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MANUAL DE EJECUCIÓN PENITENCIARIA

J Rios_

PRÓLOGO Primero fue «Aprender a defenderse en prisión». Luego, hace poco más de dos años, llegó el «Manual para la  defensa de las personas presas». Prologaron respectivamente aquellos libros el Fiscal Antonio del Moral y el Profesor  Francisco Bueno Arús, hombres buenos, buenos juristas y humanistas, maestros de muchos, también míos. Ésta última  obra, por ahora, de Julián Carlos Ríos Martín enraiza en aquellas pero las supera en calidad y riqueza de contenidos. La  notoria menor valía del prologuista es defecto que sabrá perdonar el lector, sobre todo si, sensatamente, opta por rehuir  el prólogo y pasar directamente al capítulo primero. Por si alguien piadoso o despistado continúa leyendo, quede aquí elogio del autor y el escrito. Se ha dicho que la  bondad es una forma superior de inteligencia. La bondad trasciende en cada página de este libro que tiene su brillo y su  gloria en la consciente renuncia a brillar y gloriarse. A lo largo de dieciocho capítulos el autor se sitúa en el lugar del  preso, en sus miedos y tribulaciones, en su piel y se pregunta, se pregunta, se pregunta. Luego, con singular lucidez,  responde. La técnica, que vagamente recuerda la de los viejos catecismos, puede parecer sencilla. Si alguien lo cree así,  pruebe a formularse cerca de cuatrocientas preguntas como las que aquí aparecen y a contestarlas, con rigor, con citas y  al tiempo inteligible aun para los menos cultos, y de suerte que, sin mengua de todo ello, en las respuesta vibre la  esperanza y la apuesta por el hombre y por la vida. Eso ha hecho Julián. En las páginas que siguen está la entrada en la  prisión y la salida y toda la vida ­o la muerte­ entre esos dos momentos y aun más allá de ellos: recuentos y sanciones,  permisos   y   recursos,   trabajo   y   maternidad,   enfermedad   y   droga,   traslados   y   comunicaciones,   excarcelaciones   y  supervivencia... Un centenar de formularios o modelos de muy variados escritos completan la exposición y pueden  servir de guía a los presos en sus quejas, peticiones y recursos. Porque el libro, útil para todos, necesario para muchos, está escrito para los presos. Personas sobre el papel y en las  grandes y vacuas declaraciones. Seres olvidados salvo para quienes los aman y, quizá, para jueces y funcionarios, que, a  veces, los recordamos porque no nos queda otro remedio y, con más frecuencia de la deseable, los complementamos  como fuente de insomnio y amargura, como los que tan duro tornan nuestro salario. Lejanos –quizá no ajenos– a su  desgracia, aún les reprochamos que su desgracia nos salpique. Personas de carne y hueso para el autor, que sufre con  ellas, que apuesta por ellas y con ellas pierde y pierde y pierde y gana. Queridas y respetadas por personas, más aún por  presas, en la vida y en cada línea de este libro, que, sin embargo no está escrito contra nadie. Sin una brizna de odio, sin  un reproche, sin una descalificación o una palabra ofensiva esta obra parece limitar sus objetivos o dulcificar el sistema  de   prisión   imperante.   Pero   en   la   desnudez   de   la   exposición,   en   la   sencillez   de   las   reflexiones   y   los   datos,   en   la  representación de la normalidad de todos los absurdos hay una carga de profundidad que revienta ese sistema, que  cuestiona   la   congruencia   de   su   aplicación   práctica   con   sus   pretendidas   raíces   ideológicas,   que   lo   denuncia   como  estérilmente cruel. Al autor le sobra modestia y a los demás nos falta perspectiva para valorar lo que ha hecho. Creo, sin  embargo, no equivocarme, si auguro para los presos ­y los no presos­ un antes y un después de los estudios de Julián  Carlos Ríos. Y el después será mejor.

Arturo Beltrán Núñez Noviembre de 1998

ÍNDICE

PRÓLOGO CAPÍTULO 1. INGRESO EN LA PRISIÓN. FUNCIONARIOS Y ÓRGANOS DE GESTIÓN CAPITULO 2. LUGAR DE CUMPLIMIENTO, TRASLADOS Y CONDUCCIONES CAPITULO 3. OBSERVACIÓN, CLASIFICACIÓN Y TRATAMIENTO CAPÍTULO 4. TIPOS DE CÁRCELES Y RÉGIMEN DE VIDA CAPÍTULO 5. LIBERTAD CONDICIONAL Y BENEFICIOS PENITENCIARIOS CAPÍTULO 6. LOS PERMISOS DE SALIDA CAPÍTULO 7. LAS COMUNICACIONES CAPÍTULO 8.  RÉGIMEN DISCIPLINARIO CAPÍTULO 9. REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRABAJO CAPÍTULO 10. CACHEOS PERSONALES Y REGISTROS EN LAS CELDAS CAPÍTULO 11. MEDIOS COERCITIVOS Y RECUENTOS CAPÍTULO 12. EL TRABAJO REMUNERADO EN LA PRISIÓN CAPÍTULO 13. ASISTENCIA SANITARIA CAPÍTULO 14. LOS FICHEROS DE INTERNOS DE ESPECIAL SEGUIMIENTO (FIES) CAPÍTULO 15. INFORMACIÓN, QUEJAS, PETICIONES Y RECURSOS CAPÍTULO 16. MECANISMOS DE DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS ANTE ORGANISMOS  INTERNACIONALES CAPÍTULO 17. CUESTIONES PENALES Y PROCESALES RELATIVAS A LA EJECUCIÓN DE LA PENA  DE PRISIÓN CAPÍTULO 18. EXTRANJEROS EN PRISIÓN FORMULARIOS

Capítulo 1

INGRESO EN LA PRISIÓN. FUNCIONARIOS Y ÓRGANOS DE GESTIÓN

1. ¿Por orden

de quién se realiza el ingreso

en una cárcel?

a) Si una persona ha sido condenada y la sentencia ha adquirido firmeza1 , es necesario que el Juzgado o  Tribunal sentenciador dicte una orden (mandamiento) de prisión para que ingrese en la cárcel.  Para proceder  a su liberación será necesario que el Juzgado o Tribunal sentenciador apruebe la libertad definitiva. Para ello,  el   director   de   la   cárcel   deberá   proponer   al   Juzgado   o   Tribunal   sentenciador   una   fecha   para   la   libertad  definitiva que coincidirá con la que conste en la liquidación de condena. Esta propuesta debe hacerse dos  meses antes del día de extinción de la condena. Si quince días antes de la fecha propuesta no se hubiese  recibido respuesta, el director deberá volver a pedir la propuesta de libertad, advirtiendo que de no recibirse  orden expresa en contrario, se procederá a liberar al recluso en la fecha propuesta (art. 24 RP). Si el penado  estuviera cumpliendo la pena en libertad condicional la propuesta la tiene que realizar el director de la cárcel  en la que se encuentre adscrito (normalmente un Centro de Inserción Social). Si se concede un indulto, la  persona penada no quedará libre hasta la orden de libertad del Juzgado o Tribunal sentenciador (art. 25 RP).  Si el penado tiene alguna causa pendiente a pesar de haber extinguido la condena que estaba cumpliendo, el  director le debe informar de la causa penal por la que se encuentra retenido, asimismo lo comunicará a la  autoridad judicial  competente  (art.  29 RP).  Si  una  persona  condenada  tiene  dudas  sobre  de  la  fecha  de  finalización de la condena puede solicitar al subdirector de régimen, a través de una instancia, una hoja de  cálculo de condena. En este documento se establecen las fechas que tienen importancia legal (1/4 parte para  los   permisos,   2/3   y   ¾   para   la   libertad   condicional   y   4/4   para   la   libertad   definitiva).   En   caso   no   estar  conforme   con   esas   fechas   hay   que   hacer   un   escrito   de   queja   al   Juzgado   de   Vigilancia   Penitenciaria  explicando los argumentos que se tienen.  b) Si una persona se encuentra en la cárcel a la espera de juicio (prisión preventiva), el mandamiento de  prisión debió realizarlo el Juez de Instrucción o la autoridad judicial a disposición de quien se encontraba en  el  momento del  ingreso.  Para  su excarcelación  es  necesario  el  mandamiento  de  libertad  firmado  por  la  Autoridad competente. Cuando llegue a la cárcel los funcionarios de la oficina de régimen tienen que realizar  una serie de gestiones y comprobaciones (Instrucción 19/96 DGIP). En lo que respecta a la persona penada,  se le tiene que entregar una certificación acreditativa del tiempo que estuvo privado de libertad (art. 22 RP).  c) También puede ocurrir que el ingreso sea exclusivamente en calidad de detenido. Esta situación vendría  a  tener  los  mismos  efectos  que  el  ingreso en  las  dependencias  policiales.  En  este  supuesto,  si  la  orden  procede de la policía, en ella deberán constar expresamente: los datos identificativos del detenido, el delito  imputado, que se encuentra a disposición del Juez y el día de vencimiento del plazo máximo de detención. Si  la detención ha sido acordada por el Ministerio Fiscal deberán constar las diligencias de investigación que se  están practicando, y el plazo máximo de detención (art. 15 RP). Una vez vencido el plazo de detención o  pasadas 72 horas desde que ingresó en prisión bajo mandamiento de la autoridad competente o ingreso  voluntario,  el detenido quedará en libertad si no se ha legalizado su situación por la autoridad judicial (art.  23 RP).

2. ¿Una persona condenada prisión para cumplir la pena

puede presentarse voluntariamente en la que le ha sido impuesta?

Sí, puede presentarse y, en todos los casos, tiene que ser admitida (art. 16.1 RP). El director de la cárcel  tiene que comunicar, dentro de las veinticuatro horas siguientes, al Juez o Tribunal que haya dictado la orden  de ingreso en prisión que la persona condenada acaba de ingresar voluntariamente. Asimismo pedirá al  Juzgado el mandamiento de prisión, el testimonio de la sentencia 2 y la liquidación de condena.  También se  considera presentación voluntaria la que se realiza ante el Juzgado o Tribunal sentenciador para cumplir  condena ante el llamamiento oficial. 1

2

Una sentencia es firme cuando ya no se puede recurrir, bien porque se hayan pasado los plazos para ello (5 días desde la última  notificación para recurrir en casación ante el Tribunal Supremo las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales; 10 días para  recurrir en apelación ante las Audiencias Provinciales las sentencias dictadas por los Juzgados de lo penal; y 20 días para recurrir en   amparo ante el tribunal Constitucional cualquier resolución que dé por finalizado totalmente el procedimiento y que haya vulnerado  algún   derecho   fundamental   recogido   en   la   Constitución),   o   bien   cuando   el   Tribunal   correspondiente   haya   resuelto   el   recurso  interpuesto.   El testimonio de sentencia es una copia de la sentencia que ha sido sellada y autenticada por el secretario del Juzgado. Este  documento es muy importante porque, hasta que no llegue a la cárcel, el preso no puede ser clasificado. 

Puede ocurrir que el Juzgado solamente remita el mandamiento de prisión. En estas situaciones, lo más  indicado es que, a fin de agilizar el proceso de clasificación, la familia o el abogado acuda al Juzgado y pida  el testimonio de la sentencia o solicite que lo manden a la cárcel lo antes posible.  Ahora bien, si transcurridas setenta y dos horas no se hubiera recibido el mandamiento de prisión, la  persona debe ser puesta en libertad (art. 16.4 RP).  También se considera presentación voluntaria a los efectos legales la personación en el Juzgado el día que  el condenado es llamado para cumplir la condena. La presentación voluntaria a cumplir condena debe constar expresamente en el expediente personal. En  cualquier momento del cumplimiento de la condena la persona puede solicitar que le den una certificación  acreditativa de su presentación voluntaria, y el director tiene la obligación legal de dársela (art. 16.2 RP).  Presentarse a cumplir condena de forma voluntaria puede ser positivo por varios motivos. Por un lado, se  puede acudir a la cárcel que se quiera, si bien es cierto que tras la clasificación el penado puede ser destinado  a cualquier otra. Por otro lado, la presentación voluntaria puede ser un elemento a tener en cuenta en la  clasificación y en la concesión de los permisos, toda vez que evidencia explícitamente la voluntad de la  persona presa de someterse al control de la autoridad penitenciaria para el cumplimiento de la pena privativa  de libertad. En estos casos el riesgo de un eventual quebrantamiento de condena es muy reducido.  Por otro  lado, la presentación voluntaria es un indicio de responsabilización por la conducta delictiva cometida, toda  vez que es una forma de asumir las consecuencias de su acción delictiva y puede ser valorada positivamente  para la propuesta de tercer grado por “la asunción de la responsabilidad por los hechos declarados probados  en   la   sentencia”   (I   9/2003  DGIP).   En   este   mismo   sentido,   para   las   ocasiones   en   que   la   administración  penitenciaria deniegue un permiso o una progresión de grado o la libertad condicional con el argumento de  que el penado no asume la responsabilidad por los hechos cometidos, siempre se puede alegar la presentación  voluntaria como forma de asunción de la misma.

3. ¿Qué es la liquidación de condena? Es el documento en el que se establece el tiempo de condena que un penado tiene que cumplir. Lo realiza y firma el secretario del Juzgado o Tribunal sentenciador, previo informe del fiscal. Se manda a la persona condenada y al director de la cárcel en que se encuentre cumpliendo condena para que sea unido al expediente penitenciario. El tiempo efectivo de cumplimiento que se refleja en este documento parte de la condena total impuesta en la sentencia de la que hay que deducir de la misma los días de detención policial y los de prisión preventiva (hay que ver la problemática del art. 58 –abono de prisión preventiva de otras causas-, cap.17). El cómputo se hace en días, contando los meses en 30 días y los años en 365. Cada pena impuesta exige una liquidación individualizada. Si el penado se encuentra cumpliendo prisión, cuando se deduzcan los abonos correspondientes, la condena comienza a cumplirse desde la firmeza de la sentencia que será facilitada por el Juzgado o Tribunal. Si el reo no está preso, la fecha inicio será el día en que ingrese en la cárcel, computándose tanto el día de entrada como el de salida, independientemente de la hora a la que se produzca (art. 38 CP) (ver Instrucción 19/96 DGIP).

4. ¿Las mujeres presas que tengan hijos menores pueden ingresar en la cárcel con ellos? Sí. En estos casos, la dirección de la cárcel deberá admitirlas cuando los hijos con los que ingresen sean  menores de tres años.  Ahora bien, es necesario que se acredite debidamente la filiación, así como la edad, y que la estancia del niño  en la cárcel no le suponga riesgos. La decisión que se adopte se deberá poner en conocimiento del Ministerio  Fiscal   (art.  17.1  RP).   Éste   puede   aplicar   las   medidas   de   protección   recogidas   en   la   Ley   2/87,   de   11   de  noviembre. Puede instar a las Entidades públicas la aplicación de medidas de protección a niños ingresados  en centros  penitenciarios, y debe  recurrir  las resoluciones perjudiciales para el menor  (instrucción FGE  6/1990,  de  5  de  diciembre,  sobre  menores  ingresados  en  los  Centros  Penitenciarios  de  mujeres  con  sus  madres presas). Si las mujeres presas hubiesen ingresado sin los hijos menores de tres años que estuviesen bajo su patria  potestad, pueden, con posterioridad al ingreso, solicitar a la dirección de la cárcel que éstos ingresen para  tenerlos en su compañía en el interior de la misma. Esta solicitud se concederá siempre que se acredite  debidamente la filiación y que tal situación no entraña riesgo para los niños (art. 17.2 RP). En caso de  conflicto entre los derechos del niño y de la madre, prevalecerán los de aquél. Se excluye la posibilidad de que sea el padre el que ingrese con su hijo a pesar de tener asumidas las  funciones básicas de cuidado y guarda en el momento del ingreso, sobre todo en los casos en los que la  madre se encuentre ausente. Esta exclusión puede resultar injusta.

5. ¿Cómo se realiza el ingreso en prisión? Normalmente, las personas son citadas en la secretaría del Juzgado para realizar el ingreso. Si acude será  conducido a los calabozos y, de ahí, a la cárcel. En algunos juzgados se permite que la persona ingrese por  sus   propios   medios   con   el   mandamiento   de   prisión   que   le   han   facilitado   en   el   Juzgado   (presentación  voluntaria).   Si   no   acude   al   llamamiento   se   dictará   una   orden   de   busca   y   captura   que   aparecerá   en   las  terminales de los ordenadores que se encuentran en las comisarías. La Policía y la Guardia Civil pueden  acceder a los mismos con su emisora (o a los ordenadores centrales «Berta» o «Duque de Ahumada» para  comprobar si una persona se encuentra en busca y captura. En esta operación se utilizan tres indicativos:  blanco, que significa que no existe ninguna responsabilidad penal pendiente; amarillo o naranja, que supone  que la persona es de interés policial; y negro, que acredita la situación de busca y captura.  Al ingresar se procede a su identificación. A estos efectos la policía, si ha sido quien ha conducido a la  persona hasta la cárcel, tiene obligación de contrastar la identidad del detenido y huellar el mandamiento de  prisión en el  anverso,  si  no con todos los dedos,  al  menos con  el   índice  o pulgar de  la  mano derecha,  indicando de qué dedo se trata. Una vez en la prisión, los funcionarios de dactiloscopia han de comprobar la  huella que figura en el mandamiento de prisión. Posteriormente, se toma nota de la filiación completa (nombre, apellidos, dirección en libertad), y se  efectúa la reseña dactilar que consiste en tomar la huella de todos los dedos de las dos manos. En caso de que  falte algún dedo, o éste no pueda ser huellado, existen unas claves determinadas para dejar reflejada tal  circunstancia. También se hace una reseña fotográfica (art. 18 RP). Para la identificación personal de los  detenidos, presos y penados, son documentos necesarios los que como tal se hagan constar en las órdenes de  detención   de   la   policía   judicial,   en   las   diligencias   de   investigación   dictadas   por   el   Fiscal   y   en   los  mandamientos   de   las   autoridades   judiciales   competentes,   así   como   los   documentos   de   identidad   (DNI,  permiso de conducir, pasaporte, u otros análogos) que porten los propios reclusos o bien se adjunten en la  documentación  que   acompaña   a   los   citados   primeramente   (I  12/2001   DGIP).   Los   DNI   se   recogen   y   se  anotarán las fechas estimadas de caducidad de los documentos y el procedimiento para contactar con los  trabajadores sociales adscritos al centro penitenciario a efectos de renovación ( I  12/2001 DGIP). Los datos obtenidos de  cada  persona presa se remiten a  “incursos  penitenciarios” que es un  sistema  informático  en  el  que  se  encuentran  todos  los  datos  procesales  y  penitenciarios  de  la  población  reclusa  española. Este sistema ofrece diferentes posibilidades de información tales como ingresos, libertades, salidas,  fórmula dactiloscópica, consultas por NIS, por sobrenombres, etc...;  su regulación se establece en la I 13/99  DGIP. Es   en   este   momento   cuando   comienza   la   vida   en   prisión..   En   este   punto   resulta   espectacular   la  mixtificación que se lleva a cabo en el folleto de propaganda El sistema penitenciario en España editado por  la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.  El momento en que la persona ingresa es el instante en  que debe dejar atrás su identidad social para adoptar la nueva identidad de preso. Es por tanto el momento  del   despojo.   Como   en   todas   las   instituciones   totales,  esto   queda   plasmado   en   una   serie   de   rituales   de  expoliación que suelen acompañarse de un desnudamiento, más o menos completo: la persona se desprende  de   lo  suyo,   le   es   arrebatado  lo  que   le   era   propio   hasta   ese   momento,   para   poder   asumir   los   signos   de  identificación del nuevo rol al que la institución le conmina. Sin embargo, este ritual de degradación más o  menos inevitable, es presentado en el folleto antedicho como una realidad invertida. Tras leerlo, es evidente  que se pretende hacer creer que la persona no es engullida, devorada por la institución a la que entra. Más  bien, la cárcel es un espacio cálido que adopta, acoge, recibe “cariñosamente” a quien se incorpora a ella. De  hecho, el término “la cárcel” no existe en dicho folleto. Es una palabra proscrita. Únicamente existe el centro  penitenciario, o más eufemísticamente: el C.P. Como mucho se llega a nombrar, aunque muy pocas veces, la  palabra “prisión”. En el texto que presenta la ceremonia del ingreso se declara que éste “se efectúa intentando  paliar en la medida de lo posible el impacto negativo que sufre la persona”. Por ello, no es extraño que se  prodiguen   tanto   los   verbos   que   expresan   donación,   entrega,   cuidado:   “se   le   entrega  una   tarjeta  identificativa”, o lo que es lo mismo, se le quita el DNI, y se le da un documento de identificación interno a  la vez que separa y aleja el mundo exterior; lo que se le da es una tarjeta que certifica su condición de  incluido (en la cárcel) / excluido (de la sociedad); “se le suministra un lote de productos higiénicos”, eso sí,  tras  haberle  retirado  los  objetos  no  autorizados;  si  no  tuviera  ropa,  “se  le  entrega  gratuitamente  por  la  administración tanto ropa personal y calzado, como ropa de cama”, etc. En distintos momentos se insiste  machaconamente en el carácter gratuito de la cárcel. Esa característica de internamiento cuasi hotelero en  régimen de “gratis total” resulta extraordinariamente sospechosa si la ponemos en relación con la multitud de  testimonios recogidos que hablan de la enorme cantidad de gastos que genera la cárcel para el preso. Más adelante prosigue: “desde el primer momento se cuida que el interno mantenga relación con el mundo  

exterior autorizándole comunicaciones telefónicas, postales, y personales.   Lo que se publicita como un  derroche de benevolencia no es más que la autorización del ejercicio de los derechos que aún mantienen los  ciudadanos presos. En cambio, se presenta como una especie de preocupación paternal encaminada a lograr  que no pierdan sus amistades y relaciones familiares.  Pueden recibir revistas y periódicos, “o hacer uso de   las que se ponen a disposición de los internos en la biblioteca del Centro que también cede gratuitamente  libros para estudio y lectura a todos los presos que lo deseen”. Tratándose de una biblioteca de un centro de  la administración pública no tiene  nada de extraordinario que el acceso a sus fondos sea gratuito para los  usuarios, tal y como ocurre en todas las bibliotecas públicas. Por eso mismo, la insistencia en subrayar la  gratuidad del servicio no deja de resultar chocante. Igualmente  “el lavado de la ropa se efectúa en las   instalaciones de la prisión también con  carácter gratuito”.   Nuevamente se insiste en la gratuidad de un  servicio   que   obviamente   debe   prestarse,   y   que   debe   hacerse   de   forma   gratuita.   Pero   el   colmo   de   la  generosidad   de   la   institución   llega   hasta   el   punto   de   consignar   que  “en   el   caso   de   que   el   interno   sea  indigente, la Administración le proporciona recursos para hacer frente a los gastos de bolsillo". Con lo cual  acaba de rematarse la tesis publicitaria oficial de la cárcel como una especie de hotel o colegio mayor  en el  que  hasta  el  dinero de  los  pequeños   gastos  está  cubierto   por   la   administración   publica.     Claramente  se  pretende   evitar   que   pueda   seguir   hablándose   de   la   cárcel   como   pozo,   como   agujero   destructivo   y  desestructurador. En todo caso, para la publicación oficial se tratará de un hueco maternal, un verdadero  útero, que protege y resguarda. Al ingresar se da a cada persona un lote de higiene que se renovará cada mes (I 10/2001 DGIP): para el  hombre:   3   rollos   de   papel   higiénico,   1   pasta   dental,   3   maquinillas   de   afeitar,   1   cubierto   de   plástico,   4  preservativos, 1 botella de lejía, 1 bote de gel, 1 de crema de afeitar, 1 pastilla de jabón. Para las mujeres: 4  rollos de papel higiénico, 1 pasta dental, 1 cubierto de plástico, 4  preservativos, 1 botella de lejía, 1 de gel, 1  pastilla de jabón, 20 compresas. Cada año se da 1 peine, 1 cepillo dental, 1 esponja y un baso de plástico  duro.

6. ¿Qué ocurre cuando ingresa un extranjero en un centro penitenciario? Si quiere, puede comunicar su detención a la representación diplomática; el mismo derecho tendrá cada  vez que le cambien de centro penitenciario. Para ello se le facilitará, dentro de las 48 horas siguientes al  ingreso, un documento que refleja el citado derecho a fin de que se realice a la mayor brevedad. En cinco  días desde su ingreso se le entregará un documento traducido a su idioma con las posibilidades legales que  tiene para solicitar la aplicación de tratados internacionales o medidas que afecten a su situación procesal o  penitenciaria, así como la dirección y teléfono de su representación diplomática (I 14/2001 DGIP). En   caso  de   que   estas   personas   no   tengan  documentación   personal   se   hará   constar   en   la   hoja   personal,  indicando en las observaciones los datos que el propio recluso hubiese aportado. En el plazo de un mes la  cárcel   procederá   a   iniciar   los   trámites   para   la   obtención   de   la   documentación   personal   a   través   de   las  autoridades   judiciales,   representaciones   diplomáticas   y   comisarías   provinciales.   La   cárcel   procederá   a  tramitar   ante   la   Comisaría   Provincial   la   obtención   del   INE   (Número   de   identidad   de   extranjeros  correspondiente) para cada preso extranjero. Dentro de los cinco días siguientes al ingreso el Director dará traslado a la Delegación del gobierno de  todos los datos de los extranjeros que hubiesen ingresado en prisión procedentes de libertad a efectos de lo  dispuesto en la normativa vigente en materia de extranjería referente al expediente de expulsión. La misma  comunicación se realizará en cuanto se reciba el mandamiento de libertad (I. 14/2001 DGIP).

7. ¿Cuáles son los pasos siguientes al ingreso en prisión cuando se han tomado a la persona presa todos los datos de filiación? Cuando se han tomado los datos de filiación, los funcionarios proceden a un cacheo personal y a un registro de  los enseres, requisando los objetos no autorizados. A continuación se le conduce a una celda del departamento de  ingresos. Normalmente, dentro de las veinticuatro horas siguientes la persona presa debe ser visitada por el médico,  el trabajador social y el educador a fin de que éstos puedan detectar áreas carenciales necesitadas de tratamiento, y  otras necesidades. Estos profesionales emitirán un informe en el que se aconsejará sobre la separación de un preso  de otro en el interior de la cárcel (en un módulo u otro) o de traslado a otro centro, así como una planificación  educativa, sociocultural, deportiva, y otras actividades de desarrollo personal (art. 20.1 RP). A continuación, las  personas   presas   tienen   que   ser   entrevistadas   por   el   resto   de   los   miembros   del   Equipo   Técnico   quienes,  después de analizadas sus circunstancias personales, deben informar sobre el departamento de destino así  como formular un programa individualizado de tratamiento sobre ocupación laboral, formación cultural y  profesional, aplicación de medidas de ayuda, tratamiento y las que hubieran de tenerse en cuenta para el  momento de la liberación (art. 20.2 RP). Normalmente el psicólogo solamente entrevista a los condenados 

por delitos contra la vida y la libertad sexual.  La   información   personal   obtenida,   así   como   la   programación   individualizada   de   intervención   y  tratamiento son de realización obligatoria por el personal técnico de la prisión. Los documentos en los que  consten podrán solicitarse para su incorporación a los expedientes del Juzgado de Vigilancia cuando se  interponga un recurso por denegación de permisos de salida o contra la clasificación penitenciaria ante el  Juez   de   Vigilancia   y/o   ante   el   Juzgado   o   Tribunal   Sentenciador   la   Audiencia   Provincial   (ver   modelos  relativos a permisos y grados de clasificación). Posteriormente es obligatorio el aseo mediante una ducha y la retirada de la ropa para ser lavada, tras lo  cual, se le entregará en condiciones de uso. Si estuviese muy deteriorada, la prisión tiene la obligación de  facilitar la que le sea necesaria, tanto de invierno como de verano, así como calzado (art. 18.2 RP) adecuado  a su talla. En caso de que no se facilite, o si el calzado no es apropiado, debe interponerse una queja ante el  Juez de Vigilancia (modelo número 1). Por último, se le inscribe en el libro de ingresos (denominado de “altas y bajas”) y se abre un expediente  personal, salvo que ya tuviera uno anterior por haber estado ingresado en esa misma prisión,  relativo a su  situación procesal y penitenciaria del que tendrá derecho a ser informado. También se abre un protocolo de  personalidad (art. 18.1 RP) –documento administrativo, gestionado por la junta de tratamiento, en el que  constan los informes elaborados por los profesionales del área de tratamiento­.  El tiempo máximo de estancia en el departamento de ingresos será, como máximo, de cinco días y sólo  podrá prolongarse por motivos de orden sanitario, o para preservar su seguridad. De esta prolongación se  dará cuenta al Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 20.3 RP). A cada penado se le asigna un Número de Identificación Sistemática (NIS).Este número se asignará a  cada persona y será siempre el mismo para cada ingreso, si tuviere varios posteriores. Consta de diez digitos:  AA.JJJ.NNNNN (A: Año en el que se produce el primer ingreso, J: de tal ingreso dentro del año; N: número  de identificación personal asignado al penado.  Ej: si una persona ingresa el 25 de febrero de 2003 y se le  asigna el número 789 su  NIS 03.56 (31 de enero más 25 de febrero).00789. Con este número se da a cada  penado   una   tarjeta   de   Identificación   interior   en   la   cual   figurará   nombre   y   apellidos   del   interno,   NIS,  fotografía y reseña dactilográfica. El documento deberá estar en buen estado, procediéndose a su sustitución  cuando se observe alguna deficiencia. Para el pago del peculio es requisito indispensable la presentación de  este Documento, asimismo será exhibido cuando cualquier funcionario lo requiera (I 19/96 DGIP)..

8. ¿Qué ocurre cuando una persona ingresa con una orden de prisión incomunicada? El Juez de Instrucción o Tribunal podrá acordar la detención o prisión incomunicada para evitar que se  sustraigan a la acción de la justicia personas supuestamente implicadas en los hechos investigados o que  oculten,   alteren   o   destruyan   pruebas   relacionadas   con   su   comisión,   o   que   se   cometan   nuevos   hechos  delictivos (art. 509 LEcr.) La incomunicación durará el tiempo estrictamente necesario para practicar con  urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros anteriores. La incomunicación no podrá extender por más  de cinco días. En los casos que la incomunicación se lleve a cabo por causa de algunos de los delitos del art.  384 bis o se trate de investigaciones que afecten a actividades propias de la delincuencia organizada, la  incomunicación podrá prorrogarse por otros cinco días más. No obstante, el Juez o Tribunal que conozca la  causa   podrá   mandar   que   vuelva   a   quedar   incomunicado   el   preso,   aún   después   de   haber   sido   puesto   en  comunicación, siempre que la causa ofreciere méritos para ello (Art. 509.2 LECr.). En estos casos, una vez que se han practicado las diligencias de identificación, la persona incomunicada  pasará a ocupar una celda individual en el departamento que el director disponga y será reconocido por el  médico. Únicamente podrá comunicar con las personas que expresamente sean autorizadas por el Juez que  ordenó su ingreso en prisión (art. 19 RP), siempre que no frustren los fines de la incomunicación (art. 510.2  LEcr.).  Para que la persona incomunicada pueda disponer de aparatos de radio, televisión, prensa escrita o recibir  correspondencia, el director debe recabar la autorización correspondiente del Juez de Instrucción en caso de que la  orden de incomunicación no especifique nada al respecto. 

7. Las personas presas que no tengan nacionalidad española ¿pueden comunicar su ingreso en prisión al Consulado de su país? Sí. Para ello se les informará de este derecho de forma que sea comprensible. Ahora bien, estas personas  deberán autorizar por escrito la práctica de esta comunicación. En caso contrario no se puede llevar a cabo  (art. 15.5 RP).

9. ¿Puede ser informada la persona presa sobre su situación penitenciaria? Existe un derecho de información relacionado con la información penal, penitenciaria, tratamiento y otros  aspectos médicos concretos (ver, entre otros, el Auto del Juzgado de Vigilancia de Oviedo –en adelante Auto  JVP Oviedo– de 1 de julio de 1996). Por ejemplo, puede ocurrir que sea necesario conocer los siguientes  tipos de datos:  a) Penales: La última condena para solicitar la aplicación del art. 76.2 CP (triple de la pena mayor o  el límite de veinte años); si se han refundido o no las condenas; qué día se extingue definitivamente la  condena; los días redimidos –solamente para los condenados por el CP derogado–; la fecha de cancelación de  las sanciones que se tengan; datos de unas preventivas abonables a otras, etc.  b)   Médicos:   A   fin   de   acreditar   en   el   acto   del   juicio   oral   la   drogodependencia   del   acusado,   es  necesario que se soliciten los datos médicos que consten en los informes que se hicieron en el momento del  ingreso. También se pueden solicitar informes sobre la evolución de la enfermedad VIH/SIDA para pedir la  libertad   condicional   anticipada,   y   lógicamente   cuando   son   excarcelados   para   que   puedan   seguir   el  tratamiento en libertad.  c) Psicológicos: Es conveniente solicitar los informes sociales y psicológicos para poder contradecir  los argumentos que se utilicen en una resolución de mantenimiento o regresión de grado, o de un permiso de  salida. De esta forma quedaría salvaguardado el derecho de los ciudadanos a utilizar todos los medios para la  defensa de sus intereses (art. 24. 1 CE). Teniendo conocimiento del diagnóstico y pronóstico que conste en  estos informes se podría solicitar un examen médico a profesionales particulares (psicólogos, médicos, etc.)  No es infrecuente que durante años se esté tomando como base para decidir sobre grados de clasificación o  permisos,   algunos   datos   (diagnóstico/   pronóstico)   que   constan   en   informes   psicológicos,   sociales,   o  psiquiátricos realizados en un momento concreto de la condena, cuando con el transcurso del tiempo estas  circunstancias   han   podido   cambiar.   Esta   información   psicológica   se   suele   negar   por   los   responsables  penitenciarios, pero su denegación debería ser recurrida al Juez de Vigilancia, la Audiencia Provincial y,  posteriormente,   al   Tribunal   Constitucional.     En   cualquier   caso,   los   abogados   pueden   acceder   a   todo   la  información cuando el expediente se encuentre el   Juzgado de   Vigilancia Penitenciaria o en la Audiencia  Provincial a efectos de que se resuelva un recurso que se haya planteado.  Las   cuestiones   que   hemos   señalado   anteriormente   pueden   solicitarse   con   base   a   los   siguientes  fundamentos: a) El art. 15.2 de la LOGP dispone que «a cada interno se le abrirá un expediente personal relativo a  su situación procesal y penitenciaria del que tendrá derecho a ser informado...»  b) El   art.   4.2.K   RP   establece   que   «el   interno   tiene   derecho   a   recibir   información   personal   y  actualizada sobre su situación procesal y penitenciaria».  c) El   art.   112.2   RP   (participación   del   interno   en   el   tratamiento),   señala   con   este   fin   que   «el  profesional del Equipo Técnico encargado de su seguimiento, le informará de los objetivos a alcanzar durante  el internamiento y de los medios y plazos más adecuados para conseguirlos».  d) El art. 215.2 RP dispone que «los internos tendrán en cualquier caso derecho a ser informados de  forma clara y comprensible sobre todo lo referente a su estado de salud, así como a la expedición de los  informes que soliciten». e) El artículo 275.b) y d) RP establece, entre las funciones del Equipo Técnico, «el conocimiento directo de los problemas y de las demandas que formulen los internos», así como, «la atención de peticiones y quejas que le formulen los internos respecto de su clasificación, tratamiento o programa de intervención». Además, el art. 37.1 de la LRJAPPC, establece que los “ciudadanos tienen derecho a acceder a registros y documentos que, formando parte de un expediente, obren en archivos administrativos…” se trata de la consagración del principio de publicidad en la actuación administrativa. En el ámbito práctico, no cabe duda que cuanta más información tenga el ciudadano preso, menor será la violencia que ejerza, pues es sabido por todos que el desconocimiento de datos objetivos relativos a la situación penal y penitenciaria genera una elevada sensación de desasosiego y ansiedad, que se traduce en una gran desconfianza y violencia hacia los funcionarios.

10. ¿Quién y cómo debe facilitarse la información? La información solicitada puede ser facilitada por cualquiera de los funcionarios encargados del área  sobre   el   que   se   solicita   la   información   (oficina   de   régimen,   equipo   de   tratamiento,   director,   o   el  Juzgado/Tribunal). En la información penal o procesal, la duda radica en si se deben facilitar las notas tomadas previamente  por el funcionario correspondiente, si se debe expedir copia de una determinada anotación o, si se debe dar  vista del expediente. Esta última posibilidad se suele negar por razones de seguridad en la custodia de los  expedientes.

En la práctica la persona presa debe solicitar la información que desea mediante una instancia. Existen  dos modelos: el número I que se utiliza para dirigirse al director o a cualquier órgano de la prisión, y el  modelo número II que se utiliza para dirigirse a los Juzgados, Ministerios y otros Organismos oficiales.  Ambos modelos de instancias constan de tres hojas: blanca, rosa y amarilla. La blanca es para la prisión, la  rosa es para que el funcionario notifique la información, y la amarilla es para que el preso se la quede como  justificante de que realizó una petición. La contestación ha de ser siempre facilitada por escrito, con la fecha  y firma del funcionario que la haya realizado, ya que posteriormente puede ser utilizada para formalizar  algún tipo de reclamación. Si la información es relevante por algún motivo para la causa penal (informes  sobre drogadicción, médicos, o acreditación de estancias en la cárcel durante un tiempo determinado), la  petición de información puede hacerse a través del abogado solicitándola al Juzgado/Tribunal ante el que se  quiera aportar esa documentación para que éste la pida a la cárcel. Es muy importante poder acceder a la información penal/penitenciaria (condenas, sanciones sin cancelar,  causas  pendientes)  y a  la  psicológica/social  (informes  del  equipo  de  tratamiento)  que  son  la  base  de  la  denegación   de   permisos,   regresiones   o   resoluciones   de   mantenimiento   de   grado.   Con   el   acceso   a   esta  información es de la única forma en que las personas presas pueden defenderse y hacer efectivo el principio  de contradicción, bien sea argumentando sobre datos de hecho concretos, o solicitando un informe pericial  por profesionales ajenos a la institución penitenciaria.  En caso de que no se pueda acceder a estos informes para poder redactar los recursos de queja ante el Juez  de Vigilancia (contra la denegación de permisos, en materia de clasificación o ante traslados arbitrarios sin  conocer   las   causas   del   mismo)   se   podrá   interponer   una   queja   ante   el   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria  (posteriormente a la Audiencia Provincial), haciendo constar en el recurso la información solicitada y los  motivos por los que se solicita (modelo número 2).  El argumento constitucional es claro. En la sentencia del Tribunal Constitucional 76/1999 de 26 de abril  de 1999 se establece que: "El art. 24 de la Constitución incluye entre sus garantías la protección del derecho  de todo litigante o encausado a ser oído y a disponer de todas las posibilidades de oposición y defensa en  juicio.   De   no   ser   así,   se   le   estaría   ocasionando   una   situación   de   indefensión,   susceptible   de   amparo  constitucional, al no gozar la parte impedida y obstaculizada de los mismos derechos que la contraria. En  este   sentido,   este   Tribunal   ha   dicho   reiteradamente   que   el   derecho   reconocido   en   el   art.   24.1   de   la  Constitución significa que ha de respetarse el principio de contradicción que garantiza el acceso al proceso  en defensa de los derechos e intereses legítimos y, dentro de éste, el ejercicio de las facultades de alegar,  probar e intervenir en la prueba ajena para controlar su correcta práctica  y contradecirla (STC 176/1988 y  122/1995). Lógico corolario de todo ello es el principio de igualdad de armas, del que se deriva la necesidad  de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de  alegación, prueba e impugnación (SSTC 47/1987, 66/1989 y 186/1990)". Por su parte, la STC 297/1993, al  tratar de una sanción penitenciaria impuesta a raíz de un expediente disciplinario, señaló que la ausencia de  información acerca del material probatorio obrante en el expediente supuso una merma de las posibilidades  de defensa. Se dijo en ella que no sólo ha de permitirse al interno acceder al material probatorio que se usa en  su contra, sino que, practicadas nuevas pruebas por el   (que incorporaba nuevos datos al debate) ha de  posibilitarse al interno que se pronuncie expresamente sobre su eventual virtualidad probatoria y dársele  traslado del resultado de la actividad probatoria llevada a cabo para que pueda alegar sobre la misma.

11. Además del preso, ¿quiénes pueden solicitar información de carácter penitenciario personal de los presos? Su representante legal (abogado, procurador, familiar...). Para ello deberá aportar un poder especial y  bastante   otorgado   por   la   persona   presa,   en   el   que   conste   expresamente   el   consentimiento   para   que   su  representante pueda tener acceso a sus datos personales (art. 8.2 RP).  A efectos prácticos, los abogados tienen derecho a obtener cualquier tipo de información sobre el expediente  penal o penitenciario (tanto de penados como de preventivos), para lo cual, el único requisito que se le puede exigir  en la prisión es que muestre una autorización firmada por la persona presa. En este caso, son los funcionarios de la  oficina de régimen, quienes tramitan los expedientes penitenciarios, siempre quienes tienen que han de dar la  información que se solicite. En caso contrario, si no se facilita información o se ponen pongan dificultades para  ello, hay que hablar con el director, o interponer una Queja ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria (modelo número  2). En todo caso, una vez que el abogado se persone en el Juzgado de Vigilancia para la defensa de un  recurso   (bien   de   queja,   bien   de   apelación  ante   la   audiencia)   tiene   acceso   a   todo   el   material   probatorio  aportado por el centro penitenciario o que conste en el expediente a petición suya se remita a solicitud suya  (todo tipo de informes: sociales, psicológicos, psiquiátricos etc.).

12. ¿Qué datos de las personas presas se pueden recoger en las entrevistas que realicen los miembros del Equipo Técnico? Los que sean precisos para la intervención penitenciaria salvo los que afecten a su ideología, religión y  creencias, en cuyo caso será preciso el consentimiento de la persona presa (art. 7.1 RP). Evidentemente, lo  que tampoco puede preguntarse es acerca de su orientación sexual, incluso ni si padece algún un tipo de  enfermedad concreta.

13. ¿Se pueden difundir esos datos? No,   pero   caben   algunas   excepciones.   Los   de   carácter   personal   relativos   a   opiniones   políticas,   a  convicciones religiosas o filosóficas, al origen racial,  a la salud o a la vida sexual, que hayan sido recabados  para formular los modelos individualizados de ejecución o los programas de tratamiento penitenciario, sólo  podrán ser cedidos o difundidos con el consentimiento expreso y por escrito del recluso afectado o, cuando  por razones de interés general así lo disponga una Ley (art. 8.1 RP). Esto último es de muy dudosa legalidad  ya que no se puede permitir la cesión de datos de ciudadanos, salvo con el riesgo de vulnerar el derecho a la  intimidad garantizado constitucionalmente. No obstante, puede cederse información de la persona presa, en los casos previstos en el artículo 8.1, a las  Administraciones Públicas en el ámbito de sus competencias, a la Seguridad Social, custodia de menores, al  Defensor del Pueblo u órgano análogo, al Ministerio Fiscal, a los Jueces o Tribunales en el ejercicio de sus  funciones, o cuando se trate de cesión de datos de carácter personal relativos a la salud de los reclusos por  motivos de urgencia o para realizar estudios epidemiológicos (art. 7.2 y 3 RP). 

14. En caso de que los datos personales sean inexactos o incompletos, ¿qué se puede hacer? Si una persona descubre o tiene conocimiento de que los datos de carácter personal que se encuentran en  los ficheros informáticos resultan incompletos o inexactos, puede solicitar que se rectifiquen. Del resultado  de esta petición tiene que ser informado en un plazo máximo de dos meses desde su solicitud (Art. 9.1 RP).

15. ¿Una persona presa puede solicitar que se cancelen los datos que constan en los ficheros informáticos una vez que quede en libertad? En principio sí, salvo cuando concurran razones de seguridad, interés público, protección de los derechos  y libertades de terceros, así como los casos que posean valor intrínseco de carácter histórico (art 9.2 RP). Por  ello, en la práctica, hay que solicitarla a la DGIP, pero su concesión es difícil por la amplitud con que se  regulan las excepciones al derecho a la cancelación. 

16. ¿Tiene derecho la persona presa a conocer las normas penitenciarias? Sí. Para ello, recibirán a su ingreso información escrita sobre sus derechos y deberes, el régimen del  establecimiento, las normas disciplinarias y los medios para formular peticiones, quejas y recursos. Con este  fin se deberá entregar a cada persona un ejemplar de la cartilla o folleto informativo general de las normas de  régimen interior de la cárcel de que se trate (art. 52.1 RP). Esta información deberá editarse en castellano y  en la lengua cooficial de la Comunidad Autónoma donde radique la cárcel. A las personas extranjeras se les  hará una traducción oral de su contenido (art. 52.3 RP). Es necesario que se les facilite por escrito para que la  puedan leer con tranquilidad pues, de lo contrario, pueden no enterarse de las cuestiones que se les explica,  debido, sobre todo, a la tensión y la angustia de los primeros momentos que se pasan en la cárcel. A las personas que no tengan nacionalidad española se les informará, además, de la posibilidad de solicitar la  aplicación de tratados o convenios internacionales suscritos por España para el traslado a otros países de personas  condenadas, así como de la sustitución de las penas impuestas o a imponer, por la medida de expulsión del territorio  nacional, en los casos y con las condiciones previstas en las leyes. Igualmente se les facilitará la dirección y el  número de teléfono de la representación diplomática acreditada en España del país de origen (art. 52.2 RP). Consideramos   que   es   esencial   la   notificación   por   escrito   de   las   normas   de   régimen   interior   del  establecimiento penitenciario pues, en caso contrario, pueden carecer de validez sus exigencias a efectos  sancionadores   (Auto   JVP   de   Zaragoza   de   2   de   marzo   de   1992:   «el   Centro   Penitenciario   no   ha   dado  cumplimiento al precepto contenido en el artículo 49 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y en los  artículos   17   y   133   del   Reglamento,   que   obligan   a   dar   información   escrita   sobre   el   régimen   del  establecimiento, por lo cual no existe base bastante para desvirtuar el desconocimiento alegado por el interno  referido... estimando el recurso... revocando y dejando sin efecto la sanción»). 

17. ¿Cuáles son los criterios seguidos para la distribución de las personas presas a determinados módulos tras el ingreso? Para distribuir a las personas presas (preventivos y penados) entre los diferentes módulos de la cárcel se utilizan  una   serie   de   criterios   como:   el   sexo,   la   edad   (los   que   tengan   hasta   veintiún   años,   excepcionalmente   hasta  veinticinco, serán destinados a módulos de jóvenes, de manera que sólo podrán ser trasladados a módulos de  adultos poniéndolo en conocimiento del Juez de Vigilancia Penitenciaria) (art. 9.2 LOGP) (art. 99.4 RP), los  antecedentes penales y penitenciarios, el carácter doloso o imprudente del delito atribuido, el estado físico y mental.  Esta distribución depende de los módulos que tenga cada prisión. Respecto de los penados se tendrá en cuenta,  además, las exigencias del tratamiento (arts. 16 LOGP y 99.1 RP). En caso de que hombres y mujeres debieran  compartir un mismo departamento, será preciso contar con su consentimiento. Otros criterios de separación son:  primarios, multireincidentes, con destinos de trabajo, con permisos de salida, necesitados de observación, por  tratamientos específicos, porque se prevea cierta conflictividad  como ocurre con las personas pertenecientes a las  fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado que pudieran ser objeto de  agresión etc...

18. ¿Cómo se realiza el ingreso de personas transexuales? La   Comisión   parlamentaria   de   Política   social   y   empleo   del   Congreso   de   los   Diputados   aprobó   una  Proposición no de ley en relación con el derecho de los transexuales a un cambio de sexo, y entre otras  cuestiones instó al gobierno para que desde la Institución penitenciaria se emitiera una Instrucción por la que  se buscasen fórmulas para que los transexuales a los que no se les haya reconocido su cambio de sexo en  documentos oficiales acreditativos de su identidad sean ingresados, en caso de condena por comisión de  delito, en la prisión que corresponda según el sexo socialmente reconocido y por el que desarrollan su vida  siempre y cuando no se altere el normal funcionamiento de la cárcel. A estos efectos se dictó la Instrucción  1/2001 DGIP.  Cuando ingrese una persona cuya apariencia externa corresponda a un sexo distinto al que conste en  documento   oficial   se   efectuará   un   reconocimiento   médico   y   si   coincide   su   apariencia   externa   con   los  caracteres   fisiológicos   sexuales,   será   cacheado   por   funcionarios   de   igual   sexo   con   independencia   de   su  documentación   oficial,   dejándose   constancia   del   reconocimiento.   Una   vez   efectuados   los   exámenes  pertinentes, se le ingresará en una cárcel o departamento que corresponda en función de su identidad sexual  aparente, independientemente de su documentación oficial. Si desease una operación de cambio de sexo, los  servicios médicos de la cárcel realizarán las gestiones pertinentes para que reciba en mismo trato que los  pacientes libres.

19. ¿Qué tipos de funcionarios existen? a)  Funcionarios de seguridad.  Son los que realizan la vigilancia interna de la cárcel. Normalmente  llevan uniforme. Están jerarquizados, y según su cargo asumen distintas competencias: – Jefe de módulo. De todos los funcionarios que hay en el módulo uno de ellos es el responsable. – Jefe de centro. Es el responsable de la oficina de la Jefatura de Servicios. Controla el movimiento  de los presos dentro de la prisión, controla los partes, informes, recuentos, requisas y cacheos. – Jefe de Servicios. Se encarga del buen funcionamiento de la prisión (art. 283 RP), y puede adoptar  medidas   provisionales,   como   suspender   una   comunicación   en   aras   de   la   seguridad   y   buen   orden   del  establecimiento penitenciario (art. 44 RP).  b)  Subdirectores.  Suelen  ser   los   encargados   de   áreas   determinadas   de   trabajo,   (art.  281,   RP),   y   los  podemos clasificar en: 1. Subdirector de Régimen. Es el segundo responsable de la prisión y es el encargado de la oficina de  régimen. Allí se encuentran todos los expedientes penitenciarios de cada preso.  2. Subdirector de Tratamiento. Es el responsable de los equipos técnicos que se encargan de realizar  los estudios y observaciones para cada preso. 3  Subdirector de seguridad. Tiene encomendada funciones de seguridad en la prisión. 4. Subdirector médico. Es el responsable de los servicios médicos. 5. Subdirector de personal. Es el encargado de asuntos de personal, y no es seguro que exista en la  prisión. 6. Administrador. Es un subdirector que está encargado de la gestión económica de la prisión (art.  282 RP). 7. Director. Es el que más poder tiene. A efectos prácticos sigue autorizando todo lo que antes debía  de autorizar (art. 208 RP), como las visitas de amigos, pero ahora, además, debe de autorizar todos los  acuerdos que se den por cualquier órgano penitenciario (art. 266 RP), salvo los de la comisión disciplinaria  que ahora verás. Una cosa interesante es que el director aprueba la separación de los presos dentro de la  prisión. Dicho de otro modo es el responsable de los cambios de módulo, si los hubiera, ya que suya es la  competencia (art. 280.2.9. RP).

c) Técnicos: –   Jurista. Es quien se encarga de conocer la situación penal y penitenciaria. Legalmente tiene la  obligación de informar al preso en los temas legales. Es también el asesor jurídico de la prisión y quien  estudia todas las quejas y recursos que presentes con el fin de defender a la prisión ante el JVP. –  Psicólogo, pedagogo, psiquiatra, sociólogo. Son miembros del equipo de tratamiento. Se encargan  de realizar los informes sobre cada preso en función de su capacitación profesional.  –   Educador. Colabora en los informes que se hacen de cada preso y a la vez es el encargado de  programar las actividades recreativas y deportivas. Debería de tener a su cargo un número determinado de  presos, pero lo normal es que haya uno por módulo o departamento. Es quien más contacto tiene con los  presos. –  Asistente social. Es la persona encargada de informarse de la situación social y familiar. En caso  de  necesidad  se  le  puede  solicitar  que  realice  alguna  gestión,  bien  familiar,  o  de  tramitación  de  alguna  documentación con el fin de obtener ayudas familiares, cobro de paro, etc.  –  Maestro. En la prisión hay escuela, también llamada unidad docente, y la llevan maestros. Pueden  ser   de   Instituciones   Penitenciarias   o  del   Ministerio   de   Educación   y   Ciencia.   Llevan   todo   lo   referente   a  estudios y la biblioteca. Equipo médico. Está compuesto por un médico, ATS y auxiliar de enfermería (art. 209.1 RP). Puede  haber varios.  –  Demandadero. El demandadero, o recadero, es un contratado laboral de la prisión que se encarga  de comprar las cosas que se necesitan y no se encuentran en el economato de la prisión (art. 304 RP). En  cada prisión hay un método para pedir las cosas. d)  Órganos colegiados.  Los órganos de la prisión vienen determinados en el RP (art. 265), pero lo  importante es que, salvo cuando la competencia sea del JVP (art. 267.2), los acuerdos están sujetos a la Ley  30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento  Administrativo Común (art. 267.1 RP). 1. Consejo de Dirección (arts. 270 y 271 RP). Es el órgano de gobierno de toda la prisión, y entre  otras cosas, aprueba las normas de régimen interior, fija los días de visita, etc. Lo que hacía la antigua Junta  de Régimen, pero sin el régimen disciplinario. Se reúne una vez al mes como mínimo y está compuesta por:  director,   subdirector   de   régimen,   subdirector   de   seguridad,   subdirector   médico,   subdirector   de   personal,  administrador. 2. Junta de Tratamiento  (arts.   272  a   275   RP).   Está   encargada,   entre   otras   cosas,   de   realizar   los  estudios a cada preso, la clasificación y tratamiento necesario y la planificación de las actividades. También  propone la aplicación del articulo 10 a la DGIP. Lo que hacía el Equipo de Tratamiento. Se reúne como  mínimo  cada   semana   y   esta   compuesta   por:   el   director,   subdirector   de   tratamiento,   subdirector   médico,  técnicos de instituciones penitenciarias, psicólogo, psiquiatra, etc., director de unidad docente o pedagogo,  coordinador de los servicios, un educador, un jefe de servicios. Para   el   desarrollo   de   sus   cometidos   dispondrá   unos   equipos   técnicos,   que   se   encargarán   de   los  estudios,   propuestas   y   ejecución   los   mismos,   y   estarán   compuestos,   bajo   la   supervisión   directa   del  subdirector de tratamiento, por un jurista, un psicólogo, un pedagogo, un sociólogo, un médico, un ATS, un  maestro de la unidad docente, un maestro o encargado de taller, un educador, un trabajador social, un monitor  sociocultural o deportivo, un encargado de departamento. 3. Comisión Disciplinaria (arts. 276 y 277 RP). Es la encargada de ejercer la potestad sancionadora  en el caso de las faltas graves y muy graves. Es un órgano de nueva creación. Se reúne como mínimo 4 veces  al mes y esta compuesta por director, subdirector de régimen, subdirector de seguridad, un jurista, un jefe de  servicios, un funcionario. Los dos últimos son elegidos anualmente entre los funcionarios. 4. Junta Económico-Administrativa (arts. 278 y 279 RP). Se encarga de la gestión económica y de  personal de la prisión. Es de nueva creación. Se reúne como mínimo una vez al trimestre y esta compuesta  por:   director,   administrador,   subdirector   médico,   subdirector   de   personal,   coordinador   de   formación  ocupacional o coordinador de los servicios sociales, si son convocados por el director, y un jurista. e)  Centro Directivo.   Este   órgano,   al   que   nos   vamos   a   referir   con   mucha   frecuencia,   tiene   muchas  competencias   y   el   poder/control   absoluto   sobre   las   decisiones   de   los   directores   de   las   cárceles.   Es   de  naturaleza política y se encuentra en la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

Capítulo 2 LUGAR DE CUMPLIMIENTO, TRASLADADOS Y CONDUCCIONES

1. ¿Quién decide la cárcel de cumplimiento? La Junta de Tratamiento de la cárcel propone a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias  (Centro   Directivo)   un   grado   de   clasificación   (primero,   segundo   o   tercero)   así   como   una   cárcel   de  cumplimiento (de régimen cerrado, ordinario o abierto) que debería ser la más cercana posible al domicilio  habitual de la persona presa a fin de evitar su desarraigo social.  Este El criterio de cercanía a la ciudad o provincia de residencia familiar se está tomando en cuenta en las  decisiones administrativas, sobre todo para los que no tienen antecedentes penales y para los que no son  conflictivos.   No   obstante,   muchas   personas   (algo   menos   de   la   mitad   de   los   penados)   se   encuentran  cumpliendo condena en cárceles situadas fuera de las provincias de residencia familiar. Ello es debido a que  entre los criterios que se utilizan en la distribución de los presos predomina, sobre todo, la seguridad y el  orden interno de la cárcel. Cualquier   recluso preso, a lo largo de la condena, puede verse involucrado en  situaciones   conflictivas   que   motiven  el   traslado   a   prisiones   situadas   lejos   de   la   provincia   de   residencia  familiar. De ahí que no sea infrecuente que la administración penitenciaria utilice el traslado como sanción  encubierta, como un medio para solucionar una situación conflictiva, o como forma de desprenderse de un  preso «molesto» o «reivindicativo». 

2. ¿Cuáles son las razones que justifican la proximidad de la cárcel al domicilio habitual de la persona condenada? Las razones y los preceptos legales en los que se establece y justifica la proximidad de la cárcel al  domicilio   habitual   del   condenado,   y   que,   por   tanto,   van   a   fundamentar   el   cumplimiento   legal   de   la  administración penitenciaria en la distribución de los penados, atienden a las siguientes consideraciones: a) Consideraciones en el ámbito constitucional. El cumplimiento de las penas privativas de libertad  debe estar orientado a la reeducación y a la reinserción social de los penados (art. 25 C.E. y 1 LOGP). Este  mandato exige considerar que las personas condenadas a penas privativas de libertad no son seres eliminados  de la sociedad –como desde algunas orientaciones ideológicas se mantiene–, sino que son personas que  deben continuar formando parte activa de la comunidad social. Para   la   observancia   de   esta   consideración,   el   precepto   constitucional   resocializador   mantiene   una   doble  exigencia. Por un lado, el favorecimiento del contacto activo recluso­sociedad, que exige a la administración  penitenciaria   el   inicio   de   un   proceso   de   integración   social   del   recluso   a   través   del  mantenimiento/potenciación de los vínculos sociales –familiares, amigos, comunidad social– que tenga el  ciudadano antes del ingreso en la cárcel. Por otro, la necesidad de evitar el desarraigo social que entorpezca  el proceso de integración social y de recuperación personal. A este fin, los criterios de actuación de la  Dirección   General   de   Instituciones   Penitenciarias   en   materia   de   ubicación   de   penados/lugar   de  cumplimiento,   deben  ir   encaminados  a   evitar   que  el   cumplimiento   de  la  condena  origine  un   desarraigo  familiar motivado por el alejamiento geográfico entre la cárcel y el domicilio. El desarraigo se intensifica  cuando el ciudadano preso no puede comunicar con sus familiares por cuestiones económicas, es decir,  cuando éstos no disponen de medios materiales o económicos suficientes para desplazarse hasta la cárcel. La  expresión de esta situación viene avalada no sólo por la precaria situación económica de la gran parte de las  familias   de   los   presos,   sino   también   por   los   datos   de   un   estudio   que   realizamos   desde   la   Universidad  Pontificia Comillas 1: la frecuencia de las comunicaciones entre presos y familias cuando éstas residen en la 

misma provincia que el lugar de ubicación de la cárcel es más elevado (comunican el 89%), que cuando no es  así (distinta ubicación cárcel/domicilio familiar), en cuyo caso comunican solamente 53% de las personas  condenadas.  De   lo   que   concluimos   que   el   incumplimiento   de   esta   orientación   constitucional   genera   situaciones   de  desarraigo que entorpecen la integración social y la recuperación personal en el ámbito relacional. b) Consideraciones en el ámbito de la legislación penitenciaria. El legislador realiza un esfuerzo en  la redacción de la Ley penitenciaria para que las personas sean destinadas a cumplir su condena a cárceles  situadas dentro de sus provincias. Dos ejemplos claros de ello son, por un lado, los artículos 12.1 LOGP y 9  RP que establecen: «la política de redistribución geográfica de los penados debe estar encaminada a evitar el  desarraigo social de los mismos, procurando que las áreas territoriales coincidan, en la medida de lo posible,  con el  mapa del Estado de  las  Autonomías,  dedicándose  a los  penados  de cada  área,  la  totalidad de  la  capacidad de los centros de cumplimiento que en la misma se ubiquen y procurando que cada área cuente  con el número suficiente de establecimientos para satisfacer las necesidades penitenciarias». Por otro, la  muestra   de   la   intensa   preocupación   del   legislador   por   la   evitación   del   desarraigo   de   los   penados   es   la  indicación que se hace al Centro Directivo (DGIP) para que «disponga de departamentos específicos para  programas relativos a drogodependencias ubicados en diferentes áreas geográficas para evitar, en lo posible,  el desarraigo social de los internos que sigan programa en ellos» (art. 116.3 RP). c) Consideraciones en el ámbito del tratamiento penitenciario. La Ley Penitenciaria establece que la  pretensión del tratamiento es «hacer del interno una persona con la intención y capacidad de vivir respetando  la ley penal... se intentará desarrollar una actividad de respeto a sí mismos, y de responsabilidad individual y  social con respecto a su familia...» Objetivos que exigen para su cumplimiento, que el recluso resida en una  cárcel ubicada en el lugar de residencia familiar. A mayor abundamiento, si para individualizar el tratamiento y proceder a la clasificación se debe tener en  cuenta «el historial personal... el medio al que probablemente retornará...» (art. 63 LOGP), se hace necesario  que el contacto del recluso con éste sea continuo. Una  última  consideración en materia  de  permisos  –que  también  son  parte  del  tratamiento–,  nos  lleva  a  explicar   la   importancia   de   la   existencia   y   mantenimiento   de   la   vinculación   familiar.   La   inexistencia   de  vínculos familiares se valora negativamente para la concesión de permisos de salida; en la práctica este es  uno de los motivos de denegación. Por ello, es coherente y razonable que el mantenimiento de vínculo preso/ familia sea continuo desde el inicio de la condena. d) Consideraciones en el ámbito de la comunidad social. Junto con los derechos de las personas  presas   antes   reseñados   debemos   tomar   en   consideración,   en   el   horizonte   axiológico   de   un   Derecho  penitenciario articulado en un Estado Social y Democrático, el derecho de la familia y del tejido social a  intervenir en el ámbito penitenciario acompañado de los procesos de recuperación y de inserción social. No  se puede obviar que la institución carcelaria constituye un sistema social alternativo a la sociedad y que,  además de formar parte integrante de la misma, se retroalimenta de ella de manera continua. De ahí la  conveniencia de que la persona presa cumpla condena en una cárcel próxima a su entorno familiar y social. e)   Consideraciones   del   Defensor   del   Pueblo.   Esta   situación   es   continuamente   motivo   de  preocupación   en   los   informes   del   Defensor   del   Pueblo.   En   el   último   informe   (1997),   señala   que   ha  comprobado que buen número de las quejas que espontáneamente plantean los internos vienen referidas al  alejamiento que sufren respecto de sus familias, sin que aparentemente existan motivos para ello distintos de  la mera falta de plazas".

3. ¿De quién es competencia el traslado de cárcel? Los   traslados   son   competencia   de   la   Dirección   General   de   Instituciones   Penitenciarias.   Este   órgano  administrativo ordena los traslados correspondientes sobre la base de las propuestas que formulan la Junta de  Tratamiento o, en su caso, el director o el Consejo de Dirección (art. 31.2 RP); Todos los traslados deben notificarse al Juez de Vigilancia si se trata de personas ya condenadas. Si se trata  de preventivos o detenidos, la notificación deberá hacerse a las Autoridades judiciales a cuya disposición se  encuentren (art. 31.3 RP). Si el Reglamento exige esa notificación posterior es, obviamente, no sólo a efectos 

de comunicación para que el Juzgado conozca donde está un determinado preso, que por otro lado es una  información sencilla de conseguir, sino para que el acto administrativo que ordena el traslado sea controlado  judicialmente. De ahí, podría entenderse que, sobre la base de las atribuciones que poseen los Jueces de  Vigilancia de velar por los derechos de los presos, un determinado traslado podría declararse judicialmente  ilegal, lo que conllevaría la vuelta de la persona a la cárcel en la que se encontraba.  Los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria tienen competencia para ordenar el traslado en base a los arts. 76.1  y 2 g) LOGP, puesto que conforme a los cuales  al Juzgado de Vigilancia le corresponde al Juzgado de  Vigilancia Penitenciaria salvaguardar los derechos fundamentales de los internos que cumplen condena. A la  misma conclusión conduce el art. 106.1 CE por el que la administración, también la penitenciaria, está sujeta  al control judicial de la legalidad de su actuación. La legalidad penitenciaria toma como eje fundamental la  reinserción social del penado (art 1 LOGP y 25.2 CE) cuyo contenido ya ha sido definido más arriba. Se  puede   alegar   por   parte   de   la   administración   penitenciaria   que   el   derecho   a   la   reinserción   social   no   es  considerado   como   derecho   subjetivo   porque   es   compatible   con   otros   fines   de   la   pena   tales   como   la  retribución (STC 23­3­888 y 4­7­91), pero también es cierto que el objetivo de la reinserción social no puede  quedar como un índice programático de derechos de desarrollo discrecional por el poder legislativo y el  ejecutivo, sino como señala la STC. 15/84, "el art. 25 CE supone un mandato del constituyen para orientar   la   política   penal   y   penitenciaria",   además,   como   establece   la   STC   112/96   que   "la   reeducación   y   la   reinserción social solamente sea un principio constitucional no significa que pueda desconocerse en la   aplicación   de   las   leyes;   y   menos   aún   cuando   el   legislador,   cumpliendo   el   mandato   constitucional   ha   establecido mecanismos dirigidos a garantizar la orientación resocializadora". Parece una incongruencia  que el único fin expresamente establecido en la norma constitucional quedara reducido a un segundo plano  operativo,   a   merced   a   su   simple   carácter   orientativo,   en   detrimento   de   finalidades   defensistas   o  retribucionistas.  Cabe   concluir   que   el   Juez   de   Vigilancia   penitenciaria   no   puede   tener   una   actitud   expectante   de   simple  transmisión o recepción de peticiones o comunicaciones de traslado. ¿Quién cumple y hace cumplir el principio  de legalidad a la administración?, porque, no es que el Juez tenga que velar por el cumplimiento de los derechos  garantizados   en   la   LOGP,   sino   que   tiene   que   obligar   a   la   administración   penitenciaria   a   que   observe   el  cumplimiento de la legalidad, sobre todo en materia de derechos fundamentales y en cuestiones de tratamiento  que es el eje fundamental del sistema penitenciario. La respuesta puede ser que la persona presa debe acudir a la jurisdicción contenciosa­administrativa; a este  respecto diría que esta jurisdicción es tan lenta y compleja que cuando quieran resolver el derecho vulnerado ya  no podrá ser restaurado o reparado; es decir, la sustitución del mecanismo fiscalizador del juez de vigilancia será  virtualmente nula.  Por ello cabe concluir que la reserva a la Jurisdicción Contenciosa­administrativa del control de los traslados  decididos por la administración conlleva que el derecho a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales del  art. 24.1 de la Constitución pueda quedar vulnerado; hecho respecto del que cabe interponer recurso de amparo,  y una vez agotada la vía jurisdiccional ordinaria. La efectividad de dicho control requiere otorgar el control  jurisdiccional a los Jueces de Vigilancia penitenciaria. Una interpretación abierta a la normativa penitenciaria (art. 76.LOGP) y constitucional (art. 117 CE: "el  poder jurisdiccional juzga y hace ejecutar los juzgado") y al principio de legalidad, hace posible su  intervención ordenando el traslado. Su marginación en esta materia supone una quiebra de la función  garantista de los derechos de los internos, cuya salvaguarda le ha sido específicamente asignada. Esta interpretación abierta resulta obligada,  porque los derechos de la Sección 2ª , Capítulo 1º, Título I de la  Constitución, y entre ellos el derecho al trabajo (art. 35 CE) vinculan a los poderes públicos, y el poder  judicial debe realizar una interpretación que maximice su eficacia (art. 53.1 CE). De la misma forma debe  destacarse el alcance interpretativo de los principios rectores de la política social y económica, (Capítulo 3º,  Título   I   CE),   y   entre   ellos,   el   principio   de   protección   a   la   familia   (art.   39   CE),   que   según   imperativo  constitucional   informarán   la   práctica   judicial     (art.   53.3CE).   En   el   mismo   sentido   apuntan   el   principio  superior de dignidad de la persona (10.1 CE), y los principios de reeducación y reinserción social de los  internos, como fines a los que debe servir todo el ordenamiento penitenciario (art. 25.2 CE). Es   conveniente   añadir   que   además   de   este   alcance   interpretativo,   el   derecho   al   trabajo   y   el   principio   de  protección a la familia presentan en este caso una eficacia vinculante superior, cuando son desarrollados en leyes,  pues esto posibilita su invocación como auténticos derechos ante la jurisdicción. Y esto es lo que sucede en el  caso presente. Efectivamente, el art. 12.1 LOGP  especifica que “la ubicación de los establecimientos será fijada 

por la Administración penitenciaria dentro de las áreas territoriales que se designen. En todo caso se procurará  que cada una cuente con el número suficiente de aquéllos para satisfacer las necesidades penitenciarias y evitar  el desarraigo social de los   penados”. De modo que la ley concede este derecho a los internos, cuya única  limitación válida es la falta de disponibilidades físicas o bien en cuestiones relativas a la seguridad, y debe ser  cuidadosamente justificada  para el caso concreto, sin que quepan justificaciones genéricas. En los casos en que  la administración penitenciaria no ha justificado la limitación de este derecho incurre en arbitrariedad, práctica  proscrita por el art. 9.3 CE. Que el Juez de Vigilancia Penitenciaria se inhiba del conocimiento de esta materia  supone la minusvaloración de su función de salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y  desviaciones que en el cumplimiento de los preceptos del régimen penitenciario puedan producirse (art. 76.1  LOGP), además de su específica misión de “acordar lo que proceda sobre las peticiones o quejas que los internos  formulen en relación con el régimen y tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los derechos fundamentales o  a los derechos y beneficios penitenciarios de aquéllos” (art. 76.2 g) LOGP). Como tal, supone una quiebra del  derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE). Por último hacer referencia a la certeza de que el Tribunal Constitucional en sentencia 138/1986 de 7 de  noviembre no atribuye la competencia al Juez de Vigilancia Penitenciaria para conocer de los recursos contra  las resoluciones de la DGIP que afectan al traslado de los penados de un establecimiento a otro; ahora bien,  dicha sentencia no entró en el fondo de la cuestión, desestimando el recurso de amparo, por no haberse  agotado previamente toda la vía judicial ordinaria. Esta es una cuestión a reconsiderar en futuras resoluciones  del TC. Por otra parte la Sentencia dictada por el Tribunal de conflictos de jurisdicción, 16/1996   de 5 de  diciembre de 1986 entre el Departamento de Justicia de la Generalitat de Cataluña y el Juzgado de Vigilancia  Penitenciaria num. 2 resolvió que es a la administración penitenciaria a quien le incumbe gestionar la total  actividad penitenciaria y fijar la ubicación de los centros y por ello debe serle reconocida como función  propia la distribución de los penados, máxime cuando han de ser especialmente tenidos en cuenta tanto la  naturaleza   de   los   centros   como   el   número   de   plazas,   circunstancia   que   no   podrá   ponderar   el   Juez   de  Vigilancia. Ha esta resolución se pueden hacer dos objeciones razonables. Primera, el Juez de Vigilancia  puede  ponderar  las  circunstancias  relativas  a  la  naturaleza  de  los  centros  y  al  número  de  penados  si  la  administración le  da  la  información.  Segundo,  en  la  actualidad   existen   macrocentros  o   centros   tipo   con  módulos   destinados   a   diferentes   grados   de   clasificación   (ordinario,   abierto   restringido   y   departamentos  especiales o primer grado), por lo tanto el número de plazas existentes puede ser suficiente para la demanda  de   traslados   a   centros   cercanos   al   domicilio   familiar,   y   en   todo   caso   puede   comprobarse   solicitando  información.

4. ¿Quiénes pueden solicitar el traslado o conducción de una prisión a otra? El Centro Directivo ordenada los traslados correspondientes sobre la base de las propuestas de los siguientes  órganos o personas:  a.­ Las autoridades judiciales competentes. b.­ La Junta de Tratamiento, director o consejo de dirección (art. 32.1 RP) c.­ El penado que puede solicitar el cambio de prisión, ante la Junta de Tratamiento, quien estudiará  la propuesta, siempre antes de la siguiente clasificación, en función de los motivos alegados y de su situación  penitenciaria (I 20/96 DGIP). d.­ En los casos en que el recluso haya sido trasladado de prisión para la realización de diligencias  judiciales en una provincia distinta de donde está ubicada la cárcel en que se encuentre destinado, una vez  que haya finalizado aquellas diligencias,  el director tiene que proponer al Centro Directivo el traslado del  recluso a la cárcel de origen. Por ello, en estos supuestos, una vez finalizadas las gestiones judiciales y si el  traslado a la cárcel de origen se retrasa es conveniente que la persona presa solicite al Director que pida al  Centro directivo el traslado.  e.­El   Director   también   puede   intervenir   solicitando   al   Centro   Directivo   el   traslado   cuando   una  persona haya finalizado la condena y quede retenido por una causa preventiva en un Juzgado o Tribunal  situado en un lugar territorial distinto a donde está ubicada la cárcel (art. 29.2 RP). Creo que esta petición no  sería conveniente si la cárcel en que se encuentra estuviera situada más cerca del domicilio familiar que la de  donde esté situado el juzgado. 

f.­La Junta de tratamiento que puede solicitar al centro Directivo el traslado a instancias del médico,  trabajador social y el educador después del examen inicial en el departamento de ingresos (art. 20.1 RP);  también por motivos educativos (art. 121 RP) y por la propuesta de clasificación inicial o de aplicación del  art. 10 LOGP para preventivos.

5. ¿El Juez de Vigilancia Penitenciaria Puede controlar los traslados el Juez de Vigilancia? Sí,   además   de   lo   expresado   anteriormente,   es   criterio   unánime   de   los   Jueces   de   Vigilancia   que   la  competencia reside en la Dirección General, si bien a ellos les compete el control en la forma de realizarse,  pudiendo dejar sin efecto el traslado cuando haya existido abuso o desviación de poder por parte de la  administración penitenciaria, con apoyo en principios generales del derecho como la evitación del fraude de  ley o de abuso de derecho. Así, por ejemplo:  a) Si con el traslado se intenta sustraer a la persona presa de la competencia de un determinado Juez  de Vigilancia que haya de resolver una queja o recurso formulado por aquél.  b) Si el traslado constituye una sanción encubierta.  c)   Si   a   causa   del   traslado   se   produce   un   empeoramiento   de   la   situación   del   preso   respecto   de  beneficios penitenciarios, de la aplicación de un tratamiento o de la posibilidad de desempeñar un trabajo en  régimen abierto. En  estos  casos   la   competencia  para   resolver  la  queja   que   se   debe  interponer  le  corresponde   al   Juez   de  Vigilancia del territorio donde se encuentra la cárcel desde la que se produce el traslado. Si la queja no ha  podido presentarse, se puede formular ante el Juez de Vigilancia del lugar donde esté la cárcel a la que ha  sido destinado; éste la remitirá al Juez competente (criterio número 14 RJVP) .  La existencia de este control jurisdiccional evita, en algunos casos, traslados arbitrarios. Se intenta conseguir  a través de esta intervención judicial el control de la legalidad penitenciaria para restaurar, tutelar y garantizar  los derechos de la persona presa cuando estos hayan sido vulnerados por una decisión de la administración  penitenciaria (STC 2/1987). Es más, el Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid 568/98 de  14 de mayo de 1998 señala que “si bien los recursos contra las resoluciones administrativas que anulan o  deniegan los traslados de los internos son los propios de la jurisdicción contencioso­administrativa, si la  resolución afecta a derechos fundamentales (petición de traslado por enfermedad –vida, e integridad física–)  la tutela de los mismos corresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria conforme al art. 76 G LOGP y por  vía de apelación a la Audiencia Provincial. 

6. ¿Qué se puede hacer para pedir un traslado a otra prisión que esté en la ciudad/provincia del domicilio familiar? Hay que solicitar el traslado a la Junta de Tratamiento y a su vez a la Dirección General de Instituciones  Penitenciarias   (modelo   número   3.a).   Si   se   deniega   el   traslado   hay   que   recurrir   al   Juez   de   Vigilancia  penitenciaria,   aunque   los   Jueces   de   Vigilancia   penitenciaria   no   los   suelen   admitir   salvo   en   algunas  situaciones como las descritas en la pregunta anterior (modelo 3.b).

7. ¿Qué se puede hacer ante un traslado que se considere ilegal? Los   únicos   traslados   legales   son  los   realizados   para   que   la   persona   presa   esté   más   cerca   del   domicilio  familiar,   o   para   la   práctica   de   diligencias   en   un   Juzgado   situado   en   otra   provincia,   o   por   razones   de  tratamiento –cárcel con módulo de rehabilitación de drogodependencias, o de estudios en la UNED–. Todos  los demás traslados son arbitrarios e ineficaces, ya que por motivos de seguridad (regimentales) existen  medios suficientes dentro de las cárceles intermodulares para dar solución al conflicto les solución; además 

son ilegales por ser contrarios a la normativa penitenciaria y constitucional. Si una persona es trasladada de la cárcel donde se encuentra sin causa legal alguna, el traslado hay que  recurrirlo al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria del territorio desde el que se produce el traslado, basándose  en el criterio número 14 de RJVP. Hay que hacer referencia a los hechos que, a juicio del preso, han motivado  el traslado, y exponer las razones por las que se considera que ha sido arbitrario (por tratarse de una sanción  encubierta, un castigo, una represalia, etc.), así como los efectos que ese traslado va a producir (pérdida de  destino, alejamiento de la familia, pérdida de beneficios penitenciarios, desarraigo personal). Por último, si el  traslado supone además el alejamiento de la ciudad/provincia de residencia familiar hay que exponer las  razones ya mencionadas anteriormente que justifican que la persona debe estar en la cárcel situada dentro de  la provincia del domicilio familiar. En estos casos hay que hacer un escrito de queja al Juez de Vigilancia Penitenciaria en el que se expongan las  razones por las que se cree que el traslado ha sido arbitrario e injusto (modelo número 4).

8. ¿En qué condiciones y de qué forma deben hacerse los traslados? Según la ley, los traslados han de respetar la dignidad, los derechos de la persona presa y la seguridad de la  conducción (art. 18 LOGP y 36.1 RP). Los traslados de prisión a prisión se hacen normalmente por carretera,  en autobuses denominados vulgarmente «Kanguros», custodiados por miembros de las Fuerzas de Seguridad  del Estado (Guardia Civil art. 12.1 LOCFSE 2/1996). Estos vehículos carecen realmente de las adecuadas  medidas de seguridad a pesar de la modificación legal (Orden de 15 de junio de 1995). Esta situación es un  ejemplo manifiesto de como la legalidad suplanta a la realidad, y la construye.  El hecho de que los autobuses se ajusten a la normativa reguladora no significa que los traslados garanticen  la   seguridad,   la   salud   y   la   dignidad   de   las   personas.   A   pesar   de   las   innovaciones   introducidas   en   las  condiciones de los vehículos, los presos se sienten tratados como animales. La casi totalidad de los mismos,  salvo algún modelo nuevo, tienen una escasísima o nula visibilidad hacia el exterior, lo que genera, junto a la  insuficiente iluminación, ventilación y climatización, un claro riesgo para la salud. El hecho de que las  personas presas vayan esposadas en su interior aumenta estos riesgos físicos. En su interior, están divididos  en pequeñas celdas con un estrecho pasillo en medio.  Las consecuencias de los traslados en estos vehículos son: desorientación espacial, sensación de angustia y  ansiedad, un mayor riesgo de confusiones en caso de maniobras forzadas o de accidente, grandes dificultades  para abandonar el vehículo incluso con ayuda exterior. Todas estas situaciones son capaces por sí solas de  afectar a la salud e integridad física de las personas conducidas. Si hubiese un accidente o un incendio, las  consecuencias serían mortales.  Ante esta realidad, la administración penitenciaria incumple con su deber de velar por la vida, la integridad y  salud de los presos cuando hace entrega de ellos para que sean trasladados en vehículos cuyas características  no garantizan el modo en que es debido aquellos derechos (Auto de la AP Bilbao de 31 de diciembre de  1987). Los viajes en estos vehículos suponen una clara violación del derecho a no ser sometido a penas o  tratos degradantes (art. 15 CE), (Auto del JVP Sevilla de 3 de junio de 1988). De la misma manera supone la  vulneración de la regla 45 de las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos (ONU 1973), que  expresamente prohíbe «el traslado de los detenidos, presos y penados en malas condiciones de ventilación o  de luz, o por cualquier medio que suponga un sufrimiento físico». Cuando se realice una conducción en un vehículo de estas características, hay que interponer una queja ante  el Defensor del Pueblo, la Fiscalía del Tribunal Superior de  Justicia de la Comunidad Autónoma en la que  esté ubicada la cárcel, el Juzgado de Vigilancia, y cuantos organismos internacionales de defensa de derechos  fundamentales se conozcan. En estos escritos es imprescindible describir la situación y circunstancias que  rodean a la conducción: lugar de salida, de destino, horas de viaje, número de presos, espacio en el que se  viaja, sensaciones que se han tenido, condiciones de ventilación y luz, etc. (modelo número 5).  Es muy importante que ante traslados en condiciones que atenten contra la integridad física, por su duración  o especiales condiciones de penosidad se solicite una revisión médica a la llegada a la cárcel de destino para  objetivar la influencia del traslado en las condiciones físicas (Auto AP LA Rioja de 31.12.2001)

9. ¿Qué actuaciones administrativas se establecen realizar una conducción? Los   traslados   exigen   una   serie   de   preparativos   que   vienen   regulados   en   la   instrucción   23/96,   de   16   de  diciembre: ­Se   destina   al   penado   al   Departamento   de   ingresos   y   salidas   para   la   realización   de   un   cacheo  personal y un registro de sus objetos. Tiene que hacerse la tarde anterior al traslado. ­Se deposita el equipaje en un lugar adecuado. ­Tiene que realizarse un reconocimiento médico dentro de las 24 horas previas a la salida de la  conducción,   cuyos   resultados   se   reflejarán   en   la   hoja   de   control   sanitario   que   acompaña   al   expediente  personal (se entrega copia al jefe de la Conducción y se hace constar en impreso especial si presenta algún  tipo de lesión). ­Entrega al interno de Hoja informativa y de un impreso en el que podrán formular las quejas o  peticiones que consideren convenientes. Si la conducción no se realiza con estos preparativos la persona presa puede interponer una Queja ante el  Juzgado   de   Vigilancia   y   ante   el   servicio   de   Inspección   de   la   Dirección   General   de   Instituciones  Penitenciarias indicando los datos necesarios para identificar la conducción (día y hora, centro penitenciario  de salida y de destino). El   centro   penitenciario   tiene   que   solicitar   la   petición   de   conducción   con   30   días   de   antelación   cuando  suponga un cambio de provincia, salvo que por razones de urgencia no se pueda solicitar en ese plazo. En  estos casos, el centro penitenciario puede no entregar el expediente personal si no ha dado tiempo para su  preparación. Recibida la orden de traslado se anota en el expediente penitenciario, se prepara la hoja de conducción  (documento   que   identifica   al   penado   durante   el   traslado;   en   él   se   reseña   la   filiación   y   se   realiza   una  impresión dactilar del dedo pulgar derecho, tanto a la salida como a la llegada; también reflejará su situación  penal y penitenciaria). Asimismo, tienen que llevar un certificado médico emitido por la prisión, el oficio del  director de la cárcel de origen dirigido al de destino, el oficio emitido por el Director para las autoridades  judiciales   que   correspondan   –Juez   de   vigilancia   penitenciaria,   Juez   de   Instrucción,   si   es   preventivo­,  comunicación al Centro Directivo mediante su grabación en “incursos penitenciarios” y la orden de salida  firmada por el director. Toda esta documentación se introduce en una sobre cerrado, y en el exterior se grapa  el informe médico y la hoja de conducción. Todo este material se entrega a los encargados de la conducción. Con carácter general se entregará un bocadillo y un litro de agua mineral si la distancia es superior a 100  KM; asimismo se entregará un racionado en frío cuando la llegada a la cárcel de tránsito o de destino esté  prevista después de la hora de la comida. A todos los internos se les facilitará de su peculio personal una  cantidad máxima equivalente al pago semanal. El resto de su peculio le será remitido a la cárcel de destino (I  23/96  DGIP).   Ante   el   incumplimiento  de   alguna   de   estas   normas   hay   que   hacer   una   Queja   al   Juez   de  Vigilancia. 

10. ¿Algunas personas presas pueden hacer el traslado por sus propios medios? Sí. Las personas clasificadas en tercer grado y las que se encuentren en segundo que disfruten de permisos de  salida pueden realizar los traslados con sus propios medios sin vigilancia, previa autorización de la Dirección  General. Cuando se trate de comparecencias ante órganos judiciales se recabará la autorización del Juzgado o  Tribunal (art. 37.1 RP, e Instrucción 23/96, de 16 de diciembre). Cuando una persona tenga conocimiento de  que va a sufrir un traslado a otra prisión por cualquier motivo (ejemplo, para la práctica de diligencias  judiciales), tiene que solicitar al director en una instancia, lo más rápido urgentemente que se pueda, la  posibilidad de realizar el viaje por medios propios; la Junta de tratamiento, si lo considera viable, hará la  propuesta al centro Directivo. Si la contestación se retrasa hay que hacer un escrito al Juez de Vigilancia  Penitenciaria exponiéndole la urgencia de la situación para que autorice el traslado u obligue a resolver a la  administración   penitenciaria   ante   la   inminencia   del   mismo   y   la   posible   pérdida   del   beneficio   (modelo  número 6). Si el traslado por los propios medios se deniega, hay que interponer una queja ante el Juez de 

Vigilancia Penitenciaria utilizando los mismos argumentos del modelo número 6.  En estos casos de traslado por autogobierno, los gastos ocasionados correrán por cuenta de la persona presa,  salvo situaciones excepcionales en los que la administración penitenciaria pagará el transporte publico. No se  establece legalmente cuáles son las “situaciones excepcionales”, pero se puede entender respecto de quienes  sean insolventes. Si el traslado por medios propios es a otra prisión, el expediente penitenciario se envía por  correo. Al recluso se le concederá un tiempo prudencial para que pueda llegar a la nueva cárcel y tiene que  firmar la orden de salida al haber quedado enterado de la obligación de presentarse el día y la hora que le han  indicado. Igualmente se le entrega un oficio al director de la prisión de destino como medio de identificación.  Asimismo, el Director de la cárcel de origen mandará un Fax al de destino anticipando la próxima llegada del  interno,  adjuntando  la  situación procesal,  penal  y  penitenciaria,  además  de  la  fecha  de  incorporación  (I  23/96). Es muy importante llegar a la hora, pues de lo contrario la prisión puede imponer alguna sanción e  incluso regresar de tercero a segundo grado; en más de una ocasión ha ocurrido. Obviamente si esto ocurre  hay que recurrirlo al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria Este sistema de traslado debería potenciarse, no sólo por la evitación del riesgo que para la vida e integridad  de las personas genera una conducción oficial, sino también, por razones estrictamente económicas en cuanto  al ahorro que supone a la administración una conducción oficial (vehículo, personal, combustible, etc.).

11.¿Qué son los tránsitos? En ocasiones, la conducción tiene que detenerse para que las personas pernocten en cárceles previamente  determinadas: larga distancia a recorrer, por avería del medio de transporte, cortes de carretera, enfermedad  grave de algún pasajero. En estos casos, las personas tienen que ser alojadas en celdas o dependencias ya  preparadas con separación del resto de la población reclusa, siempre que sea posible (art. 39 RP), por razones  de   seguridad   y   de   adaptación   de   las   personas   trasladadas.   La   Instrucción   23/96   prevé   que   las   cárceles  utilizadas en las líneas regulares (itinerarios de conducción) tengan espacios para garantizar la separación del  resto de los reclusos. Durante la estancia en estas prisiones, aunque sea de tránsito temporal, se pueden  interponer las quejas que se quieran en caso de vulneración de la normativa penitenciaria de igual forma que  si estuviesen en la cárcel de destino.

12. ¿Es posible suspender una conducción? En   ocasiones   una   conducción   puede   ser   vivida   como   negativa   por   varios   motivos:   no   querer   asistir   a  diligencias judiciales, temor a encontrarse con otro preso con quien existen graves discrepancias, temor a  perder las comunicaciones etc... Para ello, son conocidos por todos los sistemas de autolesión u otros que se  utilizan para intentar suspender el traslado. No voy a entrar a valorar si es positivo o negativo, cada persona  es libre de actuar de una forma u otra. Ahora bien, es bueno saber que esas conductas puede dar lugar a un  parte disciplinario y que ello tiene consecuencias negativas en la concesión de permisos y en las progresiones  de grado presentes y futuras, así como el deterioro físico de la autolesión. Lo que si parece claro es que al  final la conducción se lleva a cabo, ese día u otro posterior. La Instrucción 23/96 da indicaciones para estos  casos señalando que cuando el interno presente anomalías físicas, o psíquicas se solicitará una conducción  especial a la subdirección general de sanidad penitenciaria para hacerlo en ambulancia y con escolta. Por ello  parece más eficaz exponer la situación –al director­, en cuanto se conozca la conducción, por la que no quiere  ser conducido. Ante esta opción se puede decir que en muchas ocasiones no se avisa de la conducción hasta  momento antes de llevarla a cabo. Esto es cierto y si ocurre hay que denunciarlo al servicio de Inspección de  la DGIP y al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

13. ¿Cómo debe ir el equipaje y quién debe abonar los gastos de traslado de equipaje? El equipaje debe tener rotulado el nombre del propietario para facilitar su identificación y contener una  relación detallada de objetos; no podrá exceder de 25 KG, ni el volumen de una maleta tipo familiar; el  exceso de equipaje y los efectos no autorizados o susceptibles de deterioro podrán ser entregados a la persona 

que designe el interno previa solicitud o remitido a la cárcel de destino (I 23/96 y auto de AP Santander  8.2.2001). La administración Penitenciaria cubrirá hasta 25 KG (20 KG si es en avión), corriendo a cargo del penado el  resto salvo situaciones excepcionales (carencia de medios económicos). Cuando a una persona la trasladen  forzosamente sin que existan razones familiares o judiciales, la administración penitenciaria tiene que abonar  los gastos generados por el traslado de equipaje debido a la injusticia de la situación. De manera que cuando  no conste que el traslado sea por petición propia el abono de los gastos de transporte de TV deben correr a  cargo de la administración (Auto del JVP num.3 de Madrid de 27.11.2002). Esta interpretación puede tener  fundamento   normativo   en   la   regla   50   de   las   Penitenciarias   Europeas   que   figuran   como   anexo   a   la  recomendación R. (87) del Comité de Ministros del Consejo de Europa que establece que el transporte de los  presos se hará a cargo de la administración; por tanto, esta regla puede extenderse a su equipaje. Cuando esto no ocurra y la cárcel obligue a pagar los gastos de transporte de forma particular, hay que hacer  un escrito de queja al Juez de Vigilancia (modelo número 7); si este lo desestima hay que hacer un recurso de  reforma ante el mismo Juzgado; si lo vuelve a desestimar hay que pedir al Juzgado que designen un abogado  y procurador del turno de oficio para interponer un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial. Y si la  Audiencia   lo   desestima   hay   que   pedir   abogado   de   oficio   para   recurrir   en   amparo   ante   el   Tribunal  Constitucional.   Igualmente   hay   que   hacer   una   queja   ante   el   Defensor   del   Pueblo   y   la   Fiscalía  correspondiente. Las quejas por pérdida, extravío o deterioro de los objetos o enseres personales de la persona trasladada, o  por no haberse recibido en la cárcel de destino alguno o algunos de los objetos retenidos en la cárcel de  procedencia, o en solicitud de la devolución de los gastos del transporte cuando ya han sido cargados en la  cuenta del peculio del recluso, hay que interponerlas ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria de la cárcel  de la que el preso procede, y no en la que se encuentra (Criterio 7 JVP, enero 2003). En lo referente al traslado de aparatos de televisión u ordenadores, la Dirección general de Instituciones  Penitenciarias   señala   que   no   podrá   llevarlos   consigo,   pudiendo   serle   enviados   a   través   de   agencia   de  transporte, siendo a su cargo los gastos del mismo, o entregado a sus familiares o personas que designe (I  21/96 DGIP)..

14. ¿Cuánto dinero se puede llevar en los traslados? Según la instrucción 23/1994, 1.000 ptas (seis euros). Pero esta cantidad es insuficiente. El art. 24 LOGP  recoge el derecho de las personas presas a la adquisición por su cuenta de productos alimenticios y de  consumo dentro de los límites reglamentariamente fijados. Por ello, deberá facilitarse al preso la cantidad que  necesite sin que pueda rebasar 8.000 ptas. (Auto del JVP de Ciudad Real de 22 de marzo de 1995).

15.

¿Qué

ocurre

con

el

traslado

de

mujeres

con

hijos

menores

en prisión? En estos casos, las mujeres serán trasladadas de forma ordinaria y los hijos serán entregados a los familiares  que estén en el exterior para que se encarguen del traslado. De no ser posible, viajarán junto con sus madres  en vehículos idóneos y estarán acompañados por personal o colaboradores de Instituciones Penitenciarias. Ha  de quedar siempre a salvo la sensibilidad de los niños (art. 37.2 RP). 

16. ¿Qué características tienen los desplazamientos a hospitales no penitenciarios? En ocasiones algunas citas médicas para acudir a hospitales se pierden porque se dice que no existen policías suficientes para el traslado. Estas salidas para consulta o ingreso las acuerda el Centro directivo y posteriormente es el Director de la cárcel quien tiene que solicitar a la policía o Guardia civil la conducción concreta (art. 35 RP). En los casos de imposibilidad por la ausencia de policías se puede acudir a otras vías: - Permisos extraordinarios (art. 155.4 RP).

- Desplazamientos por los medios propios (art. 37 RP). - Concesión de permisos ordinarios. Por ello, cuando se tenga una cita médica, y se solicite la conducción, si el director de la cárcel dice que se  suspende por falta de policía, se puede solicitar urgentemente alguna de estas tres posibilidades, y ante su  denegación, se deberá interponer un recurso de queja ante el juez de Vigilancia para que, en su caso, las  autorice. En los casos en que una persona disfrute de permisos ordinarios de salida estas posibilidades son  más sencillas de conseguir.

17. ¿Puede una persona ser trasladada a otra prisión si tiene pendientes pruebas médicas? No. La Instrucción de la DGIP 2/98 lo prohíbe. La administración penitenciaria no puede asegurar la salud  de  los presos con medios  propios, sino que debe completarse con  el  apoyo especializado de  la  sanidad  pública. En ocasiones determinadas consultadas o pruebas complementarias no se producen con carácter  inmediato ya que se someten a la planificación que llevan a cabo los hospitales públicos. Si son muchos los  meses que hay que esperar el preso ha podido ser trasladado con el consiguiente perjuicio para el peso y para  el hospital. Por ello la I 2/98 señala que ante la comunicación por parte de la oficina de régimen del listado de internos a  trasladar a otras cárceles, el subdirector medico o jefe de Servicios, solicitará del personal a su cargo la  relación de aquellos que estén sometidos a tratamiento o pendientes de cita para consulta especializada o para  realización de pruebas complementarias. Si el traslado es temporal se valorara si la consulta o prueba estaba  prevista para antes del regreso del interno a la cárcel. En este caso se suspenderá la conducción salvo que sea  posible posponer la cita sin dificultad y esto no suponga perjuicio para la continuidad de la asistencia. Si de  acuerdo con los  criterios  anteriores,  procediere  a  suspender  el  traslado  y  el  motivo  del  mismo  fuese  la  celebración del juicio, se comunicará al juzgado tal circunstancias por si éste estima oportuno proponer otra  fecha. En cualquier caso se estará a lo que disponga la autoridad judicial en uno u otro sentido. Si es un  traslado definitivo, se valora, si procede suspender el mismo hasta la normalización de la situación, o si por  el contrario puede gestionarse de nuevo desde el centro de destino sin menoscabo de la continuidad de la  asistencia.

18.¿Es posible un traslado por motivos educativos? Sí, el Centro Directivo podrá conceder, previo informe de la Junta de Tratamiento, traslados de cárcel por  motivos educativos. La persona  presa tiene que solicitarlos con la debida antelación. Se puede conceder si no  existen motivos de seguridad que lo impidan (Art. 121 RP). 

Capítulo 3 OBSERVACIÓN, CLASIFICACIÓN Y TRATAMIENTO 1.¿Qué es la clasificación penitenciaria? La finalidad que la Constitución otorga principalmente a la pena de prisión es la reeducación y la reinserción  social de las personas condenadas. Para la consecución de estos objetivos reeducativos la cárcel utiliza un  conjunto de actividades terapéuticas, educativas y deportivas que constituyen lo que legalmente se define  como  tratamiento penitenciario.  A su vez  a  cada  persona  presa  se  le  asigna  una  situación  penitenciaria  (grado) –régimen cerrado (clasificados en primer grado), ordinario (clasificados en segundo grado, también  aplicables   a  los   detenidos,  presos  preventivos,  penados   sin   clasificar  porque   aún  no   se   haya  recibido   el  testimonio de la sentencia, penado sin clasificar que tenga decretada simultáneamente un prisión preventiva),  y abierto (clasificados en   tercer grado)– que se corresponde con un determinado régimen (conjunto de  normas de convivencia) de vida en prisión (horarios de patio, cacheos, actividades, recuentos, permisos de  salida) y que va a posibilitar la realización de un determinado tratamiento penitenciario. Este proceso de  asignación de grado se denomina clasificación.

2. ¿Cuántos grados de clasificación existen? Existen tres grados (1º, 2º, y 3º)­ la doctrina otorga a la libertad condicional el cuarto grado de tratamiento­.  Las personas clasificadas en primer grado cumplen las condenas en cárceles donde se aplica un régimen de  vida establecido por las normas del régimen cerrado. Los clasificados en segundo grado cumplen penas en  cárceles en las que se aplica el régimen ordinario. La clasificación en tercer grado determina la aplicación del  régimen abierto en cualquiera de sus modalidades: Secciones abiertas, Centros de Inserción social (art. 163  RP), Unidades Dependientes (art. 165 RP), Unidades de Madres (art. 178. RP) y Unidades extrapenitenciarias  privadas o públicas para la atención a drogodependientes (art. 182 RP). El nuevo Reglamento Penitenciario ha flexibilizado la aplicación de los regímenes de vida de los distintos  grados permitiendo que, a propuesta del Equipo Técnico, la Junta de Tratamiento pueda adoptar respecto de  cada persona presa un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de cada uno  de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico de  tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado. Esta medida excepcional necesitará de la ulterior  aprobación del Juez de Vigilancia, sin perjuicio de que se ejecute sin esperar la resolución de éste (art. 100.2  RP).  Este supuesto puede ser beneficioso, pero también, en ocasiones, puede perjudicar gravemente. Este artículo  puede permitir que a una persona clasificada en segundo/tercer grado le apliquen elementos de vida de un  primer grado. Esto ya ha ocurrido. El JVP de Santander en el Auto de 9 de octubre de 1996 estima la Queja  de un preso que fue sometido a un régimen de vida con elementos restrictivos para el que la cárcel utilizó el  art. 100 RP. El JVP argumenta que «ante una situación que así lo exija, el Centro Penitenciario podrá utilizar  los medios coercitivos y sancionadores que permite la normativa y, en su caso, la regresión de grado del  interno, pero no someter al mismo a un régimen no acorde con su clasificación ni siquiera por la vía de  entender que se trata de una medida tratamental pues el tratamiento es voluntario y no puede aplicarse en  contra del interno». Este auto señala que este artículo 100 RP «vulnera el principio de legalidad porque la  LOGP establece claramente 4 grados de clasificación y no recoge el sistema flexible del Reglamento. En  consecuencia, de acuerdo con esta legislación no cabe establecer regímenes intermedios o flexibles a pesar  de su, sin duda, mayor bondad y relevancia práctica de cara a la reinserción». Por tanto debe rechazarse la  aplicación a penados clasificados en segundo grado aspectos propios del primero, o a penados clasificados en  tercer grado, aspectos propios del segundo. Habrá que estar pendientes de la aplicación de este supuesto a fin de denunciar por vía de recurso situaciones  restrictivas, desfavorables o perjudiciales para el régimen de vida de la persona presa. Y, en cualquier caso, 

debido   a   que   esta   situación   no   viene   descrita   por   la   Ley   General   Penitenciaria,   entendemos   que   es  absolutamente necesario que el Juez de Vigilancia apruebe el programa combinado de grados de tratamiento,  si se quiere paliar con este control judicial, la vulneración el principio de jerarquía normativa (principio de  legalidad arts. 9, 25 y 53 CE y art. 2 LOGP). Esta posibilidad de tratamiento flexible se puede solicitar y por tanto, aplicarse judicialmente para presos  clasificados   en primer  grado con  la   posibilidad   de  ampliar   el   número   de   horas   de  patio   o  de  acceso   a  instalaciones comunes o de participación en actividades en común, o alguna salida terapéutica. También se  puede aplicar a presos clasificados en régimen ordinario que disfrutan reiteradamente de permisos de salida  sin incidencias negativas, pero que tienen penas muy elevadas o un pronóstico de reincidencia muy alto  (según informes del centro Directivo). A estos efectos se podría mantener el segundo grado hasta que el  pronóstico de reincidencia se reduzca, pero con las ventajas del tercer grado: incrementando hasta 48 días el  límite cuántico de los permisos y conceder los fines de semana propios del tercer grado, art. 82.(JVP 3  Madrid, de 1 de junio de 2003). En el mismo sentido, y a los efectos de romper el “círculo vicioso”  en el que  al ser extranjero la existencia de garantías impide la concesión de permisos y la inexistencia de éstos impide  la progresión a tercer grado, podría ser de aplicación el art. 100.2 RP no como fórmula definitiva sino como  paso intermedio y mecanismo de ruptura de la situación planteada, para encaminarse en un futuro al tercer  grado (Auto AP Madrid de 3 de junio de 1999 y de 18 de julio de 2000). También se ha aplicado por la  Audiencia   Provincial,   a   través   de   un   recurso   de   apelación,   “para   paliar   la   ausencia   de   permisos,   poder  preparar la vida en libertad que se iba a hacer efectiva en pocos meses, para poder evaluar el sentido de la  responsabilidad y el uso de la libertad; en este supuesto se le concedió un segundo grado con las salidas al  exterior los fines de semana –art. 100 y 87 RP­, AP Madrid 5º de 12 de septiembre de 2000, con idéntico  contenido el Auto AP Madrid, 5ª de 15 de septiembre de 2000  A pesar de ello en la práctica este artículo 100.2 se aplica en pocas ocasiones, pues si al clasificado en  segundo grado se le quiere aplicar un programa de tratamiento que necesite más libertad se le puede aplicar  el art. 117 RP; si estuviese en tercer grado, la legislación permite todas las posibilidades en relación a una  mayor libertad de movimientos; y si está en  primero se le puede progresar de fase o de grado.

3. ¿En qué debe consistir legalmente la observación? Para que la Junta de Tratamiento pueda proponer a una persona para un grado de clasificación determinado  (un régimen de vida) es necesario que se tengan en cuenta   algunos datos personales, familiares, sociales,  laborales, etc. Para conseguirlos es necesario que, previo a la clasificación, exista un período de observación  del ciudadano preso.  Este periodo, según la ley penitenciaria, consistirá en la recogida  de datos documentales, de entrevistas y de  la observación directa del comportamiento (art. 64.1 LOGP). Una vez que la sentencia condenatoria sea  firme, esa información se complementará con un estudio científico de la personalidad del penado.  Con   todos   los   datos   recogidos,   el   Equipo   de   Tratamiento   deberá   formular   la   determinación   del   tipo  criminológico, el diagnóstico de capacidad criminal y de adaptabilidad social, así como una propuesta de  grado de tratamiento que deberá ser razonada, y una propuesta de destino al tipo de cárcel que corresponda  (art. 64.2 LOGP). Además, en el protocolo de clasificación, deberá constar un programa individualizado de  tratamiento destinado a dar cobertura a las necesidades y carencias detectadas. En este programa se señalarán  expresamente los destinos, actividades, programas educativos, trabajo y actividades ocupacionales, o de otro  tipo, que deba seguir la persona presa (art. 103.3 RP).  Estos datos son imprescindibles y tienen en la práctica una importancia esencial para el desarrollo posterior  de la condena. Con los datos obtenidos se va a realizar una clasificación y, seguramente, de ellos se va a  hacer depender, principalmente, las posteriores clasificaciones, así como toda resolución que implique una  salida al exterior (permisos). De ahí que, en caso de recurso contra una clasificación en grado o contra la  denegación de un permiso, este protocolo de clasificación, con todos estos informes (si están hechos), debe  solicitarse   a   través   del   Juzgado   de   Vigilancia   o   de   la   Audiencia   Provincial,   para   que   se   incorporen   al  expediente penitenciario y al recurso.  Por ello es muy importante que ese estudio esté bien hecho, circunstancia que no ocurre, ya que en los  protocolos de clasificación no siempre figuran todos los datos, informes completos, o formulaciones técnicas. 

Asimismo, habría que conocer la forma de obtención de los mismos y, si son realmente el reflejo de la  personalidad   y   circunstancias   del   preso,   o   se   han   hecho   en   formularios­tipo,   previamente   diseñados,  limitándose a rellenar esos protocolos con determinados datos. En muchas prisiones se confecciona lo que se  denomina protocolo abreviado, y cuentan con un escaso conocimiento del preso (vid. Informe del Defensor  del Pueblo de 1995). Ante esta situación, los responsables de la prisión deberían tener en cuenta informes de todo tipo que otros  técnicos que conozcan a la persona en el exterior pudiesen aportar.

4. ¿Cuánto tiempo de observación es necesario para la clasificación inicial? No existe tiempo mínimo de observación para la clasificación inicial. Legalmente se establece que aquélla  sea adecuada, y que el testimonio de la sentencia haya llegado a la cárcel. A partir de su recepción se  establece un período de dos meses para que la Junta de Tratamiento formule una propuesta de clasificación  (arts.   102.1   y   103.2   RP).   No   es   necesario   que   llegue   la   liquidación   de   condena   para   la   propuesta  clasificatoria. Los Juzgados y Tribunales sentenciadores tardan bastante en remitirla, pero la propuesta de  clasificación se puede hacer perfectamente con los cálculos efectuados en el expediente del penado.  A efectos prácticos es muy importante, como ya hemos dicho, que el penado ingrese con el testimonio de la  sentencia. Para ello, si la persona es citada en la secretaría del Juzgado para ingresar en la cárcel, hay que  solicitar que, junto al mandamiento de prisión, se adjunte el testimonio de la sentencia. En caso de que se  ingrese   sin  ella   hay  que   solicitar   al   Juzgado   sentenciador   que   lo   remita   con   la   mayor   brevedad   posible  (modelo número 8).

5. ¿Cuáles son los criterios legales de clasificación? a) Penales y prácticos: duración de las penas y medidas, medio al que probablemente retornará, recursos,  facilidades y dificultades existentes en cada caso y momento para el buen éxito del tratamiento (art. 63  LOGP). b)   Científicos:   predominantemente   psicológicos,   sociológicos   y   criminológicos.   Así,   historial   individual,  familiar, social (profundización en el origen y desarrollo de estos ámbitos en el proceso de socialización y  maduración de la persona)  y delictivos (análisis de los delitos cometidos a lo largo de la vida, así como de  las variables que han podido intervenir en él) de la persona presa (arts. 62 y 63 LOGP y art. 102.2 RP), tipo  criminológico, sociedad criminal, sectores o rasgos de la personalidad (inteligencia, motivación, emoción,  autoconcepto o identidad, actitudes) directamente relacionados con su actividad delictiva, conducta global,  etc.  c) Conceptos jurídicos indeterminados: art. 43.2 LOGP: «estimar que, bien inicialmente o por evolución  favorable en segundo grado, pueden recibir tratamiento en régimen de semilibertad». 

6. En la práctica, ¿cómo se realiza la propuesta de clasificación? En  la  mayoría  de  las  prisiones,  la  clasificación  se  realiza  tras  una  breve entrevista  con  el  psicólogo,  el  trabajador social  y el criminólogo, valorándose especialmente el tipo de delito, el tiempo de condena (“el  tiempo  elevado  de  condena  debe  ser  tenido  en  cuenta,  como  elemento  relevante  a  efectos  de  valorar  la  procedencia   en  la   clasificación  en  le   grado   que   proceda”   ­Auto   AP   Pamplona   de   14.5.2003­),   aspectos  meramente disciplinarios y de sumisión al orden penitenciario. Otro tipo de aspectos (maduración personal,  medios   extrapenitenciarios   de   apoyo   a   la   reinserción,   etc.),   tienen   una   consideración   subsidiaria   en   la  práctica. De manera que, en ocasiones, los criterios que legalmente vienen establecidos quedan incumplidos. En   la   práctica   domina   lo  disciplinario,   y  ello   depende   de   los   informes   y   partes   de   los   funcionarios   de  vigilancia y del educador que son quienes tienen más contacto con las personas reclusas. Los miembros del  Equipo de Tratamiento desconocen a los presos y, a su vez, éstos también desconocen en la mayoría de las  ocasiones a aquéllos. Esta situación contradice la normativa penitenciaria pues, como señala el Auto del JVP  de Málaga de 4 de noviembre de 1993: «el funcionamiento del Equipo de Tratamiento debe ser efectivo, 

debiendo   visitar   todos   los   miembros   a   los   internos,   no   sólo   el   educador,   para   facilitar   la   progresión  penitenciaria y lograr la reinserción social». En este mismo sentido, el art. 273.f) RP dispone que los Equipos  de Observación y Tratamiento tienen como cometido, además, oír las peticiones y quejas que formulen los  internos respecto de la clasificación y tratamiento y adoptar los acuerdos que estimen pertinentes sobre las  mismas... así como mediante las técnicas adecuadas, la integración personal y colectiva de los internos en el  trabajo   y   en   la   organización   laboral   (art.   273.i)   RP)   Estas   obligaciones   legales   quedan   desatendidas   en  muchos casos (ver Auto de JVP Oviedo de 24 de febrero de 1995). En los casos en que se solicite entrevistas con los profesionales de la prisión (trabajador social, psicólogo,  educador, médico, jurista, subdirectores, etc.) y no se concedan en plazos razonables, hay que interponer  queja al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, a la Fiscalía, al Defensor del Pueblo y a la Dirección General de  Instituciones   Penitenciarias   (modelo   número   10).   Es   muy   importante   que,   aunque   algunos   de   estos  organismos no tengan posibilidades directas de ordenar las entrevistas, conozcan las situaciones y las reflejen  en sus informes anuales.

7. ¿Cómo se realiza la clasificación inicial? Una vez que haya llegado el testimonio de sentencia a la cárcel, la Junta de Tratamiento debe hacer una  propuesta   de   clasificación   al   Centro   Directivo   (Dirección   General   de   Instituciones   Penitenciarias)   y   de  destino a una cárcel concreta (conforme a la I 20/96). Esta La propuesta de clasificación que realiza la cárcel  no es más que una propuesta, es decir, que necesita confirmación. A estos efectos, quien resuelve sobre ella  es el Centro Directivo (DGIP). Lo debe hacer de forma escrita y razonada en el plazo de dos meses desde la  recepción de la propuesta de clasificación. Este plazo puede ser ampliado hasta dos meses más para la mejor  observación de la conducta y la consolidación de factores positivos del penado (103.6 RP) Ahora bien, el  límite legal ordinario es de cuatro meses: dos para la propuesta de la cárcel y dos para la resolución del  Centro Directivo. El plazo extraordinario de dos meses más para la emisión de la resolución definitiva sólo  puede  hacerse  para  la observación  de  conducta  y  la  consolidación  de  factores  positivos.  Estos  términos  generan una gran inseguridad jurídica; por ello tiene que comunicarse tal situación al afectado y al Equipo  Técnico, quien deberá realizar un seguimiento especial, informando al Centro Directivo de las novedades  acaecidas ( Instrucción  20/96).  De manera que, en este plazo extraordinario de resolución no tiene cabida  otro tipo de argumentos como exceso de trabajo, falta de diligencia, «represalia­castigo», espera a que nuevas  condenas   sean   firmes.   Y,   esta   justificación,   debe   hacerse   razonadamente,   explicando   detalladamente   los  motivos del retraso, en función de los dos supuestos previsto en la ley (mejor observación de la conducta y la  consolidación de factores positivos del penado), y por ninguna otra causa más. La resolución que se adopte será notificada a la persona presa para que pueda interponer recurso ante el Juez  de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 9.a). En este recurso es muy importante que se expliquen (por  escrito en el recurso, y a través de entrevistas) al Juez de Vigilancia o al Juzgado o Tribunal Sentenciador  Audiencia Provincial todas las circunstancias concretas que concurren en el recluso (personales, sociales,  familiares, terapéuticas etc.). Estas circunstancias tienen que acreditarse a través de informes emitidos por  profesionales. En este sentido, los criterios de actuación de los Jueces de Vigilancia señalan que la prueba  pericial no ha de limitarse necesariamente a los informes de los Equipos de Observación y Tratamiento, sino  que el Juez de Vigilancia podrá contar con el asesoramiento de los médicos forenses o de aquellos otros  expertos que estime conveniente (criterio RJVP núm. 12). En los casos en que el Juez de Vigilancia dicte  resolución concediendo el tercer grado y acordando el destino a una institución extrapenitenciaria para el  tratamiento de las  drogodependencias, se preparará a la mayor brevedad el correspondiente expediente y se  deberá remitir al Servicio de Tratamiento para el correspondiente traslado (I 19/96). 

8. ¿Qué es el protocolo de clasificación? Es   una   parte   del   protocolo   de   personalidad   (documentos,   informes   y   estudios   que   afectan   al   área   de  tratamiento –aspectos psicológicos, educativos y sociales­) que contiene todos los aspectos relacionados con  el   procedimiento   que   se   sigue   para   asignar   un   grado   de   tratamiento,   así   como   sus   modificaciones.   El  protocolo de clasificación debe contener cierta información (Instrucción 20/96, de 16 de diciembre): Copia 

de   hechos   probados   en   la   sentencia,   informe   de   conducta,   informe   psicológico   y   modelo   de   programa  individualizado de tratamiento PIT); se adjuntan además informes específicos si se trata de clasificación en  tercer   grado   o   en   primero.   Las   propuestas   de   clasificación   y   destino   Modelo   PCD   establecido   por   la  Instrucción 20/96 deben contener: ­Datos identificativos del penado: nombre, apellidos, fecha de nacimiento, residencia, sexo y edad. ­Datos   penales:   Antecedentes   penales,   condenas   a   cumplir,   causas,   delitos,   períodos   de   prisión  preventiva, fechas de cumplimiento (1/4, 2/3, 3/4).  ­Datos   penitenciarios:   historial,   número   de   ingresos,   fecha   del   primer   ingreso,   de   la   última  excarcelación, prisión interrumpida. ­Datos   objetivo   de   comportamiento:   Descripción   de   la   conducta   penitenciaria,   sanciones   sin  cancelar, recompensas, permisos ordinarios, participación en actividades y programas de tratamiento. ­Motivación:   se   trata   de   realizar   una   valoración   de   los   datos   anteriores:   primariedad   delictiva,  relaciones familiares vinculantes, ausencia o presencia de toxicomanía, reconocimiento del hecho delictivo,  hábitos   laborales,   entorno   marginal   de   procedencia,   reincidencia,   prisionización,   trastornos   de   la  personalidad, pronostico de reincidencia en el futuro –alto, medio, bajo­). También tiene que valorarse la  antigüedad del delito, la buena evolución penitenciaria, el disfrute adecuado de permisos etc...). ­Documentación   adjunta   al   acuerdo:   Informes   médicos   con   diagnóstico   y   pronóstico,   sociales,  psicológicos, familiares y en su caso laborales,  testimonios de sentencia (copia de hechos probados). ­Acuerdo: Contiene la propuesta de grado y de destino. También tiene que hacerse constar si fue por  unanimidad o por mayoría con expresión de votos a favor o en contra.

9. ¿Qué ocurre con las personas que han sido condenadas a penas cuya suma no exceda de un año? Como este tiempo es muy corto, y debido que el proceso de clasificación se puede alargar en el tiempo hasta  seis meses, a fin de posibilitar que el penado pueda disfrutar de permisos o de libertad condicional o de  régimen abierto, es importante que la clasificación sea lo más rápido posible. A este respecto los Jueces de  Vigilancia Penitenciaria en su reunión de 2003 establecieron el siguiente acuerdo: “a fin de evitar la pérdida  de beneficios en las penas privativas de libertad de corta duración (menos graves y leves), se encarece la  máxima agilización en el envío del testimonio de sentencia y liquidación de condena al establecimiento  penitenciario   por   los   Jueces   y   Tribunales   sentenciadores,   así   como   la   tramitación   con   urgencia   de   la  clasificación inicial y la progresión de grado para la concesión de la libertad condicional cuando proceda, por  parte de los órganos penitenciarios (criterio 21, JVP, 2003).  Por estos motivos, cuando la persona haya sido condenada a una o varias penas que no excedan de un año, la  propuesta de clasificación inicial, en segundo o tercer grado, formulada por la Junta de Tratamiento de la  cárcel, siempre que sea adoptada por acuerdo unánime de sus miembros (es decir por todos sus miembros y  no  por   una  mayoría   de  ellos),  tendrá   la   consideración  de   resolución   de  clasificación  inicial   a  todos   los  efectos,   salvo   cuando   se   haya   propuesto   la   clasificación   en   primer   grado,   en   cuyo   caso,   la   resolución  corresponderá al Centro Directivo. Pero “los acuerdos de clasificación en tercer grado adoptados por las  Juntas de Tratamiento sobre penados con condenas de hasta un año según el art. 103.7 RP no tendrán efectos  ejecutivos si existiere responsabilidad civil no satisfecha. En este caso, las propuestas se tramitarán conforme  a lo establecido en   los apartados f) y g) anteriores, remitiéndola, en su momento al Centro Directivo” (I  9/2003 DGIP). En estos supuestos, la mencionada propuesta será notificada al penado las personas presas a fin de que  puedan   recurrir,   si   lo   desean,   ante   el   Juez   de   Vigilancia.   Si   la   clasificación   fuese   en   tercer   grado,   la  notificación   de   la   propuesta   se   realizará   también   al   Ministerio   Fiscal   (art.   103.7   y   8   RP).   Cuando   el  Reglamento establece condenas de un año se entiende que en este cómputo temporal se incluyen las penas de  prisión,   los   arrestos   de   fin   de   semana   si   se   quieren   cumplir   ininterrumpidamente   y   los   días   de  responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de multa. 

10. ¿Se puede clasificar a una persona que tenga causas pendientes? Sí,   salvo   que   tuviere   alguna   causa   en   prisión   preventiva.   En   este   caso   no   se   formulará   propuesta   de  clasificación. Si la persona presa ya estuviera clasificada y le fuera decretada prisión preventiva por alguna  causa   penal,   la   clasificación   quedará   sin   efecto   (art.   104.1   y   2   RP)   y   tendrá   el   régimen   de   los   presos  preventivos –régimen ordinario o cerrado –art. 10 LOGP­. Esta desclasificación debe ser adoptada por la  Junta de Tratamiento y notificada al Centro Directivo (I 20/96).  Es importante hacer hincapié en que tiene que existir un auto de prisión preventiva, porque si el Juez de  Instrucción acuerda la libertad provisional por esa causa, la clasificación que tenía con anterioridad debe  volver   a   tener   efectividad.   Pero   esto   no   siempre   es   así.   Desde   el   punto   de   vista   de   la   administración  penitenciaria,   siguiendo   la   Instrucción   20/96,   si   el   penado   estaba   clasificado   en   segundo   grado   cuando  aparece la causa preventiva y ésta le desaparece antes de los seis meses, esta situación se debe comunicar al  Centro Directivo para asignar el mismo grado de tratamiento, salvo que concurran nuevas circunstancias. Si  han   transcurrido   más   de   seis   meses   hasta   que   desaparezcan   las   causas   preventivas,   debe   estudiarse  nuevamente el caso debiendo formular la Junta de tratamiento una nueva propuesta con actualización de  datos y nuevos informes (I 20/96). En nuestra opinión y en la de algunos jueces de vigilancia penitenciaria, si no han sobrevenido circunstancias  nuevas, en los casos en que los penados se encuentren en tercer grado, y a continuación se decrete prisión  preventiva por otra causa, se puede suspender ese grado y volver al régimen ordinario (régimen de los no  clasificados), pero en cuanto se revoque la prisión preventiva y se decrete la libertad provisional por esa  causa, debe pasar inmediatamente a tercer grado (Auto del JVP Castilla­León núm. 1 de 10 de octubre de  1997). Aunque una persona tenga varios procesos judiciales abiertos, si en un momento determinado sólo  está privado de libertad por uno de ellos, no puede ser la pluralidad de procesos una causa de regresión de  grado por respeto al derecho fundamental a la presunción de inocencia (Auto 375/98 AP Madrid sección 5ª  de 1 de enero de 1998) En algunas cárceles, a pesar de quedar en libertad provisional por la causa que motivó la suspensión del  tercer grado, se deja a las personas en segundo. En estos casos hay que recurrir al Juzgado de Vigilancia  Penitenciaria. Si el recurso se desestima hay que hacer uno de reforma ante ese mismo Juzgado; si lo vuelve a  desestimar hay que pedir que designen un abogado de oficio para recurrir en apelación ante el Juzgado o  Tribunal sentenciador, y que mientras se designa, se suspenda el plazo para interponer el recurso. Si se  desestima la apelación a Audiencia lo desestima, hay que solicitar abogado de oficio y procurador para  recurrir en amparo ante el Tribunal Constitucional si se vulnerase algún derecho fundamental. Además de  ello, hay que hacer una queja al Defensor del Pueblo y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de la  Comunidad Autónoma donde se encuentre la cárcel. Puede ocurrir que una persona haya sido juzgada pero que continúe en prisión preventiva por haber recurrido  al   Tribunal   Supremo.   En   caso   de   que   sea   improbable   que   se   gane   el   recurso,   habría   que   estudiar   la  posibilidad de desistir del recurso de casación a fin de ser clasificado lo antes posible y poder disfrutar de los  beneficios penitenciarios que le correspondan, así como para poder obtener permisos, el tercer grado o la  libertad condicional (modelo número 13). Lo mismo podría hacerse si una persona que está penada por  alguna causa (A) y tiene otra en el Supremo (B) le queda poco tiempo para cumplir la primera (A) y sabe que  si se refunden las dos (A+B) podría, en poco tiempo, acceder a la libertad condicional; y en cambio, si espera  un poco más de tiempo, es posible que la condena (A) se licencie, quede en libertad y luego tenga que volver  a cumplir totalmente la nueva (B).

11. ¿Se puede clasificar a una persona directamente en tercer grado? Sí, salvo que la pena sea superior a cinco años (art. 36.2 CP reformado por LO 7/2003), en cuyo caso habrá  que esperar la mitad de la condena para la clasificación en régimen abierto. Para los condenados a penas  inferiores a cinco años, no hay ningún límite temporal para la clasificación inicial en tercer grado. El único  requisito que se establece es la necesidad de que exista un tiempo suficiente de estudio para que el centro  penitenciario   obtenga   un   adecuado   conocimiento   del   penado   que   le   permita   valorar   las   variables  intervinientes en el proceso de clasificación. 

A estos fines de clasificación directa en tercer grado es necesario que concurran favorablemente de forma  cualificada las variables intervinientes en el proceso de clasificación que están enumeradas en el artículo  102.2   RP,   valorándose   especialmente   el   historial   delictivo   y   la   integración   social   (art.   104.3.   RP)   –  primariedad delictiva, relaciones familiares normales, trayectoria familiar consolidada, trayectoria regular  penitenciaria, desempeño de trabajos con regularidad, ausencia de conflictividad en el comportamiento (Auto  JVP de Logroño de 20 de noviembre de 1996).  Para   la   clasificación   directa   en   tercer   grado   es   conveniente   que   la   persona   ingrese   en   prisión   con   el  testimonio de la sentencia y con los informes que acrediten el proceso de normalización de vida (informe  social, psicológico, contratos de trabajo, libro de familia, etc.). Esta clasificación directa es importante en  todos   los   casos   y,   especialmente,   en   los   supuestos   en   que   las   personas   condenadas   estén   realizando  programas de rehabilitación de drogodependencias, a fin de que puedan continuar en los mismos. Para ello  hay   que   aportar   al   subdirector   de   tratamiento   todo   tipo   de   informes   de   seguimiento   (psicológicos,  terapéuticos, sociales, médicos). Si se demora mucho la clasificación inicial hay que presentar un escrito al  subdirector de tratamiento Si se deniega la clasificación inicial en tercer grado hay que recurrir al Juez de  Vigilancia   (modelo   número   11).   Es   muy   importante   que   el   abogado   o   familiares   se   entrevisten   con   el  subdirector de tratamiento o con los miembros del Equipo Técnico (modelos números 11 y 12).  En ocasiones, la administración penitenciaria argumenta que de conceder un tercer grado directo "se privaría  a la pena del fin legal de prevención general o de intimidación penal". Ante este argumento se puede decir  que la finalidad propia de la pena privativa de libertad es la reeducación y la reinserción social del penado.  La finalidad de intimidar a los demás ciudadanos para que no imiten la conducta delictiva al penado no  puede   dirigir   la   práctica   penitenciaria   ya   que   podría   desembocar   en   tratamientos   excesivos   y   podría  anteponerse la razón política a la razón legal. En ningún caso cabe identificar la ejemplaridad de una pena  con una "pena ejemplar" ni con el cumplimiento "ejemplar" de la pena impuesta (Auto 1425/99 AP Madrid  sección 5ª de 30 de noviembre de 1998). La clasificación directa en tercer grado debe comunicarse al Ministerio fiscal dentro de los tres días hábiles  siguientes a la fecha en que fue adoptado (art. 107 RP)

12.¿Qué requisitos se exigen en el Código penal para poder acceder al tercer grado? La   ley   7/2003   sobre   cumplimiento   íntegro   de   las   penas   ha   introducido   una   serie   de   novedades   en   la  regulación del tercer grado. Se exige tener la mitad de la condena cumplida si la pena de prisión es superior a  cinco años (este tiempo se denomina período de seguridad), haber satisfecho la responsabilidad civil y para  los casos de terrorismo, haber abandonado las actividades terroristas.

13.¿Qué es el período de seguridad? Cuando la duración de la pena sea superior a cinco años, la clasificación del condenado en el tercer grado de  tratamiento penitenciario no podrá efectuarse hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta (art.  36.2 CP introducido por LO 7/2003).  Destroza absurdamente y sin fundamento razonable el principio de individualización científica que se intenta  conseguir a través del tratamiento penitenciario que postula la Ley Orgánica General Penitenciaria . Esta  norma y su Reglamento cuentan con los suficientes mecanismos de control para evitar que las personas con  penas   elevadas   obtengan   inicialmente   el   régimen   cerrado,   pero   no   lo   hacen   imposible   para   casos  excepcionales. En todo caso, la fase de ejecución en el derecho penal tiene autonomía propia. Por ello, en mi  opinión, el acceso al régimen abierto y a la libertad condicional debería hacerse en función del tratamiento  individualizado legalmente   establecido y  aplicado  (en  las   cárceles   en   que  existan   medios  para   ello).   Su  aplicación no debería tener ningún límite temporal, sino que debería ser aplicado en función de las variables  que establece la legislación Penitenciaria  (posibilidad de hacer vida en semilibertad, factores relacionados  con la actividad delictiva, historia individual, laboral social y delictivo, personalidad, duración de las penas,  medio social al que retorne, facilidades y dificultades para el tratamiento) en relación con el fin de la pena y  de los centros penitenciarios, establecidos en la Constitución y en la legislación Penitenciaria . Son estas 

variables criminológicas, valoradas por los equipos técnicos, y en último extremo supervisadas por el Juez de  Vigilancia   Penitenciaria,   las   que   deben   determinar   y   dar   “seguridad”   de   que   quien   sea   clasificado   o  progresado a tercer grado, sea capaz de vivir en semilibertad, respetando la ley penal, con independencia de  la condena que tenga.  

14. ¿Existe alguna posibilidad de no aplicar el período de seguridad a penas superiores a cinco años? Sí. Excepcionalmente, y aunque la pena de prisión sea superior a cinco años, puede no aplicarse el período  de seguridad A este respecto, el párrafo segundo del artículo 36.2 CP exige como requisito que “el Juez de  Vigilancia Penitenciaria  previo pronóstico individualizado y favorable de reinserción social y valorando en  su caso, las circunstancias personales del reo y la evolución en el tratamiento reeducador, cuando no se trate  de delitos de terrorismo o cometidos en el seno de organizaciones criminales, podrá acordar razonadamente,  oídos   el   fiscal,   instituciones   Penitenciaria   s   y   las   demás   partes,   la   aplicación   de   régimen   general   de  cumplimiento”.  Esta norma posibilita que el Juez de Vigilancia pueda suprimir el período de seguridad. Para ello es muy  importante que el penado participe en las actividades que desde la prisión se ofrezcan, intente tener buen  comportamiento para no ser sancionado, circunstancias éstas que, unidas al apoyo familiar y posibilidades de  trabajo, pueden hacer que la evolución en el tratamiento sea considerado oficialmente como positivo y que el  pronóstico sea favorable.

15. ¿Cuáles son las gestiones que el centro penitenciario realiza para no aplicar el período de seguridad a pesar de que la pena sea superior a cinco años? La   I  9/2003 de  la  DGIP  regula  el  procedimiento   a  seguir  cuando  la  Junta  de  tratamiento  de   un  centro  penitenciario considere que un penado al que no le es aplicable el “período de seguridad” de conformidad  con el art. 36.2 CP por no haber cumplido aún la mitad de las penas impuestas, se encuentre pese a ello, en  condiciones de acceder al tercer grado de tratamiento. En estos casos, la Junta de tratamiento podrá formular  la correspondiente propuesta al Centro Directivo condicionada a la posibilidad de que el Juez de Vigilancia  acuerde, en su caso, la aplicación del “régimen general de cumplimiento”. En este caso se adjuntará a la  propuesta un informe específico sobre el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social del  interno, con valoración de sus circunstancias personales y la evolución del tratamiento reeducador. Para ello  se tendrá en cuenta: ­Asunción o no del delito: reconocimiento y valoración por el interno del significado de su conducta  recogida en los “hechos probados” de la sentencia. ­Actitud de respeto a la víctima o víctimas: compromiso firmado de arrepentimiento y asunción o  reparación de las consecuencias derivadas del delito. ­Conducta efectiva llevada a cabo en libertad, en su caso, entre la comisión del delito y el ingreso en  prisión, y pruebas que lo avalen. ­Participación en programas específicos de tratamiento tendentes a abordar las carencias o problemas  concretos que presente y que guarden relación con la actividad delictiva, así como la evolución demostrada  en ellos.        ­Valoración   de   los   anteriores   extremos   por   parte   de   la   Junta   de   Tratamiento,   con   emisión   del  pronóstico de reinserción. A la recepción de dicha propuesta condicionada, el Centro Directivo adoptará decisión sobre la aplicabilidad  o no del tercer grado al interno, sometiendo, en su caso, a la aprobación del Juez de Vigilancia la posibilidad  de aplicar al penado el régimen general de cumplimiento, de forma previa a la adopción de resolución de  tercer grado. 

No puede quedar la aplicación del tercer grado con supresión del período de seguridad, exclusivamente, en la  iniciativa de la administración Penitenciaria . La persona penada puede también acceder al Juez de Vigilancia  para planteárselo a través de los recursos contra la resolución de mantenimiento en segundo grado emitida  por el Centro Directivo. Cómo las revisiones de grado se efectúan cada seis meses, la posibilidad de recurso  es frecuente y en él se pude plantear la supresión de la mitad de la condena aportando todos los datos que se  tengan   para   fundamentar   una   evolución   en   el   tratamiento   penitenciario   y   un   pronóstico   favorable   de  reinserción social (ver modelo num.12). La resolución  judicial tiene que ser razonada. Por ello tienen que tomarse en cuenta tanto los datos oficiales  aportados desde las Juntas de tratamiento, como los aportados por el penado. Por dos motivos. Uno, para  contrarrestar la natural tendencia opositora de la administración a las medidas de excarcelación que tienen su  origen en decisiones políticas del ministerio del interior. El segundo, para complementar la información de  los informes oficiales, casi siempre incompletos por falta de profesionales y de tiempo, estando éstos más  vinculados  a  las  tareas  burocráticas  que  al  contacto,  conocimiento,  e intervención  real  con  las  personas  presas.   Estos   informes   pueden  ser   sociales,   laborales,   psicológicos   o   criminológicos.   Pueden   haber   sido  obtenidos por el penado debido a su vinculación con profesionales de entidades que trabajen dentro de la  cárcel o asociaciones de apoyo a presos que los conozcan desde el exterior y que sin duda pueden aportar  unos datos reales de la vida personal, social y laboral, así como facilitar los medios materiales y de apoyo  para que el pronóstico de reinserción social pueda ser positivo. 

16. “Las penas superiores a cinco años ”, ¿se refiere a las penas consideradas individualmente, o al total de la condena siempre que la suma de la penas, aunque individualmente sean inferiores,

sea superior a cinco

años? Dos posibles soluciones. La primera es la que mantiene la Dirección General de Instituciones Penitenciaria s  en la Instrucción 9/2003 sobre "Indicaciones para la adecuación   del procedimiento de actuación de las  Juntas de Tratamiento a las modificaciones normativas introducidas por la Ley Orgánica 7/2003, de 30 de  junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas". Establece como penas  susceptibles de ser sometidas al período de seguridad "las superiores a cinco años o varias que sumadas  aritméticamente o refundidas excedan de esta duración, con independencia de que éstas vengan impuestas en  una o varias causas o procedimientos; para ello todas las propuestas de clasificación inicial o progresión a  tercer grado indicarán expresamente el total de la condena impuesta en la causa o causas penadas que se  encuentre cumpliendo, así como la fecha de cumplimiento de la mitad de ellas".  La segunda interpretación, a mi parecer más correcta por ser más acorde con el principio de legalidad penal,  es   la   contraria.   El   art.   36.2   CP   establece   el   término   "pena",   la   cual   deberá   entenderse   como   entidad  individual, proporcional al injusto penal cometido y como reacción estatal al mismo. No puede extenderse  este mecanismo legal restrictivo del valor superior de la libertad a supuestos no contemplados en la norma  penal,   o,   si   se   quiere,   que   supongan   una   interpretación   extensiva   del   término   “pena”,   otorgándola   un  contenido genérico de acumulación de penas inferiores a cinco años. Si el legislador hubiera buscado la  primera   opción   lo   hubiera   expresado   textualmente   de   idéntica   forma   a   como   lo   hace     la   I   9/2003.   La  interpretación contraria vulnera el principio de legalidad penal y una Instrucción de un órgano administrativo  no puede crear ni desarrollar contenidos punitivos. De forma que si una persona está condenada a cinco  penas de cuatro años, no es aplicable el período de seguridad, pues es distinto la "pena" ­cuatro años­ que la  condena, que en este caso sería de veinte años. Como el artículo 36.2 habla de penas, y la del ejemplo es de  cuatro años, podría aplicarse el régimen general de cumplimiento. Si una persona está condenada a tres penas  de prisión de tres años y una de seis, podría considerase el período de seguridad de tres años para la primera  de las penas que tiene que cumplirse por ser más grave, pero no habría que esperar a la mitad del total, es  decir de la suma de todas: 15 años, al no ser éstas –las tres de tres años­ superiores a cinco años.

17. ¿Qué debe entenderse por “las partes ” a las que el Juez de Vigilancia

Penitenciaria debe oír para aplicar la exclusión del período de seguridad? El   Juez   de   Vigilancia   para   aplicar   la   exclusión   del   período   de   seguridad,   además   de   que   concurra   la  evolución del tratamiento y el pronóstico favorable de reinserción social, debe oír al fiscal, a instituciones  Penitenciaria s y a las demás partes. Ninguna duda se presenta con las dos primeras instituciones, pues al  fiscal   siempre   hay   que   darle   Audiencia   y   la   institución   Penitenciaria     ya   ha   mostrado   su   parecer   en   el  informe. Lo que no resultaría razonable por la pérdida de tiempo, que una vez completado el expediente con  todos   los   informes   se   diese   nuevamente   traslado   a   la   administración   Penitenciaria     para   su   opinión   al  respecto, cuando, repito, ya ha sido oída.  El problema que se puede plantear es la interpretación del término “partes”. La más adecuada, en principio  es vincularla a las procesales: acusación y defensa. De ello se deriva la exigencia de que la víctima esté  representada por una acusación particular, pues de lo contrario, sería el fiscal quien tiene obligación legal de  informar, el que cumpliría con tal misión. De todas formas, en la fase de ejecución, es muy cuestionable la  participación de la víctima, posiblemente más movida por sentimientos naturales de venganza fomentados  por la insatisfacción que suele generar el propio sistema penal en sus fases de instrucción y enjuiciamiento.  En la fase de ejecución el interés principal que debe regir es la intervención reeducadora del penado. De  manera que solamente sería positiva la intervención de la víctima para realizar trabajos de mediación que  tendiesen a la responsabilización de la conducta del penado, o para aportar información necesaria para su  seguridad  personal   en  la   medida   en  que   el   Juez   de   Vigilancia   pueda   adoptar   alguna   regla   de   conducta  determinada   si   optase   por     aplicar   el   tercer   grado   o   la   libertad   condicional.   De   manera   que   la   simple  oposición de la parte acusadora por motivos vindicativos no puede ser tenida en cuenta.  La otra parte, la defensa, obviamente debe ser oída. En principio a quien habría que escuchar es al penado  directamente, salvo que expresamente remitiese a un letrado defensor concreto. Decimos esto para evitar la  indefensión   que   se   puede   generar   si   el   expediente   se   pasa   al   letrado   que   intervino   en   el   juicio   y   que  posiblemente haya perdido todo contacto con su defendido. La exigencia legal es obvia. El penado debe ser  escuchado  y  debe   tener   la   posibilidad  de   aportar   todas   las   pruebas   (informes)   que  avalen   el   pronóstico  favorable de reinserción social. Como, previsiblemente, la supresión del período de seguridad se solicitará  por el penado en vía de recurso ante la resolución administrativa de mantenimiento en segundo grado, no  parece razonable que además de ese recurso, se le volviese a dar traslado una vez que esté completo el  expediente para ser oído. Si ya ha sido oído, cualquier actividad procesal tendente a duplicar los actos de tal  carácter supondrían un nuevo retraso temporal en la decisión judicial. Y si no ha sido escuchado porque no  haya tenido la oportunidad de presentar alegaciones, debe dársele traslado. Ahora bien, el único motivo que  fundamentaría la duplicidad de actos procesales para que el penado sea doblemente oído, sería que pudiera  tener acceso a las alegaciones realizadas por la administración Penitenciaria , por el ministerio fiscal y por la  acusación si la hubiera a fin de poder contradecir los argumentos expuestos por ellos. Vendría a ser la “última  palabra” del juicio oral a fin de salvaguardar plenamente el derecho a la defensa. Desde esta opción, podría  tener valor jurídico que el penado fuese el último en ser oído, con independencia de que hubiese intervenido  previamente con la presentación de un recurso.

18. ¿Qué ocurre si al penado estando ya clasificado en tercer grado, le apareciese una nueva causa, cuyo cómputo temporal fuese superior a cinco años? Va depender lo que se entienda por el término “pena”: o bien su consideración como entidad autónoma, o  bien como suma de varias condenas que se estén cumpliendo aunque sean inferiores a cinco años, si su suma  supera tal límite. Desde la primera interpretación que es por la que yo opto: ­Si la nueva pena fuese superior a cinco años y la persona se encontrase en tercer grado, el centro  penitenciario de referencia en el que esté cumpliendo el régimen abierto debería, en la siguiente revisión de  la clasificación y si el comportamiento fuese bueno y continuase con la actividad laboral o de tratamiento  concreta (evolución positiva del tratamiento y pronóstico favorable de reinserción social), plantear ante el  centro directivo el mantenimiento en tercer grado. En caso contrario –regresión a segundo grado por la  aparición de la nueva causa­ , el penado debería interponer recurso al Juez de Vigilancia Penitenciaria  para 

que se aplicase la supresión del período de seguridad –art. 36.2 CP­, aportando los informes de seguimiento  sobre su situación social y laboral contrato de trabajo, nómicas, informes de conducta de la empresa etc…­. (modelo 12.a)  ­Si la nueva pena no fuese superior a cinco años y al sumarse con las que estuviese cumpliendo  superasen este límite, no habría ningún problema legal. La persona podría seguir en tercer grado. Desde la segunda interpretación en la que el término pena se entiende como la suma de todas las condenas, y  que es la interpretación, a mi parecer ilegal, seguida por la administración Penitenciaria , habría que seguir lo  establecido   en   la   I   9/2003:   “Cuando   a   un   interno   clasificado   en   tercer   grado   le   llegue   una   nueva  responsabilidad penada, produciéndose a sí la situación de que pasa a no tener cumplida la mitad de todas las  condenas, la Junta de Tratamiento procederá a revisar su clasificación con el fin de realizar una valoración  actualizada de todas las variables del interno. En el caso de que el Juez de Vigilancia no hubiera efectuado  con anterioridad pronunciamiento sobre la aplicación del régimen general de cumplimiento, dicha revisión de  clasificación se remitirá de forma preceptiva al Centro Directivo, con sus informes complementarios”.  Ahora bien, entiendo que el Centro Directivo no podría regresar de grado al penado por concurrir únicamente  tal circunstancia (pena que exceda de cinco años) sin remitir el expediente al Juez de Vigilancia para que  resolviese sobre la posible aplicación del régimen general –art. 36.2 CP­. Mantener una posición contraria  llevaría a la regresión a segundo grado y la necesidad de que el penado interpusiera recurso directamente  ante   Juez   de   Vigilancia   para   que   realizase   una   nueva   clasificación   de   progresión   a   tercer   grado   con  aplicación del régimen general. Este camino procesal, aún siendo formalmente más correcto, generaría unas  graves   consecuencias   sobre   la   persona   penada:   ingreso   en   régimen   ordinario   y   sus   consecuencias:  desvinculación familiar, vuelta a una anormal y desestructurante  adaptación al sistema penitenciario, además  de la pérdida de empleo. Consecuencias que se pueden evitar si se diese traslado del expediente al Juez de  Vigilancia antes de la regresión de grado para que se manifieste sobre la posible aplicación del régimen  general excluyendo la aplicación del período de seguridad.

19. ¿El período de seguridad se aplica a las personas que estén cumpliendo condenas en el momento en que entró en vigor? Lamentablemente sí. La mayoría de los Juzgados de Vigilancia y parte de la doctrina afirman que esta ley  tiene efectos retroactivos. Pero no tienen razón. No quiero ser presuntuoso, pero es la única materia de este  libro en la que puedo afirmar con rotundidad que esta ley no es retroactiva y solamente puede aplicarse a las  personas que delincan a partir del día 2 de julio de 2003. Lo afirmo por los siguientes motivos:   1. El art. 2.3 Cc establece el principio general de la irretroactividad de las normas jurídicas, pero deja  abierta la posibilidad de que la propia ley disponga su eficacia retroactiva. En este sentido, la Disposición  Transitoria Única (LO 7/2003) establece la retroactividad los artículos 90 y 93.2 CP y 72.5 y 72.6 LOGP. No  obstante, desde un punto de vista político criminal, como las leyes penales contienen normas de conducta  destinadas a regular la convivencia social de futuro, el principio general debe ser que la ley penal despliegue  sus efectos a partir de su entrada en vigor. Ello unido a la particular sensibilidad del Derecho penal hacia la  certeza   y   seguridad   jurídicas   (art.   9.3   CE)   determina   que   en   este   ámbito   del   ordenamiento   jurídico   el  principio de irretroactividad debe regir con especial escrupulosidad, sobre todo teniendo en cuenta que el  mismo art. 9.3 C.E. señala la irretroactividad de todo tipo de normas, aun cuando no sean materialmente  sancionadoras   ni   penales,   en   cuanto   constituyan”restricción   de   derechos   individuales”   (Cf.   Más  genéricamente art. 49 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea). La excepción que deja  abierta el Código civil debe quedar vedada cuando se trate de fundamentar o agravar la responsabilidad  penal, bien con delitos o penas nuevas, bien con la creación de situaciones jurídicas que impongan formas de  cumplimiento   mas   “penosas”   que   supongan   una   restricción   de   un   bien   jurídico   protegido  constitucionalmente: la libertad. El período de seguridad se llame, como se llame, supone la creación de una  nueva  pena   no  prevista   legalmente   que   prolonga   en   el   tiempo   la   extensión   de   permanencia   en   régimen  ordinario. Desde   el   punto   de   vista   de   la   prevención   general   del   derecho   penal,   el   período   de   seguridad   debe   ser  irretroactivo. Su aplicación a quienes se encuentran cumpliendo condena en el momento de su entrada en  vigor es ineficaz para prevenir delitos pues despliega sus efectos sobre hechos de pasado. Por otro lado, de considerarse retroactivo el período de seguridad la seguridad jurídica en su vertiente del 

conocimiento de certeza de las situaciones jurídicas y del despliegue de consecuencias punitivas para los  ciudadanos,   quedaría,   groseramente   vulnerada.   Los   ciudadanos   que   en   la   actualidad   se   encuentren  cumpliendo una pena de prisión por conductas concretas se sometieron, desde su inicio, a unas “reglas de  juego”: conducta tipificada en el Código penal, consecuencia jurídica en forma de pena de prisión y la  expectativa   de   salida   en   aplicación   de   un   programa   de   tratamiento   individualizado,   sin   límite   temporal  alguno para el acceso al régimen de semilibertad. La variación de cualquiera de estas posibilidades atenta  directamente a la seguridad jurídica y no genera ninguna expectativa positiva de mejor regulación de la  convivencia   social.  No   se   olvide   que   el   legislador   se   dirige     al   Juez   para   que   aplique   el   derecho   con  certidumbre  (función  primaria  de  la  norma),  como  a   la  población   en  general   (función   secundaria   de  la  norma)  para que conozcan no sólo el desvalor jurídico de la acción sino las eventuales consecuencias de su  comportamiento, tanto en lo que se refiere al quantum de condena, como a las condiciones de ejecución de la  misma.  Por tanto, las penas que se están cumpliendo cuando entró en vigor la LO 7/2003 y que son consecuencia de  la comisión de delitos cometidos bajo unas premisas legales de descripción de conductas delictivas, una  consecuencias jurídicas, así como condiciones y formas de ejecución concretas y determinadas en cuanto  éstas afectan directamente a la libertad como derecho fundamental (art. 17 CE) o, cuanto menos, como valor  superior del ordenamiento jurídico (art. 1 CE) hacen inaplicable retroactivamente el período de seguridad. 2. La Disposición Transitoria única establece la retroactividad de los art. 90 y 93.2 CP para acceder a  la   libertad  condicional   y   72.5  y   72.6  respecto   de   la   clasificación   o   acceso   al   tercer   grado.   Esta   norma  concreta su contenido: expresa esto y nada más; no es posible que los aplicadores de la ley y los operadores  jurídicos que intervienen en la fase de ejecución penal hagan una interpretación extensiva de la norma,  singularmente en cuando supondría una quiebra del clásico principio juridico “Favorabilia amplianda, sed  odiosa restringenda”. La DT Única no hace ninguna mención expresa al art. 36.2 que regula el período de  seguridad; por ello debe ser excluida la posibilidad de la retroactividad.  En esta misma línea argumental y desde una interpretación sistemática de esta Disposición Transitoria, hay  que tener en cuenta que tampoco incluye el art. 93.3 CP (pérdida del tiempo pasado en libertad condicional  para   el   caso  de   quebrantamiento  del   art   90.2,   precepto   éste   que  sí   tiene   carácter   retroactivo   según   esta  Disposición); y no lo incluye por algo obvio: es absolutamente irretroactivo por el perjuicio que supone para  el reo por afección directa al bien jurídico “libertad”(como derecho fundamental el art. 17 CE o como valor  superior del ordenamiento jurídico del art. 1CE), a la seguridad jurídica   y al carácter preventivo que se  otorga a la norma penal como fundamentos de la irretroactividad. Dicho de otro modo, los ciudadanos tienen  que  saber  ante  una  determinada  conducta,  si  es  delictiva  o  no,  y  si  lo  fuere,  qué  consecuencia  jurídica  conlleva (pena o medida de seguridad), y cómo se va a ejecutar ésta (garantía de ejecución en el principio de  legalidad).   Naturalmente,   el   ciudadano   puede   desconocer   ciertas   normas   de   tipo   interno   y   cuasi  administrativo: tramitación de las quejas, de los recursos, de las formas de registro en celda, de las normas de  la observación, de la fase de período, incluso de las formas de la práctica de los cacheos etc...), pues éstas  normas   pueden   no   afectar   directamente   ni   a   la   libertad,   ni   a   la   seguridad   jurídica   (aunque   se   ven  comprometidas),   ni   a   la   futura   prevención   de   delitos   y   por   tanto   pueden   variarse   y   desplegar   efectos  retroactivos. Pero es claro que el ciudadano tiene que conocer, en el caso del art 93.3 CP, que si comete un  delito y es condenado por ello, y se encuentra en fase de libertad condicional, que si la quebranta se le revoca  y además pierde el tiempo de condena cumplida en este régimen. Lo que se traduce en una pérdida de  libertad mayor. Y saberlo es importante para la prevención de quebrantamiento de la pena en fase de libertad  condicional,   y   por   seguridad   jurídica.   Por   ello,   creo   que   es   pacífica   la   argumentación   respecto   de   la  irretroactividad del  art. 93.3 CP Los mismos argumentos para fundamentar la irretroactividad cabría inferir del 36.2 CP; primero, porque no  viene expresamente establecido en al DT única al igual que el art. 93.3 CP. En segundo lugar, porque los  bienes   jurídicos,   valores,   funciones   y   derechos   que   se   pueden   ver   afectados   por   la   retroactividad   son  exactamente los mismos que los del art. 93.3 CP: la libertad, la función preventiva de la norma y la seguridad  jurídica,  que exigen que el ciudadano conozca, no sólo las conductas consideradas como delictivas, sino  también la consecuencia jurídica y su forma de cumplimiento, no en cuanto a las normas adjetivas, sino en  cuanto a  su contenido sustantivo: la libertad. Con ello, no es difícil probar, y ahí se residencia explícitamente  la  intención de  la  reforma  aprobada  y su hipotética  eficacia  en  este  orden  que  no  es  lo  mismo  que un  ciudadano, cuando cometa un delito, tenga la certeza de que no va a salir de prisión hasta que lleve la mitad 

de la condena cumplida, que lo pueda hacer en cualquier momento, incluso una semana después de ingresar.  Imaginemos que la reforma penal hubiera establecido en sus disposiciones que las penas superiores a cinco  años se deberían cumplir íntegramente en prisión, sin posibilidad de acceso al régimen abierto y que además  y cumplimiento debería hacerse en régimen de aislamiento, ¿no seria considerado abiertamente un fraude de  etiquetas si se le otorgase el carácter de retroactivo?, ¿Quién se atrevería a decir que esa norma es retroactiva  y a partir de la entrada en vigor todos los que actualmente cumplen penas superiores a cinco años tendrían  que ser ingresadas en el aislamiento?; creo que nadie. A este respecto, el período de seguridad que introduce  la LO 7/2003 y el supuesto ficticio que acabamos de referir, parten de idéntica afección a los mismos bienes  jurídicos: la libertad, la seguridad jurídica y el mandato preventivo de la norma penal. Por   tanto,   si   la   aplicación  del   art.   93.3  CP   es   irretroactiva,   y   también   lo   es   el   supuesto   hipotético   que  anteriormente hemos relatado, necesariamente tiene que serlo también el art. 36.2 CP. De manera que nada  más que se puede aplicar a quienes cometan hechos delictivos a partir de la entrada en vigor de la LO 7/2003,  pues el 36.2 no viene expresamente establecido en la DT Unica..    3. El art. 9.3 de la Constitución establece la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no  favorables o restrictivas derechos. No se puede escapar a cualquier razonamiento lógico y coherente con una  visión sistemática de todo el ordenamiento jurídico penal que encontrarse cumpliendo una pena de prisión  respecto de la que puede salir en libertad en un tiempo prudencial y que esta posibilidad/expectativa basada  en la seguridad jurídica que genera la legalidad concreta, sea de imposible cumplimiento por la aplicación  retroactiva del período de seguridad, genera un perjuicio, restringe un derecho –libertad o valor superior del  ordenamiento jurídico­ y supone una sanción no favorable desde el punto de vista de la consecuencia que  despliega.  El informe del CGPJ entiende que se trata de una retroactividad impropia, porque despliega efectos hacia  futuro respecto de situaciones jurídicas aún no consolidadas. A este respecto cabe argumentar que sin duda  despliega efectos hacia futuro pues las personas están cumpliendo condena, pero la imposibilidad de acceder  al   régimen   abierto   en   un   tiempo   delimitado   que   al   comenzar   el   cumplimiento   y   el   tratamiento  individualizado no existía, supone un claro y grave perjuicio, en cuya base está el valor superior de la libertad  –art.   1   CE­.   La   presencia   de   la   protección   constitucional   de   este   valor   o   derecho   hace   su   aplicación  irretroactiva. Por otro lado, con el respeto obvio que merece toda interpretación constitucional, introducir una  clase   nueva   de   irretroactividad,   más   allá   de   la   auténtica,   supone   la   creación   de   un   nuevo   género   de  irretroactividad, de dudosa justificación, si lo que está en juego es la libertad y su perjuicio, derechos y  valores   protegidos   constitucionalmente.   De   idéntica   forma   y   para   hacer   una   interpretación   global   del  ordenamiento   penal,   el   Tribunal   Constitucional   establece   que   no   caben   situaciones   intermedias   entre   la  detención y la libertad, anulando cualquier efecto a una tercera figura creada por la policía: “retención”  policial; o se está detenido y por tanto se aplican todos los derechos del art. 520 L.E.Cr. o se está libre.  Similar argumentación cabría señalar par el tema que nos ocupa: si está en juego la libertad, la seguridad  jurídica y la función preventiva del derecho penal, una norma o es retroactiva o no lo es en función del  perjuicio que causa al reo; de ninguna manera se pueden crear nuevas figuras para justificar lo injustificable  desde el punto de vista constitucional.  4.   En   una   interpretación   gramatical   de   la   Disposición   Transitoria   Única   no   se   puede   inferir   la  aplicación   retroactiva   del   período   de   seguridad.   La   única   duda   es   si   se   puede   aducir   la   retroactividad  partiendo del art. 72.5 CP cuando establece: “La clasificación o progresión al tercer grado  de tratamiento,  requerirá,  además   de   los   requisitos   previstos   en   el   Código   penal,   que   el   penado   haya   satisfecho   la  responsabilidad civil derivada del delito...”. ¿puede suponer esta referencia a “ requisitos previstos en el  Código penal” la introducción del art 36.2 CP en la D.T única?. En mi opinión, de ninguna manera. La  retroactividad de las normas que restringen derechos tiene rango constitucional (art. 9.3 y 25 CE), afecta a  valores superiores del ordenamiento jurídico: la libertad, la seguridad jurídica y hasta la función preventiva  de la norma penal. Estos valores afectados gozan de tanta importancia/protección en el ordenamiento jurídico  penal   que no pueden ser hurtados ni por un legislador que por dudosas cuestiones de política criminal  intenta crear confusión jurídica, ni por una norma de referencia o remisión a un artículo del código penal.  Con base a una interpretación unitaria del ordenamiento jurídico en el que estén afectados la libertad y la  seguridad jurídica, hemos de hacer referencia explicita a la importancia y garantía que se despliega en la  protección de esos valores por las resoluciones del Tribunal Constitucional en otros  ámbitos penales: la  motivación de las resoluciones y la prisión preventiva:  a.­  Existen supuestos  en los  que  se  exige  un  específico  y  reforzado  deber  de  motivación  de  las 

resoluciones   judiciales,   entre   las   que   cabe   citar   aquellos   en   que   se   ven   afectados   otros  derechos  fundamentales   o  libertades   públicas   o  en  que   se   incide   de   alguna   manera   sobre   la  libertad   como   valor  superior del ordenamiento jurídico (STC 116/1998, 2.6 FJ 4).  b.­ En cuanto a la excepcionalidad de la prisión preventiva: “por ello la interpretación y aplicación de  las normas reguladoras de la prisión provisional “deben hacerse con carácter restrictivo y a favor del derecho  fundamental a la libertad que tales normas restringen. Por ello, en caso de duda, hay que optar por la Ley más  favorable o sea, la menos restrictiva (STC 88/1988, de 9 de mayo). Y las resoluciones deben venir apoyadas  en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la  decisión, cuál ha sido su ratio decidiendo (214/2000 FJ.4).  Estas dos reseñas nos sirven para explicitar la especialísima protección que el ordenamiento penal  otorga a la libertad y a la seguridad jurídica, y que nos lleva a concluir que no pueden verse afectadas por  aplicación retroactiva de leyes penales (art. 72.5 LOGP) por una remisión genérica a un artículo del Código  penal (36.2 CP). La especial protección hubiese requerido una remisión expresa, clara y motivada en la  exposición de motivos al art. 36.2 CP, tal y como se ha hecho con el 90 y 93.2 CP. En el ordenamiento penal  no caben interpretaciones extensivas de las normas en cuanto a perjudiquen al reo, y estén afectados los  valores superiores de la libertad y de la seguridad jurídica. 5. En otro orden de argumentos, la expresión “además de los requisitos previstos en el Código penal”,  es más una aclaración necesaria de la propia redacción del art.. 72.5 CP. Si se omite las expresiones objeto de  debate, la redacción de la DT Única  quedaría de la siguiente forma: “la clasificación o progresión al tercer  grado   de   tratamiento   requerirá   (…)   que   el   penado   haya   satisfecho   la   responsabilidad   civil   derivada   del  delito ...”. Nótese por el lector, que si se suprime la expresión objeto de análisis, la formulación legal es  errónea, porque la clasificación en tercer grado requiere el pago de la responsabilidad civil, pero no sólo. Por  tanto, para completar la definición legal tiene que introducir algo tan obvio como necesario: “además del  requisito exigido en el código penal”. Por ello, esta expresión no quiere introducir el período de seguridad a  efectos de retroactividad, lo que quiere es completar la definición legal de los requisitos de acceso al tercer  grado,   pues   no   hay   otra   posibilidad   de   formulación   normativa   completa.   Pero   el   único   elemento   que  introduce realmente el art. 72.5 LOGP es sólo y únicamente la satisfacción de la responsabilidad civil el pago  de la responsabilidad civil.                6.  En la Exposición de Motivos de la LO 7/2003, que es expresión de la voluntad y razones de la  reforma, delimita claramente los delitos a los que va dirigida: “la sociedad demanda una protección más  eficaz frente a las formas de delincuencia más graves, en concreto, los delitos de terrorismo, los procedentes  del crimen organizado y los que revisten una especial peligrosidad. Contextualizada la reforma en estos  delitos,   no   cabe,   en   principio,   extender   la   aplicación   retroactiva   a   otros   delitos   castigados   con   penas  superiores a cinco años, que no sean los expresamente definidos en esa exposición de motivos. 7.   El   informe   del   Consejo  General   del   Poder   Judicial   informa   en   sentido   favorable   a   aplicar   la  retroactividad del período de seguridad argumentando que el principio de legalidad en la fase de ejecución no  exige la promulgación de leyes anteriores como se establece para el principio de garantía criminal y penal de  los art. 1 y 2 CP. Pero el legislador penal, cuando establece en el art. 3... “no podrá ejecutarse pena ni medida  de seguridad sino en virtud de sentencia firme dictada por el Juezo tribunal competente, de acuerdo con leyes  procesales”,   no   hace   referencia   a   las   leyes   promulgadas   con   anterioridad   por   cuestión   meramente  legal/práctica,   pensando   en   las   modificaciones   de   procedimiento   de   ejecución   que   lógicamente   deben  aplicarse por igual a todos los que están cumpliendo condena. Recordemos que en materia procesal rige el  principio “tempus regit actum”, es decir, las leyes procesales han de aplicarse a los actos procesales que se  desarrollen o efectúan a partir de la entrada en vigor de la nueva ley, con independencia de la ley procesal  vigente en el momento de la comisión del delito. Es por todo ello, por lo que el legislador penal en su art. 3,  no puede hablar de leyes procesales anteriores a la perpetración de delito, pero no porque exista una auténtica  fase de ejecución penal, distinta a las fases de instrucción y enjuiciamiento, en la que la retroactividad es  posible. A este respecto, la doctrina discute si la regla “tempus regit actum” tiene que regir con carácter absoluto para  todas las leyes procesales; su aplicación no ofrece dudas con relación a las leyes procesales propiamente  dichas,   es   decir   aquellas   que   se   refieren   al   mero   desarrollo   formal   del   proceso   y   competencia   de   los  tribunales. Pero existen otras leyes procesales que, al exigir determinados presupuestos para la persecución y  castigo de los hechos, determinan también efectos materiales decisivos, por los que cabe plantear la cuestión  de si a las mismas les será aplicable la prohibición de retroactividad con referencia a la regla “tempus delicti 

comissi” (tiempo de comisión del delito) y no a la regla “tempus regit actum”. Entre estas leyes procesales  penales se incluyen por la doctrina las relativas al indulto, a la querella o denuncia, la prescripción; y no cabe  duda que se puede incorporar a este elenco las leyes de ejecución que tienen que ver con la imposición de  límites temporales que afectan a la libertad, tal y como establece el período de seguridad del art. 36.2 CP El legislador penal, cuando redacta el art. 3 CP, está pensando en las normas de proceso, pero de ninguna  manera   en  normas  de   ejecución  que,  por  su   ubicación   en  el  Código   penal  (art.   36.2   CP),   dejan  de   ser  procesales para tener el contenido sustantivo de “quamtum” de pena; de ahí que su ubicación sistemática se  encuentra en el art. 36.2 del código penal en el que se establece la extensión de la pena de prisión. Por ello, la  norma del 36.2 no es de ejecución strictu sensu, sino sustantiva en cuanto fija cantidad de pena a cumplir en  régimen ordinario, dicho de otra forma, cantidad de pena que no permite salir en semilibertad, estando por  tanto afectado este valor superior del ordenamiento jurídico y por tanto siendo aplicable los art. 25 y 9.3 de la  Constitución. 

20. ¿Qué se exige en la ley para satisfacer la responsabilidad civil?. Para todos los condenados, con independencia de que la pena de prisión sea superior o inferior a cinco años,  se exige, para tener acceso al tercer grado (art. 72.5 LOGP modificado por LO 7/2003), la satisfacción de la  responsabilidad civil.  A estos efectos de satisfacción se establece la exigencia de: 1.­“Pago efectivo de la responsabilidad civil”.  2.­“Una   conducta   efectivamente   observada   en   orden   a   restituir   lo   sustraído,   reparar   el   daño   e  indemnizar los perjuicio materiales y morales”.  3.­“Las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real  presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera”.  4­“Las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura”.  5­“La estimación del enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y  en su caso, el daño o entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y  perjuicios causados por el delito, el número de perjudicados y su condición”. De la lectura del primer apartado, en principio, pareciera que solamente puede acceder al tercer grado y a la  libertad condicional quien tenga dinero para pagar la responsabilidad civil, toda vez que se establece con  rotundidad que “el penado haya satisfecho la responsabilidad civil”. Y ¿quién no tenga bienes?, ¿es suficiente  con saber que en un futuro los podrá tener?... en mi opinión es suficiente con la declaración de insolvencia al  igual que se establece en otras instituciones penales como la suspensión de la ejecución de la condena del art.  81.3º CP, “…después de oír a los interesados o al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad  total o parcial  de   que   el   condenado   haga   frente   a   las   mismas…”,   o   del   art.   136.2   1º   CP.   para   la   cancelación   de   los  antecedentes:   “tener   satisfechas   las   responsabilidades   civiles     provenientes   de   la   infracción,   excepto   en  supuestos de insolvencia declarada por el Juez o Tribunal sentenciador…”. Por ello, no se puede denegar la  clasificación en régimen abierto/libertad condicional, a una persona por carecer de dinero para satisfacer la  responsabilidad civil, pues es incompatible con la idea misma y el concepto legal de reinserción social y de  tratamiento. De lo contrario habría que afirmar que solamente puede ser objeto de tratamiento penitenciario  en tercer grado o libertad condicional aquél que tenga bienes para pagar la responsabilidad civil. Se debería  valorar el esfuerzo por reparar el daño causado y su tendencia para adecuar su conducta al respeto de la  norma y a la víctima del delito. En este sentido se manifiesta el Informe del CGPJ sobre el anteproyecto  señalando que “la concesión de la libertad condicional y del tercer grado no se pueden condicionar al pago  de la indemnización, toda vez que la vía de apremio de la que disponen los tribunales constituyen suficiente  garantía para la reparación del daño. Por ello, lo que debe exigirse es una colaboración activa del penado en  esa reparación y no una meramente inactiva como sujeto pasivo de investigación patrimonial”.  El procedimiento a seguir por los centros penitenciarios en esta materia está regulado en la I 9/2003 de la  DGIP. El centro penitenciario tiene que confirmar del Tribunal sentenciador si el condenado ha pagado la  responsabilidad civil o si se existe declaración de insolvencia del penado en la sentencia condenatoria. Con  una   u   otra   es   suficiente.   Para   ello,   desde   las   cárceles   se   tiene   que   solicitar   del   Juzgado   o   Tribunal  Sentenciador   el   informe   correspondiente   o   una   copia   de   la   pieza   de   responsabilidad   civil.   Estos  procedimientos se están dilatando temporalmente en exceso. Existen personas con propuestas de tercer grado 

anteriores al 2 de julio de 2003 y como el Centro Directivo aún no se había pronunciado sobre ellas, han  paralizado la resolución final de clasificación para la tramitación de la exigencia del cumplimiento de este  requisito. En todos los demás apartados –2,3,4 y 5­ la satisfacción de la responsabilidad civil se basa en criterios  amplios que necesitan ser objeto de valoración por el Juez de Vigilancia Penitenciaria  con carácter previo a  la decisión administrativa de clasificación del penado en tercer grado. Para la tramitación, la I 9/2003 DGIP  establece que en todas las propuestas de tercer grado se adjuntará copia del “fallo” de las sentencias que se  encuentre cumpliendo el penado. En el caso de que en alguna de ellas venga impuesta la responsabilidad  civil,   se   recabará   del   Tribunal   sentenciador   la   pieza   de   responsabilidad   civil   o   informe   que   acredite   la  satisfacción o no de la misma. Esta actuación deberá llevarse a cabo con la antelación suficiente que permita  disponer de esta documentación a la hora de considera la posible clasificación en tercer grado del interno. Si  el   penado   no   ha   satisfecho   aún   la   responsabilidad   civil   impuesta   o   ha   sido   declarado   insolvente   en   la  sentencia, la Junta de Tratamiento valorará la actitud y comportamiento efectivos del interno tendentes a  resarcir el daño ocasionado por el delito, debiendo elaborar informe, de forma previa, sobre si el penado se  encuentra en disposición de hacerlo y las condiciones que acepta para que ello se lleve a cabo en un futuro,  durante el cumplimiento de la condena. Este informe relativo a los aspectos del comportamiento postdelictual  del interno se remitirá, antes de formular propuesta de tercer grado, al Juez de Vigilancia, solicitando el  pronunciamiento   de   dicho   órgano   judicial   sobre   si,   a   la   vista   del   mismo,   resulta   satisfactorio   el  comportamiento y disposición del penado para hacer frente a su responsabilidad civil, de forma que posibilite  una propuesta de tercer grado, de conformidad con el art. 72.5 de la LOGP, quedando a lo que disponga este  órgano judicial. Dicho pronunciamiento deberá adjuntarse, en su momento, a la propuesta de tercer grado”.  Es   cuestionable   que   sea   una   Instrucción   la   que   establezca   un   procedimiento   en   el   que   se   involucre  directamente a los órganos jurisdiccionales, en vez de ser la esperada ley de procedimiento ante los Juzgados  de Vigilancia Penitenciaria , la que lo desarrolle. No parece adecuado el paso intermedio de la valoración por  parte   del   Juez   de   Vigilancia   de   la   idoneidad   de   la   promesa   o   actitud   de   reparación   del   penado.   Causa  dilaciones temporales que perjudican al penado. Esa valoración debería hacerse directamente por las Juntas  de   tratamiento   y   una   vez   aprobado   o   denegada   la   clasificación   en   tercer   grado,   es   cuando   el   Juez   de  Vigilancia   podría   intervenir   señalando   la   idoneidad,   en   sentido   positivo   o   negativo,   de   las   promesas   o  garantías de satisfacción de la responsabilidad civil. En este momento es cuando tiene que valorar si la  promesa o la disposición del penado de satisfacer la responsabilidad civil es adecuada o no, pero nunca antes  como paso intermedio. A mi parecer podría ser suficiente la reparación simbólica consistente en escribir una  carta de arrepentimiento a la víctima a través del Juzgado o tribunal sentenciador o la consignación de una  parte del dinero que se pudiera obtener por trabajos realizados dentro del centro penitenciario, o la promesa  de futuro de satisfacer la responsabilidad civil aportando del futuro trabajo, una cantidad de dinero3. En todo  caso, para las situaciones de insolvencia sería positivo la creación de programas de compensación con dinero  público cuyo fundamento se encontrase en la idea de solidaridad  social    hacia la víctima inocente  y la  necesidad de que el Estado asumiese unos costes  originados en su propio fracaso de la prevención del delito. Añade la nueva normativa penal que “singularmente se aplicará esta norma, cuando se trate de delitos contra  el   patrimonio   y   contra   el   orden   socioeconómico   que   hubieran   revestido   notoria   gravedad   y   hubieran  perjudicado a una generalidad de personas; delitos contra los derechos de los trabajadores; contra la hacienda  pública y contra la seguridad social, contra la administración Pública comprendidos en los capítulos V al IX  del Título XIX del  libro II del  Código penal”. El  término  “singularmente” puede interpretarse  como  la  necesidad de que el Juez tenga una mayor exigencia en la valoración de los avales o promesas de pago futuro.  En estos casos, según la I 9/2003 será preceptivo para la formulación de propuesta de tercer grado, que el  penado   haya   satisfecho   la   responsabilidad   civil   o   exista   informe   judicial   que   acredite   que   el   mismo   se  encuentra en condiciones de hacerlo por la existencia de aval o cualquier otra fórmula considerada suficiente  por el Tribunal. Desde un punto de vista práctico de la defensa del acusado y satisfacción del interés de la víctima, habría que  reflexionar sobre las posibilidades reales de aplicación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5º.  Esto permitiría la aplicación de una atenuante, incluso como muy cualificada cuando se unen la reparación  3

El T.S a la hora de interpretar la “reparación del daño” para la apreciación de la atenuante, ha considerado en las STS 04.02.00 y  05.09.01   para   reparaciones   parciales   y   otras   formas   simbólicas   p.e.   STS   12.02.00   de   mostrar   el   propósito   de   minorar   el   daño  causado. Cuando se trata de salvaguardar el interés de la víctima, obviamente no puede hacerse una lectura tan restrictiva que  impida la misma por no ser la reparación total (peor sería nada) o por impedir la efectiva reinserción social del infractor (con el  consiguiente riesgo de potenciales nuevos delitos.

económica –del total­ y la simbólica: relatar los hechos tal y como ocurrieron, petición de perdón expreso a  la víctima, haber intervenido en alguna mediación penal. La consecuencia penológica de la atenuante muy  cualificada es la rebaja en uno o dos grados de la pena. La apreciación de la atenuante simple es la aplicación  de la pena en la mitad inferior, pero si concurriese junto a otra atenuante, la pena podría rebajarse en uno o  dos grados. Además de esta atenuación en la pena, la clasificación en tercer grado inicialmente o a lo largo  de la condena sería posible por haber satisfecho la responsabilidad civil, y por ser, además, un indicio claro  de asunción de la responsabilidad personal por el hecho delictivo cometido. Es conocido por todos que este  factor es decisivo en las clasificaciones. Por otro lado, se da posibilidades a que la víctima se vea reparado en  el daño, y comprendido en su situación; nuevamente insistimos en la importancia de reflexionar sobre las  positivas consecuencias que para todas las partes tiene la mediación penal. En caso de oposición al pago de la responsabilidad civil, se exige la práctica de los trámites para hacer  efectivo el embargo de los bienes. A estos efectos se modifica el art. 989 de la Ley de Enjuiciamiento  criminal estableciéndose una nuevo apartado 2ª: A efectos de ejecutar la responsabilidad civil derivada de  delito o falta y sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, los  jueces o tribunales podrán encomendar a la Agencia Estatal de Administración Tributaria o, en su caso, los  organismos tributarios de las Haciendas Forales, las actuaciones de investigación patrimonial necesarias para  poner de manifiesto las rentas y el patrimonio presente y los que vaya adquiriendo el condenado hasta tanto  no se haya satisfecho la responsabilidad civil determinadas en la sentencia”.

21.

¿En

qué

consiste

la

colaboración

activa

contra

la

organización

terrorista? En el caso de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección 2ª del capítulo V del Título XXII o  por delitos cometidos en el seno de organizaciones criminales se exige que muestren signos inequívocos de  haber   abandonado   los   fines   y   los   medios   terroristas,   y   además   hayan   colaborado   activamente   con   las  autoridades  para impedir la producción de otros delitos por parte de la banda armada, organización o grupo  terrorista,   para   atenuar   los   efectos   de   su   delito,   para   la   identificación,   captura   y   procesamiento   de  responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o del desarrollo de las  organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado. Estas circunstancias  se podrán acreditar mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y de abandono  de la violencia, así como una petición expresa de perdón a las víctimas del delito. Además se acreditarán por  los informes técnicos que expresen que el penado está realmente desvinculado de la organización terrorista,  del entorno y de las actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean.

Se puede entender como un signo inequívoco de reinserción social y de respeto absoluto a la norma penal la exigencia de que se abandonen los fines y medios de la banda armada. Ahora bien. condicionar la concesión de la libertad condicional a la eficacia policial es cuestionable, toda vez que puede ocurrir que pasados los años en prisión, la información que tenga el penado sea ineficaz a tales efectos. Además puede suponer una instrumentalización del penado no acorde con los principios preventivo especiales que rigen en la fase de ejecución penal. En este mismo sentido la previsión se basa en una incorrecta comprensión del art. 6 de la decisión marco de la UE de 13 de junio de 2002 sobre terrorismo; dicho articulo no condiciona la libertad a la delación, sino que obliga a prever en las legislaciones la figura del arrepentido y a tener en cuenta la colaboración activa para la determinación de la pena a imponer. Por eso la decisión de la UE lo refiere al momento posterior a la detención y hasta la imposición de la sentencia; con el pronóstico favorable de resocialización es suficiente conforme al espíritu del instituto de la libertad condicional. Se busca con la pena evitar la reincidencia del condenado, y no puede convertirse la libertad condicional en una manera de favorecer la confesión o la delación (Enmienda 22 EA –Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. VII legislatura. 25 de marzo de 2003) En estos aspectos y de forma contraria se manifiesta el informe del CGPJ que señala que “la ausencia de colaboración, con la consiguiente reserva de información eficaz, es un signo claro de que el penado aún no ha tomado conciencia de la necesidad de contribuir a la finalización de tan graves ilícitos por otros

integrantes de la organización”;.En todo caso, la existencia o no de este requisito depende, en último extremo de la valoración judicial que se realice de la “colaboración” prestada. 22. ¿Qué criterios va a utilizar la Junta de tratamiento y el Centro Directivo para la tramitación del tercer grado? La I 9/2003 de la DGIP establece que todas las propuestas de clasificación inicial o progresión a tercer grado  de tratamiento en cualquiera de sus modalidades, excepción hecha de las que se adopten sobre la base de las  previsiones del art. 104.4 RP que formulen las juntas de Tratamiento se atendrán a las presentes normas: 1.­ “Con independencia de las características penales en cada caso –tipo delictivo y duración de la  condena­,   la   actuación   de   clasificación   de   las   Juntas   de   tratamiento   deberá   tomar   en   consideración   los  principios   introducidos   por   la   LO   7/2003,   en   cuanto   a   las   importancia   de   la   evolución   favorable   en   el  tratamiento reeducador y pronóstico de reinserción social así como al resarcimiento por parte del penado del  daño ocasionado por el delito, valorando tales extremos con criterios objetivos”. 2.­ “Cuando vaya a formularse propuesta de clasificación en tercer grado de un interno  se tendrá en  cuenta la posible existencia de otras responsabilidades penales en curso que no se encuentren aún penadas,  procurando   recabar   toda   la   información   disponible   sobre   ellas   (tipo   delictivo,   petición   fiscal,   etc…)  incluyendo la misma en la propuesta”. Sin duda, es más que cuestionable que se tomen en cuenta causas aún  no  juzgadas  para  el  estudio  de  la  clasificación  en  régimen  abierto,   y  que,   vulnerándose   el   principio   de  presunción de inocencia, se pueda denegar tal clasificación en función de hecho aún no sentenciados en  firme. ¿Qué ocurriría si una persona no es progresada a tercer grado por tener responsabilidades penales  pendientes de juicio y posteriormente es absuelta porque se demuestra su inocencia?; el perjuicio hacia la  libertad   como   derecho   fundamental   o,   al   menos,   como   valor   superior   del   ordenamiento   jurídico,   será  irreparable y por ello, mal se conjuga este criterio de la I 9/2003 con la normativa constitucional (art. 1, 17 y  24 CE). 3.­“Cuando la junta de tratamiento considere que un penado al que le es aplicable el “período de  seguridad” de conformidad con el art. 36.2 CP por no haber cumplido aún la mitad de las penas impuestas, se  encuentra   pese   a   ello   en   condiciones   de   acceder   al   tercer   grado   de   tratamiento,   podrá   formular   la  correspondiente propuesta al Centro Directivo condicionada a la posibilidad de que el Juez de Vigilancia  acuerde, en su caso, la aplicación del “régimen general de cumplimiento”. En este caso se adjuntará a la  propuesta un informe específico sobre el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social del  interno, con valoración de sus circunstancias personales y la evolución del tratamiento reeducador. Para ello  se tendrá en cuenta: ­Asunción o no del delito: reconocimiento y valoración por el interno del significado de su  conducta recogida en los “hechos probados” de la sentencia. ­Actitud   de   respeto   a   la   víctima   o   víctimas:   compromiso   firmado   de   arrepentimiento   y  asunción o reparación de las consecuencias derivadas del delito. ­Conducta efectiva llevada a cabo en libertad, en su caso, entre la comisión del delito y el  ingreso en prisión, y pruebas que lo avalen. ­Participación en programas específicos de tratamiento tendentes a abordar las carencias o  problemas concretos que presente y que guarden relación con la actividad delictiva, así como la evolución  demostrada en ellos.        ­Valoración de los anteriores extremos por parte de la junta de Tratamiento, con emisión del  pronóstico de reinserción. 4.­“A la recepción de dicha propuesta condicionada, el Centro Directivo adoptará decisión sobre la  aplicabilidad o no del tercer grado al interno, sometiendo, en su caso, a la aprobación del Juez de vigilancia  la posibilidad de aplicar al penado el régimen general de cumplimiento, de forma previa a la adopción de  resolución de tercer grado”.  5.­“Cuando a un interno clasificado en tercer grado le llegue una nueva responsabilidad penada,  produciéndose a sí la situación de que pasa a no tener cumplida la mitad de todas las condenas, la Junta de  Tratamiento procederá a revisar su clasificación con el fin de realizar una valoración actualizada de todas las  variables   del   interno.   En   el   caso   de   que   el   Juez   de   Vigilancia   no   hubiera   efectuado   con   anterioridad  pronunciamiento sobre la aplicación del régimen general de cumplimiento, dicha revisión de clasificación se 

remitirá de forma preceptiva al Centro Directivo, con sus informes complementarios”. 6.­ “Por lo que respecta al requisito de satisfacción de la responsabilidad civil, a todas las propuestas  de tercer grado se adjuntará copia del “fallo” de las sentencias que se encuentre cumpliendo el penado. En el  caso de que en alguna de ellas venga impuesta responsabilidad civil, se recabará del Tribunal sentenciador la  pieza de responsabilidad civil o informe que acredite la satisfacción o no de la misma. Esta actuación deberá  llevarse   a   cabo   con   la   antelación   suficiente   que   permita   disponer   de   esta   documentación   a   la   hora   de  considera la posible clasificación en tercer grado del interno”. Cuando se trate de delitos “singularmente”  recogidos en el art. 72.5 LOGP, será preceptivo, para la formulación de propuesta de tercer grado, que el  penado   haya   satisfecho   la   responsabilidad   civil   o   exista   informe   judicial   que   acredite   que   el   mismo   se  encuentra en condiciones de hacerlo por la existencia de aval o cualquier otra fórmula considerada suficiente  por el Tribunal”. 7.­ “En el caso de los restantes delitos, si el penado no ha satisfecho aún la responsabilidad civil  impuesta   o   ha   sido   declarado   insolvente   en   sentencia,   la   Junta   de   Tratamiento   valorará   la   actitud   y  comportamiento efectivos del interno tendentes a resarcir el daño ocasionado por el delito, debiendo elaborar  informe, de forma previa, sobre si el penado se encuentra en disposición de hacerlo y las condiciones que  acepta para que ello se lleve a cabo en un futuro, durante el cumplimiento de la condena”. Este informe  relativo a los aspectos del comportamiento postdelictual del interno se remitirá, antes de formular propuesta  de tercer grado, al Juez de Vigilancia, solicitando el pronunciamiento de dicho órgano judicial sobre si, a la  vista del mismo, resulta satisfactorio el comportamiento y disposición del penado para hacer frente a su  responsabilidad civil, de forma que posibilite una propuesta de tercer grado, de conformidad con el art. 72.5  de la LOGP, quedando a lo que disponga este órgano judicial. Dicho pronunciamiento deberá adjuntarse, en  su momento, a la propuesta de tercer grado”. 8.­ No tendrá efectos ejecutivos los acuerdos de clasificación en tercer grado adoptados por las Juntas  de   Tratamiento   sobre   penados   con   condenas   de   hasta   un   año   según   el   art.   103.7   RP   si   existiere  responsabilidad civil no satisfecha. En este caso, las propuestas se tramitarán conforme a lo establecido en  los apartados f) y g) anteriores, remitiéndola, en su momento al Centro Directivo”.

23. ¿Se puede clasificar a una persona en tercer grado sin haber disfrutado de permisos de salida? Sí. La ley no lo prohibe, por lo tanto está permitido. El argumento aducido por algunas cárceles para negar  esta posibilidad es que la persona no se encuentra capacitada para llevar a cabo un régimen de vida en  semilibertad,   debido   a   que   no   ha   disfrutado   de   permisos   de   salida.   En   principio,   tal   interpretación   es  abiertamente ilegal porque, como hemos dicho, la ley no exige este requisito. Pero más injusto es cuando no  se han podido conceder permisos porque concurren circunstancias excepcionales o muy peculiares (no haber  cumplido la cuarta parte exigida para la concesión de permisos, o no haber obtenido los mismos al no tener  ni familia ni amigos en el exterior, Auto JVP de Ciudad Real de 11 de febrero de 1997).

24. ¿Qué ocurre con la clasificación de los enfermos muy graves con padecimientos incurables? Como analizaremos en otro capítulo, a las personas condenadas que padezcan enfermedades graves se les  puede suspender la condena antes del ingreso en la cárcel sin que concurra ningún requisito de los exigidos  por la ley para la concesión de la suspensión de la pena (arts. 80.4 y 81 CP), salvo que en el momento de  comisión de los hechos ya tuviera otra condena suspendida por la misma causa. En este caso, la condena no  se puede suspender, y la única salida legal que existe es la clasificación inicial en tercer grado.; a menos que  se haya solicitado un indulto por razones humanitarias y el Juez o Tribunal sentenciador haya accedido a la  suspensión de la condena durante la tramitación del mismo.  Cuando la persona con una enfermedad grave e incurable tiene que ingresar en la cárcel, con independencia  de  las  variables  intervinientes  en  el  proceso  de  clasificación,  se  le  puede  clasificar  en  tercer  grado  por  razones   humanitarias   y   de   dignidad   personal,   atendiendo   a   la   dificultad   para   delinquir   y   a   su   escasa 

peligrosidad (art. 104.4 RP). Esta clasificación inicial puede realizarla directamente la prisión o, en caso contrario, en vía de recurso ante  el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Hay que adjuntar todos los informes médicos que se tengan (altas de  ingresos en hospitales...), así como los que se hayan realizado por la propia prisión. 

25. ¿Qué características tienen y qué problemática presentan algunas resoluciones de clasificación emitidas por el centro Directivo? El   Centro   Directivo   (DGIP)   en   sus   resoluciones   utiliza,   con   mucha   frecuencia,   criterios   estrictamente  políticos (justificación y mantenimiento para fines genéricos de una supuesta «seguridad ciudadana»), y no  de política­criminal como sería el criterio de «reeducación a través de tratamiento individualizado». Ignoran  el   mandato   legal   que   les   obliga   a   atender   exclusivamente   a   la   evolución   del   penado.   En   concreto,   en  determinados casos, la Junta de Tratamiento de la prisión realiza una propuesta de tercer grado –inicial, o  durante la condena– y el Centro Directivo la resuelve manteniendo la clasificación en segundo grado. En  estos casos se puede recurrir el mantenimiento de grado al Juez de Vigilancia, quien estima el recurso en la  casi totalidad de los casos (vid. entre otros muchos Autos de JVP de Logroño 28 de julio de 1997 y 18 de  abril de 1995, JVP de Ciudad Real de 10 de agosto de 1994).  Esta  situación es  incoherente  e ilegal.  Si  la  Junta  de  Tratamiento  de  la  cárcel  correspondiente,  una  vez  analizada   y  comprobada   la   evolución  personal   del   penado,   propone   la   clasificación   en   régimen   abierto,  resulta atentatorio contra todo razonamiento lógico y legal que el Centro Directivo dicte una resolución  manteniendo el segundo grado, cuando desde el Centro Directivo no se conoce a las personas sobre las que  se   dicta   la   resolución.   En   estos   casos,   la   mayoría   de   los   Juzgados   de   Vigilancia   estiman   los   recursos  basándose en los informes positivos de los equipos técnicos frente a los argumentos genéricos carentes de  sustrato objetivo de las resoluciones del Centro Directivo (Auto JVP Alicante de 17 de agosto de 2000). Es  una realidad que los miembros de la Junta de Tratamiento de las cárceles conocen muy poco a las personas  penadas, pero los funcionarios de la Dirección General las desconocen completamente.  Además, estas y otras resoluciones se dictan empleando términos y conceptos jurídicos indeterminados (por  ejemplo, falta por consolidar factores positivos, no consolidación de variables en el proceso de clasificación,  etc.) que imposibilitan conocer en que se fundamenta la resolución, ya que no se expresan los criterios con  que se redactan esas resoluciones, ni el porqué no concurren con la suficiente intensidad las variables que  intervienen en la clasificación. Por ello se recurre a motivos genéricos sobre la gravedad del delito sin el más  mínimo descenso a la personalización del tratamiento (Auto 6/99 AP Madrid sección 5ª de 12 de enero de  1999). Las fórmulas genéricas que se utilizan no sirven como suficiente motivación de la resolución, pues se  convierten   en   auténticos   «cajones   de   sastre»,   en   elásticos   criterios   de   decisión   que   justifican   cualquier  arbitrariedad. Además, al no conocer los factores que hay que consolidar, ni como hacerlo, las resoluciones  no se pueden atacar, ni impugnar con fundamentos sólidos. Esta cuestión origina, por un lado, indefensión y,  por otro, situaciones que favorecen la arbitrariedad de la administración penitenciaria en su intervención.  Esto supone, en la casi totalidad de los casos, la vulneración del principio de seguridad jurídica que exige que  toda resolución quede fundamentada (principio de taxatividad­principio de legalidad).  Estos tipos de resoluciones vulneran el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad de los  poderes públicos (art. 9.3 CE) –prohibición de que la administración actúe arbitrariamente–. A este respecto,  cuando el Centro Directivo dicte una resolución de clasificación utilizando términos amplísimos, carentes de  contenido concreto y contradiciendo la propuesta de progresión de grado (aunque esto puede extenderse a las  de mantenimiento en grado) de la Junta de Tratamiento de la cárcel, deben quedar concretados expresamente  los fundamentos legales, psicológicos, sociales, en que se basa para dictar su decisión. De lo contrario, la  resolución  deberá   ser   declarada   nula.   En  el   recurso   que   se   haga   al   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria   (o  Juzgado o Tribunal Sentenciador Audiencia Provincial) contra la resolución de clasificación de grado, hay  que pedir que se aclaren las palabras/conceptos que se utilizan, y que se concreten en situaciones y hechos  determinados, no en vagas referencias.  El argumento es sencillo: el principio de interdicción de los poderes públicos aspira a evitar que se traspasen  los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones no justificadas (STS,  antigua Sala 4ª, de 19 de mayo de 1987). El objetivo de este principio es que la actuación administrativa sirva  con racionalidad a los intereses generales (art. 103.1 CE) y, más específicamente, a que esa actuación venga 

inspirada por las exigencias del principio de buena administración (STS Sala 3ª de 11 de junio de 1991). No  se trata tanto de prohibir actuaciones administrativas ilícitas, cuanto de la necesidad por parte del poder  público de justificar en cada momento su propia actuación (STS, Sala 3ª de 17 de abril de 1990). Por otro lado, en los casos en que el Centro Directivo mantiene o regresa de grado al penado contradiciendo  la propuesta de la Junta de Tratamiento de la cárcel, se vulnera el art. 25.2 de la Constitución. En este  sentido, si bien, según jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Auto TC 15/1984; STC 23 de febrero de  1988),   el   derecho   a   la   reinserción   y   reeducación   no   son   derechos   fundamentales   subjetivos,   éstos   son  mandatos   del   constituyente   para   orientar   la   política   penal   y   penitenciaria...   encaminada   a   la   efectiva  reeducación y reinserción social». Por ello, debe ser declarada nula toda resolución del Centro Directivo que  no  se   base   en criterios  psicológicos,  sociales,   educativos,   de  evolución   personal,  sino  de  estricta  y   mal  entendida  defensa  social,   para   lo  cual,   como   ya   hemos  explicado,  se  suelen   utilizar  conceptos  jurídicos  indeterminados   que   ponen   en   peligro   la   seguridad   jurídica   y   el   principio   de   legalidad   (principio   de  taxatividad). 

26. ¿Cada cuánto tiempo se revisará el grado? El grado penitenciario se revisará cada seis meses como máximo. La nueva resolución se deberá notificar al  interesado (art. 105.1 RP). Nada impide que la clasificación pueda realizarse antes; es más, el principio de  individualización científica exigirá un seguimiento más cercano que puede demandar modificaciones en el  grado   de   clasificación,   de   manera   que   es   la   evolución   en   el   tratamiento   la   que   determina   la   nueva  clasificación y no el transcurso o cumplimiento de unos plazos temporales. El cómputo del plazo de los seis  meses debe efectuarse de fecha a fecha de la sesión de la Junta de Tratamiento en la que se efectúa la  propuesta de clasificación o revisión de grado, por lo que no debe tomarse como inicio del cómputo el de la  fecha de la resolución clasificatoria del Centro Directivo, ni la del Juzgado en caso de recurso (I 20/96).  Desde el punto de vista de la eficacia, la I 20/96 señala que se trate de evitar los traslados, salvo por razones  inaplazables, de los clasificados a quien reste menos de un mes para su próxima revisión, por la dificultad de  conocimiento del mismo. Pero, en todo caso, se podrá tener en cuenta el informe emitido por el centro  penitenciario de procedencia.  Cuando la Junta de Tratamiento en la revisión de la clasificación no considere conveniente modificar el  grado asignado en su día, se notificará la decisión a la persona presa. Esta resolución deberá estar motivada,  es decir, deberá constar en ella los motivos por los que se mantiene en mismo grado, pues, si la regresión en  grado es algo excepcional en un sistema progresivo, el mantenimiento en grado debe responder a causas  perfectamente probadas y no a sospechas, conjeturas e hipótesis (Auto de AP 5ª de Madrid, 1005/1997 de 20  de octubre de1997). Cuando el mantenimiento se motive con unos fundamentos determinados, éstos deben  probarse. En caso de desacuerdo con la resolución, el preso podrá recurrir ante el Centro Directivo (DGIP)  para que estudie la resolución de la Junta de Tratamiento y resuelva lo procedente sobre el mantenimiento o  cambio de grado (Modelo número 16). Esta nueva resolución dictada por el Centro Directivo, se notificará al  preso con indicación del derecho a acudir en vía de recurso ante el Juez de Vigilancia (art. 105.1 y 2 RP). En el recurso ante el Juez de Vigilancia, o posteriormente el de reforma ante este mismo juez, o si se deniega  ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador  la Audiencia Provincial, hay que exponer todas las circunstancias  personales, sociales, de la condena, del delito, etc. (modelo número 9.a, 14 y 15) y hacer referencia, si los  términos utilizados en la resolución son indeterminados, tal y como explicamos en la pregunta anterior, a la  arbitrariedad de la decisión de la cárcel. Si se reitera por segunda vez una clasificación en primer grado, la persona podrá solicitar que la próxima se  haga en la Central de Observación. El mismo derecho tiene quien encontrándose en segundo grado haya  cumplido la mitad de la condena (art. 105.3 RP). La Central de Observación en la actualidad no tiene ubicación física. Existe en la Dirección General un  equipo de técnicos que se traslada a los Centros para el estudio de los penados. Tras el cierre de la Central de  Observación Penitenciaria de Madrid, el carácter ambulatorio de los técnicos y la naturaleza más cuantitativa  que cualitativa  de  las  herramientas de  evaluación empleadas  ha hecho  flaquear aun  más el rigor  de las  evaluaciones de esta Central ambulatoria. Cuando   el   tratamiento   haya   concluido   o   esté   próxima   la   libertad   del   penado   se   emitirá   un   informe   de  pronóstico final en el que se manifestarán los resultados conseguidos por el tratamiento, así como un juicio 

de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad que será tenido en cuenta para la  concesión de la libertad condicional (art. 67 LOGP). Difícilmente pueden consignarse los resultados del tratamiento cuando en la actualidad apenas existe. Y más  difícil es predecir una conducta en el futuro cuando apenas se tienen datos sobre la persona presa. Cuanto  más grande es la cárcel (macrocárcel), mayor es el desconocimiento que  tienen los miembros del Equipo de  Tratamiento respecto de las personas presas. Es importante analizar el contenido de los informes psicológicos emitidos por los profesionales de la prisión.  Muchos   de   ellos   no   indican   los   procedimientos   utilizados   para   emitirlos,   otros   aportan   datos   que   son  indiferentes   en   orden   a   determinar   la   incapacidad   de   vivir   en   semilibertad   o   libertad   total   ­libertad  condicional­ (ej. hábil y seductor manejo de las relaciones interpersonales tanto a nivel verbal como físico) y  otros ofrecen valoraciones que caen en el  ámbito de la moral (ej. Su personalidad está configurada por  escasos sentimientos de culpa, posible omnipotencia) (Auto 1425 AP Madrid sección 5ª, de 30 de noviembre  de 1998).

27. ¿De qué depende la progresión en grado? La progresión en grado, según la Ley, dependerá de la modificación de aquellos sectores o rasgos de la  personalidad relacionados con la actividad delictiva. Esta situación se manifestará en la conducta global del  interno (art. 65.2 LOGP y art. 106.1 y 2 RP).  La práctica de la administración penitenciaria para conceder el  régimen abierto se basa en una serie de criterios: que el penado haya disfrutado previamente de permisos  ordinarios de salida sin incidencias negativas, relativa proximidad a las ¾ partes de la condena, evolución  favorable en el consumo de drogas, buena conducta y evolución penitenciaria, valoración de la primariedad  delictiva,   antigüedad   del   delito,   presentación   voluntaria,   relaciones   familiares   vinculantes,   efecto  intimidatorio de la pena, reconocimiento del hecho delictivo)  Nos parece cuestionable que la modificación de la personalidad delictiva se pueda deducir de la conducta en  prisión. La realidad sociológica de la cárcel en nada es parecida a la vida social en libertad. De hecho, existe  una despersonalización y una desocialización del preso dentro de la institución penitenciaria que desautoriza  la adopción precipitada de conclusiones obtenidas en el medio carcelario y su automática proyección en  forma de pronóstico de vida en libertad. De tal manera que, aunque la conducta de algunas personas presas  sea adaptada al régimen penitenciario, ello no implica que éstos sean capaces de vivir en libertad respetando  la ley. Por el contrario, personas presas que adoptan conductas de reivindicación y de enfrentamiento a la  institución penitenciaria no necesariamente son acreedoras de un mal pronóstico de vida honrada en libertad.  La   llamada   «falacia   penitenciaria»   tiende   a   etiquetar   a   las   personas   presas   y   a   formular   pronósticos  principalmente desde la perspectiva disciplinar.  En la práctica, uno de los elementos básicos para la clasificación penitenciaria es la aceptación por el preso  del sistema de valores carcelarios, basados en la negación de toda iniciativa propia y en la obediencia ciega a  la autoridad. Debido a que el tratamiento, con frecuencia, es apenas inexistente, la progresión en grado  depende de la naturaleza del delito, del tiempo que quede para llegar a las tres cuartas partes de la condena y  de su conducta en la cárcel. Habría que tomar en consideración, preferentemente para la progresión de grado, otros elementos tales como  apoyos sociales, familiares, posibilidades de trabajo o de realización de cursos de formación profesional  (Autos de JVP Valencia de 12 de octubre de 1997 y de 16 de octubre de 1997 en el que la existencia de  trabajo   en   el   exterior   desempeña   un   papel   fundamental   para   la   progresión   en   grado),   superación   de   la  toxicomanía o existencia de posibilidades de seguir un programa de rehabilitación en el exterior, la eventual  reparación del daño, la comprensión del daño causado, etc. Estos elementos, en la práctica, sólo tienen un  papel   subsidiario   respecto   del   delito   cometido,   de   la   conducta   en   prisión,   y   del   tiempo   que   reste   de  cumplimiento de condena.  A estos efectos, "la pasada trayectoria delictiva del penado, las sanciones canceladas, la aislada incidencia al  regreso de un permiso, la gravedad de los hechos que motivaron la condena y la duración de la pena no  deben tener valor decisivo, siendo unas variables más del proceso de clasificación. De manera que si queda  acreditada una buena evolución conductual y tratamental, la asunción de valores sociales, arrepentimiento  por los hechos, existencia de ambiente normalizado en el exterior, la progresión de grado debe concederse"  (Auto JVP de Bilbao de 7 de enero de 1997). En este sentido, cuando los argumentos para denegar una 

progresión en grado sean la tipología, gravedad del delito o larga condena se puede alegar que esos factores  son los que han llevado al preso a estar (xxx años en prisión) y que ya no pueden tenerse en cuenta ya que su  desvaloración   se   fijó   en   la   sentencia   condenatoria   sin   que   en   fase   de   ejecución   pueda   apreciarse   tal  circunstancia Si el argumento es la alarma social habría que señalar que tras (xx años) con el paso del tiempo  no es posible que se mantenga ya que el nombre del preso no se asocia públicamente al peligro o al temor  (Auto 900/1998 AP Madrid sección 5ª de 16 de julio de 1998).  Por otro lado, si se argumentase para la mencionada denegación "reincidencia en la actividad delictiva"  habría que señalar que esta circunstancia ya fue tenida en cuenta para agravar algunas de las condenas  que el  interno está cumpliendo (Auto 411/99 AP Madrid sección 5º de 29 de marzo de 1999), y si se justificase la  denegación de la progresión a tercer grado por "drogodependencia no superada" hay que observar si en el  expediente   penitenciario   existen   datos   que   acrediten   tal   afirmación   (analíticas)   pues   en   ocasiones   este  argumento se aduce por la cárcel sin ningún tipo de acreditación. En cuanto a la denegación por "trayectoria  irregular" ocurre lo mismo. Debe quedar acreditado por parte de la cárcel no sólo las sanciones, sino también  los destinos que tiene o ha tenido el interno, las recompensas y notas meritorias a fin de valorarlas en  conjunto (Auto 411/99 AP Madrid sección 5ª de 29 de marzo de 1999).  Por último, si el argumento para la  denegación fuese la existencia de juicios pendientes es claro que, desde una interpretación constitucional, no  tendría efecto alguno. Lo contrario supondría vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.  El   acusado/interno   puede   ser   absuelto,   en   cuyo   caso   la   valoración   del   juicio   pendiente   como   elemento  desfavorable le habría perjudicado sin motivo. Y si es condenado, la condena producirá por sí sus efectos  penitenciarios ( 411/99 AP Madrid sección 5ª). La lejanía en el cumplimiento de la condena no puede ser el obstáculo para la progresión de grado pues “éste  no   supone   el   incumplimiento   de   la   condena   sino   su   cumplimiento   en   otras   condiciones   y   aunque   esas  supongan   menor   penosidad,   también   es   verdad   que   al   aproximarse   más   a   la   vida   en   libertad   preparan  especialmente bien para ella y facilitan la libertad condicional. Ello aparte la penosidad sólo es un valor si se  contempla   la   pena   en   su   mera   dimensión   de   castigo   –sin   otras   perspectivas­   y,   además,   de   castigo  insuficiente. En este caso, la penosidad mengua, pero no desaparece y, casi con certeza, puede decirse que el  castigo, dada la singular dureza de la Ley penal, no será suficiente en absoluto” (Auto AP Madrid 5º de 13 de  julio de 2000).

28. ¿Cuándo procede la regresión en grado? La regresión en grado procederá cuando exista una evolución desfavorable en el pronóstico de integración  social, en la personalidad o en la conducta de la persona presa (art. 65.3 LOGP y art. 106.3 RP). De las tres  variables que se indican la más difícil de concretar es la evolución negativa de la personalidad, pues ¿qué  variables se adoptan para definir la personalidad?, ¿qué elementos tiene la prisión para un detallado estudio  de la misma?  Más sencillo parece determinar una evolución desfavorable de la conducta o en el pronóstico de integración  social, pero ambas variables deben analizarse desde un punto de vista global de toda la situación social,  personal y penitenciaria de la persona presa. A este respecto hay que dejar claro que la letra de la ley señala  que se trata de enjuiciar una  conducta  y no de hacer un pronóstico a partir de un  dato o hecho  (p. ej.  introducir hachís para autoconsumo en un centro de régimen abierto) sino de todos los datos de que se  dispone teniendo en cuenta que la integración social no puede entenderse en el sentido ético positivo de que  el interno asuma los valores sociales dominantes (no consumir ciertas drogas) sino en el jurídico negativo de  que el penado no vuelva a delinquir (Auto 1192/98 AP Madrid sección 5ª de 19 de octubre de 1998).  En ocasiones, de la valoración de los datos que la cárcel utiliza para proponer una regresión de grado se  deduce que la actuación de la persona presa merece un reproche disciplinario, pero no la regresión de grado.  Para no caer en este error se trataría de realizar una valoración global de la conducta. A este fin habría que  analizar   toda   la   trayectoria   penitenciaria   y   personal   mantenida   durante   el   cumplimiento   de   la   condena  valorando, junto al hecho negativo que puede motivar la regresión, los demás datos que sean positivos en  orden   a   la   reinserción   social.   Así,   respecto   del   hecho   que   motivó   la   regresión   se   podría   tomar   en  consideración la confesión acerca de la autoría del mismo (asunción de responsabilidad por el hecho). Si  aquél tuvo que ver con el consumo de drogas habría que tener en cuenta el sometimiento voluntario a algún  programa de deshabituación/control de la drogadicción ­sea libre de drogas o de reducción de riesgos con 

metadona­. Si el penado estaba en tercer grado y se propone una regresión a segundo habría que valorar los  trabajos desempeñados (aportar contrato y nóminas), así como los cursos de formación laboral o educativa  finalizados, y si ha conseguido cierta integración y apoyo familiar. Si estuviese en segundo grado habría que  tener en cuenta el comportamiento a nivel global: la participación en actividades, las salidas de permiso y su  estado físico y psicológico.  Cabe   reiterar   que   la   regresión   en   ocasiones   es   una   medida   desproporcionada   a   los   juicios   globales   de  conducta   e   integración   social   del   penado,   utilizándose   por   la   administración   penitenciaria,   con   mucha  frecuencia, como medio meramente sancionador, en vez de aplicarse para estos fines el régimen disciplinario  penitenciario. Además de las anteriores consideraciones, para decidir algo tan serio como una regresión de grado habría  que partir de ciertas premisas (Auto 1192/98 AP Madrid sección 5ª de 19 de octubre de 1998). En primer  lugar ha de considerarse que en un sistema progresivo de cumplimiento de las penas, la progresión ha de ser  la norma y la regresión la excepción, pues la primera está en la línea principal del sistema penitenciario,  mientras que la segunda está en una línea secundaria y complementaria que tiende a corregir los errores o los  optimismos excesivos o las evaluaciones apriorísticas no respaldadas por la realidad. En segundo lugar la  ejecución de la pena se rige por la idea de sancionar todo lo necesario, pero solamente lo mínimo posible,  con el fin de conseguir los fines de la pena a un mínimo coste (principio de intervención mínima del derecho  penal que es extensible a la fase de ejecución).   En ocasiones, cuando a determinadas personas se les clasifica en tercer grado a efectos de concesión de  libertad condicional por enfermedad grave e incurable (art.104.1 RP), si posteriormente se deniega ésta, se  dicta por parte de la cárcel una propuesta de resolución de regresión de grado. En estos casos, el Centro  Directivo (DGIP) suele estimar la regresión a 2º grado.  Esta práctica es ilegal. En el Auto JVP Oviedo de 2 de abril de 1997 se resuelve un caso similar al planteado.  El Centro Directivo acuerda la regresión de grado por: «evolución negativa de la conducta del penado de la  que se desprende su incapacidad de continuar el cumplimiento en un régimen de semilibertad». En cambio,  según el Auto, en el protocolo de clasificación –propuesta de regresión de grado– «no constan sanciones ni  dato alguno que revele una trayectoria irregular». La Jueza de Vigilancia, estima el recurso del penado,  aduciendo que la regresión al no estar fundamentada en una involución comportamental, no puede llevarse a  cabo. Este caso  nos sirve también como ejemplo para justificar lo que cuestiones más arriba explicábamos;  la   utilización   por   parte   de   la   Dirección   General   de   fórmulas   genéricas­tipo,   que   no   se   ajustan   a   la  individualidad del penado. Otra situación similar se resuelve en el Auto 341/99 AP Madrid sección 5ª de 17 de marzo de 1999. Este es  una ejemplo de actuación arbitraria y claramente ilegal de la administración penitenciaria. Por ello el Auto  merece un examen exhaustivo tal y como se explica a continuación.   Una persona progresada a tercer grado en febrero de 1996 a los efectos del art. 104.4 RP a efectos de libertad  condicional   por   enfermedad   grave.   El   Juzgado   de   Vigilancia   deniega   la   libertad   condicional   y,   en  consecuencia,   la   Junta   de   Tratamiento   de   la   cárcel   de   Madrid   V   propone   una   regresión   de   grado   a   la  Dirección   General   de   Instituciones   Penitenciarias   que   ésta   acepta.   Lo   hace   en   base   a   tres   informes:  psicológico, educativo y médico. La Audiencia Provincial en el recurso de apelación analiza con rigor el  contenido de los mencionados informes.  Respecto del informe psicológico: "rasgos psicopáticos, carece de sentimiento de culpa, es muy peligroso y  multirreincidente tiene las tres cuartas partes para el año 2012, frialdad e indiferencia afectiva, hostilidad  seria   a   las   normas   sociales,   muy   desconfiado   y   dominante,   tiene   muy   interiorizado   los   valores  delincuenciales no asumiendo la figura de la autoridad... con estos aspectos y debido a que la enfermedad se  ha estacionado y el grado de peligrosidad no ha mermado, se informa favorable a la regresión de grado".  Respecto a este informe, la Audiencia Provincial señala que: "es claro que este informe de 24­11­97, sin  entrar a valorar si es estrictamente psicológico o introduce datos ajenos a ese campo en lo que tiene de  descripción del preso, no se refiere a lo ocurrido entre febrero de 1996 y diciembre de 1997, pues no es  razonable pensar que la falta de sentimiento de culpa, la frialdad de indiferencia afectiva, la hostilidad hacia  las normas... ­por no hablar de la fecha de cumplimiento de la pena o la multirreincidencia si es que estos son  datos psicológicos­ fueron características que surgieron en los últimos 20 meses anteriores al informe". De  todas  maneras  habría  que  preguntar  al  psicólogo  si  una  persona  encerrada  en  una  cárcel,  y  lo  que  ello  conlleva en cuanto pautas de adaptación a un régimen de vida de privación de libertad, de posibilidades de  ejercer la responsabilidad, de ausencia de expectativas de futuro, de limitación máxima de comunicaciones 

(40 minutos a través de un cristal), de sometimiento absoluto a la autoridad, de permanente peligro, etc...  puede comportarse de forma distinta, es decir, si en vez de ser frío afectivamente puede ser cariñoso y  empático, si en vez de no tener sentimientos de culpa podría llegar a tenerlos en un espacio en el que el  castigo/límites son tan desproporcionados respecto de las seguridades que recibe, si en este espacio  puede  ser   confiado   o   tiene   que   ser   desconfiado   para   poder   sobrevivir,   si   la   interiorización   de   los   valores  delincuenciales   no  guardan  relación  directa   con   la   subcultura   carcelaria   en   la   que  se   encuentra,   y   si  la  peligrosidad no guarda relación con los medios/posibilidades que reciban las personas para poder encauzar  su vida positivamente. En todo caso habría que preguntarse ese informe cómo se hizo, que pruebas técnicas  se aplicaron, cuanto duró la entrevista si este hubiese sido el método.   Respecto del informe del educador: "realiza estudios en la UNED ­Derecho, segundo curso­ participa en el  taller ocupacional, no tiene sanciones, las tiene canceladas desde 1996, mantiene una actitud reglamentaria  con los funcionarios y resto del personal laboral. Dada su trayectoria penitenciaria se muestra reacio y remiso  con la actuación tratamental manifestando en todo momento aptitudes negativas al respecto".   Señala la  Audiencia en el Auto que "el informe es positivo; en todo caso el preso no tiene fe en su tratamiento pero se  comporta con arreglo al reglamento, carece de sanciones, estudia y trabaja". Se puede observar como el  educador   utiliza   términos   vacíos   de   contenido   y   totalmente   contradictorios   con   los   datos   objetivos   que  aporta. Respecto del informe médico: "inmunodepresión severa con cifras CD4 totales inferiores a 100/mm3 desde  febrero de 1996 presentando en agosto de 1997 CD 4 totales de 45/mm3 y de 63/mm3 en octubre de 1997. En  la   actualidad   está   asintomático,   siguiendo   controles   periódicos   en   consulta   de   medicina   interna   del  tratamiento antiviral". Pues bien, la motivación de la propuesta de regresión de grado por parte de la Junta de tratamiento se lee  textualmente: "el interno fue progresado a tercer grado vía artículo 104.4 RP por el Juzgado de Vigilancia  Penitenciaria   con   fecha   9­2­96   en   vía   de   recurso.   Con   posterioridad   en   propio   Juez   denegó   la   libertad  condicional. Hoy se nos presenta informe médico según el cual el enfermo está estacionario. Entendemos que  si ha recuperado esta situación de salud no existe razón alguna para mantenerlo en tercer grado en tanto que  su peligrosidad sea importante como se desprende de su historial delictivo, la prisión y personalidad". El   Auto   cuestiona   esta   fundamentación   señalando:   "en   definitiva   la   Junta   de   Tratamiento   propone   la  regresión en base al informe médico o a su interpretación del mismo pues habla de "estado estacionario" lo  que dicho informe no afirma, y de "haber recuperado esta situación de salud" cosa que el informe médico  niega   al   hablar   de   "asintomático"   y   de   "inmunodepresión   severa".   La   propuesta   si   hizo   en   base   a   esa  interpretación, pese a que los datos positivos obrantes en el propio informe referidos precisamente a los  últimos meses de la vida del interno ­en la actualidad su comportamiento es adaptado, muy participativo en  todo tipo de actividades, canciones múltiples canceladas, recompensas, estudios­   pues los negativos eran  anteriores a 1996 ­multurreincidencia, comportamiento conflictivo en 1995,antecedentes penales de familia".  Luego,   "la   Dirección   General   parece   inventarse   los   datos,   pues   frente   a   los   informes   sorbe   actividades  culturales y laborales, notas meritorias, adaptación y participación precisamente tras su progresión a tercer  grado, la resolución del aDGIP afirma: de la evolución negativa en la conducta del interno se desprende su  incapacidad,   por   el   momento   de   continuar   el   cumplimiento   en   un   régimen   de   semilibertad"..."máxime  cuando según  el  informe  médico  se   ha  producido   una  ostensible  mejoría   en   su  estado  de   salud  que  de  momento no reclama la aplicación de las previsiones del art. 104.4 RP". Señala   el   Auto   de   la   Audiencia   Provincial   que   "en   primer   lugar   este   razonamiento   es   abiertamente  inaceptable. En principio porque se basa en interpretaciones discutibles del informe médico que de calificar  al paciente de "asintomático" y de "inmunodepresión severa" pasa a entenderse como un estado estacionario,  a afirmarse que "ha recuperado esta situación de salud" (frase semiinteligible porque no se entiende que es  recuperar un estado estacionario) en la propuesta de la Junta de Tratamiento  y termina por convertirse en  una "ostensible mejoría" en la resolución de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. En segundo  lugar, y principalmente porque una hipotética mejora del estado de salud no es causa de la regresión de  grado. Ello equivaldría a sostener que sólo el empeoramiento progresivo o al menos el mantenimiento en una  situación de máximo deterioro permitiría la continuidad en el grado alcanzado, lo que al final llevaría a  obligar al preso a optar por esforzarse al máximo en cuidar su salud, en seguir el tratamiento, en procurar ya  que   no   la   curación   definitiva   (hoy   no   es   posible   respecto   al   SIDA)   al   menos   la   compatibilidad   de   la  enfermedad con una cierta calidad de vida. Todo lo cual es positivo y éticamente correcto pero llevaría la  regresión de grado; u optar por lo contrario ­el descuido de la salud, la despreocupación y el abandono, la 

pérdida de las ganas de vivir­ todo lo cual es éticamente negativo pero conllevaría el mantenimiento en el  grado alcanzado. Cuando las consecuencias que se obtienen al interpretar de una forma determinada las  normas son absurdas, bueno es dar media vuelta y tomar otro camino de interpretación. El más sencillo es la  interpretación literal: la regresión de grado procederá cuando se aprecie en el interno, en relación con el  tratamiento una evolución negativa en el pronóstico de integración social y en la personalidad o conducta del  interno (art. 106.3 RP). La actitud del interno entre febrero de 1996 y diciembre de 1997 fue claramente de  mejora. La mejoría de la causa de salud no es causa de regresión de grado. No hay razón pues para acordar la  regresión de grado" (Auto 341/99 AP Madrid sección 5ª de 17 de marzo de 1998). Tampoco se puede regresar  por un altercado en la Unidad dependiente en que se encontraba y por no aprobar todas las asignaturas  universitarias, pues “no se puede confundir las razones para aconsejar la baja en el “proyecto Padre Arrupe”,  con las que aconsejan la regresión de grado” Auto, AP, 5ª Madrid de 27 de octubre de 2000). En la práctica la regresión de tercero a segundo grado se produce por: incumplimiento de las condiciones  impuestas por el régimen de vida (horarios de salida, irregularidades manifiestas en la actividad laboral o en  el programa de tratamiento de drogodependencias u otros; por la comisión de un presunto delito durante  alguna salida autorizada; no reingreso tras el disfrute de permisos de salida. En otro orden de cosas, en ningún caso se puede regresar a una persona de grado por tener otros procesos  penales pendientes, (ni porque aparezcan nuevas condenas por hechos cometidos con anterioridad al ingreso  en  prisión  (Acuerdo  de  los   Jueces  de   Vigilancia  penitenciaria).  Si   se   pretende  dar  un   contenido  real  al  derecho fundamental a la presunción de inocencia, no puede ser causa de regresión de grado la existencia de  otros procesos en trámite contra él (Auto AP Madrid sección 5ª 375/1998 de 1 de abril de 1998). También la  presunción de inocencia adquiere valor cuando se quiere regresar a una persona por una “supuesta tenencia  de hachís” que había sido encontrado en los bolsillos de un pantalón perteneciente a toro recluso y éste había  dicho que era de su propiedad; en cuyo caso no procedía la regresión a primer grado por inadaptación a  régimen ordinario (Auto AP LLeida de 2.11.2000). Cuando se dicte una resolución de regresión de tercer  grado a segundo ver el modelo número 9.b. Tampoco se puede regresar a segundo grado a quien llega con retraso al Centro de Inserción social y con un  consumo positivo de cocaína, si concurren varias circunstancias: “que sea un hecho aislado del que no se  desprende una evolución desfavorable del penado en relación al tratamiento; que el consumo de esa sustancia  no   tenga   relación   con   la   conducta   delictiva   que   motivó   el   ingreso   en   prisión   y   que   lleve   varios   años  trabajando   sin   incidencia   alguna”,   pues   la   situación   ha   de   ponerse   en   conexión   con   los   principios   de  proporcionalidad, con carácter general y en especial con el de progresividad que inspira nuestro sistema de  ejecución de penas (Art. 72 LOGP) de “suerte que la aplicación de la norma jamás resulte singularmente  flexible para la regresión y acentuadamente rígida para la progresión como parece ocurrir en muchos casos  cuando la causa de una o el obstáculo para la otra nazcan de faltas disciplinarias propias de un régimen  general   y   disciplinario,   necesario,   sin   duda,   imprescindible,   incluso,   pero   singularmente   más   intenso   y  extenso que el de las personas libres, por lo que no es idóneo como vara de medir la conducta de una persona  ni   la   evolución   en   su  tratamiento  a   cuyo   éxito   debe   orientarse   el   régimen,   de   forma   que   las   funciones  regimentales sean un medio pero no un fin sen sí mismas.  (Auto AP Madrid, 5ª de 21 de diciembre de 2000).

29. ¿Cuándo la prisión puede regresar provisionalmente de tercer a segundo grado? Si un penado se encuentra en tercer grado y no regresa a la cárcel después de haber disfrutado de un  permiso de salida  o de cualquier otra salida autorizada se le clasificará provisionalmente en segundo grado,  en espera de realizar una nueva reclasificación cuando vuelva a ingresar en un centro penitenciario (Art.  108.1 RP) En los supuestos de internos clasificados en tercer grado que fuesen detenidos, ingresados en  prisión, procesados o imputados judicialmente por nuevas responsabilidades, el Director podrá suspender  cautelarmente   cualquier   nueva   salida   y  acordar   la   separación   interior   que   proceda   y   su   pase   a   régimen  ordinario, debiendo proceder la Junta de Tratamiento inmediatamente a una nueva reclasificación (Art. 108.3  RP)

30. ¿Ante quién debe recurrirse la progresión/regresión de grado? Ante  la  primera clasificación,  o en las posteriores  que  sean  de  progresión  o de  regresión  de  grado,  los  recursos deben interponerse ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 9.a). Si el Juez de  Vigilancia desestima el recurso hay que interponer uno de Reforma (modelo número 14) ante el mismo  Juzgado, y si éste se vuelve a desestimar, uno de Apelación ante el Juzgado o Tribunal sentenciador. En caso  de   que   existan   varios   órganos   judiciales   sentenciadores,   será   competente   el   que   haya   impuesto   la   pena  privativa de libertad más grave, y si hubiere varias de igual gravedad, el que la impusiera en último lugar. la  Audiencia Provincial (ver modelo número 15), para el cual hay que pedir cuando notifiquen la resolución  desestimatoria que se suspenda el plazo para interponer el recurso y que se nombre abogado y procurador de  oficio para interponer el recurso recurrir en apelación. La misma operación hay que hacer para recurrir en  amparo ante el Tribunal Constitucional si la Audiencia Provincial desestima el recurso y se vulnera algún  derecho fundamental. Para una completa explicación de los recursos hay que acudir al capítulo 15 de este  libro. En los recursos es muy importante que se expliquen (por escrito en el recurso, y a través de entrevistas) al  Juez de Vigilancia o Audiencia Provincial todas las circunstancias concretas que concurren en el recluso  (personales, sociales, familiares, terapéuticas etc.). Estas circunstancias tienen que acreditarse a través de  informes.  En  este  sentido,   los   criterios  de  actuación  de   los   Jueces  de  Vigilancia  señalan  que  la  prueba  pericial no ha de limitarse necesariamente a los informes de los Equipos de Observación y Tratamiento, sino  que el Juez de Vigilancia podrá contar con el asesoramiento de los médicos forenses o de aquellos otros  expertos que estime conveniente (criterio núm. 12).

31. ¿Puede suspenderse un tercer grado concedido por el Juez de Vigilancia si el Fiscal recurre en apelación ? Sí. Cuando la resolución objeto del recurso de apelación se refiera a  materia de clasificación de penados o  concesión de la libertad condicional y pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre y cuando se  trate de condenados por delitos graves, el recurso tendrá efecto suspensivo que impedirá la puesta en libertad  del condenado hasta la resolución del recurso o, en su caso, hasta que la Audiencia Provincial o la Audiencia  Nacional se haya pronunciado sobre la suspensión. Los recursos de apelación a que se refiere el párrafo  anterior se tramitarán con carácter preferente y urgente” (DA 5ª LOPJ, modificada conforme a la LO 7/2003).  Este sistema es claramente negativo. Se desconfía del Juez  de Vigilancia. Además, debido a la tramitación  del recurso (art. 766 LECrim) que se lleva a cabo ante el Juzgado de Vigilancia penitenciaria puede haber  transcurrido mucho tiempo hasta que llegue el momento en que el Tribunal o Juzgado sentenciador tenga que  conocer del recurso. Por ello, no cabe más remedio que además de realizar una valoración muy negativa de  esta norma, efectuar interpretaciones restrictivas de la misma:  ­ Una vez interpuesto el recurso y sin necesidad de esperar a su tramitación completa el Juez de  Vigilancia debería dirigirse al órgano competente para conocer de la apelación remitiéndole los antecedentes  necesarios   a   los   únicos   efectos   de   que   pueda   pronunciarse   sobre   la   necesidad   de   mantener   o   alzar   la  suspensión que se produce por ministerio de la ley.  ­ Únicamente es aplicable cuando el Juez de Vigilancia se haya limitado a desestimar el recurso  interpuesto contra la decisión de la Administración Penitenciaria pues en tales supuestos la excarcelación no  es consecuencia de la resolución judicial, sino de la previa decisión administrativa. ­Que se trate de delitos graves, lo que exige que tenga una pena superior a cinco años de prisión. En cualquier caso es importantísimo presentar un escrito ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador para que  ejecute el auto de tercer grado, antes de que decida sobre el mismo (modelo num.12.b).

En caso de que el auto del Juez de Vigilancia no sea recurrido por el Fiscal, a fin de que la

progresión se haga efectiva tiene que llegar al centro penitenciario el auto de firmeza de la resolución del Juez de Vigilancia Penitenciaria. Si se retrasa es muy importante que alguien se acerque al juzgado a solicitarlo o para que lo envíen por Fax a la cárcel. 32. ¿Ante quién debe recurrirse el mantenimiento en grado? Cuando se notifique el mantenimiento en grado, la persona debe recurrirlo, en primer lugar, a la Dirección  General de Instituciones Penitenciarias a fin de que se pronuncie sobre el mantenimiento o progresión de  grado(modelo número 16). Esta resolución es recurrible, posteriormente, ante el Juez de Vigilancia (art.  105.2 RP). Este sistema, lejos de agilizar el procedimiento, lo dilata indebidamente. Ello va a perjudicar  notoriamente   a  los   penados,  sobre  todo  a  aquellos   que  tengan   cumplidas   las  tres  cuartas   partes  para  la  libertad condicional o estén muy próximos a ella y tengan buena conducta. No obstante, si a los tres meses de  interpuesto recurso ante la Dirección General, no se obtiene respuesta, se puede interponer el recurso ante el  Juez de Vigilancia por silencio administrativo (Disposición adicional cuarta, Real Decreto 1879/1994). Pero,   a   pesar   de   todo   lo   expuesto,   con   independencia   de   la   resolución   de   la   Dirección   General   de  Instituciones Penitenciarias (Centro Directivo), el Juez de Vigilancia podría declararse competente para ello  según   lo   dispuesto   en   el   artículo   76.2.f,   LOGP,   norma   ésta   de   superior   rango   que   el   Reglamento  Penitenciario. 

33. ¿Puede el Juzgado de Vigilancia o el Tribunal Sentenciador la Audiencia Provincial progresar a una persona de grado con los datos que concurran en el

momento

consideración

de los

resolver datos

el que

recurso, existían

o

solamente en

el

pueden

momento

en

tomar

en

que

la

administración penitenciaria dictó la resolución sobre el grado? Ocurre, con cierta frecuencia, que desde que la administración penitenciaria dicta una resolución hasta que el  Juzgado   de   Vigilancia   y,   posteriormente,   en   caso   de   recurso,   el   Tribunal   Sentenciador   la   Audiencia  provincial resuelven el mismo, transcurren varios meses. Durante este tiempo, es posible que hayan ocurridos  actos, hechos o aparezcan datos que puedan ser tenidos en cuenta para resolver el recurso. Este cambio puede  ser en positivo en comparación con el momento en que la administración penitenciaria dictó la resolución  recurrida, en el sentido de que exista una evolución personal positiva, o en el tratamiento, o una cancelación  de sanciones disciplinarias, etc. Pues bien, en principio, tanto la cárcel, como el Ministerio Fiscal, mantienen  que la resolución judicial (Juzgado de Vigilancia o Tribunal Sentenciador Audiencia Provincial) solamente  puede tener en cuenta los datos que existían en el momento que la cárcel dictó la resolución y que luego fue  recurrida. Nosotros   mantenemos la solución contraria. Los órganos jurisdiccionales pueden tomar en consideración  todos los datos que concurran en el momento de la resolución judicial del recurso. Los motivos que justifican  esta  posición  son:  a)  La   jurisdicción de  vigilancia   penitenciaria   no  puede  ser   estricta   ni   principalmente  revisora de una precedente actuación administrativa en cuanto que "hacer ejecutar lo juzgado" es actividad  esencial e irrenunciablemente jurisdiccional y no actividad administrativa (art. 117.3 C.E.), de manera que el  poder judicial no puede declinar en el ejecutivo, siquiera por vía indirecta de limitarse al seguimiento y  control de sus resoluciones (Auto 174/2000 AP Madrid, 5ª, de 9 de febrero de 2000) b)Porque la justicia  impone un pronunciamiento sobre la realidad actual pues sería gratuito y gravemente ofensivo reconocer que  una persona está ahora en condiciones de progresar de grado pero se deniega la progresión en base a que la  resolución administrativa impugnada era en su momento adecuada a Derecho; c) porque la Administración  también ha dispuesto de los datos actualizados en las dos revisiones que al menos ha debido hacer desde la  fecha de la resolución impugnada (conforme al artículo 64.4 LOGP) y sin embargo no ha modificado la  situación del preso. En idéntico sentido se manifiesta la Audiencia Provincial de Madrid sección 5ª en el  Auto 1117/2000 de 8 de septiembre de 2000, c) El control de la legalidad de una resolución administrativa  por parte de la autoridad judicial no puede llevar a "puras fórmulas declarativas de la idoneidad de una 

resolución "ex tunc" si ese valor sagrado que es la vida humana ­contemplada como discurso y como un haz  de trayectorias de la persona y no sólo como antónimo de muerte­ queda con ello subordinado a un encaje  superficial de la legalidad aparente con quiebra real de la ley, de los principios que la inspiran, y de su  vocación de solucionar conflictos humanos y no crucigramas jurídicos, d) La clasificación forma parte del  tratamiento y están en función del mismo, y un tratamiento individualizado y humanizado debe estar al día y  exige, también al Tribunal que resuelva con los datos hoy con los datos de hoy".  Auto 348/99 AP Madrid  sección 5ª de 18 de marzo de 1999), e) Un tratamiento individualizado, mejor aún, personalizado, atento a la  conducta global del interno exige una flexibilidad en la respuesta a esa conducta y a los progresos en la  misma que convertiría en pura declaración de buenas intenciones el derecho fundamental a la tutela judicial  efectiva (art. 24.1)(Auto 511/2000 AP Madrid sección 5ª de 11 de abril de 2000).   Por ello es conveniente aportar al Juzgado de Vigilancia y a la Audiencia Provincial (en caso de recurso de  apelación) todos los nuevos datos de los que se disponga: permisos de salida conseguidos, ofertas de trabajo  en el exterior, cancelación de sanciones, obtención de hojas meritorias, destinos, trabajos, etc...

34. ¿Qué consecuencias tiene en la clasificación el no reingreso después de un permiso de una persona en tercer grado? Cuando una persona presa clasificada en tercer grado no regrese a la cárcel después de un permiso o de  cualquier otra salida autorizada, se le clasificará provisionalmente en segundo grado, en espera de una nueva  reclasificación.   Como   medida   cautelar,   se   le   pasará   a   régimen   ordinario.   Lo   mismo   ocurrirá   cuando   la  persona haya ingresado en prisión por la comisión de otro delito (art. 108 RP).

35. ¿Qué intervención tiene el Ministerio Fiscal en las clasificaciones? El Fiscal, a raíz de la entrada en vigor del nuevo Reglamento Penitenciario, ha asumido tiene un papel  importante.  Todas las  resoluciones  de  clasificación  o progresión a  tercer  grado  adoptadas  por  el  Centro  Directivo, tienen que notificarse al Fiscal dentro de los tres días siguientes a su adopción, a fin de que  interponga, si lo considera conveniente, un recurso ante el Juez de Vigilancia, dentro de los cinco días hábiles  siguientes al de la recepción de la notificación (art. 107 RP). No entendemos por qué las de tercero, y no todas, a fin de velar por el cumplimiento de la legalidad, y en  concreto, en defensa de los derechos reconocidos legal y constitucionalmente a los presos. Para evitar esta  situación, a todas luces parcial e injusta, hay que comunicar personalmente todo tipo de denuncias y quejas  que se tengan respecto de cualquier situación que ocurra en prisión. La práctica es que el Fiscal está ausente  de la defensa de los derechos de los presos pero, poco a poco, hay que ir denunciando cada situación para  conseguir que se vayan implicando en la defensa de la legalidad. Es muy cuestionable que la administración penitenciaria no tenga que comunicar al Juez de Vigilancia la  concesión del tercer grado; pareciera que es una “carta” que se deja el poder ejecutivo a través del ministerio  del interior para conceder  las excarcelaciones de personas vinculadas al poder político o económico fuera  del   control   jurisdiccional;   y   aunque   la   intervención   del   Fiscal   en   un   eventual   recurso   ante   el   Juez   de  Vigilancia puede ayudar a solucionar esta situación, no podemos olvidar la dependencia de esta institución  del gobierno. Por ello, los Jueces de Vigilancia, por su parte, han establecido la necesidad de que se adopten  las   medidas   adecuadas   para   que   la   administración   penitenciaria   ponga   en   su   conocimiento   para   su  aprobación, además de notificar al fiscal, los acuerdos de clasificación inicial de tercer grado de tratamiento  penitenciario y los de progresión del mismo, a efectos de control de legalidad. Es más, mientras se aprueban  las   medidas   oportunas,   tomando   conocimiento   por   cualquier   medio,   incluso   requiriendo   a   los  establecimientos penitenciarios la información necesaria sobre la clasificación o progresión a tercer grado  del interno, y previa la formación del expediente, los Jueces de Vigilancia podrán revocar de oficio dicho  acuerdo (criterio 24, reunión JVP enero 2003).

36. ¿En qué consiste legalmente el tratamiento penitenciario?

El tratamiento penitenciario, según viene definido en la Ley Orgánica General Penitenciaria, es el conjunto  de actividades culturales, educativas, deportivas y terapéuticas encaminadas a la consecución de los fines de  reeducación y reinserción establecidos constitucionalmente para las penas privativas de libertad (arts. 59 y  ss.   LOGP).  Según  la   Ley Orgánica  General   Penitenciaria,  «el   tratamiento   pretende  hacer  del  preso  una  persona con la intención y capacidad de vivir respetando a la sociedad. Para ello, se procurará desarrollar y  potenciar en las personas presas actitudes de respeto a sí mismos y de responsabilidad individual y social  respecto de su familia, el prójimo y la sociedad en general» (art. 59 LOGP). Para la consecución de la finalidad resocializadora de la pena, el Reglamento Penitenciario establece que la  administración   penitenciaria   diseñará   programas   formativos   orientados   a   desarrollar   aptitudes   de   los  internos, enriquecer sus conocimientos, mejorar sus capacidades técnicas o profesionales y compensar sus  carencias.   Asimismo,   utilizará   programas   y   técnicas   de   carácter   psicosocial   orientadas   a   mejorar   las  capacidades de los internos, y a abordar aquellas problemáticas específicas que puedan haber influido en su  comportamiento delictivo anterior. Por último, potenciará y facilitará los contactos del interno con el exterior  contando, siempre que sea posible, con los recursos de la comunidad como instrumentos fundamentales en  las tareas de reinserción (art. 110 RP). Estas   normas   deben  ser   exigidas   en  caso  de   incumplimiento   ante   los   Tribunales   (Jueces   de   Vigilancia,  Audiencia Provincial, Tribunal Constitucional) cuando la administración penitenciaria, bien con su actuación  o con sus resoluciones, en cualquiera de los ámbitos de intervención penitenciaria, incumpla las obligaciones  que anteriormente vienen reseñadas. La intervención de la administración en este tema no es potestativa, sino  imperativa;   a   este   respecto,   el   art.   110   RP   citado   expresamente   señala   que   se   «diseñará   programas  formativos», «utilizará programas y técnicas», «potenciará y facilitará los contactos con el exterior». Ello es  exigencia del principio de legalidad en la ejecución de las penas privativas de libertad.

37. ¿Qué principios orientan el tratamiento penitenciario según la Ley Penitenciaria? Los principios que deben informar el tratamiento son (art. 62 LOGP): a)   Estudio   científico   de   la   constitución,   temperamento,   carácter,   aptitudes,   actitudes,   sistema  dinámico­motivacional y aspecto evolutivo de la personalidad. Estos datos se recogerán en el protocolo de  personalidad. b)   Guardará   relación   directa   con   un   diagnóstico   de   la   personalidad   criminal   y   con   un   juicio  pronóstico   inicial   que   serán   emitidos   tomando   como   base   los   datos   recogidos   en   el   apartado   anterior.  También se tendrá en cuenta un resumen de su actividad delictiva y de todos los datos ambientales ya sean  individuales, familiares o sociales.  c)   Será   individualizado,   aplicando   métodos   médico­biológicos,   psiquiátricos,   psicológicos,  pedagógicos y sociales. d) Será complejo, al consistir en la integración de todos los métodos anteriores. e) Será programado, fijándose el plan general que deberá seguirse en su ejecución. f) Será continuo y dinámico, dependiendo de la evolución de la personalidad del interno durante el  cumplimiento de la condena. Como   se   deduce   de   la   normativa   penitenciaria   anteriormente   expuesta,   los   métodos   de   intervención  terapéutica propuestos centran el problema de la criminalidad en la persona. Se ignora algo elemental: el  delito es un fenómeno social, y como tal, debe ser tratado. Solamente detectamos esta sensibilidad social en  algunas resoluciones de Juzgados de Vigilancia Penitenciaria. En este sentido, cuando el penado ha vivido en  determinadas situaciones  en «las  que  el  ambiente en  determinados países o  ciudades ha  determinado el  delito, el tratamiento recomendado ha de ser la opción real y posible de una vida digna y completa (con todo  lo necesario para el penado y su familia)» (Auto de JVP núm. 1 de Madrid de 27 de junio de 1989). En este  caso, al penado se le progresó a tercer grado para que encontrase trabajo remunerado, y a partir de ahí,  realizar un seguimiento de su conducta.

38. ¿Qué características legales tiene el tratamiento penitenciario?

Como apenas existe tratamiento por falta de medios materiales, humanos y sobre todo, por falta de voluntad  política de crearlos, esta cuestión sólo se presentan cuestiones doctrinales e ideológicas. Según la Ley Orgánica General Penitenciaria, el tratamiento debe respetar el derecho a ser diferente, al no  exigir la asimilación por la persona presa de los valores y actitudes sociales mayoritarias, sino la capacidad  de vivir respetando la ley penal, así como de subvenir a sus necesidades (art. 59 LOGP)  Pero, en cambio, debe posibilitar soluciones a las deficiencias personales y sociales que sean origen de la  conducta criminal o la inadaptación social de la persona condenada. El tratamiento ha de ser voluntario, de  manera que si la persona presa rechaza o no colabora en la realización de cualquier técnica de estudio de su  personalidad, ello no tendrá ninguna consecuencia disciplinaria, regimental, ni de regresión de grado (art.  112.3  RP)   Se   estimulará   a   la   persona   condenada   a   la   participación   en   su   planificación   y   ejecución.   La  persona presa podrá colaborar «para que en el futuro sea capaz de llevar, con conciencia social, una vida sin  delitos» (art. 61.1 LOGP). 

39 ¿En qué consiste en realidad el tratamiento? Frente a los principios y obligaciones legales anteriormente expuestas, el tratamiento, en la realidad, es  prácticamente inexistente. La escuela siempre tiene una amplia oferta, pero muy poco seguida por los presos,  como   denuncia   el   Defensor   del   Pueblo   en   su   informe   de   1996.   En   alguna   prisión   se   trabajan   técnicas  encaminadas a mejorar la aptitud social habilidades sociales, control de la conducta agresiva y tratamiento  para delitos sexuales. La casi totalidad de las personas condenadas ven pasar los días, los meses y los años en  el patio, inactivos.  Cada   año,   coincidente   con   cada   curso   escolar,   se   establecen   unos   criterios   para   la   elaboración   de   la  programación de actividades en los centros penitenciarios (la última I 2/2002 en la que se elabora el plan  para   2002/2003).   Las   líneas   de   intervención   son:   trabajo   productivo,   enseñanza   reglada   no   universitaria  (posibilita tener acceso a un ordenador a los únicos efectos de su utilización en función de sus estudios –Auto  de   AP   Pontevedra   de   10.3.2003)   ,   enseñanza   reglada   universitaria,   actividades   culturales   y   deportivas,  talleres ocupacionales y formación para la inserción sociolaboral, todo ello dirigido a ser desarrollado por el  propio centro penitenciario o por ONG´s. Pero las actividades que realmente aportan enseñanzas laborales o  habilidades sociales útiles para el futuro son escasas. Las que existen son más bien ocupacionales, temporales  (en verano todas las actividades cesan completamente), dependientes para su continuación de la existencia de  fondos económicos (algunas se paralizan en la mitad del desarrollo), condicionadas al régimen (horarios,  visitas,   cacheos,   dependencias,   traslados,   régimen   disciplinario)   y,   si   quienes   las   imparten   son   personas  externas a la cárcel, como ocurre con mucha frecuencia, su continuación se hace depender de su actitud  acrítica con la institución y sus trabajadores, pues de lo contrario, esas personas no seguirán impartiendo la  actividad. La Instrucción 5/200 regula la intervención de organización no gubernamentales en el ámbito  penitenciario basándose en la Ley 6/1996, de 15 de enero, del voluntariado, el Acuerdo del Consejo de  Ministros de 24 de julio de 1997, el Real Decreto 1901/99, de 17 de septiembre y el marco de la normativa  reglamentaria: art. 62 –marco general de participación y colaboración con ONG´s­, art.17.6 –fomento de la  colaboración con las Unidades de madres­, art.80.4 –colaboración con entidades públicas y privadas para la  ejecución de unidades dependientes, art.111.3 –para la adecuada ejecución de actividades de tratamiento se  facilitará la colaboración y participación ciudadana­, art.116.2 –en coordinación con el Plan Nacional de  Drogas se realizarán programas de atención especializada­, art.117 –penados en segundo grado que se les  permita acudirá una institución exterior a programas concretos de atención especializada­, art.182, penados  clasificados   en   tercer   grado   para   trabajar   problemas   de   toxicomanía   en   unidades   extrapenitenciarias­,  art.182,3 convenios con administraciones públicas o entidades colaboradoras para ejecución de medidas de  seguridad privativas de libertad­, art.185.2 – relación con administraciones públicas para la continuación del  tratamiento psiquiátrico una vez puestos en libertad­, art. 195 –regula el expediente de libertad condicional  en el que debe constar compromiso de acogida por parte de su familia, persona allegada o instituciones  sociales extrapenitenciarias­, art.196 –regulación de la libertad condicional para septuagenarios y enfermos  incurables para los que se necesita aval de acogida familiar o institución extrapenitenciaria. La I 5/2000 establece las grandes líneas de colaboración del voluntariado: ­ facilitar la labor del voluntariado,  simplificando los trámites; ­garantizar una mínima permanencia de las intervenciones de manera que no sea 

sólo un período anual; ­tender hacia el establecimiento de criterios generales y prioridades comunes a grupos  de   centros;   ­fomentar   la   participación   de   las   organizaciones   no   gubernamentales   en   el   seguimiento   y  evolución de sus propios programas; ­favorecer la formación del voluntariado y del personal de la institución;  ­orientar las intervenciones ofreciendo a las organización no gubernamentales los mapas de necesidades  plurianuales de colaboración. Con todo ello el mapa de trabajo puede ser dedicado, según la I 5/2000 a  programas de preparación para la inserción laboral, programa de integración social, atención a colectivos  específicos, programas sanitarios y con drogodependientes, programas educativos y de colaboración en el  cumplimiento de medidas alternativas a la prisión. El procedimiento de participación es el siguiente: la administración penitenciaria a través del organismo  Autónomo   de   Trabajo   y   Prestaciones   Penitenciarias   (OATPP)   establecerá   el   mapa   de   necesidades   de  colaboración  de  colaboración  con ONG´s,   ante   de  30   de   abril  de   cada   año.  A  continuación  las   ONG´s  presentarán sus programas de intervención. El OATPP  resolverá valorando la intervención en cuanto a sus objetivos y medios empleados, así como la autorización  de los voluntarios implicados en el programa. ¿Qué programas específicos sobre los problemas de drogodependencias se desarrollan?  En algunas cárceles existen tratamientos terapéuticos para drogodependientes. Aun siendo una iniciativa muy  positiva  presenta una serie de problemas de difícil solución. Las plazas son muy limitadas, y la eficacia  terapéutica, a largo plazo, es cuestionable debido a que la prisión no es un entorno terapéutico eficaz, ni  normalizador, para tratar los problemas de toxicomanía. Entre las dificultades que presenta podemos citar:  sometimiento al régimen de la cárcel y todo lo que ello conlleva: traslados, sanciones, cacheos, entre otras  cuestiones; la convivencia en los módulos con otras personas que están consumiendo drogas; las actitudes  que   son   necesarias   cambiar   (relaciones,   afectos,   honestidad,   responsablidad,   sentimientos)   y   que   son   de  imposible cumplimiento en un sistema de vida tan violento y agresivo como es el que predomina la prisión.  Sobrevivir en la cárcel, en su más amplio sentido del término, implica asumir unas normas y pautas de  comportamiento ajenas completamente a las que se pudiesen pensar como mínimamente idóneas para este  tipo   de   tarea   recuperadora.   Por   ello,   el   tratamiento   debe   ser   en   espacios   totalmente   ajenos   al   físico   y  regimental de la cárcel, o al menos realizarse en módulos con regímenes de vida alternativos y distintos. Ello  tiene   un  problema   añadido.   Con   la   justificación   de   que   existen   tratamientos   dentro   de   prisión,   las  excarcelaciones a instituciones extrapenitenciarias para tratar la drogodependencia se ven muy reducidas. Actualmente, a través de la distribución de la metadona, un opiáceo, se intenta paliar de alguna manera el  problema de las drogas. Sin restarle utilidad a esta sustancia, sobre todo a las personas con una adicción muy  grave y crónica, sus únicas funciones son de control. Con esta sustancia se reduce, en parte, la conflictividad  entre los reclusos, y se supedita/somete al preso a una sustancia que suministra la propia cárcel. De esta  forma, el preso depende de la cárcel no sólo en el régimen de vida, sino también en lo que afecta a su  organismo. A partir de esta situación, caben situaciones excepcionales pero posibles, de un traslado como  sanción encubierta en el que la persona presa se vea privado de esa sustancia. Las consecuencias físicas de  esta situación son muy graves. Si esto ocurriera, y pudiera demostrarse, aunque no es difícil, habría que  presentar una denuncia ante el Juez de Guardia por un presunto delito de lesiones, en comisión por omisión. A nuestro modo de entender la mas eficaces son las que fomentan una contacto con el exterior: permisos de  salida,   salidas   programadas,   medidas   del   régimen   abierto   (unidades   dependientes,   centros   de   inserción  social),   medidas   regimentales   del   art.   117  RP  para   los   clasificados   en   segundo   grado,   internamiento   en  centros e rehabilitación extrapenitenciarios (art. 182 RP).

40. ¿Dentro del marco penitenciario, es posible que la persona adquiera la capacidad y la intención de vivir respetando a la sociedad? Se trataría, según se desprende del texto legal, de resocializar a través de la interiorización por parte de la  persona presa de unos determinados valores que promuevan una conducta de respeto hacia los miembros de  la sociedad. Esto se realizará, según la ley, a través del tratamiento. Pero, ¿qué clase de tratamiento haría falta  para la transmisión de valores de respeto? Es posible que éstos se adquieran estando en un patio durante todo  el día y viviendo continuamente en una relación de violencia, despersonalización, desresponsabilización y 

sumisión?, ¿es posible un respeto hacia la sociedad cuando se aísla y segrega de ésta y no se interviene en las  instancias sociales y en las causas que han determinado la conducta delictiva?  Las cárceles están diseñadas de tal modo que hacen imposible una intervención educativa. Están organizadas  para   que   la   persona   presa   interiorice   determinadas   formas   de   conducta   especialmente   polarizadas   en   la  sumisión a la disciplina carcelaria. La mayoría de las personas presas tiene que adaptarse a la dinámica  desestructuradora de la prisión para poder sobrevivir cada día. En la práctica, de hecho, no se barajan más  indicadores objetivos de maduración personal que los disciplinarios, y no existe, desde luego, ninguno que  detecte los deterioros personales que inevitablemente produce la progresiva prisionización en las personas  recluidas.

41. ¿Es posible que el tratamiento consiga desarrollar y potenciar actitudes de respeto de las personas presas hacia sí mismos y de responsabilidad individual y social respecto de la familia, el prójimo y la sociedad en general? Un análisis de trabajos de sociología y psicología, unidos al conocimiento de la realidad penitenciaria, nos  conduce a afirmar que la dinámica penitenciaria imposibilita que la persona presa adquiera estos niveles de  responsabilidad individual y social.  El   profesor   Manzanos   Bilbao,   señala   que   la   prisión   se   organiza   bajo   un   régimen   que,   además   de  despersonalizar   y   disocializar   origina,   en   las   personas   presas,   graves   problemas   de   desestructuración  personal. Las personas recluidas pasan a ser una cifra, una unidad que se mueve en torno a un sistema  automático de vida a fin de conformar estrictos esquemas de dominio y disciplina. 

42. ¿En qué consiste y qué funciones tiene la acción despersonalizadora de la prisión? La   acción   despersonalizadora   de   la   cárcel   tiene   como   función   la   adaptación   del   preso   al   sistema  penitenciario. La disocialización comienza con una interrupción o, como ocurre con frecuencia, con una  pérdida de la relación de la persona presa con su medio familiar, social y laboral. Esta ruptura con el mundo  exterior   va   a   provocar   el   comienzo   de   procesos   de   distanciamiento   y   desarraigo.   Además,   implica   el  alejamiento de los valores, de las normas de comportamiento, y de las leyes del mundo exterior. De esta  forma se origina un sentimiento de desamparo, de vacío normativo, y de rechazo social. La persona presa empieza a sufrir una indeterminable experiencia de convivencia que le conduce, a través de  una   adaptación   anormalizadora,   a   un   medio   social   caracterizado   por   la   omnipresencia   de   relaciones   de  dominación, disciplina, obediencia irracional, estancia obligada, sumisión permanente, y tensión violenta en  las   relaciones.  Mediante  el  proceso  adaptativo  al  medio  carcelario   se  origina  una   quiebra   del   yo  y   una  pérdida definitiva de los roles y status sociales anteriores al ingreso.  La adquisición de una nueva identidad, como consecuencia de la alteración de la forma de ser anterior, viene  impulsada   por   el   aislamiento   de   su   entorno   social   y   la   imposición   de   los   nuevos   marcos   de   referencia  psicológicos y relacionales de la prisión (para un mayor conocimiento de este tema acudir al interesantísimo  libro de Valverde Molina, La Cárcel y sus Consecuencias, Popular, Madrid, 1991).

43. ¿ En qué consiste la acción desestructuradora de la prisión? La   persona   presa   tiene   que   afrontar   una   situación   desconocida   de   incierta   duración,   de   relación   de  dominación/sumisión, de permanente peligro, en la que es imposible controlar los acontecimientos. Por otra  parte, altera los ritmos vitales, y origina una dependencia absoluta, falta de iniciativa y una ausencia de 

expectativas de futuro. Todo ello, unido a las humillaciones, amenazas, monotonía, violación de la intimidad,  origina nuevas pautas de comportamiento.  La   actitud   permanente   de   desconfianza   ante   todos   los   que   le     rodean,   frente   a   los   compañeros,   a   los  funcionarios e incluso con la propia familia, se hace manifiesta. Esta actitud viene motivada por la necesidad  de desarrollar mecanismos de defensa y de autoconservación en un ambiente hostil y agresivo.  Al ser la institución penitenciaria una estructura poderosa frente a la cual el recluso se vivencia a sí mismo  como débil, se ve obligado a autoafirmarse frente a ese medio hostil para mantener unos niveles mínimos de  autoestima. En este contexto, el preso, con frecuencia, adopta una actitud violenta y agresiva. Ello origina la  intervención de los mecanismos penitenciarios de disciplina  que  motivan la pérdida  de posibilidades de  obtener permisos, progresiones de grado, imposibilidad de acceder a situaciones de contacto con el exterior,  aislamiento, etc., estados o modos de vida que conllevan un agravamiento en la anormalización y en la  desestructuración personal.

44. ¿Qué condiciones se dan en la persona presa a la salida de la prisión y cómo influye en el proceso de normalización de vida? Al salir de la prisión existen una serie de condiciones objetivas que influyen en el desarraigo social. En este  sentido,   los   graves   trastornos   psíquicos   originados   por   la   cárcel,   la   falta   de   posibilidades   de   trabajo,   la  carencia de habilidades socio­laborales, la situación familiar y del entorno social próximo y, en no pocas  ocasiones,   la   necesidad   de   un   tratamiento   socio­sanitario   ante   graves   problemas   de   salud   creados  frecuentemente por el consumo de drogas, hacen casi imposible la inserción social y la no reincidencia en las  conductas delictivas. La cárcel sumerge a muchos sumergidos. La sociedad y los medios de control social se  encargarán de ratificarlo.

45.¿Qué características tiene el consumo de drogas dentro de prisión? El   consumo   de   droga   en   la   cárcel   es   un   fenómeno   habitual 4.   Según   diversas   fuentes   las   personas  drogodependientes encerradas superan el 60 %5, llegando hasta el 80% en algunos centros penitenciarios.  España   es   el   segundo  país   europeo  con  más   presos   toxicómanos6.   La   condición   de   drogodependiente   y  número   de   entradas   en   prisión   es   directa   y   proporcional.   Las   personas   con   problemas   de   toxicomanía  reingresan más veces en la cárcel que las que no lo tienen. El informe "Mil voces presas" realizado por la  Universidad   Comillas   ha   revelado   que   los   que   han   ingresado   una   sola   vez,   "solamente"   el   35%   son  drogodependientes. Entre los que llevan ya dos ingresos en la cárcel, el porcentaje de toxicómanos crece  hasta un 50%. Sube hasta un 64% entre los que llevan tres ingresos, y finalmente, quienes han pasado ya por  la cárcel cuatro o más veces, la proporción de drogodependientes se eleva hasta las 3/4 partes (74%). Quienes  llevan   más   de   10   ingresos   son   casi   en   su   totalidad   drogodependientes   (84%).   Por   otro   lado,   la   droga  indirectamente conduce a muchas personas a la cárcel. En este sentido, es numeroso el colectivo de personas  inmigrantes que se encuentran condenados por delitos contra la salud pública ­promover, favorecer, facilitar,  traficar ...­. Ambas realidades descritas hacen concluyente una realidad: la cárcel y la droga van íntimamente  4

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Es significativo que el 85% de los delitos cometidos en 1999 lo fueran contra el patrimonio, mientras que los delitos contra la  libertad sexual supusieron el 0´8 % y contra las personas el 1´98 (Estadísticas de la Policía y Guardia Civil. Lo que revela que  estamos en una sociedad marcada por la desigualdad económica; y que muchos de ellos guardan relación con el consumo de drogas y  la necesidad de sufragar el consumo. Reconocer el consumo pasado o presente no aporta nada positivo al preso, sino todo lo contrario. Le puede acarrear problemas a la  hora de progresar de grado o de obtener permiso. De ahí concluimos que los datos existentes es mayor que el realmente declarado.  Según el Defensor del Pueblo Andaluz, en su informe sobre la situación de las personas presas en las cárceles andaluzas, el 80% de  los presos son drogodependientes; según las estadísticas de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias el 58%; y según el  estudio de investigación "mil voces presas", el 59%. Según el Informe del Observatorio Español sobre Drogas de 2001, asegura que de  los 44.197 reclusos que había en este país en 1999, fueron atendidos por su drogodependencia 30.934. Es decir, el 70% de los  internos mantenía una estrecha relación con los estupefacientes. El Informe de la Asociación Proderechos Humanos de España señala  que el 75% consumía drogas al entrar en prisión. El informe realizado por dos diputados de la Comunidad Autónoma de Madrid  señala que el 80% de los presos ingresados en las prisiones de esta comunidad autónoma son drogodependientes. Diario "El mundo" de 25 de noviembre de 2001.

unidas7. Este reflejo de la realidad nos lleva a plantear que el tratamiento de la drogodependencia es esencial  si   se   quiere   evitar   no   sólo   la   comisión   de   delitos,   tanto   dentro   como   fuera   de   prisión,   sino   la   misma  reincidencia en ellos.   Un 66 % de los consumidores de droga en prisión no están realizando ni han realizado antes del ingreso  algún tratamiento de rehabilitación. La cuestión se centra en el análisis de los esfuerzos estatales por dar  solución a este grave problema. No cabe duda que la administración penitenciaria, dependiente del Ministerio  del Interior, tiene responsabilidad al carecer de voluntad política y de medios adecuados para abordar esta  compleja   y   grave   situación;   pero   es,   a   su   vez,   subsidiaria   respecto   de   la   actuación   de   los   órganos  jurisdiccionales encargados de aplicar las medidas legalmente establecidas para evitar el ingreso en la cárcel  y buscar salidas alternativas adecuadas para abordar este problema. Responsabilidad que se extiende a los  legisladores del Código Penal, tal y como nos referiremos a lo largo de este artículo, que han configurado un  elenco de  medidas  suspensivas  y sustitutivas,  escaso,  ineficaz  e  irreal  para  el  perfil  de  toxicómano  que  delinquen. 

46.¿Qué consecuencias que genera la existencia de la droga en la cárcel? La vida en la cárcel es un auténtico sistema social alternativo en el que la droga y los actos que conlleva su  consumo   (venta,   consumo,   deudas,   conflictos,   comisión   de   delitos,   ajuste   de   cuentas),   constituyen   un  elemento esencial sobre los que se estructura la convivencia y las relaciones de poder. Esta configuración  sociológica genera una serie de consecuencias: ­Violencia  psicológica   y física.  Quienes   poseen   la   droga   controlan  el  patio   pues   a  ellos  quedan  sometidos   las   personas   que   necesitan   droga.   Existe   un   mayor   sometimiento   cuando   la   sustancia   se   va  consiguiendo a base de préstamos condicionados a devolución en el futuro, bien porque se su pago se va a  efectuar en el exterior de la cárcel, bien porque la cantidad adeudada se promete introducir en próximas  comunicaciones "vis a vis", o bien porque se prometa introducir al reingreso de un permiso. Pero cuando esta  devolución   no   se   ha   podido   hacer   la   violencia   psicológica   provocada   por   la   presión   se   transforma   en  violencia física y aparecen "los ajustes de cuentas" y con ellas las consiguientes lesiones y muertes8. ­Aumento de la comisión de hechos delictivos dentro de prisión.  Un elevado número de los delitos  cometidos en prisión guardan relación directa con las drogas. En este sentido podemos hablar de delitos  contra   la   salud   pública   (donar,   promover,   favorecer,   traficar...),   delitos   para   sufragarse   el   gasto   (robos,  hurtos), o bien delitos cometidos bajo sus efectos (delitos de lesiones) o bien provocados por las relaciones de  estructuración de poder y deudas (delitos contra la vida y la integridad física). Lo que genera más condena y  más tiempo de cárcel. ­Estructuración de poder y control de la compleja red que supone la cárcel como sistema social  alternativo.   Quien   controla   la   droga   controla   la   cárcel,   y   a   ellos   se   encuentran   subordinados   los  consumidores.   Las   consecuencias   de   esta   subordinación   son   más   graves   toda   vez   que   el   preso   ya   está  subordinado al poder cuasi omnímodo de las administración. De esta manera los márgenes de autonomía  personal   son   prácticamente   nulos.   Con   la   droga,   la   cárcel,   como   estructura,   imposibilita   aún   más   las  relaciones de verdad y garantiza el fracaso si ponemos el valor en la persona. 7

El informe de los Diputados de la Comunidad Autónoma de Madrid señala que sería necesario un cambio profundo de las políticas  estatales en relación con las drogas ilegales, con su consumo y su tráfico. Tarde o temprano algún estado dará la salida a un cambio  radical que normalice el uso de esas sustancias y que rompa la lógica del mercado paraestatal de las drogas ilegales. Ven inmoral la  "demonización" de la droga por un lado y, por otro, la alimentación de su mercado negro (Aunque en la actualidad la lógica que  mueve   la   droga   se   rige   por   los   parámetros   clásicos   del   libre   mercado),   se   ensaña   sobre   miles   de   personas   que   directa   o  indirectamente sufren las consecuencias del prohibicionismo. 8 En muchas ocasiones, estos ataques suponen auténticos retos a vida o muerte. Esta forma de enfrentamiento es una forma más habitual   de solucionar los conflictos existentes en la prisión. No existe una mínima reflexión ni empatía que pueda anticipar la previsión de las   consecuencias negativas del comportamiento. Lo más importante es salvaguardar la imagen, quedar por encima del otro, no parecer débil  para poder seguir manteniendo un status mínimo que le permita sobrevivir dentro de la prisión, o mantener la posición de privilegio o  poder. Esta forma de comportamiento provoca grandes dificultades en el momento de la incorporación del preso a la vida en libertad,  pues los problemas no se pueden solucionar  prescindiendo de la reflexión, de forma inmediata  y violenta. Situación que genera  la  dificultad de relación social.

­Aumento de la aplicación del aparato disciplinario de la cárcel. Es evidente que el consumo de  drogas provoca comportamientos prohibidos en la Ley Penitenciaria no ya sólo por el propio consumo, sino  por las conductas necesarias para conseguirla, caracterizadas por la violencia: coacciones, hurtos y robos.  Estos comportamientos la intervención del aparato disciplinario de la prisión que ahonda en la prisionización  y desestructuración del recluso (aislamientos, regresión a regímenes cerrados etc...). En  el informe "Mil  voces presas" obtuvimos como dato acreditativo de esta afirmación que el 81% de los encuestados que se  declaraban   drogodependientes   habían   sido   sancionados,   mientras   que   entre   los   no   drogodependientes  solamente lo habían sido el 56%. Además, las medidas regimentales de control aumentan (cacheos y requisas  en celdas) y se generan situaciones de conflicto entre funcionario y preso  ­  Reducción de la conflictividad preso­institución.  La institución es consciente del alto número de  personas presas toxicómanas que existen en las prisiones. Igualmente es consciente de que en la cárcel se  mueve la droga casi con la misma facilidad como en la calle. A pesar de ello se hace muy poco por remediar  esta situación. En el informe de la Asociación Proderechos Humanos de España sobre la situación de la  prisiones españolas (1999), se señala que algunos profesionales de la institución penitenciaria aceptan la  existencia de droga en los patio porque ésta hace que los presos estén más tranquilos.  ­Aumento de enfermedades por contagio (VIH y hepatitis).  Aunque en los últimos años el número  de contagios va descendiendo por la información, por los nuevos hábitos de consumo (fumada en vez de  inyectada), por la implantación de algunas prisiones de programas de intercambio de jeringuillas y los planes  de metadona. Es obvio que quienes consumen droga tienen peor salud (57% de los presos encuestados en el  informe "mil voces presas", frente al 30% que dicen estar enfermos pero no ser drogodependiente). Con  independencia de que el contagio haya sido dentro o fuera, en la actualidad las personas enfermas de VIH en  la cárcel suponen en torno al 25%. Todas ellas son drogodependientes9. ­Limitaciones   regimentales.   El   consumo   de   drogas   es   un   elemento   que   impide   la   concesión   de  permisos, no porque no se tengan los requisitos legales para obtenerlo, sino por el riesgo de quebrantamiento  del permiso o de comisión de delitos que se tiene.  ­Aumento de las muertes. La consecuencia más grave del consumo de droga es la muerte, bien por  sobredosis, bien por el consumo de droga adulterada, además de las que se provocan por los ajustes de  cuentas en caso de deudas. Estas muertes suceden no solo con las drogas ilegales, sino también con las  legalizadas   (metadona),   debido   a   que   se   mezclan   con   otras   sustancias   ­v.   Gr.   benzodiacepinas,  principalmente con Alprazolán, fármaco cuyo uso patrón de abuso es frecuente en usuarios de PMM por los  notables   efectos   sumatorios,   ocasionando   riesgo   para   la   vida   incluso   a   dosis   bajas   de   metadona   y  frecuentemente indetectable en analítica de orina para el control de consumo­. El número de fallecimientos  de 1997,1998 y primer semestre de 1999 de personas relacionados con las drogas asciende a 100. De ellos 20  fueron durante permisos penitenciario y el resto fueron ­80­fueron en la cárcel. De los 80, 28 estaban en  tratamiento con metadona y 52 no.10 

47. ¿Qué tratamientos existen en la cárcel? El art. 25 de la Constitución establece que "las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad  estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados" 11. El  tratamiento de deshabituación es prisión se presenta desde un doble ámbito: el de salud y el de reinserción  social. Desde la perspectiva sanitaria la administración penitenciaria tiene el deber de velar por la vida, la  integridad y la salud de los internos (art. 3 LOGP). Los Jueces de Vigilancia Penitenciaria en su reunión de  2003 establecen que todo interno que desee un tratamiento de deshabituación se le tiene que proporcionar  con   independencia   de   que   cual   sea   su   situación   penal   o   penitenciaria   (criterio   45)   y   se   insta   a   la  administración   penitenciaria   a   que   incremente   eficazmente   los   recursos   necesarios   para   completar   la  9

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Aunque el tema del VIH no es propuesto paras est artículo, queremos hacer una breve referencia. Los presos con estas enfermedades  no está siendo atendidas en igualdad de condiciones que el resto de enfermos en libertad. Los tratamientos se modifican en función  de criterios presupuestarios y no de eficacia para el paciente; las hospitalizaciones se realizan en casos de gravedad extrema; los  presos   enfermos   están  atendidos   por   médicos   generalistas   y   no   especialistas,  siendo,   además   el   personal   sanitario   muy   escaso.  Informe del Defensor del Pueblo Andaluz Enrique J. Acín García. Estudio sobre la mortalidad relacionada con drogas en IIPP en, manejo de pacientes en tratamiento con  metadona en centros penitenciarios, Ministerio del Interior, Segovia, diciembre de 1999­abril de 2000. Este   fin   de   la   pena   no   excluye   otros   como   la   prevención   general   o   el   carácter   retributivo.   El   Tribunal   Constitucional   se   ha  manifestado  en este sentido en varias ocasiones. Ver, entre otras sentencias, STC, 4.7.1991, 150/1991, BOE 29.07.1991. 

actividad   que   viene   desarrollando   con   los   programas   de   sustitución   de   opiáceos   o   de   intercambio   de  jeringuillas (criterio 48) En tanto que la adicción a drogas tóxicas afectan a la salud de las personas privadas  de   libertad   en   las   cárceles,   la   Administración   penitenciaria   tiene   que   articular   mecanismos   en   orden   a  posibilitar la superación de aquellas. Por otro lado, la relación entre droga y comisión de delitos nos conduce  a   la   idea   del   tratamiento   penitenciario   vinculado   a   la   posibilidad   de   superación   del   problema   de   la  drogadicción o de reducción del daño a fin de que la persona presa pueda vivir en libertad futura con una  calidad de vida digna12 (en el mismo sentido la Circular de la DGIP 5/1995).    Ante la situación descrita a lo largo de texto, queda patente que la droga es un importante factor criminógeno  y de conflictividad personal e institucional dentro de la cárcel. Se hace necesario el abordaje del problema de  la drogodependencia, no sólo desde el punto de vista de orden y seguridad ciudadana, que es el enfoque  desde el que trabaja en la actualidad, sino desde un enfoque que permita a las personas con esta adicción  poder vivir con una calidad vida digna, bien sin consumirlas o consumiéndolas. Lamentablemente la política  desde el Ministerio del Interior es casi con exclusividad de control. Se trata de la política basada en fines  exclusivos   de   seguridad   ciudadana.   Por   ello,   en   vez   de   fomentar   las   excarcelaciones   a   centros  extrapenitenciarios (art. 182 RP, art. 117 RP) se aborda la posible solución al conflicto con escasísimos  medios personales y profesionales 13. Según el Informe de la APDHE, de los presos toxicómanos, solamente  un   27%   dicen   estar   llevando   a   cabo   un   tratamiento   de   rehabilitación.   En   cambio,   un   70%   de   los  consumidores de droga en prisión no están realizando algún tratamiento. Según el informe del Defensor del  Pueblo   Andaluz,   de   los   aproximadamente   7.700   toxicómanos   de   las   prisiones   andaluzas,   sólo   están   en  tratamiento 2.152 personas, habiendo iniciado este tratamiento fuera de prisión la mayoría. De estas 2.152  personas. 1.198 están en programas de metadona, generalmente de mantenimiento y el resto, suelen estar en  programas de naltrexona. Es cierto que la responsabilidad de que el preso acuda a un tratamiento no es  necesariamente responsabilidad del Centro penitenciario ya que en ello interviene de forma fundamental la  voluntad del recluso. No obstante, supuesta una misma conducta por parte del preso en todos los lugares, el  hecho de que en unas cárceles el porcentaje del presos que no realiza tratamiento sea muy superior a la media  sugiere que, en esos centros, el acceso a estos programas, su estímulo, seguimiento o calidad, no es suficiente  para atender "las necesidades" del recluso14. Dentro de la cárcel existen algunos  tratamientos de rehabilitación, pero a ellos llegan muy pocas personas.  Dentro de los centros penitenciarios la oferta de atención pública para drogodependientes es muy inferior a la  que se ofrece a las personas que están en la calle. El acceso a estos recursos se contempla sólo como una  alternativa a la prisión o como una opción cuando consiguen la libertad, no como un recurso terapéutico y/o  sanitario   que   pueda   ofrecerse   a   personas   drogodependientes   que   están   presas15.   En   general,   existen   los  siguientes sistemas de tratamiento: ­Tratamientos de desintoxicación. Están destinados a superar el síndrome de abstinencia orgánico.  Pueden ser de carácter ambulatorio u hospitalario, con utilización de fármacos o sin ellos. En la prisión  solamente se contemplan los tratamiento con fármacos, sobre todo ansiolíticos, y el programa de reducción  de metadona, no planteándose en ninguna situación la posibilidad de ofrecer la desintoxicación hospitalaria.  Esto obliga a que muchas personas se vean obligadas a desintoxicarse solas y sin fármacos16. ­Tratamientos de deshabituación/rehabilitación.  Su objetivo es conseguir estabilizar la abstinencia.  12

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El informe del defensor del Pueblo de 1998 recuerda que "ha señalado en diversas ocasiones la necesidad de que la Administración  penitenciaria   posibilite   que   los   internos   tengan   acceso   a   tratamiento   rehabilitador.   Progresivamente   se   va   extendiendo   y  generalizando   la   puesta   a   disposición   de   los   internos   de   programas   de   apoyo,   información,   tratamiento   y   rehabilitación   de  toxicómanos, no obstante  se debe continuar trabajando en la línea de ampliar los tratamientos y facilitar que lleguen a un mayor  número de internos... Junto a una mayor variedad de tratamiento y la extensión a un mayor número de usuarios, también se ha de   hacer hincapié en la necesidad de que se establezcan los controles precisos para evitar que puntuales fracasos  de estos programas  pongan   en   peligro   su   continuidad.   Asimismo   se   hace   preciso   que   estas   actuaciones,   que   van   dirigidas   fundamentalmente   a   la  protección de la salud de los internos, estén incardinados en su programa de tratamiento penitenciario como un factor más del  mismo" (Informe del Defensor del Pueblo 1998).  Si más del 8º% de los presos son drogodependientes en las cárceles andaluzas, es significativo que un 0'02 % de los funcionarios esté   dedicado con exclusividad a atender el problema de las drogodepedencias, es decir 1 de 3.449. De los datos extraídos del Informe  General 1998 elaborado por la Dirección General de Instituciones penitenciarias, nos encontramos con que el personal que se ocupa  de labores de retención y custodia representa el 79%; mientras que el destinado a reeducaciópn y reinserción son el 9%. Informe APDHE.1999. En Almería no realizan programas el 93%, en Valdemoro el 85%, en Herrera de la Mancha el 84%, el Puerto I  el 82%; en cambio en Madrid IV Nanclares de la Oca, Foncalent, lo realizan el 30%. Vid. Informe del Defensor del Pueblo Andaluz, op.cit. Vid. Informe del Defensor del Pueblo Andaluz, op.cit.

Suelen llevarse a cabo con la ayuda de fármacos y/o actividades ocupacionales, realizándose seguimiento  personal y apoyo psicosocial. Estos tratamiento están negados a la casi totalidad de los drogodependientes,  salvo que se les haya concedido el tercer grado art. 182 ­cumplimiento en unidad extrapenitenciaria­ o 117 RP  ­posibilidad de salida diaria durante 8 horas­. Esta imposibilidad está siendo agravada con la lejanía en que  se encuentran los nuevos centros penitenciarios respecto de los núcleos urbanos. Con carácter sustitutivo se  ponen en marcha otras actividades, pero meramente ocupacionales, sin ir destinadas al tratamiento de las  drogodependencias y al que pueden acceder muy pocas personas. En alguna prisión se organiza algún grupo  de terapia por algún profesional de la institución. En algunas prisiones algunas entidades privadas intentan  trabajar la drogadicción como una comunidad terapéutica (Proyecto Hombre, Punto Omega). Aún valorando  como positiva la presencia de estas instituciones no podemos olvidar la perspectiva crítica17. El Reglamento de 1996 prevé esta posibilidad; pero salvo en algún centro penitenciario en el que se establece  un módulo específico para trabajar el problemas de las drogodependencias (entre otros, Madrid V, o el del  CP   de   Villabona),   no   existen   por   diversas   razones;   el   alto   coste   de   profesionales   destinados   a   estas  comunidades,   la   estructura   arquitectónica   de   muchas   cárceles   destinadas   a   las   funciones   de   retención   y  custodia,     la   inestabilidad   de   la   población   reclusa   (excarcelaciones,   cambios   de   situación   penal,  conducciones, sanciones disciplinarias etc.) 18  ­ Tratamiento de mantenimiento con metadona    A través de este sustitutivo de la heroína se busca la  consecución de la normalización de la vida del drogodependiente19. Este opiáceo, presenta como cuestiones  positivas las siguientes: disminuye la conflictividad toda vez que las personas que las consumen, en general,  no tienen que "buscarse" la vida en el patio, por lo que se evita la comisión de nuevos delitos, ahora bien, no  todos toman esta sustancia exclusivamente, sino que la complementan con otras cuya mezcla es lesiva e  incluso mortal; la metadona disminuye la conflictividad y permite una mejor calidad de vida por el control  médico de la sustancia; según un estudio del National Institute of Drug Abuse demostró que los programas  de mantenimiento con metadona reducen la mortalidad en un 70%, reduce el uso de la heroína en el 70%,  reduce la actividad delictiva ene l 57%20. Previene, además, el contagio de enfermedades. Pero también  existen   cuestiones   críticas:   su   utilización   desde   perspectivas   de   control   social   y   no   desde   enfoques  biosíquicosociales, toda vez que excepcionalmente se ve acompañada de grupos de trabajo psicoterapéutico y  social. Asimismo, si su oferta es generalizable, muchas personas que podrían iniciar programas libres de  drogas en instituciones extrapenitenciarias, no lo hacen, bien por no estar motivados al ser más cómoda la  metadona, bien porque la política restrictiva de seguridad ciudadana de la administración penitenciaria lo  impide. La persona encargada del programa de metadona en las cárceles es el subdirector o jefe médico, realizando el  suministro algún ATS o Auxiliar. El 20% de los centros penitenciarios considera necesario incrementar los  recursos sanitarios y el 53% demandan una intervención multidisplinar21. Según las prisiones no suele haber  retrasos en el suministro de metadona en aquellos casos en los que la persona ingresa con el tratamiento  desde el exterior. Lo único que necesitan es confirmar su tratamiento y la dosis con el centro de referencia.  Pero cuando el preso ha ingresado el fin de semana, no pueden confirmarlo hasta el lunes siguiente, con lo  17

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Su presencia legitima la cárcel como única solución a los conflictos; la administración penitenciaria reduce la aplicación del art. 182  RP para cumplir la pena en centro extrapenitenciario de rehabilitación con el argumento de que ya se trabaja dentro, olvidando que  la cárcel no es un espacio adecuado para el trabajo terapéutico ­claramente no lo es­; se ignoran las consecuencias negativas que  puede tener para la persona un determinado trabajo terapéutico (honestidad, sentimientos, empatía) cuando tiene que abandonar el  programa pero seguir en la cárcel; decisión por parte de los órganos colegiados de la cárcel sobre el futuro legal y regimental de los  presos   lo   que   provoca,   en   ocasiones,   situaciones   injustas   ­expulsiones   por   motivos   regimentales,   denegación   de   progresiones   a  régimen abierto por motivos de seguridad poco objetivos, traslados...); "limpiar" la imagen de la administración penitenciaria ante la  opinión pública y organismos internacionales dando al apariencia de que el problema de las drogas se aborda con rigor, seriedad y  con los medios necesarios, siendo esta afirmación falsa. El coste del tratamiento con metadona por interno es de 14.081 pts/año; es decir 38 pts/día. (el desglose de gastos es el 37´4% en  analíticas, 21´4% vasos de dispensación y recogida de orina,18´7, el fármaco de la metadona, 13´4% transporte, 3% inversiones. En  Sanz Sanz, J; Los tratamientos con metadona en los centros penitenciarios, en "Manejo de pacientes en tratamiento con metadona en  centros penitenciarios", Segovia diciembre 1999, abril 2000. La normativa que regula los tratamiento de metadona son: Orden de 20  de mayo de 1983, Orden de 31 de octubre de 1985, real decreto 75/1990, de 19 de enero, Real decreto 1131/1990, de 14 de  septiembre, real Decreto 5/1996, de 15 de enero; Circular 5/1995. Los   planes   de   reducción   de   riesgos   se   introdujeron   por   varios   motivos.   1)   la   elevada   prevalencia   de   consumo   de   drogas,  especialmente de heroína, pues todas las evidencias apuntan a que España fue uno de los países de Europa Occidental donde el  consumo alcanzó niveles más altos. 2) el empleo de la vía parenteral como vía principal de administración, lo que conlleva a las  posibilidades de infección por VIH y de sobredosis. 3)La introducción del VIH de forma precoz. Harwood Hj, societal Cost of heroin addiction. Effective Medical tretament of heroin addiction. NIH Consensus Devekopmen  Conference Nov. 17­19, 1997; 53­56. Sanz Sanz, J; Los tratamientos con metadona en los centros penitenciarios,op.cit.. 

cual, según los internos entrevistados, se dan muchos casos en los que el drogodependiente está varios días  sin tratamiento, paliado por tranquilizantes. El número de presos que se han ido incorporando a programas de tratamiento de metadona ha ascendido en  los últimos años: 1992: 90 pacientes; 1993: 135 pacientes; 1994: 696 pacientes; 1995: 2041 pacientes; 1996:  6606 pacientes; 1997: 10577 pacientes; 1998: 16284 y en 1999 18.899 pacientes22. ­Intercambio de jeringuillas. Son programas basadas en el uso de vías menos agresivas y que incidan  en los útiles a emplear en el consumo con el fin de protección de la salud individual y colectiva en orden a  prevenir el riesgo de infección y reinfección por virus de transmisión sanguínea. Se han implantado varios  planes   piloto   de   intercambio   de   jeringuillas,   usadas   por   nuevas:   cárcel   de   Basauri   (I   11/97),   cárcel   de  Pamplona (I 15/98),   cárcel de Tenerife (I 6/99), cárcel de A Lama (12/2000), cárcel de San Sebastián (I  2/2000); la Instrucción 5/2001 amplía este programa paulatinamente a todos los centros penitenciarios según  la planificación que elabore la Subdirección General de Sanidad.  En estas prisiones se modifican las normas  de régimen interno a fin de considerar que las jeringuillas no son objeto prohibido dentro de la cárcel,  siempre que se encuentren dentro del plan piloto.

48. ¿Hacia donde caminar? Caminar hacia la sustitución y progresiva desaparición de la cárcel como medio de solución de conflictos.  Frente a la centralidad de la punición es necesaria una justicia y política criminal basadas en la reparación del  daño, el diálogo y la responsabilidad solidaria, en la reformulación del derecho penal desde la "víctima" que  en principio es compatible con la recuperación de la personas drogodependientes, así como el trabajo sobre  las causas que producen la exclusión y el delito y no solamente sobre sus consecuencias. Esto conllevará  programas rigurosos en la intervención y en permanente innovación. Caminar hacia la construcción de una sociedad más justa e igualitaria.  Caminar desde la disidencia con aquellas actuaciones de la administración penitenciaria y judicial que no  sean acordes con la dignidad humana. En este sentido, se debería asegurar la asistencia jurídica a todas las  personas presas y la entrada en la cárcel de todos aquellos colectivos y asociaciones cuya razón de ser sea el  seguimiento,   acompañamiento   y   acogida   de   personas   con   problemática   social   y   penal.   También   el  acercamiento de todas las personas presas a cárceles cercanas a sus domicilios. Caminar hacia la creación de puentes mediadores entre el sistema judicial (jueces, fiscales, funcionarios de  prisiones)   y   los   agentes   educativo­terapéutico,   foros   de   encuentro   y   de   trabajo   con   estos   agentes  institucionales que también participan en los itinerarios de las personas privadas de libertad y sus familias,  con el objeto de intercambias experiencias y criterios de intervención. Implantación   de   Programas   de   Mediación   Extra­judicial   para   la   búsqueda   de   reparación   del   daño   y  sustitutivos penales. Caminar hacia una respuesta globalizada. La globalidad de las causas que llevan a la persona a delinquir y le  convierten en una persona privada de libertad, conlleva una globalidad en las respuestas de intervención  alternativas   a   la   prisión   y   de   las   intervenciones   realizadas   dentro   de   prisión.   Por   ello,   es   necesaria   la  búsqueda   de   soluciones   globales   desde   el   entramado   social   (instituciones   y   tejido   social   asociativo).   El  origen de la mayoría de las situaciones personales por las que atraviesan las personas privadas de libertad se  encuentran en la sociedad. No obstante, existe una ausencia de conciencia social respecto a estas personas  que se manifiestan en actitudes de rechazo, de cierto recelo, de distancia, que no hace sino ampliar las  distancias entre ellas y el entramado de relaciones sociales. La igualdad de oportunidades en este sentido ha  de pasar por darnos nuevamente una oportunidad de socialización, rehaciendo el vínculo social. En este  sentido se entiende que en la medida en que se articulen medidas que busquen resolver la problemática de la  drogadicción desde una perspectiva unilateral y global, los esfuerzos resultan infructuosos. Ello conlleva la  necesidad de realizar programas multidisciplinares. Solamente es posible una intervención dentro del recinto penitenciario con programas de rehabilitación si  fuera del centro penitenciario se interviene con programas alternativos a la pena privativa  de libertad y con  apoyos y seguimientos al entramado sociofamiliar de la persona privada de libertad. Además, claro está, con  una actitud crítica hacia la desigualdad estructural y la violencia institucional. 22

 Sanz Sanz, J; Los tratamientos con metadona en los centros penitenciarios, op. Cit.

Caminar hacia planteamientos de trabajo multidisciplinar y global. Sirvan a modo de ejemplo la enumeración  de algunos criterios de trabajo: Personalización: reconociendo a cada uno lo que es, con sus posibilidades y  proponiendo itinerarios adecuados a cada persona y sus circunstancias. Atención globalizada: incidiendo en  los diversos aspectos que configuran la realidad personal de cada uno. Atención participativa: haciendo que  cada uno sea protagonista de su plan personal. Por ello el proceso de negociación de un contrato terapéutico  como instrumento para articular la participación(búsqueda de la abstinencia o disminución de consumo de  reducción de  riesgo,  incremento de  los  hábitos  de  no  consumo,  cuidados  físicos,  habilidades  sociales  y  empleo   del   tiempo   libre,   terapia   y   apoyo   sobre   dificultades   psicológica   concretas).   Atención   integral:  tomando   en   consideración   el   conjunto   de   relaciones   familiares   y   sociales   que   configuran   a   la   persona.  Atención regeneradora de vínculos sociales rotos: Facilitando la integración social mediante mediante unas  relaciones normalizadas. 

Capítulo 4

TIPOS DE CÁRCELES Y RÉGIMEN DE VIDA

1. ¿Por qué motivo se establecen diferentes clases de cárceles? La   normativa   penitenciaria   impone   la   necesidad   de   establecer   distintos   regímenes   de   vida   (cerrado,  ordinario,   abierto)   para   que   se   puedan   desarrollar   con   más   eficacia   los   diferentes   tipos   de   tratamiento  penitenciario a través de la consecución de una convivencia ordenada y pacífica que permita alcanzar el  ambiente adecuado (art. 73 RP). La búsqueda del orden y de la seguridad es lógica debido a la existencia en  cada   prisión   y  en  cada   departamentos   de   numerosas   personas   obligadas   forzosamente   a   convivir   en   un  espacio reducido. Cada régimen de vida se corresponde con un tipo de cárcel.

2. ¿Resulta eficaz la existencia de diversos tipos de cárceles? La   existencia   de   diversos   tipos   de   cárceles   –o   de   módulos–   poco   aporta   realmente   a   una   intervención  recuperadora,   debido   a   que   tal   pluralidad   queda,   de   hecho,   homologada   por   la   común   configuración  arquitectónica, por el generalizado incremento del número de «macrocárceles» en las que se hiperdimensiona  la seguridad olvidando el tratamiento (vulnerando, por tanto, la propia Ley Penitenciaria), por el progresivo  distanciamiento de las cárceles de los núcleos de población, y por la escandalosa y objetivable desproporción  entre   los   recursos   humanos   y   materiales   empleados   en   la   vigilancia,   por   un   lado,   y   los   dedicados   a   la  reinserción social,  por  otro. Todo ello, unido a  otros factores sociológicos intrínsecos  a la  prisión,  hace  difícilmente conciliable el objetivo educativo y socializador otorgado constitucionalmente a la pena, con la  división   y   clasificación   de   las   cárceles   en   diferentes   tipos.   Esta   conclusión   es   generalizable   con  independencia de la clase de cárcel que consideremos. 

3. ¿Cuáles son los medios materiales de infraestructura que según la Ley Penitenciaria deberían estar dotados las cárceles? Según   la   Ley   Orgánica   General   Penitenciaria,   los   establecimientos   penitenciarios   se   basan,  arquitectónicamente,   en   dos   ideas   esenciales:     la   construcción   en   horizontal   y   la   celda   individual,   en  complejos   de,   a   lo   sumo,   dos   plantas   de   altura,   realizados   con   materiales,   funcionales   y   modernos,  debiéndose   prestar   atención   en  su  construcción   a   todas   las   actividades   que   desarrolla   la   persona   presa,  partiendo del supuesto de que sus horas se van a repartir entre el descanso, el trabajo, el tratamiento, la  educación y las actividades recreativas, deportivas o religiosas, por lo que se exige que las cárceles cuenten,  en el conjunto de sus dependencias, con servicios idóneos de dormitorios individuales, enfermerías, talleres  amplios   y   ventilados,   en   zonas   que   no   estén   en   contacto   con   dormitorios   u   otras   salas   comunes,   con  dispositivos contra incendios, patios, peluquería, cocina, comedor, locutorios individualizados, etc. (art. 12,  13, 14, 19 y 52 LOGP). En el Reglamento Penitenciario se establece el principio celular, de manera que cada persona presa debe  disponer de una celda, salvo que por sus dimensiones y condiciones de habitabilidad permitan, preservando  la intimidad, alojar a más de una persona, a petición de la misma, o cuando la población penitenciaria supere  el número de plazas individuales disponibles (art. 13.3 RP) siempre que no existan razones de tratamiento,  médicas o de seguridad que lo desaconsejen (art. 13.1 RP). Este artículo apenas va a tener eficacia práctica,  porque, por un lado, como realmente ocurre en las cárceles españolas, las celdas están ocupadas por más de  una o dos personas presas. Las camas se sueldan una sobre otra y se convierten en literas, de manera que  celdas   que   estaban   preparadas   para   una   persona,   son   compartidas   por   varias.   Los   Jueces   de   vigilancia  penitenciaria   muestran   su   preocupación   porque   el   principio   celular   que   debería   ser   la   regla   general,   se  presente   como   excepción,   y   la   excepción   de   varios   internos   en   la   misma   celda   se   presente   como  regla  (Criterio 57 reunión JVP enero 2003). Hay que resaltar que la nueva legislación, en los casos de enfermedad, seguridad o tratamiento, no prohibe  que se compartan celdas, sino que simplemente lo desaconseja. Es decir, que se trata de una carta blanca para  que la dirección de la cárcel haga lo que quiera, sin control legal alguno.  De   todas   formas,   cuando   una   persona   presa   sea   obligada   a   compartir   celda   con   otra   que   padezca   una  enfermedad infecciosa –por enfermedad–, o que consuma drogas –por tratamiento–, debe interponer una  Queja ante el Juez de Vigilancia a fin de que ordene a la dirección que le coloque en una celda individual,  toda vez que la administración tiene el deber de velar por la vida e integridad física de los reclusos, así como  evitar toda medida regimental que pueda entorpecer la normalización o recuperación de las personas.  De igual manera habría que recurrir si se obliga a compartir celda con otra persona que consuma drogas, o 

tenga tal relación de superioridad que pueda atentar contra su integridad física. Los centros penitenciarios tiene subdivisiones estructurales tales como: ­Unidades: son las mayores estructuras independientes que existen en los centros penitenciarios que  suelen albergar grupos de internos que tiene situaciones similares (preventivos, penados, mujeres). ­Módulos:   Es   la   subdivisión   de   una   unidad   y   que   tiene   espacios   independientes   en   la   que   se  encuentran encerrados los penados que tienes características similares (reincidentes, primarios, con destinos,  los que salen de permiso, largas condenas, jóvenes,, necesitados de mayor observación,  etc...) ­Galerías: Son los corredores o pasillos que albergan las celdas.

4. ¿Qué tipos de cárceles existen? Las   cárceles   pueden   ser   de   preventivos,   de   cumplimiento   y   especiales   (art.   7   LOGP).     El   Reglamento  Penitenciario de 1996 introduce nuevos tipos  de prisiones y  de  unidades o  departamentos  dentro de  las  cárceles polivalentes; centros de inserción social, unidades dependientes, cárceles o departamentos mixtos,  departamentos  para   jóvenes,   unidades  de   madres,   unidades  extrapenitenciarias  y   cárceles  psiquiátricas   o  unidades de esta naturaleza. Cada tipo de cárcel y de departamento tiene diferentes finalidades, estructuras  organizativas y regímenes de vida. Todas deben tener los servicios generales, las prestaciones adecuadas para  cumplir los fines específicos a los que están destinados, y los objetivos generales del sistema penitenciario  (art. 12.2 RP). En este sentido, en la regla 63 del Conjunto de Reglas aprobadas por la Resolución 663 de 1  de julio de 1957 del Consejo de Europa, se establece la necesidad de establecimientos adecuados o secciones  especializadas según las categorías de los reclusos.

5. ¿Cuáles son las características principales de las cárceles de preventivos? Son cárceles destinadas a la retención y custodia de detenidos y presos preventivos (personas en espera de  juicio o de la firmeza de la sentencia condenatoria). En ellas, también se podrán cumplir penas privativas de  libertad que no excedan de seis meses. Deberá existir, al menos, una cárcel de preventivos por provincia (art.  8.1 LOGP).  

6. ¿Cuáles son las características principales de las cárceles de cumplimiento? Estas cárceles están destinadas a  la  ejecución  de  las  penas privativas  de libertad.  Al igual  que para  las  cárceles de preventivos, el texto legal establece la exigencia de que los hombres, las mujeres y los jóvenes  estén separados.  Se   considera   joven   a   las   personas   de   uno   y   otro   sexo   que   no   hayan   cumplido   los   veintiún   años.  Excepcionalmente, y teniendo en cuenta la personalidad de cada preso, podrán permanecer destinados en  estas   cárceles   o   departamentos   quienes   habiendo   cumplido   los   veintiún   años,   no   hayan   llegado   a   los  veinticinco (art. 9.2 LOGP). En las cárceles de mujeres existen departamentos especiales para las mujeres que ingresen con niños que no  hayan alcanzado la edad de tres años. Las Unidades de Madres han de tener personal especializado –un  especialista   en   educación   infantil,   y   un   pediatra–.   En   estas   Unidades   se   han   de   programar   actividades  formativas y lúdicas. En ellas se garantizarán las horas de descanso que los niños necesiten (arts. 178­181  RP).

7. ¿En qué tipos de cárceles se dividen las de cumplimiento? Estas cárceles son de tres tipos: de régimen ordinario, abierto y cerrado (art. 9.1 de la LOGP). Si bien en este  artículo solamente se hace referencia a los dos primeros tipos, las cárceles cerradas se regulan en el art. 90.1  LOGP

8. ¿Qué características tiene la vida en las cárceles de régimen ordinario? En las cárceles de régimen ordinario, las funciones de seguridad, orden y disciplina tienen su razón de ser y  su límite en el logro de una convivencia ordenada (art. 76.1 RP). En estas cárceles, según la normativa  penitenciaria, las personas presas serán separadas en atención a las necesidades o exigencias de tratamiento, a  los programas de intervención y a las condiciones generales de la cárcel (art. 76.2 RP). Lamentablemente   la   realidad   se   distancia   mucho   de   la   legalidad.   Los   principios   de   orden,   seguridad   y  disciplina están hipervalorados, predominando descaradamente lo regimental sobre el tratamiento en todos  los órdenes de la vida carcelaria, a pesar de que el artículo 73.2 del Reglamento señale que estos principios  sólo son medios para alcanzar un ambiente adecuado para el éxito del tratamiento, así como que no serán un  obstáculo para la ejecución de los programas de tal carácter.  En la práctica, las actividades, su programación y participación dependen con exclusividad del régimen. Con 

todo, el principal obstáculo se da cuando en determinadas cárceles no existen actividades de este tipo o,  existiendo, son mínimas.   No   obstante,   cuando   se   establezcan   limitaciones   a   actividades   de   tratamiento   –donde   las   hubiera–   por  razones regimentales, se puede interponer Queja ante el Juez de Vigilancia sobre la base del principio de  legalidad definido en el artículo 3 del Reglamento, en relación con el 73.2 del mismo texto legal. En toda cárcel de régimen ordinario existen actividades obligatorias (higiene y aseo personal, limpieza y  orden de la celda). Existe un horario base, que tiene que ser cumplidos por todos (art. 25.1 LOGP) y cuyo  incumplimiento conlleva consecuencias disciplinarias: 7.30 inicio del día. Hasta las 8, las personas pueden  asearse y se realiza el primer recuento. A las 8´30 se acude al comedor para desayunar y posteriormente,  hasta las 13´30 se realizan las actividades o se está en el patio. A las 13´30 se procede al reparto de la comida  y a partir de las 14´30 se vuelve a la celda y hay un nuevo recuento; en ella se está hasta las 16´30, momento  en que se vuelve a salir al patio o se realizan actividades. A las 19´30 se vuelve al comedor a cenar y  posteriormente hasta las 21´00 en que se vuelve a la celda se está en el patio. A las 9´30 se realiza otro  recuento y a las 00´00 se apaga la luz.

9. ¿Qué personas presas van destinadas a las cárceles de régimen ordinario? A estas cárceles van destinadas con carácter general las personas clasificadas en segundo grado, las que  hayan   sido   condenadas   y   aún   no   estén   clasificadas,   y   las   detenidas   –que   no   estén   en   una   cárcel   de  preventivos– (art. 74.1 RP).

10. ¿Puede concederse a una persona que se encuentre en régimen ordinario (2º grado) la posibilidad de acudir regularmente a un centro externo de rehabilitación? Sí. El art. 117 RP permite a los clasificados en segundo grado de tratamiento que presenten un perfil de baja  peligrosidad social y no ofrezcan riesgos de quebrantamiento de condena, que puedan acudir regularmente a  una institución exterior para la realización de un programa concreto de atención especializada, siempre que  este sea necesario para su reeducación y reinserción social. Para conseguir estas salidas a centros externos se necesita que la Junta de Tratamiento lo planifique. Estará  condicionada a que el preso preste su consentimiento y se comprometa formalmente a observar el régimen de  vida propio del centro externo correspondiente, así como las medidas que se establezcan en el programa que,  en   ningún   caso   podrán   consistir   en   el   control   personal   realizado   por   policías   ni   guardias   civiles.   Es  importante hacer hincapié en la naturaleza no contractual de estas salidas. Decimos esto porque en algunos  centros   penitenciarios   estas   salidas   se   formalizan   a   través   de   un   "contrato   de   inserción   sociolaboral".  Pensamos que lo único que el Reglamento exige es un consentimiento personal y un compromiso formal  (modelo número 17.b). La   duración   de   estas   salidas   no  será   superior   a   ocho   horas,   y   se   requerirá   la   autorización   del   Juez   de  Vigilancia. Si el programa requiere salidas puntuales, la autorización corresponderá al Centro Directivo. La participación en el programa podrá ser revocada por decisión voluntaria del interno, por incumplimiento  de las condiciones establecidas o por circunstancias sobrevenidas que justifiquen la decisión. Este   supuesto   puede   ser   utilizado   para   aquellas   personas   que   se   encuentren   realizando,   previamente   al  ingreso en  la   cárcel,     programas  de  rehabilitación  de   toxicomanía  en   centros   cerrados   o  en   tratamiento  ambulatorio. También puede aplicarse a los que con posterioridad decidan iniciarlo (hay que presentar escrito  del centro de rehabilitación que se comprometa a realizar el tratamiento), o cuando se esté sometido a algún  tipo de tratamiento externo especializado para la reinserción social ­cursos prelaborales, talleres, etc. (vid.  entre otros, el Auto del JVP de Castilla­León núm. 1 de 15 de octubre de 1996 y el Auto del JVP de Bilbao  de 14 de octubre de 1997).  Para la tramitación de las salidas es necesario aportar a la Junta de Tratamiento, con la mayor brevedad, una  petición   de   art.   117   RP   en   el   que   conste   las   circunstancias   personales   y   penitenciarias   del   preso,   la  metodología y organización de la actividad, así como los objetivos a conseguir. Si la persona ya estuviera en  ese centro/programa antes del ingreso en prisión deberían aportarse además los informes de seguimiento. Si  la Junta de Tratamiento rechaza la posibilidad de salida, hay que recurrir al Juez de Vigilancia Penitenciaria,  y aportar toda la documentación (modelo número 17.a ).  Si el Juez lo denegase habría que hacer un recurso  de reforma ante el mismo Juez de Vigilancia (con el mismo contenido pero poniendo en parte de arriba que  se trata de un recurso de reforma). Si este lo volviese a denegar habría que pedir abogado y procurador de  turno de oficio para recurrir en apelación al Juzgado o Tribunal Sentenciador a la Audiencia Provincial. Es   muy   importante   dar   seguridad   y   garantía   de   que   no   se   va   a   quebrantar   la   condena.   Por   ello,   es  fundamental   que   existan   personas   (familiares,   educadores   de   barrio,   amigos)   que   se   hagan   cargo   del  seguimiento del preso en las salidas; además, claro está, del compromiso del centro de rehabilitación de  realizar informes periódicos de evolución. Estas garantías hay que expresarlas (oral) y formalizarlas (por  escrito) ante alguno de los miembros del Equipo de Tratamiento, o en su caso, ante el Juez de Vigilancia  Penitenciaria. 

En algunas ocasiones el centro penitenciario deniega la concesión de estas salidas por el historial delictivo de  la   persona   presa,   la   no   aprobación   anterior   de   permisos   de   salida   y   el   no   aseguramiento   de   la   escasa  peligrosidad social del interno. Contra estos motivos se puede argumentar, siguiendo el Auto AP Barcelona  sección 9ª de 17 de marzo de 2000, que "ni el Reglamento Penitenciario exige la primariedad delictiva del  interno, ni mucho menos exige la aprobación previa de permisos de salida, institución que ninguna relación  tiene con la posibilidad reglamentaria del artículo 117 más allá de su naturaleza propia, a considerar como  otra medida de tratamiento con una finalidad específica. La valoración del perfil de baja peligrosidad social  debe ponerse en relación con el delito o delitos por los que cumple condena el interno y con aquellos factores  personales y de comportamiento que permitan realizar un pronóstico sobre la adecuación del programa a los  fines   que   le   son   propios.   En   tal   sentido,   es   de   desear   que   la   propuesta   formulada   sea   suficientemente  motivada a través de los informes del Equipo de Observación y Tratamiento pero, en el presente caso, la  ausencia de los mismos no es reveladora en sí misma de que no se cumpla el requisito mencionado, desde  que se informa la positiva evolución del interno en su comportamiento penitenciario; como tampoco el delito  por el que cumple condena, dentro de la gravedad de la contravención que comporta, puede considerarse en  sí mismo revelador de alta peligrosidad, al menos con los datos de que se dispone". En   algunos   casos   se   ha   aprobado,   en   vía   de   recurso,   la   salida   a   una   clínica   para   una   mayor   atención  psicológica en base al tratamiento penitenciario en cuanto medio para conseguir la reeducación y reinserción  social, así como la capacidad para vivir respetando la Ley penal (art. 59 LOGP). Entre los medios posibles  están   las   salidas   programadas   del   art.   117   RP   para   la   realización   de   programas   concretos   de   atención  especializada cuando sea necesario para su tratamiento y reinserción social (Auto 760/00 AP Madrid sección  5ª de 7 de junio de 2000).

11. ¿Qué características tiene la vida en las cárceles de régimen abierto? Los principios de orden y disciplina que se han de exigir serán los necesarios para una convivencia normal. El  régimen de vida se caracteriza por la ausencia de controles rígidos (formaciones, cacheos, requisas, intervención de  visitas y correspondencia) pues, lo propio de este régimen es la confianza en la persona presa, así como el fomento  de la responsabilidad (art. 81.1 RP). Para ello, señala el Reglamento, «se atenuarán las medidas de control, se  fomentará la autorresponsabilidad mediante el estímulo que supone la participación de las personas presas en la  organización de actividades, se tenderá a una normalización social proporcionando a la persona atención a través de  los servicios generales de la comunidad, se realizarán acciones de prevención para evitar la desestructuración  familiar y social, y se potenciará la coordinación con organismos e instituciones públicas o privadas de atención a  los penados» (art. 83.2 RP). Nos llama la atención que el legislador quiera prevenir la desestructuración con las  medidas del tercer grado, cuando esta desestructuración familiar y social debe intentar prevenirse, con más ahínco,  desde el mismo momento de ingreso en la cárcel con la potenciación de los permisos y de las comunicaciones.  Estas instituciones, lamentablemente, siguen una política excesivamente restrictiva y se encuentran en su aplicación  práctica muy alejadas del principio básico de evitación de la desestructuración familiar y social, término que por  olvido del legislador debe ampliarse al ámbito personal, afectivo, psicológico y emocional. Dentro del régimen abierto se pueden establecer distintas modalidades en el sistema de vida. Ello va a  depender de la evolución personal del penado y sus características, de los grados y medios de control durante  las salidas al exterior, y las medidas de ayuda que necesite para atender a sus carencias (art. 84.2 RP).  Las salidas del establecimiento se regulan en el art. 86 RP en el que se establece que las personas pueden  salir para desarrollar actividades laborales, formativas, familiares, de tratamiento o de otro tipo encaminadas  a su integración social (art. 86,1 RP), por un tiempo que se considere necesario para realizar la actividad y  desplazamientos   (art.   86.3   RP).   Estas   salidas   tendrán   que   ser   planificadas   y   reguladas   por   la   Junta   de  tratamiento,   señalando   los   mecanismos   de   control   y   seguimiento   que   se   consideren   convenientes.   Se  establece un tiempo mínimo de estancia en la cárcel: 8 horas, salvo que se acepte un dispositivo telemático u  otros mecanismo de control suficientes (art. 86.4 RP).

12. ¿En qué consiste el régimen abierto restringido? Existe una modalidad de régimen abierto que se denomina restringido que se extiende hasta que se encuentre  trabajo, se hagan innecesarias las restricciones, o se conceda la libertad condicional. Las personas que se  encuentran en este régimen de vida siguen cumpliendo condena en centros de régimen ordinario y la única  circunstancia positiva que tienen es que pueden salir de fin de semana (art. 87 RP y criterio 37 reunión JVP  2003), además, claro está, de poder acceder a la libertad condicional cuando se cumplan los demás requisitos.  No obstante, en una interpretación gramatical de la norma reglamentaria y puesta en relación por razones  sistemáticas con los apartados 3º­art.82­ (”la modalidad de vida de este artículo tendrá como objetivo ayudar  al interno a que inicie la búsqueda de un medio de subsistencia para el futuro o, en su defecto, encontrar  alguna asociación o institución pública o privada para su apoyo o acogida en el momento de su salida en  libertad”) y 3º (“esta modalidad de vida se asimilará, lo más posible, a los principios del régimen abierto a  que se refiere el artículo siguiente”), no habría problema en que el penado pueda salir a la búsqueda de  empleo, o a realizar algunas actividades concretas en el exterior de la cárcel, o en la ciudad, puesto que este 

régimen “restringe” la situación del régimen de tercer grado; y esa restricción es compatible con las salidas,  eso sí más restringidas y limitadas en el tiempo que los que se encuentran en tercer grado normal. Por otro  lado,  la  norma  reglamentaria  habla  de  “salidas”  de  fin  de  semana  en  vez  de  “permisos”,  por  lo  que  el  régimen de concesión es distinto uno de otro, por lo que pueden ser limitadas o restringidas, pero nunca  anuladas; por eso se establece, en la práctica, la concesión de salidas de fin de semana cada 15 días, como  mínimo, en función de la modalidad de vida establecida, de su evolución en el tratamiento y de las garantías  de control necesarias (art. 87 RP).  En la práctica se les suele adscribir a un destino (formativo, ocupacional o de mantenimiento), o se le incluye  en alguna actividad terapéutica, o se les conceden algunas salidas al exterior para actividades concretas y se  les regula un plan de salidas de fin de semana. Este régimen restringido se aplica (art. 83.1), según la normativa penitenciaria, a aquellas personas que  tienen una peculiar trayectoria delictiva (conductas delictivas a lo largo de la vida y su valoración respecto de  la posibilidad de comisión de nuevos delitos), que cuentan con una personalidad anómala (trastornos mental  o   psicológico   que   genere   una   alta   probabilidad   de   comisión   delictiva)   o   poseen   condiciones   personales  diversas (drogodependencia no tratada); asimismo, cuando no puedan trabajar en el exterior (aunque sería  conveniente en este caso que se facilite la posibilidad de búsqueda de empleo o formación laboral, con cursos  y tiempo para la búsqueda; en este sentido se manifiesta la Audiencia Provincial de Madrid sección 5ª al  progresar   a   régimen   abierto   a   una   persona   con   evolución   positiva   con   el   único   inconveniente   de   tener  dificultades  de  inserción  sociolaboral,  debiendo  ser  la  Junta  de  tratamiento  quien  diseñe  las  actividades  encaminas   a solucionar tales obstáculos ­Auto de 19 de diciembre de 2000­) o lo aconseje el tratamiento  penitenciario (pensemos en personas sometidas a tratamiento de drogodependencias, aunque, claramente, en  este   caso,   puede   aplicarse   el   régimen   del   art.   182,   para   la   continuidad   del   tratamiento   en   un   centro  extrapenitenciario).   También   se   suele   aplicar   este   régimen   restringido   a   quienes   carecen   de   medios   de  subsistencia; pero, en este caso, deben potenciarse las salidas para la búsqueda de empleo o de medios lícitos  de vida (pensiones, apoyos y ayudas de asociaciones etc...) En estos casos, la Junta de Tratamiento puede establecer la modalidad de vida adecuada y restringir las  salidas al exterior, estableciendo las condiciones, controles y medios de tutela que sean necesarios (art. 82.1  RP).  Ahora bien, la aplicación de régimen restringido es una excepción, debiendo ser el régimen abierto pleno  normal el que se aplique; de manera que si la evolución es positiva por al abandono de consumos de droga y  el disfrute sin incidencias de los permisos de salida, además del apoyo familiar, la progresión del tercer grado  restringido al abierto pleno debe realizarse automáticamente en el momento en que tenga trabajo (auto AP 5ª  Madrid, de 2 de junio de 2000) y un aval de acogida en su lugar de residencia (Auto AP 5ª Madrid, de 31 de  mayo   de   2001).   Esta   regulación,   compuesta   por   conceptos   jurídicos   indeterminados,   que   se   utiliza   para  aplicar el régimen abierto restringido, puede dar lugar a decisiones arbitrarias e injustas.  Porque, ¿Qué se entiende por personalidad anómala, o por condiciones personales diversas, o por tratamiento  penitenciario? Ante esta regulación tan genérica, que de por sí genera una enorme inseguridad jurídica, y a  fin de evitar resoluciones injustas, se hace necesario que la cárcel fundamente de forma objetiva, con hechos,  datos, circunstancias concretas y su valoración causal respecto de la alta probabilidad de la comisión de  conductas   delictivas,   de   las   razones   por   las   que   se   ha   aplicado   el   régimen   abierto   restringido   y   no   el  ordinario. En este sentido se manifiesta el Auto del JVP de Oviedo de 25 de junio de 1996. La Audiencia Provincial de La Rioja en sentencia de 30..4.2001, estima el recurso de apelación interpuesto  para la progresión del tercer grado restringido al tercero abierto, a una persona condenada a 20 años de  prisión con buen desempeño de puestos de trabajo productivo, realización de cursos y destinos, permisos  disfrutados sin incidencias, observancia de buena conducta y logro de objetivos propuestos. Pero frente a  estos datos existen pérdidas de control y posibles respuestas agresivas a situaciones conflictivas, así como  un  elevado tiempo de condena. A pesar de ello, la Audiencia estima el recurso basándose en un informe del  psicólogo de la prisión en el que se establece que: “la continuidad natural del proceso de contacto con el  medio libre a través de permisos que se prolonga por más de dos años y medio, debería ser el acceso a un  régimen de semilibertad el que permita su reintegración socio­laboral con el establecimiento de los controles  que estimen necesarios”. En consecuencia, afirma el auto, toda vez que cuenta con oferta de trabajo y con  independencia del tiempo de condena que queda por cumplir, el régimen más adecuado es el del tercer grado  (Auto AP Logroño de 30.4 2001)  En el caso de las mujeres clasificadas en tercer grado, aunque no tengan trabajo, pero puedan desempeñar  labores domésticas en su domicilio familiar, se les puede conceder el tercer grado régimen normal (art. 82.2  RP). La duda que se nos presenta es esta distinción con los hombres, a los efectos de salvar el derecho a la  igualdad del art. 14 de la Constitución española. En una interpretación analógica podría concederse un tercer  grado al hombre que no tenga trabajo pero pueda dedicarse en su domicilio familiar a las tareas domésticas  (comida, limpieza y cuidado de los hijos o de los padres mayores).  

13. ¿Quiénes van destinados a las cárceles de régimen abierto? A estas cárceles van destinadas las personas clasificadas en tercer grado por estimar que, bien inicialmente,  bien por su evolución favorable en segundo grado, pueden recibir tratamiento en régimen de semilibertad  (art. 74.2 RP). De forma general, las resoluciones del Centro Directivo se limitan a expresar, sin motivación ni fundamento  alguno que se mantiene en régimen ordinario por la tipología delictiva, la ausencia del régimen de permisos  y la falta de participación en programas de tratamiento. En este caso, si se pudiese acreditar que los permisos  se solicitaron pero se denegaron, que no se ofreció participación en programa alguno, si además, los motivos  de la inadaptación que expresan en la resolución del centro penitenciario constan en un mero formulario sin  acreditación ni fundamentación de ninguno de ellos, el régimen abierto, en alguna ocasión, se ha concedido  si consta propuesta de trabajo, apoyo familiar o asociativo y constan aspectos positivos en el expediente  (Auto AP 1ª Córdoba de 30.4.2003).

14. ¿Puede una persona clasificada en tercer grado no acudir a dormir al centro de régimen abierto en el que se encuentre destinado? Sí, en aplicación del art. 86.4 RP. Es una de las innovaciones del Reglamento de 1996 que prevé que un preso  cuando voluntariamente lo solicite no deberá pernoctar en la cárcel si acepta el control de su presencia fuera  de la cárcel con dispositivos telemáticos adecuados y proporcionados por la  administración penitenciaria, o  mediante otros medios de control suficientes, en cuyo caso solamente deberá pernoctar en la cárcel durante el  tiempo fijado en su programa de tratamiento para la realización de actividades, entrevistas o controles. Es la  forma de potenciar la autorresponsabilidad del penado, de atenuar los mecanismos de control, buscar la  normalización e integración social, así como evitar la desestructuración familiar.   Es independiente que el solicitante esté condenado a penas cortas o largas. Es suficiente que esté clasificado en  tercer grado de tratamiento y que desee su aplicación de manera voluntaria. Además, la propuesta debe hacerse al  Equipo de Tratamiento para que estudie los medios de control más adecuados, en este sentido se manifiesta el JVP  de Bilbao en sus Autos de 19 de mayo de 1997 y 8 de julio de 1997.  Entre estos caben las siguientes opciones: visitas de un profesional de la cárcel al lugar de trabajo u ocupación;  presentación de la persona penada en una unidad de la administración penitenciaria; presentaciones del interno en  dependencias   policiales   o   Guardia   civil,   comunicaciones   telefónicas   en   uno   u   otro   sentido;   comprobaciones  relativas   a   la   documentación   de   carácter   laboral;   controles   sobre   actividades   terapéuticas,   entrevistas   de  profesionales penitenciarios con el penado; entrevistas con los familiares del penado (I 13/2001).  control telefónico,  garantía otorgada por otra institución o centro en el que se encuentre, presentación por la noche y por la mañana,  informes de seguimiento, etc. Los penados que se sometan al programa de monitorización  electrónica tienen que pasar un control presencial cada  quince días. Si no existe este programa y se aplican otros controles, al menos dos días por semana tiene que hacer  acto de presencia ante el CIS y uno diario no presencial (I 13/2001).  Este recurso legal puede utilizarse cuando exista una situación familiar grave, cuando se dé un reingreso  motivado por causas judiciales anteriores a la obtención de la libertad condicional, cuando se trabaje por la  noche, cuando haya que   finalizar programas de rehabilitación en unidades extrapenitenciarias sin haber  terminado de cumplir la condena, por convalecencias médicas, por la asunción de cuidado y atención de una  hija menor de edad cuya custodia fue asumida tras la separación matrimonial (I 13/2001 DGIP) y (Auto AP 3  Girona de 13.1.2000) ... o ante otras situaciones similares.  La acreditación de esta capacidad del interno debe ser lo más objetiva posible y requiere una evaluación  detallada y global por parte de la Junta de Tratamiento que debe tener en cuenta los factores de carácter  personal, social, delictivo y penal (I 13/2001). Esta Instrucción aporta claves para ello: ­ la permanencia en el  tercer   grado   de   tratamiento   durante   el   período   mínimo   necesario   que   permita   valorar   la   capacidad   de  autorresponsabilidad del interno en medio abierto. – Valoración positiva en su programa individualizado de  tratamiento. – No haber cometido delito de especial alarma social.­ Disponer de una situación estable laboral,  socio­familiar y personal. – Poder tener un pronóstico favorable de reinserción social. A las madres con hijos se les aplica un régimen específico que encuentra su justificación y sus límites en  garantizar la atención integral por parte de la madre –o del padre en ausencia de aquella­ a los hijos menores.  La medida   se aplicará siempre que no existan, tras la valoración de las circunstancias de la madre, otras  alternativas preferibles para los intereses del menor como puede ser el destino a una Unidad dependiente  específica. En estos casos debe comprobarse previamente que el medio en el que se encontrará el menor  cuenta con las necesarias condiciones socioeconómicas que garanticen su atención, así como que la madre  posee las adecuadas características de capacidad y estabilidad personal para ello; estas circunstancias tienen  que acreditarse en informes sociales y psicológicos ( I 13/2001). Lo mismo ocurre para las convalecencias médicas. Se justifica por la debida atención al derecho a la salud de  los internos recogido en el art. 3.4 LOGP.  Su finalidad es permitir al penado en tercer grado la recuperación en su domicilio de una enfermedad o  intervención quirúrgica,   siempre que las mismas no puedan llevarse a cabo con las misma garantías en la 

cárcel de destino. Para su acreditación es necesario el informe o certificado médico oficial, avalado por el  médico de la cárcel, en el que conste el pronóstico inicial de la convalecencia y los plazos para su revisión (I  13/2001). El procedimiento para aplicar este art. 86.4 y pernoctar fuera del centro penitenciario es el siguiente: la Junta  de Tratamiento de oficio o a petición del penado elaborará un informe­propuesta motivado en el que conste la  motivación específica, la posible duración determinada de la medida, informes específicos (médico, social o  psicológico)   relativos   al   caso   concreto;   dispositivos   de   control,   medidas   de   tutela   a   aplicar   y   forma   de  seguimiento de su cumplimiento. La resolución final será adoptada por la Dirección General de Instituciones  Penitenciarias (I 13/2001). Esta medida será revisada cada tres meses. Si sobrevienen circunstancias que  supongan un riesgo de quebrantamiento, mal uso o comisión de nuevo delito, el director podrá suspender  provisionalmente su aplicación hasta la correspondiente resolución (I 13/2001).

15. ¿Qué características tiene la aplicación de dispositivos de localización telemática? Vienen establecidas en la Instrucción 13/2001 de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. Quien  quiera someterse a este tipo de control (art. 86.4 RP) tiene que tener en su domicilio la infraestructura para  que el personal designado instale en el domicilio del interno el receptor de señal así como el transmisor en su  persona (en la muñeca o en el tobillo). En ningún caso, ni cuando se esté de permiso se puede desinstalar,  salvo que se pida voluntariamente la baja. El preso debe aceptar de forma expresa el sometimiento a las  condiciones de aplicación de los dispositivos telemáticos y no puede cambiarse de domicilio ni de número de  teléfono, sin previo aviso. También tiene que prestar el consentimiento para que el personal designado en el  programa acceda al domicilio para la inspección, reparación o retirada de cualquiera de los elementos del  equipo técnico.  El interno será responsable del uso y cuidado de los elementos técnicos y si el aparato sufre  algún daño tiene que notificarlo inmediatamente a los encargados para su seguimiento.  El tiempo de permanencia obligada en el lugar que corresponda será como norma general de 8 horas, salvo  que por razones de tratamiento este tiempo sea inferior. Durante el resto de la jornada diaria, el interno tiene  que someterse a las actividades previstas en su programa individual de tratamiento en el ámbito laboral,  formativo o asistencial, así como a otras medidas de seguimiento prevista par cada caso (analíticas, visitas al  lugar de trabajo, controles presenciales cada quince días). Para la aplicación de este sistema, la Junta de  Tratamiento, a la vista de los estudios llevados a cabo por el Equipo técnico sobre el interno y su situación  sociofamiliar, elevará propuesta a la subdirección general de gestión penitenciaria. Ésta, una vez valorados  todos los factores concurrentes, comunicará a la cárcel la conformidad o el desacuerdo con la medida. 

16. ¿Qué tipos de cárceles de régimen abierto existen? Estas   cárceles   pueden   ser:   Centros   Abiertos   o   de   Inserción   Social,   Secciones   Abiertas   y   Unidades  Dependientes (art. 80.1 RP). 

17. ¿Qué son los Centros de Inserción Social? Son cárceles destinadas al cumplimiento tanto, de las penas privativas de libertad en régimen abierto, como  de las penas de arresto de fin de semana. También son destinadas a la ejecución y seguimiento de cuantas  medidas penales alternativas a la privación de libertad se establezcan en la legislación penal, cuya ejecución  se atribuya a los servicios correspondientes del Ministerio de Interior. También se dedicarán al seguimiento  de los liberados condicionales que tengan adscritos (art. 163.1 RP).  En estas dependencias suelen existir dos  modalidades de vida: 1) acogida, que va desde el ingreso hasta la primera reunión de la Junta de tratamiento.  En ella la persona penada no puede salir al exterior y además de informarle del programa de intervención y  del sistema de fases, se evalúa su situación personal y se le ofrece firmar un contrato conductual. 2) Régimen  abierto progresivo que va desde el sistema restrictivo hasta la integración plena en la que las actividades en el  exterior son dominantes –salen a trabajar diariamente y los fines de semana­; se le concede esta posibilidad  cuando se ha comprobado que tiene trabajo en el exterior. La Junta de tratamiento, a través del educador y  del trabajador social realizan el seguimiento de esas actividades extrapenitenciarias, con llamadas al centro  de trabajo, con visitas, entrevistas, analíticas para detectar consumos de drogas tóxicas. Las salidas de fin de  semana serán, normalmente, desde las 16´00 del viernes hasta las 8´00 del lunes, además de los días festivos.  Estas salidas pueden tener otros horarios si lo aprueba el Centro Directivo. Su regulación será realizada, de  forma individualizada, en función de la modalidad de vida establecida para cada persona, de su evolución en  el tratamiento y de las garantías de control necesarias (Art. 86.4 RP).

18. ¿Qué son las Secciones Abiertas? Son   departamentos   que   existen   dentro   de   las   cárceles   polivalentes   destinados   a   presos   de   tercer   grado  preferentemente en régimen abierto restringido. En estas dependencias se establecen las fases similares a las  existentes en los centros de inserción social. En estas secciones también se pueden desarrollar las actividades  del régimen abierto restringido.  Los   Jueces   de   Vigilancia   penitenciaria   propusieron   en   su   reunión   de   2003   (criterio   24)   la   creación   de  secciones o departamentos de régimen abierto en todas las provincias a fin de evitar perjuicio a los internos  que, por sus condiciones, podrían estar clasificados en tercer grado y disfrutar de una actividad laboral. En  lugar de las secciones abiertas se propone a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias la creación  de Centros de Inserción Social alejados del centro penitenciario y debidamente dotados de medios personales  y materiales.

19. ¿Qué son las Unidades Dependientes? Son   unidades   ubicadas   fuera   del   recinto   de   las   cárceles,   en   viviendas   normales,   sin   distinción   externa,  gestionadas por asociaciones privadas. Tienen vinculación directa con la administración penitenciaria que  participará en las tareas con personal propio; además, ejercerá el control que le compete. Todas las Unidades  Dependientes deberán tener normas de funcionamiento interno, así como de organización y seguimiento  destinadas al control del funcionamiento por parte de la administración penitenciaria. Las personas presas  que pueden ser destinadas a estas Unidades deben estar clasificadas en tercer grado y deben ser seleccionadas  por   la   Junta   de   Tratamiento.   Estos   casos   deben   ser   puestos   en   conocimiento   del   Juez   de   Vigilancia  Penitenciaria por parte del director de la cárcel (arts. 166­167 RP).   En la realidad práctica las que más  predominan son las de mujeres con hijos, así como enfermos de SIDA y para estudiantes de la UNED. 

20. ¿Puede una persona cumplir el tercer grado en un centro de rehabilitación de drogodependencias? Sí, en aplicación del art. 182 RP que permite a las personas clasificadas en tercer grado que presentan  problemas   de   drogadicción   y   que   necesiten   tratamiento   específico,   la   posibilidad   de   que   la   condena   se  cumpla en instituciones extrapenitenciarias.  Si el problema principal para la evolución en el tratamiento es la  drogodependencia y así se hace constar en el expediente penitenciario a través de analíticas positivas a tales  sustancias, y no consta ningún dato más   que evidencia una mala evolución respecto de los factores del  tratamiento penitenciario, se le puede clasificar en tercer grado régimen restringido y supeditado al ingreso  en un Centro de rehabilitación de drogodependientes; ello con la condición de regresión a segundo grado  si  lo abandonara o fuese expulsado.(Auto AP, Madrid 5ª de 15 de noviembre de 2000) Hay que solicitar la excarcelación al Equipo Técnico (subdirector de tratamiento) acompañado de un informe del  centro de rehabilitación en el que va a ingresar. Ello puede hacerse, como ya se explicó, solicitándolo en la primera  clasificación, o recurriendo el mantenimiento en segundo grado ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria (Modelos  números 9.a, 11, 12). No obstante, podría solicitarse la progresión a tercer grado para la excarcelación a un centro de  rehabilitación en cualquier momento sin tener que esperar a la reclasificación, toda vez que el tiempo máximo para  que la Junta de Tratamiento estudie individualizadamente a los penados es de seis meses, pero no existe obstáculo  legal alguno para que sea realizado antes de ese plazo. Para la concesión de esta excarcelación se valora convenientemente la buena conducta, la participación en  actividades de tratamiento, culturales, deportivas, y la muestra de interés y motivación para el tratamiento  (Autos del JVP de Bilbao de 11 de septiembre de 1997 y 23 de octubre de 1996).

21. ¿Puede una persona ser clasificada inicialmente en tercer grado -art. 182 RP- para continuar un programa de tratamiento? Sí. En ocasiones, personas que se encuentran ingresadas en Centros  de rehabilitación de drogodependientes  tienen que cumplir condenas por delitos cometidos con anterioridad al inicio del programa de rehabilitación.  Es estas situaciones es muy importante que la primera clasificación sea en tercer grado para que continúe el  tratamiento (art. 182 RP).  Legalmente es posible la clasificación inicial en tercer grado en cualquiera de sus modalidades. Como quiera  que hay que atender al espíritu de la Ley penitenciaria en el que la reinserción social a través del tratamiento  es el criterio principal para la adopción e interpretación de la normativa penitenciaria, pensamos que lo  conveniente   para   no   interrumpir   el   tratamiento   ­terapias   de   grupo,   trabajo   de   sentimientos,   actitudes,  responsabilización,   construcción   de   red   social   o   búsqueda   de   empleo­   es   la   continuación   en   el  centro/programa de rehabilitación. Si la persona se viera obligada a ingresar en régimen ordinario dentro de  una cárcel o incluso en un centro de inserción social en régimen previsto en el art. 82.1 RP ­tendría que ir a  dormir a prisión, convivir con personas que están consumiendo drogas, ruptura del clima terapéutico del 

centro en el que se encuentra, someterse a controles penitenciarios diarios­  y, por tanto, vería dificultado el  tratamiento iniciado, hecho que contradice el espíritu de la Ley penitenciaria y de la Constitución (art. 25.2  CE).   En  todo  caso,   el   Centro  de   rehabilitación   debe   informar   mensualmente   al   Centro   penitenciario   de  referencia (Auto 1479/98 AP Madrid sección 5ª de 16 de diciembre de 1998). Estos centros educativos y de tratamiento de drogodependencias no tienen porque ser cerrados, aunque en la  práctica se venga exigiendo esta circunstancia. No obstante, pensamos que sería posible estar sometido a un  programa de tratamiento que en sus primeras fases fuese tratamiento ambulatorio si por razones terapéuticas  se estima más conveniente, pues este es el fundamento esencial de esta alternativa. En todo caso se tiene que  exigir   que   el   centro  de   rehabilitación  se   comprometa   en   la   acogida   del   interno,   a   diseñar   un   programa  terapéutico específico y a comunicar cualquier incidencia que se produzca.  En   la   I   20/96   se   establecen   los   pasos   administrativos   a   seguir   en   estos   casos.   Salvo   que   lo   autorice  directamente el Juez en vía de recurso, la propuesta tiene que venir por parte de la Junta de Tratamiento del  centro penitenciario correspondiente. En esa propuesta deben constar todas las circunstancias que acrediten  la   conveniencia   de   esta   medida   y  el  consentimiento   de   la   institución   y   el   penado.   El   Centro   Directivo,  autorizará, o no el ingreso; siempre lo hará si es el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria quien lo autoriza.  Tras los oportunos contactos con la institución en la oficina de régimen se procederá a la anotación en el  expediente personal  del día de la salida y a partir de este momento se inicia el plan de seguimiento y control  convenido (entrevistas o informes). 

22. ¿Qué ocurre si una persona está clasificada en tercer grado y continua en un módulo de régimen ordinario? Puede ocurrir que una persona esté clasificada en tercer grado (restringido o normal) y esté ubicado en un  módulo o galería de régimen ordinario. Esta situación es ilegal. El tercer grado determina la aplicación del régimen abierto en cualquiera de las modalidades (art. 101.2 RP) a  fin   de   que   pueda   continuar   el   tratamiento   en   semilibertad   (art.   74.2   RP).   De   manera   que   una   persona  clasificada en tercer grado (bien sea régimen restringido, o normal) no puede estar ubicada, en ningún caso,  en módulos de cumplimiento ordinario. Deben estar destinadas en alguno de los centros de régimen abierto  señalados en el Reglamento Penitenciario, preferentemente en los Centros de Inserción Social (Auto del JVP  de Oviedo de 10 de junio de 1996).  Si esta situación ocurriera hay que hacer un escrito de Queja al Juez de Vigilancia y solicitar ser trasladado a  un Centro de Inserción Social, o a otra institución reglamentariamente establecida (modelo número 18).

23. ¿Las personas extranjeras pueden acceder al régimen abierto? Sí,   no  existe   obstáculo  legal   alguno.   Necesitan   los   mismos   requisitos   que   las   personas   de   nacionalidad  española. A partir de  la  reforma  del  código  penal (L0  11/2003),  los penados extranjeros que no  tengan  residencia legal en España y que se encuentren condenados a penas iguales o superiores a seis años, cuando  se les clasifique en tercer grado, pueden ser expulsados del territorio nacional si en la sentencia condenatoria  consta la sustitución de la pena de prisión por la expulsión (art. 90 CP) 

24. ¿Qué modalidades de régimen de vida existen en el régimen cerrado? Dentro  del  régimen  cerrado  se  establecen  dos  modalidades  según  las  personas  presas  sean  destinadas  a  departamentos especiales, o, a cárceles o módulos de régimen cerrado (art. 91.1 RP). a) Departamentos especiales: A estos departamentos serán destinadas las personas presas que hayan sido  protagonistas o inductores de alteraciones regimentales muy graves, que hayan puesto en peligro la vida o  integridad de los funcionarios, Autoridades, otros internos o personas ajenas a la cárcel, tanto dentro como  fuera de la misma, así como los que evidencien una peligrosidad extrema (art. 91.2 RP). Estas alteraciones  tienen   que   quedar   fundamentadas   y  probadas   con   hechos   para   poder   realizar   la   aplicación   del   régimen  cerrado, pues de lo contrario no se podrá aplicar (Auto AP Madrid, 5ª, de 29 de julio de 2000).   Las personas en este régimen de vida tendrán, como mínimo, tres horas diarias de salida al patio que  podrán   ampliarse   hasta   tres   horas   más   para   la   realización   de   actividades   programadas.   Diariamente   las  personas serán cacheadas y sus celdas se registrarán. Cuando existan fundadas sospechas de que la persona  posee objetos prohibidos y, además, existan razones de urgencia, los funcionarios pueden recurrir al desnudo  integral por orden motivada del jefe de servicios, dando cuenta al director. En las salidas al patio no pueden  permanecer más de dos personas juntas, pudiendo aumentarse hasta cinco para la realización de actividades.  Las visitas de los médicos serán periódicas.  Se   diseñarán,   según   el   Reglamento,   modelos   de   intervención   y   programas   genéricos   de   tratamiento 

destinados a la progresiva adaptación del preso a la vida en régimen ordinario (art. 93.1 RP). Es necesario  que   el   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria   visite   periódicamente   los   departamentos   de   aislamiento   y   a   las  personas que allí se encuentran para poder conocer la situación real (Auto AP Palencia de de 2.1.2001). En nuestra opinión, la aplicación de esta normativa genera situaciones de tortura psicológica, motivadas  por la incomunicación con otras personas, por la soledad, por la violación continua de la intimidad y por la  humillación que supone la práctica rutinaria de cacheos con desnudo integral. A este respecto, no debería ser  suficiente la autorización del jefe de servicios para un cacheo con desnudo integral, toda vez que el derecho  fundamental a la intimidad y a la dignidad deben exigir un plus de control. Lamentablemente, esta regulación  legal va a facilitar abusos de poder por parte de algunos funcionarios, al margen del control jurisdiccional.  Por otro lado, no llegamos a entender la razón del cacheo diario a las personas y el registro de las celdas. Por  un lado, supone reconocer la incompetencia de los funcionarios que las practicaron el día anterior debido a la  incomunicación absoluta que tiene el aislado con el resto de los presos; y por otro, parece que el objetivo  último es aumentar deliberadamente el castigo, la soledad, la humillación y el dolor que ya supone, por sí  mismo, el aislamiento. Entendemos que la normativa del art. 93.2 RP es inconstitucional al establecer un  cacheo diario, junto con la posibilidad de que se realice sobre la única existencia de "fundadas sospechas" en  lugar de "motivos concretos y específicos y razones contrastadas e individuales" (art. 68 RP), así como por la  previsión del cacheo con desnudo integral como forma extrema de lesión del derecho a la intimidad, sin la  más mínima apoyatura legal. Como señala el Defensor del Pueblo "... el art. 93.2 del RP. ignora los requisitos  del Tribunal constitucional a la hora de considerar admisibles en derecho y ajustadas a la Constitución las  medidas   de  registro   personal  con   desnudo   integral.   p.   51  (DEFENSOR   DEL   PUEBLO  "Situación  penitenciaria y depósitos municipales de detenidos: 1988­1996"  Servicio de Publicaciones 1997). Por ello, hay que solicitar a los Jueces de Vigilancia  que inapliquen el art. 93.2 RP por ser contrario a la  Constitución en base al art. 6 LOPJ (modelo número 21.b). Lo mismo habría que decir sobre los registros en  celda diarios (modelo número. 21.c). A mayor abundamiento, la nueva regulación es un retroceso respecto del Reglamento anterior en cuanto  que las visitas del médico ya no serán diarias, sino periódicas.  La aplicación de esta normativa puede vulnerar los artículos 10.1, 15 y 25.2 CE, el artículo 1 LOGP y el  artículo 2  RP  que  establecen:   el   derecho a  la  dignidad,  a   la   intimidad,  y   a  la  reinserción   social   de  los  condenados. Es más, como señala el Defensor del Pueblo, "la regulación reglamentaria del régimen de vida de  los departamentos especiales ha ignorado que son los internos en primer grado aquellos que, de todo el sistema  penitenciario, precisan de mayor esfuerzo de las Administraciones Públicas para hacer realidad la orientación  que a la Admón pública impone la Constitución española.p.50  DEFENSOR   DEL   PUEBLO  "Situación   penitenciaria   y   depósitos   municipales   de   detenidos:   1988­1996"  Servicio de Publicaciones 1997. b) Cárceles o módulos cerrados:  A estas cárceles serán destinadas las personas presas que muestren una  manifiesta inadaptación a los regímenes comunes (art. 91.3 RP). Las personas destinadas en estas cárceles o módulos tendrán, como mínimo, cuatro horas diarias de vida  en común, que podrán ser aumentadas hasta tres horas más para la realización de actividades previamente  programadas.  La   regulación concreta   se   establece   en la  Instrucción  21/96   Para el control de presos especialmente  peligrosos y conflictivos se intensifican los mecanismos controladores llegando, en sus consecuencias, hasta la  negación absoluta de la intimidad y, por tanto, de la dignidad:     ­ Al menos dos veces por semana se registrarán todas y cada una de las dependencias de la cárcel y  diariamente las que se consideren vulnerables por los internos que las albergan.     ­  Inspecciones oculares periódicas.     ­ Datos diarios al jefe de servicio sobre cacheos realizados (a diario), actitudes, relaciones con otros  internos, incidentes. (Esos datos se comunican diariamente a la subdirección de seguridad).    ­ Cambios periódicos de celda.    ­ No pueden estar dos presos FIES en una misma celda, ni situados en dos contiguas.   ­ Las rondas nocturnas deberán hacerse respetando la dignidad de la persona presa y las horas de  descanso nocturno. Tienen que llevarse a cabo con la periodicidad que se considere adecuada, en función de los  distintos tipos de régimen FIES, en un intervalo no superior a una hora. Su realización y las novedades que  pudieran producirse, deberán ser registradas en un libro a tal fin, que se custodiará en la jefatura de servicios.  Nos sorprende que se establezca la necesidad de que se observe el respeto a la dignidad y las horas de descanso  ­descripción formal de que la práctica de control se hace conforme a la legalidad­ y posteriormente se señale  que los intervalos nunca serán superiores a una hora.  ¿Qué entienden por dignidad los legisladores carcelarios? Esta situación supone la negación más absoluta de la 

intimidad: 21 horas en celda si están clasificados en primer grado, cambios de celda continuos, cacheos diarios,  y control nocturno cada hora. Como ya fundamentaremos más adelante esta situación supone la vulneración del  derecho a la dignidad y a la intimidad. En   caso   de   que   las   comunicaciones   estén   intervenidas,   las   cartas,   tanto   de   entrada   como   de   salida,   se  fotocopiarán todos los días y se remitirán a la Coordinación de Seguridad. Existe una normativa interna que  dispone que cuando transcurran más de 15 días sin que la Coordinación de Seguridad haya contestado se dé  trámite a las mismas. Lo que quiere decir que las cartas se reciben al menos con 15 días de retraso sobre el día  en que han llegado a prisión. Esta intervención, en la mayoría de los casos, es por tiempo indefinido. Se va  renovando   trimestral   o   mensualmente,   aunque   no   haya   existido   novedad   alguna   durante   el   tiempo   de   la  intervención.   Para poder comunicar con amigos por locutorio general, los presos FIES han de solicitar  autorización que se cursa a través de la Coordinación de Seguridad (DGIP), en la que se indicarán nombre y  apellidos, así como el DNI. Esta solicitud tarda en ser contestada entre mes y medio, y dos meses. Una vez  recibida  la contestación  de  la  Coordinación  de  Seguridad,  se  les  autoriza  una  comunicación  durante  un  período de tres meses, y en caso de ser trasladados de cárcel, la autorización pierde la validez. Se establece,  además: un cacheo a la entrada y salida de su celda, cacheo y requisa diaria de las celdas, colocación del  interno al fondo de la celda con las manos visibles cada vez que entre el funcionario, salida individual de la  celda acompañado de dos funcionarios, ropa y enseres para uso diario, autorización de televisión de su  propiedad y la comida se le pasa por un “pasa­bandejas” sin abrir la puerta,

25. ¿Qué ocurre con la planificación y desarrollo de actividades en los centros y módulos de régimen cerrado? En muchas cárceles no existe infraestructura para la realización de actividades, ni tampoco voluntad real de  ponerlas en práctica. En algunos casos, la existencia de actividades culturales se justifica con la presencia en  las celdas del maestro tres días por semana, y la de actividades deportivas por la existencia en una sala de  alguna espaldera y colchoneta. Ahora bien, no existe ni infraestructura, ni programación cultural adecuada  como para propiciar el desarrollo por parte de los presos de actividades formativas y de ocio. A los presos se  les niega la posibilidad de acudir a los polideportivos aduciendo motivos de seguridad; sin embargo, carecen  de recinto cubierto al que puedan acceder para hacer deporte, contando exclusivamente con patios abiertos.  Este problema se agrava en época de invierno, donde las temperaturas y las lluvias hacen imprescindible la  existencia de estos patios cubiertos. Esta situación hace empeorar aún más la situación de incomunicación, ya  de por sí gravosa; y hacen restringir el régimen de vida del ya restringido primer grado.  Esta   situación  ha   sido  denunciada   por   el   Defensor   del   Pueblo.   En   reiteradas   ocasiones   ha   señalado   «la  conveniencia (particularmente respecto de estos internos, sometidos a intensos períodos de soledad en celda  y en los que la concurrencia de patologías de índole psíquica se presenta con mayor frecuencia e intensidad),  y   al   tiempo,   se   les   ofrezca   tratamiento   a   cargo   de   profesionales   de   la   salud   mental».   Sin   embargo,   las  previsiones reglamentarias no suponen ninguna específica vinculación para la administración, limitándose a  señalar que los servicios médicos programarán las visitas periódicas a esos internos, informando al director  sobre su estado de salud»1 Algunos Juzgados de Vigilancia Penitenciaria obligan a los responsables de las cárceles a hacer algunas  modificaciones   de   infraestructura   y   de   programación   de   actividades.   Así,   por   ejemplo,   el   Juzgado   de  Vigilancia núm. 1 de Madrid obliga a los responsables de la cárcel de Madrid V «a que habiliten el recinto  cubierto   e   instalen   material   adecuado   para   que   los   internos   puedan   utilizarlo   como   gimnasio   pues   el  departamento carece de dicha dependencia y no cabe considerar que las espalderas y las colchonetas que hay  en la sala de día doten a esta habitación del carácter propio de un gimnasio... Por otra parte el centro DEBE  programar actividades culturales y de ocio, con la participación de internos hasta un máximo de cinco;  mensualmente deberá informar al Juzgado de las actividades programadas y de los presos que participarán en  las mismas» (Auto de 1 de octubre de 1997); con similar fundamentación los Autos del JVP de Oviedo de 16  de marzo de 1995 y de 17 de abril de 1996, y el del JVP num.2 de Castilla­León de 26 de junio de 2000, y el  de JVP num.1 de Valladolid de 13 de junio de 2000.  En el mismo sentido se manifiesta el auto del Juzgado  de   Vigilancia   de   A   Coruña   de   13   de   marzo   de   2000:   "la   junta   de   tratamiento   deberá   programar   más  actividades culturales, deportivas, recreativas o formativas, laborales u ocupacionales que se someterán a la  aprobación   del   Consejo   de   Dirección.   Igualmente   se   deben   incrementar   el   número   de   horas   para   la  realización de actividades programadas de los internos en los departamentos especiales y módulos o centros  cerrados   por   considerarse   insuficientes   las   existentes   actualmente.   Conforme   al   art.   77   del   Reglamento  Penitenciario,   elévese   propuesta   a   la   Dirección   General   de     Instituciones   Penitenciarias   instando   que   se  cubran   las   plazas   vacantes   de   funcionarios   del   Centro   penitenciario   de   Texeiro,   especialmente   las   de  monitores, al repercutir en el tratamiento de los internos, en concreto, los que cumplen primer grado". En  este mismo sentido se manifiesta el Auto del JVP Valladolid de 28/10/99 al expresar”…desde mi toma de  posesión me había hecho percibir directamente que los internos sometidos a este régimen de vida ni es 

posible que se reeduquen ni se resocialicen, y ello en gran parte porque el tratamiento individualizado no se  puede llevar a cabo si no se amplían los horarios… la administración penitenciaria está obligada a designar el  personal necesario a los fines expuestos en el auto recurrido. Hay que solicitar el diseño de tratamiento  individualizado al subdirector de tratamiento (modelo número 20.a); si se deniega hay que hacer un recurso  al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 20.b)..

26. ¿Se pueden suspender las tres horas de actividades los fines de semana? El horario de actividades para las personas que están en este régimen cerrado no puede suspenderse los fines  de   semana.   En   algunas   cárceles,   las   horas   de   patio   se   cumplen,   pero   las   dos   o   tres   que   se   tienen   de  actividades   se   suspenden   porque,   según   se   alega   por   parte   de   la   cárcel,   no   hay   personal   suficiente.   El  reglamento no hace restricción de horarios los fines de semana; es más, el art. 93.1.6 RP señala que «se  designará el personal necesario a tal fin» (Auto del JVP de Oviedo de 25 de junio de 1996). Por ello, en caso  de   que   esto  ocurra   hay  que   hacer   un  escrito   de   queja   al   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria   y   solicitar   el  cumplimiento de esas horas de actividades (modelo número 19).

27. La normativa reglamentaria relativa al diseño de actividades genéricas de tratamiento, ¿puede ser nula de pleno derecho? Sí, por varios motivos: a) Según el Reglamento, la cárcel debe aplicar modelos de intervención y programas genéricos de  tratamiento destinados a la progresiva adaptación del preso a la vida en régimen ordinario (art. 93.6 RP).  Esta normativa reglamentaria, según el Defensor del Pueblo, es contraria al espíritu y a la letra de la Ley  Orgánica General Penitenciaria que impone que los programas de tratamiento dirigidos a los internos han de  ser individualizados, y precisamente en función de éstos, habrán de establecerse las previsiones regimentales  que aseguran el buen éxito del tratamiento.  La intervención de la administración en este tema no es potestativa, sino imperativa toda vez que el mandato  del   art.   25.2   CE   cuyo  contenido  se   concreta   en   el     art.   1   de   la   LOGP   determina   que   las   instituciones  penitenciarias reguladas en la presente ley tienen como fin primordial la reeducación y la reinserción social  de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad.  Para garantizar este derecho el art. 4 RP  establece como derecho al tratamiento  penitenciario y a las medidas que se programen con el fin de  asegurar el éxito del mismo. El tratamiento penitenciario, según viene definido en la Ley Orgánica General  Penitenciaria, es el conjunto de actividades culturales, educativas, deportivas y terapéuticas encaminadas a la  consecución   de   los   fines   de   reeducación   y   reinserción   establecidos   constitucionalmente   para   las   penas  privativas de libertad (arts. 59 y ss. LOGP). Según la Ley Orgánica General Penitenciaria, «el tratamiento  pretende hacer del preso una persona con la intención y capacidad de vivir respetando a la sociedad. Para  ello,   se   procurará   desarrollar   y   potenciar   en   las   personas   presas   actitudes   de   respeto   a   sí   mismos   y   de  responsabilidad individual y social respecto de su familia, el prójimo y la sociedad en general» (art. 59  LOGP). El hecho de estar clasificado en primer grado no impide el acceso al tratamiento individualizado toda vez que  el art. 10 LOGP solamente establece que solamente se caracterizará por una limitación de las actividades en  común   de   los   internos   y   por   un   mayor   control   y   vigilancia   sobre   los   mismos   en   la   forma   que  reglamentariamente se determine. En coherencia con la normativa constitucional, tratándose de presos especialmente conflictivos y violentos,  es necesario iniciar esquemas individualizados de tratamiento que traten de acercarse al interno para conocer  su conducta y tratar de modificarla positivamente (Auto del JVP de Castilla­León núm. 1 de 8 de octubre de  1991). En esta resolución se exige al Equipo de Tratamiento «que estudie individualmente a los internos  cumpliendo la propia circular de 2 de agosto, y en base a ello pedirles que planteen un plan de tratamiento e  intervención individual, que no suponga que los internos vegeten en sus propias celdas 22 horas diarias, pues  ello,   sólo   servirá   para   incrementar   su   odio   a   la   institución,   a   la   sociedad   y   al   Estado,   acentuando   su  prisionización y marginándolos aún más, buscando en la violencia la única salida posible a su situación».  b) Por otro lado, el art. 93.6 RP supone una vulneración del principio de jerarquía normativa garantizado  en el artículo 9.3 de la Constitución, toda vez que el Reglamento debe limitarse a completar cuestiones de  detalle que no entren en contradicción con la ley que desarrollan ni, en su caso, invadan el contenido propio  de la ley en supuestos de materia reservada a la misma (SSTC 13 de noviembre de 1981 y 18 de abril de  1982).  A   este respecto, existe la posible nulidad de pleno derecho de esta normativa restringida del diseño de  intervención   de   programas   de   intervención   generalizados,   toda   vez   que   el   Reglamento   debe   limitarse   a 

establecer reglas y normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de  la ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y menos restrictivos de los contenidos en el texto legal  (STS 10 de julio de 1992). c)   A   mayor   abundamiento,   el   diseño   de   actividades   genéricas   en   función   del   régimen   supone   una  limitación y restricción de derechos individuales de la persona presa toda vez que tanto el art. 25.2 como el  art. 60 LOGP establecen que «los servicios encargados del tratamiento se esforzarán por conocer y tratar  todas las peculiaridades de personalidad y ambiente del penado que puedan ser obstáculo para las finalidades  indicadas en el artículo anterior. Para ello, deberán utilizarse, en tanto sea posible, todos los métodos de  tratamiento y los medios que, respetando siempre los derechos constitucionales no afectados por la condena,  puedan facilitar la obtención de dichas finalidades». Así mismo, la LOGP configura el tratamiento como un  derecho del interno al ordenar que se fomente y estimule la colaboración de los internos en el tratamiento y  planificación (4.2 y 61 LOGP). En idéntico sentido, para la consecución de la finalidad resocializadora de la  pena privativa de libertad, la administración penitenciara (art. 110 RP):

A) Diseñará programas formativos orientados a desarrollar las aptitudes de los internos, enriquecer sus conocimientos, mejor sus capacidades técnicas o profesionales y compensar sus carencias. B)  Utilizará   los   programas   y   técnicas   de   carácter   psicosocial   que   vayan   orientadas   a   mejorar   las  capacidades de los internos y a abordar aquellas problemáticas especificas que puedan haber influido  en su comportamiento delictivo anterior. C)  Potenciará y facilitará   los contactos del interno con el exterior contando, siempre que sea posible,  con los recursos de la comunidad como instrumentos fundamentales en la tarea de reinserción.  En   consecuencia   de   todo   lo   expuesto   anteriormente   hay   que   solicitar   un   diseño   de   tratamiento  individualizado con todos los detalles que establece el art. 62 de la ley Orgánica General Penitenciaria,  haciendo uso, en su caso, de las posibilidades de régimen y tratamiento que ofrece el art. 100 RP: "no  obstante, con el fin de hacer el sistema de clasificación más flexible, el equipo Técnico podrá proponer a la  junta de Tratamiento que, respecto de cada penado, se adopte un modelo de ejecución en grados en el que  puedan combinarse aspectos característicos de cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha  medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no podrá ser ejecutado.  Una vez diseñado se necesita la aprobación del Juez de Vigilancia penitenciaria". En el mismo sentido se  manifiesta el Auto AP Palencia de 27.3.2000).

28. ¿Se puede tener más de las tres o cuatro horas de patio establecidas reglamentariamente y de las tres de actividades? El artículo 93.1 RP establece que los internos en departamentos especiales disfrutarán como mínimo, de 3  horas de patio (el artículo 94.1 RP de 4 para los ingresados en módulos cerrados) que podrán ampliarse hasta  tres horas más para la realización de actividades programadas.  El Reglamento realiza una mera recomendación que las Juntas de Régimen pueden no acatar, toda vez que no  establece un límite máximo de horas de patio, tan sólo establece un mínimo. En consecuencia, si la Junta es  competente para fijar esa duración, y la misma no viene contradicha por ninguna norma legal o reglamentaria  que imponga un número de horas de patio concreto, es preciso hacer una serie de consideraciones respecto de  la ampliación del horario fuera de la celda: – Consideración humanitaria. 3­4 horas de «libertad» en el patio, frente a las 21­20 de encierro, se  traduce en un claro trato inhumano.  – Consideración   constitucional:   el   aislamiento   priva   de   todos   los   sentidos   y   anula   cualquier  posibilidad de estructuración personal y psicológica. Por ello, un régimen de vida basado exclusivamente en  el aislamiento es abiertamente contrario a la Constitución –art. 25– y a la Ley Orgánica General Penitenciaria  –art. 1– que señalan la reeducación como fin principal de las penas privativas de libertad. En cambio, un  régimen de vida como el descrito, solamente atiende a fines exclusivamente retributivos.  – Consideración   legal.   «En   modo   alguno   puede   aceptarse   ni   desde   el   punto   de   vista   jurídico­ constitucional ni penitenciario, la equiparación de un régimen de vida restringido con el régimen de vida de  sanción en aislamiento: son cuestiones con causa y, sobre todo, con fines diferentes. Lo cierto es que para la  sanción   en   celda   la   norma   prevé   1   hora   de   paseo.   Esta   sanción   ha   sido   calificada   por   el   Tribunal  Constitucional como «no una más de las que están a disposición de las autoridades penitenciarias, sino que  sólo debe ser autorizada en casos extremos...», restricciones que la Ley y el Reglamento establecen para la  aceptación residual de este tipo de sanción... sólo con las garantías que para su imposición y aplicación  establece la legislación penitenciaria vigente no puede ser considerada como una pena o trato inhumano o  degradante (STC de 21 de enero de 1987). 

En consecuencia, si para los así sancionados se establece sólo 1 hora de patio, no parece suficiente que para  un régimen de vida de no sancionado, por muy restrictivo y controlado que sea ese régimen, se establezca  sólo   dos   horas»   (vid.   Auto   del   JVP   núm.   3   de   Madrid   de   27   de   diciembre   de   1993).   Esta   misma  argumentación valdría para valorar la actual legislación que aumentó de dos a tres y cuatro horas el tiempo  de patio. – Consideración de seguridad y orden penitenciario. La ampliación de hasta seis horas de patio no  compromete en modo alguno la seguridad de la cárcel. Por lo que no se pueden aducir estas razones para no  ampliar el horario de patio, más cuando el derecho constitucional a la reeducación es preferente dado el  rango constitucional de la norma que lo sustenta. El Auto del JVP de Oviedo de 25 de junio de 1996 amplía  el horario de patio. En los casos en los que una persona lleve algún tiempo en primer grado (más de seis meses podría ser  suficiente) podría solicitar la aplicación del art. 100.2 RP que consiste en  el principio de flexibilización de  los regímenes de vida a fin de que se amplíen las horas de patio y de vida en común con el resto de los  penados. De manera que, por este sistema, se pueden conseguir hasta las seis (3 más 3, en primera fase) o  siete   horas   previstas   (4   más   3,   de   actividades   en   común)   sin   que   pueda   decirse   que   es   una   situación  equivalente a estar clasificado en segundo grado (Auto de la AP 1ª Pontevedra de 10.3.2003). En cualquier  caso la aplicación del art. 93 debería hacerse en sus mínimos y no en sus máximos para poder cumplir  mínimamente los fines de reeducación social (Auto AP Palencia de 27.1.2000)

29. ¿Cuántas personas presas pueden salir al patio juntas? No más de dos personas en los departamentos especiales (art. 93.3 RP) y no más de cinco para la realización  de actividades en los módulos cerrados (art. 94.2 RP). En algunos módulos de aislamiento ocurre que al ser impar el número de presos, obligan a que uno salga al  patio en solitario. Esto es ilegal, salvo que alguna persona lo quiera voluntariamente, o que por justificadas  razones de seguridad así se haga.  La salida al patio en solitario convierte a este grado de clasificación en una sanción de aislamiento, y ello es  contrario al art. 90.2 RP que establece que «en ningún caso el régimen de vida para estos internos podrá  establecer limitaciones regimentales iguales o superiores a las fijadas para el cumplimiento de la sanción de  aislamiento en celda». Y, en todo caso, cuando se den estas situaciones es preferible que salga beneficiado  algún preso por «exceso» (que salgan tres juntos), que perjudicado otro por defecto (sólo salga uno) (Auto del  JVP de Oviedo de 18 de diciembre de 1996). En el mismo sentido se manifiesta el Auto de JVP de Castilla­ León núm. 1 de 26 de junio de 1997. 

30. ¿Qué cuestiones no pueden ser restringidas a las personas en régimen de aislamiento? No se puede prohibir el acceso a periódicos, radio, televisores, ni a cursar estudios, pues su restricción no  aporta razón de seguridad alguna (arts. 55.3, 58 LOGP, 93.5 RP) (Auto del JVP de Castilla­León núm. 1 de 8  de octubre de 1991). En ocasiones, para justificar la privación del uso del televisor, éste se ha equiparado a la  privación   de   actos   recreativos   comunes,   justificándose   tal   medida   como   un   incentivo   para   que   el   preso  observe buena conducta. Pues bien, ello supone una ilegalidad toda vez que la radio no se puede considerar  acto de recreo, por lo que se vulnera el principio de legalidad (principio de taxatividad), y de seguridad  jurídica. Asimismo privan de un derecho fundamental (a recibir libre información), acceso a la cultura y a la  formación, o simplemente de un derecho subjetivo: el de gozar de ocio y disfrutar de actos recreativos,  constituyéndose en una verdadera sanción al privar de derechos, sin que esté contemplado legalmente de esta  forma (Auto de JVP de Granada de 15 de junio de 1994). Tampoco se puede prohibir el acceso a productos de economato, salvo la complicación que pudiera derivarse  de   un   envasado   peligroso,   ni   el   acceso   a   productos   de   higiene   y   aseo   reglamentarios   con   las   medidas  precautorias consecuentes (Auto de JVP de Sevilla de 30 de enero de 1992); de la misma manera no se puede  prohibir grabadora por su tamaño, ni bolígrafo de metal (Auto JVP de Sevilla de 22 de marzo de 1996).  Tampoco pueden prohibirse el acceso a comunicaciones telefónicas, escritas u orales, ni de vis a vis (Auto  JVP Sevilla 22 de marzo de 1996).  Además, no se pueden prohibir el acceso a las revistas de la prisión, o a jugar campeonatos de ajedrez,  parchís, damas, fútbol o baloncesto. El artículo 24 LOGP obliga a permitir la participación de todos los  presos en actividades recreativas, deportivas y culturales. El artículo 10.3 LOGP establece que el «régimen  de estos centros se caracterizará por una limitación de las actividades en común de los internos y por un  mayor control y vigilancia sobre los mismos en la forma que reglamentariamente se determine». De ello se  deriva   que   dichas   actividades   no   pueden   ser   prohibidas   ni   siquiera   a   los   internos   ubicados   en   los  departamentos de régimen especial, si bien pueden adoptarse las medidas de seguridad que se consideren  pertinentes. Es más, el reglamento obliga a la Junta de Tratamiento a que programe estas actividades, aunque  luego deban ser aprobadas por el Consejo de Dirección y supervisadas por el Centro Directivo. 

En caso de que alguna de estas actividades o derechos se prohiba hay que interponer un recurso de Queja  ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.

31. ¿Se puede trasladar rutinariamente de celda a los presos clasificados en régimen cerrado? No. Con frecuencia a los clasificados en primer grado y a los presos incluidos en los ficheros de especial  seguimiento (FIES) se les cambia de celda. Ello supone una práctica ilegal. Es cierto que la ubicación en las  cárceles depende de la administración penitenciaria, pero al Juez de Vigilancia le corresponde controlar que  tales destinos se lleven a cabo siempre sin perder de vista el fin justificativo de la existencia de las cárceles:  la resocialización de las personas mediante un escrupuloso respeto a la dignidad humana (arts. 25.2 CE y 1 y  3 LOGP). El carácter rutinario de los traslados de celda ha de excluirse. Supone un perjuicio innecesario e implica un  duro golpe para la estabilidad emocional. «El ser humano aborrece la rutina, pero a la vez la persigue, pues  en ella puede encontrar la seguridad necesaria para el desarrollo de su personalidad (art. 10 CE). los presos  no escapan a estas características... sobredimensionan el hecho de tener un espacio «propio»(reducidísimo)  (Auto de JVP de Las Palmas de 6 de agosto de1994). “No es acorde con los principios de necesidad y  proporcionalidad el sometimiento a un constante y periódico cambio de celda, medida que en cualquier  persona, y por tanto más aún en quien sigue un régimen de vida sumamente restrictivo, provoca una pérdida  de intimidad, de un mínimo reducto de lo propio o punto de referencia, una sensación de desorientación o  desubicación   innecesaria   a   los   fines   pretendidos   y   contrario   a   los   principios   del   art.   71   RP,   pues   cabe  alcanzar   la   seguridad   pretendida   mediante   los   diarios   registros   de   celda   normativamente   previstos   y  realizados con el debido rigor” (Auto AP Palencia de 17.4.2001). Solamente   podría   justificarse   cuando   el   traslado   obedeciese   a   causas   concretas   de   seguridad,   o   de  tratamiento, y en cualquier caso, debidamente razonadas, pues de lo contrario, el acto administrativo que  emana del director de la prisión (orden de traslado) es nulo por vulnerar el art. 43 de la Ley de Procedimiento  Administrativo que dispone que los  actos  que  limitan derechos subjetivos  serán nulos si adolecen de  la  fundamentación necesaria (arts. 47 y ss. de la LPA) (Auto JVP de Málaga de 27 de junio de 1994) (modelo  número 21.a).  Es difícil justificar un traslado por razones de seguridad. Desde el punto de vista de seguridad interior, el traslado de  celda no favorece esa finalidad debido a que cuando se traslada a una persona a otra celda, ésta sigue siendo  sometida al mismo régimen de registros y cacheos. Por otro lado, desde la seguridad exterior, es cierto que el  cambio continuo de celda imposibilita conocer la ubicación del preso dentro de la cárcel, y ello dificulta una  posible fuga. No obstante, existen otros mecanismos más eficaces y menos dañinos para conseguir estos objetivos  (vigilancia   externa   del   centro,   y   excepcionalmente,   con   las   garantías   adecuadas   la   intervención   de   las  comunicaciones...) (Auto de JVP de Las Palmas de 6 de agosto de 1994 –en este caso el Juez de Vigilancia obliga a  mantener en la misma celda a la persona recurrente al menos dos meses como mínimo–). El   traslado,   cuando   sea   legalmente   adoptado   (razones   de   seguridad   y   debidamente   justificado),   debería  «realizarse a celdas de similares características y condiciones higiénicas, ya que las medidas de seguridad  deben ejecutarse de la forma que menos perjudique al interno, sin que redunden para él nuevas cargas o  perjuicios fácilmente evitables» (Auto JVP de Ceuta de 22 de octubre de 1991).

32. ¿Se puede cambiar de celda a una persona clasificada en primer grado para cumplir una sanción de aislamiento? No. Las normas reglamentarias referentes al régimen cerrado no lo regulan, cuando, en cambio, sí se ocupan  de   regular   otros   aspectos   (arts.   89   a   95   RP).   Por   otro   lado,   las   normas   reguladoras   de   la   sanción   de  aislamiento tampoco lo establecen (art. 43 LOGP y 254 RP). Solamente se exige por razones de la propia  seguridad del preso. Para ello deberá valorarse cada caso concreto según las circunstancias concurrentes. No  puede trasladarse indiscriminadamente a todo preso clasificado en primer grado a una celda distinta de la que  habitualmente ocupa cuando tenga que cumplir una sanción de aislamiento en celda (Auto JVP del Puerto de  Sta.   María   de   27   de   diciembre   de   1996).   En   estos   casos,   la   dirección   de   la   cárcel   siempre   argumenta  genéricamente razones de seguridad debido a la inadaptación a los regímenes ordinario, o gravedad de los  delitos cometidos. Estos argumentos genéricos no son suficientes. Cuando esto ocurra hay que recurrir al Juez de Vigilancia.

33. ¿Cómo debe ser el control médico en los casos de aislamiento o régimen cerrado? La vigilancia médica debe ser particularmente cuidadosa. El médico debe visitar diariamente a las personas  presas de la primera fase de este grado, elevando un informe semanal sobre el estado psicofísico, régimen  alimenticio y condiciones sanitarias generales.  Sin embargo, no siempre se hace, ya que a veces es el funcionario el que pregunta a la persona presa si quiere 

ver al médico. Por ello, los directores de cada cárcel, las inspecciones y en última instancia, la administración  penitenciaria deben exigir el más estricto cumplimiento de esta norma. Es una práctica ilegal la no visita  diaria del médico. Cuando esto ocurre los responsables de algunas prisiones aducen falta de profesionales  sanitarios. En estos casos hay que interponer una queja al Juez de Vigilancia a fin de que la prisión reclame  más profesionales (Auto del JVP de Castilla­León de 21 de enero de 1997). La orden 45/95 y la circular 7/95 establece que la visita se efectuará mediante el sistema de «abrir poco». El  médico siempre va a acompañado de un funcionario. Es difícil de comprender como el examen médico se  pueda realizar a través de una trampilla de la puerta de la celda. Es imposible que una exploración facultativa  y el consiguiente diagnóstico pueda hacerse a distancia.

34. ¿Por dónde tiene que entregarse la comida a los presos aislados? Esta situación sólo plantea problemas en determinadas prisiones en las que las celdas de aislamiento tienen  dos trampillas; una a ras de suelo y otra a media altura. Necesariamente la bandeja de comida no puede  entregarse al penado por la trampilla que se encuentra a ras de suelo por dos motivos (Auto JVP Alicante de  11 de marzo de 1997): a) La posibilidad de contagio de gérmenes o bacterias. b) Necesidad del preso de agacharse y la humillación innecesaria que ello supone (arts. 15 y 25.2 CE, 2 y 3  LOGP). El trato degradante o inhumano está prohibido, sobre la base a otorgar al ciudadano preso todos los  derechos fundamentales que no se encuentren limitados en la sentencia. Por ello, el Auto arriba mencionado ordena a los funcionarios de la cárcel de Alicante que en las celdas de  aislamiento se suministre la comida a una altura mínima de un metro del suelo.

35. ¿Existen malos tratos en los módulos de aislamiento? En los módulos de aislamiento la violencia física se intensifica. No se puede caer en maniqueísmos señalando al  preso como única víctima, pero es cierto que es la parte más vulnerable de la relación Administración/ciudadano  preso, y por ello es más proclive a la indefensión personal y jurídica en las situaciones de malos tratos. Con  independencia de la presencia de determinadas variables personales en determinadas personas presas, el estricto  control  de  actitudes,  decisiones  y comportamientos,  la  anulación  del  espacio  y  del  tiempo,  la  ausencia  de  expectativas,   el   miedo,   la   ansiedad,   la   pérdida   de   identidad,   la   omnipresencia   del   control  provoca  acciones/reacciones violentas, tanto por la persona presa, como la persona funcionaria.  No es muy infrecuente la existencia de hechos como el siguiente: "Que el día 23 de abril de 1999 varias   personas que trabajan como funcionarios en el módulo de aislamiento entraron en la celda y me esposaron a la   cama; de esta forma  me tuvieron tres días, me oriné sobre mi propio cuerpo y luego me quitaron las esposas y   me obligaron a que lo recogiera, a lo que me negué y me sancionaron.. Reconozco que ha existido una situación   violenta previa, no fui capaz de controlarme ante la situación desesperada en la que me encuentro, pero aún   reconociendo mi parte de responsabilidad, le puedo decir que algunas personas que trabajan en este módulo   como funcionarios me provocan continuamente, igual que hicieron en este caso. Posiblemente estas personas  estén tan incapacitadas como yo para respetarme como persona, pero se les exige, porque es su trabajo, que  aprendan a respetar al ser humano y que intenten pararse a pensar, aunque sea mínimamente, la situación de   indefensión, de tensión, de ansiedad, en la que me encuentro. Como toda institución/sistema de control absoluto (pensemos, por analogía, en una situación aún de más control  que   una   dictadura   como   sistema   político),   la   parte   perteneciente   al   poder   que   ha   utilizado  desproporcionadamente   los   medios   coercitivos   intentará   por   todos   los   medios   esconder/camuflar/tapar   lo  realmente ocurrido. Es claro que la persona presa también ha ejercido violencia y posiblemente ello haya  desencadenado   una   reacción   de   las   personas   funcionarias,   pero   en   el   control   de   esa   situación,   con   cierta  frecuencia, la reacción es realmente desproporcionada, y más cuando nos referimos a situaciones aisladas pero  lamentablemente reales en las que las palizas se dan al cualquier hora como represalia. Esta situación descrita  cada vez ocurre con menos frecuencia, pero tristemente aún perdura, aunque desde las instancias oficiales no se  reconozca, ni desde la judiciales se pueda probar. De  manera que la práctica administrativa y judicial no acredita  que estos hechos no ocurran, sino que no se puede probar su existencia. Ante esta situación se hace necesario que los órganos administrativos y jurisdiccionales realicen una actividad  investigadora rápida y con el rigor necesario para esclarecer los hechos y determinar las personas participantes  en los mismos; ello como único medio de ponderar la existencia de la "fuerza proporcional" utilizada por los  funcionarios que elimina la antijuridicidad de su acción.  Para ello, es imprescindible que se denuncie ante el Juzgado de Guardia y al Defensor del Pueblo (modelos 

número 67a y 67b). Una vez que sea recibida la denuncia en el Juzgado de Guardia, el Juez y el médico deberían  personarse de inmediato en la cárcel para practicar un reconocimiento médico al recluso y al funcionario, para  tomar declaración a los internos (poner relación de nombres y apellidos) que participaron y observaron directa­ mente los hechos, así como de los funcionarios. Si fuesen varias las personas que intervinieron en los hechos  presos/funcionarios   habría   que   practicar   las   ruedas   de     reconocimiento   necesarias   para   llevar   a   cabo   la  identificación si esta no hubiese sido posible. Además, es muy importante señalar la necesidad de proteger a la  persona agredida/denunciante de las posibles represalias institucionales (sanciones, traslados, provocaciones,  limitaciones regimentales) que en la práctica se dan. Sería   muy   importante   que   desde   la   administración   penitenciaria   se   impartiesen   para   funcionarios   cursos  destinados al aprendizaje de habilidades relacionales de control de las situaciones violentas.

36. ¿Existen recuentos nocturnos para los presos clasificados en primer grado? Sí, pero no para todos. Estos recuentos suelen hacerse en aplicación del régimen FIES. Quienes lo padecen  son despertados entre las 12 de la noche y las cinco de la mañana, toda vez que los funcionarios encienden  una   linterna   a   través   de   la   ventana   y   golpean   los   barrotes.   En   otras   prisiones   los   recuentos   son   más  frecuentes, uno cada tres horas para “verificación de normalidad de las celdas”; en este caso la Audiencia  Provincial de Navarra estimó un recurso de apelación diciendo “que no es una cuestión que afecte a la  dignidad, sino al derecho a salud y a la integridad física, en el que parte de esos derechos es el descanso  adecuado. Es evidente que el encendido de las luces de la celda para poder efectuar la inspección, puede  alterar el sueño, no siendo en absoluto irrazonable pensar en que haya personas que tras ser despertadas  tengan   problemas   para   conciliar   el   sueño   nuevamente;   además   del   desasosiego   que   puede   generar   la  habitualidad de la medida vulnera el art. 25 de la LOGP. (AUTO AP Navarra de 17/10/00). Algunos   presos   señalan   que   en   determinados   funcionarios   hacen   este   recuento   con   más   cuidado.   Esta  práctica puede ser recurrida al Juez de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 21.d).

37. ¿Qué personas presas y en qué casos van destinadas a las cárceles de régimen cerrado? A   estas   cárceles   se   destina   a   los   presos   clasificados   en   primer   grado   considerados   como   personas  extremadamente  peligrosas  o  inadaptadas  al  régimen  ordinario  y   abierto.   Este  régimen  de  vida  también  puede  aplicarse   a  propuesta  de  la  Junta  de  Tratamiento  y   con  la  aprobación   del   Centro   Directivo   a  las  personas detenidas o que estén presas preventivamente (arts. 10 LOGP; 89 y 96 RP).  Toda clasificación en primer grado, o en aplicación de art. 10 LOGP, debe ser motivada y fundamentada.  Cuando no se esté conforme con estas resoluciones hay que interponer recurso ante el Juez de Vigilancia, o  posteriormente, si aquél se desestima, ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador la Audiencia Provincial. En  estos recursos hay que analizar los motivos en que se basa la resolución de la administración penitenciaria y  comprobar   que   se   ajustan  a  los   supuestos   de   hecho  que   prevé   el   Reglamento   para   su  adopción.  A  este  respecto   conviene   recordar   que   una   persona   sólo   puede   ser   clasificada   o   regresada   a   primer   grado   por  peligrosidad extrema, o por inadaptación al régimen ordinario o abierto.  1) La peligrosidad y la inadaptación que motiven la clasificación en primer grado tienen que fundarse en  causas objetivas que deberán constar en una resolución motivada. A este respecto, se deben ponderar, según  el Reglamento, los siguientes factores: a)   Naturaleza   de   los   delitos   cometidos   a   lo   largo   de   su   historial   delictivo,   que   denote   una  personalidad agresiva, violenta y antisocial. b) Comisión de actos que atenten contra la vida o la integridad física de las personas, la libertad  sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas especialmente violentos. c)  Pertenencia  a organizaciones  delictivas o  a bandas armadas,  mientras no  muestren,  en  ambas  casos, signos inequívocos de haberse sustraído a la disciplina interna de dichas bandas. d) Participación activa en motines, plantes, agresiones físicas, amenazas o coacciones. e) Comisión de infracciones disciplinarias calificadas de muy graves o graves, de manera reiterada y  sostenida en el tiempo. f) Introducción o posesión de armas de fuego en el centro penitenciario, así como la tenencia de  drogas en cantidad importante, que haga presumir su destino al tráfico (art. 102.5 RP). Ante estos factores indicativos de peligrosidad podemos hacer las siguientes precisiones:  – Estos  factores,  aunque  tienen como  fin objetivar una  situación de  peligrosidad o  inadaptación,  presentan una enorme carga de subjetividad. La peligrosidad es un concepto de riesgo abstracto. Para afirmar  la peligrosidad de un penado o preventivo no basta con comprobar la comisión de unos determinados delitos  ni tampoco es suficiente la reiteración en los mismos (apartados a,b).  Es necesario, a partir de un estudio del Equipo Técnico, suficientemente objetivo y riguroso, pronosticar que, 

de no tomarse la medida, existirá un previsible e inmediato conflicto contra la convivencia adecuada para la  consecución   del   tratamiento   (función   del   sistema   penitenciario)   dentro   de   una   cárcel.   Ahora   bien,   ese  inmediato   y   previsible   conflicto   tiene   que   ser   de   especial   e   intensa   gravedad,   porque   existen   otros  mecanismos para solucionar el conflicto, como por ejemplo el aislamiento provisional previsto como medio  coercitivo (arts. 72.2 RP y 45 LOGP). – Si el régimen cerrado se aplica a una persona por la comisión de unos determinados delitos por los que  evidentemente está en la cárcel, estamos penalizando doblemente al condenado: por un lado, con la condena de  prisión y, por otro, con un régimen de vida que, en la realidad y en los efectos, es de aislamiento. Ello supone una  doble restricción de libertad. Por un lado la del status libertatis inicial (art. 17 CE) –establecida en la sentencia  condenatoria– y, por otro, el status libertatis que se tiene en la propia prisión, que también cae dentro del ámbito   del art. 17 CE: la acordada por la aplicación del art. 10 LOGP. Esta situación podría atentar contra el principio  «non bis in idem» –principio de legalidad– (no imponer doble sanción por los mismos hechos). La doble sanción  devendría por la doble restricción de los  status libertatis  señalados anteriormente. A este respecto, el Tribunal  Constitucional en el Auto 119/1996 –voto particular de los magistrados VIVES ANTÓN y VIVER PI SUNYER– ha señalado  que dentro de la prisión también se tiene una situación de libertad (status libertatis) que cae dentro del derecho del  art. 17 CE. Por ello, esta limitación de derechos fundamentales (privación de libertad) dentro de prisión precisa de  toda la cobertura constitucional, dentro de la que se encuentra el principio de legalidad (arts. 9.3, 25.1 CE) que  posibilita la denuncia por vulneración de este principio en la aplicación de este régimen cerrado ante el Juez de  Vigilancia,  y  posteriormente   ante   el  Juzgado o   Tribunal   Sentenciador   la  Audiencia   Provincial  y   el  Tribunal  Constitucional. Este voto particular realizado en el Auto del Tribunal Constitucional es un primer paso para adecuar  la legalidad a la realidad (aplicación de derechos fundamentales a una auténtica privación de libertad) y poder  romper la falsa consideración de que 21 horas en la celda, y lo que ello supone, no es privar de libertad, cuando el  preso de no estar en este régimen de vida podría disfrutar de libertad de movimientos por el patio, la galería,  acceder a actividades, hablar con compañeros, acceso a permisos, etc.  – Por otro lado, respecto del apartado e), esta medida de aislamiento real –privación de libertad, en la  práctica–,   sólo   se   puede   aplicar   excepcionalmente   porque   las   infracciones   aisladas   o   reiteradas   son   un  problema disciplinario que tan sólo puede resultar un indicio, pero nunca un fundamento para la imposición  de un régimen de vida de privación de libertad.   2) La inadaptación a los regímenes ordinario y abierto también son causa de la clasificación en primer  grado o en artículo 10 LOGP. Esta inadaptación tiene que ser grave: que supone que debe ser especialmente  intensa, circunstancia que ha de probarse a través de datos objetivos por parte del Equipo de Tratamiento;  permanente: que supone una continuidad relevante, pues de lo contrario, el conflicto podría resolverse por  medio del régimen disciplinario; manifiesta: este término refleja que se trata de una circunstancia probatoria  y no de una característica, poniendo de relieve el interés de los legisladores en que la decisión sea sólida y no  esté fundada en presunciones ni sospechas. Por ello, es esencial que las resoluciones se fundamenten convenientemente, con datos objetivos, pues de los  contrario, podrán serán declaradas nulas. En el recurso que se interponga ante el Juez de Vigilancia cuando  se aplique el régimen cerrado por inadaptación hay que hacer constar si ésta se justifica por ser grave,  permanente y manifiesta (modelo número 22.a ).

38. ¿Cuál es el proceso a seguir para la aplicación del régimen cerrado? El traslado de una persona desde una cárcel de régimen ordinario o abierto a una cárcel de régimen cerrado,  o a uno de los departamentos especiales, compete al Centro Directivo (DGIP) mediante resolución motivada  (requisito esencial que abarca descripción de hechos, fundamentos de derecho, y valoración entre los mismos  en un proceso racional y lógico desde el punto de vista gramatical, teleológico y de los bienes jurídicos  afectados por la medida), previa propuesta razonada de la Junta de Tratamiento contenida en el ejemplar de  clasificación o, en su caso, en el de regresión de grado. El acuerdo del Centro Directivo será comunicado al  Juez de Vigilancia en plazo no superior a las setenta y dos horas en cumplimiento de lo dispuesto en el  apartado 2.j) del artículo 76 LOGP. En el mismo plazo se notificará al penado dicha resolución, mediante  entrega  de  copia  de  la  misma  (se  entiende  que  es  la  resolución  definitiva  del  Centro  Directivo  y  no  la  propuesta), con expresión del recurso que puede interponer ante el Juez de Vigilancia. El médico de la prisión tiene que hacer un informe cuyo diseño se ha elaborado en la Instrucción 5/99 en el  que se hace constar genéricamente, además de los datos, si padece o no en la actualidad enfermedad que  desaconseje   la   aplicación   del   régimen   de   primer   grado.   Habría   que   saber   que   enfermedades   tiene,   que  exploración se he realizado, si el médico es especialista en salud mental por las graves consecuencias que  tiene el aislamiento en la mente humana; y sin duda, echamos de menos un informe semanal en los mismos  términos del tiempo que la persona está en régimen cerrado.   Los Jueces de Vigilancia exigen que la administración penitenciaria motive los acuerdos de primer grado y  los adoptados en discrepancia con las propuestas de los Equipos de observación y Tratamiento (Criterio 22  JVP reunión enero 2003).

Cuando medie motín, agresión física con arma u objeto peligroso, toma de rehenes o intento violento de  evasión,   se   puede   trasladar   a   una   persona   penada   a   departamentos     especiales,   aunque   no   se   le   haya  clasificado en primer grado. Pero, en todo caso, la clasificación debe efectuarse dentro de los catorce días  siguientes, dando cuenta inmediatamente del traslado al Juez de Vigilancia (art. 95.3 RP). Parece razonable  esta medida en situaciones extremas de violencia física (para evitar represalias o actos violentos posteriores),  quedando fuera de intervención inmediata los intentos noviolentos de evasión, agresión a funcionario u otro  interno con fuerza física, u otros similares. En estos casos se pueden adoptar medidas disciplinarias, sin tener  que llegar a la regresión de grado preventivamente. Nosotros nos mostramos en desacuerdo con este proceso debido a que no salvaguarda los derechos constitucionales  en la adopción de una resolución administrativa que implica una privación de libertad. A pesar de que en la práctica  judicial y penitenciaria no se ha llegado a la coincidencia entre legalidad y realidad, la consideración de que el  régimen de vida de primer grado (21 horas de aislamiento en celda), el aislamiento provisional o la sanción de  aislamiento  (22 horas de aislamiento en celda), es privación de libertad (restricción del  status libertatis) y, por  tanto, la restricción del derecho fundamental a la libertad (aunque reducida previamente por la condena) cae dentro  del artículo 17 de la Constitución, nos lleva a concluir que para la adopción de cualquiera de los regímenes de vida  anteriormente señalados deben observarse las garantías procesales y derechos fundamentales del artículo 24 de la  Constitución (defensa, contradicción, tutela judicial efectiva, información de la acusación, utilización de los medios  de prueba pertinentes para su defensa, no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables, a la presunción de  inocencia y asistencia de letrado). En los recursos que se interpongan contra la clasificación en primer grado hay  que analizar si se han observado todos estos derechos (si la ha adoptado el Juez de Vigilancia, si ha podido  defenderse bien teniendo conocimiento de los hechos que han motivado la regresión, o ha podido manifestar sus  argumentaciones de defensa, presentar sus pruebas, si ha podido ser asistido por letrado, y si la decisión ha sido  adoptada en un acto contradictorio).  Repetimos   que,   lamentablemente,   el   procedimiento   para   la   adopción   de   un   régimen   cerrado   no   es   tan  garantista   como   debería   ser.   Esperemos   que,   poco   a   poco,   a   través   de   decisiones   jurisprudenciales   la  ejecución de la pena en primer grado venga garantizada por la absoluta tutela judicial y la observancia de un  procedimiento garantista con absoluto respeto a todos los derechos del art. 24 de la Constitución que hay que  observar para la adopción de toda resolución que prive de libertad garantizada en el art. 17 CE.

39. ¿Cada cuanto tiempo y con qué criterios se revisan las modalidades de cumplimiento en régimen cerrado?   Dentro del régimen cerrado existen dos fases, la I y la II; cada una de ellas tiene distintas peculiaridades. La  revisión de estas modalidades se hará cada tres meses como máximo, se notificará a la persona presa y se  anotará en el expediente personal.  Los criterios de reasignación de modalidades del régimen cerrado son: interés en la participación y colaboración en  actividades programadas, cancelación de sanciones o ausencia de las mismas por períodos prolongados de tiempo,  adecuada relación con los demás (art. 92 RP).  A este respecto, en un régimen de vida donde no existen actividades, donde se está aislado la práctica totalidad del  día, ¿con qué criterios reales se reasignan las modalidades de régimen cerrado?. El único criterio de reasignación,  en la práctica, es el comportamiento que se concreta en la existencia/ausencia de sanciones. ¿Se puede esperar que  una persona encerrada veintitrés horas al día tenga un comportamiento modélico?. La experiencia de las personas  que están o han estado aisladas nos dice que esta situación es tan destructiva y violenta que uno de los medios de  reducir la ansiedad, los efectos causados por la soledad y la frustración, es la asunción de comportamientos  agresivos contra la persona que les controla –el funcionario–; es la rebeldía del sometido frente al que somete. A  mayor aislamiento, más destrucción física y psicológica; y, a mayor desestructuración, mayor agresividad. A mayor  agresividad, mayor aplicación del régimen sancionador. En consecuencia, las personas en régimen cerrado ven muy  limitadas las posibilidades de progresar de modalidad y, por tanto, de grado. Los medios de defensa legal son muy  reducidos, tanto por la situación de limitación física en la que se encuentra el preso, como por la inexistencia real de  criterios legales a valorar para la reasignación de modalidades.

40..¿Pueden ser destinados a cárceles de régimen cerrado los presos preventivos? También pueden ser enviados a estos Centros o departamentos especiales los presos preventivos considerados  de peligrosidad extrema o inadaptados al régimen de los establecimientos de preventivos (art. 10 LOGP). La  peligrosidad extrema o la inadaptación manifiesta se apreciarán ponderando la concurrencia de los factores a  que se refiere el artículo 102.5 del Reglamento (art. 96.3 RP).  La permanencia de las personas detenidas o presas en este régimen cerrado será por el tiempo necesario  hasta que desaparezcan o disminuyan significativamente las razones que sirvieron de fundamento para su  aplicación. En todo caso, la revisión del acuerdo a que se refiere el artículo anterior no puede demorarse más  de tres meses, previa emisión de los preceptivos informes (art. 98.2 RP).

41. ¿Cuál es el proceso legal para la aplicación del régimen cerrado en el caso de los preventivos? Para la aplicación del régimen cerrado del artículo 10 es necesario informe razonado del jefe de servicios y  del   Equipo   Técnico.   La   decisión   debe   adoptarse   en   resolución   motivada   por   el   Centro   Directivo.   La  notificación   a   la   persona   presa   deberá   realizarse   en   el   plazo   de   las   veinticuatro   horas   siguientes   a   su  adopción, con entrega de la copia del acuerdo e indicación de que podrá elevar ante el Juez de Vigilancia las  alegaciones y proposiciones de prueba que estime oportunas. Asimismo, dentro de las setenta y dos horas  siguientes a la adopción del acuerdo, la dirección deberá remitir al Juzgado de Vigilancia certificación literal  del mismo, los informes indicados y el escrito de alegaciones y pruebas que, en su caso, haya presentado la  persona presa. Si el acuerdo implica el traslado a otra cárcel, se comunicará al Juez de Vigilancia y a la  Autoridad judicial de la que dependa la persona presa (art. 97.2 RP).

42. ¿El escrito de Queja del preso ante la resolución de aplicación del régimen cerrado del artículo 10 LOGP suspende el acuerdo? No existe solución prevista legalmente. En la realidad práctica no se suspende el acuerdo. Es más, en caso de  que el acuerdo implique el traslado a otra cárcel, se ejecutará inmediatamente. Ante   este   silencio   legal,   debemos   acudir   por   vía   de   la   interpretación   analógica   a   la   regulación   del  cumplimiento de las sanciones. En esta materia, los acuerdos sancionadores no serán ejecutivos en tanto que  no se haya resuelto el recurso interpuesto por la persona presa ante el Juzgado de Vigilancia (art. 252.1 RP),  salvo en los actos de indisciplina grave (art. 252.2 RP).  Por analogía con el contenido real del régimen de vida de la sanción de aislamiento y del art. 10 LOGP, el  recurso de Queja del preso ante el Juez de Vigilancia debería suspender la ejecución. La suspensión del  mismo  debería   ser   la   norma   general   y  la   ejecución   inmediata,   la   excepción.   En   este   mismo   sentido   se  manifiesta el Tribunal Constitucional en Auto de 1 de septiembre de 1994, en el que accede a suspender el  acuerdo de la Junta de Régimen en aplicación del art. 10 mientras se tramita el recurso de amparo porque no  acceder a la suspensión cautelar de ese acuerdo supondría «la persistencia de una medidas restrictivas de  bienes   individuales   que   a   juicio   de   los   recurrentes   vulneran   principios   constitucionales...   Dado   que   el  tratamiento   (este   régimen   de   vida)   incide   directamente   en   las   posibilidades   de   movimiento   y   de  comunicación de individuos sometidos a penas privativas de libertad, y dado que aquella privación añadida  sobre bienes tan esenciales es en sí misma irreversible, procede acordar la suspensión del acuerdo». Por ello, ante la notificación de aplicación del art. 10 LOGP habría que interponer una Queja al Juzgado de  Vigilancia y exponer los motivos por los que se considera que no debería haberse aplicado este régimen de  vida (modelo número 23). En este escrito de Queja debe solicitarse al Juez que se suspenda la ejecución del  acuerdo hasta la resolución definitiva. Si el Juez de Vigilancia penitenciaria desestimase la Queja, hay que  recurrir en reforma (modelo número 24) y si se vuelve a desestimar ésta en el momento de la notificación de  la resolución hay que solicitar abogado y procurador de turno de oficio para recurrir en apelación ante el  Juzgado o Tribunal Sentenciador la Audiencia Provincial (modelo número 25). De nuevo habría que solicitar  la   suspensión   del   acuerdo   en   ese   recurso   de   apelación.   Si   a   su   vez   se   desestimase   y   se   considerasen  vulnerados algunos de los derechos fundamentales habría que hacer un escrito al Tribunal Constitucional  expresando que se quiere recurrir en amparo por la vulneración de un derecho fundamental y que mientras  tanto se suspenda el acuerdo del artículo 10 LOGP.

43. ¿Puede una cárcel aplicar el artículo 10 LOGP cuando previamente un Juez de Vigilancia ha dejado sin efecto el mismo? No,   pero  en  la   realidad  se   dan  situaciones   controvertidas.   Puede   ocurrir   que   la   administración   penitenciaria  aproveche un traslado de cárcel para volver a aplicar a un preso el artículo 10 LOGP que previamente un Juez de  Vigilancia había dejado sin efecto. El caso concreto se da cuando una cárcel acuerda someter a una persona al régimen de art. 10 LOGP y el Juez de  Vigilancia lo deja sin efecto. A partir de este momento el preso es trasladado a otra prisión, fuera ya de la competencia del anterior Juez, y la  Junta de Tratamiento de esta nueva cárcel le vuelve a aplicar el art. 10 LOGP.  Esto es manifiestamente ilegal. Si en la nueva propuesta de art. 10 LOGP realizada por la nueva cárcel de  destino aparecen datos o circunstancia nuevas y no valoradas por el Juzgado de Vigilancia que dejó sin efecto  el art. 10, es evidente que nos encontraríamos ante una nueva propuesta y, por tanto, de posible autorización.  Si, por el contrario, la propuesta no aporta ningún dato nuevo, no es que nos encontremos ante una nueva  propuesta de art. 10, sino ante la misma que en su día fue desestimada por un Juez de Vigilancia y que se  intenta que sea aprobada por otro distinto, utilizando para ello el sencillo, y con frecuencia, efectivo sistema  de cambio de cárcel del preso (Auto del JVP de Sevilla de 30 de noviembre de 1990).

Cuando esto ocurra hay que interponer un escrito de Queja al Juez de Vigilancia penitenciaria, si no lo  estima,  uno de  reforma  ante  el  mismo Juzgado; y, si se desestima, uno  de apelación ante  el  Juzgado  o  Tribunal Sentenciador la Audiencia Provincial, previa petición de abogado de oficio y suspensión del plazo  para recurrir mientras se designa. Para fundamentar estos escritos hay que hacer referencia a lo que en esta  pregunta hemos explicado.

44. ¿Existe alguna diferencia entre la aplicación del artículo 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria y la sanción del aislamiento del artículo 42? Es importante diferenciar entre la aplicación del artículo 10 de la LOGP y la sanción de aislamiento. Son  situaciones jurídica y prácticamente diferentes. Para cada una de ellas la legislación penitenciaria adopta  distintas   prescripciones.   El   sistema   de   vida   impuesto   en   el   artículo   10   LOGP   ha   quedado   desvirtuado  totalmente, llegando en este momento a convertirse en el aislamiento del artículo 42.4 LOGP. Ninguna de las pautas que se han de observar en la aplicación del régimen cerrado (artículo 10 LOGP) y que  vienen establecidas expresamente en el artículo 46, se cumplen en la realidad penitenciaria (limitación de  actividades en común con los demás internos, existencia de actividades controladas y programadas, etc.) Se  han quedado, al igual que otros muchos principios de esta Ley General como meros índices programáticos  vacíos de contenido. Lo grave es que se ha dotado a esta medida (régimen cerrado), del contenido de otra  muy grave:  el aislamiento. Por ello, las personas presas en artículo 10 sufren una situación de derecho, que  no se corresponde con su situación de hecho (artículo 42). Negar la existencia de esta disociación entre  norma   jurídica   y   contenido   normativo   supone   ser   ajeno   a   una   realidad   que   es   inherente   al   sistema   de  ejecución penal, que si bien puede resultar desconocida para la mayoría de la población, es inexcusable en las  personas encargadas de la aplicación de la legislación penal. En este sentido, se manifiesta el Auto del JVP  núm.1 de Madrid de 25 de marzo de 1991, al establecer que  «se ha producido una profunda desviación de lo  que se reguló tanto en la Ley como en su Reglamento... se ha derivado un régimen cerrado en uno de  aislamiento; el régimen de aislamiento sólo puede ser consecuencia de una sanción concreta con los límites  de   duración   establecidos   en  la   Ley.   No  se   puede   sustituir   un   régimen   cerrado,   que   ha   de   estar   basado  fundamentalmente y de manera prioritaria en el tratamiento, puesto que así lo dice el artículo 71 LOGP, por  el régimen de aislamiento fuera del marco sancionador». Con un contenido similar se expresa el Auto de JVP de Oviedo de 16 de febrero de 1994 en el que se  establece que «no puede confundirse el régimen cerrado con la sanción de aislamiento en celda. Cuestión que  sí ocurre cuando el departamento celular cuenta sólo con celdas individuales, con patios reducidos que se  encuentran desprovistos de los elementos mínimos y necesarios para su uso: servicios, asientos, careciendo  de techo o cubierta, por lo que los presos que acceden a los mismos durante las horas establecidas se ven  obligados a soportar las frecuentes lluvias o inclemencias del tiempo sin lugar donde resguardarse, teniendo  como última alternativa la vuelta a sus celdas, por lo que dichos espacios no son aptos para desarrollar en  ellos ninguna actividad recreativa o de esparcimiento. Asimismo, todos los internos que ocupan el citado  módulo celular se ven privados de toda actividad en común y de la convivencia con el resto de los internos  que ocupan el mencionado departamento, estando obligados a pasar solos e incomunicados las 24 horas del  día, lo que excede de las previsiones de la LOGP... no diferenciándose dicho régimen de vida de la sanción de  aislamiento». Esta confusión entre los artículos 10 y el 42 tiene otros efectos más injustos. El aislamiento previsto en el  artículo 42 deviene de la aplicación de una sanción para corrección disciplinaria. No es, en consecuencia, el  caso del artículo 10. Ahora bien, la situación se agrava toda vez que, teniendo en la práctica ambos artículos  (10 y 42) los mismos contenidos, su duración es diferente.  Para   el   aislamiento   se   establecen   14   días   de   duración   (ampliables   hasta   42   como   máximo)   y,   una   vez  superados los 14, deberá existir la aprobación expresa del Juez de Vigilancia (art. 253.1 RP). En cambio, el  régimen del artículo 10 puede extenderse varios meses o años. Esta situación supone un trato inhumano y  degradante. Por   su   parte,   la   Sentencia   del   Tribunal   Constitucional   de   21   de   enero   de   1987,   insiste   en   el   carácter  extraordinario del aislamiento en celda del artículo 42. En este sentido, el Auto de 8 de enero de 1991, en el  que   el   JVP   de   Sevilla   deduce   testimonio   al   Juzgado   de   Guardia   por   una   sanción   de   aislamiento  desproporcionada e injusta, que podría ser constitutiva de delito. En el mismo sentido, el Auto de 13 de  septiembre de 1991 del JVP de Mallorca que entiende que la no realización de actividades supone  «una  sanción encubierta y una patente vulneración del espíritu de la legislación penitenciaria». 

45. ¿Qué se puede hacer en caso de que se aplique indebidamente el artículo 10 de la Ley Orgánica General Penitenciaria? Hay que hacer un escrito de Queja al Juez de Vigilancia Penitenciaria (modelos números 22.a y 23). Cuando   una   persona   es   clasificada   por   segunda   vez   en   primer   grado   puede   solicitar   que   la   siguiente 

clasificación la realice la Central de Observación (modelo número 22.b).

46. ¿Qué se puede hacer para dejar en suspenso el artículo 10 o el régimen cerrado en cualquiera de sus dos modalidades? Hay que solicitarlo al Juzgado de Vigilancia por razones psíquicas y físicas. Si lo deniega hay que interponer  un recurso de reforma y, si éste es desestimado, uno de apelación ante el Juzgado o Tribunal sentenciador la  Audiencia Provincial. La mayor dificultad de estos recursos es la tardanza en la tramitación. Es conveniente,  para evitar una dilación indebida en las resoluciones, que haya alguien (abogado, educador o familia) que se  preocupe por la celeridad de la tramitación acudiendo al Juzgado de Vigilancia o, al Juzgado o Tribunal  Sentenciador a Audiencia Provincial (modelo número 23).

47. ¿Qué es lo que piensan todos los jueces de vigilancia penitenciaria sobre el régimen cerrado? En la reunión de enero de 2003 expresaron: "los internos clasificados en primer grado son el gran olvido de  la   administración   penitenciaria.   Considerados   de   especial   peligrosidad   y   de   carácter   violento   con   una  marcada inadaptación, no suelen ser incluidos en ningún tipo de actividad formativa u ocupacional, lo que  produce un efecto negativo, potenciando el aislamiento del interno, que no encuentra forma de salir de él.  Toda   vez   que   el   tratamiento  debe   ser   obligatorio,   el   acuerdo   al  que   se   llega   intenta   conseguir   que  con  programas   específicos   se   de   a   este   tipo   de   internos   la   posibilidad   de   integrarse   y   adaptarse   a   la   vida  penitenciaria".   Por   ello,   el   criterio   23,   mantiene:   "el   régimen   cerrado   debe   diferenciarse   claramente   de  aislamiento  en  celda,   por   cuanto  no  constituye   una   sanción   permanente,   y   el   art.  10  de   la   LOGP   debe  aplicarse   restrictivamente   por   su   carácter   excepcional.   A   los   internos   denominados   FIES   les   será   de  aplicación como mínimo y en todo caso el  régimen  establecido en  el  art. 46  RP, con las  actividades y  limitaciones específicamente contenidas en dicho precepto. Se realizará un programa específico para los  internos de primer grado a efectos de realizar actividades ocupacionales y creativas con un horario mínimo y  una participación superior a los dos internos. Igualmente se propondrá que los funcionarios penitenciario que  trabajen habitualmente en los módulos de primer grado reciban una función específica.

48. ¿Qué consecuencias tiene el régimen cerrado? Según la investigación “Mirando el abismo” que realizamos el profesor Pedo Cabrera y yo desde 1999 a  2002, Las consecuencias que para la persona presa supone el encarcelamiento en régimen de primer grado,  son terribles, al menos, en tres aspectos: (a) no sólo no es efectivo de cara a evitar la reincidencia sino que  parece tener un efecto contrario, (b) da lugar a un fuerte deterioro de la salud física, y (c) entraña graves e  irreversibles consecuencias psicológicas, por todo lo cual nos parece un sistema repudiable tanto desde un  punto de vista técnico como ético.  a) Primer Grado y Reincidencia: una relación directa. En un estudio reciente de la Central de Observación de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias  sobre la reincidencia, elaborado a partir de una muestra de 330 presos estudiados en la Central, se concluye  afirmando que los datos reflejan “la existencia de una relación entre la reincidencia y los antecedentes de  estancia en régimen cerrado” (ESTUDIOS 2001:236) de manera que según los autores, aquellos que han  estado en régimen cerrado, tienen un porcentaje de reincidencia al cabo de los tres años siguientes a su salida  de un 57%, frente a un 42% de reincidencia que aparece entre los que no tienen antecedentes de haber estado  en primer grado. Es verdad que resulta difícil hablar de causalidad entre ambas variables, puesto que se trata  más bien de una simple correlación, pero en cualquier caso, no parece que la aplicación del régimen más  duro, sirva para evitar la “vuelta a las andadas” de quienes lo han sufrido, más bien parecería que la estimula.  De hecho, en las conclusiones del citado estudio se afirma que los datos muestran que “los antecedentes de   cumplimiento más rígido y penoso, la mayor desadaptación en prisión, la no participación en actividades  programadas,   el   consumo   de   sustancias   tóxicas   y   algunos   trastornos   psicopatológicos,   son   causas  determinantes de mayor reincidencia” Por todo lo cual, si bien se puede llegar a entender que las demandas expresadas por la opinión pública en el  sentido de endurecer y ampliar las penas y las condiciones de cumplimiento, pueden estar justificadas desde  “sentimientos como la ira, la venganza, la rabia, la impotencia, el miedo o la angustia”, sin embargo “la 

demostración empírica nos muestra, que, aquellos que son excarcelados en libertad condicional reinciden  menos que los que son excarcelados en libertad definitiva, y, ello significa que el cumplimiento de la pena ha  sido   mejor   en   todos   los   aspectos,   pues,   en   general,   ha   tenido   menos   infracciones   disciplinarias,   ha  participado en actividades de tratamiento y ha sido clasificado en tercer grado de tratamiento, precedido por  el disfrute de permisos de salida para preparar su salida en semilibertad o libertad, en resumen, su estancia en  prisión ha sido menos penosa y rígida, por lo que, si realmente queremos defendernos de nuevos delitos, el   camino no parece ser el endurecimiento de las penas y de las condiciones de cumplimiento” (ESTUDIOS  2001:274).   El   trabajo   termina   con   la   siguiente   conclusión:   “Todas   las   medidas   que   influyen   en   unas  condiciones  más  suaves  de  cumplimiento como:  reducciones  de  condena,  participación  en  actividades  y  programas de tratamiento, clasificación en tercer grado de tratamiento, permisos de salida, etc., resultan ser  causa de una menor reincidencia, lo que resulta esperanzador, ya que, nuestra legislación contempla esas  actuaciones y pueden ser el instrumento adecuado para reducir la reincidencia en el delito” (ESTUDIOS  2001:275).   Parece   pues,   que   una   de   las   consecuencias   negativas   del   régimen   cerrado,   es   que   eleva   la  reincidencia y estimula la actividad delictiva de quienes lo han experimentado.  Esto por sí solo podría servir  para cuestionarse su misma existencia desde la raíz, pero es que, además del efecto “criminógeno” que parece  tener, y de  lo  inútil  que  resulta  como  inhibidor  del  delito,  hay  otras  muchas  consecuencias  negativas  y  perversas, de las cuales son víctimas en primer lugar las personas que lo sufren. b) Importantes repercusiones sobre la salud física: Para   abrirnos   a   las   consecuencias   desde   la   perspectiva   de   los   protagonistas,   finalizábamos   nuestro  cuestionario con la siguiente pregunta: “Desde tu experiencia personal, ¿cuáles son las CONSECUENCIAS   (especialmente por lo que se refiere a tu salud física y psicológica) del régimen de vida en primer grado?"  Veamos cuáles fueron sus respuestas. Por   ejemplo,   el   deterioro   de   la   salud   física,   la   pérdida   de   agudeza   visual,   de   olfato,   de   oído,   son  consecuencias que padecen todas las personas que pasan una larga temporada en prisión, de alguna manera,  el régimen en primer grado, al ser una forma extrema de encarcelamiento, ahonda y vuelve más intensas  todas estas pérdidas.  c) Graves consecuencias Psicológicas: Vivir aislado de todo y de todos, es una tremenda tortura psicológica, que termina por “volverte loco”. La  situación de aislamiento en prisión, ciertamente, no cumple las condiciones estrictas de privación sensorial  que se producían en las cámaras experimentales de investigación de las Universidades estadounidenses en los  años 80; no obstante, en el aislamiento sí se produce un  monotonía estimular  que puede provocar serios  trastornos, algunos de ellos de tipo alucinatorio. La cuestión es tan grave como compleja. Las personas nos  adaptamos   a   "la   realidad"   porque   continuamente  contrastamos   la   información   proveniente   de   nuestro   "interior" (léase recuerdos, imágenes de la imaginación, etc.) con la estimulación procedente del entorno.  Así si una persona deja de recibir prácticamente input del exterior y cuenta casi únicamente con su propia  producción interna, llegará un momento en que alucinará (confundirá las imágenes de la imaginación con  percepciones) y generará delirios (confundirá sus ideas fantasiosas con la realidad objetiva). De ahí viene la  apreciación popular de que si dejas sólo a una persona en una isla, no se volverá neurótico sino psicótico.  Dicho de otro modo, el solo hecho de una monotonía estimular extrema puede ser un factor predisponente  grave para la aparición de brotes psicóticos en personas con antecedentes de psicopatología mayor o en  personas de estructura personal muy frágil. Es bien conocido que la monotonía estimular que se produce en  los “corredores de la muerte” en EE.UU (se tiene encendida la luz eléctrica día y noche) es un factor de  desorientación y descompensación psicológica muy importante para las personas presas. Y no es casualidad. La monotonía estimular, en sus extremos, es un factor desestructurante de la personalidad, pero lo mismo  ocurre con lo contrario, es decir, con el cambio permanente. La estrategia del traslado de prisión o de celda  –ya hemos visto los datos­ desestabiliza enormemente a las personas, pues les hace perder tanto referencias  físico­situacionales   como   –en   el   caso   del   traslado   de   prisión­   referencias   personales   (contacto   con   el  abogado, como factor de protección, etc.) y más cuando el alejamiento se produce también del lugar de 

residencia familiar.  Como casi todo en la vida, es una cuestión de prudencia y de equilibrios. La variedad estimular y una mayor  conexión  con   el   entorno   favorecen  claramente   la   salud   mental   del   individuo.   De   hecho,   no   debería   ser  admisible que el que puedas disponer de TV o de radio en una celda de aislamiento dependa de si eres  “indigente” o no en prisión. Estos aparatos no arreglan las condiciones de base del aislamiento, pero sí  pueden disminuir los riesgos al permitir establecer, aunque sea de forma sesgada y unidireccional, una cierta  conexión habitual con el exterior. Además   de   las   variables   mencionadas,   en   torno   al   aislamiento   aparecen  otro   tipo   de   alteraciones   psicológicas descritas en la literatura. Veamos algunas de ellas: cambios en la expresión de emociones (desde  la impulsividad habitual a la indiferencia emocional), alteraciones perceptivas, alteraciones del pensamiento  (confusión entre la causa y el efecto, valoración de lo –a priori­ absurdo como incuestionable, confusión  entre lo que puede ser o no ser real...), sensación de incapacidad para describir algo, hipersugestionabilidad  (en función de la pérdida de contacto con la realidad, de facultades críticas disminuidas con los iguales...)  etc., etc. Este tipo de alteraciones no sólo se han descrito en presos en condiciones de aislamiento extremo,  sino también en pacientes inmovilizados postquirúrgicos, en marinos de travesías muy prolongadas, etc. No obstante, si tuviéramos que definir la característica psicológica más destructiva de la estancia en primer  grado,   tendríamos   que   hablar   de   la  Indefensión  Aprendida  (Seligman),   que   se   define   como   la   falta   de  convicción en la eficacia de la propia conducta para cambiar el rumbo de los acontecimientos que vive el  sujeto   o   para   alcanzar   los   objetivos   que   se   desean,   debido   a   la   expectativa   de   falta   de   control.   Esta  indefensión puede llevar a la muerte.  Por un lado, la poca estimulación que reciben no es gratificante, sino más bien, lo contrario, es decir, muy  repetitiva y muy aversiva y, además, con una lacerante inundación. Por ejemplo, la violación de la intimidad  es constante, pues además de estar continuamente observado (cámaras permanentes a todas las horas, en  muchos casos, por ejemplo), no puedes disponer de un mínimo de espacio ni de tiempo realmente propio y  organizado por ti. Los cambios tan habituales de celda o el entrar, a cualquier hora del día, para sufrir  cacheos indiscriminados, con la obligación de desnudarse, son unas ceremonias de degradación (Garfinkel)  que generan una enorme indefensión. La indefensión viene fundamentalmente de no saber a qué atenerte, de  no poder controlar siquiera la seguridad de que vas a dormir esa noche de tirón, sin que te despierten y te  invadan la celda, de no saber cómo responder y de sentir que, hagas lo que hagas, va a dar igual, pues no  están conectadas necesariamente tus respuestas con las consecuencias que tú esperas que sean favorables y  para ti. En los distintos experimentos que se han realizado en torno a la Indefensión aprendida se aprecia en los  sujetos   un   importante  déficit   motivacional  (incapacidad   para   iniciar   una   conducta   voluntaria   y   positiva  distinta a las autodestructiva –inhibición conductual­, pasividad tras sucesos traumáticos e incontrolables),  también se ha descrito un acusado  déficit cognitivo  (incapacidad para realizar nuevos aprendizajes o para  beneficiarse de nuevas experiencias; hay sueños con respecto al futuro, pero no hay expectativas, etc.) y, por  último, también se constata la aparición de  déficit emocional  (después de experiencias incontrolables se  originan sentimientos de indefensión, impotencia, frustración y depresión). En el Primer Grado todo esto es  evidente.   No   se   suelen   producir   conductas   positivas   y   creativas   que   busquen   la   solución   de   problemas  después   de   sucesos   traumáticos   e   incontrolables;   existe   una   prácticamente   nula   capacidad   de   realizar  aprendizajes   alternativos   (para   qué,   si   no   hay   expectativas...)   y   aparecen   con   una   intensidad   más   que  alarmante los sentimientos de impotencia, frustración y tristeza.  La  indefensión  viene a ser la experiencia contraria, en términos psicológicos, a la de  controlabilidad. La  prisión, como toda institución total (Goffman), pretende controlar todos los aspectos de la vida del individuo  (tiempos, espacios, contactos externos, comidas, actividades, etc...). A mayor control de la institución, por  tanto,  mayor  indefensión  del  individuo.  El  Primer  Grado,  en  este sentido,  es  la  expresión  culmen  de  la  indefensión generada a un sujeto. Por tanto, el nivel mayor de cosificación y despersonalización.

El mismo Seligman –junto con otros autores­ fue el que insistió en que, además de estar tan condicionados  por  hechos aversivos incontrolables  –por ejemplo, la entrada para cacheo en la celda cualquier día y a  cualquier hora­ también estamos muy influenciados por la explicación que nos damos por esos hechos, es  decir, por la atribución o explicación causal que realizamos. Para estos autores, cuando las interpretaciones  de las situaciones aversivas –como el aislamiento­ son globales (“el sistema va a por mí”), internas (“la culpa  es mía por haberme rebotado...”) y estables (“esto no hay quien lo arregle”) tienden a reprimir la conducta  operante y conducen a la indefensión. Otras interpretaciones no son tan nocivas para el sujeto. Por ejemplo,  si atribuimos un fracaso a causas determinadas que son específicas (“tuve que contestarle en aquel momento  de aquella manera”), externas (“los funcionarios me provocaron”) o inestables (“afortunadamente el desastre  de abogado de oficio que me ha tocado no pondrá inconvenientes en pasar la venia”), nos sentiremos con  mayor capacidad de control.  Otro de los elementos que genera una enorme indefensión es la indeterminación temporal del aislamiento.  En ocasiones sabes, pero en otras desconoces el tiempo que estarás aislado, con el añadido de que se suele  sentir que el cambio no depende realmente de ti, por mucho que te quieran afirmar que “si eres buen chico  esto   pasa...”.   Te   sientes   indefenso   porque   aunque   se   pueda   hacer   constar   en   el   expediente   un   buen  comportamiento regular, cabe la posibilidad que por la presión y por la propia vulnerabilidad psicológica, en  10 minutos puedas quedarte sin cumplir tus objetivos de elevación de grado, etc. d) Una reflexión técnica y ética sobre las consecuencias psicológicas del Primer Grado23. Conociendo las consecuencias psicológicas mencionadas en el Primer Grado, toca ahora preguntarnos  si   puede estar justificado técnicamente –es decir, si está indicado­ este tipo de actuación, sabiendo que el fin  principal y último al que está dirigido todo tratamiento es la reeducación.  1º Con una medida tan extrema como el aislamiento (con todo lo que conlleva: humillación de los cacheos,  soledad no querida, indefensión, exacerbación de la ansiedad...) no se aprende nada positivo; se incorpora el  castigo,   en  todo  caso,   como  una   condición   más   de   su   vida,   no   le  sirve   para   variar   la  conducta.   Como  concluye Thorndike, en comparación con los reforzadores positivos, los estímulos punitivos son ineficaces,   ya que no logran debilitar las respuestas. Además, es bien conocido que para que haya aprendizaje se  necesitan niveles moderados de ansiedad, pero nunca tan elevados como los que suele generar el aislamiento. 2º En el hipotético caso de que se redujera la conducta que llevó a la calificación de primer grado, lo que está  claro es que el aislamiento no promueve ningún aprendizaje de conducta alternativa positiva. Pensar que  propuestas   como   el   aislamiento   producen   ese   aprendizaje   positivo   suele   formar   parte   del   pensamiento  mágico de una Institución – la Penitenciaria­ que por lo menos (y de eso ya sería responsable), desde sus  técnicos conoce el funcionamiento básico de la conducta humana. 3º En la intervención clínica, cuando un tratamiento fracasa, no se le suele dar “más de lo mismo”. Si ha  fracasado la privación de libertad en régimen ordinario y se han producido conductas disonantes, habrá que  buscar alternativas cualitativa y cuantitativamente distintas.  4º El propio Defensor del Pueblo admite (1997) que “es necesario proceder a la prestación de una especial y  permanente   atención  psiquiátrica   para   los   internos   destinados   en   estos   departamentos   y   no   sólo   ante   la  aparición   episódica   de   brotes   patológicos”.   Claramente   habla   de  presencia   de   psicopatología.   Hay   dos  posibilidades: a) que ésta se haya producido como consecuencia del aislamiento: si es así, se le está condenando al  padecimiento de enfermedad mental, el propio sistema está siendo profundamente maleficente con  él. b) Si la psicopatología –más bien grave, por cierto, si precisa del concurso de especialistas en salud  mental­   fuera   previa   al   aislamiento,   tendríamos   que   cuestionarnos   (1)  si  la   persona   presa   era  competente para que le fuera imputable lo que motivó el aislamiento; (2) si es el lugar apropiado  para ser tratada una persona con problemas serios de salud mental.  23

Esta reflexión hemos de agradecérsela a nuestro amigo Javier Barbero, psicólogo psicoterapeuta y experto en temas de bioética.

5º Un aspecto clave para mantener una cierta salud mental es la vivencia de seguridad. La persona en primer  grado   siente   –lo   hemos   visto   en   la   encuesta­   mucha   inseguridad   en   ámbitos   muy   distintos   de   su   vida:  inseguridad jurídica, incertidumbre respecto al futuro, etc., etc. Elevado a niveles extremos se convierte en un  predisponente claro de trastorno mental severo. Los profesionales de la Administración, tanto los gestores como los técnicos, tienen una ética profesional, sin  lugar a dudas. La pretendida neutralidad axiológica de los profesionales se ha demostrado que es una falacia,  fundamentalmente porque no hay saber que no acabe generando poder (Habermas). Desde ahí, las ciencias  del comportamiento, a la luz de los conocimientos actuales, nos dicen con claridad que el  aislamiento  no  tiene –más allá de un uso provisional, excepcional, a corto plazo y como medida de último recurso­ ninguna   efectividad terapéutica  y que, por tanto, su aplicación está claramente  contraindicada; por tanto desde la  ética profesional quien indique o ampare, incluso con su silencio, esta medida tan extrema está quebrantando  el principio ético de no­maleficencia y, desde esta perspectiva, su comportamiento puede ser calificado como  gravemente inmoral. Cuando está en juego el sufrimiento y la esperanza de las personas no existe ni la  “asepsia” técnica ni la neutralidad moral. En situaciones límite los estereotipos se extreman y normalmente se justifican a la defensiva, siendo al final  los más frágiles los más perjudicados. Binomios del tipo “preso muy peligroso irrecuperable – funcionario  torturador” se suelen generar desde la creación de roles complementarios de los que no se permite al otro  salir. Al obcecarse desde el sistema en el rol “preso muy peligroso irrecuperable” para justificar las medidas  extremas de control y represión, la permanente necesidad de justificar las mismas hace que no se permita que  la persona presa pueda realmente comportarse de otra manera. La trampa está en que tampoco posibilita a los  funcionarios del sistema escapar del maldito rol. Es el mecanismo conocido como la profecía autocumplida.   El Primer Grado es una trampa mortal, tanto para los presos como para los funcionarios, aunque obviamente  al final los que son más vulnerables y padecen mayor indefensión van a ser los más perjudicados.  Lo que resulta enormemente duro es contemplar cómo desde muchos trabajadores que intervienen en el  Primer Grado se ha perdido la sensibilidad ante la vulneración de derechos fundamentales de los presos, en  función –aunque  no sólo­  del  principio de habituación, que es  precisamente el opuesto al principio de  sensibilidad. Por el principio de habituación el que está sometido a un ruido intenso después de un cierto  tiempo –por ejemplo­ puede no escucharle, no ser sensible al mismo, no ser consciente de su inadecuación ni  de su molestia, puede haberse habituado. El siguiente paso es considerar lo  habitual  como  normal  y lo  normal como correcto, como moralmente correcto. Es lo que se llama en análisis ético el realismo moral, es  decir, la capacidad de dar por bueno lo que existe, sin someter a juicio de valor si transgrede o no los  mínimos morales. Si siempre se ha hecho así, ¿por qué no darlo como bueno?

49. ¿Qué conclusiones y propuestas pueden hacerse del régimen cerrado? En el informe “Mirando el abismo” dejamos constancia brevemente de aquellas conclusiones que, a nuestro  entender se pueden extraer fácilmente de los datos obtenidos y las observaciones realizadas; al mismo tiempo  presentamos algunas propuestas de actuación. 1º El régimen de primer grado, en su actual configuración legal, de duración indeterminada, formalmente  tratamental, encubriendo un régimen materialmente sancionador, es   incompatible con la dignidad de la  persona. A la indefensión jurídica y psicológica, se une unas condiciones de cumplimiento en régimen de  deprivación sensorial variable y aislamiento mantenido  sine die  que las más de las veces generan infinitos  más males  que los que pretendidamente se intentan aliviar.  2º   Por   más   conflictivos   que   puedan   resultar   determinados   comportamientos,   los   derechos   humanos   de  quienes los cometen son los   mínimos inalienables no sujetos a merecimiento alguno sino inherentes a la  condición humana. Desde esa perspectiva ético­jurídica, no es aceptable el vigente modelo de primer grado  con un rigor innecesario que niega atributos vinculados a la dignidad de la persona como la sociabilidad  mediante el aislamiento y la deprivación sensorial; la intimidad a través de la exposición continuada de la  propia corporalidad y la vulnerabilidad del hábitat en que se desarrolla durante años la vida cotidiana en 

todas   sus   dimensiones;   la   perfectibilidad   y   la   posibilidad   de   modificar   creativamente   el   entorno   (el   ser  humano es el único animal que no sólo tiene capacidad adaptativa sino de adaptar el entorno a él) así como  mediante la imposible evocación de expectativas razonables de cambio en el entorno de la ausencia más  absoluta de tratamientos individualizados y el funcionamiento  en cortocircuito  cerrado que invariablemente  se produce;  la  proscripción de    tratos  inhumanos  y degradantes que han  sido  suficiente y  patentemente  mostrados en las páginas anteriores. En definitiva, el propio régimen y las condiciones de cumplimiento que se han venido describiendo objetivan  un tratamiento propiamente despersonalizador y animalizador incompatible con la letra y el espíritu de los  principios básicos en que se asienta nuestra cultura y los pactos sociales en que se ha positivado: Declaración  Universal   de   los   Derechos   Humanos   de   1948   etc.   El   primer   grado   constituye   un   régimen   éticamente  inaceptable   que   obvia   el   principio   de   que   el   ser   humano   es   un   fin   en   sí   mismo   dotado   de   inalienable  dignidad. 3º El régimen del primer grado supone la renuncia más explícita y grosera posible de la orientación a la  reinserción social y reeducación que impone la Constitución, que queda como una vacía declaración de  principios burdamente violada. 4º Sin duda ha contribuido a la aceptación de esta indignidad la falta de transparencia de la Institución  Penitenciaria (agudizada en el caso de “la cárcel dentro de la cárcel) y el consiguiente desconocimiento  social, no sólo de las condiciones efectivas en que se desarrolla esa forma de cumplimiento, amparados en la  coartada,   eficaz   socialmente,   de   los   delitos   cometidos   o   de   trayectorias   penitenciarias   conflictivas,   sino  también de las consecuencias físicas y psicológicas que la estancia en este régimen de aislamiento genera  (ampliamente desarrolladas en este trabajo de investigación). Ello ha   posibilitado la cronificación de una  situación   incompatible   con  la   dignidad   no   sólo   de   quienes   directamente   lo   padecen   sino   de   quienes   lo  ordenan y, sobre todo, de las personas que tienen que asegurar su ejecución.  5º Urge afianzar el protagonismo de los Jueces de Vigilancia en las condiciones en que se desarrolla el  cumplimiento de la pena, al mismo tiempo que sería conveniente dotar a este grado penitenciario, ya de por  sí extremadamente restrictivo con la libertad y que inevitablemente afecta al margen de efectividad de otros  derechos de la persona presa, de un mayor peso garantista que asegure de manera especial el derecho a la  defensa y la tutela judicial efectiva.  Se detecta con preocupación una hipertrofia funcional de las Instituciones dependientes del Ministerio del  Interior  (éste  ha  fagocitado la  Dirección  General  de  Instituciones  Penitenciarias,  al  Plan  Nacional  sobre  Drogas, dirige la política de Inmigración e integración social etc). La división y necesario equilibrio de  poderes  parece  irse  inclinando en favor del  ejecutivo  en  un  intento  de  domesticación  del  poder  judicial  mediante un uso teledirigido del Ministerio Fiscal y una aplicación restrictiva de competencias en quienes  tienen por mandato constitucional la obligación legal de “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”. En este sentido  hay que llamar la atención sobre la circunstancia –bastante obviada en la práctica­ de que los Juzgados de  Vigilancia son bastante más que una mera institución revisora de la institución penitenciaria.. Sin duda la  inoperancia judicial práctica en la defensa de los derechos fundamentales es vista por las personas presas con  bastante realismo cuando más de la mitad no acuden nunca   ni al Juez de Vigilancia ni al de Guardia ni  siquiera para denunciar vejaciones más graves. El Juez es vivido con frecuencia, salvo excepciones, como  una prolongación de la administración penitenciaria frente a cuya palabra poco puede la del preso. Ni que  decir tiene que aún más, este es el triste papelón que juegan no pocas fiscalías de vigilancia penitenciaria. 6º El perfil de los destinatarios del primer grado, casi en su totalidad varones españoles, presos más jóvenes  dentro de la juventud generalizada de las prisiones, mayoritariamente solteros, con importante desarraigo  familiar y  nivel socio­económico y cultural más bajo que la media de los presos, refleja una vez más que el  sistema   penal   recluta   su   clientela   de   modo   preferente   entre   las   franjas   menos   cualificadas   de   la   clase  trabajadora   más   modesta   y   precaria,   con   alto   número   de   hijos,   escasa   escolarización   y   consiguientes  dificultades   de   plena   inclusión   social.   Incluso   podrían   señalarse   un   número   determinado   de   familias  precarias, auténtico manantial del que se nutre el sistema penal. Todo ello explica como más de la mitad de  los encuestados tienen un primer ingreso en prisión a los 16  años de edad (la mínima entonces para ingresar  en un centro penitenciario).

Todos estos datos, explicados con profusión en el estudio, reclaman la implantación urgente de un Plan  Estatal de Lucha Contra La Exclusión, como factor preventivo primordial. Cáritas Española, sin demasiado  éxito, presentó hace poco una serie de propuestas al Gobierno en esta dirección, aunando la política criminal  con políticas de nivelación territorial, promoción social y protección de los más vulnerables. En definitiva,  política   criminal   de   la   mano   de   las   políticas   económicas,   sociales,   educativas   etc.   La   cárcel   se   supera  fundamentalmente fuera y antes de la cárcel. 7º Con independencia de personalidades más o menos agresivas, el contexto regimental en que se desarrolla  el primer grado potencia la violencia entre las personas que trabajan y las encerradas en los departamentos de  aislamiento. No es una cuestión de "buenos o malos", si no de un ambiente estructural que extrema los roles  (funcionario/preso) hasta convertirlos en enemigos irreconciliables. Expresión de esta violencia interpersonal  es el dato aportado por las personas clasificadas en primer grado; dicen haber sido sometidas a malos tratos ­ uso desproporcionado e ilegal de los medios coercitivos­ el 78% de las mismas. Obviamente, esta situación  descrita   habrá   causado   consecuencias   lesivas   previa   o   coetáneamente   a   otras   personas   (presos   y  funcionarios).  A   estos   efectos   parece   necesario  que   los   órganos   jurisdiccionales   realicen   una   actividad  investigadora rápida y con el rigor necesario para esclarecer los hechos y determinar las personas participantes  en los mismos.  A fin de evitar, o en todo caso, disminuir las indeseables consecuencias que genera la violencia para las  personas, en el intento de búsqueda de un método de solución de conflictos "ganador­ganador" en que todas  las partes obtengan un beneficio y a fin de transformar el actual "perdedor­perdedor", urge la modificación  estructural del entorno físico y la normativa regimental. A los mismos efectos, sería recomendable  que la  administración   penitenciaria   llevase   a   cabo   una   política   de   personal,   consistente   en     destinar   a   estos  departamentos a los funcionarios más cualificados en el manejo de conflictos desde claves no violentas. De  igual forma sería conveniente la formación continua de los funcionarios en el aprendizaje de habilidades  relacionales de control de situaciones conflictivas y violentas.  8º Considerando el régimen concreto de vida de las personas en “primer grado de tratamiento” (sic) llama  poderosamente la atención la escasísima interrelación con el equipo de tratamiento. Ello resulta todavía más  significativo   por   cuanto   que   muchos   refieren   problemas   de   trastornos   psicológicos   y   mentales   en   un  porcentaje nada despreciable. La necesidad de una presencia singularmente relevante de profesionales de las  ciencias humanas y de atención clínica especializada es una urgente obviedad. Estos especialistas  podrían  valorar la idoneidad de la medida y poner de manifiesto las serias contraindicaciones que presente este  régimen, tal y como esta configurado incluso para una persona sana. 9º   La   ausencia   de   límite   temporal   para   un   régimen   tan   restrictivo   y   rigorista,   en   determinados   casos  superando los 10 años ininterrumpidos del tal tratamiento, frente a las limitaciones temporales en caso de  sanción disciplinaria por ilícitos penitenciarios (hasta seis semanas como máximo), supone un auténtico  seguro de enloquecimiento, con la consiguiente multiplicación de la peligrosidad criminal y la violencia.  Dado que la excarcelación no suele ser ni progresivamente preparada ni individualizada (mediante permisos,  progresión de grado, participación en actividades tratamentales, etc.), se hace necesario la fijación legal de  limitaciones temporales al régimen primer grado.  Dado el carácter fuertemente aflictivo y desocializador del aislamiento, éste debería tener siempre carácter  excepcionalísimo,   procediéndose   a   levantar   el   mismo   en   cuanto   los   informes   médicos,   psicológicos   y  sociales indicasen que es contraproducente o no están dando los resultados esperados en función del fin  último de la pena, con independencia de tener sanciones si de ellas no se desprende una violencia grave que  pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas. De lo contrario la situación de hace  crónica   y   los   comportamientos   se   tornan   más   violentos.   Si   incluso   desde   instancias   oficiales   (p.e.   El  Defensor del Pueblo) se preconiza “restringir el recurso al primer grado” y, “en todo caso, suavizar el rigor  de   las   condiciones   de   cumplimiento”   la   urgencia   de   hacer   frente   a   esta   inaplazable     tarea   es   aún   más  inequívoca.  10º Llama la atención las escasas horas dedicadas a cualquier actividad ocupacional, tratamental o formativa  mínimamente organizada. A ello no es ajena la ausencia de un programa de intervención individualizada. Las  características especiales de estas personas y los conflictos interpersonales, en ocasiones muy graves, que 

generan no pueden de por sí motivar un régimen de vida penitenciario que consista en un control absoluto  sobre las personas a él sometidas. Se debe exigir indudablemente un tratamiento diferenciado que presente  como  objetivo   esencial   la   superación   de   tales   dificultades   y   su   pronta   incorporación,   como   mínimo,   al  régimen ordinario. Tanto la constitución como la LOGP orientan las penas hacia la reinserción y reeducación  de   los   penados.   En   estas   normas   no   se   contemplan   excepciones.   Parece   evidente   que   los   esfuerzos  tratamentales deben volcarse de manera especial con aquellas personas con un pronóstico evolutivo más  dudoso y más necesitadas por tanto, de apoyo.  11º. Resultan especialmente significativas las pésimas condiciones arquitéctonicas en que se desenvuelve la  vida del primer grado, sobre todo en las llamadas macrocárceles. Ideado como un régimen de confinamiento  solitario total, sus condiciones de habitabilidad son muy deficientes e insanas (falta de iluminación, la celda  se inunda con las duchas, el patio es minúsculo y, en ocasiones, está completamente enrejado, imposibilidad  de ver el cielo directamente, inevitable  sensación de enjaulamiento...).  12º Mención especial merece el fichero FIES que supone una directa contravención de la Ley Orgánica  General penitenciaria al establecer de hecho, por regulación de ínfimo nivel normativo, una diferenciación de  régimen   no   prevista   ni   querida   por   el   legislador   y   no   sometida   a   control   judicial.   Igualmente   se   hace  prevalecer el régimen en detrimento del tratamiento (contraviniendo la LOGP), sin consideración alguna a la  individuación científica, dejando su inclusión en función de elementos objetivos impersonales. 13º   El   estricto   régimen   de   riguroso   control,     con   no   pocos   elementos   vividos   como   arbitrarios   por   las  personas a él sometidos  (cacheos inmotivados con desnudo integral, recuentos a deshoras, inaccesibilidad a  las   pertenencias   más   elementales   (mudas,   etc.),   continuos   registros   de   celda,   trasladados   de   centro  penitenciario, provocaciones violentas por parte de las personas que trabajan en prisión, uso indebido de  medios coercitivos, palizas, alimentación servida a ras de suelo, etc.), crea un microclima patógeno que  dispara los sentimientos de indefensión y los mecanismos reactivos violentos a que ya se ha hecho mención.  Súmese a ello que solo 1/3 comunica regularmente, y hay 1/3 que no comunica absolutamente con nadie.  Todo  multiplicado por el desarraigo y la lejanía de los centros penitenciarios.  14º El mensaje disuasorio latente que parece estar por debajo de la configuración del primer grado (“el  infierno te espera en la cárcel dentro de la cárcel”) acaba siendo no sólo cruelmente contraproducente sino  incluso absolutamente inútil. La propia institución penitenciaria expresa esta evidencia incluso mejor que  nosotros: “el camino no parece ser el endurecimiento de las penas y de las condiciones de cumplimiento”  (Estudios, 2001).Ahora sólo falta la voluntad política de acabar con este peculiar régimen,  tan desconocido  para la mayor parte de la población como inhumano, devastador y, a la postre, criminógeno.

50. ¿En qué consiste la limitación regimental del artículo 75 RP? Solamente se puede aplicar, como se expondrá a continuación, si lo solicita el recluso, para su protección  personal. El presoLa persona a   la que se le aplica esta medida se ve privado, de manera ilimitada en el  tiempo, de las condiciones de vida de que venía disfrutando en el régimen en el que se encontraba. En  ocasiones su aplicación genera una situación idéntica a la del sistema de aislamiento por sanción, ahora bien,  sin límite temporal, y sin garantías jurídicas en su aplicación. Otras veces, el art. 75 RP se aplica como  sanción encubierta, toda vez que es más fácil su imposición al no exigir el Reglamento ninguna garantía  procesal para ello; o también como limitación regimental pero fuera de los supuestos en los que se admite su  aplicación. Como señala el Auto del JVP de León de 25/02/99, “la aplicación es estas medidas nunca puede  suponer una vía oblicua y fraudulenta para, mediante el sometimiento a la medida de aislamiento, operar una  regresión de grado, al régimen cerrado…la aplicación de una limitación regimental tan drástica   como el  traslado al módulo de aislamiento sólo puede persistir el tiempo imprescindible… no más cinco o seis días,  convirtiéndose en una sanción encubierta conculcando la expresa prohibición contenida en el art. 72 RP, que  aunque   referida   a   los   medios   coercitivos,   es   también   aplicable   a   las   limitaciones   del   art.   75”.     Estas  situaciones pueden vulnerar el principio de legalidad establecido en el art. 9.3 de la Constitución. En las conclusiones de la reunión de Jueces de Vigilancia de 1997 señalaron que el régimen del art. 75 del  Reglamento se considera excepcional y subsidiario a otros recursos legales como son los medios coercitivos  en los casos en que los supuestos de aplicación coincidan, estando sujeto, dadas las restricciones que supone,  a la misma extensión e intensidad del control jurisdiccional que aquellos.  La I 11/99 DGIP defiende su aplicación, pero conforme a los principios de necesidad, subsidiariedad y 

oportunidad y a través de un procedimiento que garantice la seguridad jurídica, de forma que su aplicación  tenga el carácter de imprescindible, una vez se hayan agotado otras alternativas posibles. Para el Defensor del Pueblo, el artículo 75 del Reglamento Penitenciario estable como principio general que  los detenidos presos y penados no tendrán limitaciones regimentales que las exigidas por el aseguramiento de  su persona, por la seguridad y buen orden del establecimiento, así como las que aconseje su tratamiento o las  que provengan de su grado de calificación. El citado artículo no genera la facultad en favor del director de un  establecimiento penitenciario de acordar limitaciones regimentales para el mantenimiento del buen orden de  los mismos. Para la consecución de este objetivo Ley Orgánica General Penitenciaria en su artículo 41 y  siguientes prevé la existencia del régimen disciplinario. En el mismo sentido se orienta la redacción de los  artículos 231 y siguientes del Reglamento Penitenciario atribuyendo en su artículo 232 la competencia en  esta materia a un órgano pluripersonal. Por consiguiente, las posibles limitaciones regimentales amparadas  en el artículo 75, únicamente estará justificada, para el aseguramiento de la vida e integridad física del  recluso. Si lo que se pretende salvaguardar es la seguridad y el buen orden del establecimiento, habrá de  acudirse a las previsiones contenidas en los artículos 10, 16 y 64 del la Ley Orgánica General Penitenciaria.  Esta Institución entiende que el mantenimiento de la seguridad y el buen orden de los establecimientos  penitenciarios   no   es   una   potestad   si   no   un   deber   de   la   Administración   penitenciaria,   y   su   valor   es  instrumental y no finalista. La seguridad y el buen orden no son valores que se justifiquen en si mismos, no  pueden ser desconectados del resto de la realidad penitenciaria. Su importancia radica en que operan como  substrato en el que se han de apoyar el resto de actividad  de la Administración Penitenciaria. Por ello se ha recomendado a la Administración penitenciaria que, en el ejercicio de sus competencias, dicte  las órdenes oportunas para que la actuación de los directores de los centros penitenciario, en relación con la  aplicación del  artículo 75  del  Reglamento penitenciario,  se  adecue    a  las  consideraciones  anteriormente  expuestas (Recomendaciones realizadas por el Defensor del Pueblo a la Dirección General de Instituciones  Penitenciarias durante 1998 (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 21 de junio de 1997).  En   consecuencia,   este   artículo   75   puede   aplicarse   ilegalmente   en   tres   situaciones   la   aplicación   de   este  artículo 75 RP pueden darse generar tres situaciones ilegales: a) Cuando se aplique el art.75.1: este apartado sólo faculta a la administración penitenciaria a imponer los  límites regimentales que establece el Reglamento en función de la clasificación del interno. De ninguna  manera podrían imponerse otras medidas más restrictivas que las señaladas reglamentariamente (sanción de  aislamiento, aislamiento provisional, regresión de grado...).  En este sentido el criterio 67 de la reunión JVP  2003 establece que no puede utilizarse como sanción encubierta. b)   Cuando   se   aplique   este   artículo   75.1   por   motivos   que   no   sean   la   seguridad   y   el   buen   orden   del  establecimiento. En este caso, si se recurre ante el Juez de Vigilancia, hay que exponer que el principio de  legalidad tiende a garantizar que el aplicador de la ley ­en este caso la administración penitenciaria­ no pueda  hacer un uso arbitrario y extralimitado de ciertas normas legales con consecuencias jurídicas muy graves (la  pérdida/reducción   de   libertad   ambulatoria   por   las   zonas   comunes   y   sus   consecuencias)   aplicando   este  artículo a situaciones no previstas en él.  Por ello, a fin de que no quede vulnerado el principio de legalidad, debería existir una correlación entre el  contenido derivado de una interpretación gramatical y teleológica de los términos legales del art. 75 RP por  un  lado,  y  los   hechos   que  presuntamente  han   dado  lugar   a  su   adopción  y   mantenimiento,   por  otro.   En  consecuencia, los hechos deberían ser de tal gravedad que pusieran en peligro la seguridad y el orden de la  prisión;   hechos   que   deberían   quedar   expresamente   acreditados   en   la   resolución   con   la   posibilidad   de  contradicción (defenderse) por el interno afectado a través de recurso, posibilidad que no queda reflejada en  la resolución. (En el recurso hay que analizar la gravedad de los hechos y si en la resolución existe esa  correlación).  A mayor abundamiento, la indefensión se materializa cuando la consecuencia jurídica, que de hecho (en la  realidad) se aplica en la adopción del art. 75 RP es el aislamiento. A este respecto, la aplicación de este  régimen de vida permite a la dirección de la cárcel imponer un régimen propio de la sanción de aislamiento  del art. 43.1 de la LOGP y del régimen cerrado del art. 95.1 RP sin necesidad de objetivar, ni acreditar  documentalmente   hechos   que   deberían   estar   tipificados   dentro   del   régimen   sancionador,   y   por   lo   tanto  debería acudirse a éste, a fin de que se observasen todas las garantías procesales establecidas legalmente en  defensa del interno. En cualquier caso la I 11/99 expresa que el acuerdo del director y la notificación al Juez  de   Vigilancia   Penitenciaria   deben   ser   motivadas;   además   establece   que   en   ningún   caso   supondrá   una  equiparación del régimen de vida al régimen cerrado, de forma que deban adoptarse las medidas necesarias  para   que   el   interno   pueda   seguir   participando   de   los   programas   de   tratamiento   o   modelos   de  individualización científica. c) Puede ocurrir que en la resolución en la que se notifica al recluso la adopción del art. 75 no se haga  expresa mención a la posibilidad de recurso ante el Juez de Vigilancia, o que no se dé la posibilidad de  defensa al preso. Cuando esto ocurra hay que recurrir al Juez de Vigilancia Penitenciaria y argumentar la  existencia   de   una   disociación   entre   norma   jurídica   y   contenido   de   hecho   en   la   aplicación   del   régimen 

limitativo del art. 75 que origina una situación de indefensión proscrita en el art. 24 de la Constitución. A  este   respecto   hay   que   señalar   que   las   limitaciones   regimentales   (art.   75   RP)   hacen   referencia   a   las  actividades, comunicaciones... (situación de derecho) pero nunca debe implicar el aislamiento (situación de  hecho). Ello supone vulneración del principio de legalidad (art. 9.3 CE).  Por ello, entendemos que si la consecuencia jurídica de la limitación regimental de este art. 75 es la misma  que la sanción de aislamiento o la adopción del régimen cerrado, deberían tener para su adopción las mismas  garantías procesales que aquellas (si fuese sanción: audiencia, prueba, contradicción, defensa, posibilidad de  recurso; o, si fuese en régimen cerrado: individualización de la conducta en base a datos objetivos, acuerdo  de la junta de tratamiento etc.) Cuando estas garantías no se hayan observado, hay que recurrir al Juzgado de  Vigilancia Penitenciaria (modelo número 26).  Nos encontramos con una figura reglamentaria que permite al ciudadano recluso   solicitar una limitación  regimental para protegerse respecto de agresiones o ataques de otros internos (ante las represalias que pueden  surgir cuando uno denuncia a otro, o cuando en un procedimiento uno declara en contra del otro, o ante la  violencia latente cuando existen peleas o ajustes de cuentas, o ante el temor a ser lesionado por el tipo de  delito cometido). Esta situación legal supone el confinamiento en una celda, la separación absoluta del resto  de   la   población   reclusa   y   la   evitación   de   zonas   comunes.   Obviamente   esta   situación   supone   un   grave  perjuicio para el ciudadano preso por razones de estricta necesidad. Por ello, en todo caso,   solamente se  puede aplicar a penados, previa solicitud del recluso, para salvaguardar la vida o integridad física, dando  cuenta, en todo caso, al Juez de Vigilancia Penitenciaria. En estos casos de autoprotección la prisión tiene  que   adoptar   las   medidas   necesarias   para   no   interrumpir   las   actividades   de   distinto   tipo   que   resulten  compatibles con tal situación; igualmente y sin necesidad de petición del interno, se le facilitarán los medios  de tipo cultural, informativo, deportivo y ocupacional que fueran posibles (I 11/99 DGIP).

51. ¿Puede aplicarse a una persona el régimen de vida previsto en el art. 75 en espera de que el Centro Directivo autorice la regresión a primer grado o a la aplicación del artículo 10 LOGP? En ocasiones, en algunas cárceles se somete a presos a un régimen de limitación regimental del art. 75.1 o 2  RP con el contenido del régimen de vida del centro cerrado (art. 93 RP) en espera de que el Centro Directivo  (DGIP) autorice la aplicación del art. 10 LOGP o de la regresión a primer grado. Esta práctica es ilegal,  porque el art. 96.2 RP exige con claridad la propuesta de la Junta de Tratamiento, previo informe del Equipo  Técnico y la aprobación del Centro Directivo para poder aplicar las normas previstas para las cárceles de  cumplimiento   de   régimen   cerrado   a   los   detenidos   y   presos   preventivos   cuando   se   trate   de   internos  especialmente peligrosos. Lo contrario supondría utilizar el art. 75 RP para efectuar un cambio de modalidad  al margen de los cauces legalmente previstos (Auto del JVP de Oviedo de 2 de julio de 1996).

52. ¿Cómo se lleva a cabo el ingreso en las unidades Psiquiátricas penitenciarias? Actualmente solamente hay dos centros psiquiátricos, en Alicante y en Sevilla. El ingreso en estas cárceles  solamente puede llevarse a cabo si hay una decisión judicial de acuerdo con lo establecido en la LECr. Salvo  que esté en prisión preventiva, y el Juez haya ordenado su ingreso para observación durante el tiempo que  requiera la misma y la emisión del informe correspondiente, el internamiento en un psiquiátrico penitenciario  es consecuencia de la imposición de una medida de seguridad privativa de libertad por la aplicación de la  eximente completa o incompleta del art. 20.1 del Código Penal, o de que sobrevenga la enfermedad mental  una vez iniciada la condena (art. 184 RP). En el momento de ingresar, el paciente será atendido por el facultativo de guardia, quien a la vista de los  informes de procedencia y del resultado de su reconocimiento, decidirá lo conveniente respecto al destino de  aquél a la dependencia más adecuada y al tratamiento que debe seguir hasta que sea reconocido por el  psiquiatra (art. 186.1 RP). El equipo que atienda al paciente deberá presentar un informe a la autoridad  judicial   correspondiente   en   el   que   conste   la   propuesta   de   diagnóstico   y   la   evolución   observada   con   el  tratamiento, el juicio de pronóstico y la necesidad de mantenimiento, cese o sustitución del internamiento, la  separación, el traslado a otro centro o unidad psiquiátrica, el programa de rehabilitación, la aplicación de  medidas especiales de ayuda o tratamiento, así como las que hubieran de tenerse en cuenta para el momento  de   la   salida   (art.   186.2   RP)   .   Estas   cárceles   tienen   un   equipo   multidisciplinar   (psiquiatras,   psicólogos,  médicos generales, enfermeros y trabajadores sociales –art. 185 RP­). El funcionamiento de estos equipos  viene regulado en la Circular 7/1996, de 12 de junio.  Cada seis meses se tiene que informar a la autoridad  judicial y al Ministerio Fiscal sobre el estado y evolución del  paciente.

53. ¿Qué régimen de vida tienen estas cárceles psiquiátricas? Las personas presas que tienen enfermedad y trastornos mentales   presentan unas características concretas  que motivan que desde el punto de vista regimental se lleven a cabo una serie de medidas concretas y  diferentes el régimen general. Por ello, la separación que se realice de los mismos se hará en atención a las  necesidades asistenciales de cada paciente. Las restricciones de libertad personal deben limitarse a las que  sean necesarias en función de su estado de salud o del éxito del tratamiento (art. 188.2 RP). En estos casos,  debería notificarse posteriormente y de forma motivada al Juez de Vigilancia Penitenciaria.  También se regula el empleo de medios coercitivos que solamente podrá ser admitido por indicación del  médico y durante el tiempo mínimamente imprescindible, debiéndose respetar en todo caso la dignidad de la  persona. Obviamente de esta medida debe darse cuenta inmediatamente a la autoridad judicial de quien  dependa el paciente (art. 188.3 RP). La autoridad judicial en estos casos  debe tener la misma competencia  que en la aplicación de los medios coercitivos de carácter general.   Las normas de régimen disciplinario contenidas en el reglamento penitenciario no son de aplicación a los  pacientes internados en estas cárceles (art. 188.4). Esta situación genera una enorme inseguridad jurídica en  cuanto a las conductas sancionables y en cuanto a las sanciones que se puedan imponer. La única forma de  control sería la notificación judicial, como si de una medida se tratara y que consista en restricción de la  libertad del penado.   Por último, las comunicaciones no siguen el sistema general. Se fijarán según el marco de programación  individual de rehabilitación, indicándose el número de comunicaciones y salidas, la duración de las mismas,  las   personas   con   quienes   los   pacientes   pueden   comunicar   y   las   condiciones   en   que   se   celebren   las  mencionadas   comunicaciones.   La   autorización   de   todas   las   salidas   terapéuticas   corresponde   al   Juez   de  Vigilancia Penitenciaria (criterio 10 reunión JVP enero 2003) Sería conveniente que se crearan las unidades psiquiátricas en los centros penitenciarios que se considerasen  necesarias   para   la   atención   especializada   dentro   sus   respectivas   áreas   territoriales   en   cumplimiento   del  imperativo  de   velar   por   la   salud   de   los   internos   (art.   3.4   LOGP),   y   en   aplicación   del   criterio   legal   de  separación previsto en el artículo 16,d) de la misma norma legal (Criterio 18, reunión JVP enero 2003. Los   Jueces   de   Vigilancia   han   señalado   la   conveniencia   de   que   el   tratamiento   psiquiátrico   de   las  personas condenas que lo precisen deben guiarse por criterios de racionalización, profesionalidad y  optimación  de   recursos,   dando   preferencia   a   la   utilización  de   los   servicios   comunitarios   sobre   los  penitenciarios   y   limitando   en   la   mayor   medida   posible   el   internamiento   en   unidades   u   hospitales  psiquiátricos   penitenciarios.   Y,   los   penados   que   queden   exentos   de   responsabilidad   criminal   por  aplicación del art. 20.1 CP o por aplicación de una eximente incompleta (pena y medida de seguridad)  deberán   ser   internados   en   hospitales   o   establecimientos   dependientes   de   los   servicios   de   salud  comunitarios y nunca establecimientos penitenciarios (Criterio 51 reunión  JVP 2003).

Capítulo 5

LIBERTAD CONDICIONAL Y BENEFICIOS PENITENCIARIOS

1. ¿En qué consiste la libertad condicional? Es la última fase del cumplimiento de la condena. Viene a ser como el «cuarto grado». Supone la salida en  libertad hasta la finalización total de la condena; libertad que se condicionada a que no se cometa delito ni se  incumplan las reglas de conducta impuestas por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Durante este tiempo la  persona está bajo supervisión (presentación mensual) del «Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones  Penitenciarias». En la actualidad, la libertad condicional es considerada como un instrumento necesario para  la consecución de los fines resocializadores de la pena privativa de libertad; debería tener la categoría de  derecho   subjetivo   del   penado,   pero   penitenciariamente   se   considera   como   beneficio.   A   tales   efectos   es  considerada por la Ley Orgánica General Penitenciaria como la última fase del tratamiento y se encuadra  dentro   del   sistema   de   individualización   científica   (art.   72   LOGP).   En   ningún   momento   el   liberado  condicional rompe la relación de sujeción especial que le une a la administración penitenciaria 

2. ¿Qué requisitos son necesarios para su concesión? Para que una persona pueda disfrutar de la libertad condicional es necesario que se den los siguientes  requisitos (arts. 90, 91 y 92 CP 1995, reformado por LO 7/2003 de 30 de junio): a. Que se encuentre en tercer grado penitenciario. b. Que se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena impuesta. c.   Que   hayan   observado   buena   conducta   y   exista   respecto   de   los   sentenciados   un   pronóstico  individualizado y favorable de reinserción social, emitido en el informe final previsto en el art. 67 de la Ley  Orgánica General Penitenciaria. d.   No   se   entenderá   cumplida   la   circunstancia   anterior   si   el   penado   no   hubiese   satisfecho   la  responsabilidad civil  conforme a los arts. 72.5 y 6  de la LOGP. Asimismo, en el caso de condenados por  delitos de terrorismo de la sección 2ª del capítulo V del título XXII del Libro II de este Código o cometidos  en el seno de organizaciones criminales, se entenderá que hay pronóstico de reinserción social cuando el  penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además haya  colaborado activamente con las autoridades; bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la  banda   armada,   organización   o   grupo   terrorista,   bien   para   atenuar   los   efectos   de   su   delito,   bien   para   la  identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para  impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las  que haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante declaración expresa de repudio de sus actividades  delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito, así  como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización  terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales que rodean a la misma y su  colaboración con las autoridades” 

3. ¿El Juez de Vigilancia puede imponer a la persona penada al decretar libertad condicional alguna regla de conducta? Para la consecución de los objetivos resocializadores, o ante la presencia de un pronóstico de reinserción  dudoso se puede imponer al penado algunas de las reglas de conducta del art. 83 o de las medidas de  seguridad no privativas  de  libertad del  art.  96.3  CP  CP,  extremos  éstos,  que  suponen  una  modificación  respecto de la anterior regulación que solamente posibilitaba la imposición de las medidas de seguridad no  privativas de libertad del art. 105 CP. Con esta nueva normativa ­art. 90.2 CP­ se amplia el número de reglas  de conducta y medidas privativas de derechos que se pueden imponer. La nueva regulación permite imponer  una o varias de las siguientes medidas: 1.­ Prohibición de acudir a determinados lugares.

2.­   Prohibición   de   aproximarse   a   la   víctima,   o   aquellos   de   sus   familiares   u   otras   persona   que  determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos. 3.­ Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez. 4.­ Comparecer personalmente ante el Juez, o servicio de la administración que éste señale, para  informar de sus actividades y justificarlas. 5.­ Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u otros  similares.  6.­ Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación  social del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona (art.  83 CP). 1.­Inhabilitación profesional 2.­Expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España. 3.­Obligación de residir en un lugar determinado.  4.­La prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe. En este caso, el sujeto quedará  obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. 5.­Prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o  de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. 6.­ La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar  que   se   designa   y  que   acepte   la   custodia,   quien   la   ejercerá   en   relación   con   el   Juez   de   Vigilancia   y   sin  menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. 7.­ La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 8.­ La privación del derecho a la tenencia y porte de armas. 9.­ La prohibición de aproximarse a la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que  determine el Juez o Tribunal.  10.­ La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas  que determine el Juez o Tribunal. 11.­   La   sumisión   a   tratamiento   externo   en   centros   médicos   o   establecimientos   de   carácter  sociosanitario. 12.­Sometimiento   a   programas   de   tipo   formativo,   cultural,   educativo,   profesional,   de   educación  sexual y otros similares (art. 96.3 º CP). Existe   un  solapamiento  en  relación  a   las   medidas   privativas   de   derechos   que   se   pueden   imponer   como  accesorias en la sentencia condenatoria –art. 83, porque las del 96.3 al ser absuelto por aplicación de la  eximente incompleta del 20.1.2 o 3, no existe aplicación de pena accesoria­, toda vez que ya el Juez o  Tribunal sentenciador habrá concretado en la sentencia las que considere convenientes en función de las  circunstancias concurrentes en el infractor y en la víctima. Parece lógico que el Juez de vigilancia no pueda  imponer   ninguna   medida   que   ya   ha   sido   impuesta   como   accesoria.   La   posibilidad   de   la   expulsión   del  territorio nacional prevista en el art. 96.3 guarda relación directa con la posibilidad  de sustitución de la pena  por expulsión cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes de la condena. Por ello, entendemos que esta  medida   no   puede   imponerse   por   esta   vía   de   libertad   condicional,   toda   vez   que   si   existe   un   pronóstico  favorable de reinserción social, no tiene ningún sentido que la medida impuesta sea la de expulsión del país.  La expulsión, a las tres cuartas partes, o dos terceras,   se podrá llevar a cabo, bien por el Juez o Tribunal  sentenciador como sustitución a la pena de prisión –art. 89 CP­, o bien por la vía establecida en la legislación  penitenciaria del cumplimiento de la libertad condicional en el país de residencia. 

4. ¿Se necesita la autorización del Juez de Vigilancia penitenciaria para efectuar desplazamientos? En principio no, salvo que algunos Juzgados de Vigilancia, así lo consideren.  Es suficiente con que los servicios de asistencia postpenitenciaria los conozcan para que puedan efectuar el  seguimiento. “No se trata de quien sea la Autoridad competente para conocer de los desplazamientos sino  que dicha autorización no es necesaria porque esos desplazamientos forman parte del contenido y uso natural  de la libertad y no hay ninguna condición o regla de conducta que amparada en la Ley los limite (Auto AP  Madrid, 5ª, 25 de octubre de 2000).

5. ¿Qué alcance tiene el requisito de que la pena tenga que ser privativa de libertad para que se pueda conceder la libertad condicional? A los efectos que nos interesa, podríamos afirmar que cualquier internamiento en una cárcel con motivo del  cumplimiento de una pena privativa de libertad, con independencia de su extensión, podrá ser computado a efectos  de libertad condicional, porque entendemos que si la actividad penitenciaria está encaminada a la consecución de la  reeducación y de la reinserción social (art. 2 RP 1996 en relación con art.25.2 CE) todo ingreso en una cárcel  supone el sometimiento al régimen penitenciario y, por ende, no parece adecuado excluir a determinadas penas de  la última fase de tratamiento (libertad condicional). Por ello, entendemos que la libertad condicional puede  aplicarse en dos supuestos: La pena de prisión y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de  multa, que se convierte en días de “prisión”, equivalente a la pena, por razones obvias..

6. ¿Se puede adelantar en el tiempo la concesión de la libertad condicional? Sí, en dos situaciones: Primera.     El   art.   91.1   CP   establece   que   «excepcionalmente   cumplidas   las   circunstancias   de   los  párrafos a) y c) del apartado 1 del apartado 1 del artículo anterior, y siempre que no se trate de delitos de  terrorismo   de   la   sección   2ª   del   Capítulo   V   del   título   XXII   o   cometidos   en   el   seno   de   organizaciones  criminales,   el   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria,   previo   informe   del   ministerio   fiscal,   instituciones  penitenciarias   y   las   demás   partes,   podrá   conceder   la   libertad   condicional   a   los   sentenciados   a   penas  privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena, siempre que merezcan  dicho  beneficio  por   haber   desarrollado  continuamente   actividades   laborales,   culturales   y   ocupacionales»  (modelo 31).  El único requisito es que lo «merezca» por el desarrollo continuo de actividades que tendrá que ser valorado,  en último extremo, por el Juez de Vigilancia quien podrá sostener una opinión discrepante de la mantenida  por el centro penitenciario ya que es quien tiene la función jurisdiccional de “hacer ejecutar lo juzgado”. De  esta nueva regulación de la libertad condicional se excluye a las personas que hayan cometidos delitos de  terrorismo o en el seno de una organización criminal. Se establece la necesidad obvia y por tanto superflua  de los existencia de informes previos de la administración penitenciaria, del fiscal y demás partes. Parece  algo obvio porque así se viene haciendo, y en todo caso, más que la regulación en el Código penal, se tendría  que hacer el esfuerzo político de elaborar una normativa que regulase el procedimiento de la jurisdicción de  vigilancia penitenciaria. Resulta cuestionable que para la aplicación de la libertad condicional tenga que  opinar la víctima si es considerada como parte. Tiene sentido que sea oída para que el Juez pueda establecer  alguna   regla   de   conducta   o  medida   en  función   de   la   situación   o   relación   que   tengan   entre   ambos   para  salvaguardar su integridad física, pero nunca, puede truncar la concesión de la libertad condicional, pues el  objetivo principal de esta fase ejecutiva es la reinserción del penado y ésta tiene que permanecer al margen  de los sentimientos o deseos de venganza de la víctima.  Segunda. El Juez de Vigilancia podrá adelantar el período de libertad condicional hasta un máximo  de 90 días por cada año efectivo de condena (180 días en la enmienda de CIU), una vez extinguida la mitad  de   la   condena.   El   Juez   de   Vigilancia   tendrá   que   valorar   la   participación   en   la   actividades   culturales,  formativas y laborales, y, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación del daño a  las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso. De este beneficio se excluye a los  condenados por delitos de terrorismo de la sección segunda del capítulo V del título XXII y los cometidos en  el seno organizaciones criminales. (art. 91.2 CP) (mod. 31.a). En   cualquier   caso,   el   Juez   de   Vigilancia   podría   subordinar   el   disfrute   de   la   libertad   condicional   a   la  participación del condenado en programas de reparación a las víctimas y en trabajos en beneficio de la  comunidad. La autoridad judicial competente comprobaría el cumplimiento efectivo de la medida impuesta.  El   objetivo   buscado   es   la   motivación   a   la   población   reclusa   para   un   buen   comportamiento   y   para   su  participación de actividades o destinos. Con la desaparición de la redención de penas por el trabajo a partir  de la promulgación del Código penal de 1995, los beneficios penitenciarios desaparecieron en la práctica y se  incrementó la apatía en las personas presas, ello, además de quedarse la institución sin un instrumento de  control del comportamiento, los presos sin un medio de acortar las penas de prisión y el derecho penal de un  sistema que permitía dulcificar la dureza extrema de la aplicación de la pena. 

Para su aplicación es suficiente con que se acrediten la participación continuada en actividades laborales,  culturales u ocupacionales. Además se exige la participación en programas de reparación a la víctima o de  tratamiento o desintoxicación. De manera que la participación en actividades es obligatoria y además, o la  reparación,   o   al   tratamiento   desintoxicador;   uno   u   otro.   Respecto   de   la   participación   en   programas   de  reparación es suficiente con que se repare a la víctima (económicamente con la responsabilidad civil o con  una   carta   sincera   de   arrepentimiento),   pues   de   exigir   que   se   participe   en   un   programa   específico   de  reparación del daño a la víctima se estaría exigiendo un requisito imposible en los casos en que no existan  programas de reparación, o de que la víctima no quiera participar en los mismos. Por ello, la interpretación  de esta norma debe ser amplia para este requisito. Es suficiente con haber satisfecho la responsabilidad civil,  o estar pagando parte de la misma con el sueldo del trabajo. ¡Que mejor reparación de daño que compartir el  dinero   con   quien   ha   sufrido   el   delito!   Sin   duda   es   una   buena   oportunidad   para   la   potenciación   de   las  asociaciones e instituciones que se dedican a la mediación penal.   Por otra parte, quien esté sometido a cualquier programa de tratamiento o desintoxicación se entiende que  está reparando el daño causado trabajando activamente sobre las causas que motivaron la conducta delictiva.  Es suficiente con programas libre de drogas o de reducción de riesgos con metadona. La prueba que acredite los requisitos debe ser la que justifique el pago o abono de la responsabilidad civil, o  los pagos que se estén haciendo desde que se esté en tercer grado trabajando o los informes del programa de  tratamiento. Este beneficio tiene que aplicarse por el Juez de Vigilancia Penitenciaria a petición de la administración  Penitenciaria , pero podría concederse a pesar de que no se hubiese solicitado por el centro penitenciario  (Junta de tratamiento). Esta posibilidad de concesión por el Juez de Vigilancia a pesar del informe negativo  del centro penitenciario ha sido defendida por el Tribunal Constitucional. Así, en la STC STC 163/2002 de  21.11.02, permite que el Juez proponga el beneficio del indulto ante el Ministerio de Justicia a pesar de la  negativa del centro penitenciario a proponerlo en base a la competencia que le otorga el art. 206 RP. En este  caso el Juez de Vigilancia expresó en su resolución que carecía de competencia para pronunciarse sobre la  cuestión porque era el Equipo Técnico quien debía hacer la propuesta y éste había apreciado que el interno  no reunía los requisitos exigidos en el art. 206 RP; así mismo mantenía que la adopción de una decisión  sobre esta materia por el Centro penitenciario no era fiscalizable por el Juzgado por su carácter potestativo o  discrecional.   Ahora   bien,   el   Tribunal   Constitucional   en   la   sentencia   mencionada   ha   establecido   que   la  competencia del Equipo Técnico para la apreciación de los requisitos del art. 206 RP o la concurrencia de  “extraordinario”,   no   puede   considerarse   suficiente   fundamentación,   pues   ni   la   competencia   de   la  administración. para la adopción de una decisión excluye por sí misma la posibilidad de control posterior por  un órgano judicial, ya que el art. 106.1 CE establece que los “Tribunales controlan… la legalidad de la  actuación administrativa”, ni, ciertamente, puede calificarse de razonable la declaración de incompetencia  del Juez para la revisión del ejercicio realizado por la Administración Penitenciaria de sus competencias, en  materia de tramitación del indulto particular, a la luz de la legislación Penitenciaria. Esta declaración de  incompetencia se separa de lo dispuesto en el art. 76.2 c LOGP que establece que corresponde especialmente  al Juez de Vigilancia aprobar las propuestas que formulen las cárceles sobre beneficios penitenciarios que  supongan   un   acortamiento   de   la   condena”   y   desconoce,   también   el   art.   206.1   RP   que   no   atribuye  competencia exclusiva al centro penitenciario para la tramitación de la solicitud de indulto particular, pues  éste no puede elevar directamente su solicitad para que se tramite de conformidad con la legislación vigente  sobre derecho de gracia, sino que el destinatario directo de su propuesta es el Juez de Vigilancia. De otra  parte   el   recurso   al   carácter   potestativo   o   discrecional   del   acto   administrativo   impugnado   para   negar   la  posibilidad   de   su   control   jurisdiccional   tampoco   puede   considerarse   como   fundamento   razonable   de   la  decisión judicial, pues de un lado el art. 54.1 .f  LPC prescribe que los actos administrativos “que se dicten en  el ejercicio de las potestades discrecionales” deberán motivarse y el recurrente alegó ante el Juez un déficit  de la motivación. Y otro porque con dicha fundamentación se niega la proyección que en ese ámbito tiene la  propia   interdicción   de   la   arbitrariedad   de   los   poderes   públicos   que   proclama   el   art.   9.3.CE   requerir   la  motivación del acto administrativo discrecional es también, garantía de la interdicción de la arbitrariedad del  poder público y su control no es tarea ajena a la función jurisdiccional (art. 1106.1 CE). En definitiva la  administración.,   ha   de   estar   en   todo   momento   en   condiciones   de   explicar   que   no   ha   ejercido   de   forma  arbitraria   sus   facultades   discrecionales,   de   modo   más   riguroso,   si   su   actuación   afecta   a   derechos  fundamentales, libertades públicas y valores constitucionales, y los órganos judiciales deben revisar, cuando  se le solicite, la legalidad y constitucionalidad de la actuación administrativa realizada.

Por todo lo expuesto y debido que nos hallamos ante un figura jurídica que exige al igual que el indulto la  propuesta administrativa ante el Juez de Vigilancia, queda claro que el   órgano jurisdiccional, por vía de  recurso, puede aprobar el adelantamiento (mod. 31.b). Este beneficio puede aplicarse a todas las personas que se encuentran en este momento cumpliendo condena  por una sencilla razón. Si se aplica retroactivamente esta norma respecto del requisito de la satisfacción de la  responsabilidad civil a pesar de ser restrictiva, con más fundamento tiene que aplicarse esta norma que  beneficia. Por ello, a petición del penado a la Junta de tratamiento y en caso de denegación a través de la  interposición de recurso ante el Juzgado de Vigilancia se puede solicitar el adelantamiento de la libertad  condicional. Por último y para salvar todas las interpretaciones dudosas el término “por año de cumplimiento efectivo de  la condena” se refiere tanto al cumplimiento dentro de la cárcel de la mitad de la condena si el penado no  redime,   como   el   resultado   de   la   aplicación   de   la   redención   de   penas   por   el   trabajo   para   quienes   estén  cumpliendo condena por el código penal de 1995. Esta segunda afirmación es mantenida por la STS 557/96,  de la Sala en Pleno de 18 de julio de 1996, en referencia a la aplicación de las redenciones obtenidas hasta la  entrada en vigor del código penal de 1995, en la que se señaló que “la redención de penas no es un beneficio  graciable,   sino   que   consiste   en   el   abono   al   penado   para   el   cumplimiento   de   la   pena   impuesta…   tales  beneficios cuando ya han sido consolidados, se integran en una regla de cómputo del tiempo pasado en  prisión… de modo irreversible”.

7. ¿Puede aplicarse al adelantamiento de la libertad condicional (2/3 partes de la condena) cuando se está penado por el Código de 1973? Sí.  No obstante   esta  cuestión  presenta  problemas   de  interpretación.   Algunos  jueces  entienden  que  cuando una persona está cumpliendo condena por las normas del Código Penal viejo (1973) no es  posible que se beneficie del adelantamiento de la libertad condicional a las 2/3 partes de la condena  que se establece en el Código Penal nuevo (1995). La razón principal que se argumenta es que no pueden aplicarse a la vez dos beneficios penitenciarios: el  adelantamiento del tiempo para la concesión de la libertad condicional (CP 1995), por un lado, y la redención  de penas por el trabajo, por otro (CP 1973). No sólo porque ambas figuras jurídicas constituyen beneficios  penitenciarios, sino también, porque las normas penales deben aplicarse en su totalidad, bien sean las de uno  o las del otro código, pero nunca para un mismo supuesto, unas de uno (CP 1973) y otras, del otro (CP 1995). Pero   a   pesar   de   esta   interpretación,   parte   de   la   doctrina   y   algunos   Jueces   de   Vigilancia   Penitenciaria  entienden que es posible estar cumpliendo condena con las normas del Código Penal derogado y, por tanto,  estar redimiendo condena, y a su vez, gozar del beneficio del adelantamiento de la libertad condicional a las  dos terceras partes de la condena.  Las razones que se pueden argumentar para que se aplique el adelantamiento de la libertad condicional a  penados por el Código Penal derogado son: a) En estos supuestos, no se trata de examinar qué ley es la más favorable para determinar la ley  aplicable a los hechos probados, pues la condena ya ha sido impuesta, y se encuentra en fase de ejecución.  Llegados a esta fase, en muchos casos, una vez examinada la posibilidad de acomodación/revisión al nuevo  Código Penal, se mantuvo el cumplimiento por las normas del Código Penal derogado porque resultaban más  beneficiosas. De manera que, con independencia de la naturaleza jurídica que quiera darse a la redención de  penas por el trabajo, su aprobación por el Juez de Vigilancia una vez cumplidos los requisitos legales, genera  una nueva situación penitenciaria –calificada como irreversible por la sentencia del Tribunal Constitucional  174/89– que incide sobre el cumplimiento penal como si se tratara de una pena distinta, en cuanto a su  duración, a la que inicialmente fue impuesta. Y esta nueva situación penitenciaria, una vez que ha sido  plenamente consolidada, es compatible, según afirma el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de julio de  1996,   con   la   aplicación  del   nuevo   código   penal,   pues   la   prohibición   sobre   redenciones   de   penas   ha   de  entenderse únicamente referida al momento posterior a la entrada en vigor del nuevo Código Penal. Por ello, cuando una persona haya sido condenada por el Código Penal derogado, razón por la que habrá  disfrutado del beneficio de la redención de penas por el trabajo, y éstas hayan sido aprobadas por el Juez de  Vigilancia, habrá consolidado una nueva situación penitenciaria que es perfectamente compatible con la  nueva aplicación del art. 91 del nuevo Código Penal (adelantamiento de la libertad condicional a las 2/3  partes de la condena). b) Cuando la sentencia se hace firme, comienza la fase de ejecución. En esta fase las normas a  aplicar no son las sustantivas respecto de supuestos de hecho –tipos delictivos– y consecuencias jurídicas – penas–, sino relativas exclusivamente a la ejecución de las condenas ya impuestas en virtud de uno u otro  código (Auto del JVP de Castilla­León núm.1 de 9 de octubre de 1996). La Disposición Transitoria 2ª del CP  1995 se centra exclusivamente en determinar cuál es la ley más favorable teniendo en cuenta «las penas que  correspondería al hecho enjuiciado con las normas completas de uno u otro Código», es decir, normas que  tienden a la determinación correspondiente de un delito con la nueva regulación, pero que no incluyen las  normas relativas a la ejecución de penas. 

Las   normas   relativas   a   la   libertad  condicional   pueden   considerarse   como   normas   penitenciarias   aunque  aparezcan en el Código Penal. Es decir, que  al quedar regulada la libertad condicional en el Código Penal, lo  único que ha hecho es trasladarle las normas existentes en el Reglamento Penitenciario, a fin de salvaguardar  el principio de jerarquía que había sido vulnerado continuamente en aras de la prevalencia del principio de  humanización de las penas (Auto del JVP de Bilbao de 26 de mayo de 1997). De aquí que los tres primeros  preceptos mencionados (arts. 90­93 CP) supondrían la progresión al 4º grado de tratamiento (Auto del JVP  de   Bilbao   de   26   de   mayo   de   1997),   a   salvo,   claro   está,   de   lo   referente   a   la   redención   de   penas   que  expresamente se excluye a quienes se les aplique el nuevo texto punitivo, expresión que muestra claramente  la voluntad del legislador, y que no se contiene, en cambio, respecto de la libertad condicional (Autos JVP  Bilbao de 11 de octubre de 1996 y 26 de mayo de 1997). c)   Si   el   legislador   entiende   que   a   partir   del   año   1995   los   penados   que   por   motivos   de   buen  comportamiento, participación en actividades, siempre que cumplan los requisitos legales pueden adelantar  su libertad condicional, no parece acorde con los principios que informan la aplicación de las leyes penales  en el tiempo –retroactividad de las leyes favorables–, ni, por tanto, con los motivos política­criminal que han  informado la decisión del legislador, que las personas cuya condena no se haya acomodado a la normativa del  Código Penal 1995, no puedan gozar de dichos beneficios. No acceder a esta interpretación sería pervertir el  mecanismo de la retroactividad de lo favorable que es el principio rector en la materia penal de derecho  transitorio (Auto de la AP Ciudad Real, rollo apelación 12/96, Auto de la AP San Sebastián rollo apelación  6015/96). No cabe duda que el adelantamiento de la libertad condicional a las 2/3 partes de cumplimiento es  una norma más favorable al penado que la concesión de las 3/4 partes de la condena.  A tenor de la D.T. 1ª del CP 1995 (los delitos y faltas cometidos hasta el día de la entrada en vigor de este  Código se juzgarán conforme al cuerpo legal y demás leyes especiales que se derogan. Una vez que entre en  vigor el presente código penal, si las disposiciones del mismo son más favorables para el reo, se aplicarán  éstas. Por ello, la norma exige la  aplicación de la más favorable; ello significa que no se trata de comparar en  bloque una y otra norma a efectos de aplicación de uno u otro texto legal, sino que, en sede de ejecución se  aplique la norma que más le favorezca. En este caso es la del adelantamiento de la libertad condicional a las  2/3 partes. d) Por otro lado, no existe ya posibilidad de incompatibilidad entre el adelantamiento de la libertad  condicional con el adelantamiento previsto en los arts. 256, 257 y D.Tª 2 del RP 1981, porque estos han  quedado expresamente derogados por el RP de 1996» (modelo número 30).

8. ¿Quién es el encargado de aplicar este beneficio de adelantamiento de libertad condicional a las dos terceras partes de la condena o el adelantamiento de los tres meses por año efectivo? El Juez de Vigilancia Penitenciaria aunque la cárcel señale que solamente se puede conceder a propuesta del  Equipo de Tratamiento (ver pregunta 6 de este capítulo). Hay que solicitarlo a través de un escrito dirigido al  Juzgado. El  art. 91 CP  establece  que  «excepcionalmente  cumplidas  las  circunstancias  de  los  párrafos  a)  y  c)  del  apartado 1 del artículo anterior, el Juez de Vigilancia Penitenciaria podrá conceder la libertad condicional a  los sentenciados a penas privativas de libertad que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena,  siempre que merezcan dicho beneficio por haber desarrollado continuamente actividades laborales, culturales  y   ocupacionales».   Por   ello,   el   órgano  competente   para   la   concesión   de   este   beneficio   es   el   Juzgado   de  Vigilancia, sin perjuicio de los informes que pida a la cárcel; el único requisito es que lo «merezca» por el  desarrollo continuo de actividades.  El Reglamento Penitenciario se limita a ejecutar una ley orgánica, pero no puede imponer más requisitos que  los que aquella determine, en la medida en que los añadidos limiten o impidan el derecho del interno. De  seguir la tesis que mantienen algunas Juntas de Tratamiento respecto de la obligación inexcusable de que sea  este órgano administrativo quien proponga el adelantamiento, el Juzgado de Vigilancia quedaría excluido de  una decisión que el Código Penal le atribuye. Ello supondría una clara infracción del art. 91 CP, 76.2 LOGP y  lo que es más importante, de los arts. 24.1 y 117.2 CE (vid. Auto del JVP núm. 3 de Madrid de 23 de junio de  1997).  En estos casos, el Juez de Vigilancia puede conceder directamente la libertad condicional si tiene todos los  datos en el expediente del Juzgado; de lo contrario ordenará a la cárcel que a la mayor brevedad posible  realicen y remitan el expediente de libertad condicional (modelo número 31).

9. ¿Qué normas se tendrán en cuenta para el cómputo de las tres cuartas partes, o en su caso, de las dos terceras? Uno  de   los   requisitos   para  la  concesión  de   la   libertad   condicional   es   que   hayan  transcurrido   tres  cuartas partes de la condena, o dos terceras (beneficio penitenciario). Para el cómputo de este tiempo,  hay que tener en cuenta las siguientes normas (art. 193 RP):

a) El tiempo de condena que fuera objeto de indulto se rebajará al penado del total de la pena impuesta a  los   efectos   de   aplicar   la   libertad   condicional.   Se   procederá   como   si   fuera   una   nueva   pena   de   inferior  duración. Es decir, si una persona tiene una condena de 8 años, y le conceden un indulto parcial de cuatro, las  tres cuartas partes se computarán sobre los cuatro años –concesión a los tres años (3/4 partes)–. b) Cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será  considerada una sola condena a efectos de aplicación de libertad condicional. Si dicho penado hubiera sido  objeto de indulto, se sumará igualmente el tiempo indultado en cada una, y se rebajará de la suma total. Es  decir, todas las condenas se enlazan y se convierten en una sola, sobre la que habrá que computarse las tres  cuartas partes o las dos terceras. Por ejemplo, si una persona ha sido condenada por tres delitos; por uno es  condenada a la pena de tres años, por otro a la de cuatro, y por otro a la de cinco, el cómputo sobre el que se   hace las tres cuartas partes es 12 años –9 años (3/4 partes)–. Además, si en una de las tres causas del ejemplo  anterior le concediesen un indulto parcial, ese tiempo se restará de 12 años, y sobre la pena restante se hará el  cómputo de las tres cuartas partes. Esta refundición tiene que hacerla la oficina de régimen de la cárcel y se pone en conocimiento del Juez de  Vigilancia   Penitenciaria.   Debemos   tener   en   cuenta   que   no   se   trata   de   la   determinación   del   límite   de  cumplimiento de la pena del artículo 76.1 CP 1995 –triple de la pena mayor, ó 20, 25, 30 años), sino de  refundición al efecto de concesión de la libertad condicional. Por otro lado, La LO 7/2003 sobre la reforma del Código penal para el cumplimiento íntegro de las penas ha  introducido una excepción a esta regla general de aplicar el cómputo (3/4 o 2/3 partes) para la libertad  condicional, la ¼ partes para los permisos o la mitad para la concesión del tercer grado para penas superiores  a   5  años,   sobre   la   condena   resultante   de   la   refundición.   Se   trata   de   introducir   un   criterio   para   que   las  condenas, en determinados supuestos, se cumplan íntegramente A  este  respecto,  en  el  art.  78 CP  se  establece  que  cuando   la   pena   a  cumplir   como   consecuencia   de   la  limitación del art. 76 CP –20, 25, 30 o 40 años o el triple de la máxima– fuese inferior a la mitad de la suma  total de las condenas impuestas, el Juez o Tribunal, atendiendo a la peligrosidad criminal del penado, podrá  acordar motivadamente que los beneficios penitenciarios y el cómputo de tiempo para la libertad condicional  se   refieran  a   la   totalidad  de   las   penas   impuestas   en   las   sentencias.   La   aplicación   de   este  precepto   será  obligatoria cuando los límites establecidos según el art. 76 sean de 25, 30 y 40 años; será potestativa para el  límite de 20 años. Esta aplicación preceptiva es una de las innovaciones de la nueva reforma. ­ejemplo, si una  persona  comete 20 asesinatos y es condenado a 20 años por cada uno (total 400 años)–. En aplicación del  artículo 76, el límite legal vendría fijado en 25 años. Al ser inferior a 50 años que es la mitad del total de las  condenas impuestas (400 años), el cómputo de las tres cuartas partes o las dos terceras para la concesión de  la libertad condicional se realizará sobre 100 años–. Esta medida refleja la inquietud de algunos grupos  parlamentarios   por   el   cumplimiento   íntegro   de   las   penas.   En   nuestra   opinión,   nos   parece   desorbitado   e  inconstitucional (art. 25.2 CE) que una persona pueda estar 40 años en una cárcel, donde las posibilidades de  recuperación son nulas, y las de destrucción personal son elevadísimas.  No   obstante,   se   ha   previsto   la   posibilidad   de   que   el   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria,   valorando   las  circunstancias personales del reo, la evolución en el tratamiento reeducador y el de pronóstico de reinserción  social,   pueda   acordar   razonadamente,   oído   el   ministerio   fiscal,   instituciones   penitenciarias   y   las   demás  partes, la aplicación del régimen general de cumplimiento siempre que no se trate de delitos de terrorismo de  la sección 2ª del capítulo V del título XXII o cometidos en el seno de organizaciones criminales. Para estos  supuestos, y a fin de evitar la cadena perpetua, pero con tiempos de condena muy elevados posibilita que el  tercer grado pueda ser procedente a los 32 años (cuando quede por cumplir una quinta parte del límite  máximo de condena) y la libertad condicional a los 35 (cuando quede por cumplir una octava parte del límite  máximo de condena. De manera, que la regulación establece el cumplimiento total de la condena que se  convierte en una “cadena perpetua”, abiertamente contraria a las normas constitucionales tal y como venimos  observando a lo largo de las páginas de este trabajo. 

10. ¿Qué ocurre cuando se licencia una condena pero se sigue ingresado en prisión cumpliendo otras? Cuando una persona presa tenga varias condenas deben ser refundidas y convertidas en una sola para hacer  sobre ella el cómputo de las ¾, 2/3, ¼, ½, partes (fechas que figurarán en el expediente personal del interno  (I. 19/96). Es una tarea que debe realizar la prisión sumando las penas del Código derogado ­1973­ y del  nuevo   ­1995­,   de   manera   que   si   tiene   alguna   redención   se   abonará   a   la   suma   total   de   condena   con  independencia de cual sea la condena a la que se tenga derecho a redención (I 3/2000 por la que se deroga  parcialmente la I 19/96).  Se trata de enlazar sucesivamente unas y otras haciendo coincidir el día siguiente de la extinción de una con 

el inicio de otra. Primero se cumplen las condenas del CP 1973 y posteriormente las del código de 1995  (Disposición transitoria primera, apartado cuarto), y en ambos casos, siguiendo el criterio de gravedad de la  misma (art. 75 CP).  La fecha de extinción de la última condena deberá coincidir con la fecha que conste en  el   proyecto   de   refundición   que   se   remitirá   al   Juzgado   de   Vigilancia   Penitenciaria   para   su   aprobación  definitiva. Una vez realizada la refundición de las condenas, la oficina de régimen está en condiciones de efectuar los  cálculos temporales (1/4 para los permisos, ½ de la condena para el tercer grado si la pena fuera superior a  cinco   años,   2/3   como   adelantamiento   de   la   libertad   condicional   o3/4   partes).   Esta   hoja   de   cálculo   se  entregará al penado si lo solicita. En estos cálculos hay que tener en cuenta si los meses tienen 28, 30 o 31  días   y   si   algún   año   es   bisiesto.   Siempre   se   cuenta   el   día   completo,   tanto   de   entrada   como   de   salida,  independientemente de la hora en que se produzca. No se puede olvidar que para los condenados por el  Código   penal   de   1973,   los   cómputos   efectivos   de   condena   exigen   deducir   las   redenciones   ordinarias   y  extraordinarias, así como tener en cuenta las normas referentes a las mismas que impiden su aplicación (ver  capítulo 9). Por ello, es importante saber si la oficina de régimen ha efectuado el proyecto de refundición y si el juzgado  lo ha aprobado. Para ello hay que solicitarlo mediante instancia dirigida al subdirector de régimen.   (modelo  número 32).  En alguna ocasión en determinadas cárceles se van proponiendo al Tribunal sentenciador el licenciamiento  definitivo de cada una/o alguna de las condenas según se avanza temporalmente en su cumplimiento. Los  Juzgados y Tribunales sentenciadores no tienen responsabilidad alguna en este problema porque dictan el  auto   de   liquidación   de   condena   en   beneficio   y   garantía   del   reo   para   que   no   cumpla   más   tiempo   del  establecido   en   la   sentencia.   La   responsabilidad   del   error   recae   única   y   exclusivamente   en   los   centros  penitenciarios que proponen el licenciamiento al Tribunal sentenciador existiendo aún condenas pendientes  de cumplimiento a los que se puede refundir la licenciada, sin que éstos conozcan tal extremo. De manera  que, en ocasiones,  las condenas se cumplen  de una en  una,  o alguna  condena  se  ha quedado fuera  del  cómputo global por haber sido previamente licenciada, con el consiguiente perjuicio respecto de los plazos  temporales (1/4 ó 3/4, 2/3 partes) para la obtención de permisos o de la libertad condicional. De manera que  estos   casos   no   se   tratan   de   simples   infracciones   procesales,   sino   materiales,   puesto   que   nunca   debe  procederse   al   licenciamiento   definitivo   por   la   simple   razón     de   que   la   pena   extinguida   debería   haberse  acumulado a las anteriores pendientes de cumplimiento (Auto AP Toledo de 23 de marzo de 1999 y Autos  AP Málaga sección 1ª de 21 de octubre de 1999 y 1 de junio de 1999). Existen tres posibilidades para dar solución a esta situación ilegal: a) Solicitar al Tribunal sentenciador la anulación del licenciamiento definitivo a efectos de que la  condena licenciada se acumule al resto de condenas pendientes de cumplimiento siempre, claro está, que la  situación de prisión sea ininterrumpida  desde  el  momento  en que quedó licenciada  la  condena  (modelo  número 28), porque si quedó en libertad, aunque solamente fuese un día, la relación entre la administración y  el preso se extingue. El Tribunal Supremo en sentencia de 4 de noviembre de 1994 ha señalado que se debe  revocar el licenciamiento definitivo de una causa cuyos hechos fueran próximos en el tiempo a los de la  condena que se quiere refundir a los efectos de practicarse la oportuna rectificación en la acumulación de  penas, y en la necesidad de atenerse a la inspiración constitucional rehabilitadora y de reinserción social  Puede ocurrir que, cuando se licencia (acabe) una condena, la persona solamente quede en situación de  prisión preventiva por otra causa, y posteriormente recaiga sobre ella sentencia condenatoria. En este caso, el  licenciamiento, que en principio está legalmente hecho aún cuando la situación de prisión (preventiva) no se  haya interrumpido, puede no ser tenido en cuenta. A este respecto, algún Juzgado de Vigilancia ha admitido  y ordenado a la cárcel que solicite al Juez sentenciador la revocación del licenciamiento definitivo toda vez  que, si cuando se licenció la condena, aún estaba solamente preventivo por la causa que se intenta refundir,  ello pudo ser causa por la mayor o menor celeridad del juzgado en la tramitación de la causa (instrucción y  enjuiciamiento). Este motivo no puede impedir que el recluso se beneficie de la refundición (Auto JVP núm.  2 de Madrid de 8 de junio de 1995). b) Solicitar al Juez de Vigilancia Penitenciaria que anule el acto administrativo (acuerdo de la junta  de régimen) por el que instaba al licenciamiento definitivo al Juzgado o Tribunal sentenciador. Si el Juez de  Vigilancia declara nulo ese acto (acuerdo), es la Junta quien debe solicitar al Tribunal sentenciador, sobre la  base de la resolución del Juez de Vigilancia, que se revoque el licenciamiento definitivo para poder enlazar  esa causa con las demás (modelo número 29).Esta es una solución ingeniosa pero poco eficaz. Sería más  positivo que fuese el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria quien anulase el licenciamiento definitivo de una  causa   licenciada   erróneamente   para   que   pudiera   ser   refundida   con   otra   u   otras   causas   que   estén  cumpliéndose. Así lo establecen los criterios de los Jueces de Vigilancia (Criterio 6, enero 2003); solicitan al  Consejo General del Poder Judicial que proponga al gobierno la iniciativa legislativa necesaria para que se  atribuya a los Juzgados de Vigilancia la competencia para aprobar la libertad definitiva, ya que actualmente  la tienen los Juzgados o Tribunales sentenciadores (art. 173. LOGP y 242 RP).

c) Solicitar al Juzgado de Vigilancia que el cómputo de la cuarta parte para la obtención de los  permisos,   y  el   de   las   tres   cuartas   partes   para   el   de   la   libertad   condicional   se   realice   como   si   la   causa  indebidamente licenciada no lo hubiese sido (Auto JVP de Ciudad Real –no consta fecha–); esta solución no  es aceptada por los Jueces de Vigilancia porque ignora la intangibilidad de las resoluciones judiciales de  los  Tribunales sentenciadores. Pero es el mismo criterio que sigue el Tribunal Supremo cuando establece el  límite de condena del art. 76 CP (triple de la mayor, 20,25,3).  Aunque existan condenas ya licenciadas, éstas deben incluirse para fijar el límite de cumplimiento; en sus  propias palabras: “el hecho de que se haya concedido al penado el licenciamiento definitivo por casi todas las  penas   cuya   acumulación   se   pretende   no   constituye   obstáculo   insalvable   para   la   limitación   penológica  solicitada, en caso de que realmente procediese la refundición, pues la dispersión de los procesos de los que  traen causa las condenas y la mayor o menor celeridad en su tramitación no puede dificultar o impedir el  beneficio normativo que supone rebajar el límite temporal de máximo cumplimiento de las penas” d) En alguna ocasión ­excepcionalmente­ (Auto AP Alicante 3ª 90/97 de 21 de marzo de 1997) ha  establecido   que   la   refundición   de   las   condenas,   toda   vez   que   el   penado   no   ha   salido   de   prisión,   debe  comprender también las ya licenciadas, debido a la incidencia que ello pueda tener a los efectos de libertad  condicional, con independencia del grado en que se encuentre el interno y las que se refiere la oficina de  régimen. El licenciamiento erróneo de las condenas también suele realizarse con mayor frecuencia cuando una persona  se   encuentra   en   libertad   condicional   y   delinque   durante   la   misma.   La   oficina   de   régimen   solicita   el  licenciamiento definitivo de las causas anteriores utilizando como fundamento la imposibilidad de que el  preso pueda volver a obtener la libertad condicional en esas causas porque, al delinquir durante la misma, se  exige que se cumpla el resto de la condena en prisión. Como la posible refundición de condenas es a efectos  del cómputo de libertad condicional, la oficina de régimen (asesorado por el jurista) solicita al Tribunal  sentenciador el licenciamiento definitivo. Esta es un práctica errónea y es provocada por la I 19/96, cuyo  criterio es corregido por la mayoría las decisiones de los Juzgados o Tribunales sentenciadores y Jueces de  Vigilancia Penitenciaria. Esto es un error por dos motivos: a)   De   un   análisis   pormenorizado   de   la   legislación   penal   y   penitenciaria   no   se   desprende   tal  limitación de concesión de libertad condicional, aun cuando se haya delinquido durante la misma. Por ello, si  la ley no lo limita, no existe apoyo legal para el acto administrativo que ha servido de fundamento a la  resolución adoptada por la cárcel. Por ello, ese acto de la administración penitenciaria por el que se acuerda  solicitar el licenciamiento de condena al Tribunal sentenciador es nulo (en este sentido el Auto de la AP 5ª de  Madrid  de abril de 1997, Auto del JVP de Burgos de 16 de octubre de 1995, Auto del JVP de Ciudad Real de  6 de febrero de 1997. b) Por otro lado, cuando se refundan las causas anteriores con las nuevas, ya no es la misma condena  en la que se cometió el delito durante la libertad condicional, sino otra distinta que surge al refundir las  anteriores a la nueva –«la suma de las mismas será considerada como una condena»–. Como conclusión sirve mencionar el auto del JVP de Bilbao de 28.1.99 que obliga a la cárcel que “en lo  sucesivo las causas revocadas deberán refundirse a efectos de aplicación del art. 193.2 RP, y por tanto no  solicitarse al Tribunal sentenciador su licenciamiento definitivo, en aquellos casos en los que conste nueva  causa cometida durante el período de libertad condicional y que ya tuviera sentencia condenatoria firme”. Esta misma opinión tienen la mayoría de los Jueces de Vigilancia que en su reunión de enero de 2003,  establecieron que es posible disfrutar una segunda o ulterior libertad condicional en causas con libertad  condicional revocada en función de la evolución tratamental del penado, y por ello, son refundibles con las  causas   en   las   que   disfrutó   libertad   condicional,   las   causas   sobrevenidas,   sean   por   hechos   anteriores   o  posteriores a la salida en libertad condicional (Criterio 5).

11.¿Qué Juzgado de Vigilancia Penitenciaria es competente para realizar las refundiciones? Si la refundición que inicialmente se hizo de la condena se tiene que modificar porque aparezcan otras causas  nuevas, le corresponde hacerlo al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que ejerza la jurisdicción sobre la  cárcel en que se encuentre el penado cuando se reciba el testimonio  de la nueva o nuevas causas. Ahora bien,  si el penado estuviera disfrutando de libertad condicional y tuviera que entrar nuevamente en prisión porque  apareciesen nuevas causas le corresponderá al Juez que aprobó la libertad condicional. Este Juez tendrá que  resolver las quejas que sobre este tema presente el penado con independencia de la cárcel en que se encuentre  (Criterio 1. de actuación de los JVP, enero 2003).

12. ¿Puede acumularse la pena de arresto de fin de semana con la de prisión a efectos de libertad condicional? Sí. Puede ocurrir que una persona se encuentre cumpliendo una pena de prisión, y que también haya  sido condenado a otras de arresto de fin de semana. En este caso, la pena de arresto de fin de semana 

puede refundirse con las restantes penas privativas de libertad a efectos de determinar las 3/4 partes  de la condena para la concesión de la libertad condicional. Los motivos de tal posibilidad son claros. Según dispone el art. 35 CP la pena de arresto de fin de semana es  privativa de libertad, por lo que conforme a lo establecido en el art. 90 CP es refundible a los efectos de  solicitud de concesión de libertad condicional. Por otro lado, es absurdo que si una persona está clasificada  en tercer grado, o ya disfruta de la libertad condicional se le exigiera que volviese los fines de semana a  cumplir la pena de arresto en régimen cerrado. Esta práctica iría contra el principio de individualización  científica de la pena y vulneraría el art. 25 de la Constitución (Auto AP 3ª de Oviedo de 9 de octubre de  1996).

13. ¿En qué consiste el requisito de buena conducta? Entendemos que no se puede exigir a la persona presa que tenga una conducta «superior» a la del  ciudadano normal. Lo único relevante para que pueda concederse la libertad condicional respecto de  este   requisito   es   que   no   tenga   partes   sancionadores   sin   cancelar.   No   se   puede   identificar   buena  conducta con la total ausencia de sanciones porque si el legislador lo hubiera querido hacer así, lo  hubiese descrito expresamente en la Ley o en el Reglamento Penitenciario. Un importante sector doctrinal señala que, incluso ante la comisión de determinadas faltas disciplinarias, un  estudio   individualizado   del   preso   puede   aconsejar   la   concesión   de   tal   beneficio.   Porque,   si   la   libertad  condicional tiene como base y fundamento el cumplimiento del mandato constitucional que obliga a orientar  la ejecución de las penas privativas de libertad hacia la reeducación y reinserción social, bastará con que la  persona haya tenido un comportamiento mínimamente correcto. Puede ocurrir que la «no buena conducta»  sea consecuencia de una incapacidad para vivir en prisión, pero no para vivir en libertad (vid. entre otros,  Auto del JVP de Sevilla de 17 de febrero de 1997).

14. ¿En qué consiste el pronóstico individualizado y favorable de reinserción social? Esta circunstancias ha sufrido una modificación respecto de la regulación anterior. El informe de pronóstico  final tiene que ser emitido por la administración penitenciaria conforme al art, 67 LOGP que ha sido también  modificado   en   los   siguientes   términos(“concluido   el   tratamiento   o   próxima   la   libertad   del   interno,   se   emitirá   un   informe   de   pronóstico   final,   en   el   que   se   manifestarán   los   resultados   conseguidos   por   el   tratamiento y un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en libertad, que, en su   caso, se tendrá en cuenta en el expediente para la concesión de la libertad condicional”). A diferencia de la  normativa derogada, el Juez de Vigilancia penitenciaria podía conceder la libertad condicional aunque el  informe de pronóstico final emitido por el Centro penitenciario fuese negativo, toda vez que el Juez podía  tener   más   de   un   informe   emitido   por   los   expertos   que   considerase   conveniente.   Con   esta   regulación,  obviamente le sigue correspondiendo al Juez de Vigilancia la valoración del juicio de pronóstico, pero verá  su margen de actuación más limitado porque el informe que debe ser tomado en cuenta debe ser el emitido  por la administración penitenciaria.  Esta  medida supone un control  ideado por  el  legislativo  para que el Ministerio  del  Interior deje menos  posibilidad de actuación al poder judicial y “le amordace”, olvidando que quien tiene que ejecutar lo juzgado  es el poder judicial y no la administración. Se trata, como pone de manifiesto la propia exposición de motivos  de la LO 7/2003, de reducir el ámbito de discrecionalidad judicial en el cumplimiento de la pena. Supone, en  nuestra opinión un retroceso en las posibilidades de defensa de la persona condenada. Esta modificación se  establece partiendo de una premisa “del deber ser” que es errónea: los informes de la administración se  realizan en condiciones objetivas y científicas suficientemente aceptables. Nada más lejos de la realidad. No  existen   en   la   administración   penitenciaria   las   condiciones   para   que   eso   ocurra,   pues   no   hay   personal  suficiente para realizar tales informes con un mínimo de rigor científico. Las cifras oficiales de la institución  penitenciaria son claras en este  aspecto:  personas dedicadas a  retención  y custodia  suponen el 79%,  de  administración el 8%, dirección 0´4, tratamiento y asistencia social el 11%, de éstas últimas se deducen las  de servicios médicos, queda un 7% del personal dedicado al tratamiento que son encargados de realizar esos  informes. Con este panorama, lo informes se basan en datos de la condena y de comportamiento en prisión,  minusvalorando   otros   de   mayor   importancia,   olvidando   que   para   poder   emitir   un   pronóstico   sobre   la  conducta de una persona habría que realizar estudios individualizados de las instancias socializadoras y de  las circunstancias personales y psicológicas que pudieron influir en la conducta delictiva; también debería  tenerse en cuenta la evolución en el tratamiento, en los casos en que éste existiera, además de los apoyos de  todo tipo que se pudiesen facilitar al penado una vez en libertad. 

En la práctica, al no existir apenas tratamiento, ni técnicos suficientes para la observación e intervención  tratamental estamos convencidos que los pronósticos dudosos, que lo son casi todos pues  estamos ante un  terreno de “futuribles” comportamientos humanos, serán negativos. Los técnicos que los emitan preferirán no  errar en su pronóstico de positivo a negativo (vuelta a delinquir) y la administración penitenciaria (ministerio  del interior) emitirá los criterios de decisión lo más restrictivos posibles. De manera que serán excluidos de la  concesión de libertad condicional, en principio, quienes no tengan el privilegio de haber podido acceder a  alguna actividad de tratamiento, o de encontrarse en una prisión en que el número de internos proporcional y  adecuado al de los técnicos, situación que lamentablemente apenas existe en alguna prisión española. El pronóstico que puede emitirse es favorable, dudoso o desfavorable. nuestra opinión debería ser positivo  cuando una persona está clasificada en tercer grado y está saliendo a trabajar. De manera que, cuando una  persona esté en régimen abierto antes de llegar a las tres cuartas partes de la condena, la relación tercer  grado/libertad  condicional   ha   de   ser   automática.   Una   persona   que  sale   a   la   calle,   no   se   fuga,   trabaja   a  satisfacción, es evidente que ofrece un pronóstico favorable de reinserción social (En este sentido ver el Auto  de AP Sevilla de 17 de septiembre de 1996). Pero a pesar de ello, en ocasiones la cárcel se emite un informe  desfavorable por "falta de garantías en la actividad laboral que desarrolla", sin que se aclaren cuales puedan  ser esas faltas ni esas garantías (auto AP Madrid 5ª 233/99 de 23 de febrero de 1999). En aquellos casos en los que la concesión de la libertad condicional es simultánea a la progresión a tercer  grado,   una   interpretación   «pro   reo»   exigiría   sencillamente   que   no   se   den   elementos   que   nieguen   la  posibilidad de que la persona presa normalice la vida en el futuro. En otro caso, estaríamos quebrando la  «presunción de inocencia de futuro».  Por tanto, no se puede presumir una hipotética comisión futura de delitos si no es a través de datos objetivos  y con entidad suficiente como para poder formular un pronóstico; ello es siempre arriesgado. No se puede  invertir la carga de la prueba. Corresponde al Equipo de Tratamiento de la cárcel alegar individualizadamente  las   razones   para   el   pronóstico  negativo,   posibilitando   el   control   judicial,   a   través   de   recurso,   de   dichos  motivos si fueran infundados.  Por   último,   tampoco   se   puede   olvidar   la   indeclinable   responsabilidad   de   Instituciones   Penitenciarias  (Organismo   Autónomo   de   Trabajo   y   Prestaciones   Penitenciarias),   de   facilitar   los   medios   para   que,  efectivamente, la persona pueda llevar vida honrada en libertad, toda vez que en último extremo el pronóstico  no es  un hecho de certeza  de que una determinada  conducta  va a  darse muy probablemente. Ello va a  depender de los apoyos que se le presten. No es lo mismo que a una persona se le faciliten apoyos materiales,  sociales, laborales, terapéuticos, que a otro que no se le apoye de ninguna manera; posiblemente el pronóstico  el primero será más positivo que el del segundo. Lo mismo podríamos decir respecto de la red pública de servicios sociales. En otro caso, estaríamos en el círculo  vicioso de las profecías autocumplidas. Por tanto, el eventual pronóstico del Equipo sólo tiene legitimidad en la  medida que exprese al tiempo cuáles eran los medios que se pensaban arbitrar para facilitar la reinserción al  liberado. Por último, señalar que es importante que en la redacción de este artículo se haya tenido en cuenta que el Juez de  Vigilancia pueda admitir informes de los expertos que considere convenientes. Una interpretación extensiva de este  precepto nos llevaría a la posibilidad de aceptación de informes emitidos por profesionales ajenos a la prisión y que  conozcan u ofrezcan seguimiento, apoyo a todos los niveles a las personas presas. Además, se exige, dentro de este requisito que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil y la colaboración  activa   contra   la   organización   terrorista.   Sirve   para   analizar   estos   requisitos   y   por   no   ser   reiterativo,   lo  expuesto en la pregunta 12 del capítulo 3º al estudiar los requisitos del tercer grado. 

15. ¿Qué procedimiento se sigue a la tramitación de la libertad condicional? Cuando concurran los requisitos exigidos legalmente, con la suficiente antelación para que la concesión de la  libertad condicional no sufra retrasos (art. 194 RP), la Junta de Régimen deberá iniciar la tramitación del  expediente. Esta iniciación se suele hacer 3 o 4 meses antes de que se cumplan las 2/3 o las ¾ partes. En el  expediente deberán constar los siguientes documentos (art. 195 RP): a) Testimonio de sentencia o sentencias recaídas y de la correspondiente liquidación de condena. b) Certificación acreditativa de los beneficios penitenciarios. c) Informe pronóstico de integración social, emitido por el Equipo Técnico de acuerdo con lo establecido  en el artículo 67 LOGP. d) Resumen de su situación penal y penitenciaria, con indicación de las fechas de prisión continuada y de  las de cumplimiento de las dos terceras partes y tres cuartas partes de la condena, así como de la fecha de  libertad definitiva. Igualmente se indicarán, los permisos de salida disfrutados y sus incidencias. e) Programa individual de libertad condicional y plan de seguimiento.

f)  Acta  de compromiso de acogida  por  parte  de su familia, persona allegada o  instituciones  sociales  extrapenitenciarias. g) Manifestación del interesado sobre la localidad en que piensa fijar su residencia y sobre si acepta la  tutela y control de un miembro de los servicios sociales del Centro, que informará sobre las posibilidades de  control del interno. h) Manifestación del interesado sobre el trabajo o medio de vida de que dispondrá al salir en libertad o, en  el  supuesto de   que   no disponga,   informe  de   los   servicios  sociales   sobre  la  posibilidad  de   trabajo  en  el  exterior. i) Certificación literal del acta de la Junta de Tratamiento del establecimiento en la que se recoja el  acuerdo de iniciación del expediente a que se refiere el artículo anterior, donde, en su caso, se propondrá al  Juez de Vigilancia la aplicación de algunas de las reglas de conducta previstas en el Código Penal (art. 195  RP). Una vez concluido el expediente, deberá remitirse al Juzgado de Vigilancia antes de que se cumplan las tres  cuartas partes de la condena. El director de la cárcel debe explicar, en caso contrario, el retraso de su envío  (art. 198.2 RP). Normalmente estos plazos se cumplen cuando el penado se encuentre el tercer grado, de  manera que si esta progresión tarda, el inicio del expediente de libertad condicional también se retrasa.  El  Juez remitirá el expediente al Ministerio Fiscal y posteriormente decidirá sobre el mismo. Si en el tiempo que  medie ente la elevación y la fecha de cumplimiento el penado observase mala conducta, se modificase su  pronóstico o se descubriera algún error o inexactitud en los informes aportados al expediente, el Director  dará cuenta inmediata al Juzgado de Vigilancia a fin de que adopte la resolución que proceda (art. 199 RP). Esta resolución deberá adoptar forma de Auto y será susceptible de recurso de reforma. El de apelación se  interpondrá   ante   el   Juzgado   o   Tribunal   sentenciador   (ver   capítulo   14).     Si   se   aprueba   el   penado   será  excarcelado el día propuesto. Si se deniega continuará en prisión hasta la libertad definitiva. No obstante, la  Junta   de   Tratamiento   puede   someter   a   revisión   esta   situación   y   proponer   nuevamente   al   Juzgado   de  Vigilancia la libertad condicional cuando lo considere conveniente.

16. ¿Qué ocurre si el Juez deniega la libertad condicional y el preso está en tercer grado? Si el Juez deniega la libertad condicional el penado continuará clasificado en tercer grado. En algunas  ocasiones, la prisión regresa de grado al haber sido denegada la libertad condicional por el Juez de  Vigilancia. Esta práctica es contraria a derecho y, por tanto, nula (Auto del JVP de Granada de 9 de  junio de 1995).

17. ¿Puede una persona extranjera disfrutar de la libertad condicional en España? Sí.  No  hay ningún  impedimento legal  para  que  las  personas  extranjeras  puedan  cumplir  esta  fase  de  ejecución penal en España, aunque las Juntas de Tratamiento, con mucha frecuencia, únicamente emiten  informes positivos para la libertad condicional en caso de que se condicione el disfrute de dicho período al  cumplimiento del mismo en su país de origen, argumento más propio de una concepción de orden público  que de la política penitenciaria (Auto AP Madrid 5 233/99 de 23 de febrero de 1999). Existen personas  extranjeras que sus vínculos están en España. Por eso el argumento anteriormente expuesto no se alcanza a  entender ya que no puede tener más posibilidades de vivir honradamente en un país que, aún siendo de  origen le puede resultar lejano y hostil, y donde no consta ni trabajo ni arraigo; en cambio en España  trabaja y vive en familia.  Mientras se encuentre cumpliendo la condena se encontrarán en situación legal y, por tanto, no pueden ser  expulsadas. Cuando la condena se licencie y la libertad condicional finalice, la persona quedará sujeta a las normas  del derecho de extranjería. También existe otra alternativa. Si el penado es extranjero no residente legalmente en España, se recabará del Juez  de Vigilancia autorización para que aquél pueda cumplir el periodo de libertad condicional en el país de su  nacionalidad, aunque puede disfrutarla en país distinto al de la nacionalidad o residencia si acreditase vinculación  con el país elegido y pudiese entrar legalmente en el mismo (conclusión de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria  en el curso sobre garantías de los derechos fundamentales ­4 de octubre de 2000). 

18. Si una persona extranjera disfruta de la libertad condicional, ¿puede ser expulsada administrativamente? No,   salvo   que   la   pena   impuesta   sea   igual   o   superior   a   seis   años   y   el  Juez   en   la   sentencia  haya  establecido que una vez conseguido el tercer grado y la libertad condicional la pena de prisión sea  sustituida por la expulsión (LO 11/2003). Una cosa es la expulsión como consecuencia de la sustitución  de penas del art. 89 CP, y otra es la libertad condicional. Solamente podrá se expulsado una vez que 

cumpla la totalidad de la condena y no se haya podido regularizar su situación administrativa. Los que plantean que es posible la expulsión durante el tiempo de condicional lo hacen argumentando que se  hace de peor condición al extranjero meramente indocumentado que al que ha sido condenado por sentencia  firme   por   la   comisión  de   un  delito;   creándose,   además,   una   figura   atípica   ajena   al   derecho   español   de  extranjería. Sin embargo, este argumento no tiene ninguna validez. Como señala el Auto del JVP núm. 3 de  Madrid de 6 de octubre de 1996 el liberado condicional sigue cumpliendo condena. No hay creación de una  nueva categoría de extranjeros, sino personas ejerciendo un derecho –a la libertad condicional– que la ley  nacional otorga a todos los penados. De lo contrario, se vaciaría de contenido la institución de la libertad  condicional para un buen número de penados, y se dejaría sin contenido una resolución judicial –Auto de  aprobación de la libertad condicional– con infracción del art. 117 CE.

19. ¿Qué requisitos se exigen a las personas extranjeras para poder obtener un permiso de trabajo en el periodo de libertad condicional? a) Reunir los requisitos legales necesarios para su concesión. b) Fotocopia del pasaporte. c) Precontrato de trabajo. d)  Si  se  trata  de  servicio  doméstico,  DNI,  del  empleador  y  acreditación  de  solvencia  económica  del  mismo. Para otros trabajos, T.C. y T.C. 2 de la empresa. e) Auto del Juez de Vigilancia aprobando la libertad condicional. f) Certificado del Organismo Autónomo de Prestaciones Penitenciarias en el que conste cuándo se prevé  la obtención de la libertad definitiva.

20. ¿La persona presa puede interponer un recurso de queja porque el expediente de libertad condicional no se inicie? Sí. Cuando una persona presa haya cumplido las tres cuartas partes de la condena, esté clasificada en  tercer   grado   de   tratamiento,   y  no   le   haya   sido   iniciado   el   correspondiente   expediente   de   libertad  condicional puede interponer un recurso de queja ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria. En estos casos, el Juez de Vigilancia deberá solicitar a la dirección de la prisión que justifique los motivos  del retraso. La autoridad judicial en cumplimiento del articulo 66.2 g) LOGP acordará lo procedente.

21. ¿Puede el Juez aprobar directamente la libertad condicional sin el expediente administrativo? Cuando en el expediente personal del preso que obre en el Juzgado de Vigilancia figuren los datos  necesarios   y   suficientes   para   comprobar   la   concurrencia   de   los   requisitos   legales,   el   Juez   puede  autorizar directamente la libertad condicional, sin necesidad del expediente administrativo. En este  sentido también se manifiestan la mayoría de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria (criterio número  57, RJVP) (modelo número 33) (Auto de JVP de Las Palmas de 27 de abril de 1995). Esta situación es una medida excepcional que solamente aplican algunos Jueces de Vigilancia.

22. ¿Qué ocurre si una persona presa, estando próximo el cumplimiento de las tres cuartas partes de su condena, está aún clasificado en segundo grado? Según el CP 1995 y el 198 RP 1996, cuando una persona haya cumplido las 3/4 partes de la condena y  observe buena conducta se hace preciso que la cárcel inicie el expediente de libertad condicional. Éste  tiene que iniciarse comenzando por la progresión a tercer grado y remisión al Juzgado de Vigilancia en  caso negativo  pues se ha de dar operatividad a lo dispuesto que si bien se suele calificar de beneficio  penitenciario, llega a la categoría de derecho subjetivo, para poder determinar si procede o no su  concesión (Auto JVP Zaragoza de 20 de junio de 1996). En este caso, habrá de solicitar a través de un escrito al Juzgado de Vigilancia (aunque lo puede hacer el  mismo Juez de oficio) que requiera a la Junta de Tratamiento para que con la mayor brevedad, se pronuncie  sobre la procedencia de proponer a la Dirección General el pase a tercer grado e inicie el expediente de  libertad condicional. Esta resolución deberá ser notificada formalmente a la persona presa (criterio número  56, JVP) (modelo número 35).

23. ¿Qué se puede hacer cuando una persona padece una enfermedad grave e incurable, o tiene setenta años? Cuando una persona padece una enfermedad grave e incurable, o tiene setenta años o los alcance durante el  cumplimiento   de   la   condena,   si   se   dan   los   demás   requisitos   establecidos   con   carácter   general   para   la 

concesión   de   la   libertad   condicional,   excepto   el   de   tener   cumplidas   las   tres   cuartas   partes,   podrán   ser  propuestos para libertad condicional (art. 92 CP y 196 RP). Ahora bien, al reforma incorpora la necesaria  “valoración de las circunstancias personales y la dificultad para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto”  (Art.   92.2   CP).   Este   valoración   podría   incorporarse   en   el   requisito   general   de   pronóstico   favorable   de  reinserción social; de lo que se deduce claramente que para estas situaciones este requisito puede quedar  inoperante. El legislador ha mostrado sensibilidad en la regulación para el caso de que la enfermedad fuese patente por  acreditarlo el dictamen del Médico forense y de los servicios médicos del centro penitenciario. En esta  situaciones el Juez de Vigilancia penitenciaria puede aprobar la libertad condicional, acordando previamente  y, entendemos, en el mismo auto, la progresión a tercer grado, solicitando el informe de pronóstico final al  Centro penitenciario para los controles que establece el art. 75 LOGP de seguimiento por los organismos  sociales penitenciarios. Sería conveniente que el legislador hubiera establecido la posibilidad de que el Juez  pudiera tener en cuenta los informes emitidos por expertos ajenos a la administración penitenciara, igual que  en la normativa derogada. No obstante, pensamos que se pueden aportar de igual forma, y ser tenidos en  cuenta por el Juez para su valoración. Nos parece superfluo la necesidad de emisión de un informe de  pronóstico positivo de reinserción social; así lo entienden también los Jueces de Vigilancia Penitenciaria  quienes en su reunión de 2003 instan al gobierno para que modifiquen el art. 92 del Código penal a los  efectos de que no se exija pronóstico favorables de reinserción social en estos casos (criterio 46). Cuando  los   enfermos   incurables   sean  preventivos,   es   el   Juzgado   de   Instrucción   quien   ha   de   decretar   la  libertad provisional, siempre con el informe de los Equipos médicos de las cárceles o de otros profesionales.  Para   estos   enfermos   todavía   en  libertad  provisional   y   con   el   fin   de   evitar   su   ingreso   en   prisión   tras   la  sentencia condenatoria, habría que solicitar al Tribunal sentenciador la suspensión de la ejecución de la  condena sobre la base de razones humanitarias cuando el estado físico evidenciase una enfermedad grave  (art. 80.4 CP). En caso de que se denegase la suspensión, caben otras posibilidades. Se podría solicitar un  indulto por razones humanitarias y pedir al Tribunal que suspendiese la condena durante la tramitación del  indulto. O, si tuviese que ingresar, debería ser clasificado directamente en tercer grado con independencia de  las variables que intervienen en la clasificación (art. 104.4 RP). Por otra parte, en una interpretación analógica y extensiva podría aplicarse el art. 60 CP: «Cuando después de  pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de transtorno mental grave que le  impida conocer el sentido de la pena, se suspenderá la ejecución de la condena...». Este precepto posibilita  aplicaciones analógicas por razones humanitarias.

24. ¿Quién y cómo se puede solicitar la libertad condicional por enfermedad incurable? Lo   puede   hacer   la   Junta   de   Tratamiento   a   instancia   de   los   servicios   médicos.   También   puede  solicitarlo la persona presa directamente al Juez de Vigilancia, o el abogado (modelo número 34). Para solicitar la libertad condicional por enfermedad es muy importante hacer referencia a dos cuestiones: a) En primer lugar, hay que explicar la situación física en la que se encuentra el enfermo a través de  informes médicos de la propia prisión, u otros que se tengan de hospitales públicos. Si no se tienen, hay que  solicitar al médico de la cárcel que los realice, o que sea el médico forense del Juzgado de Vigilancia, u otros  facultativos privados que pueden ser llamados a la cárcel de forma particular por el preso. b) En segundo lugar, es importante en los casos en que se solicite la libertad condicional, que  las personas que se vayan a hacer cargo de la persona enferma hablen con el director (subdirector de  tratamiento)   o   con   el   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria   a   fin   de   exponerles   la   situación   y   presentar  garantías suficientes que acrediten que esa persona va estar atendida (sea en un domicilio, hospital o  institución privada). Si el preso enfermo no tiene a ninguna persona en la calle, tiene que dirigirse, o  bien al trabajador social de la cárcel para que le gestione algún recurso sanitario público, o a alguna  asociación de apoyo a presos.

25. ¿Es necesario estar clasificado en tercer grado para que te concedan la libertad condicional por enfermedad? Sí. Si la persona está clasificada en segundo grado tiene que ser progresada a tercero. La tramitación suele  ser   lenta   en   la   mayoría   de   las   prisiones,   salvo   situaciones   excepcionales,   en   el   que   con   un   exceso   de 

diligencia, que por otro lado es el que siempre se debería poner en estas situaciones, la clasificación en tercer  grado y la concesión de la libertad condicional es casi simultánea. En este sentido la nueva reforma penal ha  establecido para los casos en que “el peligro para la vida del interno, a causa de su enfermedad o de su  avanzada edad, fuera patente por estar así acreditado por el dictamen del Médico forense y de los servicios  médicos de la cárcel, el Juez de Vigilancia podrá, previa en su caso la progresión de grado, autorizar la  libertad condicional sin más trámite que requerir al Centro penitenciario el informe de pronóstico final al  objeto de poder hacer la valoración correspondiente a este requisito” (art. 92.2 CP). Va a depender de lo que tarde la cárcel en realizar el expediente de libertad condicional. No obstante, como  ya hemos indicado, no hay obstáculo legal para que el Juez de Vigilancia Penitenciaria, en casos graves, si  tiene conocimiento de la enfermedad (informes médicos), y de las personas que se van a hacer cargo de la  acogida (acta o escrito en el que se declara el compromiso de acoger al enfermo), así como de la existencia  de  los  demás  requisitos  legales  (tercer  grado,  buena  conducta),  pueda  directamente  conceder  la libertad  condicional sin esperar al expediente.  En estos casos, durante la tramitación, convendría solicitar al Juez de Vigilancia permisos extraordinarios  previstos en el artículo 155.4 RP.  La concesión del tercer grado para la posterior aplicación de la libertad condicional no puede interpretarse  sólo en el sentido de que únicamente es aplicable en los supuestos en que sea previsible un fallecimiento  inminente a fin de que los últimos días, o incluso horas, las pase el enfermo en un ambiente más cercano,  sino que, sin necesidad de llegar a esta situación extrema, se trata de suavizar las condiciones de vida de  quien ya padece una enfermedad irreversible y se encuentra en estado muy grave, todo ello, como dice el  precepto, por razones humanitarias y de respeto a la dignidad personal (Auto de la AP 5ª de Madrid de 22 de  octubre de 1997). Si el Juez de Vigilancia se retrasase considerablemente en la resolución sin motivo justificado, habría que  interponer una queja/denuncia ante el servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial. Lo  mismo habría que hacer cuando el retraso fuese debido a la actuación de los funcionarios de prisiones; la  denuncia habría que hacerla ante la Dirección General de Instituciones Penitenciarias y ante el Defensor del  Pueblo.

26. ¿Qué fundamentos se pueden aportar para la solicitud de la libertad condicional para enfermos incurables? Los argumentos que se pueden utilizar en la petición hacen referencia principalmente a que no es  necesario que el enfermo esté a punto de morir para ser excarcelado. El argumento contrario es el que  se suele utilizar por las prisiones y algunos Jueces de Vigilancia para denegar la libertad condicional.  Pero existen otros que contrarrestan esta justificación: a)   En   estas   situaciones   los   principios   de   humanidad   y   dignidad   de   las   personas   tienen   que  predominar sobre cualquier otra consideración legal. Recordemos que la Constitución garantiza la dignidad  de las personas y los derechos inviolables que le son inherentes (art. 10.1 CE). Entre éstos se encuentran el  derecho a la vida y a la integridad física y moral; son  derechos fundamentales más fácilmente vulnerables en  la cárcel, que fuera de ella. «Es más, la prohibición en nuestro ordenamiento jurídico constitucional de las  penas inhumanas puede verse quebrada si el sufrimiento inherente a la enfermedad supone un añadido o  carga adicional al que supone la pena, toda vez que el cumplimiento de ésta lleva al preso a simas de dolor»  (Auto AP 5ª de 16 de enero de 1998). b) Junto al derecho a la vida, la dignidad humana reclama el derecho a una muerte digna. Ello  exige una cierta calidad de vida antes de la muerte. La Organización Mundial de la Salud, en Ginebra (1987),  sugirió que debe adelantarse la liberación de los enfermos incurables para «morir en dignidad y libertad». c) El principio de personalidad de la pena, reconocido, al menos, implícitamente en el art. 25 CE,  resulta en su integridad siempre de muy difícil cumplimiento en cuanto que también terceros inocentes se  ven afectados por la prisión del condenado; ¿pero esa afectación es singularmente dura cuando, como en el  caso de la madre del interno, la privación de su presencia actual se presenta como prólogo de su definitiva  ausencia? (Auto de la AP 5ª de Madrid de 16 de diciembre de 1997).  d) La pena ya no cumple la finalidad de resocialización del penado. El Tribunal Constitucional en  su sentencia 325/1994 de 12 de diciembre, considera que «a la hora de conceder la libertad condicional en  virtud de cuatro circunstancias, a una de las cuales se le da prevalencia absoluta respecto de las restantes, por  tratarse de enfermo muy grave con padecimiento incurable, en la extensión que se considere adecuada». En  este mismo sentido la Memoria anual de la Fiscalía General del Estado de 1991, señaló que «las penas  privativas de libertad ya no pueden cumplir su fin primordial de procurar la reinserción social del penado».  El periodo terminal de la vida, es un concepto indeterminado en cuanto a su duración que puede ser más o  menos largo.  Desde una perspectiva estrictamente jurídica, según SANCHEZ­COVISA, una vez que se dé la situación de  gravedad e irreversibilidad del padecimiento, habrá que atender, además a otros referentes: «entre las que  destacan no sólo las referentes a las estimaciones del tiempo de supervivencia, sino también, cualquiera que 

sea éste, las condiciones de su existencia, en cuanto a una mayor o menor autonomía física y psíquica que  acrediten una situación de notoria deficiencia e insoportable inferioridad respecto del resto de reclusos de tal  manera que carezca de sentido, con carácter definitivo, la programación de un tratamiento rehabilitador o  resocializador,   respondiendo   su   permanencia   en   prisión   a   consideraciones   exclusivamente   aflictivas   y  retributivas». Por ello, parece absurdo orientar la ejecución de la pena a la reinserción y la rehabilitación, es decir, a la  convivencia responsable en libertad, si esa libertad ha de durar las pocas horas o días que mediaran entre la  excarcelación y la muerte (Auto AP 5ª de Madrid de 16 de diciembre de 1997). e) No se puede interpretar enfermo grave e incurable con estado preagónico. Enfermedad grave  con padecimientos incurables es aquella dolencia que compromete seriamente a la salud, sea o no potencial  causa   de   muerte   aunque   por   lo   común   lo   sea,   y   cuyo   tratamiento   con   arreglo   al   estado   actual   de   los  conocimientos científicos no sea capaz de asegurar la cura definitiva ni tampoco, por el número da variables  de intervención una aceptable certidumbre en el pronóstico de su evolución que incluso permita afirmar  seriamente la cronificación de la dolencia(Auto 682/2000 de AP Madrid sección 5ª).  En principio, el artículo 196.2 RP está pensado esencialmente para los enfermos terminales. Sin embargo, el  concepto de enfermo terminal no debe ser interpretado tan restrictivamente que pueda llegar a confundirse  con enfermo agónico o cercano a la muerte. Ni la letra, ni el espíritu, ni la finalidad, ni la sistemática de los  artículos 196.2 RP y 92 CP autorizan esa interpretación. Este requisito no se puede equiparar a que esté a  punto de morir en situación agonizante (Auto JVP de Bilbao de 24 de enero de 1997 y 26 de mayo de 1997).  Se puede equiparar, como señala el Auto de AP 5ª de Madrid de 16 de diciembre de 1997 a «vivir en libertad  esa última etapa de la vida que puede incluso tener larga duración; un vivir que es también convivir –el  hombre como ser social desde los filósofos griegos–, en definitiva sentir la vida como convivencia y no  como dependencia absoluta de otros. Pero, además, la concesión de este beneficio enlaza directamente con  bienes y derechos constitucionalmente consagrados, lo que permite no dilatarlos hasta las fases terminales de  la enfermedad, así, el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE).  Como es sabido, el SIDA actualmente no puede considerarse todavía como una enfermedad crónica ­con la  que se vive y de la que no se muere­. Pero hoy por hoy ha de entenderse que la inmunodepresión severa  facilita   invasiones   de   agentes   patógenos   que   provocan   infecciones   o   enfermedades   oportunistas   que   en  principio son de más fácil contagio en lugares de obligada convivencia colectiva, y más si el estado sanitario  medio de los internos –muy frecuentemente de los más débiles socialmente, marginados, toxicómanos– es  inferior al de las personas libres.  En consecuencia la libertad condicional es para enfermos graves no para cadáveres que, contra pronóstico,  aún alientan ((Auto 682/2000 de AP Madrid sección 5ª) f) Asimilación de la concesión para septuagenarios y enfermos graves. Como afirma el Auto del  Tribunal Supremo de 19 de agosto de 1988, el citado precepto contempla los supuestos en que los reclusos  «bien a causa de su edad avanzada, bien a causa de un padecimiento grave de pronóstico fatal, se encuentra  ya en periodo terminal de su vida». De manera que el Tribunal Supremo interpreta ambas situaciones como  similares. Es evidente que una persona septuagenaria no se encuentra en peligro inminente de muerte, por lo  que   no   hay   que   exigirle   esa   condición   al   enfermo   muy   grave   con   padecimientos   incurables,   pues   su  fundamentación es la misma: que la privación de libertad no aumente sus efectos aflictivos en el periodo más  o menos largo –pero incontestablemente terminal– de su vida.  En este sentido la sentencia de 12 de septiembre de 1992 la Sala Segunda del Tribunal Supremo declaró:  «pero, en todo caso, la postura que adoptó el Magistrado Juez de Vigilancia Penitenciaria aparece conforme  con el tenor literal del precepto (el SIDA ya desarrollado con pronóstico de fallecimiento a corto plazo  cumple, sin duda, los dos requisitos exigidos, pues se trata de una enfermedad que es, al tiempo, muy grave e  incurable) y también parece acorde con la finalidad humanitaria de tal forma que permitiría adelantar la  excarcelación a algún momento anterior al de la muerte inminente, pues quizás debiera entenderse que no es  el propósito de este artículo del Reglamento el que puedan sacarse de la prisión a los enfermos sólo para que  mueran fuera de la cárcel, pareciendo, por el contrario, lo más adecuado al espíritu de esta disposición el que  pudieran permanecer en libertad alguna temporada anterior al momento del fallecimiento»; aún sabiendo  «que la ley no busca la libertad de los agonizantes, pues a ellos les está vedado por esencia el hacer vida en  libertad.   Sobrevivir   agónicamente   no   es   vivir,   no   es   vivir   en   convivencia,   no   permite   una   suficiente  capacidad de autodeterminación en muchos casos como para hablar de libertad» (Auto de la AP 5ª de 26 de  febrero de 1998). g)  Por otro lado, el requisito de la existencia de un pronóstico individualizado y favorable de  vida honrada en libertad debe analizarse con prudencia y elasticidad  (Auto de JVP de Castilla­León  núm. 1 de 26 de junio de1996) y no puede eludirse como si no existiera. Ahora bien, los Jueces de Vigilancia  Penitenciaria en su reunión de 2003 instan al gobierno para que modifiquen el art. 92 del Código penal a los  efectos de que no se exija pronóstico favorables de reinserción social en estos casos (criterio 46).En este  sentido se manifiesta el Auto de la Sección 5ª de la AP Madrid de 16 de enero de 1998, cuando expresa:  «pues  en  una  tierra   como la  nuestra   más   proclive   a  buscar   culpables   que   soluciones,  el  miedo   al  error  siempre posible en ese pronóstico podría tener efectos paralizantes que jamás nadie arriesgara el vaticinio  salvo en los supuestos de enfermedades en fases tan avanzadas y tan terriblemente incapacitantes en que 

pudiera afirmarse la imposibilidad física de delinquir.  Y ello sería tanto como reducir el beneficio de la libertad condicional al derecho a sobrevivir y a agonizar y a  morir,   como   si   la   libertad,   por   condicional   que   sea   ésta,   fuera   un   concepto   compatible   con   tan   pobres  extremos y no se extendiera a la capacidad de convivencia, de dar, además de recibir, y de integrarse lo más  plenamente posible en la sociedad a la que siempre se afirma que el preso no ha dejado de pertenecer». En  este   caso,   se   concedió   la   libertad   condicional   porque   el   preso   padecía   enfermedades   gravísimas   y  sufrimientos   incurables,   su   capacidad   criminal   atenuada,   pronóstico   de   vida   no   muy   largo   y   ambiente  familiar de acogida responsable. El riesgo de acordar la libertad condicional es asumible y sobre todo es  preferible al riesgo, si no ya lesión, de estar sometiendo a un preso a una pena que por sus circunstancias es  inhumano que cumpla. Pues sólo la función retributiva de la pena puede explicar la presencia en prisión hasta  la preagonía y la retribución sumada a la enfermedad sería cruel, y carece de sentido orientar a la reinserción  a quien sólo hubiera de salir de prisión para agonizar y morir (Autos de la AP 5ª de Madrid de 16 de enero de  1998 y de 16 de diciembre de 1997). El riesgo de comisión de delito, como más arriba indicábamos, existe. Se trata de hacer una valoración  respecto de la situación física en que se encuentra, y en todo caso, de fijar unos criterios de intervención para  evitar en la medida de lo posible la comisión de nuevos delitos que, además de causar lesiones en otra  persona inocente, el preso se vería condenado a ingresar nuevamente en prisión.  Con el objeto de limitar al mínimo las posibilidades de comisión de delito, y a fin de que el penado respete la  ley penal ­pronóstico favorable de reinserción social­, es conveniente solicitar del juzgado de vigilancia o de  la audiencia provincial si se llega en vía de recurso de apelación, algunas reglas de conducta del art. 105 del  Código   penal:   tratamiento   ambulatorio   de   deshabituación   de   droga   (si   fuese   drogodependiente),   la  prohibición de acudir a lugares en que sea público y notorio que se comercia con droga, y la custodia familar.  A estos efectos habría que aportar informe de un centro de tratamiento de drogodependencias (puede ser de  metadona)   en   el   que   conste   que   el   penado   tiene   plaza   de   ingreso   y   que   se   comprometen   a   realizar   un  seguimiento; aportar documento en el que conste los medios de vida que tendrá el preso una vez que salga en  libertad (pensiones, subsidios, ayuda familiar); y compromiso de familiares cercanos o asociaciones d apoyo  de un compromiso de acompañarle en el proceso. .  En la práctica, algunas libertades condicionales se conceden solamente para que la persona presa muera en el  hospital o durante el traslado a este lugar. De esta forma el fallecimiento no se contabiliza en las estadísticas  penitenciarias como muerte en la cárcel.

27. ¿Qué datos constan en el informe del médico de la prisión por el que se solicita la libertad condicional anticipada? Los datos se recogen en un modelo tipo elaborado por la I 5/99 DGIP. datos del enfermo, enfermedad, fecha  de  diagnóstico,  si  se  encuentra  hospitalizado,  pronóstico  actual  estimado  (terminal,  desfavorable  a  corto  plazo –1 año­, desfavorable a medio plazo –1 a 5 años­, desfavorable a lago plazo –5 a 10 años­, estable a  largo plazo. Calidad de vida actual, variables según índice de Karnofsky (­normal, sin evidencias de la  enfermedad; ­capaz de mantener una actividad normal, presenta signos menores de enfermedad; ­actividad  normal con esfuerzo con algunos signos o síntomas de enfermedad; ­puede cuidar de sí mismo pero incapaz  de desarrollar una actividad normal o trabajar; ­requiere asistencia ocasionalmente, se resuelve por sí solo la  mayoría   de   sus   necesidades;   ­requiere   asistencia   importante   y   atención   médica   frecuente,   discapacitado;  ­requiere cuidados especiales; ­severamente discapacitado, está indicada su hospitalización, ­su muerte no es  inminente; muy enfermo, hospitalización necesaria, requiere tratamiento de soporte; ­moribundo, pronóstico  rápidamente fatal. Esta Instrucción se modificó por la 1/2000 DGIP en la que se establecieron como criterios para considerar  que una persona padece una enfermedad muy grave el cumplimiento de alguno de los siguientes requisitos: - Riesgo de muerte estimado superior al 10% en el plazo de un año a pesar del tratamiento. - Riesgo de muerte estimado superior al 50% en el plazo de 5 años a pesar del tratamiento. - Indice de Karnofsky menor o igual al 50%. - Infección por VIH en estadio A3,B3 o C. - Transtorno psicótico crónico con actividad sintomática a pesar de haber seguido tratamiento durante  más de seis meses, o con deterioro intelectual. En este caso, es obligado que se fundamente en un  informe psiquiátrico previo en el que se recojan las condiciones particulares para la acogida y en  concreto   si   es   necesario   el   ingreso   del   interesado   en   un   centro   especial,   psiquiátrico  extrapenitenciario u otro, lo que deberá ser comunicado al juez competente.

Para la valoración del pronóstico vital, se solicitará el asesoramiento del especialista de referencia que se  estime oportuno (I 1/2000 DGIP). Esta valoración se realizará cada vez que se produzca un deterioro de su  situación clínica y en su defecto cada seis meses, emitiendo un nuevo informe que actualice el pronóstico  vital y el grado de deterioro funcional. Lo mismo ocurrirá con los presos preventivos que el Juzgado de  Guardia decida mantener la prisión preventiva.

28. ¿Qué condiciones personales, emocionales y materiales se exigen en el acompañamiento a las personas en los últimos periodos de vida? El último período de la vida de un ser humano es el más difícil de afrontar física y psíquicamente. Ello  exige unas condiciones emocionales, materiales y personales que son incompatibles con la situación de  reclusión. El acompañamiento de enfermos graves con padecimientos incurables no puede realizarse de la forma que  posteriormente se va a describir debido a las condiciones sociológicas de violencia en que se sustenta el  internamiento   penitenciario.   Ello   supone   una   vulneración   del   derecho   a   un   tratamiento   individualizado  garantizado   en   las   normas   penitenciarias   que   también   puede   ser   utilizado   como   argumentación   para   la  petición de la libertad condicional anticipada. En conclusión, no solamente se debe conceder por el riesgo  físico de muerte en que se encuentra el preso, sino también por la no asistencia psicológica necesaria y  vulneración del derecho a un tratamiento individualizado. Las orientaciones básicas para este tipo de acompañamientos pueden ser las siguientes: a) Se trata de acompañar fomentando el sentido de control y disminuyendo el sentimiento de indefensión.  Es el único protagonista de su historia. b) Aceptar y respetar a las personas tal y como son, con sus opciones de vida concretas. Atentos a no  proyectar nuestro mundo de valores en personas tan vulnerables por su situación. c) Asegurar que la confidencialidad se mantiene. d) Informarle en relación con las opciones disponibles. Mientras no se demuestre lo contrario en un sujeto  autónomo, capaz de tomar decisiones acerca de lo que ocurre en su vida. e) Afrontar sus preocupaciones o miedos en el ámbito de lo físico­funcional (dolor físico, pérdida de  autonomía funcional, desfiguración), en el ámbito relacional (ser una carga, separación de los seres queridos,  el rechazo, abandono y aislamiento), o en el existencial (lo desconocido, ser juzgado, la soledad no querida,  dejar se ser, perder el control). La forma de llevar a cabo este acompañamiento se realiza anticipando la  normalidad   de   sus   miedos   y   preocupaciones,   identificándolos,   ayundándole   a   distinguir   si   son   reales   o  imaginarios,   relacionales   o   irracionales,   facilitando   estrategias   previas   de   afrontamiento   en   situaciones  análogas. f) Mantener siempre una esperanza realista, en clave de ensanchar la esperanza. Siempre hay algo que se  puede hacer. g) Garantía de soporte: necesita saber que quienes le cuidan no le abandonarán nunca. h) Manejar las preguntas difíciles y dolorosas, siempre en línea de proceso, diciéndole todo lo que quiere  saber y sólo lo que quiere saber, desde el apasionante arte de explorar de manera personalizada, sistemática y  respetuosa cuáles son sus preocupaciones y no dando nunca por supuesto. i)Trabajar anticipadamente el duelo para prevenir duelos patológicos.

29 ¿Cómo se realiza el control del liberado condicional? El control lo realizan los servicios sociales penitenciarios a través de diversas actuaciones recogidas en la I 7/98 de  4  de  diciembre, sobre  manual de procedimiento  de las líneas  de  actuación  del trabajo  social. Se mantienen  entrevistas con el liberado condicional; se cumplimentan las fichas de control correspondientes; se controla la  ejecución de las reglas de conductas impuestas; se exige que se informe al Juez de Vigilancias sobre las incidencias  que se produzcan; se debe realizar un seguimiento específico a condenados por determinados delitos, necesaria  coordinación con las oficinas de régimen del centro penitenciario de referencia y se tienen que confeccionar,  mensualmente, las estadísticas sobre liberados condicionales. 

30. ¿Qué se puede hacer si el Juez de Vigilancia no concede la libertad condicional? En estos casos se debe interponer recurso de reforma ante el mismo Juzgado de Vigilancia. Si se desestima hay que  interponer uno de apelación ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador (se presenta en el Juzgado de Vigilancia), pero  para ello, hay que pedir abogado y procurador de turno de oficio, y cuando el agente judicial notifique en la cárcel  la resolución del Juez de Vigilancia hay que decir que se solicita la suspensión del plazo para recurrir y que se

nombre abogado de turno de oficio; posteriormente esa misma afirmación hay que hacerla por escrito y mandarla al  Juzgado de Vigilancia. Los dos recursos se pueden interponer en uno solo; pero es conveniente hacerlo por separado porque en el  recurso de apelación puede solicitarse la práctica de pruebas que acrediten la existencia de requisitos legales  para la concesión de la libertad condicional (modelo número 27), o aportar nuevos informes médicos.

31. ¿Cuánto durará la libertad condicional? El periodo de libertad condicional durará todo el tiempo que falte a la persona para cumplir la condena,  siempre   que   durante   ese   periodo   no   se   delinca   o   se   incumplan   las   reglas   de   conducta   que   hayan   sido  impuestas . Si esto ocurriera el Juez de Vigilancia revocará la libertad condicional concedida y el penado  reingresará en prisión en el grado o período de corresponda. Se computará el tiempo pasado el libertad  condicional (art. 93.1 CP) En los casos de terrorismo el Juez de Vigilancia podrá solicitar los informes que permitan acreditar que  subsisten las condiciones que permitieron obtener la libertad condicional. Si en este período de libertad  condicional el condenado delinquiera, inobservara las reglas de conducta o incumpliera las condiciones que  le permitieron acceder a la libertad condicional, el Juez de Vigilancia revocará la libertad concedida, y el  penado reingresará en prisión en el período o grado que corresponda con la pérdida del tiempo pasado en  libertad condicional (art. 93.2.3) El requisito de la comisión de delitos establece una doble exigencia. Por un lado, que los hechos delictivos se  hayan cometido durante ese periodo (Auto AP Madrid, 5ª, de 28 de febrero de 2003), y que la condena  dictada por los mismos se haga firme durante el tiempo de libertad condicional. De manera que, si el periodo  de   libertad   condicional   finaliza,   y   la   condena   se   licencia,   aunque   posteriormente   recaiga   sentencia  condenatoria, la libertad condicional no puede ser revocada porque la condena ya está cumplida (Auto del  JVP de Castilla y León núm. 1 de 18 de noviembre de 1994). Conviene recordar que el cumplimiento de la  condena es una de las causas de extinción de la responsabilidad penal (art. 130.2 CP1995). Ello implica,  como consecuencia, que en la mayoría de los casos la revocación es ineficaz porque ello dependerá de la  mayor o menor celeridad en la tramitación de la causa objeto de la comisión del delito  Por otro, una interpretación gramatical del término «delinquiere», exige que la condena sea por delito y no  por falta. A mayor abundamiento, sería aconsejable por razones de política­criminal una interpretación más  extensa en el sentido que se imponga la revocación solamente en la comisión de delitos dolosos y no en los  imprudentes. En este mismo sentido, como señala TAMARIT SUMALLA, la revocación se podrá hacer depender  de   la   naturaleza   del   delito   y   de   las   expectativas   de   rehabilitación   de   la   persona   –un   ejemplo   de  disfuncionalidad   de   la   revocación   sería   el   condenado   a   una   pena   larga   con   buenas   expectativas  resocializadoras que encontrándose en libertad condicional comete un delito imprudente–. Un segundo motivo de revocación de la libertad condicional es la inobservancia de alguna de las reglas de  conducta en caso de que hayan sido impuestas (art. 105 CP). Esta nueva redacción viene a modificar la  expresión «mala conducta» (CP 1973) que ha sido muy criticada por la doctrina por la ambigüedad y falta de  objetividad. Si bien en el proyecto de 1992 desapareció la referencia a la mala conducta, en el anteproyecto  de 1994, volvió a reaparecer. Gracias al informe del Consejo del Poder Judicial al Anteproyecto de 1994 que  lo calificó de un retroceso poco compatible con los artículos 59 LOGP y 237 RP, que fijan como objetivo del  tratamiento el respeto a ley penal, ese término desapareció. La apreciación de esta causa de revocación no exige una condena firme, sino un informe de los servicios  sociales encargados de ejecutar la regla de conducta comunicando el incumplimiento de las mismas al Juez  de Vigilancia a fin de que este adopte la resolución que corresponda (art. 201.2 RP). En estos supuestos se  exige que exista regla de conducta en el auto de libertad condicional porque de lo contrario, aunque los  servicios sociales informen sobre un”seguimiento negativo”, si no existe tal regla de conducta, no procede la  revocación (Auto JVP de Zaragoza de 8/11/99).  Puede ocurrir, que una persona esté en un determinado Centro de rehabilitación de drogodependientes, y si lo  abandonase, la libertad condicional pueda ser revocada. Sería conveniente que en el caso de que el penado  ingresase   en   otro   centro   distinto   no   se   revocara   la   libertad   condicional,   sino   que   se   permitiera   el  cumplimiento en ese nuevo Centro de rehabilitación. No olvidemos que no todos los drogodependientes  presentan perfiles que encajen en algunos centros de rehabilitación. Para ello hubiese sido aconsejable que el  legislador hubiere previsto una remisión a la regulación general de las medidas de seguridad. En concreto  podría haber previsto la posibilidad de extinguir, suspender, o sustituir unas medidas por otras, o al menos,  por  analogía  a la  regulación  de  la  suspensión  condicional  de  la  pena  con  aplicación  de  una  medida  de  seguridad durante el plazo de suspensión (art. 84.2 CP), la posibilidad de sustituir la medida impuesta por  otra. No obstante, si alguna persona se encuentra con una situación similar hay que solicitar al Juez de  Vigilancia que no revoque la libertad condicional y que permita sustituirla por otra, por remisión 

analógica a la normativa penal de las medidas de seguridad anteriormente mencionada.

32. ¿Qué ocurre si la libertad condicional se revoca? Si la libertad condicional se revoca, al reingreso en prisión le será de aplicación el régimen ordinario  hasta que la Junta de Tratamiento proceda a su nueva clasificación. De la redacción del artículo 201.3  del Reglamento no se desprende que el penado no pueda volver a obtener la libertad condicional en esa  condena, sino por el contrario, el carácter progresivo deja las puertas abiertas a una nueva concesión  de la libertad condicional.

33. ¿Qué ocurre si una vez aprobado el expediente de libertad condicional, pero sin haber salido todavía, tiene que cumplir una nueva condena? Esta situación puede darse cuando una vez aprobado el expediente de libertad condicional, la persona  presa aún no ha sido excarcelada y se recibe en la cárcel el testimonio de una sentencia condenatoria  que aún no era firme cuando se elevó el expediente de libertad condicional al Juez de Vigilancia por la  causa que estaba cumpliendo. En estos casos deberá actuarse de modo más favorable a la persona  presa.  Se procederá por la cárcel a la refundición de la nueva condena con la anterior o anteriores, de forma que se  aplique el articulo 193.2 RP. Se volverá a remitir al Juez de Vigilancia una nueva propuesta ampliatoria de la  anterior para que se acumule la condena o condenas que quedan por cumplir. De esta manera la fecha de  licenciamiento se verá ampliada. Si a pesar de la suma de la nueva condena, el total cumplido excede de las  tres cuartas partes o, en su caso, de las dos terceras, se procederá a elevar urgentemente y vía fax, propuesta  de acumulación de condenas y simultánea propuesta de ampliación de la libertad condicional ya concedida a  una nueva causa. En caso contrario, si la suma de las condenas no supera las tres cuartas partes o las dos terceras, la nueva  liquidación de condena se pondrá en conocimiento del Juez de Vigilancia para que deje en suspenso de  libertad   condicional   concedida.   Deberá   iniciar   el   cumplimiento   de   la   nueva   condena   en   el   grado   que  corresponda, que  ordinariamente será el tercero  si no ha habido incidencias en el disfrute de la libertad  condicional; se refundirá a las anteriores y cuando se aproxime el cumplimiento de las tres cuartas partes o  de las dos terceras, se elevará al Juez de Vigilancia el nuevo expediente (vid. Auto del JVP de Castilla­León  núm.1 de 22 de octubre de 1991). Una vez aprobado éste, la persona presa será excarcelada al cumplir las tres  cuartas/dos terceras partes de la totalidad de las condenas impuestas. En los casos en que la libertad condicional se disfruta por aplicación del art. 92 CP (enfermedad grave) se  acumulará la nueva causa en todo caso con independencia de las fechas de cumplimiento (Auto JVP del  Puerto de Sta. María de 3 de octubre de 1997).

34. ¿Qué ocurre cuando una condena por un delito cometido con anterioridad a la concesión de la libertad condicional se hace firme y el penado ya estuviera disfrutando ésta? En principio deberá ingresar en la cárcel para cumplir con el mandamiento de prisión dictado por el Juzgado  o Tribunal sentenciador. Este ingreso podría hacerse en los calabozos de los Juzgados cuando estos dependan  de Instituciones Penitenciarias, ya que a estos efectos pueden ser considerados como Centros Penitenciarios  al depender de Instituciones Penitenciarias. De esta manera, si fuese posible la ampliación de la libertad  condicional en los términos que posteriormente se expresarán, se actuará con gran rapidez. De lo contrario lo  más conveniente sería ingresar en una CIS y que se aplique el art. 86.4 tal y como establece la I 13/2001 los  reingresos motivados por causas judiciales anteriores a la obtención de la libertad condicional En estos casos la solución es similar a la de la cuestión planteada anteriormente. El nuevo ingreso deberá  ponerse en conocimiento del Juez de Vigilancia. La cárcel solicitará del Juzgado o Tribunal sentenciador a la  mayor brevedad la liquidación de condena. Si una vez sumados el tiempo efectivo de cumplimiento y la  nueva condena se sobrepasa las tres cuartas partes o en su caso las dos terceras del total, el Juez dictará un  Auto ampliando la libertad condicional. En caso contrario, se suspende hasta que se alcancen las tres cuartas  partes o en su caso las dos terceras.

35. ¿Si una persona en libertad condicional tiene que volver a entrar en prisión para cumplir condenas antiguas se le puede regresar a segundo grado? No, de ninguna manera.  En la práctica, en estos casos en los que la persona tiene que volver a ingresar en  prisión por una condena antigua, la Junta de Tratamiento no suele proceder a la regresión de grado.  No obstante, la nueva regulación del artículo 201.3 establece que, en caso de que se revoque la libertad  condicional, la persona reingresará en prisión y le será de aplicación el régimen ordinario, hasta una nueva  clasificación; hay que tener en cuenta que en estos casos no existe revocación de libertad condicional, sino 

suspensión de la misma a los efectos de posible ampliación. Por ello, si el penado tuviese que entrar en  prisión se hará en tercer grado (Auto de Ciudad Real de 11 de abril de 1995).

36. ¿Qué ocurre si el liberado condicional ingresa en la cárcel como preso preventivo? La   prisión   comunica   el   ingreso   al   Juzgado   de   Vigilancia,   y   éste   acuerda   la   suspensión   de   la   libertad  condicional hasta que se resuelva lo procedente sobre la prisión preventiva. Una   vez   decretada   la   libertad   provisional   si   no   se   hubiese   revocado   la   libertad   condicional   por  incumplimiento de la regla de conducta impuesta (en su caso), la persona presa deberá quedar de nuevo en  libertad. Si durante el cumplimiento de la libertad condicional se dictase la sentencia y fuese condenatoria,  procederá la revocación de aquella y el consiguiente ingreso en la cárcel para cumplir lo que quede de  libertad condicional y la nueva condena (Auto JVP Puerto de Sta. María de 20 de mayo de 1997).

37. ¿Qué son los beneficios penitenciarios? Son las medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o  de la del tiempo efectivo de internamiento. Su objetivo es conseguir la reeducación y la reinserción del  penado (art. 203 RP).

38. ¿Qué factores se tienen en cuenta para la concesión? Legalmente la buena conducta, el trabajo, la participación en actividades de reeducación y reinserción  social; así como la evolución positiva en el proceso de reinserción. En la práctica, y con frecuencia, se  utilizarán como elementos de conseguir la sumisión a la disciplina penitenciaria.

39. ¿Qué clases de beneficios penitenciarios existen? Sólo son tres (arts. 205, 206 RP, 91 CP). El adelantamiento de la libertad condicional a las dos terceras partes  de la condena, el adelantamiento de 90 días por año efectivamente cumplido a partir de la mitad de la  condena   y   la   concesión   de   un   indulto   particular   en   la   cuantía   que   aconsejen   las   circunstancias,   previa  propuesta del Equipo Técnico, cuando en las personas presas concurran de modo continuado durante un  tiempo mínimo de dos años y en un grado que se pueda calificar de extraordinario, todas y cada una de las  siguientes circunstancias: a) Buena conducta. b) Desempeño de una actividad laboral normal, bien en el establecimiento o en el exterior, que se pueda  considerar útil para su preparación para la vida en libertad. c) Participación en las actividades de reeducación y reinserción social. En el supuesto de adelantamiento tiene que existir un acuerdo de iniciación del oportuno expediente de  libertad condicional anticipada (art. 195 RP), una vez concluido el expediente en el que se deben incluir las  valoraciones pertinentes sobre actividades y comportamientos se eleva al Juzgado de Vigilancia penitenciaria  proponiendo la concesión de le libertad condicional. Si es aprobado, una vez llegado a las 2/3 partes el  penado quedará en libertad. La tramitación de este indulto se realizará según el proceso establecido en la legislación vigente.

40.- ¿Qué documentos y objetos se tiene que entregar a una persona cuando queda excarcelada? Cuando la persona quede excarcelada la cárcel emitirá un certificado en el que conste el tiempo que estuvo en  prisión, o de la situación de libertad condicional, y si lo solicita el penado un informe sobre su situación  sanitaria y propuesta terapéutica. En dicho informe no constará ninguna referencia que indique que ha sido  expedido por un Centro penitenciario. Si careciese de medios económicos, la administración penitenciaria le  dará los necesarios para llegar a su residencia y hacer frente a los primeros gastos (art. 30 RP). Además, se le  debe entregar el saldo de la cuenta de peculio, los valores y efectos depositados a su nombre, la asistencia  social necesaria, la prestación por desempleo y la rehabilitación plena al ejercicio de sus derechos como  ciudadano

41. ¿En qué consiste el sistema de evaluación e incentivación? La Instrucción 8/99 de 20 de julio   establece un sistema para potenciar la motivación de los penados y su  participación en las actividades de tratamiento. 

Para ello se confecciona un “Catálogo Unificado de Actividades”, preparado por la Junta de Tratamiento y  aprobado por el Consejo de Dirección basado en el sistema de certificación en créditos (1 crédito equivale a  40 horas de actividad) que se pueden cambiar por comunicaciones o como evaluación positiva a la hora de  obtener permisos o demás beneficios penitenciarios.

42¿Qué ayudas existen para las personas excarceladas?

.  Los   liberados   de   prisión   pueden   beneficiarse   del   subsidio   por   desempleo   siempre   que   se   cumplan   los  siguientes requisitos: ­Inscribirse como demandante de empleo en el plazo de un mes desde la fecha de su excarcelación. ­No   haber   rechazado   oferta   de   empleo   adecuado   ni   haberse   negado   a   participar,   salvo   causa  justificada, en acciones de promoción o reconversión profesional, en el plazo de un mes. ­Carecer de rentas de cualquier naturaleza, superiores al 75% del Salario Mínimo interprofesional,  excluidas las pagas extraordinarias. ­No tener derecho a la prestación contributiva. ­Que la privación de libertad haya sido superior a seis meses. Es indiferente a estos efectos que haya  estado preso preventivo o condenado. Estos seis meses tienen que ser ininterrumpidos.  La prestación por desempleo tendrá una duración de seis meses, prorrogables por otros dos períodos de igual  duración, hasta un máximo de dieciocho meses. La solicitud se formalizará en el plazo de quince días, una  vez transcurrido el mes de espera. Se tiene que aportar la siguiente documentación: D) Fotocopia del DNI o pasaporte. E) Fotocopia de la cartilla de la seguridad social si se dispone de ella. F) Justificante de rentas. G) Justificante del período transcurrido en prisión y de la fecha de su excarcelación. Si se ha perdido  hay que volver al centro penitenciario para solicitar uno nuevo.

43.¿Existen otras ayudas económicas a la excarcelación? Sí. La Instrucción 4/2003,   establece las siguientes ayudas que se deberán otorgar a las personas reclusas,  liberados condicionales y a las familias de unos y otros para propiciar su reinserción social, siempre que no  tengan cobertura por parte de los servicios sociales normalizados: ­Ayudas   asistenciales:   Por   cuantía   máxima   de   300   euros   (ampliables   excepcionalmente)   a   liberados  condicionales, reclusos y familiares de unos y de otros, cuando los servicios sociales normalizados no  haya podido hacerse cargo de esa prestación. De lo que se deduce que primeramente hay que acudir a los  servicios sociales del barrio o pueblo de residencia y si no hay ayuda económica, solicitarlo en los  servicios   sociales   penitenciarios   dependientes   del   Organismo   Autónomo   “trabajos   y   prestaciones  penitenciarias” o al trabajador social de la cárcel. Éste elevará propuesta al Director para que autorice la  ayuda con el visto bueno del Coordinador de trabajo social o jefe de Servicio Social Externo según  proceda. ­Ayudas a liberados condicionales o definitivos en el momento de la excarcelación: A los liberados  españoles se les entregará un máximo de 30 euros/noche si pernoctan antes de regresar a su domicilio y  3000 pts/día como dinero de bolsillo, así como autobús de línea cuando no exista servicio de RENFE y  billete de avión en su caso por razones geográficas; pago de taxi, por razones horarias o geográficas para  enlazar con el transporte público. El requisito es carecer de ingresos necesarios para llegar a su lugar de  residencia; no es aplicable a los extranjeros a los que se aplica la expulsión. ­Ayudas de gastos funerarios de reclusos y liberados condicionales fallecidos siempre que los familiares  acrediten que carecen de medios económicos propios o familiares, con un límite máximo de 1.800 euros.  El trabajador social elevará la propuesta al Director para que autorice la ayuda, con el visto bueno del  Coordinador de trabajo social o del jefe del servicio social externo. ­Ayuda para la gestión de documentación a todos los internos que carezcan del mismo y de medios  económicos. ­Ayudas para transporte con el fin de propiciar la inserción socio­laboral o programas de tratamiento  socio­sanitario   ambulatorio.   También   para   los   clasificados   en   tercer   grado   para   la   realización   de  gestiones puntuales, encaminadas a su inserción socio­laboral.

Capítulo 6

LOS PERMISOS DE SALIDA

1. ¿En qué consisten los permisos de salida?

Los permisos consisten en la excarcelación temporal de la persona presa cuando concurran los requisitos  expresados a tal efecto en la Ley Orgánica General Penitenciaria y en el Reglamento Penitenciario.

2. ¿Qué tipos de permisos existen? a) Ordinarios: son los que se conceden periódicamente para preparar la vida en libertad. Su concesión  tiene carácter potestativo. Se exige informe de la Junta de tratamiento. Está condicionado a unos requisitos y  tienen límites en cuanto a su duración. b) Extraordinarios:   son   los   que   se   conceden   por   motivos   humanitarios   ante   circunstancias   graves   y  excepcionales. Su concesión tiene carácter imperativo (“se concederán”), su duración no tiene límite y se  someterán a las medidas de seguridad que la Administración Penitenciaria y el Juez de Vigilancia estimen  pertinentes.

3. ¿Cuál es la finalidad del permiso ordinario? Según la Ley Penitenciaria el permiso tiene como finalidad esencial la preparación para la vida en libertad  (art. 47.2 LOGP y art. 154 RP). Este objetivo obliga a entender el permiso como un instrumento esencial para  hacer efectivo la concreción legal del mandato constitucional que señala la reeducación y la reinserción  social del penado como una de las finalidades de la pena privativa de libertad (art. 25 CE) o, como ha  señalado la STC 19/1988, la «corrección y readaptación del penado, y se integra en el sistema progresivo  formando parte del tratamiento...» (STC 112/1996, de 24 de junio; F.J. 4º). Debe ser este fin reeducativo, el  horizonte interpretativo que la administración penitenciaria y la autoridad judicial debe tener en cuenta en el  momento de la valoración de las circunstancias concurrentes en cada penado a efectos de la concesión o  denegación del permiso. De lo contrario, se vulnera el art. 15 de la Constitución española que prohíbe las  penas inhumanas o degradantes, pues "toda pena que se ejecuta contra el hombre, como si este fuera un virus  u otro agente patógeno, o sin el hombre, como si fuera prescindible, es una pena ejecutada en clave de  inhumanidad" (Auto 795/2000 de AP Madrid Sección 5ª de 14 de junio de 2000. Estas interpretaciones son  conformes a los establecido en la Recomendación R(87)3 del Comité de Ministros de los Estados miembros  del Consejo de Europa de 12 de febrero de 1987 al contener la regla 43.2 entre las establecidas para el  tratamiento de los reclusos, la previsión de un sistema de permisos para posibilitar el contacto con el exterior,  compatible con el objetivo del tratamiento. En el mismo sentido se manifiesta el art. 70.2 de las Normar  Penitenciarias Europeas aprobadas por el Comité de Ministros del Consejo de Europa de 12 de febrero de  1987 al disponer que los programas de tratamiento deberán incluir una disposición relativa a los permisos  penitenciarios a los que se recurrirá todo lo posible por razones médicas, educativas, profesionales, familiares  y otros motivos. Además, los permisos pueden servir a otros fines tales como: la atenuación de los efectos desestructuradores  que origina la cárcel en la persona presa, el mantenimiento y fortalecimiento de los vínculos familiares, la  búsqueda de futuros trabajos para poder acceder a un tercer grado, el inicio de nuevas relaciones personales,  el contacto con personas o asociaciones dedicadas a la reinserción de personas presas (con otros términos,  pero de idéntico contenido, se manifiesta la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1996) y, la «coacción  latente» para invitar a los presos a la sumisión disciplinaria.  Pero a pesar de ello, el Tribunal Constitucional señala que a pesar de su conexión con el art. 25.2 CE no es  suficiente para conferirles la categoría de derecho subjetivo, ni menos aún de derecho fundamental (SSTC  75/1998 y 88/1998) pues el art. 25.2 CE contiene un mandato dirigido, en primer término al legislador penal  y penitenciario, que, aunque puede servir de parámetro de la constitucionalidad de las leyes, no es fuente en  sí mismo de derechos subjetivos a favor de los condenados a penas privativas de libertad, ni menos aún de  derechos fundamentales susceptibles de amparo constitucional (STC 2/1987, 19/1988, 150/1991, 209/1993,  72/1994). Sin duda esta posición es muy cuestionable, ¿qué puede haber más fundamental para una persona  privada de libertad que su reinserción social?... solamente hay que preguntar a las personas presas y conocer  las dificultades tan enormes que existen para su integración social como para no considerar el art. 25 como  un derecho fundamental”. Ahora bien, la STC 115/2003 de 16 de junio mantiene el permiso de salida como 

medida individualizada de tratamiento penitenciario, dirigida a la reinserción social del penado y con una  base constitucional en el art. 25 CE, y cuya concesión o denegación tiene que ser motivada. De manera que, el permiso no es sólo el instrumento idóneo de preparación para la libertad, sino que es,  además, un reconocimiento expreso de que no sólo formalmente, sino también en la realidad, la persona  presa forma parte de la sociedad. Es también una forma de depositar la confianza en la persona presa que  deja de serlo por unos días; y es, asimismo, una apelación a que asuma en cierta manera los mínimos de  responsabilidad personal y social a los que se refiere la ley penitenciaria. En este sentido, "el permiso puede  contribuir a su mayor eficacia porque, al contar con el preso, al incorporarlo a la ejecución de la pena,  permite que éste valore la libertad no como añoranza sino como vivencia, pueda tomar contacto con un  mundo exterior  más  aceleradamente   cambiante  que  el  de   la   prisión   y  refuerce   los   lazos  familiares  y   la  práctica de toma de decisiones propia del ejercicio de la responsabilidad"(Auto 795/2000 de AP Madrid  Sección 5ª de 14 de junio de 2000.

4. ¿Cuántos días se pueden disfrutar de un permiso ordinario? Se concederán por seis días, hasta un total de treinta y seis al año para los clasificados en segundo grado. Los  clasificados en tercer grado pueden disfrutar de cuarenta y ocho días al año, además de permisos de fin de  semana   (art.   45.7   LOGP).   En   caso   de   concesión   del   régimen   de   tercer   grado   previsto   en   el   art.   82   – restringido­ por vía de recurso el Juez de Vigilancia podrá conceder todos los permisos previstos en el art. 87  cuando se acredite que reúne todos los requisitos para disfrutar del régimen abierto (Criterio 37 reunión JVP  2003). Serán distribuidos en semestres (dieciocho días en el primer semestre para los clasificados en segundo  grado y veinticuatro días al semestre para los clasificados en tercer grado) (art. 154 RP). Estos permisos podrán, en principio, distribuirse según las necesidades o preferencias de la persona presa,  teniendo en cuenta que, en caso de estar clasificado en tercer grado, este tipo de permisos puede unirse a las  salidas de fin de semana, sin que éstos se computen dentro de los días correspondientes a cada uno de los  semestres.   A   estos   mismos   efectos,   tampoco   se   computarán   ni   las   salidas   programadas   ni   los   permisos  extraordinarios (art. 154.3 RP).

5. ¿Qué requisitos se exigen para la concesión de los permisos ordinarios? Para la concesión de los permisos ordinarios se exige que concurran en el penado (clasificado en segundo o  tercer grado) una serie de requisitos (art. 47.2 LOGP): a) Tener extinguida la cuarta parte de la totalidad de la condena, salvo para los clasificados directamente  en tercer grado (criterio 38 Reunión JVP 2003). Para el cálculo de la cuarta parte hay que deducir incluir los  días de redención ordinaria y extraordinaria (quienes cumplan condena por el Código Penal derogado). Las  cuestiones sobre los cálculos de este plazo temporal son las mismas que las que se establecen para los  cálculos de las ¾ partes o 2/3 para la concesión de la libertad condicional. Por no repetir las cuestiones que  se suscitan me remito al capítulo 5. b) No observar mala conducta. Esta situación exige no tener sanciones sin cancelar. Para cancelar las  sanciones es necesario el transcurso de seis meses para las faltas muy graves, tres meses para las graves y un  mes para las leves, a contar desde el cumplimiento de la sanción. También es necesario que la persona presa  no haya incurrido en una nueva falta disciplinaria muy grave o grave (art. 260.1 RP). No obstante, estos  plazos de cancelación podrán ser acortados hasta la mitad de su duración si, con posterioridad a la sanción y  antes de completarse, la persona obtuviese alguna recompensa de las previstas en el artículo 263 (art. 261  RP). Ahora   bien,   "no   observar   mala   conducta"   es   una   concepto   jurídico   indeterminado,   sujeto   a  interpretación. En este sentido, la interpretación gramatical que es la más respetuosa con el principio  de legalidad nos puede aportar una solución diferente a la mantenida hasta este momentos ­no tener  sanciones sin cancelar­.  "La conducta es una forma global de comportamiento que ha de enjuiciarse en conjunto, ponderando  y aún compensando lo positivo y lo negativo, de suerte que es posible calificar una conducta de "no  mala" con quien ha cometido alguna infracción disciplinaria, debiendo  hacerse, caso por caso, un  juicio de valor global. Además, la tarea interpretativa de este concepto (no) mala conducta, ha de  establecerse   en  cada  caso   concreto   para   que   la   indeterminación   genérica   de   la   ley   se   torne   en  la  resolución específica e individualizada" (Auto 1034/99 AP Madrid sección 5º   de 8 de septiembre de  1999, de 30 de junio de 2000, de 4 de julio de 2000, 30 de octubre de 2000, 21 de mayo de 2001). A estos  efectos   hay   que   valorar   no  sólo  la  sanción  sin  cancelar,   sino   el   tiempo   que   resta   para   la   libertad  definitiva, el disfrute de otros permisos anteriores, destinos, tareas, apoyos externos, etc.

Por otro lado, si un preso tiene un parte disciplinario, pero está recurrido al Juzgado de Vigilancia y por tanto  no es firme, no se le puede denegar el permiso en virtud del derecho a la presunción de inocencia (Auto  594/00 AP Madrid sección 5ª de 11 de mayo de 2000). A los extranjeros se les concederá igualmente los permisos sin discriminación respecto de los nacionales,  salvo a aquellos que se nieguen a ser documentados (criterio 41 reunión JVP, 2003.

6. ¿Se puede conceder un permiso cuando se tiene una sanción recurrida al Juez de Vigilancia Penitenciaria? Sí. Cuando una persona ha sido sancionada y dicha sanción se ha recurrido al Juzgado, como ésta no es firme  aún, el permiso puede concederse, sin perjuicio de que si la sanción se confirma por el Juzgado de Vigilancia  pueda tenerse en cuenta en posteriores permisos (Auto del JVP núm. 3 de Madrid de 12 de enero de 1995). No obstante, en determinados centros penitenciarios se establece como criterio la imposibilidad de conceder  el   permiso   hasta   que   se   resuelva   el   expediente   disciplinario.   Esta   práctica,   en   nuestra   opinión,   es   muy  criticable porque vulnera el art. 24.2 de la Constitución –presunción de inocencia–, y de ocurrir en alguna  cárcel hay que , además de interponer una Queja ante el propio Juzgado (Auto del JVP de Cáceres de 22 de  mayo de 1995), una cuestión práctica importante a tener en cuenta sería valorar la conveniencia de no recurrir  la sanción ante el Juez de Vigilancia.  Salvo en los casos de indisciplina grave (actos comprendidos en cualquiera de los primeros supuestos del  artículo 108 del Reglamento Penitenciario, R.D. 1201/1981), la interposición del recurso de alzada contra las  resoluciones sancionadoras suspende el cumplimiento de la sanción. Esto origina que se tarde más tiempo en  cancelar las sanciones ya que el cumplimiento de la misma se retrasa hasta que el Juez de Vigilancia resuelva  el recurso (en este sentido vid. Auto de 6 de septiembre de1994 JVP de Castilla­León de 6 de septiembre de  1994). Por ello, cuando se tenga la creencia de que el recurso no va a prosperar, y cuando esté próxima la  fecha de concesión de un nuevo permiso, puede ser más efectivo no recurrir la sanción (hay que valorar cada  caso   porque   esta   situación   puede   ser   utilizada   por   la   cárcel   para   evitar   que   se   recurran   las   sanciones  disciplinarias).

7. ¿En qué supuestos el informe del Equipo Técnico puede ser negativo para la concesión del permiso? El informe preceptivo del Equipo Técnico podrá ser negativo respecto de la concesión de permisos, cuando  por la peculiar trayectoria delictiva, la personalidad anómala del interno o por la existencia de variables  cualitativas desfavorables, resulte probable el quebrantamiento de condena, la comisión de nuevos delitos o  una repercusión negativa de la salida sobre el interno desde la perspectiva de su preparación para la vida en  libertad o de su programa individualizado de tratamiento (art. 156.1 RP). Estos   requisitos   no   tienen   elementos   objetivos   para   su   apreciación,   y   además   en   algunas   cárceles  (macrocárceles) el conocimiento de las personas presas es muy escaso, por no decir nulo. Por otro lado, con  cierta frecuencia, los Equipos Técnicos de las cárceles utilizan conceptos indeterminados para justificar la  denegación   de   los   permisos.   Esta   situación   origina   una   gran   inseguridad   jurídica.   De   hecho,   si   no   se  acreditan suficientemente datos objetivos que permitan considerar la salida como especialmente peligrosa, si  además no cometió delito alguno durante la libertad provisional y existe apoyo exterior, además de participar  en actividades, el permiso debe concederse (Auto del JVP n. 2 de Galicia de 26.11.2002). A modo de ejemplo, entre las causas que sirven de justificación a las resoluciones denegatorias de permisos  en los Centros Penitenciarios, cabe citar las que siguen en una trascripción de notificación DENEGATORIA  sobre permiso de salida:  –––––––––––––––––––– Centro Penitenciario de ................... Notificación sobre permiso ordinario de salida. INTERNO.............................. MÓDULO............ De   conformidad   con   el   artículo   47.2   de   la   Ley   Orgánica   General   Penitenciaria   y   artículo   254.2   del  Reglamento   Penitenciario,   este   Equipo   de   Tratamiento,   en   sesión   del   día.........   ha   acordado   por  UNANIMIDAD/MAYORÍA informar FAVORABLE/DESFAVORABLE su solicitud de permiso. La Junta de Régimen y Administración en su sesión del día......... a la vista del informe emitido por el  Equipo   de   Tratamiento,   acuerda   por   UNANIMIDAD/MAYORÍA   DENEGAR   el   permiso   solicitado   en  atención a los siguientes: MOTIVOS DE DENEGACIÓN • No estar clasificado en segundo o tercer grado. • No tener cumplida una cuarta parte de la condena.

• Tener sanciones sin cancelar, recurridas o estar incurso en expediente disciplinario. • Tener responsabilidades preventivas. • Prohibición legal: artículo 254.6, Reglamento Penitenciario (no haber transcurrido dos o tres años desde  reingreso en prisión por quebrantamiento de condena). • Tener juicios/causas pendientes. • Trayectoria penitenciaria irregular. • Largo período de tiempo hasta su libertad. • Falta de garantías de hacer buen uso del permiso. • Mal uso del permiso anterior o incumplimiento de condiciones impuestas. • Positivo en analítica, manipulación o negativa a su realización. • Ser considerado perjudicial para su tratamiento. • Ausencia de arraigo en nuestro país. • Ausencia de vinculación familiar y/o acogida institucional. • Consolidación de factores positivos. • Escasa participación y/o interés en las actividades. • Variables de riesgo. • Ser reincidente. • Otros. Contra este acuerdo cabe interponer recurso ante el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, conforme al  artículo 76.2 g) de la Ley Orgánica General Penitenciaria. En........a.....de........de....  • • • • • • En el texto literal trascrito llaman la atención varias cosas:  a) No   se   individualizan   las   razones.   Simplemente   se   pone   una   X   a   la   izquierda   de   la(s)   causa(s)  denegatoria(s).   La   denegación   de   un   permiso   por   causas   distintas   a   las   expresamente   contenidas   en   la  normativa penitenciaria o sin explicación de las razones que abocan a tal decisión supondría ejercitar por  parte de la administración penitenciaria una facultad no reconocida por la Ley con olvido del principio de  legalidad específicamente establecido en el art. 2 LOGP (Auto de JVP de La Coruña de 22 de diciembre de  1992)(Auto de AP Cádiz de 19 de enero de 1993) b) Criterios estrictamente objetivos y legales coexisten con justificaciones que dejan un gran campo de  actuación   a   la   arbitrariedad   de   la   administración   penitenciaria,   vulnerando   el   principio   de   legalidad  reconocido constitucionalmente. No se informa del plazo para interponer recurso (tres días). Afortunadamente no se llega a la práctica de otras  cárceles, donde se añade la coletilla claramente coactiva e ilegal: «advirtiéndole que caso de recurrir, no se  estudiará nueva solicitud hasta la resolución firme del recurso».

8. ¿Las denegaciones de permisos deben estar motivadas? Sí. Normalmente se suelen fundamentar las concesiones de los permisos, pero no las denegaciones. Además,  como hemos visto anteriormente, los motivos de denegación del permiso se suelen expresar en un informe  del Equipo de Observación y Tratamiento que se extiende en un modelo­tipo con todas las variables de  riesgo (vid. cuestión anterior). Esta práctica es contraria a lo establecido en los artículos 17, 24.1 y 25.2 CE. Cuando la denegación de un permiso no quede justificada con datos concretos hay que recurrir al Juez de  Vigilancia, a la Audiencia Provincial, y en su caso al Tribunal Constitucional (vulneración de un derecho a la  tutela judicial efectiva y a la defensa), utilizando los siguientes argumentos: a) El Tribunal Constitucional en sentencia 112/1996, 24 de junio; F.J. 5º, señalando que «...el art 47  LOGP sólo exige como requisitos para poder acceder a permisos ordinarios de salida los que el recurrente  reúne (clasificación en segundo grado, tener la cuarta parte de la condena cumplida y no observar mala  conducta), por lo que resulta imposible deducir qué otros requisitos son los que no cumple el penado...»  A mayor abundamiento, y debido a «...que la denegación de un permiso de salida guarda relación con la  libertad, como valor superior del ordenamiento, para que las resoluciones judiciales que confirman dicha  denegación puedan entenderse conformes con el derecho a la tutela judicial efectiva no es suficiente que  quepa deducir de las mismas los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión conforme al stándar  exigible para entender respetado dicho derecho (STC 14/1991), sino que será preciso que estén fundadas en  criterios que resulten conformes con los principios legales y constitucionales a los que está orientada el  permiso...» (STC 81/1997, de 22 de abril, FJ 4º  y STC 20471999, de 8 de noviembre). b) Las resoluciones de denegación de los permisos deben estar motivadas, pues de lo contrario, si no  existe informe alguno en el que se argumenten las razones por las que la cárcel denegó su solicitud, el Juez  ignora si las mismas son o no fundadas. Por ello, si en el preso recurrente concurren los requisitos de carácter  objetivo exigidos en el Reglamento y si no se aprecian en el preso ninguna circunstancia negativa, el permiso  debe concederse (Auto 629/1997, AP 5ª de Madrid).

c) Cuando la denegación del permiso no se fundamenta, se origina la vulneración de la tutela judicial  efectiva. En este sentido el Tribunal Constitucional ha manifestado que “al no cumplir razonadamente estas  específicas   exigencias   de   motivación,   hemos   de   concluir   que   el   recurrente   no   obtuvo   la   tutela   judicial  efectiva de su interés legítimo, al ver revocado el permiso penitenciario judicialmente concedido en primera  instancia por una posterior resolución judicial insuficientemente fundada (STC 75/1998 de 31 de marzo).  El Tribunal Constitucional en las sentencias 112/1996, 193/1997 ha señalado que «hay que valorar si las  mismas no incurren en irrazonabilidad manifiesta, arbitrariedad o insuficiencia de motivación. Ahora bien,  este standar general de control sufre una modulación en el ámbito de los permisos de salida, por cuanto la  situación de prisión sobre la que actúan supone una radical exclusión del valor superior libertad, por lo que  en esta materia es exigible una motivación concordante con los supuestos en los que la constitución permite  la afectación de dicho valor superior». «Si bien la denegación de un permiso de salida no puede lesionar el  derecho   fundamental   a   la   libertad   personal,   como   se   expuso   anteriormente,   ello   no   obsta   para   que   tal  decisión afecte de alguna manera a la libertad ya que los permisos representan para el condenado a una pena  privativa de libertad el disfrute de una cierta situación de libertad de la que de ordinario, y con fundamento  en la propia condena que así lo legitima, carece». «Para respetar el contenido del derecho a la tutela judicial  efectiva es preciso que la resolución que deniegue la concesión del permiso de salida se funde en criterios  conformes   con   los   principios   legales   y   constitucionales   a   los   que   esta   orientada   la   institución»   (STC  75/1998). 

9. ¿Qué datos ordinarios?

se

tienen

en

cuenta

para

la

concesión

de

permisos

Los Equipos de Tratamiento, además de otras variables que posteriormente describo,  tienen en cuenta lo que  denominan TABLA DE VARIABLES DE RIESGO para valorar si la persona va a hacer buen o mal uso del  permiso, tomando en consideración, entre otras, las siguientes circunstancias: extranjería, drogodependencia,  profesionalidad delictiva, reincidencia en el delito, quebrantamientos de condena, haber estado en artículo 10  LOGP, ausencia de permisos, deficiencia convivencial, lejanía de la fecha de licenciamiento definitivo y  presiones internas a que se hallen sometidos los presos.

10. ¿Cuál es el proceso para la concesión de un permiso ordinario? La persona presa tiene que dirigirse por medio de una instancia al director solicitando el permiso. De todas formas  es la Junta de tratamiento quien decide cuantas veces y cuando se estudia la posibilidad de concesión de un permiso  de salida. Los Jueces de vigilancia ha establecido que es deseable que en los Centros Penitenciarios no exista  discriminación   en   la   frecuencia   de   estudio   de   permisos   entre   aquellos   internos   a   quienes   se   les   conceda  habitualmente por la cárcel y aquellos que lo disfrutan por concesión del Juez de Vigilancia penitenciaria (Criterio  36, reunión JVP, 2003).  La posible concesión de permisos de salida debe ir acompañada de un detallado  estudio individual por parte del equipo técnico en el que se tenga en cuenta toda la información disponible  sobre cada caso: a) análisis documental del historial penal y penitenciario encaminado a la identificación y  valoración  de   factores   o  variables   significativas   de   cara   al   uso   responsable   del   permiso   (tipo   de   delito,  significación social del mismo, fecha de comisión, características de la carrera delictiva, posible período en  libertad provisional, presentación voluntaria o presentación, condenas etc...). b) Entrevistas con el interno a  fin de obtener un conocimiento próximo de su situación actitudinal, así como sobre las razones para la  solicitud y posibles efectos del disfrute. c) Estudio social del medio familiar y del entorno en el que está  previsto  el   disfrute   del   permiso.   Este   estudio,   con   aplicación   de   las   tablas   de   variables   de   riesgo   y   de  concurrencia de circunstancias peculiares se realizará de forma completa en todos los permisos iniciales o  cuando desde el último se haya producido alguna incidencia significativa para su disfrute. En los siguientes  permisos se tendrán en cuenta las valoraciones hechas en el último estudio  Tras el informe del Equipo Técnico, que debe ser preceptivo, aunque no vinculante, la Junta de Tratamiento  resolverá el permiso concediéndolo o denegándolo. Si el permiso es de más de dos días, se someterá la  concesión a la aprobación posterior del Juez de Vigilancia Penitenciaria, acompañando los correspondientes  informes o propuestas de los Equipos de Observación y Tratamiento (criterio número 17 JVP). El contenido del acuerdo por el que se conceda el permiso ordinario  debe contener una a serie de datos (I  22/96):   nombre   y   apellidos   del   interno,   NIS,   fecha   de   nacimiento   acuerdo   de   la   Junta   de   Tratamiento,  situación penal (condena, causa, delito, ¼ parte, ¾ y 4/4 partes, todas sin redención o, en su caso, con  redención, responsabilidades pendientes), situación penitenciaria (grado de clasificación, fecha de prisión  interrumpida   y  fecha   de   ingreso  en  el   centro   actual,   sanciones   y   recompensas),   número   de   días   que   se  conceden   (se   tendrá   en   cuenta   si   existe   prohibición   expresa   de   estancia   o   residencia   en   determinados  lugares), dirección en la que se va a disfrutar del permiso, valoración de la participación en las actividades, si  se adjunta el informe social, porcentaje de riesgo de quebrantamiento, motivación del permiso, medidas de  seguridad y condiciones, firmas del subdirector de tratamiento, secretario y visto bueno del Director. 

Se adjunta además informe o propuesta del equipo técnico. Los estudios tienen que hacerse, según la I 22/96,  cuando hayan transcurridos más de tres meses desde el último acuerdo denegatorio con el fin de optimizar  los recursos humanos y técnicos.  Para   los   clasificados   en   tercer   grado   no   es   necesario   la   aprobación   judicial   (art.   76.2.1   LOGP)   ya   que  solamente dependen de la aprobación de la Junta de Régimen, previo informe de los Equipos y posterior  autorización del Area de Tratamiento de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias. En estos casos  los permisos de fin de semana podrán unirse a los ordinarios siempre y cuando no superen conjuntamente los  7 días de duración (I 22/96). En la concesión del permiso se suelen poner una serie de medidas de seguridad o de apoyo: presentación  diaria ante la policía y/o ante los servicios sociales penitenciarios, necesidad de que recogido y devuelto por  una familiar o representante de asociación que lo avale, contacto telefónico con la cárcel en fechas y horas  concretas; obligación de acudir a centros de rehabilitación o asistenciales, sometimiento a analíticas sobre  consumo de estupefacientes.

11. ¿Puede denegarse el estudio de un permiso aduciendo que tiene uno recurrido en el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria? Aunque en la práctica se hace en algunas prisiones, no es posible, porque ni la Ley ni el Reglamento lo  establecen (Auto del JVP Granada de 27 de marzo de 1995). Esta   práctica,   contraria   a   derecho,   lleva   aparejada   como   consecuencia   real   la   pérdida   del   derecho,   en  abstracto –a ser estudiados al menos, o la posibilidad de ser recurridos en caso de que sean denegatorios– de  los permisos a los que en principio tiene derecho al reunir los requisitos objetivos legales previstos en la ley  (Auto del JVP de Sevilla de 7 de febrero de 1997; en el mismo sentido Auto JVP Zaragoza de 20 de febrero  de 1996, Auto JVP Valladolid 20.10.99).

12. ¿Se puede suspender un permiso concedido por el Juez? Sí. Cuando una vez aprobado el permiso por el Juez se produzcan hechos que modifiquen las circunstancias  que   propiciaron   su   concesión,   la   dirección   podrá   suspender   motivadamente   el   permiso   con   carácter  provisional,   poniéndolo   en  conocimiento  de   la   Autoridad   administrativa   o   judicial   competente   para   que  resuelva lo que proceda (art. 157.1 RP). Lo que no se puede hacer en ningún caso es anular el permiso concedido por el Juez de Vigilancia (Auto del  JVP núm. 1 de Barcelona de 25 de junio de 1992). Solamente puede suspenderse un permiso cuando hayan sobrevenido circunstancias en la persona presa que  motiven el incumplimiento de los requisitos objetivos para la concesión del permiso, como por ejemplo, una  sanción firme que suponga la inexistencia del requisito de buena conducta, o que haya llegado a la cárcel otra  condena que sumada a la que se está cumpliendo no se llegue a la cuarta parte de la condena.  En el supuesto que se suspenda porque hayan concurrido o sobrevenido circunstancias subjetivas que no  impliquen la inexistencia de los requisitos objetivos (1/4 parte y buena conducta) se vulnera el principio de  seguridad jurídica y el de tutela judicial efectiva. Además, puede ser utilizado como medio de sumisión o  «coacción« encubierta para obligar a hacer/no hacer algo determinado bajo la amenaza de la suspensión de  un permiso ya concedido. Por ello, la aplicación de este artículo debería ser restringida y con un efectivo  control   judicial.   En   ocasiones   se   deniega   esta   suspensión   en   base   a   los   principios   de   oportunidad   y  proporcionalidad (Auto JVP Zaragoza de 5.8.99). En estos casos hay que hacer un escrito al Juzgado de Vigilancia o a la Audiencia Provincial, si el permiso lo  concedió este Tribunal en vía de recurso, para que ordene a la cárcel la ejecución inmediata del permiso  (modelo número 40).

13. ¿Se puede recurrir la denegación de un permiso ordinario? Sí, formalizando un Recurso de Queja ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 76.2.g). Éste, tras solicitar  información   sobre   los   motivos   de   la   denegación   a   la   prisión,   resolverá   en   forma   de   Auto   estimando   o  desestimando el recurso (modelo número 36).  Contra esta resolución se puede interponer Recurso de Reforma en el plazo de tres días ante el mismo Juez  de Vigilancia y posteriormente, uno de Apelación ante la Audiencia Provincial (modelos números 37 y 39).  Para ello, hay que solicitar abogado y procurador de oficio y pedir que suspendan el plazo para interponer el  recurso hasta que los designen. Para interponer el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, si la  Audiencia deniega el permiso, hay que hacer un escrito al Tribunal Constitucional, diciendo que se quiere  recurrir en amparo por vulneración de un derecho fundamental y que designen abogado y procurador de  turno de oficio para la interposición de la demanda de amparo. El recurso de apelación debe ser admitido  aunque se envíe de forma manuscrita y en fotocopia, en base al derecho a recurso del recluso (Auto AP  Girona de 27.11.2000).

14. ¿A partir de qué momento se puede recurrir un permiso? En principio, después de que se notifique la denegación. No obstante, si pasados tres meses desde la solicitud  de un permiso, la dirección de la cárcel no hubiese contestado, el permiso se entenderá denegado y, por tanto,  sin   esperar   dicha   resolución,   puede   interponerse   recurso   ante   el   Juzgado   de   Vigilancia   (Real   Decreto  1879/1994, de 16 de septiembre). Normalmente los recursos suelen tardar algunos meses en su resolución. Este retraso viene motivado por los  trámites burocráticos. Cuando un preso recurre la denegación de un permiso el Juzgado solicita los motivos a  la prisión. El envío de estos informes suele retrasarse mucho. Para evitar estas dilaciones algunos juzgados  han ordenado a la cárcel que junto al escrito del recurso se aporten al Juzgado de Vigilancia los motivos de  denegación. Otros juzgados establecen que cuando una persona solicite un permiso y se deniegue, la cárcel  debe remitir directamente al Juzgado la petición y los informes desfavorables sin esperar a que el preso  recurra a fin de evitar trámites superfluos que supongan una dilación innecesaria (Auto del JVP de Granada  de 28 de octubre de 1994).

15. ¿Se pueden presentar al Juez de Vigilancia otras alegaciones distintas a aquellas en que la prisión ha fundamentado su decisión? Sí. Muchos Jueces las tienen en cuenta. Es muy importante, en caso de recurso, hablar con el Juez. Para ello,  los familiares, personas que se ofrecen como aval o abogados pueden aportar la siguiente información: • Cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. • No consumo de drogas. Aunque el consumo de drogas no debe considerarse siempre y necesariamente  como un factor de riesgo que impida el disfrute de beneficios penitenciarios, sin tener en cuenta las demás  circunstancias personales del interno (Criterio 49, reunión JVP enero 2003). • Inexistencia de indicios objetivables de quebrantamiento de condena. ∙ Presentación voluntaria al cumplimiento de la condena –indicio de no quebrantamiento­. • Relaciones y vínculos familiares. Este es uno de los problemas de las personas extranjeras a la hora de la  concesión de permisos. La solución es contactar con alguna persona o asociación que avale el permiso y que  le garantice una cobertura material mínima (casa y comida) y cierto seguimiento. En este sentido Auto  758/1996 AP 5ª Madrid. No obstante, existen situaciones en las que si bien no existe arraigo familiar el  permiso se ha concedido porque este dato no induce, valorando las otras circunstancias concurrentes a que el  aprovechamiento del permiso vaya a ser perjudicial al «faltarle los frenos que naturalmente tendría al saber  que existe una persona que responde por él» (Auto JVP de Ocaña de 19 de septiembre de 1989). Si la  denegación es por ser extranjero, el motivo de "denegación será la falta de arraigo" por lo que es fundamental  la   existencia   de   una   aval   de   una   asociación   de   apoyo,   o   la   existencia   de   vinculaciones   de   amistad  (sentimental) con una persona (hombre o mujer) española (Auto 47/99 de AP Madrid sección 5ª de 19 de  enero de 1999). • Necesidad   de   retomar   el   contacto   con   su   núcleo   familiar   o   iniciar   contactos   de   búsqueda   de   una  actividad laboral. • Destinos, tareas y cursos realizados. • Ausencia de sanciones. • Notas meritorias. • Veces que ha disfrutado un permiso.  ∙   Compromiso personal de responsabilización durante el permiso. En este sentido el auto 1359/98 AP  Madrid sección 5ª concede un permiso a una persona con una liquidación de condena de 50 años en base a la  siguiente argumentación: "Este interno ha pasado lo peor, su conducta ha ido de peor a mejor, mantiene lazos  familiares, la esperanza de su reinserción no es vana. Se sabe lo que se puede esperar de la denegación del  permiso: desesperación, rabia, decepción, tal vez disimulo o hipocresía y también lo que puede esperarse de  su concesión: riesgo de mal uso es verdad, pero paliado por las circunstancias personales de maduración,  miedo   al   castigo   y   por   las   circunstancias   familiares   y   sentimentales   de   apoyo;   y   junto   a   ese   riesgo,   la  posibilidad de demostrar que él también es compatible con la libertad, que puede acostumbrarse a decidir por  si y no a que todo se lo den decidido, que en su sentido de la responsabilidad está la llave de un futuro que  aún puede ser largo y alegre. Y a corto plazo, a demostrar que merece otro permiso o varios más y en su  momento una progresión de grado". • Cumplimiento de la condena o condenas (fecha aproximada o estimativa). • Pedir la intervención de algún técnico (trabajador social, psicólogo) del Juzgado de  Vigilancia, donde  los haya (Juzgado de Vigilancia Penitenciaria núm. 1 de Madrid). Es   muy   importante   que   toda   esa   información   quede   acreditada   mediante   documentos   o   comparecencias  personales ante el Juzgado. 

16. ¿Qué argumentos pueden utilizarse en los recursos ante el Juzgado de vigilancia por la denegación de un permiso? Cuando se deniegue un permiso hay que recurrir al Juzgado de Vigilancia. Hay que exponer la situación  personal y penitenciaria en la que la persona se encuentra y utilizar algunos de los argumentos que expongo  dependiendo de los motivos de la denegación. a) «Cuando el permiso no se conceda por «larga condena; lejanía para la libertad». En   la   práctica   se   considera   la   larga   condena   como   motivo   suficiente   para   denegar   los   permisos.   El  fundamento que se utiliza es considerar que al estar lejano el cumplimiento de las tres cuartas partes de la  condena –límite temporal mínimo que permite acceder a la libertad condicional– no es necesario preparar la  vida en libertad porque ésta está aún lejos. Se confunden los fines a los que está llamado a cumplir el  permiso con la libertad condicional. Este motivo de denegación de permisos ha quedado anulado por el Tribunal Constitucional (STC 112/1996)  que se ha manifestado en los siguientes términos: «la resolución hace abstracción del hecho de que el penado  haya superado más de la cuarta parte de su total duración, y concluye, que sólo tiene sentido preparar la vida  en libertad cuando la posibilidad de obtenerla a través de la libertad condicional se halle cercana en el  tiempo.   Se   conectan   de   esta   manera   los   permisos   de   salida   a   la   obtención   de   la   libertad   condicional,  obviando las funciones que en sí mismo el permiso está llamado a cumplir. Se olvida por último, que a través  de la clasificación y progresión en grado los penados puedan acceder a regímenes de semilibertad a cuya  preparación son también funcionales los permisos. Esta interpretación restrictiva de los derechos no está  anclada en el tenor de la ley que limita las posibilidades resocializadoras que la misma abre, sino que se  aparta de la finalidad propia que inspira la institución que analizamos, y que, por tanto, ha de ser tenida como  irrazonable»; en este mismo sentido el Auto de Ap. 1 de Pontevedra de 26.11.2002) .   En cuanto al largo tiempo que resta para la libertad deben hacerse dos consideraciones. La primera es que  ello es una consecuencia fatal e inexorable en caso de largas condenas siempre que la persona condenada,  tras cumplir la cuarta parte de la misma y observar buena conducta, solicita un permiso. Por definición, la  parte de condena que resta por cumplir –tres cuartas partes o la mitad si obtiene la libertad condicional– es  tres veces, o al menos dos, más larga que la ya cumplida. Pudo la ley fijar las condiciones para acceder a los  permisos en otra fracción más alta de la pena pero, si no lo hizo, es absurdo invocar lo obvio como una razón  de denegación de aquellos (Auto 586/1997 AP 5ª Madrid). Por otro lado, la lejanía en el cumplimiento de la condena no es un factor positivo para conceder el permiso  pero   tampoco   es   un   factor   negativo   para   denegarlo,   salvo   que   se   entienda   que   están   excluidos   de   esos  beneficios los condenados a penas largas privativas de libertad. Ello, no sólo no es así, sino que para estas  personas condenadas, generalmente con muchos años de prisión, la preparación para la libertad ha de ser  paulatina, y por ello, debe iniciarse desde lejos del cumplimiento final de la condena la concesión de los  permisos en orden a la preparación para la libertad (Autos 410/1997, 447/1997 y 670/1997, AP 5ª Madrid). En  todo caso, es claro que toda pena que se ejecuta contra el hombre, como si fuera un virus o un agente  patógeno,   o   sin   el   hombre   como   si   fuera   una   cosa   prescindible,   es   una   pena   ejecutada   en   clave   de  inhumanidad; las penas privativas de libertad deben ejecutarse con tanto con los presos (Auto 795/00 AP  Madrid sección 5ª de 14 de junio de 2000). Para paliar los riesgos de fuga propios de las condenas largas debe usarse la persuasión de la inutilidad de tal  fuga y de las graves consecuencias penales y penitenciarias de esas conductas y recurrirse al apoyo familiar  (Auto 508/00 AP Madrid sección 5ª de 11 de abril de 2000). b) «Denegación por necesidad de que el interno sienta el efecto intimidatorio de la pena». Este motivo se argumenta sobre la base de que la concesión del permiso suprime o mengua singularmente el  efecto de la pena. Pero la pérdida de libertad se valora más negativamente cuando se ha gozado de libertad  siquiera durante unos días. No puede afirmarse científicamente que la pena sea menos terrible por una breve  interrupción de la situación de prisión, ni tampoco que la pena tiene por objetivo principal la intimidación del  delincuente   sino   otros   como   la   reeducación   y   sobre   todo,   la   prevención   especial   y   la   capacidad   de  reinserción, aspectos que deben predominar sobre la intimidación en la fase de ejecución de la condena (vid.  Auto 755/1997 de AP 5ª Madrid). c) «Denegación de permisos por adicción a drogas». En este tema, las situaciones que pueden darse son varias: ­   Resulta   paradójico   que   la   cárcel   sea   incapaz   de   evitar   el   consumo   de   drogas   en   prisión   y   sólo   lo  reconozca  de  forma   indirecta   de   afirmar  la  cualidad  de   drogodependientes  con  muchos   años   de   prisión  ininterrumpida (en la que se supone que la adicción no ha sido cortada ni siquiera por la vía de hecho de  hacer imposible el consumo) y al mismo tiempo alegue dicha drogodependencia como causa para denegar  permisos (u otras ventajas, beneficios o progresos penitenciarios).  Es cierto que son personas distintas las encargadas de evitar que la droga entre en las prisiones y las que han  de resolver sobre la concesión de permisos u otros beneficios, pero ello solamente salva la congruencia 

individual del funcionario pero no resta incoherencia a la actuación administrativa. Y la cuestión es que si la  drogodependencia se mantiene en prisión y la pena está a punto de cumplirse no se advierte que se gana en que se cumpla sin un solo permiso salvo en el punto de asegurar momentánea y parcialmente que durante  los (no) permisos, no se delinquirá ya que ni siquiera merece la pena asegurar en tales condiciones que el  interno no consumirá droga, pues continua consumiéndola en prisión. Pero esta ventaja de la certeza de no  delinquir porque no hay permisos no se opone a una certeza contraria ­la de delinquir si los hay­ sino que  ésta   es   una   mera   posibilidad   que   puede   reducirse   razonablemente   mediante   la   limitación   temporal   del  permiso y la imposición al interno de la obligación de presentarse a diario ante la autoridad policial del lugar  en el que lo disfrute (Auto  247/99 de 26 de febrero de 1999) – Existen situaciones en las que se afirma de forma genérica que la drogodependencia no está superada  por parte del preso. Pues bien, esta afirmación no es suficiente para la denegación del permiso. Es necesario  que   la   adicción  esté   acreditada   por   algún  medio,   bien   sea   por   analíticas   positivas,   o   por   sanciones   por  tenencia o consumo de drogas en prisión que permitieran deducir la adicción (Auto 247/99 AP Madrid 5ª).  Si no se acredita objetivamente el consumo, los Juzgados de Vigilancia y los Tribunales no pueden afirmar  que sea falsa la afirmación de la Junta de Tratamiento sobre la adicción a drogas de un determinado preso,  pero tampoco que la adicción sea cierta, más si en los informes aportados por la cárcel no existe constancia  fehaciente de tal extremo. En este sentido, el Auto 586/1997 de la AP 5ª Madrid afirma que «...por un lado el  informe aportado no afirma la drogodependencia, y por otro, conforme al Reglamento Penitenciario (tanto el  derogado como el vigente) la tenencia y el consumo de drogas en prisión son faltas disciplinarias y ni consta  sanción alguna en su expediente, ni se afirma que en cualquier ocasión haya arrojado un resultado positivo en  analítica o se haya negado a su realización, ni es fácil pensar que una toxicomanía persistente condicionante  no se hubiera puesto de manifiesto en alguna ocasión en los años que el interno ha cumplido en privación de  libertad ininterrumpidamente». – También existen situaciones en las que la acreditación de la drogadicción se hace de forma incompleta  porque no se expresa la sustancia. En alguna prisión ha ocurrido que en el informe aportado al Juez de  Vigilancia consta: «positivo al control de orina practicado». La cuestión controvertida es: «ese positivo a qué  sustancia se refiere: a cannabis, opiáceos, benzodiacepinas o cocaína»... ninguna de estas sustancias tiene el  mismo grado de adicción, ni similar peligrosidad como factor criminógeno. En una caso similar, la sección 5ª  de la AP de Madrid (Auto 768/1997) resolvió en el siguiente sentido: «...el dato de la sustancia si bien no lo  conoce el juzgador es seguro que lo conoce la administración y ha de pensarse que actuó con corrección en la  idea de que el consumo de alguna droga revelaba un mal uso del permiso. Ahora bien, si bien, por un lado, en  este orden de cosas, la Jurisdicción de Vigilancia Penitenciaria es esencialmente revisora, esa cualidad no  puede elevarse al extremo que atente al principio de justicia personalizada propio de toda jurisdicción y  especialmente reforzado en todo lo que atañe al tratamiento penitenciario y a la revisión del mismo por los  órganos jurisdiccionales competentes, por lo que a veces no basta con juzgar si una resolución fue acertada  entonces y es preciso razonar sobre si lo sigue siendo ahora. En este punto las consecuencias de haber “dado  positivo”   han   sido   suficientemente   duras:   pérdida   de   oportunidad   de   progresar   a   tercer   grado   –lo   que  supondría la libertad condicional desde hace hoy más de un año– e inexistencia de permisos desde.... de... al  menos   hasta   noviembre   de   igual   año   y   casi   con   toda   probabilidad   hasta   ahora.   Y   ese   dato   de   que   las  consecuencias de un error o una infracción pueden resultar desproporcionadas no debió ocultarse al Juez de  Vigilancia al menos en el momento de resolverse el recurso de reforma, más cuando “ese dar positivo” tras  varios años –no menos de cinco– en prisión, bien se debe a una acción aislada, o bien pone de manifiesto un  fracaso en ese terreno tanto de la pena como de su forma de cumplimiento, que no puede pretender corregirse  con la mera supresión de los permisos...» – Puede ocurrir que las analíticas hayan dado positivas a alguna sustancia estupefaciente concreta y a pesar de  ello el permiso se pueda conceder. No cabe duda que el riesgo de la comisión de delitos es mayor en estos casos. No  obstante, existen planteamientos doctrinales y jurisprudenciales en los que se llega a admitir la concesión de  permisos cuando la toxicomanía no haya desaparecido, incluso a pesar de algún intento de tratamiento específico.  Cuando las personas que se encuentran en esta situación de drogodependencia no superada cumplan la condena se  abren tres posibilidades: a) Una eventual deshabituación futura; b) la persistencia en la toxicomanía unida a la  delincuencia; c) la convivencia con la toxicomanía sin delinquir. Y si la primera es la deseable, tan posibles como  ella son las otras dos. Ahora bien, la falta de desintoxicación no es de por sí un motivo bastante para no iniciar la  preparación para la vida en libertad. Por terrible que resulte, si una persona después de varios años ingresado en un  sistema como la prisión persiste en su toxicomanía, la tendencia ya no puede ser tanto a la deshabituación cuanto a  la capacidad de vivir sin delinquir (seguimiento de programas de reducción de riesgos –vid. tratamiento con  metadona–).   Es   más,   la   posibilidad   de   reinserción   y   hasta   de   deshabituación   pasa   por   una   apuesta   por   el  estrechamiento de los lazos familiares y el refuerzo del sentido de la responsabilidad. Y ese riesgo, tras varios años  en prisión, ha de asumirse ahora en la certeza de que será más grave cuanto más tarde en producirse, y que se  producirá inexorablemente con el cumplimiento de la pena (Auto 1196/1997 AP 5ª de Madrid, se estima el recurso,  se concede el permiso con las medidas de seguridad y policía adecuadas).

– En situaciones en los que se da positivo al reingreso en prisión de cannabis no es motivo suficiente para  denegar el permiso toda vez que si bien el precepto reglamentario menciona que la propuesta de permiso será  negativa   si   se   estima   probable   que   el   permiso   repercutirá   negativamente   desde   el   punto   de   vista   de   la  preparación a la libertad, los efectos derivados del consumo eventual de los productos derivados del cáñamo no son más  nocivos que los de las drogas legales, ni por su poder de dependencia ni por el detrimento de la salud, ni por  la limitación de la libertad personal, y aunque es deseable la abstención al consumo de dichos productos, las  medidas coercitivas, como lo es la privación de permisos de salida, no son las más adecuadas para conseguir  la deshabituación y la independencia psíquica, que tiene su sede más apropiada en tratamientos terapéuticos  y en la propia voluntad del afectado, para lo cual los períodos breves de libertad de los permisos de salida  pueden servir de ocasión para medir su voluntad y responsabilidad (JVP de Zaragoza de 21 de octubre de  1991, con similar fundamentación Auto, AP, Madrid, de 3 de noviembre de 2000). En idénticos términos con  heroína (JVP de Castila­León de 10 de febrero de 1993). En estos casos se le puede condicionar a analítica al regreso y a que entre en contacto con algún centro de  rehabilitación, aspecto éste importante para la concesión del tercer grado y posibilidad de disfrute de la  libertad condicional condicionada al sometimiento a un programa de deshabituación.   Ahora bien, si una persona da positivo en una analítica al reingreso del permiso no se le puede sancionar  administrativamente, “dado que al preso no se le puede exigir una conducta distinta de la del ciudadano en  libertad, y ello supone que no puede ser sancionado administrativamente por el hecho de consumir droga ya  que esta conducta no es punible en sí misma en nuestra legislación positiva” (Auto del JVP de Castilla­León  de 10 de febrero de 1993).  En otras ocasiones, el preso con problemas de adicción a drogas se encuentra realizando algún progama de  rehabilitación dentro de prisión. En estos casos, en interés del tratamiento, y debido a que unos días en  libertad podrían poner en peligro los logros conseguidos, el permiso no se concede. En nuestra opinión esta  actuación  es   improcedente   porque,   si   bien,   puede   ser   negativo   si   consume,   puede   ser   un   estímulo   para  perseverar   en  él,   y  una   prueba   de   la   capacidad   de   enfrentamiento   a   la   droga   en   libertad   que   es   donde  definitivamente ha de ser capaz de superar su adicción (Autos 677/97 y 138/99 AP 5ª Madrid).  d)  Cuando se aduce falta por «consolidar factores positivos». Para la denegación de un permiso por  estas razones es necesario que se acredite no sólo qué factores hay que consolidar, sino también los medios  para llevar a cabo esa consolidación. De manera que si no se individualizan los factores o rasgos a trabajar  terapéuticamente o, si la administración penitenciaria no pone los medios, la denegación del permiso es  injustificada y atenta contra la seguridad jurídica del art. 1 de la CE.  Cuando una persona a pesar de sus antecedentes penales o penitenciarios lleva años sin partes sancionadores,  y trabajando o participando en actividades de la cárcel, no es posible alegar esta razón para denegar el  permiso. En este sentido, el Auto 447/1997 AP 5ª de Madrid se expresa en los siguientes términos: «...el  condenado lleva en prisión desde 1987, quebrantó condena en 1989, reingresó en prisión en agosto de ese  año. Observó una conducta irregular hasta 1991 incluso cometiendo delito de lesiones al parecer en prisión.  Desde entonces su conducta es excelente. Ese “desde entonces” significa cinco años antes de denegarse el  permiso. En este punto, hablar como primer motivo para denegar el permiso de la falta de consolidación de  factores   positivos   tras   cinco   años   de   excelente   conducta   y   con   una   evolución   que   se   concreta   en   un  comportamiento   –se   cita   textualmente–   “participativo,   centrado   y   con   buena   conducta”   es   extremar   el  concepto de lo que se entiende por consolidación. Por ello el permiso debe concederse». e)  Cuando no se ha regresado de un permiso. Cuando una persona quebranta un permiso y no se  incorpora a la cárcel sufre una serie de consecuencias por tal acto. Entre ellas, se le somete a medidas  disciplinarias, deducción de testimonio por el delito de quebrantamiento de condena, así como una gran  dificultad, por no decir imposibilidad –en la realidad práctica– de progresar en grado. Pero las consecuencias  de la decisión de no volver a la cárcel tras un permiso no pueden prolongarse indefinidamente (Auto AP,  Madrid, 5ª de 12 de septiembre de 2000). De manera que la denegación de un permiso por este motivo no  puede seguir en vigor después de un plazo prudencial de varios años. A partir de este momento la cuestión se centra en la asunción del riesgo de un nuevo quebrantamiento –y  posibilidad de la comisión de delito–. En principio, este riesgo debería ser paliado por el tratamiento penitenciario  al que legalmente debería haber sido sometida la persona presa, pero si varios años de prisión ininterrumpida no  han limitado razonablemente ese riesgo, habría que poner en entredicho el tratamiento penitenciario, el cual  contempla la posibilidad de fallos –por ejemplo quebrantar un permiso de salida– pero opta, aun dentro de ese  riesgo que conlleva la preparación para la libertad, porque dicha preparación exista y no se produzca de golpe sino  paulatinamente, como mal menor a la pura inexistencia de preparación. Si el tratamiento asume lícitamente un  riesgo, también los jueces, dentro del ámbito de lo razonable, aceptando la posibilidad de un error, temiendo  incluso en lo más profundo de su conciencia por las eventuales consecuencias del mismo, debe asumirlo (Auto  769/1996 AP 5ª Madrid).

Se   puede   argumentar   que   ya   quebrantó   en   otras   ocasiones   e   incluso   que   delinquió   durante   la   libertad  condicional, lo que originó la revocación de ésta. Así se justifica la denegación señalando que la persona es  «inintimidable por la pena», ello llevaría a decir que «la pena es inútil fuera estrictamente de su función  retributiva, pues no sólo será ineficaz en orden a la reinserción, sino incluso en el plano de la prevención  especial, ello algo el Tribunal no puede compartir». Ha de pensarse que los actos tienen consecuencias y si  ahora   cuenta   con  apoyo   familiar,   con  lugar   donde   vivir   y   las   condiciones   legales,   no   hay   razones   para  denegarlo (Autos 1002/1997 y 1359/98 de AP 5ª de Madrid). Incluso quebrantar una libertad condicional  tampoco es motivo para denegar los permisos de salida si se dan lo requisitos del art. 47 LOGP y 154 RP  (Auto AP Lugo de 15/11/99. f) Posible mal uso de permiso. La sospecha de un mal uso de un permiso se apoya en un dato no fiable,  porque   entramos   en   el   terreno   de   la   futurización,   de   las   adivinanzas,   de   lo   que   podría   ocurrir.   No   es  predecible o muy difícilmente predecible un comportamiento negativo para la preparación de vida en libertad  de una persona. ¿En qué puede consistir un mal uso de un permiso? Este extremo debería concretarse, porque  es difícil imaginar situaciones en libertad que fueran más perjudiciales y desestructuradoras que la vida en la  cárcel.   Además   deberán  acreditarse   los   datos   o   elementos   objetivos   sobre   los   que   la   Junta   de   Régimen  sustenta tal predicción de mal uso de un permiso. A este respecto, el Auto 777/1996 AP 5ª Madrid, señala que «la sospecha de un mal uso del permiso se apoya  en un dato no fiable; no fiable porque ningún elemento indica que el interno continúe consumiendo drogas.  Sin duda que ello es posible, pero si durante su estancia en prisión (lleva desde 1993 sin interrupción) no ha  cometido ninguna falta relacionada con las drogas, la presunción más armónica es la favorable al interno: que  no ha continuado consumiendo, por lo que no cabe inferir que durante el permiso sea probable la comisión  de un nuevo delito». Parece razonable que los riesgos deban considerarse sobre todo cuando puedan afectar a terceras personas.  Pero no podemos dejar de olvidar, como señala el Auto 1138/2000 de AP 5ª Madrid, que "a veces un riesgo  diminuto de lesión de esos valores se agiganta por el temor y hace olvidar otro peligro de un mal más cercano  y probable cual es el de negar de hecho la reinserción de quien busca y la quiere y pide una oportunidad cuya  denegación puede ser causa de desmoralización y derrumbamiento psíquico. Por ello, si los riesgos del mal  uso del permiso son controlados o reducibles al máximo, el permiso debe concederse en condiciones tales  que lo conviertan en un valioso instrumento de reinserción, en un acto de impulso de la autoestima y el  sentido de la responsabilidad y en un paso inicial de marcha hacia la libertad"; en el mismo sentido el Auto  762/00 AP sección 5ª de 8 de junio de 2000. g)  Gravedad del delito cometido. No cabe indicar como motivo para la denegación de un permiso la  gravedad del delito cometido, porque supone manejar un criterio de desigualdad no recogido por el legislador  (Auto 770/1996 de AP 5ª Madrid). Tampoco son atendibles la tipología delictiva, la reincidencia y la alarma  social. La primera porque precisamente en razón de la gravedad de los hechos se impone la duración, más o  menos larga de la condena. La reincidencia hay que acreditarla. Y la alarma social, porque si ha transcurrido  una cuarta parte de la condena posiblemente haya disminuido, y sólo existirá para aquellos que ignoren que  sólo es una excarcelación temporal, y en todo caso un riesgo asumido en cuanto que el cumplimiento de toda  pena tiene como base el tratamiento individualizado, al margen de otras consideraciones (Autos 449/1997 y  203/99 de AP 5ª Madrid).   Si hubiese que estar al criterio de la gravedad del delito se podría entrar en el  juego peligroso del "non bis in idem" añadiendo a la condena impuesta un segundo criterio de penalidad, que  no está de acuerdo con la finalidad que deben cumplir la Ley y el Reglamento en atención a los fines de  reinserción social (Auto 167/00 AP Madrid sección 5ª de 8 de febrero de 2000). h)  Reproche social de los delitos cometidos. No cabe argumentar este motivo para la denegación del  permiso.   El   reproche   social   del   delito   ya   se   encuentra   embebido   en   el   juicio   de   valor   negativo   que   el  legislador, en su función de representante formal de la comunidad social, hace al elevar una conducta a la  categoría de delito asignándole como consecuencia jurídica una pena privativa de libertad (Auto de AP de  Cádiz de 19 de enero de 1993). i) Riesgo de comisión de delito. Toda concesión de permiso penitenciario para una persona presa supone  un riesgo,  bien de quebrantamiento, bien de  comisión de  delito durante el mismo.  «Pero  este  riesgo es  prevenido por la ley, que incluso prevé las consecuencias de ese mal uso del permiso (medidas disciplinarias,  delito de quebrantamiento, valoración negativa para futuros permisos etc.), por lo que el Juez, si se cumplen  razonadamente las condiciones para concederlo ni puede poner en cuestión la norma, ni sentirse paralizado  por un miedo al error que naturalmente sentirá, y que le hace representarse como no excluible la posibilidad  futura de lesión de bienes jurídicos de terceras personas inocentes.  En caso de que ese riesgo se represente como remoto, la alternativa a no asumirlo es convertir en mera  declaración   teórica   los   principios   de   progresividad,   tratamiento   individualizado   y   reinserción   social   que  proclama la Ley General Penitenciaria inspirada en los principios constitucionales. Hay que ponderar una  serie de elementos, tales como: largo período de prisión cumplida, inexistencia de datos sobre mala conducta 

en prisión, las actividades realizadas, y lo inexorable de una futura libertad para la que es necesaria una  acomodación progresiva» (Auto 586/1997 AP 5ª Madrid). En cualquier caso, el margen de error que todo  enjuiciamiento   de   conductas   futuras   conlleva   es   asumible,   basándose   como   única   pauta   subjetiva   la  confianza en la respuesta del preso (Auto JVP núm. 3 de Madrid de 14 de febrero de 1994). En los casos en los que la libertad definitiva esté próxima, el riesgo merece un tratamiento distinto. En  primer lugar, se ve disminuido porque el preso va a alcanzar su libertad en pocos meses. En segundo lugar,  frente al riesgo del mal uso de la libertad durante unos días (permiso) se opone el riesgo mucho mayor de  hacer mal uso de la libertad sin restricciones (libertad definitiva) que puede llegar en poco tiempo si no existe  una mínima preparación para esa libertad, una especie de entrenamiento en la propia responsabilidad (Auto  1120/1997, de AP 5ª de Madrid). Es evidente que en la concesión del permiso hay un riesgo que debe ser razonablemente asumido, pues de lo  contrario   la   pena   se   convertiría   en   un   instrumento   de   seguridad   absoluta,   basada   exclusivamente   en   la  retribución. Esta concepción de la pena está desterrada de nuestro ordenamiento jurídico (art 25.2 C.E.)  Ahora bien, cuando son muchos los años sufridos en prisión la función retributiva de la pena, incluso de la  prevención general en sentido persuasorio, o ya se han cumplido en buena medida, o se asume que ya no se  cumplirán. Es el momento de poner más énfasis en el objetivo de la reinserción cuyo éxito dependerá de la  capacidad de autocontrol de quien no puede habituarse definitivamente a que todo control deba ser impuesto  desde fuera. Pese a sus riesgos, el éxito en general de los permisos penitenciarios nace en buena medida de la  invitación a la propia responsabilidad que el permiso supone. En este sentido se manifiesta el Auto 1159/1997  AP 5ª Madrid. J) Cuando se deniega por ser extranjero y la falta de garantía que ofrece el domicilio facilitado por  aquél. En estos casos, existen Tribunales que aceptan la concesión del permiso (Auto de AP de Vitoria de 14  de enero de 1992) toda vez que esta denegación «vulnera claramente el art. 14 de la Constitución en relación  con el 13 de ese mismo cuerpo legal». En ocasiones, si la persona no fuese extranjera, se hubiera considerado  la progresión de grado y la libertad condicional. La función retributiva de la pena y el fin de la prevención  especial deben considerarse en buena medida cumplidos. Debe ponerse el acento en el siempre objetivo de la  reinserción   social   que,   al     equivaler   a   vivir   razonablemente   en   libertad,   pasa   inexorablemente   por   la  preparación de esa vida en libertad, preparación en la que los permisos penitenciarios son pieza clave. En fin,  el riesgo de fuga por temor a la expulsión se compensa porque si hace mal uso del permiso la expulsión  puede producirse incluso inmediatamente dada su situación penitenciaria» (Auto AP 5ª de Madrid de 1 de  diciembre de 1997).En consecuencia   para las personas extrajeras los permisos pueden ser concedidos de  igual forma que para los españoles siempre que reúnan los requisitos de la ley y acrediten relación con alguna  persona española o entidad de apoyo , toda vez que las penas deben tener idéntico efecto entre españoles y  extranjeros (Autos 297/00, 472/00, 333/00, 447/00 AP Madrid sección 5ª de 2 de marzo de 2000, 5 de abril  de 2000, 10 de marzo de 2000, 20 de diciembre de 2000, 27 de febrero de 2001 y  6 de abril de 2000).  k)  Muy prisionalizado.  En los casos en los que la persona lleva muchos años en prisión, se trata de  entender que salvo que el interno muera en prisión, la libertad ha de llegar. Y se trata de decidir si ha de  llegar a una persona aún más prisionalizada, aún más descompensada psíquicamente. Puede optarse por  deshumanizar la pena e incrementar los rasgos de deshumanización del preso, o por la vía contraria: reforzar  los rasgos más positivos del preso, lo que viene de la mano de la humanización de la pena. Pero esa opción,  aunque   tristemente   real,   no   es   legal   porque   la   pena   inhumana,   también   en   su   ejecución,   está  constitucionalmente proscrita (Art. 15 CE)  y porque la lógica dice que ni aún en el más egoísta de los  planteamientos, es conveniente que la prisión torne en fieras a los seres humanos. Cabría preguntarse acerca  de los rasgos positivos que un preso puede tener.  Pueden ser varios, pero al menos hay dos: relación afectiva  o de amistad y una asociación de apoyo (Auto 9/99  AP Madrid sección 5ª de 13 de enero de 1999). l)  Por   estar   pendiente   de   incesar   en  un   centro   de   rehabilitación.  En   este   supuesto   la   Audiencia  Provincial de Gerona dictó el Auto de 10.03.00, en el que señala que “este argumento es inadmisible ya que  tal dato no puede influir para conceder o denegar un permiso; si lo que se pretende es evitar el riesgo de que  el interno, aprovechando un permiso, recaiga en el consumo de sustancias estupefacientes que en su día le  llevaron a delinquir, lo que implicaría la paralización de su ingreso en el centro terapéutico, se trata de una  situación   que   no   puede   asumir   la   administración   penitenciaria,   debiendo   saber   el   propio   interno   las  consecuencias   negativas   que   el   consumo   le   podría   acarrear.   En   definitiva   nos   encontraríamos   ante   una  situación tan anómala y Kafkiana como decir que no se le puede conceder un beneficio de grado inferior  (permiso) porque se está pensando en darle uno de grado mayor tratamiento en centro terapéutico”. ll) Un dato importante es si el tribunal sentenciador informó favorablemente a un indulto, toda vez que 

“siendo   según   la   opinión   del   sentenciador   que   la   pena   impuesta   resulta   excesiva   por   las   circunstancias  concurrentes,   tal   criterio   no   puede   ser   obviado,   aunque   no   le   vincule   al   Juez   de   Vigilancia.   Pero   si   el  Tribunal Sentenciador ha entendido que sería conveniente la concesión de un indulto parcial, cuanto más  procedente será la concesión de un permiso (Auto JVP Málaga de 20.03.00) m) Ser extranjero y tener orden de expulsión. En estos casos habría que ver si la orden gubernativa de  expulsión está recurrida o si se ha cancelado por el transcurso de seis meses desde que se emitió. De todas  formas, aun con la orden de expulsión, nada impide la concesión del permiso pues no puede, en principio, ser  expulsado hasta que no finalice la condena, salvo que en la sentencia condenatoria se exprese lo contrario por  aplicación del art. 89 CP. 

17. ¿Qué consideraciones se pueden realizar si la denegación del permiso se basa exclusivamente en hechos o circunstancias del pasado? En muchas ocasiones los datos que utiliza la cárcel para denegar el permiso NO se refieren a la personalidad  del penado, a su conducta penitenciaria, o a su situación social o familiar; es decir, ninguno guarda relación  con el presente o al futuro. En cambio, los que alega la prisión pueden referirse al pasado: elevada condena,  gravedad del delito, trascendencia o alarma social del mismo y largo período hasta la libertad ­incluso este  motivo es consecuencia de la gravedad del delito debido a que el largo período de tiempo para la libertad que  aparece como pronóstico es consecuencia de la pena impuesta y no de una anterior conducta penitenciaria o  de un mal pronóstico de reinserción­. En este mismo sentido, la guía rectora de los permisos no debe ser la  gravedad de la conductas por las que fue condenado, su reiteración y peligrosidad, sino el comportamiento  seguido   por   el   interno,   pues   de   lo   contrario   los   delincuentes   condenados   por   delitos   graves   no   podrán  disfrutar de ninguna clase de permiso hasta su excarcelación (Auto AP Cantabria de 17.01.00). Pues   bien,   como   señala   el   Auto   1161/2000   AP   5ª   de   Madrid,   el   pasado   debe   tener   consecuencias   y  condicionar incluso el futuro pero no más allá de las disposiciones legales, y todos esos datos del pasado  tienen su traducción en la gravedad de la pena y en la mayor dificultad de cumplir el requisito legal de  extinguir la cuarta parte de la misma que es la fracción fijada por el legislador. Por tanto, si los datos del  pasado no condicionan el permiso según las premisas fijadas por el legislador y no existen datos de presente  o de futuro en contra de él ­grave riesgo de comisión de delito o de quebrantamiento­, el permiso debe  concederse. 

18. ¿La administración penitenciaria puede denegar un permiso por unos motivos concretos cuando el Juez de Vigilancia o la Audiencia Provincial concedieron uno anteriormente señalando que aquellos motivos de denegación no existían? Sí pueden, de hecho ocurre con mucha frecuencia. A pesar de que el Juez de Vigilancia o la Audiencia  Provincial   concedan   un   permiso   alegando   que   no   concurren   los   motivos   que   expone   la   administración  penitenciaria para denegar el permiso, se deniegan y de nuevo el preso tiene que recurrir al Juzgado. Ahora bien, si el Juez de Vigilancia y la Audiencia son quienes tienen la responsabilidad constitucional de  "hacer   ejecutar   lo  juzgado"   así   como  del   control   jurisdiccional   sobre   la   actuación   administrativa,   no   es  razonable contradecir los argumentos de sus resoluciones, salvo que existan datos posteriores que avalen la  argumentación   denegatoria   de   la   cárcel,   sin   cometer   un   delito   de   prevaricación   (dictar   una   resolución  administrativa arbitraria a sabiendas que es  injusta). Pongamos un ejemplo de la realidad: en la prisión de  Madrid IV se deniega un permiso por "falta de garantías", el preso recurre y el juzgado de vigilancia entiende  que existen garantías y por ello ordena que se conceda; el permiso se cumplió correctamente. A los dos  meses la persona presa volvió a solicitar un nuevo permiso y la junta de tratamiento de la cárcel lo volvió a  denegar por "falta de garantías"; el preso volvió a recurrir y el Juzgado de Vigilancia volvió a concederlo  señalando   que   "existían   garantías";   el   permiso   se   cumplió   correctamente   de   nuevo.   Al   poco   tiempo   el  Juzgado de Vigilancia le progresó a tercer grado en vía de recurso, y por tanto le correspondían los permisos  de salida de fin de semana. El preso los solicitó a la Junta de tratamiento durante la estancia en Madrid IV en  espera de ser trasladado al CIS Victoria Kent. La junta los volvió a denegar por "falta de garantías". El 

Juzgado de Vigilancia lo volvió a conceder. A raíz de esta situación, la persona presa denunció a la Junta de  tratamiento de la prisión por un delito de prevaricación. El Juzgado de Instrucción num. 1 de Navalcarnero  admitió   a   trámite   la   denuncia   y   declaró   imputados   en   el   mencionado   delito   al   director,   subdirector   de  tratamiento y 12 miembros de la Junta. Por otro lado, hay que hacer hincapié en razones de efectividad y reinserción social para argumentar que se  deben conceder futuros permisos si los anteriores se han disfrutado correctamente siempre que no hayan  cambiado las circunstancias personales y los requisitos legales que impidan su concesión. Como señala el  Auto 1015/2000 de AP Madrid de 19 de julio de 2000 "al preso se le ha concedido un permiso por este  Tribunal; siendo así debe persistirse esa línea y conceder el presente condicionado al buen uso del anterior.  Cualquier otra solución crea inseguridad en el preso y propende a sembrar la confusión y despertar sospechas  de capricho o arbitrariedad en las resoluciones judiciales. Pero además el Tribunal tiene que contribuir en la  medida de sus posibilidades a la reinserción de los presos ­entendido en el limitado y democrático sentido de  vivir respetando la ley penal­ y para ello debe emitir el mensaje inequívoco de que si el preso da pautas de  respetarla, si muestra su voluntad de no delinquir, el Tribunal mantendrá su línea de sucesivos permisos, se  atendrá a los principios de un sistema penitenciario progresivo a la hora de decidir sobre su progresión de  grado y se esforzará en que el interno alcance su libertad en las mejores condiciones posibles y ello no por  razones   humanitarias   ni   pietistas   sino   como   compromiso   de   ejercer   sin   vacilaciones   sus   funciones  jurisdiccionales y como específica muestra de sumisión de los jueces al imperio de la Constitución y la Ley  que buscan la reinserción del penado" (Art. 25. CE y 59 LOGP)(Ver Auto 182/2000 AP Madrid sección 5ª de  11 de febrero de 2000). Algunas personas quebrantan porque obtienen un permiso aislado de un Juez o Audiencia en vía de recurso.  Sabe que cuando vuelva la cárcel se los va a denegar. Ante ello pueden optar por no volver.

19. ¿Se pueden recurrir las resoluciones de los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria que desestiman las quejas formuladas por la denegación del permiso? Sí, ante la Audiencia Provincial. Es conveniente aportar todos los datos e informes que se tengan, así como  pedir nuevas pruebas periciales ya que las normas a seguir para su tramitación son las del procedimiento  abreviado (criterio número 83, JVP), y éstas así lo prevén (ver modelo número 39). En todo caso, si cuando la Audiencia no dispone de los datos concretos para la resolución del permiso, y de  los que se dispone son «incompletos y sectarios por lo que de parcial e inmotivado tienen»...«con los escasos  datos que aporta la administración, que tienen la responsabilidad de esa escasez, no hay motivos suficientes  para denegar el permiso a quien tiene ya cumplidas las tres cuartas partes de la condena» (Auto 998/1997 AP  5ª Madrid de 20 de octubre de 1997).

20. ¿Pueden disfrutar de permisos los presos preventivos? Sí, pero tienen que ser aprobados por el Juez o Tribunal que haya ordenado el ingreso en prisión preventiva  (art. 48 LOGP y art. 161.3 RP). Para ello, habrá que dirigirse al Juez correspondiente solicitando el permiso. 

21. ¿Pueden disfrutarse los permisos fuera de España? Sí,   en  casos   excepcionales.   Se   conceden  a   los   que   están   clasificados   en   tercer   grado,   y   cuando   existan  comprobados   motivos   laborales   o   familiares   importantes.   En   estos   casos   se   ponen   condicionantes  (presentación en el consulado, llamadas telefónicas al juzgado...) a fin de garantizar el buen uso del permiso  y el regreso (Auto JVP de Oviedo de 28 de agosto de 1995). También   se   puede   viajar   fuera   de   la   península   –islas   Baleares   o   Canarias­   siempre   que   el   Juzgado   de  Vigilancia penitenciaria compruebe los billetes de ida y de regreso, pues los riesgos de fuga pueden verse  mitigados   por   los   perjuicios   que   supondría   para   el   penado:   alta   probabilidad   de   detención,   pérdida   de  redenciones,   dificultad   en   la   progresión   de   grado,   la   casi   imposibilidad   en   plazo   breve   de   la   libertad  condicional y la nueva condena por quebrantamiento (Auto AP Madrid, 5ª, de 24 de mayo de 2001)  

22. ¿En qué casos se puede conceder los permisos extraordinarios? Estos   permisos   se   pueden   conceder   en   situaciones   extraordinarias,   por   razones   humanitarias.   La   Ley  Orgánica   General   Penitenciaria   no   presenta   un   cuadro   cerrado   de   situaciones   (art.   159   RP),   si   bien   la  valoración de la importancia extraordinaria de las situaciones que permiten su concesión va a depender del  Director   o   de   la   Junta   de   Tratamiento.   Se   pueden   conceder   establecen   en   los   casos   de   fallecimiento   o  enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los  internos, alumbramiento de la esposa o persona con la que el preso se halle ligada por similar relación de  afectividad. Las posibilidades de otros supuestos quedan abiertas con la coletilla del artículo citado «así  como por otros importantes y comprobados motivos». La duración de cada permiso extraordinario vendrá  determinada por su finalidad y no podrá exceder del límite fijado para los permisos ordinarios (modelo  número 38). Algunos supuestos que se pueden quedar incluidos en «otros comprobados e importantes motivos» son los de  exámenes en universidades, o presentación de algún concurso­oposición (Auto JVP de Oviedo de 12 de  marzo de 1997). No se suelen conceder permisos extraordinarios para bautizos, comuniones o bodas de  parientes   por   considerarlos   actos   de   trascendencia   social   o   religiosa   normalmente   incompatibles   con   el  acompañamiento de medidas de seguridad. Ahora bien, respecto  de la boda de un hijo habría que afirmar  que además de ser un acto social o religioso, tiene una proyección de futuro mucho más amplia en una esfera  que trasciende al propio sujeto que contraer matrimonio, pues afecta por lo general a sus parientes más  próximos,   especialmente   progenitores,   y  da   vida   a   una   nueva   unidad   familiar   (Auto   de   JVP  Málaga   de  11.10.99). Si se puede conceder cuando no puso asistir al entierro del padre y quiere visitar su tumba (Auto  AP Madrid, 5ª, de 19 de mayo de 2001) Estos   permisos   son   concedidos   por   el   Centro   Directivo   y   se   impondrán   las   medidas   de   seguridad   de  correspondan a juicio del equipo técnico (custodia por Fuerzas de Seguridad del estado, acompañamiento de  algún familiar o por algún funcionario. En cualquier caso, la concesión del permiso quedará condicionada a  la concurrencia de “circunstancias excepcionales que lo impidan”

23. ¿Se pueden conceder permisos para consultas externas médicas? Como aportación positiva del nuevo Reglamento se prevé la concesión de permisos de salida con las medidas  de seguridad adecuadas en su caso y previo informe médico, de hasta doce horas de duración para consulta  ambulatoria externa. También se pueden conceder permisos de hasta dos días de duración para ingreso en un  hospital extrapenitenciario.  Si el penado tuviera  que debiera permanecer más tiempo en el hospital, el permiso deberá ser autorizado por  el Juez de Vigilancia cuando la persona presa esté en segundo grado, y por la Dirección General cuando esté  clasificado en tercero.  Este  tipo  de  permisos  pueden  ser  utilizados  durante  la  tramitación  de  la  libertad  condicional para enfermos graves con padecimientos incurables.  Los permisos extraordinarios no estarán sometidos a ninguna medida de control cuando se trate de personas  clasificadas en tercer grado; lo mismo ocurrirá si lo estuvieran en segundo y disfrutasen de permisos de  salida (art. 155.4 y 5 RP).

24. ¿Qué presos pueden disfrutar de los permisos extraordinarios? Pueden disfrutar de ellos los penados y los preventivos. En el caso de los penados, es indiferente el grado  penitenciario en que se encuentren. No obstante, para los que estén clasificados en primer grado necesitan  autorización expresa del Juez de Vigilancia. En el caso de los presos preventivos es necesaria la autorización  del Juzgado que haya ordenado la prisión provisional.  Hay que tener cuidado con la práctica de algunas cárceles en lo casos en los que los permisos se conceden  pero luego se suspenden para hacer efectiva la expulsión a su país de origen. Esta práctica es abiertamente  ilegal e inconstitucional (Autos AP Jaén de 10 de abril de 1996 y 26 de mayo de 1995). Esta práctica no está  permitida en la LOGP para los nacionales, tampoco debe estar para los extranjeros (Art. 13 y 25 CE).

25. ¿Quién concede los permisos extraordinarios? Si son de más de dos días, deberán ser aprobados por el Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 155.3 RP). No  obstante en las situaciones de urgencia, el permiso extraordinario podrá ser autorizado por el director de la  cárcel, previa consulta a la Dirección General si hubiere lugar a ello y sin perjuicio de dar cuenta a la Junta  de Tratamiento de la autorización concedida (art. 161.4 RP).  En el art. 161.4 RP se establece un procedimiento para situaciones de urgencia la instrucción de la Dirección  General de Instituciones Penitenciarias 1/1995 de 10 de enero, se establece que cuando sea una situación  urgente debido a la naturaleza del motivo que lo justifica (nacimiento de un hijo, fallecimiento o enfermedad  grave con ingreso hospitalario de padres, hijos, hermanos o cónyuge, debidamente acreditados, consulta

ambulatoria por el tiempo necesario, hasta 12 horas o ingreso de hasta 2 días, en hospital extrapenitenciario de   internos   clasificados   en   segundo   grado   a   los   que,   por   disfrutar   habitualmente   de   permiso,   pueda  concedérseles uno extraordinario sin custodia policial) y tras la comprobación del mismo se puede seguir un  procedimiento extraordinario en el que el director del Centro Penitenciario puede adoptar el acuerdo de su  concesión, comunicando el mismo a la Junta de Régimen y Administración en la primera reunión que se  celebre;   estos   permisos   no   tienen   que   ser   comunicados   a   la   Dirección   general,   pero   sí   incluidos   en   la  estadística mensual sobre permisos. Cuando no se de una situación de urgencia para el estudio y concesión  del permiso se debe seguir el procedimiento del recurso ordinario, adoptando el acuerdo la propia Junta de  tratamiento; tienen que añadir el informe del equipo técnico (I 22/96).  El contenido del acuerdo por el que se conceda el permiso extraordinario debe contener una a serie de datos  (I 22/96): nombre y apellidos del interno, NIS, fecha de nacimiento, situación penal y penitenciaria, motivo,  causa de disfrute y duración, nombre de la persona a visitar y parentesco o relación, medidas de seguridad  propuestas, si se trata de un procedimiento ordinario o de urgencia, fecha, acuerdo de la Junta y firma del  director. Se adoptarán las medidas de seguridad que quien conceda el permiso considera adecuadas y si la salida se  realiza a un domicilio particular se tiene que contar con la conformidad familiar (I 22/96)

26. ¿Es compatible la concesión de permisos ordinarios y extraordinarios? Sí.   La   concesión   de   un   permiso   ordinario   no   excluye   la   concesión   de   uno   extraordinario.   Pero   no   se  concederán   extraordinarios   cuando   el   supuesto   de   hecho   o   las   circunstancias   concurrentes   permitan   su  tramitación como permisos ordinarios (art. 158 RP). Pero lo realmente importante es que se consiga cumplir  a la finalidad por la que se solicita el permiso extraordinario. Es evidente que si se muere un familiar o se  encuentra   gravemente   enfermo   o   se   quiere   asistir   al   nacimiento   de   su   hijo,   lo   más   conveniente   es   la  tramitación urgente de un permiso extraordinario por la rapidez en su concesión, sin tener que esperar a la  concesión de uno ordinario, siempre de tramitación más compleja. Por ello, lo importante es que la persona  consiga satisfacer su necesidad “extraordinaria” y la administración penitenciaria con su deber de prestarla,  con independencia del nombre que se quiera asignar al permiso.

27. ¿Qué ocurre si una persona presa aprovecha el permiso para fugarse o para cometer un delito durante su disfrute? Si la persona no reingresa del permiso y no se ha puesto en contacto telefónico con la cárcel, se realiza una  anotación en el  expediente personal y se  da cuenta  al  Centro  directivo  para  su  grabación en  el  sistema  informático de “incursos penitenciarios”. El   aprovechamiento   de   un   permiso   para   fugarse   o   cometer   un   delito   durante   el   mismo,   tiene   dos  consecuencias: a) Valoración negativa por el Equipo de Tratamiento para la concesión de futuros permisos.  b) Otras consecuencias en el orden penal –delito de quebrantamiento de condena– y penitenciario (Art.  157.2 RP). No obstante si la persona se presenta voluntariamente pocos días después, se puede afirmar que  no   existe   dolo   –es   decir,   conciencia   y   voluntad   de   eludir   la   acción   de   la   justicia   y   dejar   sin   efecto   el  cumplimiento de la pena–; por ello en algunos casos se procede a la absolución (Juzgado de lo penal núm. 1  de Lugo sentencia de 23 de marzo de 1995). Si además de no reingresar, comete delito, las consecuencias son más graves: posible regresión de grado,  nueva causa penal; no acumulación de la pena que se imponga en su día a la que se esté cumpliendo y por lo  tanto se pueda   tener una condena tan larga que exceda de los limites legales sin que el Juez sentenciador  pueda limitarlos (ver capítulo 17), suspensión de la clasificación que se tenga si el Juez de Instrucción que  investiga los hechos decreta prisión preventiva; muchísima dificultad para obtener un nuevo permiso en el  futuro.   Es   claro,   que   entre   tros   motivos   de   carácter   ético   y   humano,   para   no   delinquir,   está   las   graves  consecuencias que de ello se deriva. 

28. El no reingreso de un permiso, ¿puede dar lugar a una sanción disciplinaria del artículo 108 e) RP? No, aunque en la práctica se sanciona a la persona que quebrantan la condena cuando vuelve a la prisión. Los  argumentos jurídicos son de índole interpretativo­gramatical de la norma del art. 108.e) RP. Hay que definir  gramaticalmente   el   término  evasión   para   posteriormente   analizar   si   dentro   de   su   significado   cabe   o   no  subsumir   los   hechos   –no   reingreso   de   un   permiso–   dentro   de   los   elementos   objetivos   del   art.   108   e):  «intentar, facilitar o consumar una evasión». Para que alguien pueda «evadirse» por la propia fuerza de los principios lógicos se hace imprescindible que  esa persona se encuentre en un ámbito clausurado, un espacio de control e internamiento, y que, obviamente  se realice una acción de evitar una actividad de vigilancia, la superación de cierre o el rebosamiento de  barreras arquitectónicas o físicas. 

Nada de esto ocurre en un quebrantamiento de condena por no reingreso de un permiso, porque no se trata de  evadir para conseguir una libertad de la que goza en plenitud natural en ese momento –estaba disfrutando de  un permiso de salida en ese momento– aunque técnicamente estaba penado (Auto JVP de Murcia de 7 de  junio de 1991). Lo que únicamente ocurre es que se ha producido un mal uso del permiso que puede tenerse  en   cuenta   para   la   concesión   de   sucesivos   permisos,   o   para   la   deducción   de   testimonio   por   delito   de  quebrantamiento de condena, pero no para aplicar una sanción disciplinaria por la comisión de la infracción  del art. 108 e) RP. En cuanto al delito de quebrantamiento de condena es importante señalar que si la persona vuelve al menos  dos días después del momento en que tuvo que incorporarse a la cárcel y se puede justificar de alguna  manera esa situación, procede la absolución penal. En este sentido se muestra la sentencia de la AP de  Barcelona de 15/6/99 al señalar que: “la doctrina científica afirma la atipicidad de la conducta de quebrantar  la prisión por cuanto el instinto de autoliberación es básico en la persona, así como, que el comportamiento  autoliberatorio es adecuado y consentido socialmente, lo que hace que no debiera estar sujeto a intervención  punitiva… además la voluntad del sujeto debe ser de “quebrantar la condena de manera definitiva”

29. ¿El tiempo de un permiso quebrantado es abonable a la condena? Sí, aunque la persona presa haya quebrantado la condena y no haya vuelto a la prisión. Por ello, los días que  legalmente comprendía el permiso, deben abonarse al total de la condena. En este sentido, se manifiesta la  Consulta número 1/1978 de 6 de abril de la Fiscalía General del Estado. El período de quebrantamiento  comienza a contar al día siguiente al que tendría que haberse incorporado el interno, tanto a efectos del  cómputo de días cumplidos, como de redención.

30. ¿Se puede condicionar la concesión de un permiso al buen uso del anterior? Sí. Es una buena práctica de la Audiencia Provincial de Madrid. “...Debe emitir  el mensaje inequívoco  de   que   si   el   preso   da   pautas   de   respetarla,   si   muestra   su   volunta   de   no   delinquir,   el   Tribunal  mantendrá su línea de sucesivos permisos, se atenderá a los principios de un sistema penitenciario  progresivo a la hora de decidir sobre la progresión de grado y se esforzará en que el interno alcance la  libertad en las mejores condiciones posibles y ello no por razones humanitarias ni éticas sino como  compromiso de ejercer sin vacilaciones sus funciones jurisdiccionales y como específica muestra de la  sumisión de los Jueces al imperio de la Constitución y la Ley que buscan la reinserción del penado”  /Auto AP, Madrid, 5ª de 14 de septiembre de 2000 y 19 de julio de 2000).

Capítulo 7 LAS COMUNICACIONES

1. ¿En qué consisten las comunicaciones? Las comunicaciones hacen posible que las personas presas puedan establecer contacto periódicamente, de  forma   oral   y   escrita,   en   su   propia   lengua,   con   sus   familiares,   amigos   y   representantes   acreditados   de  organismos   e   instituciones   de   cooperación   penitenciaria,   salvo   cuando   el   Juez   haya   ordenado   prisión  incomunicada (art. 51.1 LOGP y 41 RP).  El derecho a comunicar viene garantizado en la Constitución española no sólo como expresión del art. 18.3  CE, sino también y primordialmente del art. 25.2 CE, pues es este precepto el que constituye la norma  específica   aplicable   a   los   derechos   fundamentales   de   los   reclusos.   Este   derecho   tiene   una   incidencia  sustancial en el desarrollo de la personalidad de los presos y adquiere por ello, una gran importancia en  orden al cumplimiento de las penas privativas de libertad. Gracias a las comunicaciones el preso no queda  reducido exclusivamente al mundo carcelario y se le permite relacionarse con el exterior. En definitiva, la  comunicación posibilita la futura vida en libertad en el seno de la sociedad (STC 175/1997 de 27 de octubre).

2. ¿Se puede comunicar el cambio de prisión o el ingreso en una cárcel? Sí. Además, es un derecho ejercitable inmediatamente. La persona presa podrá comunicar a su familia y al  abogado la detención, o el traslado a otra cárcel en el momento de ingresar en la misma. Esta comunicación  será telefónica y no podrá ser computada dentro de las que le correspondan durante el mes (art. 52.3 LOGP y  art. 41.3 RP). En caso de carecer de dinero, los trabajadores sociales tienen la obligación de proporcionar los  medios económicos para efectuar esa llamada, o bien, realizarla a través de ellos. 

3. ¿Las comunicaciones pueden quedar sometidas a restricciones? Sí, por razones de seguridad, de orden y en interés del tratamiento. En cualquier caso se debe respetar al máximo la  intimidad de los presos (art. 51.1 LOGP y 41.2 RP). Cuando hablamos de restricciones hacemos referencia   la  posibilidad   del   Director   de   denegar   una   comunicación   con   determinadas   personas,   o   reducir   el   número   de  comunicaciones o de su duración. En ningún caso se pueden restringir las comunicaciones con el exterior cuando la  persona esté cumpliendo una sanción de aislamiento, toda vez que el legislador no lo ha previsto. Eliminó la  anterior   referencia   de   que   fuese   entre   cinco   y   diez   minutos,   y   en   cualquier   caso   no   se   puede   hacer   una  interpretación analógica “contra legem” de una media restrictiva de derechos (Auto AP Granada 17/97).

4. ¿Qué requisitos se exigen para la intervención/retención o suspensión de las comunicaciones –orales, escritas, telefónicas –? La   contestación   a   esta   cuestión   es   válida   para   todos   los   tipos   de   restricción   de   una   comunicación,  (intervención, retención o suspensión) y para cualquiera que sea la forma de ésta (oral, escrita, telefónica).  Los requisitos que deben observarse para la restricción de una comunicación son los siguientes, han sido  mantenidos   reiteradamente   por   la   jurisprudencia   constitucional   (SSTC192/2002   de   28/10/02,193/2002   de  20/10/2002, 194/2002 de 28/10/02): a) El acuerdo de restricción de las comunicaciones debe notificarse de forma motivada e inmediata al  Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. El art. 51.1 y 5 LOGP permite que la intervención se realice por la 

administración penitenciaria dando cuenta posteriormente al Juez de Vigilancia. El Tribunal Constitucional  entiende que la exigencia de que la cárcel ponga en conocimiento del Juzgado de Vigilancia la intervención  de la comunicación no solamente puede consistir en la mera comunicación del órgano administrativo al  judicial para conocimiento de éste, sino que un verdadero control jurisdiccional de la medida efectuado  a  posteriori  necesita una resolución motivada. A este respecto la STC 106/2001 de 23 de abril, establece el  acuerdo   de   intervención   de   la   correspondencia   escrita,   en   ambos   sentidos   (del   exterior   al   interior   y  viceversa), debe comunicarse al JVP, pues si no se especifica el ámbito material del acuerdo, y la autoridad  judicial no dictó resolución motivada al respecto, limitándose a una mera recepción de tal comunicación, el  amparo debe concederse. Ello se deduce de una necesaria consideración sistemática de aquél precepto con los arts. 76.1 y 2 g) LOGP  conforme a los cuales le corresponde al Juzgado de Vigilancia salvaguardar los derechos fundamentales de  los   internos   que   cumplen   condena.   A   la   misma   conclusión   conduce   el   art.   106.1   CE   por   el   que   la  administración,   también   la   penitenciaria,   está   sujeta   al   control   judicial   de   la   legalidad   de   su   actuación.  Además, para valorar en toda su dimensión la importancia de esta medida debemos tener en cuenta que la  intervención de las comunicaciones a un recluso afecta también a los ciudadanos libres con los que aquél iba  a comunicar. Se   establece,   por   tanto,   la   exigencia   legal   de   que   la   medida   de   intervención   adoptada   se   comunique  inmediatamente  a la  autoridad judicial, con el objeto de que  ésta ratifique,  anule o  subsane  la decisión  administrativa, es decir, que ejerza con plenitud su competencia revisora sobre la restricción de un derecho  fundamental (STC106/2001 de 23 de abril), constituyéndose como auténtica garantía en el que se pretende el  control judicial de la intervención administrativa no dependa del eventual ejercicio por el interno de los  recursos procedentes, pues como establece en voto particular de las STC 106/2001 Para que el JVP ejerce  plena competencia revisora sobre la restricción de DF, su intervención es auténtica garantía con lo que se  pretende que el control a posteriori no tenga lugar únicamente en el caso de que el interno afectado recurra la  intervención, pues al JVP le corresponde la salvaguarda de los derechos de los internos y el control de  legalidad de la actuación administrativa conforme al 106.1 CE. El comportamiento activo del JVP no se  limita al momento en el que se comunica el acuerdo tomado en el centro penitenciario o sucesivas prórrogas,  sino que se prolonga durante toda la vigencia de la medida y se proyecta sobre lo adecuado de la adopción de  ésta, como de la forma en llevarse a cabo. Cabe concluir que si el Juzgado de Vigilancia se limitase a la  simple recepción de la comunicación y adoptase una actitud meramente pasiva ante la restricción de este  derecho fundamental del recluso, no estaría dispensando la protección del derecho en la forma exigida por las  mencionadas normas (SSTC, 183/1984, 175/1997, de 27 de octubre, 200/1997 de 24 de noviembre, 141/1999,  de 22 de julio, 188/1999, de 25 de octubre, 106/2001, de 23 de abril). Además,  se  exige que la comunicación de la intervención  al  Juzgado  de Vigilancia  se  realice  de forma  inmediata, porque en caso contrario sería inexistente el control judicial desde la adopción de la intervención  hasta la fecha en que el juzgado recibiera la comunicación. En   nuestra   opinión,   que   la   comunicación   de   la   intervención   al   Juez   se   haga  a   posteriori  aunque   sea  inmediatamente, no es acorde con las garantías que deben prevalecer en un Estado de Derecho. Es lo que se  pretendía en la frustrada parcialmente «Ley Corcuera»: ampliar competencias el ejecutivo y sus agentes en  detrimento de la independencia judicial. b)  El acuerdo de intervención debe ser motivado.  La necesidad de motivación de estas resoluciones es  exigencia del art. 51.5 LOGP –respecto de la normativa general, según la Ley de Régimen Jurídico de las  Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992 de 26 de noviembre),  en sus artículos 54.1.a y 89.3–. Para considerar suficientemente motivada la resolución no basta con la mera comunicación al preso de la  intervención y de la cita genérica de un precepto reglamentario. Supone que debe dictarse una resolución  “con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho” así como las razones materiales o indicios  objetivos que han llevado a ello y cual de las razones establecidas por el legislador –seguridad, buen orden  del establecimiento, interés del tratamiento– aconsejan adoptar una medida tan drástica y desproporcionada  como la intervenir las comunicaciones escritas. Además se tienen que explicitar las circunstancias del caso e  incluso de la persona del interno que permiten concluir que la intervención resulta adecuada para alcanzar la  finalidad perseguida. Pero respecto de la individualización de las circunstancias del interno no se exige que  sean las concretas de una persona afectada, sino pueden ser de un grupo o colectivo. En estos casos lo que 

debe individualizarse es esa característica común que a juicio de la Administración. justifica la adopción de  la medida. Respecto de los aspectos formales el acuerdo debe tener los datos necesarios para que el afectado  y,   posteriormente,   los   órganos   judiciales   puedan   llevar   a   cabo   el   juicio   de   idoneidad,   necesidad   y  proporcionalidad, aunque no resulta exigible que en el mismo se explicite este triple juicio por parte de la  admón.,  si  los   referidos  datos  pueden completarse  con   los   que   de  forma  clara   y  manifiesta  estén   en  el  contexto en el que se ha  dictado el Acuerdo (SSTC 128/1997, de  14 de  julio  141/1999,  de 22  de julio;  200/1997, de 24 de noviembre, 106/2001, de 23 de abril). En este sentido y a mayor abundamiento, la sentencia del Tribunal Constitucional 170/1996 de 29 de octubre  (ver también STC 128/1997) declara que: “el artículo 51 LOGP sólo legitima la restricción del derecho al  secreto de las comunicaciones en cuanto concurran y perduren las razones que justifican o justificaron en su  día la adopción. De ahí, la importancia de la motivación del acuerdo de intervención, no sólo porque así lo  exige el art. 51 LOGP, sino porque constituye el único medio para constatar que la limitada esfera jurídica del  ciudadano interno en un Centro Penitenciario, no se restringe o menoscaba de forma innecesaria, inadecuada  o excesiva”. De lo contrario, estamos ante un intento de dar cobertura formal a un claro incumplimiento  material de las obligaciones para con los administrados, en este caso, presos en una cárcel. En este sentido  (JVP de Soria exp. 392/1997, JVP de Sevilla exp. 253/1997, JVP núm. 2 de Andalucía exp.227/1997, JVP de  Ceuta exp. 249/1997). Que un preso esté clasificado en primer grado e incluido en el fichero –FIES 1– no justifica por sí solo la adopción  de   esta   medida,   toda   vez   que   la   intervención   de   las   comunicaciones   de   un   recluso   debe   tener   un   carácter  individualizado y excepcional, y ha de constituir una respuesta a peligros concretos que efectivamente puedan  incidir negativamente en el buen orden y seguridad de los establecimientos. La adopción de la medida de manera  sistemática y para un sector de la población reclusa en atención a su grado de tratamiento no se adecua a dicho  precepto; siendo contrario, por tanto, al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (STC 175/1997 de  27.10.97). En este caso la intervención de un recluso de las comunicaciones vulneraba el derecho al secreto de las  comunicaciones pues carecía de motivación alguna al no poder reputarse como tal la escueta referencia a unos  genéricos “motivos de seguridad” que no se concretaban en relación con las circunstancias particulares del recluso  y   de   la  cárcel;   no  aportaba  los  elementos   para  hacer   posible   el  juicio   de   proporcionalidad,   no   determinaba  temporalmente la medida y tampoco se dio cumplimiento a la exigencia de comunicación inmediata al Juzgado  (vulneración del 18.3 en relación con el 25.2, ambos de la CE).  Como motivación no sirven las justificaciones de carácter intemporal, tales como “encontrándose usted en el  régimen de vida del art. 94.1 RP y con el fin de evitar que se pudieran tramar actos que menoscaben la  seguridad de éste u otro establecimiento penitenciario”. En este supuesto el JVP de Oviedo declara nula la  intervención (Auto JVP Oviedo de 10 de julio de 1996).  No   es   suficiente   con   la   motivación   basada   en   lograr   “un   mejor   control   y   un   conocimiento   más  individualizado sobre el recluso”; en estos casos, el mejor conocimiento del recluso podría guardar referencia  a sus propias posibilidades de tratamiento, pero pasado un tiempo, la intervención ya no queda legitimada  desde un punto de vista constitucional; lo mismo que “el mejor control” podría vincularse a razones de  seguridad “general”, pero éstas, no bastan, siendo precisa la existencia de razones “concretas” de seguridad  (Auto AP Cuenca de 31.3.1999).  c) Debe ser proporcional. Se exige, además, que la intervención se adecue a la exigencia constitucional de la  proporcionalidad. Ello supone (STC 175/1997): –  Que   sea   idónea,   es   decir,   que   la   medida   de   intervención   sea   adecuada   para   el   fin   que   se   ha  decidido. – Que sea necesaria, en el sentido de que no se pueda acudir a otro medio menos gravoso que la  limitación de un derecho fundamental. –   Que   sea   proporcional   en   el   sentido   estricto,   es   decir,   que   exista   una   ponderación   entre   los  beneficios para el interés general y los perjuicios sobre otros valores o bienes en conflicto. d) El acuerdo de intervención debe ser limitado en el tiempo. La intervención de las comunicaciones no  puede mantenerse indefinidamente (128/1997, de 14 de julio, 175/1997 de 27de octubre, 200/1997, de 24 de  noviembre, 188/1999, de 25 de octubre, 175/2000, de 26 de junio), El TEDH dictó dos sentencias ambas de  fecha 15 de noviembre 1996, asunto Dominichine y asunto Calogero Diana, relativas a la intervención de las  comunicaciones de reclusos. En ambas se toma en consideración para su enjuiciamiento la duración de la 

medida   y   las   razones   que   la   pueden   justificar.   Ciertamente   el   establecimiento   de   un   ámbito   temporal  predeterminado para la interceptación viene estrechamente ligado al requisito de la proporcionalidad de la  misma,   pues   la   adopción  de   una   medida   de   estas   características   sin   límite   no   es   capaz   de   justificar   su  idoneidad   para   el   fin   perseguido   (STC   175/1997)..   Debe   levantarse   en   el   momento   en   que   deje   de   ser  necesaria por cesación o reducción de las circunstancias que la justificaron –razones de seguridad, buen  orden del establecimiento e interés del tratamiento– (En caso de ampliación o de prórroga obligaría a motivar  las razones por las cuales esa renovación o prórroga, no el acuerdo inicial, resultaba necesaria, pues de lo  contrario la restricción de derechos fundamentales del interno podrían perpetuarse de forma indefinida (Auto  AP Cuenca de 31.3.1999). Ahora bien, para ello no es estrictamente necesario fijar una fecha concreta de  finalización,   sino   que   ésta   puede   hacerse   depender   de   la   desaparición   de   la   condición   o   circunstancia  concreta que justifica la intervención. El acuerdo puede, en determinados supuestos, sustituir la fijación de la  fecha por la especificación de esa circunstancia, cuya desaparición pondría de manifiesto que la medida  habría dejado de ser necesaria (170/1996 de 29 de octubre, 175/1997 de 27 de octubre, 141/1999 de 22 de  julio; ATC 54/1999 de 8 de marzo).En todo caso en el acuerdo de intervención de la comunicación deben  expresarse las circunstancias a las que se condiciona su continuación.  Es más, el acuerdo de intervención de las comunicaciones debe contener expresamente la duración de la  medida de intervención (STC 175/1997). En este mismo sentido, Si la intervención no cesa, hay que solicitar al director de la cárcel que la deje sin efecto o que señale un  plazo temporal; si no accede, esto mismo hay que solicitarlo al Juez de Vigilancia en un escrito de Queja. En  caso de denegación de la petición habría que recurrir en apelación la Audiencia Provincial. Y si se deniega  esta,   hay  que   interponer  un  recurso de   amparo  al  Tribunal  Constitucional.   Ahora   bien,  desde  el  primer  recurso que se interponga al Juez de Vigilancia tiene que constar que se vulnera el derecho fundamental a la  libertad de comunicación del art. 18.3 CE, pues, “las alegaciones de vulneración de Derechos Fundamentales  se tienen que hacer en los procesos judiciales previos para que puedan corregir su actuación, bien para  ofrecer las razones de su rechazo o proceder a su subsanación (278/2000, de 27 de noviembre, 19/2001, de 29  de enero).   e) La medida de intervención/retención debe notificarse al interno. Cuando no se cumplan todos estos requisitos en cualquier restricción de comunicaciones hay que recurrir en queja  al Juez de Vigilancia (modelo número 41.a), posteriormente en reforma ante el mismo; después en Apelación ante  la Audiencia Provincial y si se desestima en amparo ante el Tribunal Constitucional. Si este órgano también  desestima el recurso hay que recurrir al Tribunal de Derechos Humanos de Estrasburgo en la forma que en otro  capítulo se describirá. 

5.¿Qué ocurre si se impone una sanción por unos datos obtenidos en una intervención de comunicaciones sin que la administración penitenciaria haya observado los requisitos exigidos por el Tribunal Constitucional? La sanción es nula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En la STC 175/2000, de 26 de  junio se otorga el amparo ante una sanción que se impone al demandante que tiene como hecho justificador  único las expresiones que se contienen en el escrito que aquél remitió a la audiencia provincial, en el que  vertían críticas a los funcionamiento de los servicios médicos del Centro Penitenciario y a los funcionarios  que, según él, censuraban el contenido de los escritos que dirigía a los órganos judiciales. La única prueba  existente   en   el   expediente   administrativo   sancionador,   por   virtud   del   cual   se   estimaron   acreditados   los  hechos, fue el propio escrito cuyo contenido, en síntesis, se recoge en el pliego de cargos, en la propuesta de  la resolución y en el acuerdo sancionador. La alegación del recurrente de que se había vulnerado el derecho  al secreto de las comunicaciones, tampoco obtuvo respuesta   expresa del  órgano judicial al resolver los  recursos. La sanción, dice el TC se debió a una prueba obtenida ilícitamente, por lo que se vulnera el derecho  a la presunción de inocencia del recurrente.

6. ¿Pueden suspenderse o intervenirse las comunicaciones con los letrados? Las comunicaciones entre letrados y presos sólo se pueden intervenir previa orden expresa de la autoridad  judicial (arts. 51.2 LOGP y 48.3 RP) (ver entre otras Auto JVP Melilla de 28 de junio de 1996). En estos  mismos términos se expresan: a)   La   Sentencia   del   Tribunal   Constitucional   183/1984,   de   20   de   junio   que   señala   que   las  comunicaciones de los internos con sus abogados sólo podrán ser suspendidas o intervenidas, de manera  motivada y proporcionada por la autoridad judicial, sin que lo dispuesto en los apartados 2º y 5º del art. 51 de  la LOGP autorice en ningún caso a la administración penitenciaria para interferir esas comunicaciones. b) El artículo 18.3 de la Constitución dispone que «se garantiza el secreto de las comunicaciones y,  en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, o salvo resolución judicial». La misma norma suprema,  en su artículo 55.2 establece que «una Ley Orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de  forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos  reconocidos en los artículos 17.2 y 18.2, 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación  con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas». c) El Derecho convencional representado por los pactos y acuerdos internacionales en materia de  protección de derechos fundamentales suscritos por España hacen referencia a la garantía del secreto de las  comunicaciones. En este sentido, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de  1948 señala en su artículo 12 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,  su domicilio o su correspondencia». Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de  19 de diciembre de 1966 señala en su artículo 17 que «nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales  en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia». d) Hemos de aludir por último, a la normativa en materia de lucha contra el terrorismo. De especial  importancia son los artículos 384 bis, 504 bis, 520 bis, 533 y, 579.3 y 4 de la Ley Orgánica 4/1988 de 25 de  mayo que reforma la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El artículo 579.3 establece: «De igual forma, el Juez  podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de hasta de tres meses, prorrogable por iguales períodos,  la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan  indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para la realización  de sus fines delictivos”; y, el artículo 579.4, “En caso de urgencia, cuando las investigaciones se realicen para  la   averiguación   de   delitos   relacionados   con   la   actuación   de   bandas   armadas   o   elementos   terroristas   o  rebeldes, la medida prevista en el número 3 de este artículo, podrá ordenarla el Ministerio del Interior o, en  su defecto, el director de la Seguridad del Estado comunicándolo inmediatamente por escrito motivado al  Juez   competente,   quien   también,   de   forma   motivada,   revocará   o   confirmará   tal   resolución   en   un   plazo  máximo de setenta y dos horas desde que fue ordenada la observación».

7. ¿La necesidad de autorización judicial que ampara la intervención de las comunicaciones orales entre abogado y defendido-preso alcanza también a las comunicaciones postales? Sí. La intervención de las comunicaciones orales entre abogado y defendido tiene que hacerse por orden de la  autoridad judicial y en los supuestos de terrorismo (requisitos acumulativos y no alternativos); esta garantía  debe extenderse también a la intervención de las comunicaciones escritas.  La STC 58/1998, de 16 de marzo, señala que «así se puede, y constitucionalmente debe entenderse que el  sistema de garantías reforzadas para la intervención del art. 51.2 de la LOGP comprende las comunicaciones  escritas del tipo que sean, entre preso y abogado y que la alusión de dicho apartado a la celebración de  departamentos   apropiados   no   supone   una   exclusión   de   las   comunicaciones   escritas,   sino   una   mera  especificación del modo en que deben celebrarse las orales» (F.J.7). En este caso, se estima que los Autos del  JVP y de la AP vulneran los derechos del recurrente al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE) y a la  defensa (24 CE). «El hondo detrimento que sufre el derecho a la defensa a raíz de este tipo de intervenciones,  se basa en la peculiar trascendencia instrumental que tiene el ejercicio de ese derecho para quien se encuentra  privado de libertad y pretende combatir jurídicamente dicha situación o las condiciones en que se desarrolla. 

Que dicho detrimento se produce por la intervención de las comunicaciones del preso con el abogado y por el  hecho de que dicha intervención sea administrativa, es algo tan ostensible que no requiere grandes esfuerzos  argumentativos,   a   la   vista   tanto  de   la  importancia   que   el   secreto   de   tales   comunicaciones   tiene   para   el  adecuado diseño de la estrategia defensiva (como señala el TEDH en sus sentencias de 28 de junio de 1984 – caso Campbell y Fell  vs.  Reino unido– parágrafos 111 y ss., y de 25 de marzo de 1992, caso Campbell  parágrafos 46 y ss.). Lo Este hecho que demanda las máximas garantías para su limitación, como del hecho  de que su objeto puede ser la propia atribución de infracciones penales o administrativas en la administración  penitenciaria» (FJ 5, párrafo 3).

8. En el caso de los presos preventivos, ¿qué Juez es competente para decretar la intervención de las comunicaciones? Con carácter general se acepta que sea el Juzgado de Instrucción que acordó la prisión, siempre que en caso  de que la información que el interno pueda dar o recibir a través de la comunicación afecte a la instrucción de  la causa. El preso provisional puede depender de varios juzgados.  pero Ello no sólo significará que todos y  cada uno tengan que ha de resolver sobre la intervención de las comunicaciones, sino que basta con que uno  lo acuerde o mantenga para que se lleve a cabo, y en caso de contradicción el Tribunal que conozca de la  apelación podrá unificar criterios. Si los datos que se puedan dar o recibir solamente afectan al orden o  seguridad   del   centro   penitenciario   el   Juzgado   de   Vigilancia   podría   ser   el   competente   para   decretar   la  intervención.   Es   decir   si   la   intervención   se   acuerda   al   amparo   de   lo   establecido   en   el   art.   51   LOGP,  corresponderá al Juez de Vigilancia Penitenciaria y no al Juez o Tribunal a cuya disposición se encuentre  (Criterio 13 reunión JVP enero 2003).

9.

¿Quién

es

competente

para

conocer

de

los

recursos

contra

la

intervención de las comunicaciones en caso de los presos preventivos? El conflicto surge entre el Juzgado de Instrucción o el Juzgado de Vigilancia. El Tribunal Supremo en Autos  de   16   de   noviembre   de   1999   y   10   de   diciembre   de   1999   resolviendo   sendos   conflictos   negativos   de  competencia ha entendido que es competente el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. En la resolución ha  utilizado los siguientes argumentos: 1)Según el art. 94 LOPJ señala que existirán Juzgados de Vigilancia con tres competencias: a) en  materia de ejecución de penas privativas de libertad, b) control jurisdiccional de la potestad de disciplinaria  de   las   autoridades   penitenciarias,   c)   amparo   de   los   derechos   y   beneficios   de   los   internos   en   los  establecimientos penitenciarios. 2)La LOGP, en su artículo 76 enuncia con minuciosidad las competencias del Juez de Vigilancia  penitenciaria en términos de inequívoca atribución competencial al decir que ...corresponde especialmente al  Juez de Vigilancia..." y entre ellas se encuentra la letra g) la de "...acordar lo que proceda sobre peticiones o  quejas que los internos formulen en relación al régimen y tratamiento penitenciario en cuanto afecte a los  derechos fundamentales o a los derechos y beneficios penitenciarios de aquellos..." 3) De la doctrina conjunta de los artículos 94 LOPJ y 76 LOGP puede afirmarse sin riesgo de error  que   los   Juzgados   de   Vigilancia   constituyen   dentro   del   orden   penal,   una   jurisdicción   especializada,  encontrándose el abanico competencial que integra esta jurisdicción especializada en el citado art. 76 LOGP,  del que debe resaltarse a los efectos del presente recurso, la competencia de control frente a las quejas que  procedan del propio sistema penitenciario. Tal competencia es una manifestación del principio de que el  derecho no se detiene a las puertas de las prisiones. Significativamente el apartado g) del art. 76 que se  comenta se refiere a "los internos", e idéntica expresión se contiene en el art. 51 LOGP cuando se reconoce el  derecho a la intimidad de las comunicaciones y a la posibilidad de intervención "dando cuenta a la autoridad  competente". Tal dación de cuentas tiene el carácter de efectivo control que se deberá confirmar o rechazar, 

ya que la función de garante de los derechos de los ciudadanos internos, no se acompasa al papel de mero  notificado. En todo caso,  y a lo que  aquí interesa es claro  que esa  autoridad competente  es  el  Juez  de  Vigilancia Penitenciaria por tratarse de limitación de un derecho fundamental de un ciudadano privado de  libertad acordado por la propia autoridad penitenciaria. Lo relevante para tal adscripción competencial es la  situación de encontrarse en prisión, siendo indiferente que esté como preventivo o como penado, pues ambas  condiciones se avienen al término interno que es exclusivamente el utilizado tanto en el art. 51 como en el 76  LOGP.  4) Es cierto que el RD 1901/96 de 9 de febrero señala en sus artículos 43 y 46 que la restricción de  comunicaciones   deben   ponerse   en   conocimiento   del   Juez   de   Vigilancia   en   el   caso   de   penados   y   de   la  autoridad judicial en caso de detenidos o presos preventivos. Esta norma va en contra de lo establecido en la  Ley Orgánica, por lo que no puede tenerse en cuenta.

10. ¿Qué tipos de comunicaciones existen? La Ley Penitenciaria establece varios tipos: orales, escritas, telefónicas y especiales. 

11. ¿Cómo se llevan a cabo las comunicaciones orales? El Consejo de Dirección de cada prisión fijará los días de la semana en que las personas presas pueden  comunicar (sábados y domingos). La concesión se realizará previa petición de hora, bien telefónicamente o  bien personalmente por las personas que deseen comunicar. Para ello se dará a conocer el número de teléfono  y horario en que los visitantes podrán solicitar las comunicaciones. Los visitantes o familiares autorizados  que   soliciten   la   comunicación   deberán   manifestar   el   nombre,   domicilio,   DNI,   parentesco,   día   y   hora  preferente que deseen comunicar. El Director podrá autorizar el cambio de día y hora de la comunicación  cuando se justifique suficientemente la imposibilidad de acudir a comunicar los días y horas establecidos (I  24/96). Los familiares deberán acreditar documentalmente el parentesco con los reclusos. Es suficiente con  el libro de familia. En los casos de convivencia de hecho basta con un certificado de convivencia expedido  por el Ayuntamiento, y en algunas cárceles con el expedido por el cura de la parroquia.  Para poder comunicar con amigos y allegados se necesita la autorización del director. Para ello, el preso tiene que  solicitar la comunicación por escrito en una instancia al director, quien la autorizará o denegará. En la solicitud para  comunicar con amigos o conocidos se deben incluir sus nombres y el DNI. Para los presos incluidos en el FIES se  exige también la fecha de nacimiento y el nombre de los padres del comunicante. Esta práctica es ilegal, y ante ella  no cabe objetar que el DNI del visitante es en ocasiones erróneo, pues: a) también puede serlo los datos relativos a  los padres del visitante y b) si el interno aporta un número de DNI equivocado, la resolución sobre su petición  podrá retrasarse hasta que aporte el correcto o podrá tener sentido desfavorable (Auto AP Madrid 5ª 241/99 de 3 de  febrero de 1999). Llama la atención que la cárcel atribuya a los internos la "inaudita calidad" de "administradores de  privacidad" de terceros ajenos, concretamente la de los visitantes que nos sean familiares;  ¿por qué tiene que ser el  preso quien aporte de datos ajenos?. Por otro lado, cabe preguntarse porqué solamente se exige a los presos  incluidos en el FIES la media filiación, hecho que supone la vulneración del derecho constitucional a la igualdad  (art. 14 CE) que "desde luego las peculiares caracteres de la relación de "sujeción" especial entre el interno y la  administración   penitenciaria   no   queda   legitimada   para   restringir   de   una   manera   carente   de   razonablidad   y  proporcionalidad, como la que en definitiva se establece, al exigírsele solamente a los internos incluidos en el FIES  (Auto AP Navarra 38/99 de 17 de junio de 1999) . Las personas que comunican no pueden exceder de cuatro simultáneamente por comunicación y locutorio (art. 42.3  RP).  Si se deniegan hay que hacer un escrito de Queja al Juzgado de Vigilancia para que autorice la comunicación  (modelo número 42.a).  

12. ¿Pueden concederse comunicaciones orales extraordinarias? Sí. Además de las comunicaciones ordinarias señaladas se pueden conceder otras de carácter extraordinario como  recompensas o por motivos debidamente justificados (art. 41.6 RP).

13. ¿Con qué frecuencia se puede comunicar? Las   personas   presas   disponen de   dos   comunicaciones  de  veinte   minutos  como   mínimo   por   semana.   No  obstante, si las circunstancias de la cárcel lo permiten, se puede acumular el tiempo de las dos en una única  visita semanal (art. 42.3 RP).  Por su parte, las personas clasificadas en tercer grado podrán comunicar todas las veces que quieran y que  permita su horario de trabajo.

14. ¿Pueden acumularse en un mismo día dos comunicaciones orales, o una oral y otra especial? Sí. Puede ocurrir que por lejanía de la residencia de la familia,  ésta no pueda desplazarse a comunicar  periódicamente. En este caso hay que solicitar al director de la cárcel que se acumulen en un solo día las  comunicaciones orales, o éstas y las especiales (vis a vis, familiares).  La base legal para que se permita esta acumulación de comunicaciones se encuentra en el art. 42.4 RP que  prevé expresamente que ante las dificultades de los desplazamientos de los familiares se tendrán en cuenta la  organización de las visitas. Este precepto permite que se acumulen las comunicaciones reseñadas (vid, entre  otros Auto JVP de Melilla de 28 de junio de 1996, 20 de diciembre de 1996; Auto JVP de Palma de Mallorca  de 28 de abril de 1995). El JVP de Las Palmas en el Auto de 6 de agosto de 1994 permite acumular las visitas  que mensualmente tenga derecho el interno durante cuatro días consecutivos o un fin de semana según  resulte más conveniente para la organización del Centro» (En el mismo sentido JVP Las palmas de 18 de  mayo de 1996). Se ha llegado, en ocasiones, a ordenar el traslado de un preso a otra cárcel más cercana al domicilio familiar  por un período de un mes para que pueda comunicar con su madre, que por la enfermedad que padecía, no  podía trasladarse hasta la cárcel donde su hijo cumplía condena (Auto JVP Castilla la Mancha 2 de 21/06/99).  Esta posibilidad es muy excepcional, pero, en todo caso, lo tiene que solicitar el penado con los informes  médicos del familiar con quien quiere comunicar.

15. ¿Cuáles son los trámites para la intervención o suspensión de las comunicaciones orales? Cuando la comunicación oral vaya a ser denegada para una determinada persona, o restringida o, en su caso,  intervenida (grabada por sistemas de escucha en locutorios) el director debe acordarlo por resolución motivada en la  que deben constar las razones de la decisión. Asimismo debe existir acuerdo previo de la Junta de Tratamiento.  Todo ello debe notificarse a la persona presa y debe ponerse en conocimiento inmediato del Juez de Vigilancia si la  persona fuese penada, y de la autoridad judicial competente si fuese detenido o preso preventivo (art. 43.1 RP). Ha  de hacerse constar el límite temporal que va a durar la intervención, y ha de ser adoptada cuando sea adecuada a los  fines   buscados   y   cuando   no   existan   otros   medios   menos   atentatorios   contra   los   derechos   fundamentales  (proporcionalidad).

16.

¿De

qué

forma

debe

llevarse

a

cabo

la

suspensión

de

las

comunicaciones? El jefe de servicios puede ordenar que se suspendan cuando existan fundadas razones para creer que las  personas que comunican están preparando alguna actuación delictiva o que atente contra la convivencia o la  seguridad   de   la   cárcel,   o   que   estén   propagando   noticias   falsas   que   perjudiquen   o   puedan   perjudicar  gravemente a la seguridad o el buen orden del establecimiento (art. 44.1.a RP). El jefe de servicios deberá dar  cuenta inmediata de la suspensión al director y éste, a su vez, si ratifica la medida en resolución motivada,  deberá ponerlo en conocimiento del Juez de Vigilancia en el mismo día o en el siguiente. Deberán existir los  requisitos fijados por la jurisprudencia que ya hemos repetido anteriormente. 

17. ¿De qué forma deben llevarse a cabo las comunicaciones escritas? Las   personas   presas   pueden   comunicar   por   escrito   con   las   personas,   asociaciones,   profesionales   e  instituciones que quieran.  No se establecen limitaciones en cuanto al número de cartas o telegramas que se puedan recibir o mandar  salvo en los supuestos de intervención, en cuyo caso, sólo podrán mandarse dos por semana (art. 46 RP). En   las   cartas   que   manden  las   personas   presas   deberá   figurar   el   nombre   y   apellidos   del   remitente   y   se  registrarán en un libro. Cuando estas cartas llamen la atención al funcionario encargado del registro por su  volumen o, respecto de los datos del preso, se devolverán a éste para que en presencia del funcionario las  introduzca en otro sobre que será facilitado por la administración (art. 46.3 RP). La correspondencia que se reciba se anotará en un libro de registro de entrada. Se le entregará personalmente  y se abrirá en presencia de éste para comprobar que no contiene objetos prohibidos.

18. ¿En qué casos se puede intervenir la correspondencia? La intervención puede hacerse por orden del director sobre la base de razones de seguridad, de interés del  tratamiento o buen orden del establecimiento. En la pregunta cuarta de este capítulo ya se expusieron los  requisitos necesarios para llevarlas a cabo. La comunicación escrita entre presos y abogados defensores o procuradores solo podrá ser intervenida por  orden de la autoridad judicial. No obstante, cuando una persona tenga intervenida la comunicación escrita y  mande   una   carta   a   alguna   persona   manifestando   que   es   su   abogado   defensor   o   procurador,   dicha  correspondencia se podrá intervenir, salvo cuando haya constancia expresa en el expediente del preso de que  dicha persona es su abogado o procurador (art. 46.6 RP). Este artículo vulnera claramente el derecho al  secreto de las comunicaciones entre abogado y defendido. El argumento es sencillo. Puede ser que una  persona tenga varias causas pendientes, y que por ninguna de ellas se haya decretado prisión; en caso de que  remita una carta al abogado personado en alguna de estas causas puede ser intervenida, pues en la cárcel no  tienen constancia de la misma. Lo mismo puede ocurrir en situaciones más sencillas: en las cárceles no  constan todos los abogados defensores de las causas, porque se puede visitar al preso como «expresamente  llamado». En este caso, la carta también puede intervenirse sin la autorización judicial porque el nombre del  letrado no consta en la cárcel. En caso de que esto ocurra, hay que ponerlo en conocimiento del Juzgado de Vigilancia, y del Juzgado de  Guardia por la posible comisión de delito.

19. En caso de intervención de la correspondencia, ¿queda limitado el número de cartas que se pueden escribir/recibir por parte de los presos? No. El Reglamento no fija límites en cuanto a las que puedan recibir. Ahora bien, el art. 90 RP no establece  un número máximo sino mínimo de comunicaciones orales y éstas vienen lógicamente limitadas por las  posibilidades   de   la   cárcel   y   por   los   derechos   de   los   demás   internos.   Pero   este   no   es   el   caso   de   las  comunicaciones   escritas   pues   el   servicio   de   correos   no   queda   afectado   por   un   ligero   incremento   de   la 

correspondencia ni el hecho de que un preso escriba más cartas limita el derecho de otro u otros. A ello ha de  añadirse que una vez intervenida la correspondencia no se advierte como peligro de que los reclusos se  sirvan de ella para facilitar información sobre funcionarios o sobre instalaciones. Además, las cartas tanto  pueden ocupar una cuartilla como varios folios y tampoco se entiende como una eventual distribución de su  contenido en dos sobres pueda ser inocua y pasar a ser peligrosa si se introduce en más de dos (Auto AP 5ª  797/1997, de 23 de julio de 1997 y de 28 de junio de 2000). En todo caso, el límite debe quedar fijado, como  mínimo, en dos cartas cada semana para las personas que tengan intervenida la correspondencia, debiendo el  centro penitenciario procurar que puedan escribir más de dos (Auto AP 5ª 299/99 de 5 de marzo de 1999 y  Auto AP 5ª 331/99 de 16 de marzo de 1999).

20. ¿En caso de limitación de las comunicaciones escritas puede un preso solicitar que otro agote su cupo? Sí. Puede ocurrir que una persona haya agotado dos comunicaciones escritas y necesite escribir otra carta. En  este caso puede pedir a otro preso que dentro del cupo de comunicaciones que éste tiene mande la suya. El   fundamento   legal   de   esta   posibilidad   tiene   como   base   que   la   única   finalidad   de   limitar   las  comunicaciones   escritas   que   se   encuentren   intervenidas   es   facilitar   el   control   por   parte   de   la  Administración penitenciaria,  a fin de  prevenir  un  excesivo número de comunicaciones  que hicieran  inviable   ese   control.   Si   ello   es   así,   es   claro   que   mientras   no   se   exceda   por   cada   preso   del   tope  reglamentario no se vulnera la finalidad de la limitación, y no puede considerarse prohibido o ilícito  que un interno que haya agotado sus dos comunicaciones escritas, solicite de otro que agote su cupo,  remitiendo las comunicaciones que el primero no puede mandar por esa exclusiva razón numérica. Es  una manifestación más de la libre elección de los presos que, sin daño alguno para nadie y sin vulnerar  preceptos legales ni reglamentarios, pueden ejercer (vid. Auto JVP Ciudad Real de 14 de noviembre  1990).

21. ¿Se pueden mandar cartas de prisión a prisión? Sí, pero se cursarán a través de la dirección y podrán ser intervenidas (art. 46.7 RP). Se trata de una nueva  vulneración del derecho al secreto en las comunicaciones. Este precepto supone una directa limitación del  contenido   esencial   del   derecho   fundamental   por   cuanto   la   intervención   de   la   correspondencia   es   un  eufemismo que no tiene otra interpretación que la lectura, esto es, que el conocimiento por terceros del  contenido de las cartas, lo cual es directa e insalvablemente incompatible con el secreto que preserva la  Constitución (art. 18) y no se contempla como una excepción, susceptible de justificación caso por caso, sino  como un mandato general, como una obligación impuesta al director del establecimiento, excusada de toda  motivación.   Esta   limitación   constituye   un   ataque   directo   al   secreto   de   las   comunicaciones   sin   aparente  contrapartida (Auto AP 5ª de Madrid de 28 de mayo de 1994). Esta norma Reglamentaria ha sido corregida  por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el sentido de que se deben exigir los mismos requisitos  que a las comunicaciones genéricas (STC 169/2003, de 29 de septiembre) pues si bien se pueden restringir  derechos de los internos no puede admitirse que sea constitucionalmente legítimo establecer una restricción  al secreto de las comunicaciones sin las exigencias establecidas por el Tribunal Constitucional (por todas  SSTC 193/2002 y 194/2002, ambas de 28 de octubre). En este caso otorga el TC otorga el amparo solicitado  porque el acuerdo de intervención carece de la motivación constitucionalmente exigible pues es “una medida  desproporcionada por la falta de una justificación razonable, afecta a la generalidad de los reclusos presentes  y futuros y no tiene límite temporal”. De esta intervención de correspondencia entre presos se derivó una  sanción   disciplinaria   motivada   por   las   expresiones   injuriosas   frente   a   funcionarios.   El   Tribunal  Constitucional también la anuló.   No está de más recordar que el condenado a penas de prisión gozará de los derechos fundamentales, a excepción de  los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la Ley  Penitenciaria. Dado que ni la sentencia contiene restricciones a la correspondencia, ni el sentido de la pena  tampoco, sólo se pueden intervenir en los casos establecidos en la LOGP y con los requisitos jurisprudencialmente  establecidos que ya hemos señalado en la pregunta cuarta de este capítulo. De manera que solamente podrán 

intervenirse la correspondencia que mantengan entre sí internos en cárceles cuando concurran las causas legales  para ello: seguridad, buen orden o tratamiento (Auto del JVP de Sevilla de 10 de abril de 1996). Esta jurisprudencia  ha sido ratificada por el Tribunal Constitucional en la STC 188/1999 de 25.10.99. En ésta se resuelve el recurso  de un preso sancionado por enviar carta a otra prisión directamente sin pasar por la dirección del CP; la  sanción tiene su fundamento en que intentó sacar de la cárcel una carta de forma no reglamentaria. El TC  mantiene que el Juzgado de Vigilancia dictó auto judicial carente de motivación expresa; y además, no tuvo  en cuenta que se estaba sancionando a una persona por ejercer un derecho constitucional reconocido en el art.  18.3 CE. Las resoluciones carecían de motivación y de la necesaria ponderación del derecho fundamental al  secreto de las comunicaciones garantizadas constitucionalmente. El auto judicial no permitía conocer las  razones   jurídicas   tenidas   en   cuenta   para   rechazar   la   pretensión   del   recurrente;   tampoco   analizaban   la  incardinación de los hechos en el precepto legal aplicado ni la incidencia en los hechos del art. 98.5 RP del  que se deriva la obligación de remitir la correspondencia a través del Director de la prisión. Además silencia  absolutamente  las  posibles  vulneraciones  de  Derechos  fundamentales.  Parece  lógico  que  por  razones  de  seguridad y de buen orden se pueda justificar una restricción en la forma del envío y en la necesidad de que  se efectúe  a través del  director de  la cárcel; dichas razones  pueden  servir  de soporte para  una eventual  intervención; pero ésta no puede ser automática y no puede prescindirse para su práctica de las formas y de  las garantías que ordena el art. 98.4 RP. Por exigencias de este último precepto la intervención ha de ser  ordenada   motivadamente   por   la   Junta   de   Régimen   o   por   la   dirección,   ha   de   notificarse   al   interno   y  comunicarse al Juez de Vigilancia Penitenciaria. Cuando   se   intervenga   una   carta   entre   internos   hay   que   interponer   Recurso   de   Queja   ante   el   Juez   de  Vigilancia Penitenciaria (ver modelos número 41.b).

22. ¿En qué casos se puede comunicar por teléfono? Se puede comunicar por teléfono con las mismas personas que pueden hacerlo de forma oral, cuando aquéllas  residan en localidades alejadas del Centro Penitenciario y no puedan desplazarse para las comunicaciones orales.  También es posible cuando el interno deba comunicar algún asunto importante a los familiares, abogado defensor o  a otras personas (art. 47 RP), siempre que las circunstancias del establecimiento lo permitan. Pero, si no se admiten  las   llamadas   por   circunstancias   del   establecimiento,   la   Junta   deberá   motivar   estas   circunstancias   con   datos  objetivos, pues de lo contrario, las comunicaciones telefónicas deberán autorizarse (Auto AP Soria de 20.11.2000). La   comunicación   se   debe   solicitar   al   director;   éste   una   vez   comprobados   los   requisitos   la   autorizará   y  señalará día y hora en que deba celebrarse. Siempre que sea posible por la infraestructura de la cárcel podrán  hacerse cinco llamadas por semana, en presencia de un funcionario y con una duración no superior a cinco  minutos (art. 47.4 RP). No obstante, los jueces señalan que la posibilidad de uso de teléfono en el medio  penitenciario no debería presentar especiales problemas, pues las llamadas telefónicas son algo tan cotidiano  como pasear o ver la televisión, y la pena privativa de libertad nada tiene que ver con la necesidad de  limitarlas o impedirlas, salvo la cuestión práctica que surge cuando se trata de distribuir la utilización del  teléfono de forma equitativa entre todos los reclusos (Auto AP La Rioja de 4.4.2001).  Estas comunicaciones pueden hacerse en su propia lengua, toda vez que el art. 51 LOGP dispone que : los  internos tienen derecho a comunicarse periódicamente de forma oral y escrita en su propia lengua…"; y lo  mismo habría que afirmar aunque no existiese esta norma, pues negar este derecho al hablar por teléfono  equivaldría   en   ocasiones   a   la   del   propio   derecho   a   comunicarse,   con   independencia   que   por   motivos  fundamentados   de   seguridad   la   comunicación   se   intervenga     (Auto   AP   5º   Madrid   de   17.12.1998).   Para  solicitar la comunicación con al abogado se tiene que expresar al director el motivo concreto y la urgencia  para hacer la llamada (Auto AP Madrid, 5ª, de 17 de mayo de 2001).

23. ¿Se pueden sustituir comunicaciones orales por telefónicas? Sí. Esto puede ocurrir cuando una persona no comunica oralmente con sus familiares por lejanía del lugar de  residencia.  En este caso,  sin sobrepasar  el  límite  de cinco llamadas  semanales que se establecen por el  Reglamento, las dos comunicaciones orales a las que semanalmente se tiene derecho pueden sustituirse por  comunicaciones telefónicas.

La base legal para esta posible sustitución se encuentra en una interpretación sistemática del art. 47.1 RP que  establece que podrá autorizarse la comunicación telefónica de los internos cuando los familiares residan en  localidades alejadas o no puedan desplazarse para visitar al preso. Este artículo puesto en relación con el 51.4  LOGP puede llevarnos a la conclusión de que las comunicaciones orales telefónicas son sustitutivas de las  orales   previstas   en   el   art.   42   RP,   toda   vez   que   si   los   internos   tienen   derecho   a   un   mínimo   de   dos  comunicaciones orales por semana, ha de entenderse que si no pueden disfrutar de tales comunicaciones por  la lejanía del lugar de residencia de sus familiares, podrán efectuar tales comunicaciones de forma telefónica  (Ver Auto JVP de Melilla de 20 de junio de 1996).

24. ¿Se puede llamar desde el exterior a las personas presas? Generalmente no, salvo en casos excepcionales cuya necesidad será apreciada por el director. En caso de que  los dos cónyuges o familiares se encuentren presos, uno de ellos, necesariamente debe recibir llamadas desde  el exterior dada la imposibilidad de desplazamiento a comunicar y el derecho de ambos a comunicarse. En  este caso, los centros penitenciarios deberían adoptar los medios necesarios para que esta comunicación  pudiese llegar a ejecutarse (Auto AP Palencia de 11.9.2001).

25. ¿En qué consisten las comunicaciones especiales? En la posibilidad de comunicar «vis a vis» (cara a cara), es decir, sin cristales ni barrotes. Pueden ser de tres  tipos: íntimas, familiares y de convivencia (art. 45 RP). Todas ellas son compatibles y acumulables y se  pueden suceder en el tiempo salvo que perjudiquen a un tercero (criterio 33 reunión JVP, 2003) a) Las íntimas se concederán una vez al mes como mínimo. Se realizarán en locales preparados al efecto. Los  horarios serán establecidos por los Consejos de Dirección y su duración no será inferior a una hora ni superior a  tres. Los familiares que realicen estas comunicaciones no podrán portar bolsos o paquetes. Tampoco podrán llevar  consigo a niños menores (art. 45.3 RP). Ahora bien es indiferente que los comunicantes sean del mismo sexo (Auto  JVP Castilla La Mancha 2 de 11.11.99 y criterio 27 reunión JVP 2003). Estas comunicaciones pueden concederse  aunque los dos miembros de una pareja estén en prisión  (Criterio 28 Reunión JVP 2003); y no existe inconveniente  en que la visita íntima tenga lugar con una persona (esposa o novia actual) y las comunicaciones de convivencia se  realicen con los hijos, incluso acompañados por persona distinta a la anterior (Criterio 31 reunión JVP, 2003). Estas comunicaciones pueden realizarse con familiares o con personas unidas por vínculos de afectividad de  hecho o derecho (art. 41.1 y 45.3 RP). Se suele exigir la presentación de certificados de convivencia con la  persona que se pretende tener la comunicación vis a vis. Pero puede ocurrir que no hayan vivido nunca juntos  y sí mantener una relación afectiva. Probar esto es imposible en la situación en la que se encuentran los  comunicantes; por ello, algunos Jueces en todo caso las conceden (Auto JVP Puerto de Sta. María de 9 de  mayo de 1997; Auto JVP Zaragoza de 27 de agosto de 1996).  Ahora bien, en ocasiones los jueces se admiten estas comunicaciones sin el certificado de convivencia. El  Reglamento   Penitenciario,   en   el   art.   45.4   RP   al   establecer   las   comunicaciones   íntimas   no   establece   el  requisito de que sea “cónyuge o persona ligada por semejante relación de afectividad…” –(esto viene en el  num.5 para las comunicaciones familiares). Por ello no incluye como necesaria la convivencia previa para la  comunicación íntima. Si se exige esta convivencia previa se niega al recluso el poder establecer relaciones  afectivas a partir de su ingreso en prisión, del que lógicamente no puede privársele; no puede negarse esta  potencialidad   humana,   que   dimana   de   su   dignidad   y   libre   desarrollo   de   la   personalidad.   Por   ello,   en  ocasiones solamente se exige la declaración de que con una determinada persona se mantiene una relación  sentimental de pareja, no necesariamente de convivencia, tal y como ocurre en el desarrollo de la vida en  libertad:   se   supedita,   en   todo   caso,   que   la   otra   persona   también   lo   solicite,   o   que   la   administración  penitenciaria   aporte   las   pruebas   por   las   que   se   opone   a   la  mencionada   comunicación   basadas   en   la   no  existencia   de   relación   sentimental   (Auto   AP   2   Huelva   de   20.1999)   Con   estas   resoluciones   judiciales   se  inaplica lo establecido en la Instrucción 24/96 de la DGIP por la que se exige para las comunicaciones  íntimas la acreditación documental de la relación de afectividad y no haber celebrado otras con anterioridad  durante los seis meses anteriores con persona distinta a la solicitada.  

En   estas   comunicaciones   se   autoriza   la   entrada   de   sábanas,   cabezal   y   toallas   propias   atendiendo   a   la  individualización del tratamiento que supone atribuir a un interno una personalidad, que en el caso que nos  ocupa puede llevar a una repugnancia hacia ropa suministrada por la cárcel, que podrá estar limpia, pero que  seguro está usada por otros presos (Auto JVP de Zaragoza de 12 de diciembre de 1996). b) Asimismo se concederá, una vez al mes como mínimo, una comunicación con familiares y allegados  durante un espacio de tiempo de una a tres horas (art. 45.5 RP). El significado del término "allegados" para  poder acceder a estas comunicaciones no pueden entenderse tales en los términos tan estrictos como lo hace  la administración penitenciaria. Los allegados no pueden serlo los que equivalgan a cariño de los padres o  hermanos, o los vinculados sentimentalmente a los internos en forma similar al matrimonio o la filiación u  otro parentesco por afinidad. Lo que sí puede la administración es fijar un sistema de prioridades en que los  allegados cedan dicha prioridad a los parientes, sobre todo si los medios para las visitas son limitados (Auto  AP   Madrid   1101/98   de   2   de   octubre   de   1988).   Allegados   no   pueden   ser   todos   los   amigos,   sino   los  especialmente cercanos, más aún si pensamos que la ley no habla de allegados, sino de allegados íntimos y es  evidente que el Reglamento se refiere a éstos, pues el art. 45 RP desarrolla, al menos en parte, el art. 53  LOGP que se refiere a los allegados íntimos esto es a los inmediatamente próximos. La proximidad íntima no  es posible con muchas personas, pero en todo caso le corresponde al preso decidir quienes pertenecen a ese  reducido círculo al que pueden acceder personas nuevas y del que pueden salir otras. Y esa decisión no puede  censurarla nadie pues es propia del ámbito de sentimientos, pasiones, impulsos y aficiones de cada persona.  Lo que sí puede pedirse de una persona es que haga creíbles sus manifestaciones y que por lo tanto presente  una lista de allegados íntimos razonablemente reducida (Autos 553/00 y 640/00 AP Madrid 5ª de 27 de abril  de 2000 y 19 de mayo de 2000 y 25 de octubre de 2000). El sentido de asimilar allegado a amigo (y no a  familiar) se manifiesta una numerosa jurisprudencia (Auto AP 2 Castellón de 6.2. y 6.6.2001); en otras, se  considera   “allegado”   cuando   previamente   haya   comunicado   oralmente   con   el   interno   en   alguna   ocasión  previa (Auto AP 2 Guipúzcoa de 29.12.2001). Algunas resoluciones judiciales valoran también las cartas  enviadas   y   recibidas   (Auto   AP   Cádiz,   de   5.7.2001)     Por   ello,   en   estos   casos,   en   el   recurso   al   Juez   de  Vigilancia Penitenciaria hay que señalar las veces con las que se ha comunicado oral, telefónica y por carta  con la persona con la que se pretende la comunicación especial. En caso de que la persona presa quiera  cambiar la comunicación con el cónyuge, de íntima a familiar, es posible hacerlo aunque, en principio los  centros penitenciarios se oponen. En este caso, se tiene que hacer un recurso de queja señalando que el  cónyuge tiene la consideración de familiar y que es perfectamente posible que un recluso se comunique con  su cónyuge sin necesidad de mantener relaciones de carácter íntimo (Auto de AP Zaragoza de 28.5.2001). c) Las comunicaciones de convivencia se pueden conceder a las personas presas para que se comuniquen con  su cónyuge o persona ligada por semejante relación de afectividad e hijos menores de catorce diez años. La  duración máxima será de seis horas, mínima de cuatro horas según la I 24/96). Los Jueces de Vigilancia han  establecido en sus reunión de 2003 que sea la máxima posible (criterio 30). Se plantea en ocasiones la negación de estas comunicaciones por la no existencia de hijos. A este respecto,  hay que señalar que es extensible a quienes acrediten con los internos una relación de convivencia, con  independencia que se tenga o no hijos; criterio interpretativo extensivo e integrador que se desprende de la  propia   lectura   del   precepto   invocado   y   de   la   preposición   “e”,   que   divide   los   dos   bloques   de   personas  autorizadas a comunicar, preposición que no vincula al primer grupo (Auto JVP de Andalucía núm. 1 de 28  de octubre de 1996).  La administración penitenciaria suele denegar estas comunicaciones por considerar que  en todo caso es necesaria la presencia en la cárcel de los hijos menores de 10 años. Esta interpretación es  incorrecta. "Las comunicaciones de convivencia tienen por objeto facilitar ésta en el orden familiar, y éste no  puede ser perturbado por la administración. Deben ser los propios cónyuges o conviventes en consideración a  sí mismos y a los derechos y deberes inherentes a la patria potestad quienes decidan la forma más idónea de  esas visitas de convivencia y los que participan en la misma. Cualquier intromisión de la administración  penitenciaria en este terreno que afecta a relaciones y obligaciones personalísimas ­que no desaparecen con  la prisión­ carece de apoyo jurídico. Y menos si pretende hacerse en términos generales dada la riqueza de  situaciones de la vida: vgr. A uno de los hijos de diez años se le ha ocultado la condición de preso del padre  por decisión de éste y de la madre; o, tras concederse la visita, enferma uno de los varios hijos menores del  preso;   o   el   interno   tiene   hijos   menores   de   diez   años   con   su   cónyuge   y   con   otra   persona   con   quien   ha  convivido. Sería absurdo denegar la comunicación de convivencia en el primer caso, y obligar a celebrarla 

con todos los hijos de las uniones y sus plurales ascendientes en el tercero. La administración debe limitarse  a poner los medios para facilitar tales visitas y a establecer su duración con arreglo a las posibilidades de  cada centro. El resto es una inmisión intolerable en lo que es el contenido de la patria potestad o en las  relaciones conyugales o de similar afectividad" (Autos AP Madrid 5ª 80/99 de 26 de enero de 1999 y 1478/98  de 16 de diciembre). Dicho con otras palabras porque no acuda el hijo menor de 10 años no puede excluirse al  interno el derecho a una comunicación establecida para reforzar los vínculos con la familia (Auto AP La  Rioja de 11.1.2001; AP 5 Madrid de 12.1.2001, Auto JVP Valladolid de 9.02.99). La   I   24/96   señala   que   se   celebrará   una   cada   tres   meses,   como   mínimo.   Pero   estas   comunicaciones   de  convivencia   se   celebrarán   también   una   vez   al   mes   aunque   el   art.   45.6   RP   no   diga   nada   acerca   de   la  frecuencia;. El argumento es claro. Uno de los objetivos del Reglamento Penitenciario es la apertura de las  prisiones a la sociedad para que, entre otros fines, se potencien los vínculos entre los presos y sus familias, lo  que se pretende conseguir mediante permisos, comunicaciones especiales y otros medios. Hay que tener en  cuenta que las comunicaciones de convivencia favorecen el contacto tanto con el cónyuge o convivente como  con los hijos menores de 10 años, personas todas ellas que integran el núcleo familiar más directo y próximo  del preso y con quienes la relación debe ser la más frecuente, a fin de evitar la desconexión de aquél con  quien forma parte de su círculo más cercano, destacando de forma especial a los hijos de corta edad, por lo  que no resulta lógico que en estos casos se limitaran las visitas de este tipo de una al trimestre (Auto 539/00  AP 5ª Madrid de 28 de abril de 2000).  Como conclusión se puede decir que se pueden compatibilizar todas estas comunicaciones, pues obedecen a  diferentes finalidades: las íntimas a razones sexuales; la de los familiares o allegados, a mantener los lazos  con personas vinculadas por razones de parentesco o amistad; y las de convivencia, a conservar y reforzar las  relaciones conyugales o paternofiliales, o ambas (Auto AP 2 Madrid de 30.1.2001, Auto AP Ciudad Real de  22.12.99).  Todas estas comunicaciones deben ser solicitadas por la persona presa a través de una instancia dirigida al  director de la cárcel. También tienen derecho a estas comunicaciones los presos clasificados en primer grado  o art. 10 LOGP, en caso de denegación hay que recurrir al Juzgado de Vigilancia (modelo número 42.b.).  Estas comunicaciones no pueden denegarse porque en el centro penitenciario no existan locales para ello,  toda vez que las comunicaciones de los internos son auténticos derechos que se enmarcan dentro del propio  tratamiento y que sirven para que mantengan los lazos familiares posibilitando la reinserción social (Auto AP  1 Ciudad Real de 5.12.2001) La mayoría de los Jueces de Vigilancia exigen que concurran a la comunicación los hijos menores de 10  años, pero en contra existen otra parte de Jueces que mantienen los argumentos expuestos en los párrafos  anteriores  (Criterio 29 reunión JVP 2003)

26. ¿Se puede someter a un cacheo con desnudo integral a los visitantes en las comunicaciones especiales? Sí. Legalmente se establece esta posibilidad cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan  pensar que se oculta en el cuerpo algún objeto peligroso o sustancia susceptible de causar daño a la salud o  integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia de la cárcel (arts 14.6 y 68 RP). No  obstante, el visitante puede negarse, en cuyo caso la comunicación no se llevará a cabo.  Algunos Jueces de Vigilancia (Auto JVP de Zaragoza de 6 de febrero de 1991) han resuelto que el cacheo no  podrá   exceder   del   examen  de   prendas   superfluas   y   de   la   aplicación   a   la   propia   persona   de   los   medios  mecánicos de detección. Y, en todo caso, han de existir indicios de que porta objetos “susceptibles de causar  daño a la salud, con integridad física... alterar seguridad”; pues de lo contrario el cacheo no es ajustado a  derecho (vid. Auto JVP del Puerto de Sta. María de 13 de febrero de 1997, en el que se intentó realizar el  cacheo por la existencia de indicios de que el visitante llevaba tarjetas falsificadas para el economato. El  visitante se negó, y el Juez estimó que las “presuntas” tarjetas no ponían en peligro la seguridad, ni la vida, y  por   tanto   resolvió   declarando   no   ajustada   a   derecho   el   cacheo   y   ordenó   que   se   volviese   a   realizar   la  comunicación). No obstante la posibilidad de cacheo con desnudo integral prevista en el Reglamento supone una vulneración  al   derecho   a   la   dignidad   y   a   la   intimidad   de   las   personas.   No   es   suficiente   con   que   existan   razones 

individuales   y   contrastadas   para   desnudar   y   cachear   a   un   ciudadano   libre   y   mucho   menos   que,   con   la  autorización   del   jefe   de   servicios,   sea   posible   la   práctica   del   cacheo.   En   todo   caso,   debería   haberse  establecido la necesidad de resolución motivada en la que constasen las razones por las que se cree que el  visitante lleva sustancias prohibidas dentro de su cuerpo. Además, la autorización debería ser concedida por  el Juez de Vigilancia.  Habrá que exigir las responsabilidades penales o administrativas en que pudiesen incurrir los funcionarios  que ordenan un cacheo al visitante cuando éste fuese infructuoso y haya podido existir abuso de poder o  arbitrariedad. El Defensor del Pueblo ha efectuado dos recomendaciones Penitenciarias y a la Dirección General de la  Policía en relación a la práctica de cacheos en las visitas a internos de centros penitenciarios, ante la noticia  de que estas visitas pudieran tratar de introducir estupefacientes en el interior de dichos centros.  A este respecto se ha tomado en consideración que la detención y cacheo a visitantes a centros penitenciarios  sólo   debe   realizarse   una   vez   examinada   con   detenimiento   la   información   facilitada   por   las   autoridades  penitenciarias , y tras haber contrastado policialmente la existencia de razones fundadas que justifiquen la  adopción de la medida. La autoridad policial no puede limitarse a recibir la información sobra la posible  introducción de estupefacientes en prisión y proceder a la detención y posterior cacheo. Es necesario que  proceda a examinar detenidamente la información que se le facilita desde el centro penitenciario, a fin de  valorar la existencia de razones contrastadas que justifiquen la adopción de dicha medida (Recomendaciones  realizadas por el Defensor del Pueblo a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias durante 1998;  Boletín Oficial de las Cortes Generales de 21 de junio de 1997)..

27. ¿Qué ocurre si sancionan a la persona que tiene que comunicar? Las personas que cumplan sanciones de aislamiento en celda o de fin de semana no podrán hacer uso de las  comunicaciones   reguladas   en   los   puntos   anteriores.   A   tal   fin   el   director   de   la   cárcel   procurará   que   el  cumplimiento de las sanciones no coincida con la fecha autorizada para la celebración de las comunicaciones  anteriores, excepto cuando se trate de sanciones de inmediato cumplimiento o aplicación de aislamiento  provisional (art. 72 RP). Si llegara a coincidir en el tiempo la sanción y la comunicación y se demorara ésta  hasta después del cumplimiento, habría que autorizar al sancionado una comunicación telefónica con el fin  de avisar a la familia. Si no se puede poner en contacto con la familia para suspender la comunicación, y si se  desplaza   ésta,   se   le   puede   autorizar   a   una   comunicación   oral   de   veinte   minutos,   procediéndose,   previa  petición del interno, a señalar una nueva fecha, de la comunicación suspendida (I 24/96).

28. ¿Pueden comunicar oralmente o vis a vis personas presas de distintas prisiones o de la misma? Sí,   es   un   derecho,   y   no   como   argumentan   algunos   directores   de   prisiones   que   es   una   “gracia”   o   un  “beneficio” que puede no otorgarse a los sancionados (Auto AP 3ª Oviedo de 24 de junio de 1996). La  condición de presos de ambos no es obstáculo legal ni reglamentario. Caben obstáculos derivados de la  separación física de los cónyuges o parejas, pero en tal caso el deber de la administración es no acentuarlos  con separaciones de larga distancia. Tampoco puede la administración invocar competencias exclusivas en  materia de traslados pues también los jueces pueden acordar directamente los traslados y conducciones ­ej.  Para   asistir   a   juicio­   o   por   vía   indirecta   ­ej.mediante   cambio   de   grado   que   origine   el   paso   a   otro  establecimiento­ sin que la administración deba hacer otra cosa que ejecutar lo acordado judicialmente. Si la  ley no distingue acerca de las comunicaciones para situaciones de doble prisión de ambos conviventes, el  intérprete de la norma tampoco puede distinguir (Auto AP Madrid 5ª  71/99 de 22 de enero de 1999).  Este tipo de comunicaciones suele funcionar igual que si se tratara de comunicaciones con el exterior. Han de  ser autorizadas, y en caso de comunicaciones especiales entre esposos o compañeros sentimentales, ha de  acreditarse tal circunstancia y, además, contar con la autorización de la Junta de Régimen y de la Dirección  General   de   Instituciones   Penitenciarias.   Si   se   encuentran   en   prisiones   diferentes,   una   vez   aprobada   la  comunicación, se debe proceder al traslado de uno de ellos.  La   comunicación   entre   personas   presas   es   una   cuestión   que,   si   bien   excepcionalmente   puede   quedar 

delimitada,   no   puede   ser   prohibida,   toda   vez   que   a   nadie   se   permite   entrar   en   esferas   de   intimidad   y  afectividad que los internos, como cualquier otro ciudadano, no tienen que compartir con nadie más que con  aquellas personas que elijan. De manera que el único elemento que se debe controlar es la voluntariedad de la  comunicación por ambos solicitantes, evitando presiones o imposiciones de uno u otro. Es indiferente que las parejas tengan o no cierta estabilidad, o que se conociesen con anterioridad a la entrada  en prisión, o que deba prolongarse más allá de lo que los implicados deseen (Auto JVP de La Coruña de 12  de mayo de 1993). No se puede argumentar para la denegación de las comunicaciones entre presos que no existe una regulación  concreta, es decir, que carecen de soporte legal para su concesión. Estas comunicaciones intercarcelarias, si  bien   no   están   específicamente   previstas   en   las   normas   penitenciarias,   sí   lo   están   las   especiales   –art.51  LOGP–. En éstas hay que entender incluidas aquéllas. Para llegar a esta conclusión hay que acudir a los  métodos   interpretativos   de  las   normas  –teleológico,  sistemático  y   gramatical–   admitidos  por  la  doctrina  penal. A este respecto hay que señalar que el término “comunicación” significa, según el diccionario de la  Real Academia de la lengua, transmisión de señales entre un emisor y un receptor. De lo que se deduce que la  existencia de comunicación es independiente de las cualidades personales de las partes que se comuniquen, y  de la situación física en que se encuentren. Así las cosas, el art. 51 LOGP autoriza a “comunicar periódicamente de forma oral y escrita, en su propia  lengua, con sus familiares y amigos...” Por ello, en una interpretación gramatical de los términos de este  artículo, podemos incluir las comunicaciones entre presos aún cuando estén en distintas prisiones. Además  hay que invocar en este momento el principio “Ubi lex not distinguit, nec nos distinguere debemus” (donde la  ley no distingue, el aplicador de la ley tampoco debe hacerlo). Queremos decir que si el legislador no ha  prohibido legalmente las comunicaciones entre presos, quien no puede hacerlo es el aplicador de la ley. Por   otra   parte,   la   interpretación   teleológica   ampara   nuestra   afirmación   dado   que   la   finalidad   de   la  comunicación es el mantenimiento de los lazos de amistad o familiares, y no cabe ninguna duda que si una  persona presa tiene amigos y familiares en prisión, hay que facilitar el mantenimiento de los vínculos. De lo  contrario,   existiría  una   discriminación no  razonable   entre  los  presos  cuyos  allegados  estuvieran  libres   y  aquellos que los tuvieran en la cárcel; y, además, estarían sufriendo un plus de penosidad al equiparárseles a  estos efectos, sin fundamento alguno, a los presos sometidos al art. 10 LOGP. En consecuencia, no se puede  admitir esta discriminación que se encuentra prohibida en el art. 3 LOGP que por circunstancias, ajena la una  (la prisión del allegado), y geográfica la otra (estancia en cárceles distintas), hechos que no dependen de su  voluntad, se vean privados de un derecho de carácter general o limitados por las circunstancias ni legal ni  reglamentariamente (Auto JVP núm. 3 de Madrid de 1 de marzo de 1994). Si   se   denegase   la   autorización   de   la   comunicación   debería   hacerse   mediante   resolución   MOTIVADA  SUFICIENTEMENTE, lo que supone que se justifique racional y lógicamente las razones por las que la  comunicación pone en peligro la seguridad o el orden de la cárcel, o el tratamiento de cualquiera de los dos  presos (vid. Auto JVP Melilla de 15 de abril de 1997). De hecho, existen resoluciones en las que a presos  clasificados en primer grado la cárcel les ha negado la comunicación entre ellos, y el Juez de Vigilancia no  ha   considerado   suficiente   las   alegaciones   hechas   por   la   administración   –tratamiento,   peligrosidad   e  inadaptación, haber comunicado con otra persona con carácter «íntimo»– y se las ha concedido (vid. Auto  JVP de Tenerife de 14 de marzo de 1994). Estas comunicaciones intermodulares, en cuanto a la frecuencia y número tienen el mismo régimen del  general de las comunicaciones del art. 42 RP. No obstante, según señala el apartado 5 de la Instrucción  24/1996 de la D.G.I.P. al tratar sobre las comunicaciones entre internos del mismo centro penitenciario, todas  las comunicaciones que se celebren entre sí reclusos del mismo centro penitenciario pero que se encuentren  en diferentes módulos serán tenidas en cuenta para el cómputo total de las mismas, excepto las ordinarias que  no se contabilizarán para dicho cómputo. Por ello una persona puede tener comunicaciones orales durante la  semana con otras personas de distinto módulo y esa misma semana tener comunicaciones orales con un  familiar (Auto AP Palencia de 29.11.2001). Es más, cada uno de las personas presas tienen derecho a sus  propias comunicaciones, por ello, una comunicación no se pueden imputar a los dos, sino a uno de ellos,  pues el otro tendrá derecho a otra distinta (Auto AP La Rioja de 17.4.2002)  Estas   comunicaciones   pueden   ser   intervenidas.   En   este   caso,   la   intervención   deberá   realizarse   mediante  resolución motivada del director de la cárcel, cuando a su juicio existan las razones legales (orden, seguridad  o interés del tratamiento) que hagan aconsejable la adopción de dicha medida, que en todo caso deberá ser  puesta en conocimiento del Juez de Vigilancia y guardar todos los requisitos que ya han sido expuestos a lo 

largo de este capítulo. La base legal para esta conclusión tiene su razón de ser en la propia Ley Orgánica  General Penitenciaria, que en virtud del art. 9.3 C.E. que garantiza la jerarquía normativa, debe prevalecer  sobre la normativa del Reglamento. Asimismo, este control es necesario para garantizar más efectivamente el  derecho al secreto de las comunicaciones postales recogido en el art. 18.3 de la Constitución (vid. Auto JVP  de Soria de 12 de agosto de 1992).

29. ¿Se puede comunicar con sacerdotes, profesionales, médicos ajenos a la institución penitenciaria? Sí, pero deberá ser solicitada por la persona presa al director de la prisión. En caso de que se deniegue hay  que hacer un recurso al Juez de Vigilancia exponiendo las razones para la visita. Esta comunicación es muy  importante para personas que están bajo seguimiento médico o psicológico con profesionales determinados.  Ahora bien, la jurisprudencia entiende que no es un derecho ilimitado, de manera que solamente pueden  autorizarse   cuando   los   medios   a   disposición   de   la   administración   penitenciaria   sean   ineficaces   para  garantizar la seguridad de los médicos o cuando existan motivos acreditativos de un abuso en el ejercicio de  derecho   (por   innecesariedad   de   la   asistencia   médica   o   exceso   en   la   reclamación   de   la   misma,   por   la  frecuencia o número de profesionales) (Auto AP 5 Madrid de 26.10.2001).

30. ¿Se puede comunicar con amigos? Sí, según lo previsto en el art. 51.1 LOGP. En caso de que se deniegue una comunicación con un amigo es  necesario que el acuerdo de denegación de la comunicación se encuentre MOTIVADO, y se expresen en el  mismo las razones por las que esa comunicación puede afectar a la seguridad, al interés del tratamiento y al  orden de la cárcel (vid. Entre otros Auto JVP de Melilla de 28 de junio de 1996). De ello se deduce que el  director de la cárcel debe autorizar siempre las mencionadas comunicaciones a menos que concurra alguna  de las tres causas anteriormente reseñadas, lo que se deberá motivar y probar en cada caso (Auto JVP de  Sevilla de 10 de octubre de 1989, Auto del JVP Badajoz de 20 de marzo de 1990, Auto AP de Oviedo de 19  de noviembre de 1990).  No es motivo de prohibición que el comunicante sea un ex­preso (Auto JVP Castilla­León núm. 1 de 21 de  octubre de 1996), pues esta circunstancia permanecerá inalterable para siempre, con lo que vendrá excluida la  temporalidad de la medida según se viene exigiendo para la intervención de las comunicaciones (Auto AP  Madrid 1492/98 de 18 de  diciembre  de  1998).  Tampoco  se  puede  denegar  una comunicación  porque se  desconozca el origen de la amistad, que bien pudo ser a través de una revista o periódico (Auto AP Madrid,  5º, de 20 de abril de 2001).  Si no se motiva la resolución hay que realizar un recurso de queja al Juez de Vigilancia penitenciaria.

31. ¿Las personas presas pueden recibir paquetes del exterior? Sí, pero deberán ser entregados personalmente en la dependencia que cada cárcel tiene habilitada al efecto;  está prohibida la recepción de paquetes por correo o agencia (I 24/96). Se podrá recibir dos paquetes al mes,  salvo en los departamentos de régimen cerrado, que será de uno al mes. En estos límites no se computarán ni  libros ni publicaciones, ni tampoco ropa. El peso de cada paquete no excederá de cinco kilos (art. 50 RP). No son autorizados los artículos u objetos que pueden suponer un peligro para la seguridad, a la ordenada  convivencia   o   la   salud,   las   drogas   tóxicas,   estupefacientes   y   sustancias   psicotrópicas   salvo   prescripción  facultativa,   las   que   contengan   alcohol   y   los   productos   alimenticios   (art.   51.1   RP).   Cabe,   por   tanto,   la  posibilidad de que desde el exterior entreguen metadona a una persona que haya ingresado en prisión y que  estuviese sometida a un programa de este tipo en la calle.  Para que el Centro Penitenciario pueda denegar la entrada de un paquete por motivos de seguridad debe  justificar   que   el   contenido   del   mismo   pone   en   peligro   la   mencionada   seguridad.   De   manera   que,   a   las  personas privadas de libertad no se les puede restringir aún más la esfera vital, salvo que ponga se pongan en  peligro valores tan importantes como la seguridad interior de la cárcel (Auto 2/95 AP Navarra 3ª de 31 de 

enero de 1995). En el caso de que lo que se metan sean sábanas, algunos centros penitenciarios ponen dificultades y deniegan  esta posibilidad argumentando que la administración ya les da sábanas y que por ello no es imprescindible  ropa propia de cama; además se suele argumentar que si todos los presos lo pidieran, las requisas y registros  en las celdas se dificultarían en exceso. Sin embargo, pensamos que si se puede tener ropa de cama propia e  introducirla por paquetes. Primero porque la LOGP  reconoce el derecho de vestir ropa propia; en segundo  lugar porque también la administración tiene la obligación de proporcionar alimentación controlada por el  médico,   convenientemente   preparada   y   no   por   ello   se   prohíbe   que   los   reclusos   consuman   productos  adquiridos en el economato. Por último señalar que tener uno o dos juegos de sábanas no incrementa el  volumen de los enseres susceptibles de estar en las celdas. Más dudoso es que se admitan cortinas y colchas  (Auto AP Madrid 5ª de 22.5.2001)

32. ¿Cuánto tiempo tiene la administración penitenciaria para contestar una petición de comunicación con amigos, allegados o familia? Podrían ser 15 días. En ocasiones la administración tarda más de un mes en contestar. En este caso, es  conveniente hacer un escrito de queja al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria. Ni el la Ley penitenciaria ni el  Reglamento   penitenciario   existen   plazos   para   que   el   centro   penitenciario   conteste   las   peticiones   de   los  ciudadanos presos en reclamación de sus derechos. Si estas peticiones pudieran pendientes de contestación  de forma indefinida, supondría la negación de sus derechos. El silencio de la administración penitenciaria  supone una limitación de derechos reconocidos. Como no existe plazo legal hay que hacer una interpretación  del ordenamiento jurídico. En primer lugar, el Reglamento penitenciario anterior, ya derogado, establecía un  plazo  de   quince   días   para   la   contestación  (art.   134   RP   1981);   en   segundo   lugar,   toda   inactividad   de   la  administración   penitenciaria   supone   la   restricción   de   un   derecho   fundamental.   En   tercer   lugar,   la  administración en general, también la penitenciaria, está obligada a resolver, con arreglo al plazo que en cada  procedimiento   corresponda.   En   este   sentido,   es   conveniente   integrar   el   plazo   de   15   días   del   anterior  Reglamento   penitenciario,   con   los   principios   jurídicos   constitucionales   (seguridad   jurídica,   legalidad   y  proporcionalidad) además de tener en cuenta lo dispuesto en el art. 117 y ss. De la LPAC en sede de recurso  de reposición contra resoluciones expresas o presuntas. Por ello, un plazo correcto de contestación sería de  15 días (Auto AP LA Rioja de 20.12.2000). 

33.- ¿Qué requisitos deben existir en las resoluciones judiciales para la denegación de las comunicaciones a las que nos hemos referido se denieguen? Se exige que la denegación de las comunicaciones se fundamente y motive. No es aceptable que los Jueces de  Vigilancia establezcan los motivos de seguridad genéricos que argumenten los centros penitenciarios. Esta  formalidad de dar por reproducidos las razones de la administración penitenciaria en resoluciones propias de  formularios jurídicos, contradice el derecho a la tutela judicial efectiva que corresponde al Juez de Vigilancia  como garante de los privados de libertad.  A estas insuficiencias formales cabe añadir que la jurisprudencia  del Tribunal Constitucional según la cual los derechos y principios constitucionales que no están impedidos  por la propia esencia de la condena, aconseja que la limitación de derechos sea objeto de interpretación  restrictiva   de   conformidad   con   las   exigencias   derivadas   del   principio   de   prohibición   del   exceso   (SSTC  57/1994, 2/1987, 97/1995, 297/1993)

34.¿Se

puede

solicitar una

comunicación

con

los

representantes del

Defensor del Pueblo? Sí y además es conveniente hacerlo en los casos de malos tratos o de situaciones de abusos por parte de la  administración penitenciaria. El Defensor del Pueblo tiene como principal función la defensa y tutela de los  derechos fundamentales, así como el control de la Administración Pública. Esta institución no tiene ningún  impedimento para acudir a un centro penitenciario, ni se le podrán intervenir las comunicaciones de ningún  tipo.

35¿Qué ocurre con las visitas a los presos que se encuentren enfermos? Puede ocurrir que se estén en la enfermería de la prisión o ingresados en un hospital. En el primer caso,  se  admite a los familiares que entren dentro de la prisión y visiten a “pie de cama”, para ello se necesita informe  del médico o del Jefe de servicios médicos en el que conste que el interno debe permanecer  en la enfermería  y no puede recibir visitas de otra manera (I 9/2001). En el segundo es más complicado porque  quien pone  los horarios de visita es la policía de custodia y, normalmente solo dejan una hora. Esta situación hay que  denunciarla a los comités de ética de los hospitales públicos así como al juez de vigilancia penitenciaria para  que amplíe el horario (ver modelo número 42.c). Cuando la persona presa estaba en la cárcel podía pasar las  mañanas y las tardes en el patio, es decir, se le facilitaba la comunicación con otros seres humanos. En este  régimen de vida regulado no se relaciona con ningún ser humano, a excepción de los médicos, porque no  tiene ninguna posibilidad de hacerlo, más allá de los cuarenta y cinco minutos mencionados. Según el art.  217 Reglamento Penitenciario "las visitas de los familiares y allegados a los reclusos internados en un   hospital   extrapenitenciario   se   regirán   por   las   normas   de   funcionamiento   del   centro   hospitalario   correspondiente, debiendo realizarse en las condiciones y con las medidas de seguridad que establezcan los   responsables de su custodia, quienes serán informados por el centro penitenciario del grado de peligrosidad   del enfermo". Desde este y otros hospitales se entiende que los enfermos han de tener la posibilidad de  acceder a un régimen de visitas suficientemente amplio, de ahí el horario habitual que lo facilita. Se entiende  que es terapéutico poder compartir un tiempo suficiente con aquellas personas que aportan más seguridad  emocional, fundamentalmente familia y amigos. Entiendo que, en una Institución Sanitaria, las personas  ingresadas han de ser consideradas fundamentalmente como enfermos y no como presos y de ahí debe surgir  la normativa que posibilite el apoyo terapéutico y humano que todo enfermo necesita. Según los criterios de  los Jueces de Vigilancia Penitenciaria (1994), las visitas deberán autorizarse atendiendo a razones médicas y  hospitalarias y no a criterios de régimen penitenciario. Por otro lado, la Ley General de Sanidad reconoce a  todos el "respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad y establece que "las normas de utilización  de los servicios sanitarios serán iguales para todos, independientemente de la condición en que se accede a  los mismos (art. 10.1 y art. 16 LGS LO 14/1986 de 25 de abril).  Asimismo, el  Convenio para la protección de los derechos humanos y la dignidad del ser humano con   respecto a las aplicaciones de la Biología y la Medicina (Convenio de Oviedo) del Consejo de Europa, en  vigor en nuestro país desde el 1 de enero de 2000, establece de igual modo en su artículo 1 que “las Partes  del presente Convenio protegerán al ser humano en su dignidad y su identidad y garantizará, a toda persona,  sin discriminación alguna, el respeto a su integridad y a sus demás derechos y libertades fundamentales con  respecto a las aplicaciones de la biología y la medicina”, en su artículo 2  que “el interés y el bienestar del ser  humano deberán prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o la ciencia”, y, por último, en su  artículo 3, que “las Partes, teniendo en cuenta las necesidades de la sanidad y los recursos disponibles,  adoptarán las medidas adecuadas con el fin de garantizar, dentro de su ámbito jurisdiccional, un acceso  igualitario a los beneficios de una sanidad de calidad apropiada”.  Por tanto, las únicas razones que pueden exigirse para limitar las visitas a estas personas son las de índole  estrictamente clínica, las mismas que se aplican a cualquiera de los demás enfermos ingresados en este  hospital. Lo contrario supone una clara forma de discriminación que vulnera claramente las disposiciones  legales antes citadas y quebranta los principios éticos de no­maleficencia y justicia. Dicha discriminación  está además agravada en este caso por la extrema vulnerabilidad del que es a la vez preso y enfermo. Que se 

amplíe las horas de visita de 45 minutos a cuatro horas, no sólo es una cuestión de justicia material en  relación con el régimen dentro de prisión (hasta el régimen más represivo de primer grado o régimen cerrado  se les autoriza a estar en el patio durante tres horas con otro preso), sino que no genera ningún problema de  seguridad. Estamos hablando de un "bunker" cerrado, con todas las medidas de seguridad que tiene un centro  penitenciario. Hay dos policías que le custodian.  Y una vez que se autoriza la entrada de una persona aunque  sea por diez minutos, los problemas de seguridad desaparecen porque si quiere introducir algún instrumento  peligroso   o   sustancia   estupefaciente,   lo   puede   hacer   en   cuanto   entre   a   comunicar.   Por   otro   lado,   los  funcionarios   de   policía   pueden   realizar,   y   así   lo   hacen,   los   registros   personales   y   de   las   pertenencias  correspondientes. La I 9/2001 DGIP regula el régimen de visitas a  estas  personas  enfermas. El  centro penitenciario  informará   a   las   fuerzas   de   seguridad   acerca   del   grado   de   peligrosidad   del   interno   paciente.   Los  visitantes deberán someterse a los controles oportunos por parte de las fuerzas de seguridad. Las  visitas   pueden   ser   de   familiares   como   de   allegados   y   deberán   ser   previamente   autorizadas   por   el  Director de la cárcel quien lo comunicará a la policía que custodia. Igualmente las visitas deberán  contar con el consentimiento expreso del enfermo. La denegación de permiso para visitar a un enfermo  hospitalizado se comunicará al paciente por escrito y de forma motivada, advirtiéndole en todo caso de  su  derecho  a recurrir  la misma ante   el   juzgado  de   vigilancia   correspondiente.  Se   entiende  que  la  autorización será  valida  para todo  el  tiempo  que  dure  el  ingreso  hospitalario  de  que  se  trate.  En  general y salvos situaciones excepcionales, el horario de visitas ha de ser el mismo que cada centro  hospitalario haya establecido para todos los enfermos en sus normas de régimen interior. E preferible  que las visitas tengan lugar siempre en horario de tarde y fines de semana. A modo indicativo la visita  no debería ser inferior a las cuatro horas diarias. No debería permitirse la presencia simultánea de dos  o más visitantes por enfermo, pudiendo no obstante repartirse el tiempo total de la visita diaria entre  más personas. Puede incluso, estar una persona de forma permanente con el enfermo si el médico lo  autoriza, en cuyo caso será necesaria la autorización del Director de la cárcel. Las visitas de abogados,  procuradores, autoridades o profesionales deben tener lugar tanto en horario de mañana como de  tarde, debiendo prima la no interferencia con la actividad clínica (I 9/2001 DGIP)..

Capítulo 8

RÉGIMEN DISCIPLINARIO Y RECOMPENSAS "Donde hay dolor hay un suelo sagrado. Algún día la gente  comprenderá lo que esto significa. Hasta entonces no se  entenderá nada de la vida" (Oscar Wilde)

1. ¿A qué hace referencia el régimen disciplinario penitenciario? El régimen disciplinario hace referencia a las conductas prohibidas dentro de la prisión y a las sanciones  previstas para los casos en que aquellas se realicen. Se aplica a todas las personas penadas y preventivas salvo  las   que   se   encuentran   ingresadas   en   centros   psiquiátricos   (art.   188   RP),     o   se   trate   de   la   sanción   de  aislamiento en celda a mujeres embarazadas o gestantes hasta seis meses después de la terminación del  mismo, o madres lactantes con hijos (art. 254.3 RP), o a los enfermos mientras no hayan sido dados de alta  (art. 254.2 RP). Se aplica a las infracciones cometidas dentro de la cárcel y a las que se cometan en las  conducciones o salidas autorizadas (art. 231.2 RP).

2. ¿Por qué tiene importancia para la persona recluida en un Centro Penitenciario el régimen disciplinario? La   imposición   de   sanciones   y   su   consiguiente   anotación   en   el   expediente   penitenciario   tiene   graves  consecuencias   para   la   persona   recluida.   Por   un   lado,   el   deterioro   físico   y   psíquico   que   conlleva   el  cumplimiento de algunas sanciones (aislamiento en celda) y, por otro, la influencia de la «buena conducta»  (carecer de sanciones sin cancelar) en la concesión de posibles beneficios penitenciarios, permisos de salida,  progresiones de grado, y en la obtención de la libertad condicional y en la concesión de los beneficios  penitenciarios. Además, no hay que olvidar la indudable influencia que el régimen disciplinario ejerce sobre  el orden y la convivencia carcelaria.

3. ¿Cuál es la relación en la que se encuentra el ciudadano recluso respecto del aparato sancionador de la administración penitenciaria? Frente   al   régimen   disciplinario   de   otros   ordenamientos   jurídicos,   el   que   se   desarrolla   en   el   entorno  penitenciario adquiere un carácter especial por la situación que tiene el preso respecto de la administración  penitenciaria. Esta relación es denominada de «sujeción especial». El internamiento penitenciario cualifica la  relación  administración­ciudadano  y  la   hace   distinta   de   la  que   tienen   el   resto   de   los   ciudadanos   con   la  administración. La relación de sujeción especial debería garantizar en mayor medida los derechos de los ciudadanos presos  frente a la administración penitenciaria y no, como ocurre en la práctica, al revés. Las personas presas están  en una posición de gran inferioridad frente al resto de los ciudadanos debido a la especial configuración de la  realidad sociológica de la cárcel que   deja al ciudadano preso en una situación de absoluta vulnerabilidad  frente al poder del Estado manifestado, en este caso, en el poder absoluto de la autoridad penitenciaria. Un  ciudadano preso no puede moverse físicamente como haría un ciudadano en libertad y buscar un abogado  que   le   defienda   en   un   expediente   disciplinario   (no   existe   la   defensa   de   justicia   gratuita   en   el   proceso  sancionador), o para buscar pruebas que   demuestren su inocencia, cuando en la cárcel la dificultad en la  obtención y realización de las mismas es grande (incluso para que la Comisión Disciplinaria las admita). De  especial importancia es la absoluta dependencia del comportamiento del preso, no sólo respecto del régimen,  sino   también   respecto   del   funcionario   para   poder   conseguir   permisos,   progresiones   de   grado,   libertad  condicional y beneficios penitenciarios. Esta situación motiva que la sumisión del ciudadano recluso al poder  carcelario sea absoluta; y cuando el poder es absoluto, la vulnerabilidad del sometido es mayor.  Por   ello,   si   alguna   característica   debe   tener   la   relación   de   sujeción   especial   entre   preso   y   cárcel   es   el  reforzamiento   de   la   posición   de   la   parte   más   vulnerable:   el   preso.   No   sólo   a   fin   de     garantizar   un  procedimiento equitativo, sino también para paliar la asimetría que posibilita que el preso quede sometido a  la arbitrariedad de este poder público. La única forma de hacerlo es garantizando el respeto escrupuloso a los  derechos reconocidos en el art. 24 de la Constitución. Por ello, si esta relación de sujeción especial tiene como fin la limitación de los derechos de los reclusos, más  bien, deberíamos comenzar la búsqueda de vías legales para conseguir una relación de equilibrio que iguale  el trato de los presos con el resto de los ciudadanos. En este sentido, la doctrina del Tribunal de Karlsruhe,  lugar donde se acuñó este término, en su sentencia de 14 de marzo de 1972, declaró que el concepto de  relación especial de sujeción suponía una vía constitucionalmente inadmisible de limitación de los derechos  fundamentales en el ámbito penitenciario.

Las últimas sentencias del Tribunal Constitucional van limitando la eficacia de la relación especial, al «entenderla  cada vez más en un sentido reductivo compatible con el valor preferente de los derechos fundamentales» (97/1995).  Más contundente es la STC 192/1996 de 25 de noviembre cuando señala que «es claro que la situación de sujeción  especial   del   interno   en   un   establecimiento   penitenciario   no   puede   implicar   la   eliminación   de   sus   derechos  fundamentales e impedir que la justicia se detenga en la puerta de las prisiones» (STC 143/1995, de 3 de octubre y  STC 39/1997, de 27 de febrero). Por último, el propio Tribunal realiza un cierto abandono del abuso de la  catalogación de «relación especial» al referirse a los internos. Así, en sentencia 83/1997 de 23 de abril lo sustituye  por la expresión «peculiaridades del internamiento» y en las sentencias 143/1997 de 15 de septiembre y 200/1997  huye del fácil argumento de recurrir al conocido recordatorio de que el interno se encuentra en una relación de  especial sujeción.

4. ¿Cuáles son los fines y qué principios deberían inspirar el régimen disciplinario? El régimen disciplinario persigue como finalidades esenciales la seguridad y la convivencia ordenada en la  prisión (art. 41.1 LOGP).  Por ello, sólo puede intervenir cuando sea absolutamente imprescindible para el mantenimiento del orden dentro de  la cárcel. En este sentido, el principio de intervención mínima adquiere una importancia esencial. El régimen  disciplinario debe tender a encontrar el equilibrio entre el orden y el respeto a los derechos fundamentales. Ahora bien, este objetivo no puede pasar por alto el contenido del mandato constitucional del artículo 25.2 de  la Constitución que establece  el horizonte  reeducativo  al  que  debe  tender el cumplimiento de las penas  privativas de libertad. A este respecto, cuando la aplicación de unas determinadas sanciones pudiese originar  efectos contrarios a tales fines reeducativos, debería quedar en suspenso. En consecuencia, cuando exista un  equilibrio entre conciencia colectiva de orden e interés resocializador, las sanciones deberían ser suspendidas  (principio de oportunidad). Esta posibilidad tiene concreción legal en los artículos 255 y 256 del Reglamento  que permiten la posibilidad de suspender y reducir las sanciones impuestas atendiendo a fines de reeducación  y reinserción social.  Por último, hay que hacer mención al principio de proporcionalidad. Este principio, admitido por el Tribunal  Constitucional (STC 62/1982, de 15 de octubre), y reconocido en textos internacionales (art. 8 Declaración  Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, así como en el art. 18 del Convenio de Roma) tiene  unas notas esenciales: imprescindibilidad de la medida, necesidad de conocer el grado de perjudicialidad y  dañosidad de la misma, y la concordancia de la entidad de la sanción y la importancia del objetivo que la  justifica1. Tras analizar las conductas prohibidas en el Reglamento llegamos a la conclusión de que es difícil  que  determinadas normas pudieran aguantar un contraste serio con las exigencias de la imprescindibilidad o  dañosidad, atendiendo el fin que se dice perseguir con la legalidad disciplinaria («garantizar la seguridad y  conseguir una convivencia ordenada» art. 41.1 LOGP).  La proporcionalidad supone una comparación entre la entidad del daño causado y el bien jurídico protegido.  De ello surge la sanción que se estima adecuada para conseguir la restauración del orden lesionado y la  prevención.   Las   disfunciones   en   ese   juicio   de   comparación   (castigando   de   manera   rigurosa   acciones  intrascendentes o menores) comportan una lesión o desconocimiento del mencionado principio. De hecho,  los   Juzgados   de   Vigilancia   Penitenciaria   en   las   resoluciones   de   los   recursos   en   materia   de   régimen  disciplinario rebajan considerablemente las sanciones impuestas. Por último señalar los principios de legalidad, en tanto que las personas solamente podrán ser sancionados  por las conductas descritas en el Reglamento (prohibición de la analogía que perjudique al penado) , y el de  culpabilidad, en tanto que solamente se puede sancionar si la conducta ha sido dolosa o culposa. Habría que  reflexionar  si  es  posible la aplicación de  las  atenuantes   o eximentes del Código penal.  Además, como  veremos   más   adelante,   en  el   proceso  sancionador   en   el   ámbito   penitenciario,   se   tienen   que   observar   el  derecho   a   la   defensa,   el   derecho   a   utilización   de   los   medios   pertinentes   de   prueba   y   el   derecho   a   la  presunción   de   inocencia   (Sentencias   del   Tribunal   Constitucional   de   18/1981,   2/1987,   297/1993,  97/1995,195/1995,39/1997,181/1999, 81/2000, 157/2000 y 27/2001).

5. ¿Cómo se clasifican las faltas? Las   faltas   se   clasifican   en:   muy   graves,   graves   y   leves.   Siguen   vigentes   las   descritas   en   Reglamento  Penitenciario derogado.

6. ¿Cuáles son las infracciones muy graves? Las faltas muy graves vienen tipificadas en el artículo 108 del Reglamento Penitenciario aprobado por Real  Decreto 1201/1981: a) «Participar en motines, plantes o desórdenes colectivos, o instigar a los mismos si éstos se hubiesen  producido». 

b)   «Agredir,   amenazar   o   coaccionar   a   cualesquiera   personas   dentro   del   Establecimiento   o   a   las  autoridades   o   funcionarios   judiciales   o   de   Instituciones   Penitenciarias,   tanto   dentro   como   fuera   del  establecimiento si el interno hubiera salido con causa justificada durante su internamiento y aquéllos se  hallaren en el ejercicio de sus cargos o con ocasión de ellos». Este supuesto reproduce diversos tipos penales  –atentado   contra   la   autoridad   o   funcionario   público,   o   bien   desacatos   contra   los   mismos,   amenazas   y  coacciones– sin rigor sistemático alguno.   En todo caso, es necesario que el pliego de cargos detalle las  frases amenazantes dirigidas al funcionario. De lo contrario, el Juez de Vigilancia no puede valorar en el  recurso si objetiva y/o subjetivamente las palabras pueden considerarse constitutivas de amenazas (Auto JVP  Castilla­León   num.3   de   18   de   febrero   de   2000).   En   referencia   a   las   coacciones   hay   que   acudir   a   su  interpretación legal y jurisprudencial en materia penal. A este respecto, las autolesiones por parte de un  interno como método o forma de protesta, no constituye la falta de coacciones prevista en el RP, pues como  es obvio, carecen de entidad suficiente para obligar a los funcionarios a hacer no que no quieren hacer, y por  tanto, debe considerarse como medio inidóneo para la comisión de la infracción (Auto JVP Castilla­León  num. 3 de 1 de diciembre de 1999). c) «Agredir o hacer objeto de coacción grave a otros internos». d) «La resistencia activa y grave al cumplimiento de las órdenes recibidas de autoridad o funcionario en  ejercicio legítimo de sus atribuciones». La resistencia activa y grave es aquella conducta que se opone a una  orden legítima y concreta por medio de una reacción física y abiertamente violenta. Por el contrario, la  resistencia pasiva o menos grave, tipificada como infracción grave, se manifiesta a través de una conducta  obstativa frente al mandato que muestra incluso un aspecto físico, pero en tono más pasivo que la anterior,  pues va dirigida tan sólo a mantener su oposición dentro de este plano defensivo y no pasa a ser una actitud  más abiertamente hostil sin intención de causar daño al funcionario. Por último, la desobediencia, tipificada  como leve, es simplemente el incumplimiento de una orden, aunque fuere persistente, sin que se adviertan  tales conductas o reacciones físicas por parte del interno (Auto del JVP de Soria de 19 de diciembre de  1994). En   los   posibles   recursos   que   se   interpongan   hay   que   describir   los   hechos   y   justificar   el   motivo   de   la  desobediencia. En el Auto del JVP Castilla­León num. 3 de 11 de febrero de 2000 se anula un acuerdo  sancionador   porque   unos   reclusos   se   negaron   a   acudir   al   destino   de   limpieza   antes   de   que   les   fuera  suministrada la dosis diaria de metadona. La negativa a acudir al destino estaba justificada porque un retraso  en la administración diaria de la dosis puede provocar la aparición de los primeros síntomas del síndrome de  abstinencia. Si el retraso es consecuencia de la descordinación de los servicios sanitarios, o por otra causa, el  mismo debe solucionarse, pero lo que nunca puede hacerse es imponer una sanción a los presos cuando sólo  se limitaron a reclamar lo procedente.  e) «Intentar, facilitar o consumar la evasión». Solamente se puede hablar de evasión si se está dentro del  establecimiento   penitenciario.   Pero  no  puede   evadirse,   aunque   sí   quebrantar   condena,   el   penado   que   se  encuentra disfrutando de una situación de libertad como la propia de un permiso ordinario/extrosdinario de  salida y no regresa al centro penitenciario. Desde una interpretación gramatical, evadirse supone salir de la  cárcel sin autorización alguna, pero no, en ningún caso, no entrar en el Centro Penitenciario para continuar el  cumplimiento de   la  condena.   El  bien jurídico   protegido  en   el   delito   de  quebrantamiento  de  condena  es  distinto al de la infracción disciplinaria por evasión. En el quebrantamiento se protege el interés jurídico­ político  de   cumplir   las   sentencias   penales   condenatorias.   En   la   infracción   administrativa   por   evasión   se  sanciona   el   incumplimiento   de   los   deberes   básicos   que   éste   asume   cuando   es   internado   en   una   cárcel:  permanecer en el mismo a disposición de la autoridad judicial que hubiere decretado su internamiento o para  cumplir las condenas impuestas hasta el momento de su liberación (art. 4 LOGP). Por ello, el no regreso a la  cárcel tras el disfrute de un permiso de salida autorizada, aparte de dar lugar a la revocación del permiso,  conforme al art. 157.2 RP, tendrá consecuencias penales (posible delito de quebrantamiento de condena) y  penitenciarios en orden a la clasificación, disfrute de otros permisos, pero no en el orden disciplinario (Auto  JVP castilla­León num.3 de 26 de octubre de 1999. Hay resoluciones que señalan que la evasión no puede producirse cuando una persona no vuelve a la cárcel  después   de   un   permiso,   pues   la   fuga   «presupone   un   ámbito   de   clausura,   un   módulo   de   control   e  internamiento a cuya quiebra se tiende mediante la elusión de una actividad de vigilancia, la superación de  instalaciones de cierre o el rebasamiento de barreras físicas o arquitectónicas» (Auto del JVP de Murcia de 7  de junio de 1991).  f)   «Inutilizar   deliberadamente   las   dependencias,   materiales   o   efectos   del   establecimiento   o   las  pertenencias de otras personas causando daños de elevada cuantía». El problema es delimitar cuando nos  encontramos ante daños de elevada o escasa cuantía, para lo que se deberá acudir a la regulación penal. g) «La sustracción de materiales o efectos del establecimiento o de las pertenencias a otras personas». h)   «La   divulgación   de   noticias   o   datos   falsos   con   la   intención   de   menoscabar   la   seguridad   del  establecimiento».   Bajo  este   supuesto,   en  ocasiones,   se   sanciona   el   hecho   de   denunciar   a   los   medios   de  comunicación o asociaciones de apoyo a presos determinados acontecimientos que han ocurrido dentro de la  cárcel.  Es evidente que en estos casos, la sanción debe ser declarada nula en base al derecho fundamental a la  libertad de expresión; y en todo caso debería quedar totalmente acreditada la relación causal existente entre la 

divulgación   de   noticias   y   la   puesta   en   peligro   de   la   seguridad   de   la   cárcel.   Además,   claro   está,   la  administración penitenciaria debe probar la falsedad de las noticias. i) «Atentar contra la decencia pública con actos de grave escándalo y trascendencia». Esta falta constituye  una total y absoluta desvinculación, no sólo de los tan repetidos principios que deben inspirar el régimen  disciplinario, sino un alejamiento considerable de la realidad social.

7. ¿Cuáles son las faltas graves? Las faltas graves vienen tipificadas en el artículo 109 del Reglamento Penitenciario (RD 1201/1981): a)   «Calumniar,   insultar   y   faltar   gravemente   el   respeto   y   consideración   debidos   a   las   autoridades,  funcionarios y personas del apartado b) del artículo anterior, en las circunstancias y lugares que en el mismo  se   expresan».   Las   expresiones   vertidas   por   la   persona   presa   en   defensa   propia   en   el   curso   de   un  procedimiento sancionador (ej. «el funcionario me golpeó primero») quedarían amparadas en el derecho de  defensa del art. 24 de la Constitución, aunque no fueran exactas, no constituyen sanción alguna (Auto del  JVP de Soria de 7 de diciembre d e 1994). Igualmente, los posibles insultos aparecidos en la correspondencia  intervenida no son motivo de sanción pues las cartas no van dirigidas al conocimiento de aquellos que, si las  conocen, es exclusivamente por motivos de seguridad (Auto del JVP núm. 1 de Madrid de 24 de octubre de  1989). b)   «Desobedecer   las   órdenes   recibidas   de   autoridades   o   funcionarios   en   el   ejercicio   legítimo   de   sus  atribuciones o resistirse pasivamente a cumplirlas». Es necesario verificar la legitimidad de la orden para que  pueda existir desobediencia; ésta no es legítima, por ejemplo, en la exigencia de proceder a un cacheo con  desnudo  integral  sin  motivo alguno  (Auto  del  JVP de  Zaragoza  de  11  de  septiembre  de  1990),  o  en  la  realización de cacheos con radiografías sin autorización judicial (Auto del JVP de Zaragoza de 28 de enero  de 1992). c) «Instigar a otros reclusos a motines, plantes o desórdenes colectivos, sin conseguir ser secundados por  éstos». d) «Insultar a otros reclusos o maltratarles de obra». Esta modalidad de infracción se fundamenta en dos  tipos distintos de conductas penales: un ataque al honor y un ataque a la integridad personal. En ocasiones, la  irrelevancia del suceso o el uso de expresiones normales en el léxico habitual entre la juventud del medio del  que proceden las personas presas convierten en atípicas ciertas expresiones (Auto del JVP de Madrid núm. 1  de 13 de octubre de 1991). e)   «Inutilizar   deliberadamente   las   dependencias,   materiales   o   efectos   del   establecimiento   o   las  pertenencias de otras personas causando daños de escasa cuantía, así como causar en los mismos bienes  daños graves por negligencia temeraria». f) «Introducir, hacer salir o poseer en el establecimiento objetos que se hallaren prohibidos por las normas  de régimen interior». En este caso y si no se quiere provocar una real inseguridad jurídica, deberá acreditarse  el conocimiento del interno del catálogo de objetos prohibidos (Auto del JVP de Zaragoza de 2 de marzo de  1992). La tenencia de una cuchilla de afeitar no puede considerarse objeto prohibido y por tanto no puede ser  sancionado al ser un objeto de aseo personal que se facilita al interno por parte del Centro penitenciario y en  consecuencia no supone un peligro para la seguridad o la ordenada convivencia de la cárcel (Auto JVP  Castilla­León num. 3 de 24 de diciembre de 1999). En todo caso, para poder sancionar cualquier objeto  prohibido encontrado en una celda, la cárcel debe probar que pertenece a quien la habita y no a otra persona  que lo pudo esconder allí previamente (Auto JVP Castilla­León num. 3 de 18 de octubre de 1999). g)   «Organizar   o   participar   en   juegos   de   suerte,   envite   o   azar,   que   no   se   hallaren   permitidos   en   el  establecimiento». h) «La divulgación de noticias o datos falsos con la intención de menoscabar la buena marcha regimental  del establecimiento». i)   «La   embriaguez   producida   por   el   abuso   de   bebidas   alcohólicas   autorizadas   que   cause   grave  perturbación en el Establecimiento o por aquellas que se hayan conseguido o elaborado de forma clandestina,  así como el uso de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o estupefacientes, salvo prescripción facultativa».  Los jueces de Vigilancia penitenciaria en las conclusiones de la reunión de enero 2003 han establecido la  necesidad   de   incorporar.   “o   integración   del   interno   en   alguno   de   los   programas   de   tratamiento   o  deshabituación de drogadictos (Criterio 49).

8. ¿Cuáles son las infracciones leves? Las infracciones leves vienen descritas en el art. 110 RP de 1981: a) «Faltar levemente a la consideración debida a las autoridades, funcionarios y personas del apartado b)  del artículo 108, en las circunstancias y lugares que en el mismo se expresan». b)   «La   desobediencia   de   las   órdenes   recibidas   de   los   funcionarios   de   Instituciones   Penitenciarias   en  ejercicio  legítimo  de   sus   atribuciones   que   no   causen   alteración   de   la   vida   regimental   y   de   la   ordenada  convivencia».  No   todo   incumplimiento   de   órdenes   debe   ser   sancionado   automáticamente,   es   exigible   una   mínima 

proporción entre la gravedad de la sanción prevista y los hechos acaecidos. Así, por ejemplo, hablar con otros  compañeros de reclusión (Auto del JVP de Castilla­León núm. 1 de 9 de diciembre de 1991). c) «Formular reclamaciones sin hacer uso de los cauces establecidos reglamentariamente». Se impide con  esta norma que los presos puedan reivindicar por conductos no oficiales la violación de sus derechos. Así, de  la cárcel no puede salir ninguna información que no sea la oficial. De esta forma se anula toda capacidad  crítica.   Y   los   internos   que   mantengan   ciertos   niveles   de   denuncia   verán   suspendidos   sus   permisos,   sus  progresiones en grado, sufrirán traslados de prisión en prisión.  d) «Hacer uso abusivo y perjudicial de objetos no prohibidos por las normas de régimen interior». Este  precepto llevado hasta sus últimas consecuencias puede llevarnos hasta situaciones ridículas. Una vez que se  encuentra regulada la infracción por daños, resulta peligroso desde el punto de vista de la seguridad jurídica,  el mantenimiento de este absurdo precepto. e)   «Causar   daños   graves   en   las   dependencias,   materiales   o   efectos   del   establecimiento   o   en   las  pertenencias de otras personas por falta de diligencia o cuidado». Se introduce en este precepto un término  genérico: «cuidado». Ello sólo puede ocasionar responsabilidades objetivas. De nuevo se vuelve a quebrar el  artículo 41 de la LOGP. f)   «Cualquier   otra  acción  u omisión que   implique  incumplimiento   de   los   deberes   y  obligaciones   del  interno, produzca alteración en la vida regimental y en la ordenada convivencia y no esté comprendida en los  supuestos de los artículos 108 y 109, ni en los apartados anteriores de este artículo». Realmente se debe  producir una verdadera alteración de la vida regimental para que los hechos puedan ser sancionables. No lo  es, por ejemplo, comunicarse por silbidos con otra persona presa de la misma cárcel (Auto del JVP de  Castilla­León núm. 1 de 7 de enero de 1990).

9. ¿Puede sancionarse un hecho como delito por el ordenamiento penal y también por el penitenciario? En principio no debería ser posible, porque estaríamos castigando doblemente un mismo hecho. Además, el  castigo que se puede imponer en algunos casos es de la misma naturaleza. Por ejemplo «poseer drogas  tóxicas»   (se   entiende   destinadas   para   el   tráfico),   implica   la   imposición   de   una   pena   de   prisión   en   el  ordenamiento penal  y  una  sanción de  aislamiento  en  el  penitenciario;  ambas  medidas  son  privativas  de  libertad.  No obstante, en el artículo 232.4 RP se permite que se puedan imponer ambas sanciones, la penal y la  penitenciaria, cuando el fundamento de esta última sea la seguridad y el buen orden regimental.  Aunque el legislador ha querido poner límite a la doble sanción, estamos seguros que dada la ambigüedad de  los términos «seguridad» y «buen orden», las situaciones de doble castigo van a ser muy frecuentes. Es  difícil encontrar una acción constitutiva de delito que no afecte a su vez al orden de la prisión.  Este planteamiento no es acorde con los postulados de un Estado social y democrático de Derecho. Por ello, el «buen orden» regimental necesita ser interpretado. Existen dos significados:  – El primero, genérico, supone que toda persona presa cuando comete un delito o una falta vulnera el  orden regimental porque con su conducta atenta contra los deberes, en abstracto, a los que está obligado a  cumplir.  – El segundo significado es una concepción material más concreta. Se centra exclusivamente en la vida  colectiva del interior de la prisión. Solamente existe alteración del orden si una conducta afecta a varios  presos,   y  debido  a  ella,   pueden  originarse   plantes,   motines,   o   actos   comunes   que   pongan   en   peligro   la  integridad física de los internos. Se podría entender que la propia regulación de la materia permite ese entendimiento cuando se distingue,  como hace el art. 232, entre «buen orden regimental» y otros supuestos, como los contenidos en el art. 41  LOGP  que   habla   de   «convivencia   ordenada»,   o   el   art.  102.5   RP   donde   habla   de   «normas   generales   de  convivencia   ordenada».   Ello   supondría   que   no   todo   incumplimiento   de   las   normas   de   régimen   interior  conlleve una lesión a ese orden regimental más restringido, aun cuando pueda tener repercusión en la marcha  regimental o pueda afectar a lo que sería la convivencia2. Por otro lado, la sanción de la administración penitenciaria depende de si se condena o no en el proceso  penal. No es suficiente que la cárcel quiera que la sanción administrativa se aplique antes de que se resuelva  el procedimiento penal argumentando que la intervención penitenciaria tiene que ser inmediata, para esos  fines de urgencia cuentan con los medios coercitivos. También es criticable que, en caso de que se dicte sentencia absolutoria en el proceso penal, el Reglamento  Penitenciario no concrete la necesidad de que la sanción no se imponga.  En conclusión, cuando por una conducta que no afecte a la seguridad colectiva de la cárcel se dicte una  condena penal, y a su vez una sanción administrativa, se vulnera el principio “non bis in idem”, pues como  ya hemos dicho, según la doctrina y el art. 133 de la Ley 30/1992, no cabe imponer la sanción administrativa  cuando se haya impuesto una penal si existe identidad de personas, hechos y fundamentos.  Así, por ejemplo, en situaciones en las que una persona es condenada por un delito de atentado y resistencia  contra la autoridad (contra funcionario de prisiones), no puede ser posterior o coetáneamente sancionado  administrativamente, porque en la imposición de la sanción existe la triple identidad a la que se refiere el 

precepto mencionado (Auto JVP Oviedo de 19 de diciembre de 1996).  Es más, si se cumpliese la sanción administrativa previamente, luego podría pedirse al Juez sentenciador que  abonase esos días de aislamiento al cumplimiento de la condena. En alguna resolución judicial se reconoce la  posibilidad de que una vez cumplido un aislamiento como sanción administrativa se proceda a su abono para  la causa penal, evitando así la duplicidad de sanciones por un mismo hecho mientras se respeta la prioridad  de la sanción penal sobre la administrativa (Auto del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Palma de Mallorca de 1  de enero de 1994). En los supuestos en que el JVP suspenda la tramitación de un recurso contra una sanción disciplinaria hasta  que exista una sentencia firme en la jurisdicción penal, una vez alzada la suspensión, si se confirma la  sanción disciplinaria, el tiempo de cancelación se ésta comenzará a correr como si se hubiera cumplido  efectivamente la sanción impuesta  en su día (Criterio 72 Reunión JVP enero 2003)

10. ¿Cuáles son las sanciones disciplinarias? Las sanciones aplicables se encuentran establecidas expresamente en el artículo 233 RP. A diferencia de la  posible arbitrariedad que se deduce de la descripción de las infracciones, las sanciones quedan sometidas de  una forma escrupulosa al principio de legalidad. No obstante, si bien no puede decirse con carácter general  que suponen una vulneración del principio de proporcionalidad, son muy criticables porque su aplicación  afecta a aspectos que aparecen muy mermados en la prisión y que tienen una grave incidencia en la salud y  en la  estabilidad psíquica del afectado. Además, es cuestionable que no se recurra  a otras medidas menos  gravosas pero igualmente eficaces que han sido recogidas en otros ordenamientos jurídicos y que podrían  haber afectado a otros bienes de menor entidad 3 .  Las sanciones se encuentran enumeradas siguiendo un cierto orden de prioridad:  a) «Aislamiento en celda no superior a catorce días».  b) «Aislamiento hasta siete fines de semana», desde las dieciséis horas del sábado hasta las ocho del lunes  siguiente”. c) «Privación de permisos de salida por un tiempo que no podrá ser superior a dos meses».  d)  «Limitación de  comunicaciones  orales  al  mínimo  de  tiempo  reglamentario,  durante  un  mes  como  máximo».  e) «Privación de paseos y actos recreativos comunes, en cuanto sea compatible con la salud física y  mental, hasta un mes como máximo». En la práctica, esta sanción se convierte en una sanción muy similar a  la de aislamiento porque si interpretamos que la privación se realizará todo el tiempo en que el preso no esté  ocupado desempeñando tareas, actividades u ocupaciones laborales y, como la realidad es que apenas existen  éstas, ello implica que el preso estará todo el día en celdas. A la administración penitenciaria le corresponde  la obligación de favorecer y crear actividades laborales y ocupacionales; pero esta exigencia es incumplida  sobre todo en los meses de verano. Por ello, no podemos variar el contenido de una sanción, incrementando  su   castigo,   por   motivos   cuya   responsabilidad   radica   exclusivamente   en   una   posible   negligencia  administrativa. En el caso de los presos de primer grado o aplicación del art. 10 LOGP que fueren sancionados con privación  de paseos a fin de hacer más gravosa su situación de aislamiento, se equiparará, tres días de privación de  paseos con un día de aislamiento (Criterio 73, reunión JVP 2003). f) «Amonestación».  La imposición de sanciones disciplinarias de naturalezas distintas a las aquí tasadas no cabe por aplicación  estricta del principio de legalidad. Así, no son aceptables sanciones no estrictamente previstas por la ley  como sería la privación de tenencia de T.V. (Auto del JVP de Alicante de 23 de marzo de 1993). 

11. ¿En qué consiste y en qué condiciones debe cumplirse la sanción de aislamiento? Esta sanción consiste en estar encerrado en una celda veintidós horas al día. El sancionado sólo puede disfrutar de  dos horas de patio en solitario y no podrá recibir paquetes del exterior ni adquirir productos del economato, salvo  los autorizados expresamente por el director (art. 254.5 RP).  La legislación, consciente de la severidad del castigo, exige una serie de medios de control. Se establece que  la sanción de aislamiento se cumplirá con el previo reconocimiento del médico de la cárcel. Éste observará  diariamente a las personas presas mientras permanezcan en esta situación, debiendo informar al director  sobre el estado de salud física y mental. Si en su opinión es conveniente la suspensión o modificación de la  sanción   impuesta,   lo   solicitará   al   director.   En   casos   de   enfermedad   del   sancionado,   y   siempre   que   las  circunstancias lo aconsejen, se suspenderá la efectividad de la sanción hasta que sea dado de alta (art. 254.2  RP).  Esta sanción no se aplicará a las mujeres gestantes, ni a aquellas hasta seis meses después de la terminación del  embarazo, ni a las lactantes, ni a las que tuvieran hijos consigo.  La celda en que se debe cumplir la sanción deberá ser la misma que ocupa normalmente salvo que sea compartida o  que, por propia seguridad o por el buen orden del establecimiento, se le pase a una de análogas características (art. 

254.3 y 4 RP); aunque lo contrario deberá justificarse razonadamente (criterio 75 reunión JVP enero 2003); no se  puede alegar que aunque la celda sea de similares características el patio es notablemente inferior en cuanto a sus  dimensiones pues el Reglamento Penitenciario no establece nada al efecto(Auto AP LA Rioja de 23.11.2001).  Ahora bien, el cambio de celda debe justificarse con datos objetivables no siendo suficiente la referencia al buen  orden del centro. En algunas ocasiones se ha justificado el cambio de celda para "no perturbar las actividades  normales   de   otros   módulos".   Como   no   se   dice   cuál   es   esa   perturbación   la   explicación   de   la   excepción   es  insuficiente (Auto 916/99 AP Madrid sección 5ª de 30 de junio de 1999).   Además, no se pueden añadir más  restricciones que las establecidas en la ley (22 horas de celda y prohibición de recibir paquetes del exterior ni del  economato), todas las demás (cacheos extraordinarios, requisas, registros) son ilegales. De ahí que la existencia de  módulos para cumplir la sanción de aislamiento con normas específicas de restricción de derechos son ilegales  (Auto 916/99 AP Madrid sección 5ª de 30 de junio de 1999). Cuando esta sanción supere los catorce días consecutivos, será necesaria la aprobación del Juez de Vigilancia  Penitenciaria para que sea ejecutiva (art. 253.1 RP); tampoco puede sobrepasar los 21 en los supuestos de  cumplimiento sucesivo (art. 235 RP), ni de 42 en los casos de cumplimiento sucesivo (art. 236.3 RP). El Juez  de Vigilancia competente para su aprobación es el de la cárcel en que se va a cumplir la sanción, con  independencia de cuál sea la cárcel que hubiera dictado el acuerdo sancionador. Parece razonable que sea  éste por inmediación y proximidad a la persona sancionada, ya que está en mejores condiciones para verificar  el control de la legalidad del cumplimiento de la sanción de aislamiento; no cabe duda que quien mejor  puede valorar si concurren en el penado una enfermedad u otra circunstancia   que aconsejen suspender la  efectividad de la sanción es el Juez de Vigilancia de la cárcel de cumplimiento(Criterio 4  JVP, enero 2003). Aunque la persona esté aislada  no se impide que: – Pueda cambiarse de ropa con la misma frecuencia que lo hacía previamente, pues la higiene durante el  aislamiento debe mantenerse. – Tenga   una   radio.   A   falta   de   prohibición   expresa,   debemos   entenderlo   permitido.   Además,   no   sería  legítimo que mediante la aplicación extensiva de una norma reglamentaria quedara suprimido un derecho de  entidad constitucional como es el de recibir una información veraz (art. 19.2). – Exija   la   no   existencia   de   chapas   metálicas   en   la   ventana,   si   con   ello   se   rompe   la   exigencia   de  «semejantes medidas y condiciones» de la celda de aislamiento en relación con la habitual. Por ello, si dicha  chapa no es habitual en la mayoría de las celdas del Centro, tampoco debe serlo en las de aislamiento. ­   Pueda   hacer   uso   de   tabaco,   leche,   agua   y   pilas   durante   el   aislamiento.   El   uso   prohibido   es   el   de  productos de nueva adquisición, pero no de los que ya tuviera el preso en su poder, según se deduce de la  interpretación literal de la STC 21 de enero de 1987. Sólo se limitará la posibilidad de recibir paquetes del  exterior, y de adquirir ciertos artículos del economato, omitiendo toda referencia al uso (Auto del JVP de Las  Palmas de 24 de junio de 1994; Autos del JVP del Puerto de Santa María de 12 de agosto de 1994, 23 de  agosto de 1994 y 23 de febrtero de 1995). ­ Se tiene derecho a las comunicaciones especiales (vis a vis). Algunas resoluciones de la administración  penitenciaria niegan que un preso sancionado con aislamiento pueda tener comunicaciones especiales. Esto  es una interpretación ilegal. En art. 41 RP prevé que se puedan restringir las comunicaciones o visitas por  razón de seguridad, interés del tratamiento y buen orden del centro. No existe norma similar respecto de las  comunicaciones especiales, pero ello no autoriza a privarlas o restringirlas sin más, alegando exclusivamente  razones de seguridad u orden interno, que ni tan siquiera constan en la negativa del centro penitenciario. Pero  es   más,   dado   el   sistema   restrictivo   que   ha   de   prevalecer   en   todo   procedimiento   sancionador,   carece   de  fundamento  que  el  cumplimiento de  la  impuesta  al  interno  deba  ir  acompañada  de  la  restricción  de  un  derecho de comunicación no prevista legalmente. A este respecto, el art. 254 RP en su párrafo 5º describe  cómo   se   cumplen   las   sanciones   de   aislamiento,   haciendo   mención   a   las   dos   horas   diarias   de   paseo   en  solitario y a la no recepción de paquetes o productos del economato, salvo los autorizados expresamente. De  esa  descripción  no  puede  deducirse  que  también  queden  limitadas  las  comunicaciones  porque  sería  una  conclusión "contra legem", aparte de más perjudicial para el interno (Auto 85/97 AP Jaén de 25 de junio de  1997). Es más, “dado el sistema restrictivo que ha de prevalecer en todo procedimiento sancionador, carece  de fundamento que el cumplimiento de la impuesta al interno deba ir acompañada de la restricción de un  derecho a la comunicación no prevista legalmente” Auto AP Granada, rollo de apelación 17/1997).

12. ¿Puede considerarse la sanción de aislamiento como una situación similar a la pena privativa de libertad? Pensamos que sí. El cumplimiento de esta sanción incide directamente sobre la esfera de la libertad personal  de   movimientos.   Se   trata,   como   señala   el   TC   en   la   sentencia   74/1985,   de   una   medida   coercitiva   de  aislamiento en celda que implica una grave restricción de la ya restringida libertad inherente al cumplimiento  de la pena. En nuestra opinión, consiste en una auténtica privación de la libertad que el preso todavía tiene dentro de la  cárcel. Es claro que esta libertad está modificada respecto de la libertad previa que el ciudadano posee antes  del ingreso en prisión, pero en cualquier caso esta nueva situación debe recogerse dentro del ámbito del  derecho a la libertad reconocido constitucionalmente en el artículo 17 CE. 

No cabe ninguna duda que cuando una persona está encerrada veintidós horas en una celda, la imposibilidad  de movimientos no es otra cosa que privación de libertad REAL Y MATERIAL, aunque la jurisprudencia  siga   empeñada   en   una   determinada   interpretación   legal   del   precepto.   El   Tribunal   Constitucional,   como  veremos   seguidamente,   establece   que   el   aislamiento   o   el   régimen   cerrado   es   una   modificación   de   las  condiciones de vida dentro de la cárcel, pero: ¿qué consecuencias tiene ese cambio de condiciones? La  respuesta es clara: privación de libertad. A este respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia 2/1987 de 21 de enero, consideró que la sanción de  aislamiento no puede entenderse como una privación de libertad, sino un cambio en las condiciones de vida en  prisión: «una restricción de la libertad de movimientos dentro del establecimiento penitenciario añadida a una  privación de libertad impuesta exclusivamente por sentencia judicial...». De ello se deduce que como ya existe una  privación del status libertatis por la sentencia condenatoria, las sucesivas sanciones administrativas ya no pueden  privar de esa libertad inicial   porque los presos ya la tienen privada. De esta manera se justifica –en caso de  adopción por parte de la administración de una sanción de aislamiento, clasificación en primer grado, o aplicación  de art. 10 LOGP– que no existe confrontación con el art. 25.3 CE. No obstante, esta posición jurisdiccional va cambiando. El Tribunal Constitucional en sentencia 119/1996  (voto particular del Magistrado Carlos PI SUNYER, al que se adhiere Tomás VIVES ANTÓN) establece que si bien  es cierto que el interno en un establecimiento penitenciario se ve privado en lo primordial de su derecho a la  libertad (porque lo ha sido por sentencia penal) y por ello el aislamiento no puede denominarse una nueva  «privación» de libertad, ello no comporta que su nueva situación de libertad en prisión –(al que se otorga  otro status de libertatis «modificado» (STC 2/1987, 57/1994, 35/1996) distinto del ciudadano que está fuera  de prisión)– no se integre dentro del ámbito del artículo 17 CE, y en consecuencia que las restricciones  relevantes del mismo deben tener la adecuada cobertura legal para poder limitar los derechos fundamentales  del Capítulo Segundo del Título Primero de la Constitución. La   cuestión   práctica   en   este   tema   es   que,   si   el   aislamiento   es   considerado   como   privación   de   libertad,   la  administración no puede imponer tales sanciones o regímenes de vida en primer grado o art. 10 LOGP, porque el  artículo 25.3 CE prohibe a la administración la imposición de sanciones que directa o subsidiariamente supongan  privación de libertad4. De manera que, para acordar estas medidas restrictivas de libertad, deberían ser adoptadas  por un Juez a través de un procedimiento en el que se observasen todas las garantías procesales y se respetasen los  derechos Constitucionales. De lo contrario, la administración podría estar vulnerando el artículo 23 CE. Ante esta  situación cabe recurso ante el JVP, la Audiencia Provincial y el Tribunal Constitucional por vía del recurso de  amparo por vulneración del artículo 17 en relación con el 25.3 CE.

13. ¿Todo acto de violencia o agresividad lleva consigo la sanción de aislamiento?

No. Esta sanción puede imponerse cuando se haya manifestado una evidente agresividad o violencia por  parte del interno. El uso de la sanción de aislamiento es generalizado, y las comisiones disciplinarias acuden  con  rapidez   a  esa  sanción  para  castigar   las  infracciones  graves  y   muy   graves,   resultando  incumplido   el  mandato del art. 42.4 LOGP que sólo autoriza a su uso en la situación anteriormente reseñada.  El uso de la violencia o agresividad plantea un problema de interpretación. Desde el punto de vista del Fiscal Piñol  Rodríguez, y «con el ánimo de limitar el uso de esa sanción, entendemos que no se produciría simplemente por la  constatación de un acto agresivo o violento, aunque normalmente puede que así ocurra, sino que habría que  revelarse por el acto una reacción desmedida, sin aparente justificación y actual o potencialmente peligrosa. Así,  una pelea entre dos presos, no tiene, sin más, que conllevar la aplicación del aislamiento si no se revela con ello la  existencia por parte de cualquiera de los implicados, de esa agresividad consistente en la forma, los medios  empleados, la reiteración en los actos de acometimiento o en los resultados producidos». Este   es   el   argumento   que   hay   que   utilizar   en   el   recurso   que   se   interponga   ante   el   Juez   de   Vigilancia  Penitenciaria en los casos de sanción de aislamiento por acto violento. 

14. ¿Se puede suspender una sanción de aislamiento? Sí. La Comisión Disciplinaria, de oficio, o bien a propuesta de la Junta de Tratamiento, puede suspender la  ejecución de la sanción de aislamiento impuesta cuando las circunstancias lo aconsejen. Ha de hacerse a  través de una resolución motivada (modelo número 45). Cuando la Comisión Disciplinaria, en atención a los fines de reinserción y reeducación o, a las circunstancias  personales del sancionado, estime oportuno mantener la suspensión de la sanción durante el plazo de tres meses, de  oficio o a solicitud de la persona sancionada, aplicará la reducción de la sanción prevista en el artículo 256.1 RP  (modelo número 46).   Cuando el Juez de Vigilancia haya intervenido en la imposición de las sanciones la suspensión necesitará la  autorización judicial (art. 255.3 RP).  Esta suspensión de la sanción de aislamiento está pensada que las personas que hasta ese momento hubiesen  tenido buena evolución penitenciaria (buen comportamiento y participación en actividades) y esta sanción le  provocare la pérdida de permisos o de la concesión del tercer grado; también se puede suspender a quienes 

cometan por primera vez una infracción y que sus características personas sea aconsejable la suspensión. La  suspensión se realizará a propuesta de la Comisión Disciplinaria y será por un tiempo no superior a tres  meses;   transcurrido   dicho   plazo   la   Comisión   podrá   reducir   la   sanción     y   el   período   de   cancelación,  computando para la cancelación los tres meses que estuvo en suspenso. Durante la suspensión la persona  podrá tener permisos, e incluso una progresión de grado (I 16/96)..

15. ¿Cuál es la correlación entre infracciones y sanciones? Por la comisión de faltas muy graves podrán imponerse las siguientes sanciones (art. 233.1 RP): a) «De aislamiento en celda de seis a catorce días de duración siempre que haya manifestado una evidente  agresividad o violencia por parte del interno o cuando éste altere de forma reiterada y grave la normal  convivencia en el Centro». b) «Sanción de aislamiento de hasta siete fines de semana». Por la comisión de faltas graves podrán imponerse las siguientes sanciones (art. 233.2 RP): a) «Sanción de aislamiento en celda de lunes a viernes por tiempo igual o inferior a cinco días, siempre  que concurran los requisitos del apartado anterior». b) «Las restantes faltas graves se sancionarán con privación de permisos de salida, limitación de las  comunicaciones orales o privación de paseos y actos recreativos comunes desde tres días hasta un año como  máximo». Por la comisión de faltas leves sólo podrán corregirse con privación de paseos y actos recreativos comunes de  hasta tres días de duración y con amonestación (art. 233.3 RP).

16. ¿Cómo serán graduadas las infracciones? La   determinación   de   la   sanción   y   de   su   duración   se   llevará   a   efecto   atendiendo   a   la   naturaleza   de   la  infracción,   la   gravedad   de   los   daños   y   perjuicios   ocasionados,   el   grado   de   ejecución   alcanzado,   la  culpabilidad, el grado de participación y las demás circunstancias concurrentes (art. 234 RP). Sería más acorde con la finalidad del régimen disciplinario y del objetivo reeducador, tanto de la pena como  de   los   establecimientos   penitenciarios,   que   los   elementos   a   tener   en     cuenta   fueran:   las   circunstancias  personales del infractor en relación con el tratamiento, la naturaleza del hecho en relación directa con el  grado de desorden y de inseguridad provocadas con la infracción. Según está redactado este artículo, es posible la presentación de pruebas para analizar la concurrencia de las  eximentes   del   Código   Penal   en   los   comportamientos   realizados   (causas   de   inculpabilidad   (anomalía   o  alteración psíquica, intoxicación plena de drogas etc.), causas de justificación (legítima defensa, estado de  necesidad, obrar en cumplimiento de un deber) y demás elementos de la teoría del delito.

17. ¿Qué ocurre cuando se repite la infracción? En caso de repetición de la infracción, la sanción podrá incrementarse hasta la mitad de su máximo. Habrá  repetición,   a   los   efectos   señalados,   cuando   la   persona   hubiese   sido   sancionada   con   anterioridad   por  infracciones   graves   o   muy   graves   y   las   correspondientes   anotaciones   en   el   expediente   no   se   hubiesen  cancelado (art. 235 RP).

18. ¿Qué ocurre cuando sean varias las faltas enjuiciadas y sancionadas? Cuando sean varias las infracciones enjuiciadas deberán cumplirse simultáneamente si fuere posible debido a la  naturaleza de las mismas (ejemplo: privativas de libertad –aislamiento­ y privativas de derechos –privación de  comunicaciones­); en caso contrario, se cumplirán sucesivamente por orden de su respectiva gravedad o duración  (art. 236.1 RP). En caso del cumplimiento sucesivo de las sanciones, el límite máximo se fijará en el triplo correspondiente a  la   más   grave   de   ellas.   La   sanción   de   aislamiento   en   celda   no   podrá   exceder   de   cuarenta   y   dos   días  consecutivos. En el supuesto de cumplimiento sucesivo de sanciones de aislamiento en celda, cuando se  superen en su conjunto los catorce días de aislamiento, deberán ser aprobadas por el Juez de Vigilancia (art.  236.3 RP). En caso de que un mismo hecho sea constitutivo de dos o más faltas o cuando una sea medio para cometer  otra, sólo se aplicará en su límite máximo la sanción correspondiente a la falta más grave, salvo que la suma  de las sanciones que procedan castigando independientemente las infracciones cometidas resulte de menor  gravedad, en cuyo caso se aplicarán éstas (art. 236.4 RP). Cuando se realicen diversas acciones u omisiones e infrinjan el mismo o semejante precepto, en ejecución de  un   plan   preconcebido   o   aprovechando   idéntica   ocasión,   se   impondrá   la   sanción   correspondiente   a   la  infracción más grave en su límite máximo (art. 237 RP). 

19. ¿Pueden ser reducidas las sanciones? Sí.   La   Comisión   Disciplinaria,   de   oficio   o,   a   propuesta   de   la   Junta   de   Tratamiento   puede   reducir   las  sanciones   atendiendo   a   los   fines   de   reeducación   y   reinserción   social;   la   reducción   consistirá   en   una  minoración de la gravedad de la sanción impuesta (art. 256.1 R.P).  Para   conseguir   estas   reducciones   hay   que   hacer   un   escrito   a   la   Comisión   de   Disciplina   explicando   los  motivos por los que el cumplimiento de la sanción va a suponer un retroceso en la reeducación o reinserción  social del penado (posibilidad de salir de permiso, estado físico, situación psíquica, estar haciendo un curso o  en un destino que no se quiere abandonar por el aprendizaje laboral que supone, etc.).  Ahora bien, si en la imposición de la sanción ha intervenido el Juez de Vigilancia, bien directamente o bien  por vía de recurso, la reducción no podrá hacerse sin su autorización (art. 256.3 RP). Recordemos aquí que el  Auto del JVP de Madrid núm. 3 de 14.11.1995 reconoce la vigencia del principio de oportunidad en Derecho  sancionador administrativo.

20. ¿Se puede revocar una sanción? Sí. Cuando se advierta que hubo error en la aplicación de una sanción que no haya sido recurrida ante el Juez de  Vigilancia, independientemente de que se haya cumplido, la Comisión de Disciplina o, en su caso, el Centro  Directivo, procederá a una nueva calificación de la infracción, siempre que no implique una sanción superior a la  impuesta o, en su caso, la revocará levantando inmediatamente el castigo y cancelando automáticamente las  anotaciones. Si el Juez de Vigilancia intervino en la aplicación de la sanción deberá autorizar la revocación (art.  256.2 RP). 

21. ¿Se puede abonar a otra sanción el tiempo cumplido por una infracción que ha sido recurrida y luego estimada el recurso total o parcialmente? Sí. El tiempo cumplido de una sanción posteriormente revocada o reducida en los casos previstos en este  artículo o como consecuencia de un recurso estimado total o parcialmente, podrá tenerse en cuenta para el  cumplimiento   posterior   de   otras   sanciones,   siempre   que   éstas   hubiesen   sido   impuestas   por   acciones   u  omisiones también anteriores a la mencionada revocación o reducción (art. 256.2 RP). Según los Jueces de  Vigilancia , el “podrá” tiene que ser obligatorio, es decir, tendrán que abonarse siempre (Criterio 65 reunión  JVP,enero 2003).  Estos casos ocurren en las situaciones en las que se ejecuta la sanción de forma inmediata; por ello es  conveniente   que   esta   ejecución   sin   esperar   la   resolución   final   del   recurso   por   parte   del   JVP,   sea  excepcionalísima. Como ocurre con el abono de prisión preventiva de una causa que luego fue absolutoria o condenatoria a  pena  inferior  de   la   que   cumplió   preventivamente,  sería  importante  reseñar,   como   ya   explicaremos  en   el  capítulo 17, que lo importante no es que la persona haya cometido los hechos a los que se quiere aplicar el  tiempo   de   exceso   con   anterioridad   a   la   revocación   o   reducción,   sino   se   requiere   que   los   podría   haber  cometido hasta el momento en que el penado conozca que la sanción va a ser revocada o reducida. Porque, es  a partir de este momento cuando surge la teoría del «cheque en blanco»: como la persona sabe que le van  revocar una sanción que ya cumplió, y le es abonable a otra, puede cometer actos que supongan una máximo  del valor de la sanción que fue revocada. En conclusión, los actos a los que se puede aplicar el exceso o reducción de otra sanción deben haberse  realizado   cuando   la   persona   presa   tenga   conocimiento   de   la   producción   de   exceso   de   cumplimiento  (notificación del Auto del Juzgado reduciendo o revocando la sanción; notificación de sobreseimiento,...)  (Auto del JVP de Ciudad Real de 20 de octubre de 1993).

22. ¿Se deben cumplir las sanciones impuestas y no cumplidas por la excarcelación del penado si éste vuelve a reingresar con posterioridad por otra condena? No,  porque   con la  puesta   en  libertad se  extingue  la   especial   relación   jurídica   que   une  a  la   persona  con   la  administración  penitenciaria que es el fundamento que posibilita la potestad sancionadora. No puede entenderse  que el nuevo ingreso suponga una reanudación de la relación jurídica anterior, sino el nacimiento de una nueva  relación jurídica (criterio número 36 de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria y, entre otros, Auto del JVP de  Sevilla de 24 de diciembre de 1987).

23. ¿Cuándo prescriben las infracciones? Cuando transcurre un determinado plazo de tiempo, las faltas que un día se cometieron no pueden enjuiciarse; esto  se denomina prescripción. Cada tipo de falta tiene un plazo diferente. Así, las faltas disciplinarias muy graves  prescribirán a los tres años, las graves a los dos años y las leves al año. 

Estos   plazos   comienzan  a   correr   cuando  se   haya   cometido   la   falta,   pero   se   interrumpe   cuando   se   haya  iniciado el procedimiento correspondiente, con conocimiento del preso. La prescripción volverá a iniciarse si  el procedimiento se paraliza durante más de un mes por causas que no dependan del presunto autor (art.  258.1 RP). Distinto es la caducidad del procedimiento recogido en el art.246.2 en el que se establece que el acuerdo  deberá dictarse en el plazo máximo de tres meses desde la iniciación del procedimiento disciplinario. Se  entenderá   caducidad  de   oficio  y  se   procederá   al   archivo   de   las   actuaciones,   de   oficio   o   a   solicitud   del  interesado.   La  caducidad  no supone  la  prescripción  de  manera   que   el   procedimiento  puede  nuevamente  volver a iniciarse (art. 92.3 LRJAPPAC)

24. ¿Cuándo prescriben las sanciones? Las sanciones impuestas por faltas muy graves, graves o leves, prescribirán en los mismos plazos señalados  para las infracciones previstas en el art. 258.1 RP. El plazo comenzará a contar desde el día siguiente en que  la resolución sea firme (que no se pueda recurrirlo, en su caso, desde que se levante el aplazamiento de la  ejecución o la suspensión de la efectividad o desde que se interrumpa el cumplimiento de la sanción si el  mismo ya hubiese comenzado (art. 258.3 RP).

25. ¿Cuándo se cancelan las faltas? Las faltas, cuando ha transcurrido un determinado plazo a partir de que se cumpla efectivamente, se tienen  como si no se hubiesen impuesto.  Las faltas muy graves serán canceladas de oficio o a instancia de parte a los seis meses; las graves a los tres  meses y las leves al mes. Estos plazos comienzan a contar desde el cumplimiento de la sanción (art. 260.1  RP). Se exige, además, que la persona presa durante ese plazo, no hubiera incurrido en una nueva infracción  disciplinaria muy grave o grave. Los plazos descritos se podrán acortar hasta la mitad de su duración si, con  posterioridad a la sanción, el interno obtuviere alguna recompensa de las previstas en el artículo 263 (art. 261  RP).   Cuando se sancionen en un mismo acto administrativo dos o más faltas, sus plazos de cancelación correrán  simultáneamente. El cómputo se hará de forma conjunta. La fecha de inicio será la del cumplimiento de la  sanción   más   reciente   y   se   tomará   como   duración   del   plazo   el   que   corresponda   a   la   más   grave   de   las  infracciones a cancelar, transcurrido el cual, se cancelarán todas las anotaciones pendientes en un sólo acto  (art. 260.3 RP) En caso de no cumplimiento de la sanción por razones médicas o de otro orden no imputables a la persona  presa, los plazos de cancelación comenzarán a contarse desde la fecha en que aquélla pudo haberse cumplido  (art. 260.4 RP). En los casos en lo que se reduzca el tiempo de la sanción por abono de sanciones rectificadas  por vía de recurso o reducidas o revocadas, el plazo de cancelación comenzará a computarse desde el día en  que quedó cumplida.

26. ¿Qué efectos tiene la cancelación de las sanciones? La cancelación de las sanciones llevará aparejada la de las faltas por las que se impusieron y situará al  penado, desde el punto de vista disciplinario, en la misma situación que si no las hubiere cometido (art. 262  RP).  Pero a pesar de que no se tengan en cuenta, seguirán constando en el expediente del interno sancionado  con la lógica influencia negativa. Ahora bien a efectos de permisos, libertad condicional salidas programas, y  beneficios penitenciarios no se puede alegar mala conducta si las sanciones han sido canceladas. 

27. ¿Cómo se inicia el proceso sancionador? El   director   de   la   cárcel,   cuando   aprecie   indicios   de   conductas   que   pueden   dar   lugar   a   responsabilidad  disciplinaria5, dará inicio motivadamente al proceso sancionador de alguna de las siguientes formas (art. 241  RP): a) Por propia iniciativa, cuando tenga conocimiento de la existencia de hechos sancionables a través de un  parte de funcionario, informado por el Jefe de Servicios o por cualquier otro medio. En este caso puede ser  que el funcionario remita parte escrito informando sobre datos que se le soliciten –parte informativo­ o sobre  conductas de relevancia disciplinaria –parte disciplinario­.Estos partes se remitirán al superior jerárquico que  será, normalmente el jefe de servicios, y si es éste quien da parte, lo hará al director. Estos partes tienen  constan de un encabezamiento: identificación del funcionario que lo suscribe, departamento o lugar donde se  han producido los hechos, expresión del día y de la hora. Posteriormente se tiene que reflejar un relato  escueto de los hechos y sus circunstancias, de la forma más objetiva posible, sin valoraciones personales,  poniendo el nombre o nombres de las personas que participaron en el incidente. Por último deben describirse  si se han tomado medidas concretas (medios coercitivos, asistencia médica, recogida de objetos...).  b) Por petición razonada realizada por cualquier otro órgano administrativo que no sea superior jerárquico  (policías que realizan una conducción, personal laboral etc...).

c) Por denuncia escrita de persona identificada que exprese el relato de los hechos que pudieran constituir  infracción, fecha de comisión y todo cuanto sea posible para la identificación de los presuntos responsables. d) Por orden emitida por un órgano administrativo superior jerárquico. Se puede entender por orden del  director o subdirectores generales que hayan tenido conocimiento directo o por referencia de algún hecho  sancionable. Para el esclarecimiento de los hechos, el director puede acordar la apertura de una información previa que se  practicará por un funcionario de la cárcel designado por el director, quien elevará a aquél un informe con el  resultado y valoración de las diligencias practicadas. Esta información previa se acordará siempre que un  interno   formule   o   denuncie   hechos   susceptibles   de   sanción   disciplinaria,   salvo   cuando   ésta   carezca  manifiestamente de fundamento (art. 245.2 RP). Este mecanismo constituye un medio eficaz para no iniciar  procedimientos que no tienen solución legal alguna por su extraordinaria dificultad y permite orientar la  información hacia las pruebas que se tiene que proponer.

28. ¿Cómo se desarrolla la instrucción del proceso sancionador? Se   nombra   instructor   del   expediente   disciplinario   al   funcionario   que   el   director   estime   conveniente,  excluyendo al que haya practicado la información previa y a los que puedan estar implicados en los hechos,  así   como,   obviamente,   a   los   que   forman   la   Comisión   Disciplinaria;   el   funcionario   instructor   se   elige  preferentemente entre los Coordinadores de servicio (I 19/96). En la actualidad, y a diferencia con el procedimiento establecido en el Reglamento anterior, que el instructor  no forme parte del órgano decisor, implica que no basta el mero parte disciplinario para poder sancionar, sino  que   tendrá   que   practicarse   una   actividad   probatoria   que,   como   en   el   proceso   penal,   pueda   servir   para  determinar la existencia de los hechos denunciados, las circunstancias concurrentes, las personas implicadas,  sus particularidades y todo aquello que pueda condicionar una adecuada valoración de las conductas. Es el  derecho a la presunción de inocencia, que rige sin limitación dentro de este procedimiento, el que exige que  ello  sea   así,   pues   el   imputado  no  ha   de   acreditar   su   inocencia,   sino   que   habrá   de   ser   el   que   asume   la  acusación quien ha de preocuparse de ello. – El funcionario instructor, a la vista de los indicios que encuentre, formulará pliego de cargos dirigido a  la persona presa cuya conducta sea presuntamente constitutiva de falta disciplinaria.  La acusación se explicitará en un pliego de cargos en el que deberá constar: a) «Identificación de la persona presuntamente responsable». b) «Forma de iniciación del procedimiento» (si el expediente se ha incoado de oficio, por orden superior,  en virtud de parte escrito de funcionario o a resultas de información previa). c) «Número de identificación del instructor y puesto de trabajo que ocupa». d) «Organo competente para la resolución del expediente y norma que le atribuye tal competencia». e) «Relación circunstanciada de los hechos imputados». Este derecho de información de la acusación al  interno le permite su defensa. Con cierta habitualidad se describen conductas con unas simples frases como  por ejemplo, «insultó a un funcionario», «posesión de objetos prohibidos». Estas frases no son un relato  circunstanciado de los hechos. De esta forma, el preso ve impedida su defensa pues difícilmente puede rebatir  lo que no conoce con exactitud. Por ello, el pliego de cargos debe contener todos los hechos de los que se le  acusa con todos los datos relativos a los mismos. f) «Calificación jurídica de tales hechos, indicando el apartado concreto del artículo del Real Decreto  1201/1981 en el que puedan estar comprendidos, así como las sanciones que, en su caso, se podrían imponer  con la indicación del precepto aplicable».  g) «Medidas cautelares que se hayan acordado, sin perjuicio de las que puedan adoptarse durante el  procedimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 243». h) «Indicación de que la persona presa dispone de tres días hábiles desde el momento de su recepción para  presentar   pliego   de   descargos   por   escrito   o   para   manifestar   su   deseo   de   alegar   verbalmente   ante   el  instructor». Por ello, el acuerdo sancionador sólo puede ser tomado pasado o transcurrido dicho tiempo, de lo  contrario se origina indefensión (ver Auto del JVP de Cáceres de 28 de octubre de 1992); tampoco puede  celebrarse Junta de Régimen antes de vencido el plazo (ver Auto de JVP de Madrid núm. 2 de 14 de octubre  de 1993). No se cuentan los domingos ni festivos. Podrá alegar todo lo que crea conveniente sobre los cargos  formulados, proponiendo las pruebas que crea convenientes para su defensa (ver modelo número 43). i) «La posibilidad de asesorarse por letrado, funcionario o por cualquier persona que designe durante la  tramitación del expediente y para la redacción del pliego de descargos».(STC 74/1987, de 18 de junio; 2/1987,  de 21 de enero; 190/87 de 1 de diciembre, 161/1993, de 17 de mayo; 229/1993 de 12 de julio; 14371995, de 3  de octubre; 181/1999, de 11 de octubre; 27/2001 de 29 de enero; 104/2002 de 6 de mayo y 236/2002 de 9 de  diciembre Entre las garantías que consagra el artículo 24 de la Constitución se incluye el derecho a la defensa  y a la asistencia letrada. Este derecho tiene por finalidad asegurar la efectiva realización de los principios de  igualdad de las partes y de contradicción.  Ya   desde   la   sentencia   del   Tribunal   Constitucional   18/1981   se   viene   declarando   reiteradamente   que   las  garantías procesales establecidas en el artículo 24 de la Constitución son aplicables, no sólo en el proceso  penal sino también en los procedimientos administrativos sancionadores con las matizaciones que resulten de 

su propia naturaleza, en cuanto que en ambos casos actúa el ius puniendi del Estado (SSTC 2/1987, 145/1992,  297/1993). La Sentencia del Tribunal Constitucional 74/1985 analiza este derecho. Establece que «la asistencia de letrado debe  ser permitida en forma y grado estimables como proporcionados a la falta, a la sanción y al procedimiento». No se  trata (señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 2/1987) de un derecho a la asistencia letrada entendida como  un derecho pleno incluyendo la asistencia jurídica gratuita. No hay nada que reprochar, según esta Sentencia, a la  negativa a designar un letrado de oficio. Ahora bien, lo que no se podrá negar es la comunicación con un letrado de  su elección. Por tanto, el asesoramiento puede pedirse al abogado. En este sentido se manifiestan las sentencias del  Tribunal Constitucional 74/1985, 190/1987, 192/1987, etc.  Esta postura del Alto Tribunal es cuestionable puesto que sólo podrán tener defensa quienes tengan medios  económicos para ello. Es cierto que el procedimiento administrativo no exige la asistencia de letrado. Pero en  este ámbito, donde el preso se encuentra en unas circunstancias personales de limitación, la no asistencia  preceptiva   de   letrado   le   coloca   en   una   clara   inferioridad   respecto   del   resto   de   los   ciudadanos.   Debería  admitirse sin ningún tipo de cortapisas la designación de letrados de turno de oficio para la defensa en  expedientes disciplinarios para garantizar el derecho a la defensa ante una posible limitación de libertad (art.  17 CE) que puede imponerse como consecuencia del comportamiento infractor. Debería haberse añadido en la redacción de este artículo la posibilidad de que la persona pudiese ir acompañada de  letrado a la Audiencia si así lo solicitase. No obstante, legalmente sólo se prevé que le asista en la redacción del  pliego de descargo para proponer las pruebas o para efectuar consultas antes de la comparecencia. El derecho a la  defensa debe ser efectivo, no puede quedarse en meras palabras; ha de ser real como señala la STC 21/1981 donde  de  manera  enfática  se  establece:  «en ningún  caso  la  Constitución  tolera  que  el  derecho  a  la  defensa  quede  convertido en una mera formalidad, produciéndose en definitiva indefensión».  Pareciera lógico que pudiese solicitarse ese asesoramiento a los juristas de la cárcel, pues tienen la obligación  de informar a los penados acerca de su situación penal, procesal o penitenciaria, bien por propia iniciativa,  bien a petición del interno (STC 161/1993). Pero en la realidad en pocas ocasiones se les consulta porque  estos funcionarios pertenecen a la administración que es la parte contraria en el proceso. Ahora bien, en caso  de que se solicite su asesoramiento, tiene que concederse., pues de lo contrario el Tribunal Constitucional  (STC 180/1990 de 15 de noviembre y 143/1995 de 30 de octubre, 181/1999 de 11 de octubre) considera  lesionado el derecho a la defensa del art. 24.2 CE en un caso en el que pedido en tiempo el asesoramiento del  criminólogo de la prisión, no se resolvió la petición y se sancionó al recluso sin haber sido atendido la  solicitud   del   interno.   En   caso   de   que   se   solicite   asesoramiento   al   jurista   y   se   deniegue,   o   se   dicte   la  resolución sin haber sido atendidos hay que recurrir al Juzgado de Vigilancia y solicitar que se declare nulo  de pleno derecho todo lo actuado (providencia JVP Castilla­León num. 3 de 27 de abril de 2000), pues éste  tiene el deber de salvaguardar los derechos de los internos y corregir los abusos y desviaciones que puedan  producirse (Art. 76.1 LOGP). Si el juzgado no contesta a la queja se vulnera el derecho a la tutela judicial  efectiva (Art. 24.1 CE)(STC 181/1999 de 11 de octubre). La pasividad o silencio por parte de la administración ante la solicitad de este tipo, realizada en tiempo  y forma ante un órgano competente puede significar la lesión del art. 24 CE si supone la privación  definitiva de la oportunidad de recibir una asistencia necesaria y eficaz para la preparación de su  defensa (STC 143/1995, 128/1996, de 9 de julio, 83/1987, de 22 de abril, 181/1999 y 236/2002). Sólo se  considera si la defensa efectiva es incapaz de contribuir satisfactoriamente al examen de las cuestiones  jurídicas suscitadas, lo que será constatable en cada caso concreto  (233/1998,  de 1  de diciembre);  atendiendo a la mayor o menor complejidad del debate procesal y a la cultura y conocimiento jurídicos  del comparecido, deducidos de la forma y nivel técnico realizado en su defensa. Los   Jueces   de   Vigilancia   Penitenciaria   recomiendan   la   presencia   de   los   abogados   en   la   defensa   de   los  derechos de los internos ante la Comisión Disciplinaria en los establecimientos penitenciarios debido a la  influencia que el ámbito sancionador   tiene en la vida penitenciaria del recluso (Criterio 70, reunión JVP  enero 2003). j)   «Posibilidad   de   asistirse   de   un   funcionario   o   interno   como   intérprete,   si   se   trata   de   una   persona  extranjera que desconozca el castellano». k) «Fecha y firma del instructor del expediente» (art. 242 RP). – El   procedimiento  continúa  con  la   posibilidad   de  adoptar  medidas  cautelares,  escrito   de   descargo   y  proposición de prueba, escrito de alegaciones y fase de audiencia, resolución final. Todas ellas merecen un  estudio detallado que vamos a realizar a continuación. 

29. ¿Se pueden imponer medidas cautelares durante la instrucción? El director puede acordar en cualquier momento del procedimiento, mediante acuerdo motivado, las medidas  cautelares que resulten necesarias para asegurar la eficacia de la resolución que pudiera recaer y el buen fin  del procedimiento, así como para evitar la persistencia de los efectos de la infracción (art. 243.1. RP).  

La adopción de estas medidas deberán notificarse a la persona presa y comunicarse al Juez de Vigilancia  Penitenciaria. La crítica a este artículo parte de que si bien las medidas podrán ser acordadas por el director, no las delimita,  por lo que estamos ante un sistema innominado de medidas, que es recusable por la amplitud de facultades  que concede y por su difícil control. En nuestra opinión, la adopción de estas medidas carecen de racionalidad, porque el control que en todo momento  se tiene sobre los reclusos anula la posible finalidad de medidas cautelares en orden a asegurar la eficacia de la  resolución y el buen fin del procedimiento; parece evidente que ningún preso se va a esconder dentro del recinto  penitenciario. Por otro lado, es absolutamente impropio acordar una medida cautelar cuando ello tenga como  exclusiva finalidad evitar la persistencia de los efectos de la infracción durante la tramitación de la sanción. Ello  supondría otorgar a la medida cautelar una finalidad de prevención especial y con ello convertirse, en algunos casos,  en una especie de medida de seguridad predelictual, siempre discutible desde la perspectiva del respeto a las  garantías y libertades constitucionales. La medida cautelar nunca puede ser una sanción anticipada porque al presunto infractor siempre le ampara la  presunción de inocencia.  En   nuestra   opinión,   no   es   suficiente   que   se   comunique   la   adopción   de   la   medida   cautelar   al   Juez   de  Vigilancia, sino que tendría que ser adoptada por éste, ya que la medida implica privación de derechos y de  libertad (aislamiento).  Cuando la sanción que recayese coincida en naturaleza con la medida cautelar impuesta, ésta se abonará para  el cumplimiento de la sanción (art. 243.4 RP). Al legislador parece que se le ha pasado por alto que una  medida cautelar, en todo caso, implica una privación de derechos; en consecuencia, tanto si coincide con la  naturaleza de la sanción como si no, debe abonarse a la sanción. En el primer caso, el abono es una cuestión  matemática;   en  el   segundo,   se   debería   tener   por   ejecutada   la   sanción   en   aquella   parte   que   se   estimase  compensada.

30. ¿Cómo se desarrolla la fase de prueba y de audiencia? Dentro de los diez días siguientes a la presentación del pliego de descargos o, a la formalización verbal de  alegaciones, o transcurrido el plazo establecido en el art. 242.h), se deberán practicar las pruebas propuestas  por el recluso y las que el instructor considere convenientes.  El preso tiene derecho a proponer las pruebas tendentes a obtener su exculpación. Y esto es muy importante.  Tienen que pedirse todas las pruebas que se necesiten, porque el derecho a utilizar los medios de prueba es  un derecho inseparable del derecho mismo de defensa y exige que las pruebas solicitadas sean admitidas y  practicadas sin desconocimiento ni obstáculos (SSTC 30/1986, 147/1987, 97/1995). En la práctica, si el preso no solicita la prueba de descargo, la de cargo se da por supuesta con el simple parte  del funcionario, lo que hace que se sobrevalore el citado parte, dándole una presunción de autenticidad de la  que carece. Es posible que en muchos casos baste la simple ratificación del funcionario en el parte, pero en  otros, habrá que complementarle con aportación de datos técnicos, o con pruebas testificales que acredite lo  denunciado en el parte. El argumento que en ocasiones se ofrece para denegar las pruebas consiste en que la  prueba propuesta “no altera la resolución final del expediente, reflejado en el pliego de cargos los hechos que  se le imputan a usted, siendo solamente éstos los que califican la supuesta infracción.”. Esta formulación es  muy forzada para justificar la denegación de la prueba testifical. El Tribunal Constitucional, lo califica de  arbitraria e irrazonable pues el texto trascrito carece la más mínima valoración acerca de la procedencia de la  prueba solicitada, pues comporta un prejuicio negativo acerca del resultado de la prueba, pese a que ésta  versaba sobre el sentido de los propios hechos enjuiciados; y en segundo lugar dicha respuesta vacía de  contenido propio y hace inútil el expediente sancionador –que queda prefigurado por el pliego de cargos,  pues parte del erróneo principio de que el cargo determinado por el funcionario tiene una presunción iuris et  de iure y que al fin y al cabo no admite prueba en contrario (STC 9/2003 de 20 de enero). Pero en cualquier  caso es al instructor al que le corresponde sentar las bases para una adecuada y objetiva decisión de la  Comisión Disciplinaria. Sólo   pueden   declararse   improcedentes   aquellas   pruebas   que   no   puedan   alterar   la   resolución   final   del  procedimiento o que sean de imposible realización (art. 244.3 RP), pero esto hay que justificarlo. En este  sentido, si se declaren improcedentes o innecesarias alguna de las pruebas se hará constar expresamente por  el Instructor en acuerdo motivado (SSTC 2/1987, 195/1995, 181/1999, 157/2000: recogen el derecho a la  utilización de los medios pertinentes de prueba para la defensa; el derecho a la defensa resulta vulnerado  cuando el rechazo de la prueba propuesta carezca de motivación o esta sea arbitraria o irrazonable. e ahí que  la negativa a realizar algún medio de prueba solicitado deba quedar debidamente justificada (vid   SSTC  94/1992,179/1993, 35/1997).  Hay que saber qué motivos son los que el instructor ha  tenido en cuenta para no realizar las pruebas, porque 

si no ha quedado justificado hay que hacerlo constar en un recurso de alzada y después de reforma al Juez de  Vigilancia, a fin de que se practiquen. Si el Juzgado de Vigilancia  no contesta expresamente a la petición de  realizar las pruebas que fueron denegadas por la cárcel, o lo hace con una referencia genérica al acuerdo  administrativo   (instructor   del   expediente)   en   el   que   se   exponga,   huérfano   de   todo   razonamiento   y  argumentación:   "se   deniegan   las   pruebas   por   considerar   que   su   realización   no   aporta   datos   nuevos   al  esclarecimiento de los hechos", se vulnera el derecho a utilizar los medios de prueba en su defensa (STC  81/2000 de 27 de marzo de 2000). Incluso en la resolución final del procedimiento  Ha de mantenerse una actitud de clara exigencia en esta materia, y de modo especial en lo relativo a la  práctica de pruebas dentro del procedimiento sancionador, pues en estos momentos, el grado de exigencia  probatorio   alcanzado   en   el   proceso   penal   no   se   corresponde,   ni   con   mucho,   al   que   se   observa   en   el  procedimiento   disciplinario.   En   los   expedientes   disciplinarios   es   común   encontrar   valoraciones   sobre  elementos que no han sido mínimamente examinados (así, si se le ocupa a un interno una sustancia o una  pastilla que se dice tóxica, y por tanto prohibida, no se procede, en ningún caso, no ya al análisis de la  misma, que sería lo adecuado, sino que ni siquiera se incorpora un informe médico de la cárcel que señale  qué tipo de sustancia es, cuáles sus efectos en el organismo, o si el interno estaba autorizado a su posesión). En materia de prueba son absolutamente aplicables las exigencias de que ésta sea obtenida regularmente, es  decir, que su aportación al proceso se haya producido de manera legal y con respeto de los principios y  garantías establecidos.  Que se trate de una auténtica prueba, es decir, que suponga la existencia de un dato  objetivo, valorable, obtenido por órgano encargado de su valoración por medio de una actividad que le ha  puesto en contacto inmediato con él. La prueba de la carga de la prueba no puede trasladarse al preso en  ningún caso (SSTC ­86/1995, 175/2000 que establecen “entre las garantías aplicables ex art. 24.2 CE en  procedimiento sancionadores en el ámbito penitenciario se encuentra el derecho a la presunción de inocencia  que supone no solo la necesidad de que la carga de la prueba de los hechos constitutivos de la infracción  recaiga sobre la administración, sino la absoluta prohibición de utilizar y valorar pruebas obtenidas mediando  la lesión de un derecho fundamental”.

31. ¿Cuándo se realiza el pliego de descargo? Una vez practicadas las pruebas admitidas se concederá un plazo de 10 días hábiles para que la persona  presa, a quien habrá que comunicar todo lo actuado, pueda alegar lo que quiera por escrito o verbalmente  ante el instructor. Para ello, el preso tiene derecho a tener todos los documentos del expediente sancionador,  lo cual no se soluciona con la simple indicación de lo que en él se contiene, como señala la circular 21/96 de  Instituciones Penitenciarias, sino que ha de permitir un adecuado examen de lo que lo integra, tal y como ha  precisado el Tribunal Constitucional al señalar que el conocimiento de la denuncia ha de facilitarse al interno  cuando se pretenda usar como elemento de incriminación. Hay que pedir copia de todos los documentos del  expediente sancionador. Si se deniega, hay que recurrir al Juez de Vigilancia penitenciaria, en ese momento,  o cuando se dicte la resolución por indefensión solicitando la nulidad de todo lo actuado. Se tendrá por realizado el trámite de audiencia si antes del vencimiento del plazo el penado manifiesta su  decisión de no efectuar alegaciones ni aportar nuevos documentos o justificaciones (art. 244.4 RP). Si no se  pone de manifiesto este plazo al recluso las actuaciones son nulas (Auto JVP de sevilla de 4 de noviembre de  1997). Cuando la persona recluida haya formulado el pliego de descargos o haya transcurrido el plazo reglamentario  establecido al efecto sin su presentación, y cuando se hayan practicado las pruebas pertinentes, el instructor  dará por concluido el expediente. Formulará propuesta de resolución y lo elevará, junto con el expediente, a  la Comisión de Disciplina para que ésta acuerde lo que proceda. Se deberá entregar copia de la propuesta a la  persona presa con indicación de su derecho a alegar verbalmente ante la Comisión (art. 245 RP).  En nuestra opinión, a fin de salvaguardar el derecho a defensa del artículo 24 C.E., se debería indicar también  al preso que podría ser asistido de letrado para la audiencia. 

32. ¿Cómo rige el principio de presunción de inocencia? El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en multitud de ocasiones sobre ella, y ha dejado sentadas unas  conclusiones que son aplicables a todos los ámbitos, no sólo al penal (STC 13/1982, 1 de abril), y que puede  resumir lo siguiente: a) Es un auténtico derecho y no un mero principio informador (STC 13/1981, 28 de julio; 103/1985, 4 de  octubre; 195/1986, 21 de julio; 1097/1986, 24 de septiembre). b) Comporta las siguientes exigencias: 1) toda condena debe ir siempre precedida de una actividad probatoria,  impidiendo la condena sin pruebas; 2) las pruebas tenidas en cuenta para fundar la decisión de condena han de  merecer tal concepto jurídico, y ser constitucionalmente legítimas; y 3)la carga de la prueba pesa sobre los  acusadores, no existiendo nunca carga del acusado sobre la prueba de su inocencia o no participación de los hechos  (SSTC 66/1984, 6 de junio; 109/1986, 24 septiembre; 124/1990, 2 de julio; 127/1990, 5 julio; 161/1990, 19 de  octubre; 165/1990, 29 de octubre).

Específicamente referido al procedimiento sancionador, el Tribunal Constitucional ha continuado precisando  la exigencia de esa misma garantía en él. Así, en la reciente sentencia 83/1997, de 22 de abril, se señala que  las garantías del art. 24.2 son trasladables al procedimiento administrativo sancionador, con las matizaciones  de su propia naturaleza. 

33. ¿Cómo se desarrolla la fase de resolución? La   Comisión   Disciplinaria,   en   la   primera   sesión   ordinaria   que   se   celebre   o   en   sesión   extraordinaria  convocada al efecto, escuchará las alegaciones verbales que, en su caso, pudiera formular la persona presa.  Seguidamente   adoptará   el   acuerdo   de   sobreseer   el   expediente   o   imponer   motivadamente   la   sanción  correspondiente a los hechos declarados probados. El acuerdo deberá dictarse en el plazo máximo de tres  meses desde la iniciación del procedimiento disciplinario (art. 246.2 RP). Si a partir de este plazo, no se  dictase resolución en los treinta días siguientes, el procedimiento se entenderá caducado y se procederá al  archivo de las actuaciones siempre que la demora no fuese imputable al interesado (art. 246.2. RP). Antes de dictar resolución la Comisión Disciplinaria podrá decidir la realización por el instructor de las actuaciones  y pruebas complementarias indispensables para resolver el procedimiento. En este caso, antes de elevar de nuevo el  expediente a la Comisión Disciplinaria, el instructor deberá poner en conocimiento de la persona presa lo actuado y  le entregará copia de la nueva propuesta. Ni   el   instructor,   ni   los   miembros   de   la   Comisión   que   han   participado   en   los   hechos   o   en   actuaciones  determinantes para la iniciación del expediente, podrán participar en las votaciones sobre la resolución de  expedientes (art. 246.3 RP). Es de alabar este intento de búsqueda de la imparcialidad pero en ocasiones las  muestras de corporativismo son tan evidentes que la parcialidad puede ser la tónica dominante. 

34. ¿Qué debe contener el acuerdo sancionador? El acuerdo sancionador deberá contener: a) El lugar y la fecha del acuerdo.  b) El órgano que lo adopta.  c) El número de expediente disciplinario y breve resumen de los actos procedimientales básicos que las  hayan precedido. Deben hacerse constar aquí las pruebas practicadas, tales como: testigos interrogados y  declaración de los mismos, con especial referencia a lo manifestado por el interno expedientado, ya sea en  pliego de descargo o en la comparecencia. No bastan fórmulas genéricas del tipo «frente a dicho pliego  constestó de forma verbal...» sin que se recojan sus manifestaciones (Auto del JVP de Oviedo de 21 de marzo  de   1994),   pues   en   ese   caso   se   sustrae   al   órgano   jurisdiccional  a   quo  la   versión   del   inculpado,   con  conculcación del principio de contradicción de nuestra Constitución recogido en su art. 24 (Auto del JVP de  Oviedo de 11 de junio de 1994). En el caso de que se haya desestimado la práctica de alguna prueba deberá  expresarse la motivación formulada por el instructor en su momento. Si no existe ninguna diligencia de  prueba que merezca tal calificación ­ej. la base de la sanción se reduce a una nota o parte sin firma­ lesiona  el derecho a la presunción de incoocenencia inocencia (STC 97/1995 de 20 de junio). De manera que en esta  materia la presunción de inocencia garantiza el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una  previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de  culpabilidad (SSTC 76/1990,138/1990, 297/1993). d)   Relación   circunstanciada   de   los   hechos   imputados   al   interno,   que   no   podrán   ser   distintos   de   los  consignados en el pliego de cargos formulado por el instructor, con independencia de que pueda variar su  calificación jurídica. Si la Comisión Disciplinaria constatase que se ha calificado erróneamente la conducta  del presunto infractor y ello implicase la imposición de una sanción por falta más grave que la que se hubiese  imputado en el pliego de cargos, ordenará al instructor la formulación de un nuevo pliego de cargos. e) Artículo del reglamento y apartado donde se estima comprendida la falta cometida.  f) La sanción impuesta y el artículo del reglamento que la contempla y si la misma es de ejecución  inmediata. g) Indicación de si la ejecución de la sanción de aislamiento ha sido aplazada por motivos médicos o se ha  suspendido su efectividad.  h) Indicación de si el acuerdo se ha tomado por unanimidad o por mayoría indicando en este caso si ha  habido o no votos particulares. i) Mención del recurso que puede interponerse. j) La firma del secretario de la Comisión de Disciplina con el visto bueno del Director.

35. ¿Cuándo y de qué forma ha de notificarse el acuerdo sancionador? La notificación a la persona sancionada del acuerdo sancionador deberá realizarse en el mismo día o al  siguiente de ser adoptado. Se le dará lectura íntegra de aquél y se le entregará copia que contendrá los  siguientes extremos: a) Texto íntegro del acuerdo.

b) Indicación que contra el mismo puede interponerse recurso ante el Juez de Vigilancia, verbalmente en  el   mismo   acto  de   la   notificación   o   por   escrito   dentro   de   los   cinco   días   hábiles   siguientes   a   la   misma,  reproduciendo, en su caso, el recurrente la proposición de aquellas pruebas cuya práctica le hubiese sido  denegada. c) Fecha de la notificación y entrega a la persona presa (art. 248.c) RP).

36. ¿Qué se puede hacer cuando la persona sancionada no está conforme con la resolución? Habrá que recurrir al Juez de Vigilancia. Se pedirá la realización de las pruebas que no se admitieron, se  alegarán los motivos por los que se está en desacuerdo con la resolución y aquella infracción de las normas  procesales que vienen establecidas en el Reglamento. En este último caso, el Juez de Vigilancia en vía de  recurso deberá determinar la nulidad de las actuaciones y el expediente deberá ser retrotraído al lugar y al  tiempo en que se cometió la infracción (ver modelo número  44).

37. Las sanciones recurridas al Juez de Vigilancia Penitenciaria ¿se pueden ejecutar antes de que aquél resuelva? Cuando se haya resuelto el procedimiento disciplinario y se acuerde la imposición de una sanción, ésta tiene  que ejecutarse de forma inmediata una vez que haya pasado el plazo de cinco días hábiles para interponer  recurso, salvo que haya interpuesto recurso, o que se trate de sanciones de aislamiento de más de catorce días.  Pero, a pesar de haber recurrido al Juzgado de Vigilancia, algunas sanciones pueden ejecutarse directamente  sin esperar que el Juzgado resuelva el recurso. En este sentido Sí. el artículo 44.3 LOGP establece que la  interposición de un recurso suspenderá la efectividad de la sanción, salvo cuando por tratarse de un acto de  indisciplina grave la corrección no pueda demorarse. Los Jueces de Vigilancia en sus criterios de actuación  (65   reunión   enero   2003)   recomiendan   a   la   Administración   Penitenciaria   que   sólo   se   ejecuten  excepcionalmente (art. 252.2 RP­supuestos de indisciplina grave­) para garantizar la efectividad del recurso  y evitar las consecuencias negativas que para el interno supone el cumplimiento de la sanción de forma  inmediata. Para ello  se aconseja que los recursos se presenten en sobre abierto o en su caso, indicando que se  trata del recurso contra la sanción disciplinaria. El Reglamento establece que se considerarán actos de «indisciplina grave» a los efectos del artículo 44.3  LOGP los seis primeros supuestos del artículo 108 del Reglamento Penitenciario aprobado por Real Decreto  1201/1981. Que la corrección no pueda demorarse es una terminología que deja total arbitrariedad a la administración.  La seguridad jurídica queda vulnerada. Se deberían justificar los motivos por los que la sanción se ejecuta sin  esperar a que el Juzgado de Vigilancia resuelva el recurso. Incluso, tendría que ser autorizada por éste. En el caso de la sanción sea de aislamiento superior a 14 días, ésta no se ejecutará, en ningún caso hasta que  sea aprobada por el Juez de Vigilancia Penitenciaria. Esto significa que las sanciones superiores a 14 días  deben ser aprobadas en su totalidad, y no el exceso de 14. Hasta que no se produce la aprobación judicial, la  sanción no existe desde un punto de vista jurídico (I 19/96.)

38. Si se decreta la ejecución inmediata de la sanción, ¿se puede interponer algún recurso? Sí. Uno de Queja ante el Juez de Vigilancia, con independencia de la tramitación del recurso interpuesto. La  tramitación de estos recursos tendrán tramitación preferente cuando la sanción de ejecución inmediata sea la  de aislamiento en celda, en cuyo caso se procederá a su notificación inmediata al Juez de Vigilancia (art.  252.3 RP). Hay que exigir que se motive la urgencia en la aplicación de la sanción.

39. ¿Qué normas procesales rigen en la tramitación del recurso en el Juzgado de Vigilancia? La tramitación del recurso en el Juzgado de Vigilancia no se acoge a ninguna norma procesal. Existen unas  prevenciones del Tribunal Supremo dirigidas a los Jueces de Vigilancia tras la entrada en funcionamiento de  estos Juzgados.  En ellas, se plasman como principios básicos la sumariedad, la proporcionalidad de los trámites, el respeto a  las   garantías   procesales   básicas   e   inherentes   a   toda   actividad   procesal,   proscripción   de   la   indefensión,  derecho a la defensa y asistencia letrada y a ser informado del gravamen que supone para el recluso la  medida   fiscalizada,   publicidad   adecuada,   no   dilaciones   indebidas   y,   adopción   de   medios   de   prueba  pertinentes.  Se   garantizarán los  principios   de  contradicción  e   inmediación.   La  audiencia  al  interno   y  el  informe de la administración son trámites imprescindibles. 

Ahora bien, el recurso ante el Juez de Vigilancia es un verdadero proceso judicial. El desenvolvimiento  probatorio y cognoscitivo del proceso es pleno, no debiendo quedar limitado a las pruebas cuya práctica  hubiese sido denegada en el procedimiento administrativo (criterio 69 reunión JVP enero 2003).

40. ¿Las resoluciones judiciales tienen que estar fundamentadas? En ocasiones, algunos Juzgados de Vigilancia resuelven los recursos contra las resoluciones disciplinarias de  la cárcel por medio de impresos previamente confeccionados con una argumentación genérica: «desestimar  los recursos por no desvirtuarse los hechos imputados al interno o por no haberse articulado prueba alguna  que   motive   la   modificación   de   la   resolución   recurrida».   El   carácter   impreso   y   estereotipado   de   las  resoluciones judiciales, sin estar aconsejado, no implica una falta o insuficiencia de la motivación, pues  peticiones idénticas puede recibir respuestas idénticas, sin que la reiteración en la fundamentación suponga  ausencia de ésta. Hay que estudiar caso por caso; de forma que lo esencial es que sea posible conocer cuáles  han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión (SSTC 196/1996, 39/1997,67/2000, 128/2003 de 30  de junio). En esta última sentencia se otorga el amparo porque la resolución del Juzgado de Vigilancia  “respondió  con  dos   autos   estereotipados,   siendo   dos   meros   impresos   que   no   responden   a  las   complejas  cuestiones   suscitadas   por   el   demandante   en   sus   escritos,   ni   resuelven   las   alegaciones   sustanciales   del  recurrente”.  Se exige que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente  no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida sino además los motivos fundamentadotes  de la respuesta tácita. De lo contrario se incurre en el incongruencia omisiva que genera la vulneración del  derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 20/1982, 175/1990,83/1998,74/1999,672000 y 53/2001,26/1997:  En   todo   caso   la   resolución   tiene   que   ser   expresa,   pues   “todo   motivo   de   recurso   atinente   a   un   derecho  fundamental requiere una respuesta expresa, lo cual se acentúa en el caso de sanciones a presos ya que  cualquier sanción supone una restricción a la ya restringida libertad y además porque un esencial deber  incumbe a los JVP en la salvaguarda de los derechos de los internos “ (SSTC 34/1997, 39/1997, 153/1998,  74/1985, 83/1997, 181/1999, 53/2001, 143/1997, 69/1998, 9/2003 de 20 de enero).  Cuando no exista resolución expresa del Juez, o no esté perfectamente motivada, o no se valoren las pruebas, o no  responda sobre las cuestiones planteadas en el recurso   esto ocurra, hay que recurrir en reforma ante el propio  Juzgado, o, si se desestima en amparo al Tribunal Constitucional por vulneración del derecho a la tutela judicial  efectiva.   Las   resoluciones   judiciales   tienen   que   justificar   las   razones   jurídicas   apreciadas   para   rechazar   las  alegaciones del recurrente y su distinta versión de los hechos (STC 69/1998, de 30 de marzo).

41. ¿Cuál es el proceso a seguir para el enjuiciamiento de las faltas leves? Se ha establecido un procedimiento abreviado que deberá resolverse en el plazo máximo de un mes desde  que se inició, con arreglo a las siguientes normas: a) El parte del funcionario, que operará como pliego de cargos, se comunicará al jefe de servicios y,  simultáneamente se notificará al presunto infractor. b) En el plazo de diez días, a partir de la comunicación y notificación del pliego de cargos, el Jefe de  Servicios y el interno efectuarán la aportación de cuantas alegaciones, documentos e informaciones estimen  convenientes y, en su caso, la proposición y práctica de la prueba. c) Transcurrido dicho plazo, el Director dictará resolución, con el contenido expresado en el artículo 247,  imponiendo, en su caso, la sanción que proceda (art. 251 RP). El acuerdo al que se refiere el artículo anterior se notificará a los interesados para que en el plazo de cinco  días hábiles aleguen y propongan pruebas si lo estiman conveniente.

42. ¿En qué casos se puede conceder una recompensa y qué tipos existen? El sistema de recompensas se regula en la Instrucción 8/99 y en el Reglamento Penitenciario (arts 202 a 206)  y   tiene   como   fundamento   más   importante   la   desaparición   de   la   redención   de   penas   por   el   trabajo,   la  incorporación del adelantamiento de la libertad condicional a las 2/3 partes de la condena, la posibilidad de  restar a las 2/3 partes tres meses por año efectivamente cumplido a partir de la mitad de la condena (ver  capítulo   de   la   libertad   condicional),   la   posibilidad   de   que   la   Junta   de   tratamiento   solicite   del   Juez   de  Vigilancia la tramitación de un indulto particular, en la cuantía que aconsejen las circunstancias, para que los  penados en los que concurran , de modo continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un grado  que   se   pueda   calificar   de   extraordinario:   buena   conducta,   desempeño   de   actividades   laborales   y   de  reeducación social (art. 203 RP).

Las recompensas se conceden por actos que pongan de manifiesto buena conducta, espíritu de trabajo y  sentido de la responsabilidad en el comportamiento de las personas presas, así como la participación positiva  en las actividades asociativas reglamentarias o de otro tipo que se organicen en la cárcel. Las recompensas  pueden   ser:   comunicaciones   especiales   y   extraordinarias;   becas   de   estudio,   donación   de   libros   y   otros  instrumentos   de   participación   en   las   actividades   culturales   y   recreativas   del   Centro;   prioridad   en   la  participación   de   salidas   programadas   para   la   realización   de   actividades   culturales;   reducciones   de   las  sanciones impuestas; premios en metálico; notas meritorias; cualquier otra recompensa de carácter análogo a  las anteriores que no resulte incompatible con los preceptos reglamentarios (art. 263 RP).. Se establece el crédito como unidad homologada para valorar la participación y rendimiento de los internos  en cada una de las actividades. La equivalencia teórica es de un crédito por cada cuarenta horas de actividad,  incluyendo horas de dedicación y estudio, la idoneidad de la actividad para la reinserción social, conjunto de  la  oferta  disponible  en cada  momento,  la  penosidad  o  especial  dificultad  de  la tarea,  su  interés  para  el  beneficio   común   del   establecimiento.   No   se   recogerán   valores   inferiores   a   un   año.   Se   pueden   valorar  diferentes actividades con valor inferior a un crédito para poder llegar a su obtención. Con el fin de dar a  conocer a los internos la oferta de actividades (formativas, culturales, deportivas, laborales, terapéuticas) se  harán públicos en cada uno de los módulos o departamentos de la cárcel los aspectos de interés de las  actividades. Cuando acabe cada actividad o cada tres meses los profesionales directos de cada actividad  presentarán las  correspondientes relaciones  en las  que se acredita la participación en  cada  actividad. El  Equipo   técnico   elaborará   la   propuesta   de   aprobación   de   los   créditos   y   se   lo   propondrá   a   la   Junta   de  Tratamiento para su aprobación. El número de créditos otorgables cada trimestre no puede ser superior a  doce y lo que sobre no se pueden reservar para otro trimestre. Si algún crédito no ha llegado a las 40 horas y  por tanto no se valore como tal, puede ser complementado en el siguiente trimestre con otras actividades. Si  hay traslado a otra prisión se guarda. Por último la Junta de Tratamiento a la vista de los créditos certificados por los internos y teniendo en cuenta  sus características, condiciones e intereses personales formulará a la Comisión Disciplinaria una propuesta de  recompensas. Cada recompensa exigirá al menos tres créditos, aunque la comisión disciplinaria valorará las  sanciones en el trimestre por si es preciso no conceder las recompensas. Una vez aprobadas se aprobarán en  el expediente. De manera que a pesar de que existan realmente los créditos obtenidos no es suficiente para  que la Comisión Disciplinaria adjudique algunas de las recompensas previstas en el art. 263 RP sino que  exige una valoración posterior en función de las sanciones que haya tenido (Auto AP Albacete de 4.2.2002).

Capítulo 9

REDENCIÓN DE PENAS POR EL TRABAJO

(CON LA ENTRADA EN VIGOR DEL CÓDIGO PENAL DE 1995 TODA LA REGULACIÓN LEGAL SOBRE LA  REDENCIÓN QUEDÓ DEROGADA; Y, COMO EN EL NUEVO CÓDIGO HA DESAPARECIDO LA FIGURA DE  LA   REDENCIÓN,   TODAS   LAS   PERSONAS   QUE   SEAN   JUZGADAS   CON   ARREGLO   A   LA   ACTUAL  LEGISLACIÓN   PENAL   NO   TENDRÁN   DERECHO   A   REDIMIR.   NO   OBSTANTE,   TODAS   AQUELLAS  PERSONAS   QUE   HAYAN   SIDO   CONDENADAS   POR   EL   CÓDIGO   ANTERIOR   PODRÁN   ACOGERSE   AL  DERECHO A OBTENER  REDENCIÓN SALVO EN LOS  CASOS  EN LOS  QUE  SUS  SENTENCIAS  SEAN  O  HAYAN SIDO REVISADAS Y ADAPTADAS AL NUEVO CÓDIGO PENAL).

1. ¿Qué es la redención de penas por el trabajo? Se trata de un derecho de la persona presa consistente en la reducción del tiempo de la condena siempre que  se cumplan los requisitos establecidos en la ley. Cuando la persona los reúna, la Junta de Régimen del Centro  Penitenciario   deberá   elevar   la   correspondiente   propuesta   al   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria   para   su  aprobación. 

2. ¿Dónde viene regulada la redención de penas por el trabajo? La redención de penas se encuentra regulada en el artículo 100 del Código Penal derogado y en los artículos  65 a 73 del Reglamento de los Servicios de Prisiones de 2 de febrero de 1956 (modificados por Real Decreto  de   29   de   julio   de   1977   y   declarados   vigentes   por   la   disposición   transitoria   segunda   del   Reglamento  Penitenciario de 8 de mayo de 1981). Estas normas han quedado derogadas, pero son de aplicación a las  personas que hayan sido condenadas por el Código Penal de 1973.

3. ¿Qué requisitos hacen falta para la concesión de la redención de penas? a) La persona presa debe estar cumpliendo una pena de privación de libertad por razón de delito (reclusión,  prisión o arresto mayor del artículo 100, CP 1973). El artículo 67 del Reglamento de 1956 considera también  incluidas las penas que resulten reducidas como consecuencia de la concesión de un indulto. Según la Orden  Ministerial de 6 de febrero de 1956 la redención afecta en la misma proporción a las penas accesorias.  b) Que esté realizando una actividad laboral. 

4. ¿Con qué clases de trabajos se puede redimir? Conforme al artículo 68 del Reglamento de 1956, a efectos de redención, «el trabajo de los penados podrá ser  retribuido o gratuito, intelectual o manual dentro de los establecimientos o fuera de ellos pero en todo caso  habrá de ser de naturaleza útil». La administración penitenciaria no puede proporcionar a todos los presos un trabajo útil. Por ello ha optado,  a fin de evitar un perjuicio a aquellos que quisieran trabajar y redimir, por considerar trabajo a efectos de  redención a una serie de actividades no laborables y no productivas. Así, por ejemplo: actividades culturales  o intelectuales, el desempeño de destinos o servicios de carácter auxiliar o eventual, así como actividades de  contribución «al buen orden, limpieza e higiene del establecimiento» que constituyan prestaciones personales  de todas los presos. En algunas prisiones, por el hecho de realizar los trabajos de limpieza se aplica la  redención ordinaria (Auto JVP Castilla­León 1 de 25 de julio de 1996; Auto AP 62/98 AP Lugo de 5 de  febrero de 1998). En otras el criterio es el contrario.  La   redención   de   penas   por   esfuerzo   intelectual   puede   obtenerse   por   cursar   y   aprobar   las   enseñanzas  religiosas y culturales establecidas y organizadas por el Centro Directivo; por pertenecer a las agrupaciones  artísticas, literarias o científicas del establecimiento penitenciario; por desempeñar destinos intelectuales, y  por la realización de producción original, artística, literaria o científica (art. 72 RSP). Estas actividades  pueden dar lugar a las redenciones extraordinarias (Auto JVP Badajoz de 11 de julio de 1997). 

5. ¿Qué clases de redención existen? La ordinaria y la extraordinaria.

6. ¿En qué consiste la redención ordinaria? Es la redención que se otorga por razón de trabajo. El artículo 100 CP 1973 establece un módulo fijo de «un  día de redención por cada dos de trabajo». Lógicamente, el día de trabajo no comprende las 24 horas, sino  que se refiere a la «jornada laboral». Con la aplicación de esta redención la condena de 365 días puede  obtener una redención de 182 días. Las horas extraordinarias y las actividades que no se rigen por una jornada fija, como son las actividades de  destino y los trabajos de carácter eventual y auxiliar se computarán a efectos de redención, por el número de  horas que la jornada legal del trabajo constituya (art. 71.1 RSP 1956) La cárcel no puede dar destino a todos los que quisieran. Por ello, la redención ordinaria se concede, en  principio, a todos los presos. Es la denominada, en términos carcelarios, «redención de patio». La solicita la  Junta   de   Régimen   al   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria.   En   caso   de   dilación,   el   preso   la   puede   pedir  directamente (modelo número 47.a y 48).

7. ¿En qué consiste la redención extraordinaria? El   artículo   71.3   del   Reglamento   de   los   Servicios   de   Prisiones   de   1956   considera   «redenciones  extraordinarias»,   compatibles   con   la   regulada   en   el   Código   Penal   de   1973,   a   las   que   se   otorguen  discrecionalmente «por razón a las circunstancias especiales de laboriosidad, disciplina y rendimiento en el  trabajo que a propuesta de la Junta de Régimen puedan concederse».  Se debe aplicar aunque el penado tenga  un comportamiento irregular en el trabajo que desempeña. En todo caso debería quedar justificado por parte  de la administración penitenciaria en que consiste ese comportamiento irregular (Auto 1190/98 AP Madrid  sección 5ª de 19 de octubre de 1998). En cualquier caso, la administración penitenciaria o el juzgado de  vigilancia,   en   caso   de   recurso,   deben   valorar,   tras   las   comprobaciones   oportunas,   las   circunstancias   de  laboriosidad, disciplina y rendimiento; no pudiendo negarse las redenciones extraordinarias con afirmaciones  genéricas,   sin   objetivación,   de   la   no   concurrencia   de   aquellas   características   (Auto   AP   5   Madrid   de  22.10.2001). Como estas redenciones carecen de cobertura legal es necesario que se valoren individualmente  con arreglo a los criterios expresados anteriormente sin que pueda llegar a hacerse por Circulares de la DGIP,  pues   estas   no   son   vinculantes   para   el   Poder   Judicial,   salvo   que   se   entiendan   únicamente   como   mera  orientación a la juntas de Tratamiento, sin ningún tipo de automatismo (Auto AP Huesca de 29.3.2001). Los Jueces de Vigilancia entienden que la aplicación de las «redenciones extraordinarias» exigen los mismos  requisitos que las redenciones ordinarias y son también aplicables a presos preventivos. El control de la  concesión o denegación de las redenciones extraordinarias, cuando denote abuso de derecho o desviación de  poder, compete a los Jueces de Vigilancia (criterio número 46, JVP). La valoración de los méritos extraordinarios en días abonables es, como hemos dicho, discrecional, «con el  límite de uno por cada día de trabajo y 175 días por cada año de cumplimiento efectivo de la pena» (artículo  71.3 RSP). Sin embargo, por razones muy excepcionales, se pueden conceder más días (hasta 75 al año) por  las causas establecidas en el artículo 71.2 RSP. 

8. ¿Existe el derecho a las redenciones extraordinarias aprobadas por resolución firme aunque sea posterior al 25 de mayo de 1996? Sí. El límite para la concesión de redenciones (hasta el 25 de mayo de 1996)   establecido por el Tribunal  Supremo no puede operar cuando las redenciones han sido aprobadas con carácter definitivo por resolución  judicial firme.  Por este carácter las redenciones aprobadas se integran en el llamado "patrimonio penitenciario" del interno  debiendo producir el consiguiente efecto de reducir la pena total. Cuestión distinta sería si esas redenciones  no hubieran sido aprobadas o si la aprobación hubiese quedado condicionada a la no aplicación del CP de  1995 (Auto 1469/98 AP Madrid de 11 de diciembre de 1998). Si a una persona le aprueban redenciones  extraordinarias a partir del 25 de mayo de 1996, se le deben respetar porque forman parte del patrimonio  penitenciario del preso (Auto 94/99 AP Madrid sección 5ª de 28 de enero de 1999). En   ocasiones   se   puede   llegar   a   plantear   por   parte   del   centro   penitenciario   que   para   la   concesión   de  redenciones   extraordinarias   habría   que   completar   el   período   mínimo   de   15   días   de   desempeño   de   los  destinos. Esto no es legal, porque no existe ninguna norma que establezca un tiempo mínimo de desempeño  del trabajo para que se puedan aplicar las redenciones.  En todo caso, la cárcel puede poner un período de  prueba hasta asignar definitivamente el destino, pero si concurren las condiciones de laboriosidad, disciplina  y   rendimiento   en   el   trabajo,   aunque   el   desempeño   sea   inferior   a   15   días,   se   tienen   que   abonar   las  correspondientes redenciones extraordinarias (Auto 911/99 AP Madrid sección 5ª de 20 de junio de 1999).

-¿Se pueden anular una redenciones ya aprobadas por el Juzgado de vigilancia penitenciaria? No. si un Juzgado ha aprobado un número concreto de redenciones, aunque luego se demuestre que en esos  períodos estaba imposibilitado para redimir, ya no se pueden anular. Las resoluciones judiciales adquieren firmeza  de no interponerse contra ellas recurso alguno en tiempo y forma por parte de los sujetos legitimados. Ello significa  que un auto de un Juez de Vigilancia Penitenciaria en el que se haya abonado un determinado beneficio a un preso,  si no recurrido en tiempo y forma por el fiscal o el propio letrado, se convierte en firme e invariable ( Auto de AP 2  Cádiz de 12.10.2000). Dicho de otra forma, en aras al respeto al principio de seguridad jurídica y la interdicción de  la arbitrariedad, no es posible que, en el seno de las relaciones  de sujeción especial, la administración penitenciaria  reconozca unos derechos penitenciarios, logre que estos sean autorizados por el Juez de Vigilancia, pasando así a  formar parte "del patrimonio penitenciario" del penado, y luego antes o al mismo tiempo pretenda negarlos  alegando que su concesión era defectuosa (Auto AP Cádiz de 21.3.2002).

-¿Ante que Juzgado de Vigilancia Penitenciaria hay que reclamar el abono de redenciones ordinarias o extraordinarias atrasadas? El Juez de Vigilancia del lugar en que se halle el Centro Penitenciario en que se realizaron los trabajos, estudios o  actividades en que el interesado basa su reclamación y no del lugar del centro en que se encuentre cuando eleve la  queja (Criterio 2 reunión JVP enero 2003), porque aquél es más adecuado por razones de inmediación, objetividad  y mejor conocimiento de los criterios para la concesión de las redenciones extraordinarias aplicadas en la cárcel en  que permaneció el interno que interpone la queja en el período en que presumiblemente se generaron redenciones  reclamadas. 

9. ¿Pueden redimir los presos preventivos? Sí. A este respecto el art. 100 CP 1973 establece que la redención es aplicable, a efectos de liquidación de  condena, a los reclusos que hayan estado en prisión preventiva. Para ello, una vez que sea firme la sentencia  condenatoria, la redención obtenida durante la prisión preventiva, puede ser abonada si durante la misma se  hubiesen reunido los requisitos necesarios (modelo número 47.b) .

10. ¿Se puede redimir durante el cumplimiento de los arrestos sustitutorios por impago de multa? Sí. El arresto sustitutorio en caso de impago de multa, al participar de la naturaleza de las penas privativas de  libertad (art. 35 CP 1995) también puede ser objeto de redención (criterio de actuación de los Jueces de  Vigilancia número 58).

11. ¿Se puede redimir con independencia del grado en el que se esté clasificado? Sí.   Pueden   redimir   todas   las   personas   presas   independientemente   del   grado   de   tratamiento   en   que   se  encuentren clasificadas.

12. ¿Tiene derecho a redención ordinaria/extraordinaria quien está destinado en un centro de régimen abierto?   Si bien el Reglamento de los Servicios de Prisiones exige que el trabajo realizado fuera de la prisión pueda  ser   desarrollado   en   destacamentos   penitenciarios,   tanto   la   Ley   Orgánica   General   Penitenciaria   como   el  Reglamento   Penitenciario,   normas   posteriores   al   Reglamento   de   los   Servicios   de   Prisiones   y   de   rango  superior a éste, permiten (art. 188 RP) la posibilidad de que los internos en régimen abierto realicen trabajos  por sistema de contratación ordinaria en empresas libres. Asimismo, los artículos 27.1 LOGP y 185.1 RP  1981  prevén  que  los  internos  realicen  su  trabajo  dentro  o  fuera  de  los  establecimientos;  finalmente,  los  artículos 210 y 105 RP 81  posibilitan la concesión de recompensas por el rendimiento en el trabajo (artículo  105 a) RP 1981), entre las que cabe conceder beneficios penitenciarios. En consecuencia, las normas penitenciarias señaladas (LOGP y RP) no contienen ninguna referencia a la  necesidad de que los trabajos se presten en destacamentos penitenciarios, lo que implica la posibilidad de que  la actividad laboral se realice por el sistema de contratación ordinaria con empresas libres. Por lo tanto, las  normas de la LOGP y RP deben prevalecer sobre el Reglamento de Prisiones a los efectos de redención. 

De esta manera se posibilita la aplicación de redención (tanto la ordinaria como extraordinaria) por el trabajo  prestado en dichas empresas. En conclusión, lo característico de la relación laboral penitenciaria se deriva  más que del lugar de cumplimiento, de la especial relación que tiene el interno con el empleador y la de aquél  con   la   administración   penitenciaria   Entre   la   prestación   intra   y   extrapenitenciaria   no   median   diferencias  sustanciales que impidan el reconocimiento de los efectos extralegem que se derivan de la redención de  penas, y de los que son acreedores en régimen de igualdad los titulares de ambas situaciones jurídicas (Auto  JVP Tenerife de 4.09.00). Esta redención hay que solicitarla a la Junta de Régimen, aportando todos los datos de la empresa y relación  laboral. Si rechaza la petición hay que interponer un recurso de Queja ante el Juez de Vigilancia. Si éste  tampoco accede a lo solicitado hay que interponer un Recurso de Reforma ante el Juzgado de Vigilancia y  posteriormente, si se vuelve a denegar lo solicitado, hay que formalizar un Recurso de Apelación ante la  Audiencia Provincial (modelos números 49 y 50).

13. ¿Se puede redimir en libertad condicional? Entendemos que sí por los siguientes motivos: a) La libertad condicional es temporalmente la última fase de la ejecución penal. No existe discusión, ni  doctrinal ni legal acerca de que la libertad condicional es una fase de cumplimiento de la condena. A este respecto,  el   artículo   74   LOGP   establece   que   las   penas   privativas   de   libertad   se   ejecutarán   según   el   sistema   de  individualización científica, separado en grados, el último de los cuales será el de libertad condicional según  determina el Código Penal. Por ello, la doctrina no ha dudado en llamar a la libertad condicional «cuarto grado»  por lo que, habiendo alcanzado éste, hay que entender que el penado tendrá los mismos derechos que las demás  personas condenadas que se encuentren en los restantes grados de cumplimiento de la pena. b) El art. 100 del CP 1973 recoge únicamente dos casos en los que no se podrá redimir pena por el trabajo,  ninguno de los cuales es o, se refiere, a la situación de libertad condicional. c) Si mediante la prestación de trabajo dentro de prisión se pretende que la persona presa pueda reducir la  duración   del   cumplimiento   de   la   condena   (redención   de   penas),   no   cabe   restringir   este   beneficio  exclusivamente a la posibilidad de poder adelantar la libertad condicional, extinguiéndose en ese momento el  derecho que recoge el art. 100 CP 1973, sino que la finalidad del mismo se ha de extender a cualquier ventaja  que pueda obtener el penado en orden a un efectivo cumplimiento anticipado de la condena, pues de otro  modo   se   encontraría   en   peor   situación   respecto   de   aquellos   otros   presos   a   quienes,   por   cualquier  circunstancia, no les haya sido concedido la posibilidad de cumplir en libertad la última fase de la pena (Auto  AP 5ª Madrid 361/1997 de 2 de abril de 1997). d)   Dentro   de   nuestro   sistema   penitenciario   el   trabajo   es   considerado   un   elemento   fundamental   del  tratamiento (art. 26 LOGP). Por ello, el trabajo que se desarrolla durante el cumplimiento de la libertad  condicional (fase de ejecución de la condena en nuestro sistema progresivo de individualización científica),  debe ser considerado como penitenciario.  e) Otra cuestión es la discusión sobre si el trabajo realizado fuera de prisión es o no penitenciario. Ya  hemos   explicado   anteriormente   que   el   Reglamento   de   Servicios   de   Prisiones   exige   para   que   el   trabajo  realizado fuera de la prisión sea considerado penitenciario que éste deba ser desarrollado en destacamentos  penitenciarios. No obstante, tanto la Ley General Penitenciaria como el Reglamento Penitenciario, normas  posteriores ambas al Reglamento de los Servicios de Prisiones y de rango superior a éste, reconocen en los  artículos 27.1 LOGP y 185 RP de 1981, la posibilidad de que los internos realicen trabajo por sistema de  contratación ordinaria de empresas libres, tanto dentro como fuera de los establecimientos penitenciarios.  Asimismo, los artículos 210 y 105 RP posibilitan la concesión de recompensas por el rendimiento en el  trabajo entre los que se encuentra (art. 105 a) RP) la concesión de beneficios penitenciarios. Por ello, no hay  ningún obstáculo legal para que la redención ordinaria y extraordinaria pueda ser aplicada durante el período  de libertad condicional (Auto  AP 5ª Madrid, de 2 de abril de 1997). f) Alguna discusión ofrece la cuestión que se refiere al término «reclusos», entendiéndose por éstos,  solamente los que se encuentran en la cárcel, y no los liberados; pero desde una perspectiva amplia, recluso  es quien se haya condenado a penas privativas de libertad, razón por la que el propio código necesitaba  individualizar que no a todos ellos sino sólo a los que lo fueran a penas de reclusión, prisión o arresto mayor  (Auto de AP 5ª de 16 de julio de 1998 y 5 de mayo de 1998). g) La circular 2/1992 de la Dirección de Servicios Penitenciarios de la Generalidad de Cataluña establece  la posibilidad de redención durante la libertad condicional. h)  La   concesión de  redención para  quien  trabaja  durante  la  libertad  condicional  supone  dar  un  trato  diferenciado positivo respecto de quien no trabaja, debido a que en ningún caso el no trabajar supone la  revocación (Auto 495/98 AP Madrid de 5 de mayo de 1998). Hay que solicitar la redención al Juez de Vigilancia Penitenciaria aportando copia del contrato de trabajo y  de   todas   las   nóminas   que   acrediten   la   actividad   laboral.   Si   se   deniega,   hay   que   interponer   Recurso   de  Reforma y Subsidiario de Apelación; posteriormente al Tribunal Constitucional (modelos números 51 y 52).

14. ¿Se puede redimir cuando la pena se cumpla en un centro de rehabilitación de drogodependencias? Sí. Si el penado está cumpliendo penas privativas de libertad en una comunidad terapéutica tiene derecho a que se  le apliquen las redenciones. No es trascendente a estos efectos que dicho precepto hable de «reclusos». De cualquier  modo, el penado se encuentra recluido en un centro extrapenitenciario. Para la concesión el centro debe informar  sobre la conducta, las tareas y su motivación al respecto (Auto JVP de Ciudad Real de 8 de octubre de 1994). Es  más,   se   ha  llegado  a  plantear   que   no  es  necesario  que  se   acredite   el  trabajo  efectivo   dentro  del   Centro   de  rehabilitación. Es suficiente con que no exista constancia de que el penado hubiese rechazado una propuesta de ese  tipo en aquél lugar (Auto AP 2ª de Albacete de 9 de mayo de 1995) (Modelo número 55).

15. ¿Sobre qué pena se establece la redención cuando se fija el límite de cumplimiento en treinta años o cuando se aplica el artículo 76.1 CP 1995 (art. 70.2 CP 1973) para fijar el triple de la pena máxima? En los casos de concurso real de delitos (tantos hechos como delitos –suma de penas impuestas–), la pena  que tiene que servir de punto de referencia para la aplicación de los beneficios penitenciarios es la resultante  de los criterios de acumulación que se establecen en los artículos 76 CP 1995 (triple de la mayor o 20, 25 ó  30 años).  Por ejemplo, si a una persona la condenan a 7 delitos de 5 años cada uno, se tiene que aplicar el límite de  cumplimiento de  20 años según lo establecido en el art. 76.1 CP 1995. La redención se establece sobre los  veinte años, y no sobre cada pena en concreto.

16. ¿Puede redimir un penado que se encuentra internado en un establecimiento psiquiátrico en cumplimiento de una medida de seguridad? Sí, cuando una persona después de cumplida la medida de seguridad en un psiquiátrico debiera continuar  cumpliendo una   pena   privativa  de   libertad  en  una   cárcel,  se  debe   abonar  el  tiempo  pasado  en   aquellos  establecimientos a efectos de redención de penas por el trabajo como si se tratara de una prisión preventiva.  Todo ello se desprende de una interpretación analógica y extensiva de los preceptos correspondientes.

17. ¿Cuándo se suspende la redención de penas por el trabajo? Se suspenderá la redención de penas si la persona presa se niega voluntariamente a trabajar o si se le impone  una sanción. No obstante, por imperativo reglamentario, la redención no se suspenderá aunque se interrumpa  la actividad laboral en los siguientes casos: accidente de trabajo, enfermedad laboral, reclusas en período de  gestación,   días   festivos   y   días   perdidos   por   fuerza   mayor,   destino   a   otro   establecimiento   o   enfermedad  suficientemente acreditada (art. 70 RSP). Por otro lado, el aislamiento en celda no interrumpe necesariamente el beneficio de la redención de penas por  el trabajo, en tanto persistan las causas determinantes de su concesión (criterio 48 RJVP). La suspensión durará tanto tiempo como se mantengan las situaciones indicadas. No es necesario, en caso de  sanción disciplinaria, esperar a la rehabilitación de la misma para volver a redimir. Solamente se suspenderá durante  el cumplimiento efectivo.

18. ¿Cuándo se pierde la redención de penas por el trabajo? El derecho a redimir se pierde cuando el penado realice un intento de evasión, consiga o no su propósito, y  cuando reiteradamente observe mala conducta durante el cumplimiento de la condena. Se entenderá «mala  conducta» si el penado cometiera nueva falta grave o muy grave sin haber obtenido la invalidación de las  anteriores, conforme al artículo 116 RSP de 2 de febrero de 1986. Pero no es suficiente que en el acuerdo de  baja de redención se aluda a "las múltiples sanciones graves y muy graves", sino que debe constar la entidad  de las faltas, hechos que las motivaron, las fechas en que fueron cometidas, si han sido o no canceladas y  cuando,   si   los   acuerdos   sancionadores   fueron   recurridos   y   la   resolución   final   de   éstos   (Autos   1282/98,  133/99, 229/99 y 396/00 AP Madrid sección 5ª). En el primer caso, la persona quedará inhabilitada para redimir el tiempo que le quede por cumplir de la  causa que hubiese quebrantado; en el segundo, podrá ser rehabilitado una vez que le haya sido invalidada de  su expediente la anotación de la falta (art. 73 RSP).  Ahora bien, en el caso de quebrantamiento, los Jueces de Vigilancia han añadido dos precisiones en sus  criterios de actuación: a) Se exige la declaración de este nuevo delito en sentencia firme (criterio 49 RJVP). b)  La   incapacidad  para  redimir  o  la  pérdida  de  redención  de  penas  deberá  referirse  únicamente  a  la  condena quebrantada con independencia de que en la misma causa o sumario se hayan impuesto al penado  otras condenas. 

En éstas sí podrá ser rehabilitado para redimir una vez extinguida la condena quebrantada o por aplicación  del artículo 118 del Código Penal (criterio 50 RJVP).

19.¿Puede darse de baja en redención a una persona cuando no se le notificó el acuerdo de baja? La baja en redenciones debe ser propuesta razonadamente por el centro penitenciario y acordada, también  razonadamente, por el Juez de Vigilancia, en base al deber general de motivar las resoluciones judiciales (art.  120.3 CE) y al mandato legal al Juez de Vigilancia de hacer cumplir la pena impuesta con las modificaciones  que pueda experimentar y aprobar las propuestas que puedan suponer un acortamiento de la condena, además  esa   resolución   debe   hacerse   al   interno   para   que   pueda   recurrir   en   apelación   (AUTO   AP   5   Madrid   de  29.6.2001). Por ello, si la resolución judicial de baja no fue notificada a la persona presa (no consta), se le  deben   abonar   esos   días,   porque   se   generó   una   situación   de   indefensión   proscrita   en   el   art.   24   de   la  Constitución debido a que la resolución judicial de baja en redención es restrictiva de derechos (Auto JVP 1  de Madrid de 22 de julio y 7 de septiembre de 1998, Autos 1075/99, 229/99 AP Madrid sección 5ª, Auto JVP  Castilla­León de 17 de noviembre de 1998) (Auto JVP Sevilla de 13 de marzo de 1998) .  Se puede pedir que vuelvan a conceder las redenciones retiradas si se demuestra que no se notificó la baja en  redención. Para ello hay que pedir a la oficina de régimen los períodos que a lo largo de la condena se ha  estado   con   la   redención   cortada;   y   posteriormente   hacer   una   queja   al   juez   de   vigilancia   solicitando  información acerca si se ha emitido resolución judicial de baja y ésta ha sido notificada. La notificación exige  que el interno la haya firmado y que se haya notificado, pues puede ocurrir que la resolución de baja no  exista, o que exista pero que no se haya notificado, en cuyo caso puede notificarse y a partir de ese momento  se abre el plazo de impugnación de la misma, sin perjuicio de los efectos que el transcurso del tiempo haya  podido producir en orden a la constatación de la existencia de las faltas, e incluso, en orden a la invalidación  de las sanciones (Auto AP 5 Madrid de 29.6.2001). No importa que hayan pasado varios años; se puede pedir  cuando se quiera. No es suficiente con que se haya notificado el acuerdo sancionador, sino, el judicial de baja en redención  (Auto JVP Navarra de 7 de octubre de 1998, 19 de febrero y 4 de marzo de 1999 y Auto JVP Burgos a 9 de  diciembre de 1998). (Modelo número 47.c).

20.¿Puede denegarse la redención a pesar de haber realizado una trabajo porque falta la propuesta de destino? No.   Si   una   persona   ha   estado   trabajando,   por   ejemplo   en   el   economato,   y   así   se   puede   probar   por   la  declaración de otros presos y de los propios funcionarios que lo permitieron, no se le puede privar del  derecho a redimir por un error, sino que se le tiene premiar con los beneficios del trabajo realizado (Auto  1130/98 AP Madrid Sección 5ª de 10 de noviembre de 1998). 

21. ¿Puede perderse el derecho a obtener redenciones por haber intentado la fuga cuando se estaba en prisión provisional? No. El Código Penal de 1973, recoge los supuestos a los que se aplica la redención y también los supuestos en los  que se pierde. Así en el párrafo 2 del art. 100 CP 1973 se establece que «no podrán redimir pena por el trabajo  quienes quebranten condena o intentasen quebrantarla aunque no lograsen su propósito». Es claro que el Código  Penal establecía que los beneficiarios podían ser tanto los condenados como los preventivos, pero los que perdían el  beneficio sólo eran los que quebrantasen la condena. El concepto de condena es jurídicamente inseparable del de  sentencia condenatoria firme. De manera que, a quien no se le haya condenado por sentencia firme, no se le puede  privar de la redención aunque se fugue estando en prisión preventiva. De la misma manera, el Código Penal de 1973 señala dentro del Libro II el rótulo «del quebrantamiento de  condena y de la evasión de presos», y, por si no fuera suficiente clara la distinción, establecía a continuación  «los sentenciados o presos que quebrantaran su condena, prisión, conducción o custodia serán castigados  a...» lo que remarcaba que este delito podía cometerse por presos sentenciados, por presos no sentenciados, y  hasta por detenidos. Cuando el Código Penal en su artículo 100 ha querido decir que la pérdida del beneficio  de redención la sufrirían los que quebrantasen la condena, es eso lo que ha dicho sin extender el supuesto de  pérdida a los presos preventivos. A igual conclusión se llega en el análisis del RSP que, en todo caso, sería nulo por el principio de jerarquía  normativa si se opusiera en esta materia a una ley como el Código Penal. Si bien el artículo 73 se refiere  genéricamente a los que realicen intento de evasión (lo que podía incluir a los presos preventivos), es claro  que ese artículo se encuentra en la sección tercera del capítulo séptimo que se inicia en el art. 65 con una  declaración   de   conformidad   con   el   art.   100   del   entonces   vigente   Código   Penal,   y   que   se   refiere  sistemáticamente a que pueden redimir los condenados desde que sea firme su sentencia (art. 65.1) o desde  su resolución firme (art. 65.2) y que anticipándose al art. 73 RSP establece que no podrán redimir (art. 65.3  A) quienes quebrantaren condena o intentasen quebrantarla. 

Refiriéndose continuamente a los penados y no a los preventivos en los arts. 67, 68, 70, 71, 72. En otras  palabras tampoco el citado Reglamento prevé la posibilidad de que los presos preventivos pierdan el derecho  a redención para la pena que más tarde se le imponga en una causa. De  todo ello  se   deduce   que  el   intento de  evasión  tiene   siempre  consecuencias   penales,  lo   protagonicen  penados o presos preventivos. Ahora bien, sólo tiene consecuencias penitenciarias si lo protagonizan los  penados (Auto 214/1998 AP 5ª Madrid 214/1998 de 24 de febrero, 664/1998 de 29 de mayo y 657/98 de 28 de  mayo de 1998).

22. ¿Supone el quebrantamiento de condena la pérdida retroactiva de la redención obtenida durante la condena que se está cumpliendo? El problema reside en saber si se pueden revocar los días de redención ya concedidos por el tiempo que se  lleve cumpliendo una condena que posteriormente se quebranta. Entendemos que no. El artículo 73 del RSP dice textualmente: «cuando realice intento de evasión, consiga o  no su propósito. En este caso quedará inhabilitado para redimir en lo sucesivo». La letra de este artículo  constituye una previsión de futuro y no una sanción de pérdida de días redimidos (Auto JVP Alicante 26 de  octubre de 1994). En este mismo sentido, el Auto del Juzgado de Vigilancia de Castilla–León de 8 de octubre  de 1991 ha señalado que no se deberá dar de baja en redención por quebrantamiento de condena hasta que no  exista una sentencia firme que así lo declare. A partir de ese momento se podrá dar de baja desde el día en  que se quebrantó la condena. Igualmente, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 30 de octubre de 1989 señala que la pérdida de  redención no puede tener efecto retroactivo desde el principio de la condena quebrantada, sino desde el día  en que se produce el quebrantamiento porque la redención constituye cumplimiento de condena y éste, como  forma de extinción de la responsabilidad criminal, no es condicionado sino absoluto y, por ello, irreversible a  menos que concurra la renuncia expresa del beneficiario. 

23. ¿Qué ocurre si el penado quebranta una condena que está refundida con otras? En estos casos los jueces hacen una distinción. 

a) Por un lado si se trata de una limitación de penas del art. 76.1 CP 1995 la jurisprudencia está dividida.  Vamos a ofrecer las dos posiciones mantenidas:  – Cuando se aplica el art. 76 CP 1995 (70.2 CP 1973) se establece que el máximo de cumplimiento  de la condena no exceda del triplo de la mayor o de 20, 25, ó 30 años, declarando extinguidas las que  procedan desde las que ya impuestas cubran dicho máximo. La aplicación de este precepto no genera una nueva condena, sino que establece simplemente un máximo de  cumplimiento  de   las   penas   impuestas   manteniendo   éstas   su   individualidad   a   excepción   de   aquella   pena  durante la cual se alcanza ese tope legal y las siguientes; se trata de un cumplimiento sucesivo hasta un límite  (20, 25 ó 30 años) llegado el cual, las no cumplidas que son las restantes, quedan extinguidas. Por ello, si se  produce un quebrantamiento de la pena que se hallaba cumpliendo en el momento de la evasión, y que se  halle integrada en este límite máximo debe entenderse que la pérdida de la redención se produce en la pena  que se hallaba cumpliendo, y no en la resultante de la aplicación del límite del 76, pues en tal caso podría  suponer un perjuicio para el condenado, lo que está pensado en su beneficio (Auto JVP de Bilbao de 31 de  diciembre de 1987). Para lo cual hay que determinar qué pena estaba cumpliéndose; una vez cumplida la  misma sin redención, se vuelve al cumplimiento de las restantes nuevamente refundidas con base en los  criterios art. 76 CP. Para otra parte de la doctrina, la condena resultante de la aplicación del art. 76.1 CP 1995 (20 años o triple de  la máxima) es una única condena, en la que las demás pierden su autonomía, y, por ello, si aquella se  quebranta, ya no se podrá redimir durante el tiempo que quede por cumplir hasta los 20, 25 ó 30 años.  No obstante, para estos casos, se puede plantear una solución: si el cómputo de la condena que reste de  cumplimiento («a pulso», sin redención) es más perjudicial que el cumplimiento individual de las condenas  sin la limitación del art. 76.2 CP habría que solicitar al Juzgado o Tribunal que realizó la limitación de penas  del art. 76.2 CP que dicte Auto por el que se deshaga la refundición y se vuelva a la situación anterior, para  que de esta manera se pueda redimir en todas las causas a excepción de la quebrantada.  También   podría   solicitarse   una   nueva   limitación   del   art.   76.2.   CP   en   la   que   no   se   incluya   la   causa  quebrantada (situación similar se resolvió en el Auto de JVP de Sevilla de 21 de julio de 1987 en el que se  excluye la condena quebrantada de la acumulación (art. 76.2 CP) realizada por la AP de Granada para poder  determinar la pena que tiene que cumplir con redención). En   conclusión,   como   ya   hemos   justificado   anteriormente   ni   la   letra   ni   el   espíritu   del   artículo   76.1   CP  permiten afirmar que se esté ante una nueva pena, distinta por lo tanto, y no ante un límite máximo de tiempo  de privación de libertad.  Si estamos ante una norma que tiende a favorecer al penado limitando el cumplimiento de la condena no 

puede provocar efectos contra éste. Basta pensar que si la pérdida de las redenciones alcanzara a todo el  tiempo de privación de libertad aún no transcurrido –pena aún pendiente–podría ocurrir que la aplicación del  art. 76.1 CP le perjudicara (Auto AP 5ª Madrid 147/1998 de 12 de febrero). b) Cuando se trata de condenas refundidas (enlazadas) a efectos de libertad condicional (art. 193.2 RP), es  obligación de la prisión realizar los cálculos necesarios para determinar en que momento del cumplimiento de la  condena se produjo el quebrantamiento o intento de la misma.  Una vez delimitada la condena y para determinar la fecha hasta la cual no se puede volver a redimir, se utiliza  la hipótesis de que el penado puede conseguir la libertad condicional en esa condena. Es decir, los cálculos  para determinar el tiempo durante el que no se puede redimir se efectúan sobre las tres cuartas partes de la  condena   quebrantada   que   estaba   cumpliendo.   Una   vez   alcanzada   las   tres   cuartas   partes   de   esa   condena  quebrantada   hay  que   volver   a   proponer   la   aplicación   del   beneficio   en   el   cumplimiento   del   resto   de   las  condenas.

24. ¿Se puede redimir de forma extraordinaria estando dado de baja en forma ordinaria? La respuesta a este problema no es pacífica. La baja en redenciones ordinarias por causas disciplinarias o por  quebrantamiento de condena no lleva automáticamente a la desaparición de las redenciones extraordinarias.  Ambas redenciones tiene distinta naturaleza (Auto 295/99 AP Madrid sección 5ª de 4 de marzo de 1999;  Auto JVP Castilla­La mancha num 1 de 5 de octubre de 1998). La ordinaria se concede por motivo de trabajo. La extraordinaria se asimila más a la figura de la recompensa  de los artículos 46 LOGP, 105 y 106 RP de 1981. Para fundamentar esta afirmación nos basamos en los  siguientes argumentos: a)   Acudiendo   a   criterios   de   interpretación   gramatical,   los   términos   utilizados   en   la   definición   de  recompensa (artículo 46 LOGP) y de redención extraordinaria (artículo 71.3 LOGP) son análogos. A este  respecto, el artículo 46 establece: «los actos que pongan de relieve buena conducta, espíritu de trabajo y  sentido de la responsabilidad en el comportamiento personal... será estimulado por alguna de las siguientes  recompensas: ...». Por otra parte, el artículo 71.3 establece que: las redenciones extraordinarias se concederán  en razón de circunstancias especiales de laboriosidad, disciplina y rendimiento en el trabajo. b)   La   condición  de   recompensa   se   ajusta   más   al   principio   de   individualización   científica,   porque   se  pueden conceder dependiendo de su interés, colaboración en el tratamiento (el trabajo es parte de él), la  laboriosidad, la buena conducta, etc.  c) La única forma de salvar la infracción del principio de jerarquía normativa (art. 9.3 CE) que se origina  con la existencia de redenciones extraordinarias al quedar modificado por vía de Reglamento lo dispuesto en  el artículo 100 del Código Penal 1973, es otorgándoles la naturaleza de recompensas. Por ello, si se ha producido una pérdida de redención ordinaria, no hay impedimento legal alguno para que se  pueda   continuar   aplicando   la   redención   extraordinaria.   En   este   mismo   sentido,   el   Auto   del   Juzgado   de  Vigilancia Penitenciaria de Castilla­León núm. 1 de 2 de junio de 1992 y el Auto AP 5ª Madrid 322/1997 de  20 de marzo (modelos números 53 y 54). No obstante son pocos los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria que  lo entienden así. A pesar de lo dicho, si existe mala conducta reiterada las recompensas (redenciones extraordinarias) pueden  no concederse porque van en contra del sentido legal de la recompensa (Auto 295/99 AP Madrid sección 5ª  de 4 de marzo de 1999). En   caso  de   fuga,   consumada   o  intentada,   no   se   pierde   el   derecho   a   la   redención   extraordinaria   (Autos  1493/98, 169/99, 456/99 de AP Madrid sección 5ª).

25. ¿Se pueden denegar las redenciones extraordinarias por la realización de actividades en base a la gravedad del delito cometido? No. En algunas prisiones a determinados presos les han denegado las redenciones extraordinarias porque el  delito por el que fueron condenados era muy grave. Pero, aun en estos casos, si se realiza una actividad  dentro de prisión que para la generalidad de los reclusos les permite la obtención de días de redención  extraordinaria, en ningún caso se les puede denegar a unos presos determinados en base al delito cometido.  Si la infracción del deber de trabajar puede llevar aparejada una sanción, el ejercicio del derecho al trabajo y  el cumplimiento del deber han de tener la recompensa que legalmente se establece. Los estímulos externos  para el desempeño durante un tiempo breve o largo de dicho trabajo no pueden ser exclusivamente negativos  –sanción por incumplimiento– sino también, y primordialmente positivos –recompensa por cumplimiento–  (Autos  428/1998, de 23 de abril; 422/1998, de 17 de abril y 726/1998 de 10 de junio, de AP Madrid sección  5ª).

26.¿Se puede conceder redención a las personas que hayan estado en prisión preventiva en otros países? Sí, siempre que se acredite con un informe del centro penitenciario extranjero en el que estuvo ingresado que  realizó destinos o trabajos. Para que se puedan conceder las redenciones extraordinarias de las tareas que se  presenten se debe desprender de las mismas que se realizaron en condiciones de laboriosidad, disciplina y  rendimiento. Hay que solicitar la redención a través de un escrito dirigido a la Junta de Tratamiento para que  las apruebe el Juez de vigilancia penitenciaria (Auto de Badajoz de 19 de julio de 1999, 14 de septiembre de  1998, 23 de julio de 1999). A la vista del Convenio Europeo sobre traslado de personas condenadas de 1993 no parece que exista  inconveniente de que se aprueben las redenciones mencionadas: a) en el artículo 9.3 se señala que el  cumplimiento de la condena se regirá por la Ley del Estado de cumplimiento; es decir, la española que  reconocía las redenciones en el CP de 1973 y la legislación penitenciaria; b) En el art. 12 del Convenio  se dice que cada Parte podrá conceder amnistía, indulto y aún no contemplando la redención, como es  lógico al ser una institución peculiar española, lo cierto es que puede establecerse una cierta analogía  con   el   indulto   pues   si   bien   no   son   equiparables   por   su   naturaleza   jurídica,   formalidades,   órgano  competente, tiene la consecuencia idéntica de acortar pena (Auto JVP A Coruña de 9 de mayo de  1997); c) El lugar donde se preste el trabajo es indiferente pues se está reconociendo el derecho a  redimir a los internados en centros psiquiátricos cuando terminan el cumplimiento de la pena e inician  el cumplimiento subsiguiente de la pena, como si se tratase de prisión preventiva. De la misma forma  se entiende para los penados que se encuentran prestando trabajos en el exterior (régimen abierto o  libertad condicional ­Circular 2/1992 de la Generalitat de Cataluña). De lo que se deduce que el lugar  de prestación del trabajo a efectos de redención es indiferente, llegando a la conclusión de que el  trabajo realizado en prisiones extranjeras también puede ser computado a efectos de redención (Autos  JVP Málaga de 30 de octubre de 1996 y 18 de abril de 1997).No obstante existen otras resoluciones  judiciales que rechazan esta posibilidad. Otras, que el recluso acredite que tiene redenciones obtenidas  durante la prisión preventiva, o que proponga los medios de prueba para ello, pues de acreditarse su  cómputo para la extinción de la pena no es contrario al cumplimiento del resto de la misma conforme a  la legislación española y significaría simplemente que el resto es de menor extensión (Auto AP Madrid  de 2.06.00)

Capítulo 10

CACHEOS PERSONALES Y REGISTROS EN LAS CELDAS

1. ¿Qué es un cacheo personal? Es  un acto  destinado  a  descubrir  si la  persona  presa  oculta  en  su  cuerpo  o,  entre  sus  ropas,  sustancias  prohibidas u objetos peligrosos.

2. ¿Pueden realizarse cacheos personales? Sí, siempre y cuando se cumplan unos requisitos mínimos al practicarlos y exista una justificación clara para  hacerlos. Los cacheos son un medio para descubrir algún objeto prohibido que lleve el preso, pero su práctica  nunca puede consistir en una sanción encubierta. 

3.¿Qué derechos fundamentales puede quedar afectados por un cacheo? El derecho a la intimidad personal consagrado en el 18.1. Se vincula a la personalidad y de él se deriva el  derecho a la dignidad que el art. 10 CE reconoce. La intimidad personal entraña constitucionalmente la  existencia   de   un   ámbito   propio   y   reservado   frente   a   la   acción   y   el   conocimiento   de   los   demás   que   es  necesario   para   mantener   una   calidad   de   vida   mínima   en   la   vida   humana   (SSTC   231/1988;   179/1991;  20/1992).   De   la   intimidad   personal   forma   parte,   según   tiene   declarado   el   Tribunal   Constitucional,   la  intimidad   corporal,   de   principio   inmune   en   las   relaciones   jurídico­públicas,   frente   a   toda   indagación   o  pesquisa que sobre el propio cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona. De esta forma  queda   protegido   por   el   ordenamiento   jurídico   el   sentimiento   de   pudor   personal,   en   tanto   responda   a  estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la propia comunidad (STC 37/1989, 120/1990, 137/1990).  El Tribunal Constitucional también ha puesto de relieve que las consecuencias más dolorosas de la pérdida de  la libertad es la reducción de la intimidad de los que sufren privación de libertad,  pues quedan expuestas al  público muchas actuaciones que se consideran  íntimas o privadas. No impide que se puedan considerar  ilegítimas aquellas medidas que reduzcan más allá de lo que la ordenada vida en prisión requiere (STC  89/1987).

4. ¿En qué casos pueden realizarse los cacheos? Legalmente,   los   cacheos   sólo   están   justificados   cuando   concurran   motivos   de   seguridad   concretos   y  específicos, y cuando existan razones individuales y contrastadas que hagan pensar que la persona presa  oculta en su cuerpo algún objeto peligroso o alguna sustancia que pueda causar daño a la salud o a la  integridad   física   de   las   personas,   o   que   sea   capaz   de   alterar   el   buen   orden/convivencia   del   Centro  Penitenciario (art. 68.2 RP).  De la norma reglamentaria se deduce claramente lo siguiente: a) La decisión de practicar un cacheo no puede tomarse de una manera arbitraria, caprichosa, ni de forma  sistemática. Debe hacerse con motivación suficiente y urgente necesidad (Auto JVP de Málaga de 13 de  enero de 1994, 4 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994). Además, en todo caso, es necesario hacer  una valoración entre la gravedad que supone el ataque a la intimidad de la persona presa, y si el cacheo es  imprescindible para asegurar la defensa del interés público que interesa proteger (Auto JVP de Castilla y león  de 29 de julio de 1997). A este respecto, el Auto mencionado señala que: "los cacheos con desnudo integral  podrán realizarse en las entradas y salidas al exterior de la prisión, pero no cuando se trate de salidas o  entradas dentro del módulo dentro de otros departamentos del centro penitenciario como el patio, locutorios,  oficinas etc. Tampoco podrán realizarse este tipo de cacheos cuando la finalidad del mismo sea encontrar  instrumentos metálicos porque se sospeche que se posean por unos internos o por la desaparición en talleres  en cuyo caso, se utilizarán arcos y raquetas". b) El motivo del cacheo debe justificarse ante el director (también debería exigirse ante Juez de Vigilancia  Penitenciaria) en cada caso concreto, así como su forma de realización, (STC 57/1994, de 28 febrero, Autos  del JVP de Soria de 15 de mayo de 1994 y del JVP de Ciudad Real de 30 de mayo de 1994).  Así, por ejemplo, no podrá considerarse justificación suficiente para la realización de un cacheo la simple  alegación de que en la generalidad de las prisiones las comunicaciones íntimas son el medio habitual para 

que los internos reciban desde el exterior objetos peligrosos o estupefacientes, ya que tal afirmación tiene un  carácter puramente genérico (STC 57/1994). Esa justificación tiene que quedar clara en el escrito que realice  el funcionario al director. Si no se recogen los motivos concretos e individuales que motivaron la práctica del  cacheo, éste será nulo (auto JVP Castilla La Mancha de 11 de marzo de 1997). En este mismo sentido, el  Auto del JVP de Madrid núm. 1 de 29 de abril de 1994 que recoge esta cuestión al señalar que: «...en materia  de limitaciones a un derecho fundamental la interpretación ha de hacerse siempre con carácter restrictivo. En  el caso de los cacheos exige que existan indicios o sospechas de que el interno pueda esconder algún objeto  prohibido en sus partes íntimas; sólo en este caso podrán autorizarse este tipo de cacheos integrales, pero no  como forma habitual dado el sentido restrictivo indicado por el Tribunal Supremo...».  A estos efectos,   según el art. 68.5 RP los funcionarios que realizaron el cacheo deberán dirigir un parte  escrito al Jefe de Servicios, especificando los cacheos con desnudo integral efectuados. Respecto de la necesidad de que los cacheos con desnudo integral se justifiquen y motiven las SSTC 218/02  de 25.11/2002 y 204/2000, de 24 de julio son muy clarificadoras. Los hechos que analizan son los siguientes:  “Al salir se negó a terminar de efectuar el cacheo y quitarse los calzoncillos a no ser presencia del jefe de  servicios, a pesar de que éste no se personó en el lugar, el interno acabó accediendo a lo que se ordenaba. La  orden de cacheo carecía de toda motivación”. El interno realizó sus alegaciones en descargo y solicitó como  prueba un careo con el funcionario actuante. Sin practicar la prueba, la Comisión Disciplinaria le sancionó  con privación de paseos de hasta 15 días. El interno recurrió, y el JVP num. 2 solicitó la norma de régimen  interior   en   virtud   de   la   cual   se   fundamentaba   el   cacheo   integral   tras   el   vis   a   vis.   Tras   sucesivos  requerimientos, el CP aportó acta de la sesión celebrada por su consejo de dirección de 24.3.97, en la que se  recogía  entre  otros  acuerdos, el de  someter a  los  internos  a cacheo  con  desnudo  integral  después de  la  celebración de comunicaciones íntimas y familiares. El JVP 2 estimó el acuerdo como fundamento de la  medida, añadiendo que no vulneró el derecho a la defensa al negarle motivadamente la prueba propuesta. En este caso es cierto que la medida fue adoptada en el marco de la relación de sujeción especial que vincula  al solicitante de amparo con al administración penitenciaria y que ésta ha de velar por el orden y la seguridad  del   centro   penitenciario.   Pero,   pese   a   la   naturaleza   de   la   relaciones   jurídicas   que   se   establecen   con   la  Administración, los internos conservan todos los derechos reconocidos a los ciudadanos por las normas de  nuestro ordenamiento, con excepción, obviamente, de aquellos incompatibles con el objeto de la detención, o  el cumplimiento de la condena; y que la actuación penitenciaria se deberá llevar a cabo “respetando en todo  caso, la personalidad humana de los recluidos y los derechos e intereses de los mismos no afectados por la  condena (art. 3 LOGP), entre los que la legislación penitenciaria garantiza el de la intimidad personal de los  internos. De otra parte es indudable que una medida de registro personal de los reclusos puede constituir en  determinadas   situaciones   un   medio   necesario   para   la   protección   de   la   seguridad   y   el   orden   de   un  establecimiento penitenciario. Y en tales situaciones se halla ciertamente las amenazas del orden interno y la  seguridad del CP, como ha reconocido la Comisión Europea de Derechos Humanos (decisión de 15 de mayo  de 1990, caso McFeel y otros), al declarar proporcionada a la finalidad perseguida una medida de registro  similar a la aquí impugnada. Ahora bien no es suficiente alegar la protección de intereses públicos, sino que es preciso ponerla en relación  con el derecho a la intimidad. Exige ponderar adecuada y equilibradamente la gravedad de la intromisión en  la intimidad y si la medida es imprescindible para asegurar la defensa del interés público que se pretende  proteger.  Ello requiere  la  fundamentación de  la  medida  por  parte  de  la  Administración    penitenciaria  y  posteriormente que los órganos judiciales puedan controlar la razón que lo justifique, a juicio de la autoridad  penitenciaria y atendidas las circunstancias del caso, el sacrificio del derecho fundamental. Hay que añadir que el art. 71.1 RP prescribe que las medidas de seguridad se regirán por los principios de  necesidad y proporcionalidad y se llevarán a cabo con el respeto debido a la dignidad y a los derechos  fundamentales,   especialmente   las   que   se   practiquen   directamente   sobre   las   personas.   Ante   la   opción   de  utilizar medios de igual eficacia se dará preferencia a los de carácter electrónico concretando el art. 68 “ por  motivos de seguridad concretos y específicos, cuando existan razones individualizadas y contrastadas que  hagan pensar que el interno oculta en su cuerpo algún objeto peligrosos o sustancia susceptible de causar  daño a la salud o integridad física de las personas o de alterar la seguridad o convivencia ordenada del  establecimiento, se podrá realizar cacheo con desnudo integral con autorización del jefe de servicios”. Y en  este caso, falta toda mención de seguridad. No se ha alegado por el centro penitenciario Madrid IV una  situación que por sí sola entrañase una amenaza para su buen orden que hiciera necesaria la medida aquí  discutida, ni tampoco que el comportamiento del ahora demandante de amparo pudiera generar la fundada  sospecha o indicios serios de que se tratase de introducir en el centro penitenciario  objetos o sustancias que  pudieran poner en peligro la seguridad o la convivencia ordenada en el establecimiento y será de añadir que 

en el expediente personal del actor no constaba la existencia de sanciones firmes por infracciones graves o  muy graves.   No cabe la expresión del Juzgado de vigilancia en el sentido de   que puede considerarse  justificación   suficiente   de   la   medida   la   simple   alegación   de   que   en   la   generalidad   de   las   prisiones   las  comunicaciones   íntimas   son   el   medio   habitual   para   que   los   internos   reciban   desde   el   exterior   objetos  peligrosos o estupefacientes; ya que sin entrar a cuestionar la certeza de tal afirmación basta reparar que sólo  posee un carácter genérico,  cuando lo relevante sería  a los  fines  de justificar  una medida que limita  el  derecho constitucional reconocido en el art. 18.1 CE es, por el contrario, que se hubiera constatado por la  administración.   penitenciaria   que   tal   medida   era   necesaria   para   velar   por   el   orden   y   la   seguridad   del  establecimiento, en atención a la concreta situación de éste o el previo comportamiento del recluso (STC  57/1994, de 28 de febrero). c) Deben existir «sospechas fundadas y concretas de que se va a introducir una sustancia prohibida, pero  nunca   se   puede   hacer   por   razones   de   prevención   general»   (sobre   determinados   grupos   como   medio   de  disuasión de determinadas conductas) Auto del JVP Granada de 31 de julio de 1995.  d) Los cacheos se podrán practicar cuando no quede otra vía de registro y se hayan utilizado previamente  todos los medios alternativos posibles, tales como el arco o la raqueta detectora de metales, los rayos X  siempre y cuando su uso no perjudique la salud y con control médico (Auto del JVP de Badajoz, 28 de  septiembre de 1989). Tanto los Rayos X como la ecografía se realizarán bajo la supervisión del Equipo  Médico,   absteniéndose   de   hacerlas   por   la   fuerza   y   contra   la   voluntad   del   interno.   Para   su   práctica   es  necesaria motivación suficiente y necesidad urgente, así como autorización judicial previa y consentimiento  del responsable sanitario, entregando al interno un resguardo de haberse realizado una placa  (STC 35/96, de  11 de marzo, Autos del JVP de Málaga de 4 de noviembre de 1993; 13 de enero de 1994 y 7 de febrero de  1994). La ecografía es un método totalmente inocuo para la persona presa (Auto del JVP de Madrid de 29 dde  noviembre de 1989). Sin embargo debemos plantearnos, como lo hace el JVP núm. 1 de Madrid en su Auto  de 13 de junio de 1991, si una situación determinada tiene la gravedad suficiente como para permitir la  utilización de este tipo de registros que constituyen un atentado contra la intimidad de las personas. Ahora bien, lo que no se justifica es la obligación de acudir al cacheo con desnudo integral porque los  aparatos mecánicos estén averiados. La doctrina señala que, en ningún caso, habría justificación a que los  reclusos viesen restringidos sus derechos a causa de deficiencias materiales del establecimiento en que se  encuentran ingresados. En el mismo sentido, el Auto del JVP de Málaga de 15 de marzo de 1994 señala «que  es responsabilidad de la Administración Penitenciaria que ambos instrumentos (el detector y la raqueta) se  encuentren en perfecto estado de funcionamiento».

5. ¿Quién puede ordenar los cacheos? Para la práctica de un cacheo es necesario que exista la autorización del jefe de servicios (art. 68.2 RP). Sin  embargo, en los cacheos con desnudo integral debería ser necesaria la autorización de la autoridad judicial  porque lo que está en juego es la vulneración de derechos garantizados por la Constitución: la intimidad y la  dignidad.  En este sentido se manifiesta el auto del JVP de Castilla­León núm. 1 de 21 de febrero de 1990: «sólo por  decisión judicial, que habrá que prever que su ejecución sea respetuosa con la dignidad de la persona y no  constitutiva de trato degradante, podrá disponerse tal afectación de la intimidad corporal». A este respecto, si  se   efectúa   la   búsqueda   de   un   objeto  determinado   que   puede   hallarse   en   las   axilas,   muslos,   antebrazos,  genitales cabría un cacheo integral, siempre con el consentimiento de la persona presa y autorización judicial  (aunque este requisito en la práctica no se tiene en cuenta por parte de los funcionarios). Los   Jueces   de   Vigilancia   Penitenciaria   han   establecido   en   sus   criterios   de   actuación   que   se   "inste   a   la  Dirección General a aunque por medio de una Instrucción se requiera a las dirección de las prisiones para  que se proceda a dar cuenta a los Jueces de Vigilancia penitenciaria de los cacheos con desnudo integral  practicados a los internos (Criterio 59), con el objeto de tutelar los derechos fundamentales y realizar el  control de la legalidad en la actividad penitenciaria. De esta forma el Juzgado de Vigilancia podrá examinar  los presupuestos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida acordada.

6. ¿Quién puede practicar los cacheos? Un  número  mínimo  de   funcionarios   del   mismo   sexo   que   la   persona   cacheada,   preservando,   en   todo   lo  posible, la intimidad (art. 68.3 RP). 

7. ¿Quiénes pueden ser sometidos a cacheos? Cualquier persona presa, ya que ni la Ley ni el Reglamento hacen referencia a posibles excepciones. Sin  embargo nosotros pensamos que tales excepciones deben existir. Tal sería el caso de mujeres gestantes o que  acaben de tener un bebé, así como cuando el preso se encuentre gravemente enfermo.

8. ¿En qué lugar deben practicarse? En una habitación cerrada y separada o en un lugar apartado de la vista de terceras personas (art. 68.3 RP).  Se debe habilitar, por tanto, una habitación a estos efectos (Auto del JVP núm. 2 de Madrid de 29 de enero de  1991). El motivo de esta privacidad es que «el desnudo integral ante personas desconocidas, así cuando no se  realice en un lugar público, crea en la persona que lo sufre una sensación de envilecimiento que bien podría  ser considerado como trato humillante o vejatorio»” (Auto del JVP de Sevilla de 20 de febrero de 1990). 

9. ¿De qué forma deben realizarse? Según el  art. 23 LOGP los cacheos «...se  efectuarán  en  los  casos,  con las  garantías  y periodicidad  que  reglamentariamente   se   determine   y   dentro   del   respeto   a   la   dignidad   de   la   persona»,   y   «nunca   con  menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merece la persona» (STC 120/1990, F.J.4º, de 27 de  junio). Deberán realizarse de la forma menos gravosa y vejatoria para el preso, respetando siempre su intimidad en  esa   situación   concreta   puesto   que   no   existen   reglas   generales.   En   los   cacheos   deberán   tenerse   en  consideración las siguientes pautas: a) Nunca podrán realizarse por la fuerza. El Tribunal Constitucional es tajante en su ST 37/1989 de 15 de  febrero al establecer que «cualquier intento de llevar a cabo una medida como la propuesta, contra la voluntad del  sujeto pasivo y mediante el empleo de la fuerza física sería degradante y contrapuesto al art. 15 de la Constitución». b) Los cacheos no deben implicar desnudez integral. Por ello se ofrecerá al preso (en el supuesto de  que no haya sido ofrecido previamente) una prenda, bata, manta, o similar para que le cubra (vid. entre otros  Auto del JVP núm. 3 de Madrid de 27 de diciembre de 1993 y JVP Málaga 13 de enero de 1994). Es el  propio preso quien tiene que desnudarse para que el cacheo no afecte a su dignidad (Auto del JVP núm. 3 de  Madrid de 29 de noviembre de 1989). Como hemos dicho anteriormente, esta medida se practicará en una  habitación y «tras el cacheo de la celda entrará el interno y saldrá el funcionario cerrando la puerta. En el  interior, el interno se desnudará y se pondrá la bata, tras lo cual entrará el funcionario y cacheará la ropa; a  continuación saldrá el funcionario cerrando la puerta para que el interno se vista» (Auto del JVP núm. 2 de  Madrid de 29 de enero de 1991). De ahí que la práctica de los cacheos y registros en modo alguno pueden  suponer al interno un trato vejatorio, denigrante y contrario a la intimidad personal, como es ordenarle que  «se desnude totalmente y obligarle a realizar flexiones de modo reiterado»(STC 57/1994). c) No cabe la posibilidad de realizar el cacheo por palpación ni aún con la bata puesta. Así se recoge  en el Auto del JVP de Ocaña de 1 de febrero de 1995 ya que puede afectar a la dignidad de las personas aun  cuando no llegue a constituir un trato inhumano o degradante. La obligación de practicar varias flexiones acrecienta la quiebra de la intimidad corporal que la misma  situación de desnudez provoca, al exhibir o exponer el cuerpo en movimiento. El Auto del JVP de Málaga de  13 de enero de 1994 requiere a los funcionarios que se abstengan de exigir flexiones con las piernas a los  internos. En cualquier caso, y con la bata puesta, el número de flexiones debe ser mínimo en el supuesto de  que fuera  necesario y totalmente  imprescindible (STC 57/1994).  En sentido  contrario,  y con  una mayor  sensibilidad por el respeto a los derechos fundamentales se muestra el Tribunal Supremo, que en la sentencia  de 17 de febrero de 1999 ha establecido que una prueba (pequeña cantidad de droga) obtenida mediante el  procedimiento de ordenar a la acusada, detenida en una dependencia judicial, que se desnudara y efectuase  flexiones, abriendo y cerrando las piernas, hasta que cayó al suelo un pequeño envoltorio conteniendo dos  gramos   de   heroína   que   guardaba   en   su   vagina,   es   nula   de   pleno   derecho   porque   dicho   procedimiento  constituye un trato degradante constitucionalmente prohibido (art. 15.1 CE) ­STS de 11 de mayo de 1996 y 26  de junio de 1998­. Por otra parte, el art. 11 LOPJ dispone que: "en todo tipo de procedimientos no surtirán  efectos las pruebas obtenidas, directa o indirectamente violando los derechos o libertades fundamentales. La  prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita y de su efecto reflejo pretende otorgar el máximo de  protección a los derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo tiempo, ejercer un  efecto disuasor de conductas anticonstitucionales en los agentes encargados de la investigación criminal.  Es   evidente   que   si   esta   práctica   en   la   realización   de   cacheos   está   constitucionalmente   prohibida   por   el  ordenamiento jurídico español, no puede adquirir el carácter de constitucional por el hecho de que la persona  cacheada se encuentre en un centro penitenciario, pues ello equivaldría a señalar que la relación de sujeción  especial concede a la administración carcelaria el privilegio de realizar prácticas inconstitucionales.  A este respecto el Tribunal Constitucional señala que "la situación de sujeción especial del interno en un  establecimiento penitenciario no puede implicar la eliminación de sus derechos fundamentales e impedir que  la justicia se detenga en la puerta de las prisiones (STC 143/1995 de 3 de octubre y STC 39/1997 de 27 de 

febrero). Si   los   cacheos   con   desnudo   integral   no   se   realizan   con   las   cautelas   anteriormente   reseñadas   hay   que  interponer una Queja al Juez de Vigilancia penitenciaria (modelos número 56.a y 66). Una vez que se declare  nulo por el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria hay que solicitar una indemnización al Ministerio del Interior  por daños morales en el plazo de un año (modelo número 56.b). Si el Ministerio lo denegase hay que pedir  abogado y procurador de turno de oficio para interponer recurso contencioso­administrativo en la Audiencia  Nacional. 

10. ¿Qué ocurre cuando el preso incumple la orden de desnudarse? Cuando se obligue a una persona presa a desnudarse íntegramente en contra de su voluntad expresa, se está  afectando al ámbito reservado de su intimidad y dignidad personal (arts. 10 y 18 de la Constitución ), por lo que el  incumplimiento de las órdenes dadas al respecto por los funcionarios no puede calificarse como desobediencia  disciplinaria (Auto del JVP de Zaragoza de 11 de septiembre de 1990; Auto del JVP de Pamplona de 26 de abril de  1994). Asimismo, el Auto del JVP de Zaragoza de 18 de enero de 1994 «...establece que existe una causa de  justificación que exonera de responsabilidad por desobediencia cuando esas órdenes no fueron acompañadas de  medidas que evitaran la vulneración de los derechos fundamentales antes mencionados (derecho a la intimidad  entre otros), como hubiera sido dotar de una bata al interno para preservar su intimidad, no observándose por otra  parte que la resistencia fuera activa».

11. ¿Pueden realizarse registros en las celdas? Sí, siempre y cuando exista una justificación clara y se cumplan unos requisitos mínimos al practicarlos de la  misma forma que hemos descrito en los cacheos.

12. ¿Cuándo pueden practicarse? Cuando   concurran   motivos   de   seguridad   en   el   establecimiento   penitenciario     ponderando   siempre   la  proporcionalidad de la intimidad de la persona frente al interés público que se pretende proteger.

13. ¿Quiénes pueden ser sometidos a los registros en celdas? Todos los presos con independencia del grado de clasificación en que se encuentren.

14. ¿En qué casos pueden practicarse? De forma excepcional. Aquí resulta aplicable todo lo dicho para los cacheos personales.

15. ¿Cómo deben practicarse? La celda debe ser considerada como domicilio habitual del ciudadano preso, por lo que deberá tener toda la  protección que se dispensa al domicilio de las personas libres. Por ello, los registros en celdas deberían  hacerse con las mismas garantías que los practicados a los domicilios (autorización judicial, práctica ante el  secretario –podría ser ante el director de la cárcel– y dos testigos). De lo contrario, se vulnera el derecho  fundamental   a  la  intimidad del  domicilio.   La   sentencia  de   19  de   enero   de  1995   analiza   el   concepto  de  domicilio en el marco del derecho fundamental a la intimidad personal (art. 18.1 CE) y al libre desarrollo de  la personalidad (art. 10.1 CE) Este derecho se concreta en la posibilidad de que cada ciudadano pueda crear  ámbitos privados que queden excluidos de la observación de los demás y de las autoridades del Estado. El  domicilio es a efectos de protección «cualquier lugar cerrado en el que transcurre la vida privada individual y  familiar, sirviendo como residencia estable o transitoria» (STS 31 de enero de 1995). Tal derecho deriva  directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE). De ello se deduce que el  domicilio, en el sentido Constitucional, no es sólo el lugar donde se pernocta habitualmente, o donde se  realizan   otras   actividades   cotidianas   habituales,   sino   también   el   ámbito   erigido   por   una   persona   para  desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha señalado por la STC 22/1984 que el derecho a la  inviolabilidad del  domicilio constituye  un auténtico  derecho  fundamental  de  la  persona  establecido  para  garantizar el ámbito de privacidad de ésta.  Por ello, los registros en las celdas deben guardar las siguientes garantías: Deben practicarse en presencia del  preso. Ni la Ley General Penitenciaria, ni el Reglamento establecen de forma imperativa la presencia del  preso en su celda cuando se practica un registro. Tampoco la excluyen. Hay que entender, en consonancia con  la consideración de domicilio que se debe otorgar a la celda, que el preso debe estar presente en el registro  para poder apreciar todo lo que ocurre durante el desarrollo del mismo. También se le tendría que dar una  justificación del resultado del registro así como la pertinente acta.  Sin embargo, y por falta de espacio físico, en la mayoría de las ocasiones la persona presa tan sólo puede 

permanecer en la puerta de la celda observando el registro. Como recoge el Auto del JVP de Ciudad Real de  21 de enero de 1991 «la presencia del interno durante el cacheo de la celda supone un reforzamiento de la  garantía de que esta diligencia se realizará en la forma debida y sobre todo, conocerá de inmediato qué  objetos le son retirados e incluso las razones de esta requisa», evitando la indefensión al tiempo que se  favorece el principio de contradicción y favorece a la institución en tanto que garantiza el principios de  legalidad   evitando   quejas,   conflictos   o   posibles   reclamaciones,   así   como   proporciona   garantías   para   un  probable expediente sancionador (Auto JVP Madrid 3 de 17.12.99). En el mismo sentido se manifiesta el  Auto JVP Málaga 4 de noviembre de 1991 y los Jueces de Vigilancia penitenciaria que en la reunión de enero  2003   han   manifestad  que:   “Los   jueces   de   vigilancia   penitenciaria   han   establecido   que   “salvo   supuestos  excepcionales, que deberán justificarse, la presencia del interno ha de ser la norma en los registros que se  realicen en su celda”, pues aunque “no se considere domicilio, si es el mayor reducto de intimidad del  interno;   intimidad   que   tutelan   las   normas   penitenciarias   (Art   4.2   b,   15.6   RP).   La   presencia   del   interno  refuerza el respeto a su dignidad (art. 23 LOGP), permite una mínima contradicción en caso de hallazgos que  puedan tener consecuencias penales o disciplinaras y contribuye a la evitación de conflictos y de denuncias  infundadas contra los funcionarios (Criterio 58). Por ello, los funcionarios que fuesen a practicar el registro en una celda deben comunicar a la persona que la  habite tal diligencia, así como ofrecerle la posibilidad de estar presente. De lo contrario se atenta contra el  derecho a la intimidad y dignidad (Auto JVP núm. 1 de Castilla­La Mancha 23 de abril de 1992, 17 de mayo  de   1992,   23   de   mayo   de   1995   y   16   de   mayo   de   1995).   Si   no   se   realiza   en   presencia   del   preso   debe  interponerse   una   queja   al   Juez   de   Vigilancia   y   utilizar   los   recursos   (reforma,   apelación   y   amparo)   que  permiten las leyes (modelo número 56.c). Lo podrán hacer dos funcionarios. Aunque debería ser realizado también ante dos testigos y ante el director  de la cárcel que podría hacer las funciones que desempeña el secretario judicial en un registro de domicilio. Debería practicarse con autorización del Juez de Vigilancia Penitenciaria suficientemente motivada. 

16. ¿Es obligatoria la entrega del acta de registro? Debe   «levantarse   una   sucinta   acta,   en   sentido   negativo   o   positivo,   de   lo   encontrado,   así   como   de   la  incidencias; notificándose dicha resolución al interno, devolviendo copia firmada». (Auto de JVP de Badajoz  de 25 de marzo de 1992). Si no se entrega el acta de registro hay que interponer una queja al Juzgado de  Vigilancia; así como utilizar todos los recursos (reforma, apelación y amparo) que permiten las leyes.

16. ¿Se pueden intervenir dinero, alhajas u otros objetos? Sí, se pueden intervenir dinero, objetos valor (alhajas), objetos prohibidos (cuchillos), prohibidos (drogas o  alcohol), y los de ilícita procedencia (art. 70 RP). En este último caso puede darse situaciones injustas debido  a la arbitrariedad que se puede generar por intervenir objetos de ilícita procedencia, toda vez que debería  acreditarse que efectivamente los objetos pertenecientes a un tercero y han sido sustraídos, u obtenidos por  un medio ilegal que constituya delito o falta. Si se interviene un objeto y no existe sentencia penal firme o  resolución administrativa en la que se declare la ilícita procedencia de un bien, se tiene que recurrir al Juez  de Vigilancia penitenciaria para que se devuelva. En   estos   casos   se   retendrán  y  custodiarán  hasta   la   excarcelación   del   penado,   salvo   que   se   remitan   a   la  autoridad judicial porque puedan ser considerados como instrumentos u objetos de la comisión de un delito  (art.70.2 RP). Sería importante que en todas las prisiones estuvieran prohibidos los mismos objetos a fin de  evitar la incertidumbre que se producen en los traslados sobre los objetos permitidos o prohibidos en cada  cárcel (Criterio 61, reunión JVP, enero 2003) Se   puede   tener   un   receptor   de   televisión,   de   tamaño   no   superior   a   14   pulgadas,   así   como   radio   y/o  reproductor. Así mismo se puede disponer, en los locales adecuados al efecto, de ordenadores personales de  su propiedad, por razones de carácter educativo y cultural, previo autorización del Consejo de Dirección.  Cuando se trate de internos incluidos en los colectivos Bandas Armadas y Narcotraficantes, (FIES 2 y 3), se  recabará informe sobre la conveniencia de la autorización de Coordinación de Seguridad.  En ambos casos, la  adquisición de este material audiovisual e informático deberá realizarse a través del economato o del Servicio  de demandaduría. En caso de traslado de prisión no podrá llevarlos consigo, pudiendo serle enviados a través  de agencia de transporte, siendo a su cargo los gastos del mismo, o entregado a sus familiares o personas que  designe (I 21/96 DGIP).

Capítulo 11

MEDIOS COERCITIVOS Y RECUENTOS 1.- Qué medios coercitivos existen legalmente? El aislamiento provisional en celda, la fuerza física personal, las defensas de goma, los aerosoles de acción  adecuada   o   sprays   y   las   esposas   (arts.   45.1   LOGP   y   72.1   RP).   Estos   medios   coercitivos   se   encuentran  depositados normalmente en las jefaturas de servicios, y para su control se utiliza un libro registro que debe  contener varias anotaciones (Instrucción 21/96, de 16 de diciembre): fecha de inicio y cese, tipo de medio  coercitivo aplicado, sucinto informe de hechos, otras medidas adoptadas. Se prohíbe a los funcionarios de instituciones penitenciarias el uso de armas de fuego en el desempeño de sus  funciones. Tan sólo la Fuerzas de Seguridad de guardia en la cárcel, en los casos de graves alteraciones del orden  con peligro inminente para las personas o para las instalaciones, podrán utilizar armas de fuego con las limitaciones  que establece la Legislación de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Estado si son llamados por el director de la  cárcel (art. 72.5 RP).

2. ¿En qué medida se pueden utilizar los medios coercitivos? Según la legalidad penitenciaria, el uso de estos medios está dirigido exclusivamente al restablecimiento de  la normalidad. Debe ser proporcional al fin pretendido, y nunca pueden usarse como sanción encubierta. Su  aplicación durará el tiempo estrictamente necesario, y se utilizarán cuando no exista otra manera menos  gravosa para conseguir la finalidad pretendida (art. 45.3 LOGP y 72.1 RP). Ello supone que se pueden  utilizar: a) Para impedir actos de evasión o de violencia de los internos, para evitar daños de los internos a sí  mismos, o a otras personas o cosas, y para vencer la resistencia activa o pasiva de los internos a las órdenes  del personal penitenciario en el ejercicio de su cargo (art. 45.1 LOGP). b) Debe existir una situación crítica y urgente, y la prueba de su excepcionalidad es la fijación en sus  normas reguladoras de límites claros y precisos mediante una minuciosa pormenorización de su ámbito de  actuación (Auto JVP Sevilla de 7 de octubre de 1991). En este mismo sentido se manifiesta el Tribunal  Constitucional al señalar que «las medidas coercitivas previstas en la legislación penitenciaria... tienen un  carácter excepcional para supuestos de especial urgencia, según se desprende del art. 45 LOGP, no pudiendo  emplearse como instrumento sancionador a guisa de prevención general» (Auto TC de 15 de diciembre de  1994) c) No se puede aplicar para funciones de averiguación de delitos. La finalidad del precepto no es la  atribución de estas funciones, sino la de actuación ante situaciones anormales y de urgencia que lo requieran  (Auto JVP Sevilla de 6 de junio de 1990, en el mismo sentido Auto del JVP de Puerto de Santa María de 7 de  diciembre de 1994). d) La utilización arbitraria  y sin las exigencias expuestas anteriormente, puede dar lugar a un delito de  torturas o contra la integridad moral (arts. 173 a 175 CP) o contra las garantías constitucionales (art. 533 CP). 

3. ¿Cuál es el procedimiento para su adopción? Si existen motivos de urgencia para hacer uso de tales medios se comunicará directamente al director, quien  pondrá inmediatamente  en conocimiento del Juez de  Vigilancia Penitenciaria  la  adopción y  cese  de los  medios coercitivos, con expresión detallada de los hechos que hubiesen dado lugar a dicha utilización y de  las circunstancias que pudiese aconsejar su mantenimiento (art.72.3 RP). También se aportará un informe  médico para poder aplicar la medida, constancia de si la medida ha sido autorizada por el Director o si sólo  se le ha comunicado; duración si ya ha cesado y si los hechos han motivado o no inicio de expediente  disciplinario. De esta manera el Juez se da por enterado. Comunicará a la cárcel su conformidad, o bien, si  considera que es desproporcionado, ordenará que se deje sin efecto la utilización de los medios coercitivos  empleados. La finalidad es el control de la ejecución de la pena de prisión por parte del Poder Judicial, al  estar recogido este mandato en el art.117.3 de la Constitución (Auto JVP Sevilla de 6 de junio de 1990).  Queda claro, por tanto, que estas medidas son controlables judicialmente, tanto de los medios concretos  utilizados como en la duración (inicio y cese) Auto JVP Sevilla de 7 de octubre de 1991. En el supuesto de que no se produzca realmente una alteración del orden en la cárcel y se utilizasen medios  coercitivos contra los reclusos se burlaría el contenido del reiterado art. 45 LOGP. Además, de no encontrar  apoyo legal alguno, constituiría fraude de Ley, y por ende impediría el control jurisdiccional de tales actos de  la Administración Penitenciaria, además de vulnerar el derecho de los internos a no sufrir más restricciones  en su libertad que las precisas, necesarias y legales (Auto JVP Sevilla de 17 de diciembre de 1991).

En la práctica, la utilización de medios coercitivos da lugar a abusos y excesos frecuentes que consisten en  golpes cuando la persona ya ha sido reducida. Estos actos constituyen un delito de torturas. Pero, debido a la  dificultad de conseguir pruebas, estas acciones de malos tratos quedan impunes en la práctica. Cuando las  medidas adoptadas son injustificadas no sólo en su adopción sino también en su duración, se debe remitir  testimonio de lo actuado al Juzgado de Instrucción por si hubiera lugar a la apertura de diligencias penales  (Auto del JVP de Puerto de Santa María de 7 de diciembre de 1994). Situaciones como la descrita en el Auto  del JVP de Granada son frecuentes: improcedencia del uso de las defensas de goma con un preso aislado en  una celda y sin ningún tipo de peligro para nadie. Se trató de una imprudencia de los funcionarios al abrir la  celda ante la violencia verbal y agresividad que manifestaba el preso (Auto del JVP de Granada de 18 de  noviembre de 1994). En estos casos hay que presentar un queja al Juez de Vigilancia y una denuncia al Juez  de Guardia y Defensor del Pueblo (modelos números 66, 67a y 67b). Veamos otro ejemplo que puede orientarnos sobre el tema: (Auto del JVP de A Coruña de 3 de diciembre de   1999). En él se estudian los escritos y quejas verbales presentados por dos internos como consecuencia de la   aplicación de medios coercitivos consistentes en la sujeción mecánica mediante esposas durante cuatro días   y el aislamiento provisional en celda durante cinco. La finalidad de las medidas según la propia cárcel era   la de evitar la violencia de los internos y la de vencer su resistencia activa a ser cacheados. En el momento   de la aplicación de dichos medios los internos presentaban heridas que precisaban de posterior observación   médica.  Adoptadas las medidas, en los días siguientes se consideró necesario su mantenimiento para evitar   la auto y heteroagresión de los internos debido a su estado de agresividad. Hasta aquí, y pese a las consideraciones que de tipo procesal cabría hacer ­pues existen graves defectos en   el procedimiento de adopción y cese de las medidas (no se comunicó al Juez de vigilancia, y no fueron   tomadas por el director)­, hemos de examinar si la aplicación de los medios coercitivos era procedente.   Teniendo en  cuenta  los   incidentes  que  provocaron  dicha   aplicación   (por   los  que   se   siguen  actuaciones   penales) y su finalidad inicial, con la ley en la mano podría ser lícita la sujeción mecánica con esposas,   siempre que su duración fuera la estrictamente necesaria para lograr el fin buscado. Ahora bien, no parece   pertinente, dado el estado físico de los internos –con heridas que precisaban observación facultativa­ y su   aparente agresividad, que dicha medida se prolongase durante cuatro días y que, además les fuese aplicada   la   medida   de   aislamiento   provisional   por   el   plazo   de   cinco   días   –cuatro   de   los   cuales   permanecieron   esposados­.  Parece más lógico que se hubieran adoptado medidas médicas para comprobar la evolución de   sus lesiones y calmar su estado de agresividad (traslado a enfermería, medicación), pues es difícil pensar   que el aislamiento absoluto de una persona esposada que se encuentra herida, vaya a contribuir a disminuir   su agresividad o evitar el riesgo de autolesión.  Y así hemos de rescatar lo que antes apuntábamos: aunque   una concreta medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante “en razón del   objetivo   que   persigue”,   ello   no  impide   que   se   le   pueda   considerar   como   tal  “en   razón   de   los   medios   utilizados” (SSTC 120/1990 y 137/1990). Por otro lado, señala el auto que lo que nunca debía haber hecho   era entrar en la celda por cuanto al estar aislado el interno, no había peligro para nadie, lo contrario   significa   una   mala   aplicación   del   principio   de   oportunidad   en   la   intervención   funcionarial,   con   consecuencias previsiblemente lesivas para los intervinientes: interno y funcionarios.

4. ¿Cuáles y en qué casos se pueden aplicar los medios coercitivos? La adopción de tales medidas deberá ser individual y nunca colectiva. La aplicación no puede hacerse para  situaciones abstractas, sino concretada a las circunstancias de cada caso (Auto JVP Sevilla de 7 de octubre de  1991). Los medios coercitivos son los siguientes: – El aislamiento provisional debe aplicarse:  a) Por los motivos tasados en el art. 45.1 LOGP  b)   Con   el   único   fin   de   restablecer   la   normalidad   y   por   el   tiempo   estrictamente   necesario,  entendiéndose recomendable que no dure más allá de la hora u horas estrictamente necesarias, evitando así  además   el   deterioro   físico   y   psíquico   del   interno   cuyo   responsable   es   el   médico   que   haya   firmado  favorablemente el aislamiento, a quien le corresponde el inicial y continuado control de la aplicación de la  medida (art. 72.2 in fine RP)  c) La utilización de la medida debe comunicarse al Juez de Vigilancia inmediatamente (art. 45.2  LOGP y 72.3 RP) (en un plazo nunca superior a 24 horas según el Auto que transcribimos, sin embargo 24  horas no equivale a inmediatamente) explicando: el supuesto que lo haya motivado, la relación circunstancial  de los hechos, día y hora de la adopción de la medida, el informe médico, si la medida ha sido autorizada por  el   director   o  si   sólo  se   le   ha   comunicado,   duración   si  ya   ha   cesado;   y   si   se   ha   incoado   un   expediente  disciplinario por los hechos  d)  No cabe  la  utilización de  esta  medida como una sanción  anticipada; e) En  su caso  cabría la  interposición del correspondiente recurso de alzada contra la medida/sanción indebidamente aplicada. (Auto  JVP Málaga de 23 de enero de 1992) (modelo número 58).

Salvo en los casos anteriormente mencionados, no se puede llevar esposado a una persona presa aunque esté  en régimen cerrado. En ocasiones, a los presos en primer grado o a los clasificados en el FIES se les aplica  esta medida para los traslados dentro de la cárcel. Al tratarse de un medio coercitivo no pueden ser objeto de  colocación indiscriminada toda vez que la medida viene determinada para cada caso individual y concreto.  Es obvio que los traslados al patio o las conducciones del módulo a otras dependencias no suponen una  alteración en sí  misma  de  la  vida  regimental.  En estos casos si se es sometido  a una  contención  física  mediante el uso de esposas, hay que presentar un recurso de Queja ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria  (Modelo número 57). Sólo se debe recurrir al empleo de este medio coercitivo cuando la conducta de la  persona presa, en cada caso, así lo justifique, en los supuestos específicos, actuales y concretos previstos en  el art. 45 LOGP (Auto JVP Valladolid de 31 de agosto de 1993 y Auto JVP Oviedo de 20 de octubre de  1993). Ciertamente la clasificación en primer grado de un interno no puede justificar por sí sola la adopción  de medidas que atenten contra los derechos fundamentales o que menoscaben la dignidad de la persona... y,  en su caso, las medidas adoptadas no deben resultar desproporcionadas o arbitrarias (Auto JVP Murcia de 5  de mayo de 1994).

5. ¿Los medios coercitivos se pueden aplicar sobre cualquier persona? No. No se pueden aplicar a las mujeres presas gestantes, ni hasta seis meses después de la terminación del  embarazo o a las mujeres lactantes, ni a las que tuvieran hijos consigo. Tampoco  se  pueden aplicar  a  los  enfermos   convalecientes   de  enfermedad  grave,   salvo  en   los  que   de   la  actuación de aquéllos pudiera derivarse un inminente peligro para su integridad física o para la de otras  personas (art. 72.2 RP).

6. ¿Qué finalidad tienen los recuentos? La finalidad del recuento es doble:  a) comprobar el número de presos, su presencia y su estado (Autos JVP de Ciudad Real de 31 de marzo de  1992 y de 18 de mayo de 1993 y Auto del de Sevilla de 21 de marzo de 1991)  b) por razones de control, vigilancia y seguridad interior de los Establecimientos (Autos del JVP de  Zaragoza de 16 de noviembre de 1990 y 16 de diciembre de 1991).  

7. ¿Qué tipos de recuentos existen? Ordinarios y extraordinarios (art.67 RP).  Los ordinarios, según el Reglamento, se utilizan para el control de la población reclusa. Se realizan en los  relevos del personal de vigilancia, en un horario aprobado por el Consejo de Dirección del Centro (art. 67.1  RP). En los recuentos ordinarios en celda hay que distinguir a) el primero de la mañana en el que será  necesario que el preso se incorpore momentáneamente (no implica el tener que ponerse de pie), sin que sea  necesario que adopte una postura de relativa marcialidad, b) el último del día que responde a los mismos  objetivos que el primero (permanencia del interno). Normalmente también se hace uno al mediodía. Los extraordinarios serán ordenados por el jefe de servicios, pueden ser parciales para conocer la estado real  de un   departamento concreto. Se comunicarán al director, teniendo en cuenta el comportamiento de la  persona presa y la situación existente en el departamento concreto. Estos recuentos se realizan de forma  inmediata   (ejemplos:   situaciones   de  riesgo  porque   ha   fallado  algún  sistema   de  seguridad;  o   porque     ha  existido un  movimiento importante de presos por asistencia  a un determinado evento cultural, etc...

8. ¿Cómo y dónde se practicarán? Se realizarán con el debido respeto a la dignidad de la persona (Auto del JVP núm. 2 de Madrid de 27 de  febrero de 1990; en el mismo sentido Auto del JVP de Badajoz de 20 de marzo de 1990) y con las garantías y  periodicidad que reglamentariamente se establezcan (art.23 LOGP). Se harán de forma que garantice su rapidez y fiabilidad, reflejándose sus resultados en un parte escrito por  los funcionarios que lo hubiese efectuado y dirigido al Jefe de Servicios (art. 67.3 RP). Los recuentos se practicarán tanto dentro como fuera de las celdas. Los que se practiquen en dependencias  colectivas, fuera de las celdas, han de verificarse en formación a fin de conseguir la rapidez y veracidad del  resultado.   Por   el   contrario   aquellos   que   se   practiquen   en   el   interior   de   las   mismas   no   deberán   revestir  formalidad   alguna,   no   siendo   exigible   que   los   internos   se   sitúen   de   pie,   siendo   suficiente   con   que   su  presencia sea visible (Auto del JVP de Zaragoza de 16 de diciembre de 1991; en el mismo sentido Auto del  JVP de Sevilla de 21 de marzo de 1991 y Auto del JVP de Las Palmas de 18 de junio de 1994)

9. ¿Es necesario ponerse de pie en los recuentos dentro de las celdas? No, ni en la Ley ni en el Reglamento exigen para el recuento en celda la adopción de posturas determinadas.  Lo único exigible es que no se frustre la finalidad del recuento ni se adopten posturas que supongan una falta  de respeto al funcionario que realice la diligencia (Auto del JVP de Ciudad Real de 29 de noviembre de 1990  y de 16 de agosto de 1990; Autos del JVP de Las Palmas de 18 de junio de 1994 y de 1 de agosto de 1994). No es necesario que la persona presa permanezca de pie para comprobar la presencia de los internos en el  interior de las celdas. Basta con que estén a la vista, dado que desde la puerta se divisa perfectamente toda la  celda y que no hay espacio físico no observable desde la misma (Auto JVP de Valladolid de 10 de enero de  1990, Auto JVP de Zaragoza de 18 de septiembre de 1990). Asimismo, el Auto del JVP núm. 2 de Madrid de  27 de febrero de 1990 reconoce que «basta el que estén incorporados en la cama, sentados o simplemente  visibles para que los funcionarios que realizan el recuento puedan comprobar fácilmente la presencia y el  estado de salud de todos ellos... las normas... penitenciarias han de convencer más que hacer obedecer sin  convicción. El hecho de obligar a estar de pie en posición de firmes, cuando el objetivo que se pretende (el de  vigilancia y el seguridad), puede quedar garantizado de otra forma...».  El Auto del JVP de Sevilla de 21 de marzo de 1991 establece que la finalidad del recuento se cumple con la  mera visión del preso con independencia de la postura que adopte: «...cuando se trata de un interno que va a  permanecer en la celda el resto del día carece de sentido y de lógica exigir a éste que se levante ¿Qué se  pretende con que el interno esté levantado? ¿Por qué se le exige que cumpla el horario para levantarse si el  resto del mismo relativo a deportes, ducha, ocio, trabajo, etc., no se le va a exigir? ¿Qué efecto negativo para  el régimen tiene que un interno mientras está en la celda permanezca acostado? La contestación de estas  preguntas me hace concluir en la falta de sentido de la prohibición de permanecer acostado en la celda de la  que no puede salir, que por sus reducidas dimensiones hacen aconsejable permitir al interno que a lo largo  del día adopte las posturas que desee siempre y cuando permanezca visible a la hora de los recuentos... en lo  sucesivo  se  autoriza  a  los  internos  a  no adoptar  posturas  determinadas  en  los  recuentos».  En  la  misma  dirección el Auto del JVP de Tenerife de 12. de julio de 1991 concluye que la exigencia de ponerse en pie no  cabe deducirla en modo alguno de los preceptos reglamentarios y quedará supeditada a aquellos casos en que  el funcionario, al efectuar el recuento, tuviera alguna razón especial para exigirlo, existiendo circunstancias  objetivas que motivaran la puesta en pie de la persona presa.

10. ¿Existen recuentos nocturnos rutinarios en los departamentos de aislamiento para presos clasificados en primer grado? En los módulos de aislamiento de los centros penitenciarios se vienen realizando cada noche/madrugada  recuentos consistentes en golpear los barrotes o ventanas, despertar a la persona presa y posteriormente  meter la luz de una linterna e iluminar la celda. Puestos en contacto con varias personas que sufren esta  situación refieren una sensación de ansiedad en la espera a que se produzca el recuento que puede ser entre  las dos y las cuatro de la madrugada. Refieren, además, angustia, humillación, dificultad para conciliar el  sueño. Esta situación no beneficia a nadie, solamente genera más violencia y más conflicto. Es además,  superfluo e ineficaz, porque en casos de seguridad concretos el art. 67.1 RP establece la posibilidad de  recuentos extraordinarios. 

11. ¿Por qué motivos estos recuentos son ilegales? La   LOGP   en   su   art.   23   establece   que   los   recuentos   se   efectuarán   en   los   casos,   con   las   garantías   y  periodicidad que reglamentariamente se determinen y dentro del respeto a la dignidad de la persona". La Ley  establece   dos   límites   claros   que   impiden   la   actuación   arbitraria   de   la   administración   haciendo   uso   del  recuento nocturno como medio de castigo o de sometimiento. Por un lado el reglamento establece que la utilización de este medio regimental tiene como finalidad el  control de la población reclusa. Este "control" ha sido desarrollado por la jurisprudencia de los Juzgados de  Vigilancia Penitenciaria en un doble sentido: "comprobar el número de presos, su presencia y estado (autos  JVP de Ciudad Real de 31 de marzo de 1992, y de 18 de mayo de 1993); y por razones de control, vigilancia  y seguridad interna de los establecimientos (autos JVP de Zaragoza de 16 de noviembre de 1990 y 16 de  diciembre de 1991). Desde una interpretación teleológica de la norma, y dentro de los límites marcados por la propia LOGP  señalizados  por  el  respeto a la  dignidad de  la  persona,  la  práctica de  un recuento  debe hacerse para el 

conocimiento del número de las personas presas con la finalidad de evitar o impedir o constatar evasiones o  fugas. Parece lógico y razonable que se practique un recuento a la mañana, otro al mediodía y otro a la noche.  Es más, para quienes se encuentran en módulos de aislamiento en el que se sale al patio tres horas al día con  otro   preso,   se   posibilita   un   nuevo   recuento,   es   decir,   una   nueva   constatación   de   que   las   personas   se  encuentran en el centro penitenciario. La existencia de un nuevo recuento diario, cada madrugada, no tiene ninguna finalidad de control porque es  absolutamente superfluo e ineficaz. En todo caso se podría hacer uso de la posibilidad que establece el  Reglamento Penitenciario consistente en la realización de recuentos extraordinarios, ordenados por el jefe de  servicios   y dando  cuenta  al  director.  Entendemos  que  el  uso   de   estos   recuentos  debe   hacerse   de  forma  extraordinaria, excepcionalmente debido a las numerosas medidas de control que estas personas padecen  (registros en las celdas cada, cacheos con y sin desnudo integral cada semana, paseo en solitario, observación  continua   por   parte   de   los   funcionarios).   En   caso   de   que   existan   razones     de   urgencia,   de   seguridad,  suficientemente contrastadas y justificadas se podría acudir al recuento extraordinario ­(art. 67.1 RP)­, pero  en ningún caso este nuevo recuento nocturno (de madrugada) puede convertirse, como de hecho lo es, en  recuento ordinario. Esta medida excede de lo razonable que deriva en ilegal por desbordar los límites del  trato digno, reduciéndonos más el escaso límite de autonomía que se permite este régimen de vida.  Este hecho supone un atentado contra la dignidad, concepto definido por el Tribunal Constitucional como:  "valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente en la autodeterminación  consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los  demás"(STC 53/85 de 11 de abril). Toda vez que la esfera de autonomía personal que la legislación y el  reglamento   permiten   es   prácticamente   nula,   la   utilización   de   más   medios   regimentales   de   control,   con  incidencia   directa   en   la   persona   (despertarles   cada   noche   con   golpes   en   la   ventana)   y   desbordando  ampliamente el contenido de la LOGP y el RP, supone un ataque directo a la dignidad. Nada habría que decir  si por razones concretas se realiza un recuento extraordinario ante existencia excepcional de alguna situación  de inseguridad del centro penitenciario. A su vez constituye un trato degradante y vejatorio, toda vez que esta medida desborda abiertamente el límite  de la legalidad, y que no tiene ninguna razón de ser desde el punto de vista de la seguridad. Parece utilizada  exclusivamente para tratar de forma vejatoria y humillante, haciendo que las personas se despierten cada  noche, causando un perjuicio físico y psíquico cuyo alcance y realidad no se le puede escapar a ningún ser  humano que sea consciente de lo que supone ser despertado de su sueño, sin motivo legal alguno. Según la  jurisprudencia del TEDH recogida en la STC 120/1990. FJ 9, para encuadrar una pena o trato en alguna de  las categorías del art. 3 del Convenio de Roma de 1950 ha de atenderse a la intensidad de los sufrimientos  infligidos a una persona; habiendo declarado el Tribunal Constitucional de conformidad con esa doctrina que  las tres nociones también recogidas en el art. 15 CE (torturas, penas, o tratos inhumanos o degradantes) son,  en su significado jurídico, "nociones graduadas de una misma escala" que en todos sus tramos entrañan, sean  cuales fueren los fines, "padecimientos físicos o psíquicos e infligidos de modo vejatorio para quien los  sufre...), es más, aunque la medida no pueda considerarse constitutiva de trato inhumano o degradante "en  razón del objetivo que persigue", ello no impide que se le pueda considerar como tal "en razón de los medios  utilizados" (STC 120/1990 y 137/1990). Esta medida vulnera por tanto el derecho fundamental a la integridad  moral, en su vertiente de interdicción de tratos inhumanos o degradantes, consagrado en el art. 15 CE. Por   último,   esta   medida   supone   un   ataque   frontal   a   la   intimidad,   garantizada   como   derecho  fundamental en el art. 18.1 CE. Este derecho esta vinculado directamente a la propia personalidad y  deriva, sin duda, de la dignidad de la persona humana que en el art. 10.1 CE reconoce. La intimidad  personal garantiza la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento  de los demás, necesario para mantener una calidad mínima de vida humana(STC 231/1988, 179/199).  Es cierto que no es un derecho absoluto y puede ceder ante determinadas situaciones de seguridad  graves y debidamente justificadas. Pero esta cesión/limitación por muy intensa que sea no puede ser  absoluta, y nunca realizada en situaciones no previstas ni autorizadas por la legalidad ordinaria o, en  todo caso, por el reglamento. Vuelvo a reiterar que el recuento nocturno cada día no tiene cabida en la  LOGP ni en el RP, pudiendo aplicarse únicamente el recuento extraordinario.

Capítulo 12

EL TRABAJO REMUNERADO EN LA PRISIÓN

1. ¿QUÉ CARACTERÍSTICAS TIENE EL TRABAJO «PENITENCIARIO»? El trabajo penitenciario se considera un derecho y un deber de cada persona presa. Está destinado a la  resocialización del preso. Por ello, la Ley General Penitenciaria señala que el trabajo penitenciario tiene que  ser «formativo, creador o conservador de hábitos laborales, productivo, y con la finalidad de preparar el  acceso al mercado laboral a la salida de prisión» (art. 26.c) LOGP.  La relación que une al trabajador­interno  con   la   empresa­administración   penitenciaria   (Organismo   Autónomo   de   Trabajo   y   Prestaciones  Penitenciarias) tiene naturaleza de relación laboral pues reúne las características que se describen en el art.  1.1 del Estatuto de los Trabajadores: personal, ajeneidad, voluntariedad, dependencia y retribución.. Así lo  establece la Ley de relaciones Laborales, el Estatuto de los Trabajadores, el Reglamento Penitenciario, la Ley  55/1999 y el Real Decreto 782/2001.   Dentro de las diferentes clases de trabajo existe el que se denomina «trabajo remunerado» o «directamente  productivo», entendido como una prestación laboral por cuenta ajena. Viene regulado en el art. 27.e) LOGP y  en el art. 132 y ss RP RD 782/2001, por el que se deroga el Decreto 573/1967, de 16 de marzo y los arts. 134 a  152 del RP de 1996). Dada la escasez de puestos de trabajo en las prisiones, el trabajo penitenciario se convierte en la mayoría de  las cárceles más que en un derecho/deber, en una posibilidad para muy pocos. Hay que solicitarlo al director  (modelo número 59.a). El Tribunal Constitucional lleva diciendo en reiterada doctrina desde hace más de  quince años (Sentencias 25/1981, 82/1986, 163/1986, 2/1987, 13 de marzo de 1989 y 19 de octubre de 1989)  que el derecho al trabajo remunerado en la prisión, que reconoce el art. 25.2 de la Constitución, es de  aplicación   «progresiva».   La   Dirección   General   de   Instituciones   Penitenciarias   carga   con   el   mandato  constitucional de organizar las prestaciones laborales remuneradas en el seno de las cárceles, a través de  llamado «Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias» (OATPP), sin embargo, el ritmo  de la creación de puestos de trabajo es menor que el deseado. A la vista de este estancamiento, entendemos  que debemos ir abriendo caminos de solución a esta situación penitenciaria con los medios que actualmente  disponemos, y haciendo que la Administración y los Tribunales se pronuncien sobre, no sólo el derecho a un  puesto de trabajo en la prisión, sino a las condiciones laborales y económicas que conlleva la relación laboral  especial penitenciaria. 

2. ¿Existe normativa internacional respecto del derecho a un trabajo digno? El art. 6 del Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales, firmado en 1996 y ratificado  por España en 1997, obliga a los Estados a tomar medidas para garantizar el derecho al trabajo de toda  persona. El art. 7 de dicho Pacto establece el derecho de todos al goce de condiciones de trabajo equitativas y  satisfactorias, salario digno e igual por trabajo de igual valor, seguridad e higiene en el trabajo, promoción en  los puestos de trabajo, descansos... La Carta Social Europea de 1961, ratificada por España en 1980, se  expresa en el mismo sentido en sus arts. 1, 2, y 3.

3. ¿Qué actividades quedan excluidas de esta relación laboral? El art. 1.3 RD 782/2001 establece que quedarán excluidas de esta regulación la modalidades de ocupación no  productiva que se desarrollen en los establecimientos penitenciarios, tales como formación profesional ocupacional,  el   estudio  y  la   formación   académica,   las   ocupaciones   que   formen   parte   de   un   tratamiento,   las   prestaciones  personales en servicios auxiliares comunes del establecimiento, las artesanales, intelectuales y artísticas, y en  general,  todas  aquellas  ocupaciones  que  no  tengan  naturaleza  productiva.  De  igual  forma,  también  quedarán  excluida la relación laboral de los internos en régimen abierto que se encuentren sometidos a un sistema de  contratación ordinaria con empresarios. En estos supuestos, la relación laboral será regulada por la legislación  laboral común, sin perjuicio de la tutela que en la ejecución de estos contratos pueda realizarse por la autoridad  penitenciaria (Art. 1.2 RD 782/2001).  

3. ¿Existen diferencias entre el trabajo remunerado y los servicios auxiliares comunes? Si, los trabajos productivos se diferencian de los llamados «servicios auxiliares comunes» en que éstos son  obligatorios para los presos por el hecho de estar en prisión. Además, no tienen en teoría el carácter de  productivos y, su incumplimiento puede traer consecuencias disciplinarias. Entre estos servicios auxiliares  comunes los más frecuentes son: economatos, enfermería, limpieza de zonas comunes, peluquería, cocinas en  algún caso, etc. En este lugar me parece interesante señalar que, por ejemplo, la limpieza de zonas comunes ha sido utilizada  por las cárceles, al amparo de los artículos 19 y 5.2 c) y f) de los respectivos Reglamentos Penitenciarios (el  derogado y el vigente), para establecer una norma de obligado cumplimiento para todos los reclusos. Esto  supone un perjuicio para los presos que quieren un destino para redimir pena, puesto que se les podría  adjudicar la limpieza de estas zonas. En cambio, son limpiadas por la totalidad de los presos de acuerdo a un  cuadrante que impone dicha tarea de forma rotatoria. Si un preso se niega es sancionado. Con respecto a la posibilidad de conceder esta tarea a presos como destino para redimir podemos argumentar  los siguientes: – El artículo 19 RP 1981 y el 5.2 RP 1996 pretenden ser un desarrollo del artículo 29 in fine de la LOGP,  que establece que «todo interno deberá contribuir al buen orden, limpieza e higiene del establecimiento,  siendo   reglamentariamente   determinados   los   trabajos   organizados   a   dichos   fines».   Por   ello,   los   Centros  Penitenciarios (¿muchos? ¿pocos?) contemplan en sus normas de régimen interno la obligación del interno  de acometer la limpieza de zonas comunes, tales como pasillos, patios y otras dependencias (como sala de  TV),   siendo   su   negativa   objeto   de   sanción   como   falta   muy   grave,   e   imponiendo   hasta   siete   días   de  aislamiento por dicho motivo. No obstante, entendemos que esa «contribución al buen orden, limpieza e higiene del establecimiento» no  tiene porque referirse a las zonas comunes. Se refiere al ámbito estrictamente personal de los presos, con  capacidad de aplicación de forma exclusiva a lo que sería tanto la esfera más íntima del recluso (su cuerpo, su  celda... así, art. 5.2 c: «observar una adecuada higiene y aseo personal»), como su comportamiento fuera de  esa esfera (no ensuciar, no estropear, no entorpecer la higiene general... de la misma forma, el art. 5.2 e:  «corrección en el vestir y acatar las medidas higiénicas y sanitarias establecidas»). – De la forma de proceder con la redacción de este artículo, así, como de la actuación de los Centros,  parece que es más importante la disciplina que el tratamiento, y que tal vez el sostenimiento de dicha norma  como obligatoria busca otros fines, como el de la sumisión de cualquier interno a órdenes concretas en  cualquier momento, en busca de un innecesario reforzamiento del principio de autoridad. – Este artículo 29 LOGP no puede ser interpretado fuera de contexto de las direcciones de esta Ley, de tal  forma que pueda lesionar el fin primordial de la reeducación y la reinserción social. De hecho, su propia  Exposición de Motivos menciona como rasgos más sobresalientes de la Ley: la sumisión general del régimen  penitenciario a las exigencias del tratamiento científico de los internos, y un trabajo equiparado al trabajo en  libertad. De manera que las normas regimentales no pueden contravenir el espíritu de la LOGP, y por ello la  limpieza de las zonas comunes del Centro no debe ser un fin en sí mismo, sino un medio (art. 71.1). Si el  régimen está supeditado al tratamiento, y las únicas restricciones que pueden imponerse a los derechos de los  internos deberían recogerse de forma específica en la LOGP, las normas reglamentarias establecidas por el  Centro –por ser de rango inferior– no pueden restringir facultades a los internos, tales como el acceso al  trabajo y el éxito de su tratamiento. – Si el artículo 6 LOPJ obliga a los Jueces y Tribunales a inaplicar los Reglamentos contrarios a la CE, a  la ley o al principio de jerarquía normativa, cuando un recluso recurriera al JVP la sanción que le impone el  Centro Penitenciario por negarse a realizar la actividad de limpieza de las zonas comunes, en virtud de una  norma de régimen interno que obliga a hacer algo que desaprovecha para el tratamiento, debería estimarse el  recurso porque el Centro Penitenciario no puede preferir la imposición de un trabajo antes que ofrecerlo para  el tratamiento, sin vulnerar lo establecido en el art. 25.2 CE.

4. ¿Quiénes tienen el deber de trabajar? Todas   las   personas   penadas   conforme   a   sus   aptitudes   físicas   y   mentales   incluidos,   lógicamente,   los  clasificados en primer grado, aunque su régimen de vida tenga un tiempo de jornada más restringido; otra  cuestión es que en la realidad no exista para estos penados. Quedan dispensados de esta obligación, sin  perjuicio de poder disfrutar de los beneficios penitenciarios (art. 133.2 RP): a) Los sometidos a tratamiento médico por causa de accidente o enfermedad, hasta que sean dados de alta. b) Los que padezcan incapacidad permanente para toda clase de trabajos. (Aquí se está refiriendo el RP a  la situación de Invalidez o Incapacidad Permanente en el grado de Absoluta, que según el Texto de la Ley  General de la Seguridad Social, imposibilita el desarrollo de la profesión habitual y de cualquier otro tipo de  trabajo incluso los de carácter sedentario.  Se trata de una declaración que puede partir tanto del propio Instituto Nacional de la Seguridad Social, como  de una sentencia firme en la vía laboral. Se entiende que puede tratarse tanto de situaciones declaradas con 

anterioridad a la entrada en la cárcel como con posterioridad). c) Los mayores de sesenta y cinco años de edad. d) Los que perciban prestación de jubilación. e) Las mujeres embarazadas por un total de 16 semanas (18 en caso de parto múltiple) que pueden ser  distribuidas libremente antes y después del alumbramiento, con la obligación de dejar al menos seis semanas  inmediatamente posteriores al parto. f)   Los   presos   preventivos   pueden   trabajar   de   acuerdo   con   sus   aptitudes,   contando   con   las   mismas  condiciones   que   los   penados,   con   los   incentivos,   recompensas   y   beneficios.   «Cuando   voluntariamente  realicen   trabajos   productivos   encuadrados   en   la   relación   laboral   penitenciaria   gozarán,   en   igualdad   de  condiciones que los penados, de las remuneraciones establecidas para los mismos». Así lo indica el 29.2 de  la LOGP, el 133.3 del RP y la regla 89 de las Naciones Unidas.

5. ¿Por qué normas se regula el «trabajo penitenciario»? El art. 134.4 del RP dice que el Estatuto de los Trabajadores (que es la norma que regula normalmente las  relaciones entre una empresa y un trabajador) se aplicará en la relación laboral especial penitenciaria sólo en  los casos en que el Reglamento Penitenciario o las normas de desarrollo se remitan expresamente a él. Se  regula por el RD 782/2001. El art. 1.4 de este Real Decreto establece que “las demás normas de la legislación  laboral común, incluido el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, sólo serán aplicables en  los casos en que se produzca una remisión expresa desde este Real Decreto o la normativa de desarrollo”.  Pero lo cierto es que los veintiún artículos que el Reglamento Penitenciario destina a regular el trabajo  penitenciario no son suficientes para regular la totalidad de situaciones laborales que pueden darse. Existen  multitud de espacios vacíos que no están previstos en el Reglamento Penitenciario Real Decreto, y que sin  duda han de ser resueltas con arreglo a la ley laboral en vigor para cualquier relación de trabajo por cuenta  ajena, así como por la normativa internacional que incide en la materia laboral. 

6. ¿Qué es el Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias? Este organismo cumple las funciones de empresa, respecto de la que el preso es el trabajador. La relación  laboral penitenciaria viene caracterizada por el hecho de que el órgano que contrata al recluso es siempre el  Organismo Autónomo de Trabajo Prestaciones Penitenciarias u órgano autonómico equivalente; se trata, por  tanto, de la empresa. Antiguamente pertenecía al Ministerio de Justicia, pero en la actualidad está adscrita al  Ministerio   del   Interior   a   través   de   la   Dirección   General   de   Instituciones   Penitenciarias   (art.   7   del   Real  Decreto   de   2   de   agosto  de   1996).   El   OATPP   es   el   encargado   de   la   organización   y   control   del   trabajo  productivo en los talleres penitenciarios. El 140.3 RP habla de que la dirección de los talleres vendrá a través de «las personas encargadas de este  cometido y del director del Establecimiento». Las quejas sobre organización de la actividad productiva las  podremos hacer ante el director de la cárcel que, en este caso, cumple la función de «gerente».  Este  Organismo tiene  un nivel orgánico de Subdirección  General y  se  estructura  como  una  de las  siete  unidades adscritas a la Dirección General de Instituciones Penitenciarias.

7. ¿Puede ser que la empresa no sea el Organismo Autónomo de Prestaciones Penitenciarias? Sí. Existen dos posibilidades. La primera es cuando nos encontramos con –servicios auxiliares comunes–  (cocina, panadería, biblioteca, economato...). Es fácil darse cuenta cuándo estamos ante un servicio de este  tipo (art. 27.1.e) LOGP), cuando quien lo gestione sea la propia cárcel y no el Organismo Autónomo de  Trabajo y Prestaciones Penitenciarias.  En los casos de servicios auxiliares comunes, no se cotiza por las personas presas durante el tiempo que  desarrollen estos servicios, ni perciben remuneración alguna como en cualquier trabajo, sino una simple  gratificación de poco dinero que normalmente no llega al salario mínimo interprofesional, y que sale, en la  mayoría de los casos, del fondo de reclusos. En   segundo  lugar,   es   posible   (art.   138.2  y  139   del   RP)   que  encontremos   la   figura   del   «empresario   del  exterior» en la gestión de alguno de los talleres, pero la regulación de la relación laboral será la misma que la  que se establece en el Reglamento Penitenciario.

7. ¿Puede suponer la realización de servicios auxiliares comunes tener una relación laboral con la administración penitenciaria? La jurisprudencia entiende que no; pero parte de la doctrina afirma que es posible esa relación laboral con la  administración penitenciaria y lo que ello supone en cuanto la obtención de derechos laborales cuando el  preso realiza servicios auxiliares comunes.

La sentencia de 3 de febrero de 1997 del Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, viene a confirmar  que los servicios auxiliares comunes no tienen el carácter de relación laboral especial y, por ello, aunque la  persona desarrolle dentro de la cárcel un trabajo con una categoría profesional, un horario fijo, y todo lo que  caracteriza un puesto de trabajo, no tiene derecho a acudir a los Juzgados de lo Social como cualquier  trabajador,   sino   que   tendría   que   realizar,   en   todo   caso,   las   quejas   y   reclamaciones   ante   el   Juzgado   de  Vigilancia Penitenciaria.  Por el contrario, el profesor de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad del País  Vasco, ANGEL  ELÍAS  ORTEGA, nos da tres buenas razones (Comentario publicado en la Revista Actualidad  Aranzadi de 16 de octubre de 1997) para defender la tesis contraria, es decir, que la prestación de servicios  auxiliares comunes tiene carácter laboral: a) La Constitución Española recoge en su art. 25.2 el derecho al trabajo penitenciario remunerado y el  derecho a los beneficios de la Seguridad Social. No caben restricciones a la hora de delimitar los derechos de  un trabajador recluso, en razón de si su trabajo lo gestiona la Administración Penitenciaria. El discriminar los  derechos de un trabajador en función de quien gestione su trabajo vulnera el art. 25.2 de la Constitución y el  propio art. 14 de la Constitución que consagra la igualdad. b) La norma 72.1 de las Normas Penitenciarias Europeas, que es tenida en cuenta en la LOGP (en la  Exposición de Motivos) establece la necesidad de asimilar el trabajo penitenciario al libre. c) La LOGP no pretendió excluir los trabajos en servicios auxiliares en el art. 27.2 de la protección de  Seguridad Social y de la normativa de Seguridad e Higiene en el Trabajo. 

8. ¿Un preso que trabaje tiene derecho a la cobertura de la Seguridad Social, como cualquier otro trabajador en libertad? El Decreto de 16 de marzo de 1967, núm 573/67 del Ministerio de Trabajo, determina su inclusión obligatoria  en   el   Régimen   General   de   la   Seguridad   Social,   siempre   que   la   relación   laboral   se   establezca   entre   el  Organismo Autónomo de Trabajo Penitenciario y el preso. El art. 19 del RD 782/2001, a diferencia del  derogado artículo 134.7 RP 1996, ya no se remite a la acción protectora de la Seguridad Social, y omite la  inclusión de la prestación de incapacidad temporal, lo cual significa la vulneración del art. 26.f de la LOGP – que   establece   que   en  el   desarrollo   del   trabajo   los   penados   deben   tener   la   protección   dispensada   por   la  legislación vigente en materia de seguridad social­. La actividad laboral retribuida conlleva el derecho a que desde el primer día de trabajo la empresa dé de alta al  trabajador en el Sistema de Cotizaciones de la Seguridad Social. En este sentido, el mencionado Real Decreto  indicaba que los trabajadores presos que desarrollasen labores penitenciarias remuneradas tenían tienen derecho a la  cobertura del Régimen General de la Seguridad Social ya que, «aunque su actividad se rija por las normas de  Derecho Penitenciario, concurren en ellas las características necesarias a este respecto, como son las de obtener una  retribución por su trabajo y la de llevarlo a cabo en condiciones análogas a las del trabajo libre en cuanto se refiere  el empleo de maquinaria, útiles, herramientas, y horario de trabajo». Todo ello permite aplicar a los reclusos, y a sus familiares que tengan la condición de beneficiarios, la acción  protectora del Régimen General de la Seguridad Social, en aquellas contingencias y situaciones que resulten  adecuadas a su actual condición, «al mismo tiempo que hace posible a los reclusos que se incorporen, una  vez  cumplida  su condena, a  la  realización de trabajos por  cuenta ajena,  tener  cubiertos los periodos  de  cotización que se requieren para causar determinadas prestaciones». Esto viene a determinar los derechos  claros:   por   un   lado,   el   derecho   a   cotizar   por   parte   de   la   Administración   Penitenciaria   para   cualquier  contingencia que pueda cubrir la Seguridad Social, y por otro lado, el derecho del preso a poder acumular las  cotizaciones de los periodos trabajados en prisión con los cotizados fuera de prisión a fin de poder obtener  prestaciones para las que se exija un mínimo de años (jubilación, invalidez permanente...). Los internos trabajadores sujetos a la relación laboral especial penitenciaria quedarán incluidos en el régimen  general de la Seguridad Social y gozarán de la prestación de asistencia sanitaria, así como de la acción  protectora del mismo en las situaciones de maternidad, riesgo durante el embarazo, incapacidad permanente,  muerte y supervivencia derivadas de la enfermedad común y accidente no laboral,, jubilación y situaciones  derivadas de las contingencias de accidente de trabajo y enfermedad profesional. Asimismo, serán protegidos  por la contingencia de desempleo cuando sean liberados de prisión (art. 19 RD 782/2001). Con esta nueva  regulación que viene a derogar el Decreto 573/1967, de 16 de marzo, se restringe la acción protectora respecto  de las personas presas que trabajen en talleres formativos u ocupacionales, así como la no cobertura ante  situaciones de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral y enfermedad común.  El Organismo Autónomo Trabajo y Prestaciones Penitenciarias o el órgano autonómico equivalente que sea  competente asumirá, respecto de los trabajadores, las obligaciones de afiliación, alta, baja y cotización, que  las normas de Seguridad Social imponen al empresario (Art. 20 RD 782/2001). La cotización se realizará  conforme a las siguientes normas: a. El tipo de cotización será el correspondiente a las situaciones por contingencias comunes incluidas en  la acción protectora de estos internos.

b. La cotización por las contingencias profesionales se efectuará aplicando la tarifa de primas vigente a las  retribuciones efectivamente percibidas en función de las horas trabajadas, sin que, con carácter general, dicha  base sea inferior a las bases mínimas de cotización por contingencias profesionales aplicables a los contratos  a tiempo parcial. c. En la cotización por la contingencia de desempleo se aplicará el tipo  de cotización establecido para la  contratación indefinida vigente en cada momento. La obligación de cotizar se mantendrá mientras dure la relación laboral. En los casos de suspensión de la  relación laboral únicamente continuará la obligación de cotizar en las situaciones de maternidad y riesgo  durante el embarazo (Art. 21 RD 782/2001).

9. ¿Qué requisitos se necesita tener para tener la cobertura protectora tiene la Seguridad Social para los presos trabajadores y sus familias? Para estudiar este tema es necesario acudir al interesantísimo trabajo de los compañeros de la Comisión de  Asesoramiento Xurídico penitenciario del Colegio de Avogados de Ourense (publicado en los cuadernos de  derecho penitenciario del Colegio de abogados de Madrid). Si hablamos de prestaciones contributivas hay  que distinguir varias posibilidades:  A)   Si el derecho a la prestación de la seguridad social se ha adquirido con anterioridad al ingreso en la  cárcel, el penado no tendría que tener ningún problema pues la Ley General Penitenciaria establece que se  "adoptarán   las   medidas   necesarias   para   que   los   internos   y   sus   familiares   conserven   sus   derechos   a   las  prestaciones de seguridad social adquiridos antes de su ingreso" (art. 3.2 LOGP).  B) Si el derecho a la prestación se adquiere una vez que se está cumpliendo condena o se esté en libertad  condicional, pueden ocurrir varias posibilidades: - Que la persona presa esté o estuviera sujeta a la relación laboral especial penitenciaria y que por  tanto desde el OATPP se hubieran cubierto todas las cotizaciones. En este caso no tendrían que  existir problemas, pero los presos se quejan por la tramitación de las solicitudes de las  prestaciones y por algunos problemas derivados de la falta de cotización o incorrección en las  mismas al no haberse hecho por todas las contingencias. Para estas quejas se puede solicitar  abogado de turno de oficio en el colegio de abogados donde se encuentre la cárcel.  -

Que la persona no estuviera sujeta a la relación laboral especial penitenciaria porque no haya  podido trabajar en prisión en talleres productivos. Pensemos en la situación de talleres  formativos, ocupacionales o destinos. En estos casos, aunque no estén previstos en  el RD  782/2001 hay que solicitarlo tomando como fundamento las sentencias del Tribunal Supremo  que a continuación se detallan. En estos casos el Tribunal Supremo se ha manifestado en  sentencia de Unificación de Doctrina de 12.11.1996, afirmando que “si durante el período de  reclusión existe disponibilidad para el trabajo mediante la realización de actividades personales,  no parece concorde con el mandato constitucional una interpretación de la legalidad que les prive  de los beneficios de la seguridad social por falta de alta o situación asimilada, derivadas no sólo  de la privación de libertad que le impide su participación en la producción o su comparecencia  en el mercado de trabajo, sino también de la inexistencia en los centros penitenciarios de una  organización, constitucionalmente exigible aunque de aplicación progresiva que les haya  permitido desarrollar un trabajo directamente productivo. Esta muy especial situación del interno  guarda indudable analogía con la imposibilidad de trabajar que caracteriza el desempleo, por lo  que utilizando los cánones hermenéuticos de la interpretación conforme a la Constitución y de la  interpretación evolutiva, debe atribuirse el mismo régimen jurídico de asimilación al alta que se  aplica a tal situación de desempleo en el art. 2.4 de la OM 13 de febrero de 1967. En idéntico  sentido se manifiesta el Auto de 22.09.1998 del Tribunal Supremo que inadmite el recurso  interpuesto por la representación del INSS. En el mismo sentido se manifiesta la Sentencia del  Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 5 de febrero de 2002: “resulta evidente que el  causante que realizaba servicios personales en el centro penitenciario y que por tanto acreditaba  su disponibilidad para la realización de trabajos directamente productivos, a la vez que no se  acredita si en el centro penitenciario había organización de trabajos de tal naturaleza y si se le  había ofrecido al causante la posibilidad de trabajar en los mismos, se encontraba a una situación  análoga al desempleo, por lo que su situación en la seguridad social ha de ser considerada como  asimilada al alta en el momento de su fallecimiento”.

Por otro lado se necesitan unos tiempos mínimos de cotización.   Esto perjudica a los internos que no han  podido trabajar lo suficiente por un tiempo determinado a los efectos del requisito de la cotización. Para estos  casos, los Tribunales aplican la teoría del paréntesis que consiste en considerar los períodos transcurridos en  situaciones que imposibilitan la prestación de cotizaciones no imputables a la voluntad del beneficiario.  Existen dos corrientes jurisprudenciales. Una que afirma que el ingreso en prisión supone un período de  paréntesis (STSJ de Cataluña de 23.10.98 (ar. 4217) y de 28.06.1996 (Ar.3396). Otra afirma que para poder  aplicar el período de paréntesis es necesario que el penado haya trabajado en prisión aunque estos trabajos no  impliquen la existencia de una relación laboral especial penitenciaria (STSJ Castilla y León de 26.10.98 (Ar.  3793). La acción protectora de la Seguridad Social cubrirá a los reclusos y a los familiares que tengan la condición  de beneficiarios en las siguientes situaciones y contingencias: a) Asistencia sanitaria por enfermedad común o accidente laboral. b) Incapacidad temporal derivada de enfermedad común o accidente no laboral (baja médica común) (Ya  no vigente por RD 782/2001). c) Invalidez provisional derivada de enfermedad común o accidente no laboral (hoy en día ese tipo de  invalidez ha sido eliminada). d) Invalidez permanente, muerte y supervivencia derivada de enfermedad común y vejez, asistencia social  y acción formativa. e) Vejez nivel mínimo (Prestación de Jubilación). f) Contingencias y situaciones derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

10. ¿Qué ocurre con las mujeres presas que estén trabajando y den a luz un hijo? El art. 151 de RP establece que la maternidad permite una licencia de 16 ó 18 semanas, con lo cual se  convierte en motivo de suspensión de la relación laboral a la par de lo que establece en el art. 45 del Estatuto  de los Trabajadores. La distribución se realiza de acuerdo con el art, 133.2 e) del RP, y da plena libertad en su  fijación, con la única salvedad de que al menos 6 semanas sean posteriores al parto. El   art.   9.1.c)   RD   782/2001   establece   que   la   maternidad   y   el   riesgo   durante   el   embarazo   provocan   la  suspensión de la relación laboral durante 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en el supuesto de parto  múltiple en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, distribuidas antes o después del parto a  opción de la interesada, siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al mismo. Puede ocurrir  que al no existir módulos de madres en todas las cárceles, a la mujer trabajadora se le traslade a una cárcel en  la   que   existan  estos   módulos,   pero   previamente   se   le   extinga   el   contrato   de   trabajo   por   el   mencionado  traslado.  Por ello, si no se tiene la baja maternal  antes del traslado (son 16 semanas, de las que 6 tienen que  ser inmediatamente posteriores al parto), se pueden encontrar al solicitar la prestación que el organismo  Autónomo de Prestaciones Penitenciarias conteste que no está dada de alta por haberse extinguido su trabajo.  Ante esta situación, además de acudir a los juzgados de lo social con una demanda (se puede pedir abogado  de oficio), hay que pedir la baja antes del traslado.  La   suspensión   supone   igualmente   que   la   «empresa»   no   tiene   obligación   de   pagar   salario   mientras   se  mantenga la situación de licencia de maternidad. Sin embargo, la Ley General de la Seguridad Social, sin  hacer distinciones, dice que será beneficiaria del Subsidio por Maternidad aquella trabajadora que esté en alta  en el Régimen General o en situación asimilada al alta al sobrevenir la situación protegida y que, además,  tenga al menos 180 días cotizados dentro de los cinco años anteriores al parto. Ello significa que, si cumple  estas condiciones, podría solicitar la prestación correspondiente al Instituto Nacional de la Seguridad Social,  para   lo   cual   hay   impresos   en   las   oficinas   de   ese   organismo.   (Posibilidad   de   obtenerlos   a   través   de   la  Asistencia Social de la Prisión o mediante solicitud a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la  Seguridad Social de cada zona). En caso de que tanto la madre como el padre trabajen, la madre podrá optar porque el padre disfrute de hasta  cuatro de las últimas semanas de suspensión siempre que sean ininterrumpidas y al final del citado periodo,  salvo que en el momento de hacerse efectiva esta opción, la incorporación de la mujer al trabajo suponga un  peligro para su salud (arts. 48.4 del ET y 133 bis y siguientes de la Ley General de la Seguridad Social, RD  1251/2001 de 16 de noviembre, BOE 17.11.01). La Ley ha querido dar la posibilidad de compartir el periodo  de permanencia con el hijo, por lo menos en cuanto a suspensión del trabajo y derecho a la prestación  económica. Habría que situar la cuestión en cada Centro Penitenciario a la hora de hacer realidad el contacto  de padre y madre con el hijo en caso de que ambos padres estuvieran presos, o incluso cuando sólo uno de  ellos esté en prisión.

11. ¿Cuál es el procedimiento a seguir en las relaciones laborales? Las cuestiones litigiosas derivadas de los conflictos individuales que se promuevan por los internos trabajadores  encuadrados en la relación laboral especial penitenciaria se regirán por la Ley de Procedimiento Laboral (RD  2/1995, de 7 de abril) (Art. 1.5 RD 782/2001).  Todas   las   cuestiones   litigiosas   (conflictos/denuncias)   que   surjan   en   el   trabajo   remunerado   dentro   de   la  prisión, serán resueltas con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral, y ha de hacerse en los  Juzgados de lo Social.  Esta   remisión  que   realiza   el   art.  134.5  del   RP   nos   abre   un   gran   abanico   de   posibilidades.   Por   esta   vía  podemos reclamar salarios no abonados, diferencias salariales, categoría profesional, sanciones laborales,  reconocimientos de derechos laborales previstos en el RP, etc. Para poder demandar  hay que dar los siguientes pasos Para ello hay que dar los siguientes pasos: a) Reclamación previa. El requisito para acudir a los Juzgados de lo Social con las demandas laborales, al  tratarse la empresa de la Administración (art. 69 de la LPL), consistirá en interponer una Reclamación Previa  ante   el   «Organismo   Autónomo   de   Trabajo   y   Prestaciones   Penitenciarias   (Ministerio   de   Interior)».   Los  elementos   básicos   que   tiene   que   contener   cualquier   Reclamación   Previa   son:   órgano   al   que   se   dirige,  identificación del interesado, hechos, razones y petición que se realiza, la solicitud, lugar, fecha y firma,  (modelos número 59.b., 60 y 62). Los  plazos  para  interponer  la  reclamación  previa  desde  que se  produjo  el  hecho  serán:  de  un  año  para  reclamaciones de cantidad (salarios no abonados, atrasos, etc.), 20 días para reclamación por sanciones,  despidos, etc., y 30 días para el caso de Resoluciones de la Administración en general. b) La demanda. Si transcurre un mes sin recibir contestación del OATPP sobre la reclamación previa que  haya realizado, la persona presa tiene que interponer en los 30 días siguientes una demanda laboral ante los  Juzgados de lo Social de la zona, (modelos números 63, 64 y 65). En caso de que la reclamación previa obtenga contestación denegatoria, tenemos dos meses para interponer  demanda ante el Juzgado de lo Social. La demanda ha de ir acompañada de la copia de la resolución denegatoria o, en caso de no haber obtenido  respuesta, la copia sellada de la propia Reclamación Previa. Es muy conveniente contar con un abogado  (laboralista si fuera posible) que prepare la demanda o, en todo caso, que asista al juicio, aunque también se  puede acudir a juicio sin abogado. Si quiere que se designe uno de oficio lo tiene que especificar en la última  parte   de   la   demanda,   y   el   Juzgado   de   lo   Social   tendrá   que   realizar   las   gestiones   necesarias   para   su  designación. c) El Juzgado de lo Social. Es el Juzgado al que se dirige la demanda. No es necesario ir al Juzgado de  Vigilancia Penitenciaria, porque el competente en materia laboral es el Juzgado de lo Social. Una vez que la  demanda sea admitida a trámite (que quiere decir que formalmente reúne todos los requisitos), la persona  presa recibirá una citación por medio del Agente Judicial o por correo certificado con acuse de recibo, con  emplazamiento para un día y una hora para la celebración del juicio. Si la persona sale de prisión en libertad  condicional o definitiva y aún no le ha llegado la citación del Juzgado de lo Social, es necesario que se  acerque al Decanato del Juzgado de lo Social para preguntar en qué Juzgado de lo Social cayó su demanda,  además de indicar el cambio de domicilio. En este procedimiento, el preso es el demandante o también denominado «actor», y el demandado es el  Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias. d)   El   juicio.   El   día   señalado   para   el   juicio   tienen   que   trasladar   al   preso   al   Juzgado   de   lo   Social  correspondiente, por lo que ya desde la misma demanda es conveniente ir indicando al Juez de lo Social que  oficie al Director de la Prisión mandamiento para que el día del juicio le trasladen hasta el Juzgado. El  procedimiento es el mismo que cuando se sale a un juicio penal o cuando se es llamado como testigo. e)   Las   pruebas.   Los   medios   de   prueba   de   los   que   intente   valerse   el   preso   en   el   juicio   pueden   ser  documentales, testificales o periciales. Si quiere que otros compañeros de trabajo vayan a declarar como  testigos (por ejemplo, ha desarrollado trabajos de una determinada categoría o en un horario concreto) lo  tendrá que especificar en la demanda para que el Juez pueda citarles. Si los testigos no se encuentran en la  prisión por cualquier motivo, el preso debe indicar al Juzgado el domicilio en el que se encuentra a efectos de  notificación y el Juzgado se encargará de tramitar la citación, si la acuerda en su caso.

12. ¿Qué derechos tienen las personas presas trabajadoras? El   Reglamento   Penitenciario   define   los   siguientes   derechos   con   el   carácter   de   básicos   en   el   art.   5   RD  782/2001): a)   Derecho   a   que   el   trabajo   productivo   que   pudiera   ofertar   la   Administración   Penitenciaria   sea  remunerado,   así   como   a   la   percepción   puntual   de   la   remuneración   establecida   por   la   legislación  penitenciaria, al descanso semanal y a las vacaciones anuales.  Al igual que cualquier trabajador, el salario vendrá dado según el rendimiento, la categoría profesional, 

horario, y número de horas realmente trabajadas/contratadas, actividad desempeñada (art. 33.1­c LOGP);  pero el art. 15 RD 782/2001 no tiene en cuenta la clase de actividad desempeñada, solamente en función del  rendimiento y del horario de trabajo efectivamente cumplido; por lo que se infringe el principio de jerarquía  normativa y el de asimilación al trabajo en libertad. El Reglamento Penitenciario Real Decreto 782/2001  habla de «tomar como referencia» el salario mínimo interprofesional (SMI) que se fija anualmente por el  gobierno para todos los trabajadores, a fin de calcular el salario de acuerdo con las horas efectivas de trabajo.  Realmente se trata de que todo trabajador por cuenta ajena tiene derecho a que su jornada laboral mantenga  un mínimo en su valoración. Por ejemplo, en el año 1997, el SMI fue para los mayores de 18 años de 66.630  pts/mes, calculadas sobre un total de 40 horas a la semana. En el año 1998 el SMI está fijado en 68.040 ptas.  Así, se establecerá normalmente a finales de cada año el salario mínimo del año siguiente. Es un contenido  básico del derecho laboral. La ley lo protege y le da carácter inembargable. La cantidad mínima que se nos  abone debe ser al menos proporcional al SMI en cuanto al número de horas semanales que realice el preso.  Siempre son legales las mejoras nunca los recortes.  El «operario superior» del taller tiene derecho a percibir un 10% más de salario. Estas palabrejas vienen a  definir la categoría de quien además de desempeñar las tareas necesarias para el funcionamiento de los  talleres productivos, colabora en su organización y desarrollo (art. 143 RP). El Consejo de Administración del OATPP es el que determina anualmente el módulo retributivo, o sea, una  tabla   salarial   que   determina   la   retribución   de   los   trabajadores   presos   productivos   que,   como   hemos  comentado,   tomará   como   referencia   el   SMI.   Se   incluirá   en   este   módulo   «la   parte   proporcional   de   la  retribución de los días de descanso semanal y de vacaciones anuales retribuidas, así como las gratificaciones  extraordinarias (pagas extras)». En cuanto a los puestos de trabajo que desarrollen presos y presas, la remuneración ha de ser idéntica si las  funciones y las categorías son las mismas (art. 4.2 c) ET, art. 135.2.b) del RP y art. 14 CE). El pago de salario se hace mensualmente a la cuenta de peculio (Art. 16.1 RD 782/2001). El interés por mora  o retraso en el pago de salarios pactados o atrasos es de un 10%, lo que debemos tener en cuenta para añadir  a la cantidad adeudada si tenemos que iniciar un procedimiento de reclamación de salarios al Organismo  Autónomo de Trabajo y Prestaciones. Puede darse el caso de que el abono de salario se haga a «destajo», o sea, por producto o servicio realizado. Toda   persona   presa   trabajadora   tiene   derecho   al   abono   de   al   menos   dos   pagas   extraordinarias   al   año,  normalmente en junio o julio y en diciembre. Esas pagas pueden estar incluidas en el salario mensual. En  este caso, la suma de las dos pagas divididas entre los doce meses del año nos resulta la llamada «prorrata de  pagas extras» que se viene a sumar al salario mensual. Un ejemplo: si se trabaja 4 horas al día y cinco días a  la semana, la jornada semanal será de 20 horas. Como el salario mínimo interprofesional en 1998 es de  68.040 ptas. para 40 horas semanales, se tendrá derecho al menos que se abonen la mitad (34.020 ptas.) al  mes. Si en el contrato se ha dicho que las pagas se tienen prorrateadas en la nómina, significa que en vez de  cobrar en junio o julio y diciembre una cantidad de 34.020 respectivamente como extra, se va a pagar cada  mes una parte. Así resulta que 34.020 x 2 pagas extras, dividido entre los doce meses del año, da una  cantidad de 5.670 ptas. que se añaden cada mes al salario. En cuanto a los trabajos considerados no productivos, los trabajadores tendrán derecho a recibir primas a la  producción en función de la mejora de la calidad del trabajo, de la superación de determinados niveles de  producción o de cualquier otra variable que lo determine (Art. 15.5 RD 782/2001) lo que el Reglamento  denomina   «incentivos,   recompensas   o   beneficios»   (art.153.2).   Aquí   volvemos   al   problema   de   la  consideración o no de la relación laboral en estos casos. En los Juzgados de lo Social de Vitoria se ha  declarado el carácter de relación laboral de estos servicios con el consiguiente reconocimiento de un salario  de conformidad al mínimo interprofesional de cada año. Pero esta postura, como hemos comentado, se halla  en debate a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 1997. Para éstos últimos, el 153.3 RP prevé que los beneficios económicos que pudieran existir por la venta de los  productos   elaborados   en   los   talleres,   se   destinarán   a   la   reposición   de   materiales   necesarios   para   la  elaboración de los productos y «al pago de incentivos a los internos». b)  Derecho a que se valore  el  trabajo productivo realizado y  la  laboriosidad del  interno  en  orden  al  régimen   y   tratamiento   penitenciario,   así   como   la   concesión   de   beneficios   penitenciarios   si   se   dan   los  requisitos legales (Art. 5.2 RD 782/2001). c) Derecho a participar en la organización y planificación del trabajo productivo en la forma y con las  condiciones establecidas en la legislación penitenciaria. En el art. 13 RD 782/2001 se detallan tres posibles  vías, aunque lógicamente no van a ser las únicas: – Aportación de ideas de manera individual o colectiva sobre los planes de trabajo. – Participar en la evaluación de los sistemas de producción y formular propuestas «a través de las  comisiones   sectoriales»   sobre   los   módulos   retributivos   que   anualmente   ha   de   fijar   el   Consejo   de  Administración del Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones. – Formar parte de los equipos encargados del control y mantenimiento de los sistemas de seguridad e  higiene en el trabajo.

Asimismo, el RP determina, en consonancia con el Estatuto de los Trabajadores, que en la realización del  trabajo productivo, los trabajadores tienen derecho: a) A la promoción y formación en el trabajo (art. 35.1 de CE). Entre otras vías la legislación laboral  establece que este derecho comprende la posibilidad de disfrutar de permisos en el trabajo para presentarse a  exámenes, así  como la  preferencia a elegir turno  de  trabajo (si  en el taller  existiesen  turnos) cuando el  trabajador curse con regularidad estudios para la obtención de títulos académicos o profesionales. También comprende la adaptación de la jornada ordinaria de trabajo para la asistencia a cursos de formación  profesional o a la concesión del permiso oportuno de formación o perfeccionamiento profesional con reserva  del puesto de trabajo. En concreto, el Reglamento señala que el desempeño de un puesto de trabajo productivo no ha de impedir  «acudir a las sesiones de tratamiento y asistir a las claves de los niveles básicos de formación que establezca  la legislación educativa». b) A no ser discriminados para acceder al empleo o, una vez empleados, por razones de nacionalidad,  sexo,   estado   civil,   edad   dentro   de   los   límites   marcados   por   la   legislación   laboral   y   penitenciaria,   raza,  condición social, ideas religiosas o políticas, así como el idioma. El Estatuto de los Trabajadores lo refleja en el art. 4.2.c) y en el art. 17 («no discriminación en las relaciones  laborales»). Se establece en cuanto al acceso al puesto de trabajo, a los ascensos de categoría, al sistema de  clasificación profesional, salario, trato, despido discriminatorio, etc. También lo refleja el Convenio 111 de la  Organización Internacional del Trabajo.   c) A la integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene en el trabajo, de acuerdo  con lo dispuesto en la legislación vigente sobre dicha materia. El art. 40 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, habla de que los  propios trabajadores pueden recurrir a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social si consideran que las  medidas adoptadas y los medios utilizados por el empresario no son suficientes para garantizar la seguridad y  la salud en el trabajo. Es obligación de la Inspección de Trabajo informar a quien denuncia sobre el resultado de la visita y la  indagación realizada sobre los hechos denunciados y, en su caso, sobre la imposición de la correspondiente  sanción a la empresa por el incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral. Es, por ejemplo, una infracción calificada como grave el hecho de que la empresa no realice reconocimientos  médicos periódicos, sobre todo en actividades de evidente riesgo para la salud, o no entregue los resultados  al interesado. La ley protege igualmente la confidencialidad de los datos sobre la salud de los trabajadores.  Para realizar cualquier reconocimiento médico ha de mediar el consentimiento del trabajador. (art. 22 de la  Ley de Prevención de Riesgos Laborales). También es motivo de sanción grave para la empresa el no llevar a cabo evaluación de riesgo y control  periódico de condiciones de trabajo, no dar cuenta a la autoridad laboral de accidentes de trabajo que se  produzcan y de las enfermedades profesionales declaradas, no llevar a cabo una investigación cuando se  produzcan  daños   a   la  salud  de   algún  trabajador,   adscripción   de   trabajadores   a  puestos   de   trabajo   cuyas  condiciones fuesen incompatibles con sus características personales, o con sus capacidades profesionales en  materia de seguridad y salud en el trabajo (trabajar en la cocina sin el carnet de manipulador de alimentos),  etc. Cuando los trabajadores perciben un evidente riesgo grave para la seguridad física y la salud, pueden solicitar  mediante escrito dirigido a la Inspección de Trabajo, a fin de que ésta ordene a la empresa la paralización  inmediata de todos lo trabajos y tareas. Si la situación es extrema, el trabajador tendrá derecho a interrumpir  su actividad y abandonar el puesto de trabajo cuando considere que está poniendo en peligro su integridad o  su vida. (art. 21 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales). En cuanto a las trabajadoras que estén en situación de maternidad o con parto reciente, la empresa debe  evitarles las tareas que por procedimiento o condiciones de trabajo puedan influir negativamente en su salud  o la del feto o, en su caso, sobre la lactancia. La   empresa   debe   garantizar   que   cada   trabajador   reciba   una   información   teórica   suficiente   en   materia  preventiva. d) A la percepción puntual de la remuneración establecida en la legislación penitenciaria, así como el  descanso semanal y a las vacaciones anuales establecidas en el RP. e) Al respeto de su intimidad, con las limitaciones «exigidas por la ordenada vida en prisión», y a la  consideración   debida   de   su   dignidad,   comprendida   la   protección   frente   a   ofensas   verbales   o   físicas   de  naturaleza sexual. En cuanto a las limitaciones al derecho a la intimidad la Recomendación que realizó el Defensor del Pueblo  en 1994 a la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios sobre el derecho de intimidad en general de los  presos, puntualiza que «mantener la seguridad del centro» no sirve por sí sólo como razón que justifique una  medida que vulnere el derecho a la intimidad de un preso. Conforme ha declarado el Tribunal Constitucional  –STC 37/1989, 62/1982 y 13/1985– «las medidas deben ser necesarias para conseguir el fin perseguido,  incluso imprescindibles. Deben realizarse cuando se den en el centro penitenciario situaciones excepcionales  que   ponga   en   peligro   su   orden   interno   y   su   seguridad   de   modo   que   la   limitación   del   derecho   sea  proporcionada con la situación de aquél a quien se le imponen».

13. ¿Tienen los presos trabajadores derecho a descansos y vacaciones? Sí. El Consejo de Dirección de cada prisión ha de fijar anualmente un Calendario Laboral, con arreglo a la  jornada máxima legal vigente en cada momento. (art. 17 RD 782/2001) 149.1 RP). Actualmente, el límite lo  fija el art. 34 del Estatuto de los Trabajadores en cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en  cómputo anual. Esto significa que, realmente, pueden existir semanas en las que se realicen más de 40 horas,  pero han de ser compensadas con el recorte de jornadas en otras semanas. Entre el final de una jornada diaria  y el comienzo de la siguiente han de mediar al menos 12 horas. El   Reglamento   indica   que   existen   dos   tipos   de   descanso:   el   semanal,   de   día   y   medio   ininterrumpido  comprendiendo la tarde del sábado y todo el domingo, y el descanso por días festivos de cada localidad (Art.  17.2 RD 782/2001). Las   vacaciones   tienen   una   duración   de   30   días   naturales   por   cada   año   (Art.   17.5   RD   782/2001).   El  Reglamento condiciona el momento de disfrute a las orientaciones de tratamiento y a las necesidades de  trabajo según los sectores. Salvo que se establezca otra cosa expresamente, el disfrute de las vacaciones ha de  realizarse dentro del año natural, de enero a diciembre. Si la relación laboral comienza en el mes de julio, el  derecho a las vacaciones será disfrutar 15 días entre julio y diciembre. Aunque la regla general es que las  vacaciones no se pagan si no se disfrutan, si el contrato fuese por pocos meses, y las vacaciones no se  hubieran disfrutado, en la liquidación final ha de incluirse en dinero la parte proporcional a razón de salario  diario por los días no disfrutados de vacaciones. La Ley de Procedimiento Laboral establece un sistema urgente para reclamar las vacaciones que la empresa  no haya concedido, pero el requisito es que la demanda entre en el Juzgado de lo Social antes del 31 de  diciembre   del   año   en   cuestión.   Si   una   persona   no   ha   disfrutado   las   vacaciones   de   1998,   no   las   puede  reclamar, al menos ante los Juzgados de los Social, a partir de enero del año 1999. En estos casos no es  necesaria   la   interposición   de   Reclamación   Previa   Administrativa,   sino   directamente   la   demanda   en   el  Juzgado de lo Social (art. 70 de la Ley de Procedimiento Laboral).

14. ¿En qué casos un preso trabajador puede obtener permisos? El trabajador podrá ausentarse del trabajo, previo aviso y justificación, en caso de salidas y permisos fuera de  prisión, situaciones en las que se suspende la relación laboral, y que, además, no se pueden computar como  vacaciones. Por ello no serán retribuidas. En concreto se trata del tiempo de disfrute de permisos ordinarios y  extraordinarios, salidas programadas y cualquier otra salida autorizada (Art 18 RD 782/2001).

15. ¿Qué ocurre con las horas extraordinarias? El art. 149.4 RP que ha sido derogado por el RD 782/2001 establece establecía que el director de la prisión  puede podía autorizarlas, con traslado al Consejo de Dirección, para su realización ampliando el calendario  laboral previsto y ocupando días de descanso. Dos requisitos: a)   «Cuando   sea   necesario».   No   se   trata   de   una   medida   que   pueda   adoptarse   arbitrariamente   y   sin  justificación, y menos con carácter sancionador. b) «...Previa conformidad de los trabajadores». Esta expresión viene a confirmar lo que expone el art. 35  del Estatuto de los Trabajadores en cuanto al carácter voluntario de la realización de horas extras, salvo que  se trate de supuestos absolutamente excepcionales. Pero el RD 782/2001 no habla de estas horas extraordinarias por lo que hay que acudir al Estatuto de los  Trabajadores en el que se establecen que no pueden ser más de 80 horas anuales y, salvo pacto al respecto,  serán compensadas mediante descanso en los 4 meses siguientes a su realización. 

16. ¿Qué deberes tienen los trabajadores? Los deberes que tiene un trabajador preso son los siguientes (art. 6 RD 782/2001): a) Cumplir con las obligaciones de su puesto de trabajo con arreglo a las reglas de buena fe, diligencia y  disciplina. b) Observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que adopte la empresa. c) Cumplir las órdenes e instrucciones de los funcionarios, maestros de taller y monitores en el ejercicio  regular sus respectivas facultades. El límite por supuesto está en la capacidad real del trabajador y en la  propia dignidad humana, tal y como establece el art. 20 del Estatuto de Trabajadores. d) Contribuir a conseguir el cumplimiento de los fines del trabajo y, en su caso, de la productividad.

17. ¿Cómo se adjudican los puestos de trabajo? La Junta de Tratamiento adjudicará los puestos de trabajo vacantes a los internos en función de sus carencias  y necesidades. El orden de prioridades es el siguiente:

a) Quienes precisen del trabajo productivo como parte de su tratamiento individualizado, de acuerdo  con un programa que establezca la Junta. b) Quienes se encuentren presos en situación de penados, antes que los preventivos. c) Quienes tengan obligaciones familiares antes de quienes carezcan de ellas. c)La aptitud laboral del interno en relación con las características del puesto de trabajo d) Quienes cuenten con mayor tiempo cumplido en la prisión. d) La conducta penitenciaria. e) Los preferentes por motivo de capacidad laboral o conducta. e) El tiempo de permanencia en el establecimiento penitenciario. g) Las cargas familiares. h) La situación del art. 14.1 RD: Con el fin de propiciar que la preparación para la inserción laboral no se  vea interrumpida por un traslado de cárcel, si el penado ha desempeñado durante al menos un año una actividad  laboral valorada positivamente por la cárcel de procedencia, tendrá prioridad a la hora de acceder a puestos de  trabajo vacantes en la cárcel de destino (art. 14 RD 782/2001). En cualquier caso, si el interno es trasladado se le  expedirá una certificación acreditativa de todas sus circunstancias laborales (Art. 14.2 RD 782/2001).

18. ¿Qué ocurre con las categorías laborales y los ascensos? El   derecho   a   tener   una   categoría   concreta   en   el   puesto   de   trabajo   va   íntimamente   relacionado   con   la  necesidad de que cada trabajador conozca con seguridad sus funciones desde el inicio de la relación laboral.  Puede ser fijada en el contrato de trabajo o venir determinada por la concreta realización de tareas que  desempeñe el trabajador diariamente.  El Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido del Real Decreto 1/1995, de 24 de marzo) amplía el margen  de   la   denominada   «movilidad  funcional»,   esto   es,   la   posibilidad   de   que   el  empresario   pueda   asignar   al  trabajador tareas diferentes a las propias de la categoría del trabajador e incluso, excepcionalmente, podrá  asignar diferentes del grupo profesional concreto al que pertenezca su categoría. La movilidad funcional se efectuará –según el art. 39.3 del ET «sin menoscabo de la dignidad del trabajador  y sin perjuicio de su formación y promoción profesional, teniendo derecho a la retribución correspondiente a  las funciones que realice, salvo en los casos en los que se encomienda funciones inferiores, en los que  mantendrá la retribución de origen.»,  Las categorías que prevé el Reglamento Penitenciario el art. 8 del RD 782/2001 son las de operario superior  y operario base. La diferencia entre los primeros y los segundos está en que los primeros, «además de  desempeñar   las   tareas   necesarias   para   el   funcionamiento   de   los   talleres   productivos,   colaboran   en   su  organización y desarrollo.» Pero, como vemos, la determinación de categorías que realiza el Reglamento sólo  se refiere al rango y no a las funciones en concreto, porque éstas van a depender del tipo de taller productivo  en el que se encuentre la persona. El ascenso de una categoría a la otra se producirá por la existencia de una vacante en la categoría superior. Los  aspirantes deberán superar una prueba de aptitud ante un órgano colegiado en el que estarán representados los  internos trabajadores del taller productivo que se trate.

19. ¿Por qué causas se puede suspender la relación laboral y qué efectos genera? Las causas por las que se puede suspender la relación penitenciaria son las siguientes (Art. 9 RD 782/2001): a) Mutuo acuerdo entre las partes. b)   Incapacidad  temporal   de   los   trabajadores   penitenciarios.   (Esta   situación   da   derecho   al   percibo   de  prestación por incapacidad temporal, que es un derecho que se genera al tiempo que se cotiza a la Seguridad  Social.   Si   la   baja   es   Médica   que  determina   la   incapacidad   viene   de   accidente   de   trabajo   o   enfermedad  profesional, la prestación se abonará desde el día siguiente de la baja en el trabajo.  Si proviene de enfermedad común o accidente no laboral, se abonará desde el día cuarto después de la baja  en adelante. Durante el tiempo en que se permanezca en baja médica la empresa mantiene la obligación de  continuar cotizando por el trabajador. c) Maternidad de la mujer trabajadora por un tiempo de 16 semanas ininterrumpidas ampliables por parto  múltiple hasta 18 semanas. También se mantiene aquí la obligación de seguir cotizando por la empresa. d) Fuerza mayor temporal d) Suspensión de empleo y sueldo por el cumplimiento de sanciones de aislamiento. e) Razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento. f) Por traslados de los internos siempre que la ausencia no sea superior a dos meses, así como durante el  disfrute de los permisos o salidas autorizadas. g) Razones de disciplina y seguridad penitenciaria.

En caso de suspensión, se interrumpen las obligaciones de trabajar y de abonar salario. Es bueno que la  duración y causa de la suspensión se refleje por escrito, porque su carácter temporal da derecho a la vuelta al  trabajo una vez que cese la causa que la motivó (cuando uno se cure, o le vuelvan a trasladar a esa cárcel, o  termine la sanción de aislamiento...), y a fin de que no se confunda en determinados casos con una baja  voluntaria del trabajador.

20. ¿Cuándo se extingue la relación laboral? El art. 10 RD 782/2001 establece que la relación laboral penitenciaria puede extinguirse (finalizar) en los siguientes  casos: a) Por mutuo acuerdo de las partes. b) Por la terminación expiración del tiempo establecido o la realización de la obra o servicio.  c) Por ineptitud del interno trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad al desempeño del puesto  de trabajo adjudicado. (No cabe que la empresa se intente acoger a este supuesto en el caso de realización de  funciones distintas a las habituales como consecuencia de una movilidad funcional, art. 39.3 del ET). d) Por muerte, gran invalidez, o invalidez permanente total o absoluta del trabajador penitenciario. El pase a invalidez permanente total (la que incapacita para la realización de las tareas de la profesión  habitual del trabajador), o a la invalidez permanente absoluta (incapacita para cualquier tipo de trabajo)  extingue la relación laboral. Si se tienen las cotizaciones suficientes, genera el derecho al cobro de una  prestación   por   invalidez.   La   prestación   se   calcula   mediante   un   porcentaje   determinado   sobre   la   base  reguladora de la prestación (art. 140 de la Ley General de la Seguridad Social, Real Decreto Legislativo  1/1994).   Si   la   invalidez   se   califica   como   tal,   el   porcentaje   es   de   un   55%   sobre   la   base   reguladora,  incrementada   en   un   20%   si   el   trabajador   tiene   más   55   años.   La   invalidez   absoluta   da   derecho   a   una  prestación de 100% de la base reguladora. La calificación y revisión en su caso de la invalidez se realiza por los equipos de valoración de incapacidades  y   por   las   comisiones   de   evaluación   pertenecientes   al   Instituto   Nacional   de   la   Seguridad   Social.   El  procedimiento para ser valorados por dichos «tribunales médicos» puede ser iniciado por el propio trabajador  mediante solicitud, o a raíz de los propios servicios médicos de la Administración. Normalmente la situación de invalidez se deriva de la situación de incapacidad temporal. Cuando la invalidez se produzca a raíz de accidente laboral o no laboral, o a raíz de enfermedad profesional,  no será necesario período previo de cotización a la Seguridad Social. La invalidez permanente total permite prestar servicios en puestos de trabajo alternativos al que se venía  desarrollando,   cuyas   funciones   y   tareas   no   tengan   nada   que   ver   con   las   que   se   venían   realizando   con  anterioridad a la situación de invalidez. La relación laboral no tiene por qué extinguirse si la empresa puede  dar ocupación al trabajador en otro tipo de labores que no incidan en las dolencias que le produjeron la  invalidez (es opción de la empresa). Por ejemplo en casos de lumbalgias que ocasionen una invalidez total, se  podrá emplear al trabajador en tareas de tipo sedentario. La gran invalidez es aquella situación en la que el trabajador no sólo ya no va a poder trabajar, sino que,  además, necesita de ayuda para la realización de las funciones vitales básicas. Aquí, la prestación será de un  150% sobre la base reguladora, si se cumplen las condiciones mínimas de cotización, salvo que provenga de  accidente laboral o no, o de enfermedad profesional, situaciones en las que no es necesario cotización previa. Por supuesto, si estando en estas situaciones de invalidez absoluta o gran invalidez, se le concede la libertad  condicional anticipada por enfermedad grave e incurable (arts. 92 CP y 196 RP), la situación en cuanto a la  prestación por la invalidez continua. e) Por jubilación del interno trabajador. haber cumplido el trabajador 65 años de edad. En este caso el trabajador tiene derecho a pensión de jubilación si se tiene un periodo mínimo de cotización a  la Seguridad Social al menos 15 años en toda su vida, de los cuales al menos dos deberán estar comprendidos  dentro de los quince años anteriores a los 65 años (Ley 24/1997, de 15 de julio). f) Por fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación de trabajo. g) Por renuncia del interno trabajador. h) Por la falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo,  siempre que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación. g) Por excarcelación del trabajador penitenciario. h) Por contratación con empresas del exterior para los penados clasificados en tercer grado. i) Por razones de tratamiento apreciadas por la Junta de Tratamiento. j) Por traslado del interno trabajador a otro establecimiento penitenciario por un periodo superior a dos  meses. k)Por incumplimiento de los deberes laborales básicos en la relación laboral penitenciaria. k) Por dimisión del interno trabajador, la llamada «baja voluntaria».  l) Por razones de disciplina y seguridad penitenciaria. En este último caso, hemos de destacar que al tratarse de una extinción de la relación laboral cuya base es la  indisciplina o el peligro de la seguridad en el Centro, tiene gran aproximación a lo que el art. 54 del Estatuto  de los Trabajadores tilda como «despido disciplinario». 

En éstos casos, la empresa ha de probar el incumplimiento, y que la causa de indisciplina está de alguna  manera prevista en la legislación penitenciaria o laboral. No es suficiente con alegar motivos genéricos tales  como "algunos internos vieron que..." Hay que especificar cuántos, quienes, así como acreditar la conducta u  operaciones prohibidas (Auto 395/00 AP Madrid sección 5ª de 22 de marzo de 2000). En cuanto a la posibilidad de que un mismo comportamiento reciba dos respuestas. El Auto del Juzgado de  Vigilancia Penitenciaria núm. 3 de Madrid, de 2 de noviembre de 1994, habla del principio «non bis in idem» que  implica la imposibilidad de la doble sanción penal y administrativa, en una situación de pérdida del puesto de  trabajo en un Taller de manipulados. Aún en los supuestos de «sujeción especial» (situación de la persona respecto  de la Administración), no es justificable la dualidad de sanciones (STC de 10 de diciembre de 1991). En el mismo  sentido entendemos que vulnera este principio la imposición de sanciones laborales y penitenciarias cuando se  refieren a unos mismos hechos. Cuando el fundamento de la medida que se tome sea el mismo, en ningún caso es  admisible que coexistan de manera paralela una sanción penitenciaria de las previstas en el RP (aislamiento,  privación de permisos...) con la medida de extinción de la relación laboral del trabajador preso por razón de despido  disciplinario. Un altercado en el puesto de trabajo puede dar lugar a la extinción por parte de la empresa de la  relación laboral o a una sanción disciplinaria de carácter penitenciario, pero tiene difícil justificación que se tomen  las dos medidas al mismo tiempo. Si entendemos que los hechos de indisciplina alegados por la empresa, por los que se ha extinguido el  trabajo, no se ajustan a la realidad o en todo caso la medida adoptada no es proporcional a lo sucedido, existe  la posibilidad de reclamar por despido improcedente o nulo (cuando vulnera derechos fundamentales) ante  los   Juzgados   de   lo   Social,   siguiendo  la   Ley   de   Procedimiento   Laboral   (art.   103   y   siguientes   del   Texto  Refundido de 7 de abril de 1995), teniendo siempre en cuenta que el plazo es muy breve, 20 días. Al finalizar cualquier relación laboral, aunque sea a voluntad del trabajador, se genera el derecho al percibo  de   la   llamada   «liquidación»,   que   normalmente   se   ha   de   entregar   junto   con   la   última   nómina.   En   esa  liquidación se abonan la parte de vacaciones que no haya disfrutado y la parte proporcional de las pagas  extras, así como otros atrasos no pagados (de los treinta días que corresponden por año, si se han trabajado  cuatro meses se tendrá derecho a 10 días de vacaciones que le corresponden por año. Ello equivale a 10 días  de salario diario). Además, se habrá generado derecho a parte de la paga de junio/julio y a la de diciembre de  ese año, salvo que en las nóminas mensuales viniera abonada la parte de las pagas extras. Si se quiere  reclamar cualquier concepto que no se haya abonado tiene que hacerse antes de un año ante los Juzgados de  lo Social, siempre que no se haya firmado la liquidación, ya que en la misma, normalmente se hace constar  una cláusula llamada «saldo y finiquito», mediante la cual el trabajador renuncia a futuras reclamaciones  frente a la empresa. Quien debe decidir sobre la baja de un penado del puesto de trabajo que ocupa con la consiguiente extinción  de   la   relación   es   la   Junta   de   Tratamiento   del   Centro   penitenciario,   en   los   términos   y   por   las   causas  contempladas en el art. 152 RP. Por lo tanto no puede imputarse la extinción de esa relación laboral especial  derivada de un acuerdo de la Junta de Tratamiento a la voluntad unilateral del Organismo Autónomo que  ocupa la posición de empleador (STS, Sala 4ª de 5 de mayo de 2000).  

21. ¿Qué prestaciones económicas existen a la salida de la prisión? La Ley Orgánica General Penitenciaria establece que los liberados que se hayan inscrito en la Oficina de  Empleo   dentro   de   los   15   días   siguientes   a   su   excarcelación   y   no   hayan   recibido   una   oferta   de   trabajo  adecuada tendrán derecho a la prestación por desempleo en las consideraciones que reglamentariamente se  establezcan (art. 35). Las   clases   de   prestaciones   son   variadas:   la   denominada   propiamente   «prestación   por   desempleo»   y   la  «protección» o subsidio por desempleo para liberados de prisión. - Prestación por desempleo (prestación contributiva o en razón a lo cotizado o «paro»). La prestación por desempleo es aquella situación que la Ley General de Seguridad Social define como la de  quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierden su empleo de forma temporal o definitiva por alguna de las  causas   definidas   como   situación   legal   de   desempleo.   En   el   RD   782/2001   se   art.   134.7   Reglamento  Penitenciario   establece   que   las   actividades   laborales   retribuidas   gozarán,   de   la   acción   protectora   de   la  Seguridad Social, por lo que se deduce que comprende la prestación de desempleo: Para acceder a la prestación de desempleo: a) Se necesita estar afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta o «asimilada al alta» (art. 207 de  la LGSS). La excarcelación (la liberación por cumplimiento de condena o libertad condicional) se considera situación  asimilada al alta (art. 2.1 f) del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, por el que se desarrolla Ley 31/1984, de  2 de agosto, de Protección por Desempleo). b)  Debe   estarse  en situación legal  de  desempleo  (art. 207  b)  de  la  LGSS).  La  salida  de  prisión  por  cumplimiento de condena o libertad condicional es una situación legal de desempleo.  Esta situación se acredita con la certificación del Director de la prisión, en el que conste la fecha de ingreso,  fecha  de  excarcelación y periodo  de  ocupación  laboral  cotizada,  en  su  caso,  durante  la  permanencia  en 

situación de privación de libertad (art. 12.1 del Real Decreto 625/1985, de Protección por Desempleo). c) Tener cubierto periodo de cotización suficiente. Al menos un año cotizado en los últimos seis (en razón  al art. 134.7 R.P.). Para conocer este dato hay que solicitarlo a la Seguridad Social (modelo número 61). d) No haber cumplido la edad legal para causar derecho a una pensión contributiva de jubilación, salvo  que por no tener las cotizaciones suficientes, aún no se tenga derecho a esta última. La cuantía de la prestación será durante los seis primeros meses de desempleo del 70% de la media de base  de cotización para la contingencia de desempleo en las 6 últimas nóminas, deduciéndole además una pequeña  parte por cotización a la seguridad social y otra parte, en su caso, para el Impuesto sobre la Renta de las  Personas Físicas. Durante el desempleo, nuestra cuota de la Seguridad Social, que cuando estamos trabajando  es del 4,7% de la base de cotización, se deduce al 65% de dicha cantidad, porque el INEM aporta el 35% de  dicha cuota. En el tiempo que cobremos el «paro» estamos cotizando por las contingencias de jubilación,  invalidez, muerte, supervivencia, asistencia sanitaria, protección de la familia y ayuda farmacéutica. A partir de los seis primeros meses, la cantidad es del 60% de la base reguladora. La duración de la prestación viene condicionada al tiempo acumulado que tengamos cotizado, oscilando  entre los cuatro meses cuando sólo tenemos un año cotizado dentro de los últimos seis, a veinticuatro meses  cuando tenemos más de 2.160 días cotizados. En cuanto a esto último, el art. 12.2 del Real Decreto de Protección por Desempleo de 2 de abril de 1985,  referido a los liberados de prisión, dice que «la duración de las prestación por desempleo se determinará en  función de los periodos de ocupación cotizada correspondientes a los cuatro años inmediatamente anteriores  a la situación legal de desempleo. Cuando no hubiesen realizado actividades que impliquen cotizaciones a la  Seguridad Social (servicios auxiliares, etc.), o cuando dicha actividad fuese inferior a cuatro años, se tendrán  en cuenta las cotizaciones efectuadas en los cuatro años anteriores al ingreso en prisión hasta completar el  periodo a que se refiere el número 1 del art. 8 de la Ley 31/1984.» (Es  importante  señalar  que la  referencia  que  hace  este  artículo  a  la  Ley  31/1984,  hoy  ha  de  entenderse  relacionada con el art. 210.1 de la Ley General de la Seguridad Social, y que por tanto la referencia a los  cuatro años, hoy se hace a los seis años o 2.160 días). La solicitud para recibir esta prestación contributiva hay que formularla en el plazo de 15 días desde que  entramos en situación de excarcelado/desempleado (art. 12.3 del Real Decreto 625/1985). Si nos retrasamos  no perdemos el derecho, pero sí dinero porque entonces la prestación se abonará desde el momento de la  solicitud, y no desde el momento en que fuimos liberados. Importante. Si estamos cobrando la prestación por desempleo, y tenemos más causas pendientes por las que  entrar a prisión de nuevo, hay que tener en cuenta que la regla general es que se suspenda el cobro de la  prestación a no ser que se tenga cargas familiares y la unidad familiar no disponga de rentas mensuales  superiores al salario mínimo interprofesional, (excluída la parte de las pagas extras), en cuyo caso tenemos  derecho a continuar percibiendo la prestación, pero tenemos que solicitarlo expresamente acreditándolo (art.  212.1 c) de la LGSS). Podemos solicitar la acumulación del cobro de todas las mensualidades de la prestación por desempleo, lo  que se denomina «capitalización de la prestación», cuando la finalidad de la misma sea la realización de una  actividad profesional como socio de una Cooperativa de Trabajo Asociado o de una Sociedad Laboral. Se  puede solicitar al mismo tiempo que la propia prestación o cuando al menos nos queden tres mensualidades  por cobrar. b) Protección por desempleo o subsidio para liberados de prisión (art. 12.4 del Real Decreto 625/1985, de  2 de abril y art. 215.1.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, de 20 de junio de  1994). El art. 215.1.1 d) de la LGSS señala que serán beneficiarios de esta prestación aquellos que han sido liberados  de prisión (libertad definitiva o libertad condicional, liberados por libertad provisional –STSJ Castilla y León  de 14.03.1995­ e incluso los liberados por remisión condicional de la pena (STSL País Vasco de 5.07.1994)  y  no tengan derecho a la «prestación» por desempleo, siempre que la privación de libertad haya sido superior a  seis meses, incluidos los períodos de prisión preventiva, y cumplan los siguientes requisitos: 1. Inscribirse como demandante de empleo en el mes siguiente a la excarcelación, pues hasta que no  pase un mes de inscripción no se tiene derecho a este subsidio. Sería conveniente que este plazo de un mes se  suprimiera, pues las personas que salen de prisión tienen que comer y de poco vale el subsidio si durante un  mes y medio la persona excarcelada no tiene que comer. Esta excepción ya existe en los casos de trabajo entre  tres y seis meses según se tengan o no responsabilidades familiares –art. 215.2 LGSS­. 2. No haber rechazado en el plazo de un mes des de la inscripción en la Oficina del INEM, ofertas, ni  se   haya   negado   sin   causa   justificada,   a   participar   en   acciones   de   promoción,   formación   o   reconversión  profesional. 3. Carecer de rentas de cualquier naturaleza superiores al 75% del salario mínimo interprofesional,  excluidas las pagas extras (por ejemplo, esto supone para el año 1998, la cantidad tope de 51.030 ptas. 75%  del SMI de 1998, 68.040). 4. No tener derecho a una pensión de carácter contributivo (jubilación, invalidez, prestación por  desempleo...). La cuantía del subsidio de liberado es del 75% del SMI, excluida la parte proporcional de las pagas extras.

La solicitud se tiene que hacer en los quince días siguientes al mes de espera como desempleado. Es necesario aportar a la Oficina del INEM junto con el impreso de la solicitud del subsidio, la siguiente  documentación: 1) fotocopia del DNI o del pasaporte; 2) fotocopia de la cartilla de afiliación de la Seguridad  Social; 3) certificado del periodo transcurrido en prisión emitido por la Dirección de la Prisión con fecha de  excarcelación; y 4) justificante de rentas (podría ser de validez un certificado negativo de la Delegación de  Hacienda de la zona). (*) Si la condena de prisión ha sido de menos de seis meses, y por tanto no tenemos derecho al cobro del  subsidio o protección por desempleo, y tampoco a la prestación de desempleo, y se da la circunstancia de que  en el momento de entrada en prisión veníamos cobrando subsidio «paro» (prestación), que fue suspendido  por esa causa, podemos solicitar la reanudación de la prestación suspendida, aportando en la oficina de  Empleo la Certificación de Excarcelación (art. 13 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril, en relación al art.  215.1.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. (**) En el caso de que el excarcelado tenga derecho a un subsidio por ser mayor de 52 años, cobrará este, no  el subsidio de liberado. El subsidio de mayores de 52 años cuenta con los siguientes requisitos: a) Estar desempleado. b) Tener cumplidos 52 años al momento de la solicitud. c) Haber estado un mes como demandante de empleo sin rechazar oferta de empleo, adecuada, ni acciones  de promoción, formación o reconversión profesional. d) No tener rentas superiores al 75% del SMI. e) Haber cotizado seis años mínimos durante toda su vida laboral. f) Cumplir todos los requisitos salvo la edad, para acceder a pensión contributiva de jubilación. La duración de este subsidio es hasta la edad en que se permita su jubilación (normal o anticipada; para la  anticipada será requisito tener en cotizaciones en el Régimen General de la Seguridad Social anteriores al  año 1967). La cuantía mensual y el plazo de solicitud es idéntico al anterior. La   persona   excarcelada   a   quien   se   le   haya   reconocido   el   subsidio   asistencial   de   desempleo   tras   la  excarcelación y tenga una ofertad  de empleo verá suspendido el cobro de dicho subsidio durante el período  que dure la relación laboral, salvo cuando ésta no sea superior a doce meses, en cuyo caso se extinguirá el  derecho a subsidio, teniendo derecho a la prestación contributiva de desempleo que en su caso corresponda.  También existen prestaciones no contributivas. Para poder cual de ellas puede ser de aplicación es necesario  acudir a los trabajadores sociales de la prisión o del barrio, pueblo o ciudad en que se resida. 

22. ¿Si una persona tiene una pensión no contributiva se le puede suspender cuando entre en la cárcel? En principio no; aunque en la administración (distintas delegaciones de sanidad y servicios sociales de  las Comunidades Autónomas) lo hacen argumentando que el preso tiene cubiertas sus necesidades más  elementales   por   un   organismo   público   ­institución   penitenciaria­   y   en   consecuencia   dispone   de  ingresos o rentas sustitutivas de cualquier otra percepción a cargo de fondos públicos, toda vez que  uno de los requisitos que establece en el art. 144 del Texto refundido de la Ley General de Seguridad  Social y el art.  1. D) del R.D. 357/91 es la "carencia de rentas e ingresos computables". Ahora bien, el  mero hecho de entrar en una cárcel, o la permanencia en él, no supone de por sí dejar de cumplir el  requisito de carecer de rentas e ingresos suficientes establecidos para ser beneficiario de la pensión  (Sentencia de 11 de abril de 2000 de la Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia).  En   este   mismo   sentido   se   manifestó   la   STS,   sala   4ª,   de   14   de   diciembre   de   1999,   dictada   para  unificación de doctrina señala que  "no cabe  concluir que el mero  ingreso del beneficiario  de una  prestación   de   invalidez   no   contributiva   en   un   centro   penitenciario   aunque   en   el   mismo   se   le  proporcione   al   interno   alojamiento   y   comida,   pero   en   el   que   no   consta   se   le   suministre   trabajo  suficientemente retribuido o compensado, comporte que el beneficiario interno alcance un nivel de  renta o ingresos suficientes para igualar o superar con los pretendidos beneficios en especie de tal  situación de internamiento, el límite de suficiencia equiparable a la cuantía anual de las pensiones no  contributivas   fijada   en   la   correspondiente   Ley   de   Presupuestos   General   del   Estado.   Aunque   el  internamiento forzoso en un centro penitenciario proporcione necesariamente a una persona que lo  sufre un alojamiento y comida no cabe configurar tal coste como una renta o ingreso del interno, lo  que  ni   si  quiera se  ha  atrevido a  efectuar  en  otros  ámbitos  las   más   rígidas  normas   fiscales   como  tampoco   lo   efectúan   como   veremos   las   normas   de   la   seguridad   social.   En   interpretación   de   la  normativa de la seguridad social expuesta, desde luego, el referido suministro forzoso de alojamiento y  comida, no es una renta de capital, pero tampoco es configurable como renta de trabajo, pues no  deriva del ejercicio de actividades por cuenta propia o ajena y la misma negativa es predicable para su  posible configuración como ingresos o prestaciones sustitutivos o supletorios de las rentas de trabajo.  No se trata tampoco de una prestación reconocida por cualquiera de los regímenes de previsión social,  al  no ostentar  tal  naturaleza  el  servicio público  prestado   por  la  administración  penitenciaria.  Por 

último, su posible configuración como un supuesto de "rentas e ingresos de cualquier naturaleza que  se tenga derecho a percibir o disfrutar", ex art. 12.4 RD 357/91, precepto reglamentario que debe  interpretarse   sin   exceder   de   los   límites   que   permite   la   norma   legal   (art.   144.1d.I   y   5   LGSS)  contravendría el concepto de  renta o ingreso como se deduciría tanto de las excepciones previstas en el  propio art. 12.4 citado, como resulta de la interpretación que al concepto de renta se ha venido dando  por la jurisprudencia unificadora a los efectos del acceso a los subsidios de desempleo ex art. 215.1.1.  LGSS (entre otras STS/IV 31.5.1999). En definitiva se trata de un deber  tal como destaca el Ministerio  Fiscal     que   pesa   sobre   la   administración   penitenciaria   como   consecuencia   de   una   situación   de  privación   de   libertad   en   que   se   encuentra   quien   la   recibe   que   en   nada   guarda   relación   con   las  denominadas rentas de trabajo, sena en metálico o en especie, pues no son resultado de una actividad  voluntaria del que las recibe dirigida a tal fin, se perciben a consecuencia de la permanencia en tal  situación sin que tengan una intención remuneratoria o sustitutiva no existe plano de igualdad entre lo  que da y lo que recibe".

Capítulo 13

ASISTENCIA SANITARIA «Todo es con el dolor con que se mira.» MARIO BENEDETTI

1. ¿Tienen derecho a la asistencia sanitaria las personas presas? Sí. Las personas presas tienen derecho a que la Administración penitenciaria vele por su vida, integridad y  salud (art. 3.4 LOGP; art. 4.2 a) RP). Además, a todos sin excepción, se les garantizará una atención médico­ sanitaria equivalente a la dispensada al conjunto de la población libre1 (art. 208.1 RP)2. En este sentido los  Jueces de Vigilancia Penitenciaria instan a las administraciones competentes para que intenten superar las  disfunciones que actualmente existen en materia de asistencia sanitaria a los internos que atentan contra la  igualdad en el respeto a un derecho constitucional, como es el derecho a la salud, cuyo alcance debe ser el  mismo para las personas condenas y no condenadas a penas privativas de libertad (Criterio 42). Asimismo se  insta a las administraciones que potencien en el interior de las prisiones la asistencia especializada cuando al  demanda sea elevada (criterio 43 reunión JVP 2003) Esta asistencia tendrá carácter integral y estará orientada tanto a la prevención como a la curación y la  rehabilitación (art. 207.1 RP).

2. ¿Cómo se encuentra actualmente la situación sanitaria en las cárceles? Respecto a la asistencia que se ofrece en las cárceles debemos hacer las siguientes consideraciones: – Falta de medios suficientes para realizar una atención sanitaria debida a los enfermos de determinadas  enfermedades en las enfermerías de las cárceles. En ellas sólo se presta una atención primaria. La presencia  del cuerpo médico es a menudo insuficiente. – El seguimiento de ciertas enfermedades, especialmente el SIDA, exige una actualización continuada en  los   avances   farmacológicos   con   tratamientos   combinados,   medidas   preventivas,   y   un   seguimiento  individualizado  específico,   imposible   de   garantizar   en   el   medio   carcelario   tal   y   como   está   estructurado  actualmente. Asimismo es importante el acceso a las analíticas de cargas virales, tan decisivas como factor  esencial para la valoración de la evolución de la enfermedad y el pronóstico de vida. – El acceso a la red hospitalaria se reserva a los cuadros de gravedad y de forma escalonada en caso de  diagnóstico   post­síntomas.   Debido   a   ello   se   dan   bastantes   casos   de   diagnósticos   tardíos   (neumonías,  toxoplasmosis, encefalopatías). – Motivado por la falta de plazas, los enfermos graves son trasladados continuamente de la cárcel al  hospital, sin posibilidad de estancias hospitalarias prolongadas que dignifiquen su situación. Las enfermerías  de   las   cárceles   no   están   preparadas   para   funcionar   como   módulos   hospitalarios.   La   masificación   y   la  convivencia entre distintas enfermedades (incluso en algunas cárceles las mentales) hacen que la estancia en  ellas signifique una aflicción añadida a la propia enfermedad.

3. ¿Qué prestaciones se incluyen dentro de la asistencia sanitaria? Junto a  la  atención médico­sanitaria  se  incluye también el derecho  a la prestación farmacéutica  y a las  prestaciones complementarias básicas que se deriven de esta atención (art 208.1 RP 96). El antiguo art. 139,  párrafo último, del RP81, incluía las gafas, audífonos y otros tipos de aparatos ortopédicos para aquellos  presos   que   careciesen   de   medios   económicos   suficientes.   Es   criticable   la   omisión   de   una   mención  equivalente en el Reglamento Penitenciario de 1996.  No obstante, debemos entender que el derecho a dicha prestación subsiste, bajo el precepto general que  reconoce el derecho «a las prestaciones complementarias básicas», en el art. 208.1 del RP. Si alguien necesita gafas, audífonos, tiene que solicitarlos al director de la prisión. Si no los facilita hay que  hacer una queja al Juez de Vigilancia (modelo número 86). En cuanto a la salud buco­dental hay que señalar que los tratamientos que se pueden hacer son los que se  hacen a través de la Seguridad Social a la población en general, salvo que el deterioro dental comprometa la  salud o la capacidad digestiva del preso y éste carezca de cualquier medio económico (Auto AP 5ª Madrid  824/1998 de 2 de julio). En este mismo sentido el Juzgado de Vigilancia Penitenciaria num. 1 de Madrid en  Auto de 30 de noviembre de 1998 estimó una queja, previo informe médico del forense del Juzgado,  por la  que se ordenaba a la administración penitenciaria que le facilitase tratamiento odontológico preciso a fin de  preservar la integridad física, previa comprobación de la carencia de medios económicos. 

Cuando   una   persona   tenga   un   deterioro   importante   en   la   boca   (muelas,   dientes)   hay   que   pedir   a   la  administración penitenciaria que le facilite tratamiento médico. Si se deniega hay que realizar una queja al  Juzgado de Vigilancia solicitando ser examinado por el médico forense del Juzgado.

4. ¿Dónde se ha de prestar dicha asistencia sanitaria? La atención primaria se prestará en la propia cárcel, bien con recursos propios o concertados, mientras que la  atención especializada se asegurará preferentemente a través del Sistema Nacional de Salud. La prestación  farmacéutica   y   las   prestaciones   complementarias   básicas   se   harán   efectivas   por   la   Administración  Penitenciaria (art. 209 RP 1996).

5. ¿Se pueden conceder permisos extraordinarios para asistencia médica extrapenitenciaria? Sí, si la persona presa está en segundo o tercer grado, previo informe médico. Estos permisos no estarán  sometidos, en general, a control ni custodia de la persona presa. Ya fueron estudiados en el capítulo dedicado  a los permisos. Estos permisos permiten dos situaciones. La primera es la posibilidad de conseguirlo para una consulta  ambulatoria en el hospital. En este caso tendrá una duración máxima de doce horas de duración. La otra posibilidad es la concesión del permiso para el ingreso en el hospital extrapenitenciario. Si el ingreso  fuese superior a dos días, la prolongación del permiso por el tiempo necesario deberá ser autorizada por el  Juez de Vigilancia para aquellos clasificados en segundo grado o por el Centro Directivo, para los de tercero  (art. 155.4 y 155.5 RP 1996). En ambas situaciones es necesario un informe médico.

6. ¿Quién debe solicitar una consulta, prueba diagnóstica o ingreso de la persona presa en hospitales extrapenitenciarios? Es importante que el preso hable con el médico de la prisión y le exprese su situación física o psíquica y la  necesidad   de   ser   trasladado   a   un   hospital.   También,   es   el   médico   quien   puede   personalmente   tomar   la  iniciativa en casos de urgencia. El director de la cárcel solicitará el traslado al Centro Directivo –DGIP–  quien deberá resolver lo pertinente (art. 35 RP). Una  vez aprobada  la  consulta, la fuerza  pública se encargará  de la conducción  y posterior custodia del  enfermo (art. 35.2 RP 1996). Los desplazamientos de detenidos, presos y penados se efectuarán de forma que  respeten su dignidad y derechos (art. 36.1 RP 96). De ello deducimos que deben primar los criterios médico­ sanitarios sobre cualquier otro a la hora de realizar la conducción, que deberá ser en ambulancia en caso de  enfermedad. En estos casos, el enfermo irá acompañado, en su caso, del personal sanitario penitenciario  necesario que el director designe (art. 36.4 RP). Cuando ello no sea así, hay que hacer un escrito de Queja al  Juez de Vigilancia y al Defensor del Pueblo.

7. ¿Son posibles las visitas al preso durante su estancia en hospitales extrapenitenciarios? Sí.   El   régimen   de   visitas   para   familiares   o   allegados   será   el   del   Centro   Hospitalario   correspondiente,  debiendo realizarse en las condiciones y con las medidas de seguridad que establezcan los responsables de la  custodia del enfermo (art. 217 RP). Se ha delegado, por tanto,  tanto la custodia, ahora encomendada a las  Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado,   y las normas de convivencia, ahora sustituidas por las del  hospital en que se encuentra el enfermo. La I 9/2001 DGIP regula el régimen de visitas a estas personas enfermas. El centro penitenciario informará a  las   fuerzas   de   seguridad   acerca   del   grado   de   peligrosidad   del   interno   paciente.   Los   visitantes   deberán  someterse   a   los   controles   oportunos   por   parte   de   las   fuerzas   de   seguridad.   Las   visitas   pueden   ser   de  familiares   y   de   allegados.   Deberán   ser   previamente   autorizadas   por   el   Director   de   la   cárcel   quien   lo  comunicará a la policía de custodia. Igualmente las visitas deberán contar con el consentimiento expreso del  enfermo. La denegación de permiso para visitar a un enfermo hospitalizado se comunicará al paciente por  escrito y de forma motivada, advirtiéndole en todo caso de su derecho a recurrir la misma ante el Juzgado de  Vigilancia correspondiente.  Se entiende que la autorización será valida para todo el tiempo que dure el ingreso hospitalario de que se  trate. En general y salvos situaciones excepcionales, el horario de visitas ha de ser el mismo que cada centro  hospitalario haya establecido para todos los enfermos en sus normas de régimen interior. Es preferible que  las visitas tengan lugar siempre en horario de tarde y fines de semana. A modo indicativo la visita no debería  ser inferior a las cuatro horas diarias. No debería permitirse la presencia simultánea de dos o más visitantes  por enfermo, pudiendo no obstante repartirse el tiempo total de la visita diaria entre más personas. Puede  incluso, estar una persona de forma permanente con el enfermo si el médico lo autoriza, en cuyo caso será  necesaria la autorización del Director de la cárcel. Las visitas de abogados, procuradores, autoridades o 

profesionales   deben   tener   lugar   tanto   en   horario   de   mañana   como   de   tarde,   debiendo   prima   la   no  interferencia con la actividad clínica (I 9/2001 DGIP).. Para   que   no   existan   problemas   es   conveniente   ir   al   Juzgado   de   Vigilancia   con   el   fin   de   solicitar   una  autorización para visitar al enfermo. Pese al tenor restrictivo del Reglamento debemos recordar que «las  visitas   deberán   autorizarse   atendiendo   a   razones   médicas   y   hospitalarias,   y   no   a   criterios   de   régimen  penitenciario» (Criterio 44 reunión JVP 2003 núm. 23 RJVP, noviembre 1994). En algunos hospitales no  dejan más que una visita de una o dos horas al día, cuando para el resto de los ciudadanos se dejan, al menos,  cuatro. Por ello hay que solicitar cuatro horas, al hospital o a su comité de ética, y al Juez de Vigilancia  Penitenciaria (VER MODELO 103) Por otro lado, es importante acudir en estos casos a la Ley General de Sanidad que reconoce a «todos» «el  respeto a su personalidad, dignidad humana e intimidad» y establece que «las normas de utilización de los  servicios sanitarios serán iguales para todos, independientemente de la condición en que se accede a los  mismos» (art. 10.1 y art. 16 LGS) (LO 14/1986, de 25 de abril).

8. ¿Ante quien se pueden interponer las quejas cuando la persona se encuentra ingresada en un hospital extrapenitenciario? La salida de un recluso de la cárcel a un hospital para su ingreso por razones médicas no puede significar que  se genere un vacío en el régimen general de la tutela judicial de los derechos fundamentales y penitenciarios.  Por ello, la competencia para conocer de las quejas sobre condiciones y régimen de vida a que son sometidos  corresponde al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria, sin prejuicio de las competencias que se otorgan al  hospital y a las autoridades de los cuerpos y fuerzas de seguridad del estado (Criterio 9, reunión JVP, enero  2003).

9. ¿Puede solicitar la persona presa servicios médicos privados de profesionales ajenos a Instituciones Penitenciarias? Sí. Serán siempre a costa de la persona presa y previa autorización del Centro Directivo –DGIP–, que podrá  limitar este derecho por razones de seguridad (art. 212.3 RP 96). Tienen que solicitarse al director de la  prisión. Si se deniega hay que hacer un escrito de Queja solicitando que se autorice la visita en la enfermería  (modelo número 86). Lógicamente estas limitaciones tienen que estar suficientemente motivadas por parte del Centro Directivo, en  la que se demuestre que efectivamente la seguridad del establecimiento se ve afectada por el libre ejercicio  del derecho (Auto del JVP de Ciudad Real 8 de noviembre de 1996, Auto del JVP Sevilla 18 de marzo de  1997).

10. ¿Puede estar presente el funcionario durante la consulta médica? No puede estar presente, como norma general. «El carácter privado de la visita médica, en la medida que  pueda afectar a aspectos íntimos de la persona, merece ser protegido también dentro del ámbito penitenciario  con fundamento en el art. 4.2 b) del RP. Por ello, con carácter general, y siempre y cuando la persona presa  así   lo   solicite,   la   consulta   médica   deberá   realizarse   respetando   al   máximo   la   privacidad,   lo   que  necesariamente   implica   que   ningún   otro   funcionario   ajeno   a   los   servicios   médicos   del   Centro   se   halle  presente durante la misma.» (Auto del JVP de Las Palmas de 26 de marzo de 1992). En este mismo sentido  se manifiesta la Ley General de Sanidad. Cualquier limitación de este derecho, debe tener carácter excepcional, estar debidamente justificada y tener la  previa aprobación del Juez de Vigilancia (Auto del JVP de Las Palmas de 26 de marzo de 1992).

11. ¿Es necesario el consentimiento de la persona presa enferma para proceder al tratamiento médico? Con carácter general, la persona presa debe prestar su consentimiento al tratamiento médico­sanitario, tras  haber sido informada de su situación (art. 210.1 RP). Sin embargo, se establece la posibilidad de aplicación de tratamiento médico coactivo en casos de «peligro  inminente para la vida» de la persona presa o, de «peligro evidente para la salud o la vida de terceras  personas» (art. 210.1 y 2 RP), en ambos casos se dará conocimiento a la autoridad judicial. Creo que es  absolutamente necesario que salvo situaciones de urgencia vital inminente, se debe solicitar autorización a la  autoridad judicial para la intervención médica sin consentimiento. El competente debería ser el Juzgado de  Vigilancia Penitenciaria salvo en los casos en los que éste no fuera encontrado (Criterio 8 reunión JVP enero  2003)..

El primero de los supuestos viene a consagrar, en vía reglamentaria, la jurisprudencia sentada por el Tribunal  Constitucional   (STC   120/1990,   STC   137/1990   y   STC   11/1991),   a   raíz   de   las   huelgas   de   hambre   de   los  GRAPO, que obliga a la Administración Penitenciaria a prestar asistencia médica para salvaguardar la vida  de la persona presa, aún contra su voluntad, basándose entre otras cosas en la existencia de una especial  relación de sujeción especial. Cabe realizar, al respecto, las siguientes observaciones: El fondo de la postura adoptada por el TC es de por sí muy discutible, como señala LEGUINA VILLA en uno  de  los votos particulares a la STC 120/1990: «No  estando  en juego  derechos fundamentales de  terceras  personas, ni bienes o valores constitucionales que sea necesario preservar a toda costa, ninguna relación de  supremacía especial –tampoco la penitenciaria– puede justificar una coacción como la que ahora se denuncia  que, aun cuando dirigida a cuidar la salud o salvar la vida de quienes la soportan, afecta al núcleo esencial de  la   libertad   personal   y   de   la   autonomía   de   la   voluntad   del   individuo,   consistente   en   tomar   por   sí   sólo  decisiones que convengan a uno mismo, sin daño o menoscabo de los demás (...). Son personas enfermas que  conservan la plenitud de sus derechos para consentir o para rechazar los tratamientos médicos que se le  propongan.» La consagración, en vía reglamentaria (art. 210.1 RP) de esta doctrina es muy criticable, por lo que  supone   de   vulneración   del   principio   de   reserva   de   Ley,   al   constituir   una   limitación   de   derechos  fundamentales sin previsión legal hecha para el Reglamento.

12. ¿Se puede someter a la persona presa a investigaciones médicas? No,   sólo   cuando   de   ellas   se   derive   un   beneficio   directo   y   significativo   para   su   salud,   además   de   la  concurrencia de idénticas garantías que se encuentran establecidas para las personas en libertad (art. 211.1  RP). Los principios éticos en materia de investigación sobre seres humanos deben aplicarse de forma estricta,  en particular en lo que concierne al consentimiento informado y a la confidencialidad. Se exige aprobación  de una comisión ética o cualquier otro procedimiento que garantice el respeto de estos principios (art. 212.2  RP).

13. ¿Existe un historial clínico? ¿Puede conocer el interesado su estado de salud? Sí existe dicho historial. Éste se abre al ingresar la persona en la cárcel tras el reconocimiento médico que  debe llevarse a cabo en las 24 primeras horas. Sus datos tendrán carácter confidencial (art. 214.1 y 215.1 RP). Las personas presas tienen derecho en cualquier caso a ser informadas de forma clara y comprensible sobre  su estado de salud, así como a la expedición de los informes que soliciten (art. 215.2 RP). A estos efectos el  artículo 10.5 de la LGS establece el derecho de los pacientes a que se les dé en términos comprensibles, a él  y   a   sus   familiares   o   allegados,   información   completa   y   continuada,   verbal   y   escrita   sobre   su   proceso,  incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento. Al finalizar la estancia del paciente en un  hospital tiene derecho a un informe de alta (art. 10.11 LGS). Los mismos derechos tiene una persona presa. 

14. ¿Qué sucede si una persona presa cae enferma grave y no puede acudir a los locutorios para comunicar con sus familiares? Si una persona presa cae enferma grave, se pondrá esta circunstancia en conocimiento de sus familiares y  allegados  inmediatamente.  Para  las  visitas  se  autorizará  a  que uno  o  dos  familiares  o  allegados  puedan  comunicar con él en la enfermería de la cárcel. Dicha visita sólo podrá someterse a vigilancia por razones de  seguridad. Será el Director, a propuesta del médico responsable, el que acuerde el régimen de visitas en estos  casos (art. 216.1 RP 1996). Entendemos que deben ser criterios exclusivamente médicos los que motiven un  concreto régimen de visitas.

15. ¿Qué se puede hacer en caso de vulneración de algunos de los derechos de las personas presas en estos temas? El procedimiento es el habitual: presentar un recurso de queja ante el Juez de Vigilancia, y ante el Defensor  del Pueblo.

16. ¿Cómo debe ser tratado el preso por el médico y el personal sanitario? El trato de respetar la personalidad, la dignidad humana y la intimidad, sin que pueda ser discriminado por  razones de raza, de tipo social, de sexo, moral, económicas, ideológicas, políticas o sindicales (art. 10.1  LGS).

El médico tiene que dedicar el tiempo suficiente para la exploración, previa al diagnóstico, debido a que éste  es la conclusión de los datos recogidos por la anamnesis y la exploración física, necesaria para poner un  tratamiento. Otra condición es que durante el tiempo dedicado al paciente hay que prestarle la atención suficiente, no sólo  para escucharle, sino para tratar de entenderle. El diagnóstico no sólo se puede concluir con la observación  visual, sino que se hace necesario el palpar y reconocer a través del tacto (exploración física). Si no es  suficiente   la   mera   exploración   para   el   diagnóstico   tienen   que   hacerse   exploraciones   complementarias  (analíticas, rayos x, etc.)3.

17. ¿Existe alguna resolución internacional sobre el tratamiento de la intervención médica en caso de torturas? La Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó los principios de ética médica aplicables a la función  del personal de salud, especialmente los médicos, en la protección de las personas presas y detenidas contra  la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes (Resolución 37/194, de 18 de diciembre de  1982). En el Principio número 2 se afirma que: «constituye una violación patente de la ética médica, así  como un delito con arreglo a los instrumentos internacionales aplicables, la participación activa o pasiva del  personal de salud, especialmente de los médicos, en actos que constituyen participación o complicidad en  torturas u otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, incitación a ellos o intento de cometerlos». En todo  caso, si el penado solicita que le den el informe médico por las lesiones sufridas la cárcel tiene la obligación  de entregárselo (Auto JVP I, Madrid de 4.1.99).

18. ¿Existe algún Plan de Prevención de suicidios? Sí. Se encuentra regulado en la I 16/98. El número de personas que se suicidan anualmente son entre 25 y 30.  Según la Instrucción 16/98 el perfil es de una persona varón, soltero, autor o presuntos autores de delitos  contra las personas o libertad sexual, sin antecedentes, preventivos, en los primeros días de internamiento.  Son  personas  con  poco  tolerancia  a   la   frustración  y   con  antecedentes  de   rupturas  familiares  o   pérdidas  personales. El medio que más se utiliza es el de ahorcamiento con ropa de cama, cordones o cinturones; se  realiza mientras se permanece en la celda.  Los objetivos de este programa consisten en detectar en las personas situaciones problemáticas que puedan  derivar en suicidio, aplicar pautas de prevención y establecer cauces de información y coordinación entre los  diferentes servicios implicados. Para ello los servicios sanitarios, sociales y de tratamiento en la primera  entrevista   en   el   ingreso   en   la   prisión   deberán   detectar   aquellos   casos   susceptibles   de   inclusión   en   este  protocolo. Diariamente la subdirección de régimen entregará a la de tratamiento una relación de internos que  ingrese de libertad acusados o condenados por la comisión de delitos contra las personas o contra la libertad  sexual, así como los que conste que tenían intentos de suicido previos.   Por otro lado, cualquier funcionario que detecte una situación de riesgo lo pondrá en conocimiento de su  superior   jerárquico   y   del   subdirector   de   tratamiento   para   que   lo   examine   el   médico   y   psicólogo  correspondiente.  En caso de especial riesgo se deben tomar medidas urgentes que consisten en la retirada de  objetos   utilizables,   ingreso   en   la   enfermería,   atención   de   familiares   y   las   limitaciones   regimentales   que  correspondan. Las medidas que se establecen en este programa son: seguimiento por el equipo  técnico del  módulo, por los servicios médicos, entrevista por el trabajador social para el estudio de los vínculos afectivos  y familiares para valorar la conveniencia de fomentar o no los vínculos por el exterior, acompañamiento  durante las horas de encerramiento en la celda. Se ofrecerán puestos de destino para los presos que quieran apoyar a estas personas; se les compensará con  beneficios penitenciarios.

19. ¿Se recogen en alguna estadística todos los datos de intervención sanitaria? Sí, los datos que se recogen son los establecidos por la I 3/99 y la 5/99. A este respecto se tienen que enviar a  la   Dirección   General   de   Instituciones   Penitenciarias   los   siguientes   datos:   número   de   carnets   de  manipuladores   de   alimentos,   vacunaciones,   consultas   médicas,   consultas   y   actividad   en   las   enfermerías,  pruebas   de   mantus,   extracciones   de   sangre   por   mes,   intervención   urgente   por   sobredosis,   salidas,  hospitalizaciones, tratamientos con metadona, quimioterapia anti.TBC, quimiprofilaxis­antiTBC,   ingresos  de drogodependientes en prisión, número de personas en el plan de prevención de suicidios, intentos de  suicido,   pruebas   diagnosticadas   (analíticas,   muestras   de   orina,   CD4,   carga   viral,   peticiones   de   libertad  condicional anticipada por enfermedad grave  art. 196.2 Todos los datos se deben recoger en varios libros de registro de la actividad sanitaria: libro de ingresos, hoja  de consulta, hoja de control de situaciones especiales, libro de incidencias sanitarias, hoja de prescripción y  modificación de medicación, ficha de control de tratamiento (I 3/2001)

20. ¿Existe un seguimiento médico en casos de huelga de hambre? Sabido por todos es que la huelga de hambre es uno de los métodos que se utilizan por los ciudadanos en  prisión para reivindicar situaciones de vulneración de derechos tanto colectiva como individualmente. El  médico de la cárcel tiene que emitir un informe de seguimiento en el que conste: datos del interno, edad,  fecha de inicio, motivo, constantes (peso, talla, pulsaciones tensión arterial; ­patologías previas, exploración  (grado   de   conciencia,   aspecto   general,   hidratación   de   la   piel,   edemas,   boca,   auscultación   pulmonar   y  cardiaca, abdomen, extremidades, orientación, coloración, sudoración (I  5/99)

CAPÍTULO 14

LOS FICHEROS DE INTERNOS DE ESPECIAL SEGUIMIENTO (FIES)

1. ¿En qué consiste el fichero de internos de especial seguimiento? El   fichero   de   internos   de   especial   seguimiento   (FIES)   es   un   instrumento   utilizado   por   la   administración  penitenciaria con diversos y cuestionables objetivos de control. Inicialmente fue creado y desarrollado por las  Circulares de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de 6 de marzo de 1991, 28 de mayo de 1991 y  28 de febrero de 1995 (I 8/95). Tras la entrada en vigor del nuevo Reglamento Penitenciario (RD 190/1996 de 9  de febrero), y en virtud de la DT 40 del RP, se procedió a la refundición, armonización y adecuación de las  Circulares, Instrucciones y Órdenes de servicio que existían hasta la fecha. A los fines que estamos tratando se  dictó la Instrucción 21/1996 que dejó sin efecto las anteriores normas administrativas que regulaban el fichero  de internos de especial seguimiento. 

2. ¿Qué grupos incluye el fichero? El fichero incluye distintos grupos en atención a los delitos cometidos, repercusión social de los mismos,  pertenencia a bandas organizadas y criminales, peligrosidad, u otros factores. A estos efectos existe la siguiente  clasificación:    a)   FIES­1  (Control   Directo).  En   este   fichero   se   incluyen   las   personas   especialmente   peligrosas   y  conflictivas, protagonistas e inductoras de alteraciones regimentales muy graves que hayan puesto en peligro la  vida o la integridad física de los funcionarios, autoridades, otros internos o personal de la institución, tanto  dentro como fuera de la cárcel, con ocasión de salidas para traslados, diligencias u otros motivos1.     b) FIES­2 (Narcotraficantes). Se incluyen aquellas personas, preventivas o penadas, presuntas o autoras  de delitos contra la salud pública (tráfico de drogas o estupefacientes) u otros delitos íntimamente ligados a  éstos (evasión de divisas, blanqueo de dinero...), cometidos por grupos organizados nacionales o extranjeros y  aquellos que, a través de informes de las fuerzas de seguridad, colaboran o apoyan a estos grupos.    c) FIES­3   (Bandas   Armadas).   Se   incluyen   todas   aquellas   personas   ingresadas   en   prisión   por  vinculación a bandas armadas o elementos terroristas, y aquellos que, a través de informes de las fuerzas de  seguridad, colaboran o apoyan a estos grupos.    d) FIES­4 (Fuerzas de Seguridad y Funcionarios de IIPP). Se incluyen los que pertenecen o han  pertenecido a este colectivo profesional, cuya integridad física y seguridad es preciso proteger conforme a los  previsto en el art. 8 de las LO de las FCSE)    e) FIES­5 (Características Especiales). Se incluyen diversos subgrupos de personas. Temporalmente,  aquellas que evolucionan de forma muy positiva en el colectivo Régimen Especial. Aquellas, que vinculadas a  la   delincuencia   común   de   carácter   internacional,   sean   autoras   o   presuntamente   responsables   de   delitos  extraordinariamente  violentos  contra   la  libertad   sexual  y   que,  además,  hayan   causado  gran   alarma   social.  Finalmente,   también  quedan  incluidos   los   reclusos   ingresados   por   negarse   a   realizar   el   servicio   militar   o  rehusaren a realizar la prestación social sustitutoria.

3. ¿Qué objetivos legales tiene el fichero? Estos ficheros, según la Instrucción que lo regula, están dirigidos a “disponer de una amplia información de  determinados grupos de internos por el delito cometido, su trayectoria penitenciaria, su integración en formas  de criminalidad organizada... que permita conocer sus intervinculaciones y una adecuada gestión regimental,  ejerciendo   un   control   adecuado   frente   a   fórmulas   delictivas   altamente   complejas   y   potencialmente  desestabilizadoras del sistema penitenciario... desarrollo con más eficacia de las funciones que legalmente le  corresponde... con el objeto de prevenir incidentes en los centros”. Para la consecución de estos objetivos el fichero almacena una serie de datos: filiación, penales, procesales,  penitenciarios,   incidencias   protagonizadas,   actividad   delictiva   y   comunicaciones   con   el   exterior.   Para   la  obtención de estos datos se exige, de forma inevitable, la existencia de una serie de mecanismos y prácticas  controladoras. De ellas no se hace mención alguna en la Instrucción, pero constituyen la base para realizar el  reproche de vulneración de derechos que posteriormente describiremos. 

Por otro lado, con el objetivo de que todos los mecanismos de control que se ejercen desde la administración  carcelaria   sobre   las   personas   incluidas   en   este   fichero   aparezcan   formalmente   ajustados   a   la   legislación  constitucional   y   penitenciaria,   la   Instrucción   dispone   que   “los   datos   FIES   tienen   un   carácter   puramente  administrativo”+. Asimismo, se hace una invocación concreta a que “en ningún caso la inclusión en el FIES  prejuzga la clasificación, veta el derecho al tratamiento de los internos, ni supone una vida regimental distinta  de aquella que venga reglamentariamente determinada”.  Como ocurre en otras parcelas del ordenamiento penitenciario, con la simple indicación formal de que el  control realizado no vulnera en ningún caso la legalidad existente, se quiere esconder y suplantar la realidad.  Estamos ante una situación de intento de construcción ficticia de una realidad, para “hacer ver, lo que de  ninguna manera es”. Esta “maniobra” normativa realizada por el legislador penitenciario (DGIP) es tan visible  y clara que no consigue los efectos de camuflaje de la ilegalidad que pretende. Aunque amparándose en esta  realidad ficticia que se dispone en la Instrucción, algunos Jueces de Vigilancia no han accedido a excluir del  fichero a determinadas personas. En cambio, a otros Jueces, tal situación no se les ha pasado por alto y han  declarado en sus resoluciones la ilegalidad del fichero. Las afirmaciones que estamos vertiendo en estas líneas son fáciles de comprobar con una minuciosa lectura de  los  mecanismos  de   control  a  los  que  se  somete  a   los   presos.  Para  ello,  hay  que  utilizar,   como  elemento  interpretativo,   no   únicamente   el   sentido   jurídico   (que   en   ocasiones   puede   convertirse   en   “constructor   de  realidades virtuales”), sino principalmente el común. Estos criterios, junto a un conocimiento mínimo del  funcionamiento de la institución carcelaria, llevaría a demostrar como el control administrativo somete a las  personas que se encuentran en este fichero, negándoles absolutamente la intimidad, el tiempo y el espacio. Este  control inevitablemente afecta a la clasificación, a los permisos, y al régimen de vida, por más que la normativa  disponga lo contrario.

4. ¿Qué datos son los que se obtienen y se incorporan al fichero? Los datos obtenidos deben ser remitidos por el director de cada cárcel a la Subdirección General de Gestión  Penitenciaria, con indicación del Grupo FIES al que pertenece el recluso. Estos datos son los siguientes:    ­ Propuestas   de   licenciamiento   definitivo   y   acuerdos   de   conclusión   de   expediente   de   libertad  condicional.  Se entiende que estos datos se obtienen para dos fines. Por una lado, para realizar un control posterior ­cuando  el preso esté libre­, lo que hace ilegal la obtención del dato y la posible intervención porque el objetivo del  mismo no es la prevención de incidentes dentro de las cárceles. Por otro lado, la obtención del dato y la  actividad de control puede incidir en la decisión de pronóstico final que emita la Junta de Tratamiento y que  figura en el expediente de libertad condicional antes de que sea elevado al Juez de Vigilancia. Nada impide que  tras la comunicación a la Dirección General, el pronóstico pueda ser variado arbitrariamente, ya que ello no se  puede controlar judicialmente. ­ Excarcelaciones para traslado a otra cárcel u hospital. ­ Ingreso procedente de un traslado, ya sea de tránsito o destino. ­ Las modificaciones en su situación penal y procesal, así como las penitenciarias. ­ Los  acuerdos  de  los  órganos  colegiados  y  resoluciones  de  los  órganos  unipersonales  (sanciones,  cancelación, destinos, recompensas, intervención de las comunicaciones, propuestas de art. 10, clasificaciones,  grados). ­ Comunicación   con   los   letrados,   indicando   nombre   de   los   mismos;   (no   es   legal   el   control   a  profesionales por parte de la administración penitenciaria). ­ Cualquier incidente regimental incluso sospechas de que puedan protagonizarlo. (Vulneración del  derecho a  la  presunción  de  inocencia,  toda  vez  que sobre  esas  sospechas  pueden  derivar  restricciones  de  derechos o un aumento de control). ­ Participación en actividades programadas.      ­ Solicitudes de permisos de salida, antes de proceder a su estudio por parte del equipo técnico con  indicación del domicilio donde fijaría su residencia. (Estos datos son los que pueden influir subrepticiamente en  la denegación de los permisos para estas personas. Estar incluido en alguno de los ficheros es uno de los  impedimentos, en la práctica, para la concesión de los permisos. Este criterio se maneja hábilmente en las  Juntas de Régimen, pero el dato no se refleja posteriormente en los acuerdos adoptados. Así, el permiso se  denegará por otros motivos: importancia del delito o trascendencia social, falta de consolidación de factores  positivos, etc.). ­ Autos o resoluciones de los Juzgados de Vigilancia o Audiencias que resuelvan quejas planteadas por  estas personas, siempre que tengan alguna trascendencia para el régimen del establecimiento. ­ Cualquier otra información de interés.  Respecto de los de FIES­1, (Control Directo), se remitirá los lunes de cada semana a la Subdirección de  Seguridad la ficha de seguimiento personal y la información correspondiente.  En   relación   con   los   internos   incluidos   en   FIES­2   y   3,   cuando   se   trate   de   asuntos   urgentes   se   informará  telefónicamente   al   área   de   Intervención   de   Colectivos   especiales   de   la   Subdirección   General   de   Gestión  Penitenciaria. Se entienden como asuntos urgentes los siguientes:

­ Libertades, excarcelaciones, antes de que se produzcan las mismas; (no tienen ningún tipo de eficacia  hacia la prevención de situaciones conflictivas en la cárcel). ­ Autos u otras resoluciones judiciales que acuerden la clasificación o progresión a tercer grado. ­ Fallecimientos. ­ Agresiones o incidentes graves. ­ Salidas de permiso antes de que se produzcan. ­ Resoluciones judiciales que modifiquen el régimen de vida de los mismas. ­ Consultas médicas. Cuando el interno solicite ser visitado por facultativos ajenos a la institución se  solicitará igualmente, autorización de la Subdirección General de Sanidad penitenciaria y los datos personales  del facultativo requerido. (No parece ajustado a la legalidad el control del facultativo correspondiente). Para narcotraficantes el control aumenta con los siguientes medios: ­ Destino a módulos o departamentos que cuenten con medidas de seguridad adecuadas, donde puedan  controlarse la relación o el contacto con otros internos de su organización. ­ Control sobre éstos durante todas y cada una de las actividades que desarrollen. ­ Control sobre las comunicaciones familiares y con otras personas (con indicación semanal de las  personas con las que comunica, comunicaciones especiales vis a vis, familiares o de convivencia, indicando el  DNI y parentesco de todas ellas). Mensualmente se debe remitir una relación de todas las comunicaciones  indicando DNI y parentesco de todas las personas con las que se comunica; llamadas de teléfono, señalando el  número y si es posible datos de la llamada. Asimismo comunicaciones escritas, aunque la mayoría las tiene  intervenidas. Este medio de control para obtener la información vulnera el secreto de las comunicaciones al  exigir el control de los comunicantes (cuando éstos son ciudadanos libres) y los datos de la llamada, sin previa  declaración de intervención.    ­ Relaciones con los funcionarios.    ­ Relaciones con otros internos.    ­ Rol y capacidad de liderazgo.    ­ Relaciones y posibles vinculaciones con otros grupos.    ­ Control sobre el movimiento de sus cuentas de pecunio, indagando el origen de sus aportaciones, así  como las extracciones para otros internos y ex­internos.    ­ Cuando se valore la posibilidad de asignarle un destino, deberá cuidar que no sea de los de confianza,  que no conlleve la realización de tareas en el exterior o tenga acceso a otros medios de comunicación.    ­Ante  salidas  al  exterior  del  departamento  para realizar actividades culturales  tienen  que observar  idénticas prevenciones.    ­ Durante la celebración de las comunicaciones con el exterior se tendrán en cuenta las limitaciones y  medidas de seguridad o control previstas en la ley.    ­ Periódicamente y por estrictas razones de seguridad serán cambiados de celda.    ­ Se potenciará respecto de ellos las medidas de seguridad interior inmediatas (cacheos, recuentos,  requisas) del art. 65 RP.  Para el control de presos especialmente peligrosos y conflictivos se intensifican los mecanismos controladores  llegando, en sus consecuencias, hasta la negación absoluta de la intimidad y, por tanto, de la dignidad: ­ Al menos dos veces por semana se registrarán todas y cada una de las dependencias de la cárcel y  diariamente las que se consideren vulnerables por los internos que las albergan. ­ Los que tengan aplicado el régimen cerrado y los que pasen por prescripción médica la mayor parte  del día: inspecciones oculares periódicas.  ­ Datos diarios al jefe de servicio sobre cacheos realizados (a diario), actitudes, relaciones con otros  internos, incidentes. (Esos datos se comunican diariamente a la subdirección de seguridad). ­ Cambios periódicos de celda. ­ No pueden estar dos presos FIES en una misma celda, ni situados en dos contiguas. ­ Las rondas nocturnas deberán hacerse respetando la dignidad de la persona presa y las horas de  descanso nocturno. Tienen que llevarse a cabo con la periodicidad que se considere adecuada, en función de los  distintos tipos de régimen FIES, en un intervalo no superior a una hora. Su realización y las novedades que  pudieran producirse, deberán ser registradas en un libro a tal fin, que se custodiará en la jefatura de servicios.  Nos sorprende que se establezca la necesidad de que se observe el respeto a la dignidad y las horas de descanso  ­descripción formal de que la práctica de control se hace conforme a la legalidad­ y posteriormente se señale  que los intervalos nunca serán superiores a una hora. ¿Qué entienden por dignidad los legisladores carcelarios?  Esta situación supone la negación más absoluta de la intimidad: 21 horas en celda si están clasificados en  primer   grado,   cambios   de   celda   continuos,   cacheos   diarios,   y   control   nocturno   cada   hora.   Como   ya  fundamentaremos más adelante esta situación supone la vulneración del derecho a la dignidad y a la intimidad. En   caso   de   que   las   comunicaciones   estén   intervenidas,   las   cartas,   tanto   de   entrada   como   de   salida,   se  fotocopiarán todos los días y se remitirán a la Coordinación de Seguridad. Existe una normativa interna que  dispone que cuando transcurran más de 15 días sin que la Coordinación de Seguridad haya contestado se dé  trámite a las mismas. Lo que quiere decir que las cartas se reciben al menos con 15 días de retraso sobre el día  en que han llegado a prisión. Esta intervención, en la mayoría de los casos, es por tiempo indefinido.  Se va renovando trimestral o mensualmente, aunque no haya existido novedad alguna durante el tiempo de la 

intervención. Para poder comunicar con amigos por locutorio general, los presos FIES han de solicitar autorización que se  cursa a través de la Coordinación de Seguridad (DGIP), en la que se indicarán nombre y apellidos, así como el  DNI. Esta solicitud tarda en ser contestada entre mes y medio, y dos meses. Una vez recibida la contestación de  la Coordinación de Seguridad, se les autoriza una comunicación durante un período de tres meses, y en caso de  ser trasladados de cárcel, la autorización pierde la validez.

5.¿Cuáles son las razones de la ilegalidad de los FIES? Frente a la regulación de este fichero, la interpretación de los conceptos normativos en su aplicación práctica a  personas presas concretas nos permite concluir que la normativa que regula los FIES es ilegal (Ver, entre otros  Autos AP 5ª Madrid 503/1998 de 6 de mayo y 92/99 de 28 de enero de 1999). Ello, por varios motivos: Primera. La modificación del status libertatis de la persona privada de libertad, que se concreta en un mayor  seguimiento realizado a través de medios de control (cacheos, requisas, cambios de celda, información al  Centro Directivo antes de la concesión de permisos, excarcelaciones...), vulneración de los actos más íntimos  (control visual continuo), de control a familiares, abogados, debe caer dentro del art. 17 CE y, por tanto, deben  ser aplicables todas las garantías jurídico­procesales establecidas al efecto, entre ellas, el control judicial. A este respecto, la normativa que regula los FIES obvia la necesaria petición de autorización judicial para  aplicar lo que es un verdadero y propio régimen especial por sus fines, ya que se aplica a determinadas personas  caracterizadas por la comisión de diferentes actos o hechos, imponiendo notables limitaciones y controles en su  régimen de vida sin autorización ni seguimiento por el órgano judicial. En este sentido, y de forma analógica, la  inclusión en el FIES debería hacerse con las mismas garantías que el traslado de penados a departamentos de  régimen   cerrado   (art.   95   RP).   Éste   debe   hacerse   dando   cuenta   al   Juez   de   Vigilancia,   expresando   en   la  resolución la posibilidad de recurso ante el órgano judicial (art. 76.2 f. LOGP) (JVP de Granada Auto de 31 de  julio de 1995). En este mismo sentido se manifiesta el Auto AP Madrid 503/98 de 6 de mayo de 1998). Segunda. La aplicación del régimen FIES supone una diferenciación de regímenes de vida con restricciones de  derechos, dentro del régimen cerrado o especial del artículo 10 LOGP, no querida ni contemplada por el  legislador. Las personas incluidas en el FIES­RE, ahora denominado Control Directo, tienen un régimen más  severo que los internos de una misma clasificación de primer grado (JVP de Granada, Auto de 31 de julio de  1995). Con la aplicación de este régimen de vida se ignoran no sólo las consecuencias, sino también las causas  de su inclusión en el mismo (JVP 3 de Madrid, Auto de 10 de agosto de 1995). Por el contrario, tanto las autoridades administrativas como la Instrucción que lo regula, mantienen que la  inclusión en un FIES no afectará a la clasificación, ni al tratamiento, ni a la vida regimental. Pero ello resulta  difícil de admitir. Por una razón muy sencilla: )cómo se puede lograr ­el control adecuado­ que demanda el  régimen de vida del FIES? Este control, como cualquier otro, exige *un especial seguimiento­, y éste tiene que  consistir   necesariamente   en   una   mayor   vigilancia   que   afectará,   al   menos,   a   la   situación   regimental.   Ello  supondrá, una limitación, menoscabo o derogación pura y simple de derechos penitenciarios plasmados legal o  reglamentariamente.  En este sentido, la Audiencia provincial de Madrid ha señalado que "todas las medidas de la instrucción FIES ,  aunque ésta diga lo contrario, suponen de forma evidente el sometimiento del interno a un régimen especial no  regulado por la Ley ni el reglamento Penitenciarios que suponen una limitación y restricción de los derechos  reconocidos legalmente, creando una situación de desigualdad respecto de los demás internos que tienen la  misma clasificación que carece de toda justificación, y que puede repercutir en la obtención de beneficios  penitenciarios como puede ser la mayor redención obtenida por el desempeño de destinos de confianza y la  posibilidad de acceder a permisos de salida (Auto AP Madrid 5ª 92/99). De hecho, se ha tenido conocimiento  por informaciones de presos, traslados de módulos dentro de la misma prisión cada semana o cada quince días,  traslados de prisión a prisión "en ocasiones hasta 25 en tres años", intervención arbitraria de correspondencia,  cacheos   personales   indiscriminados,   aislamientos,   vulneración   de   la   intimidad,   y   consecuencias   que   se  desconocen pero que de hecho se realizan en cuanto a progresiones/regresiones de grado, concesión/denegación  de permisos. Es evidente que le corresponde a la cárcel la prueba de que esto no es así en cada caso concreto  puesto que es la autora del fichero y de la base legal en que se fundamenta (Auto del JVP núm. 3 de Madrid de  14 de julio de 1995).  Puede   argumentarse   por   la   administración   penitenciaria   que,   a   efectos   de   tratamiento   y   de   seguridad,   la  diferenciación en tres grados es insuficiente. Pero lo que no puede hacerse es crear un nuevo régimen de vida,  utilizando una vía jerárquicamente insuficiente. Más cuando, para solucionar esta situación, el Reglamento de  1996 establece en el art. 100.2 un modelo de ejecución en el que puedan combinarse aspectos característicos de  cada uno de los mencionados grados, siempre y cuando dicha medida se fundamente en un programa específico  de tratamiento que de otras forma no pueda ser ejecutado. 

Tercera. En la creación y aplicación de esta normativa han prevalecido las exigencias del régimen sobre las de  tratamiento.   El   tratamiento   para   las   personas   incluidas   en   este   fichero   se   convierte   en   algo   puramente  anecdótico. Se echa en falta un seguimiento puntual por el equipo de observación y tratamiento que valore su  aplicación concreta y los resultados de la misma (Auto del JVP de Granada 31 de julio de 1995).    Cuarta. El fichero carece de la mínima apoyatura legal o reglamentaria (Autos del JVP de Madrid núm. 3 de  22 de marzo de 1995; 14 de julio de 1995; 2 de noviembre de 1995). El FIES crea un nuevo régimen de vida no  previsto legal ni reglamentariamente. Tampoco está previsto en alguna norma de revisión o abierta que pueda  justificar su existencia. La relación de sujeción especial se concreta en la Ley y en el Reglamento, a través de  tres   grados   de   tratamiento   ­cerrado,   ordinario   y   abierto­.   No   puede   admitirse   una   subespecie   de   aquella  relación, a modo de reduplicación de la sujeción, y por tanto, no puede haber ninguna clasificación distinta de  las previstas. Es más, la relación jurídica de sujeción especial no puede prolongar la longa manus administrativa  hasta este extremo.  Esta situación vulnera abiertamente el principio de legalidad, que en materia penal es el principio rector y la  garantía de los ciudadanos (STC 78/1984). Esta vulneración en la fase de ejecución penal se concreta en la  violación de varios preceptos constitucionales y legales (CP y LOGP). Entre ellos cabe reseñar: a) Art. 25.2. CE establece que el condenado a pena de prisión que estuviese cumpliendo la misma  gozará de los derechos fundamentales de este capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados  por el contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena, y la Ley penitenciaria. b) Art. 9.1 y 3 CE. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la constitución y al resto del  ordenamiento   jurídico.   La   Constitución   garantiza   el   principio   de   legalidad,   la   jerarquía   normativa,   la  responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos. c) Art. 3.2 CP. No podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad en otra forma que la prescrita por la  Ley y Reglamentos que la desarrollan, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. d) Según la Ley General Penitenciaria la actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y  dentro de los límites establecidos por ley, los Reglamentos y las Sentencias judiciales. A este respecto el art. 3  LOGP señala que la actividad penitenciaria se ejercerá respetando, en todo caso, la personalidad humana de los  reclusos,   y   los   derechos   e   intereses   jurídicos   de   los   mismos   no   afectados   por   la   condena,   sin   establecer  diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición, o cualesquiera otra  circunstancia de análoga naturaleza. Si el Reglamento no puede innovar la Ley, ni contradecirla, ni limitarla, ni modificarla, no es legalmente posible  que   una   Instrucción   pueda   hacerlo.   Con   arreglo   al   artículo   18   de   la   Ley   de   Régimen   Jurídico   de   la  Administración del Estado de 26 de julio de 1957 y art. 21 LRJAP y PAC, las Circulares e Instrucciones sólo  pueden referirse a la organización interna de los servicios dependientes de los Subsecretarios y Directores  Generales. Este fichero, como señala el Juzgado de Vigilancia núm. 3 de Madrid en su Auto 8 de agosto de  1994, “solamente puede tener eficacia  ad intra  de la propia administración penitenciaria, sin repercusión, ni  formal ni material en el régimen, y mucho menos en el tratamiento penitenciario”. Este carácter interno es lo  que justifica que la eficacia de las Circulares e Instrucciones no esté condicionada a su publicación (art. 37.10  LRJAP y PAC) como sucede con las leyes (art. 2.1 CC) y con las disposiciones administrativas (art. 52 LRJAP  y PAC).    Por ello, en la medida en que las repetidas Circulares pretendieran alterar, matizar, o simplemente interpretar las  disposiciones legales o reglamentarias de alcance general, podrían incurrir en nulidad (art. 51 LRJAP y PAC),  con mayor razón cuando incidieran sobre materias que, como las penas, gozan en nuestro ordenamiento de  reserva de ley (vid. art. 26 LRJAE). La Instrucción 21/1996, al regular los FIES, cumple todas las características que se exigen para otorgarle una  naturaleza jurídica de reglamento encubierto, ya que crea un régimen nuevo, no previsto, ni en la Ley, ni en el  Reglamento penitenciario. La Instrucción constituye una auténtica regla imperativa nueva, una decisión de  carácter general, acompañada de ciertas medidas de aplicación. Puede decirse, con todo rigor, que impone un  determinado modus vivendi fuera de los estrictos confines de la relación de sujeción especial, ya que crea una  subespecie de dicha relación por cuyo efecto se somete a los internos a sujeciones nuevas. La relación de sujeción especial del interno en establecimiento penitenciario se concreta en la LOGP y en el  RP, y no puede admitirse un tratamiento distinto de la ejecución de la privación de libertad sin una Ley  Orgánica. Se trata de una exigencia del principio de legalidad penal. La reserva de ley en materia penal se  extiende a la forma en que se ha de verificar la detención, la prisión y la ejecución de la privación de libertad. Al   tratarse   de   un  auténtico   reglamento   encubierto,   y   no   de   una   norma   meramente   interna   dirigida   a   los  subordinados en la jerarquía administrativa, precisa una AUTORIZACION LEGAL expresa para crearse, cosa  que la Instrucción 21/1996 no posee, puesto que ha sido dictada en virtud de la DT 4 del RP, y exigencia que las  primitivas Circulares que implantaron el FIES tampoco cumplían. Las Circulares e Instrucciones en sentido propio, carecen de valor reglamentario. Son meras normas internas  que se dirigen a los subordinados en la jerarquía administrativa y no pueden producir efectos externos, sino que  agotan su eficacia en el interior del “ordenamiento derivado” en que se producen3. Esto significa: a) Que no deben contradecir los principios que nutren el ordenamiento general del cual se deriva el  ordenamiento administrativo derivado o subordinado en que se producen. Esto supone que no pueden innovar 

respecto de las leyes o reglamentos que interpretan, desarrollan o suplen. En este caso crean respecto de la Ley  Orgánica General Penitenciaria y el Reglamento Penitenciario. b) No poseen eficacia habilitante, esto es, no pueden crear “ex novo”  potestades que incidan sobre la  esfera jurídica de terceros. Por ello no pueden vincular a particulares, y tampoco a jueces y magistrados4. c)   Lo   que   tampoco   pueden   hacer   es   contradecir   los   principios   en   que   se   basa   el   ordenamiento  constitucional, muy en concreto los que rigen la regulación del ejercicio de derechos fundamentales y su  limitación.    Por todo ello, son normas que no precisan su publicación en el BOE y no necesitan para producirse una  autorización legal distinta de la simple habilitación para emanar Circulares e Instrucciones que se confiere al  órgano administrativo.   Sin embargo, en no pocas ocasiones, las Circulares e Instrucciones encubren verdaderos reglamentos, por lo  que debe ser el contenido y el fin de la Circular o Instrucción el que determine su auténtica naturaleza jurídica5. ¿Cómo identificar cuándo una Instrucción o Circular encubre un reglamentos?   Se han dado tres notas en  presencia de las cuales la Instrucción debe ser considerada de naturaleza administrativa6.    a) Se someten a sujeciones nuevas a los administrados.    b) Comportan una decisión de carácter general seguida de simples medidas de aplicación.    c) Crean una nueva regla imperativa. Aunque reúnan estas notas, si falta el requisito de publicación en el BOE la jurisprudencia les niega el valor  reglamentario pero no las anula. Sólo cuando es imposible su acomodo, porque ha procedido a modificar el  contenido de normas superiores, violando el principio de jerarquía normativa, se declara la nulidad de la  misma7. En   el   seno  de   las   relaciones   de   sujeción   especial,   se   reconoce   que   la   Instrucción   o   Circular   encubre   un  reglamento  cuando  pretende   establecer   determinados   modos   de   vida   fuera   de   los   estrictos   confines   de   la  relación   de   sujeción   especial.   Estas   Circulares   necesitan   para   producirse   una   AUTORIZACIÓN   LEGAL  distinta  de   la  simple  habilitación para  emanar  este  tipo  de  normas,  que  se   haya   conferido  a   la   autoridad  administrativa competente8. Por tanto, estamos ante una norma nula de pleno derecho, al vulnerar el principio de jerarquía normativa por  carecer de habilitación legal (art. 62.2 LRJPAC), impugnable, amén de otros modos de exclusión del interno del  FIES, ante la jurisdicción contencioso­administrativa por virtud del art. 39 de la LJCA. Quinta. La Instrucción 21/96 es nula de pleno derecho al vulnerar los límites del derecho fundamental del art.  17 de la Constitución.  El derecho a la libertad personal implica que no se pueden realizar privaciones o restricciones de la libertad  ilegítimas o arbitrarias, ni imponer límites a las esferas de autonomía física del individuo que desconozcan el  contenido   esencial   del   derecho   establecido   en   el   art.   17   CE.   Esto   es,   que   lo   desnaturalicen,   lo   hagan  impracticable, lo dificulten más allá de lo razonable o lo despojen de la necesaria protección. La amplitud del derecho a la libertad, su relativa vaguedad e indeterminación y la pluralidad de supuestos a los  que puede afectar, hacen imposible una ley que regule o desarrolle el ejercicio del derecho. Por ello, no cabe  legislación de desarrollo en sentido estricto, sino que la forma en que la legislación afecta al derecho a la  libertad  y  a   la   seguridad  es   característicamente   negativa:   afecta   cuando   prohíbe   hacer   algo   o   cuando,   de  cualquier forma, permite que se prive de libertad. Efectivamente, la protección de la libertad personal se construye, sobre todo, a través de la interdicción de sus  limitaciones no justificadas constitucionalmente9. Para examinar si las limitaciones de la libertad son constitucionalmente admisibles existe un doble test, basado  en los requisitos de necesidad de la limitación y proporcionalidad en la misma:    a) La normativa restrictiva debe tener una finalidad constitucionalmente admisible o razonable (interés  constitucional relevante) y la restricción de la libertad debe resultar necesaria para alcanzar dicha finalidad  perseguida. Examinemos si la Instrucción 21/96 cumple, como normativa restrictiva de la libertad, ese requisito. La Instrucción justifica la necesidad de los FIES en el interés de la seguridad del centro penitenciario. Se trata  de   “disponer   de   una   amplia   información   de   determinados   grupos   de   internos   (...)   ejerciendo   un   control  adecuado frente a fórmulas delictivas altamente complejas y potencialmente desestabilizadoras del sistema  penitenciario (...) con el objeto de prevenir incidentes en los centros”. La Instrucción también menciona el principio de eficacia de la administración (que puede considerarse también  un interés constitucional relevante en virtud del art. 103): “desarrollo con más eficacia de las funciones que  legalmente le corresponden”. No puede mantenerse que la normativa que regula los FIES sea necesaria para lograr dichos intereses. Ello por  varios motivos: Porque para la prevención de fórmulas delictivas altamente complejas existen ya regímenes de vida establecidos  legalmente (ordinario y cerrado de primer grado) que proveen la suficiente información y control para prevenir  la comisión de delitos. En el apartado siguiente se determinará con exactitud los motivos de la abierta inutilidad  del fichero.

Tampoco es necesario, puesto que el Reglamento Penitenciario prevé en su art. 100.2 un módulo de ejecución  en que pueden combinarse aspectos característicos de los tres grados, cuando dicha medida se fundamente en  un programa específico de tratamiento que no pueda ser ejecutado de otra forma, respetando en su integridad el  sistema de individualización científica en que se basa todo el ordenamiento penitenciario español. Por tanto, la Instrucción no justifica en absoluto su necesidad. Y es una justificación que resulta de todo punto  necesaria   para   estimarla   constitucionalmente   válida,   puesto   que   estamos   en   presencia   de   un   derecho  fundamental, y porque la normativa que examinamos rompe, “sin explicaciones”, uno de los pilares básicos del  derecho penitenciario, que es el sistema de individualización científica.    b) Respecto del principio de eficacia en la administración penitenciaria debemos recordar que éste se  orienta a conseguir los fines de la misma. El fin primordial de la administración penitenciaria, consiste en la  reeducación y la reinserción social de los sentenciados a penas y medidas privativas de libertad (art. 1 LOGP).  No cabe invocar el principio de eficacia si éste no se orienta a conseguir tal fin. Y los FIES no están en absoluto  destinados a conseguir información para dar alternativas resocializadoras.    c) Proporcionalidad. Para que la norma limitadora de la libertad sea constitucionalmente admisible,  debe descansar también en un principio de proporcionalidad, lo que quiere decir que constitucionalmente se  proclama la interdicción de la desproporción, el exceso, o la desmesura. Es doctrina consolidada que quien limita el ejercicio de un derecho fundamental ostenta la carga de realizar un  juicio   de   oportunidad   que   acredite   la   necesidad   y   proporcionalidad   de   las   medidas   restrictivas,   siendo  inexcusable su motivación 10. Este juicio de oportunidad, sopesando los intereses constitucionales en conflicto (seguridad y eficacia), con el  derecho a la libertad, pese a que, como todo juicio de oportunidad, hubiera podido resultar discutible, resultaba  necesario para estimar la constitucionalidad de la normativa restrictiva de la libertad, pero es que la Instrucción  ni siquiera lo ha realizado. Podemos concluir que la normativa que regula los FIES no satisface el test de constitucionalidad, pues no  demuestra su necesidad ni proporcionalidad en el cumplimiento de los intereses constitucionales en que dice  justificarse. Por tanto, además de nula de pleno derecho en el plano formal, por violar el principio de jerarquía  en el sistema de producción normativa, es una norma inconstitucional en cuanto al fondo. Sexta.  El   FIES   genera   situaciones   de   desigualdad   en   el   régimen   de   vida   respecto   de   los   demás   presos  clasificados legalmente (Auto AP 3ª de Madrid de 12 de julio de 1995; JVP Soria de 24 de febrero de 1998).  Asimismo, genera desigualdad clara para los FIES­4, por el hecho de tener una profesión determinada. Esta  situación vulnera el mandato constitucional de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos. El acto  legislativo se revela arbitrario, aunque respetara otros principios del 9.3, cuando engendra desigualdad. Y no ya  a una desigualdad referida a la discriminación Bque concierne al art. 14B sino a las exigencias que el 9.2  conlleva (STC 27/1981, de 20 de julio). Al examinar un normativa desde este punto de vista el análisis se ha de  centrar en verificar si tal precepto establece una discriminación, pues ésta, entraña siempre una arbitrariedad, o  bien, aun no estableciéndola, carece de toda explicación racional, lo que también evidentemente supondría una  arbitrariedad (STC 108/1986, de 29 de julio).  Séptima.  Contradice el sistema de individualización científica en que se basa el ordenamiento penitenciario  español, toda vez que la inclusión no deviene de una personalidad o características de la persona que es el  objeto primario y único del sistema penitenciario de individualización científica, sino de un hecho puramente  objetivo: delito, trayectoria penitenciaria, criminalidad organizada (Auto JVP núm. 3 de Madrid de 14 de julio  de 1995; (Auto AP Madrid 5ª 58/99 de 20 de enero de 1999).). A este respecto, el art. 72 LOGP establece que  las penas privativas de libertad se ejecutarán según el sistema de individualización científica, separado en  grados, el último de los cuales será la libertad condicional. En todo caso, es necesario la individualización para  su inclusión en el FIES; por ello el JVP de Granada obliga a que *la cárcel remita al juzgado la relación de  todos los internos ubicados en el llamado departamento FIES de régimen especial con un estudio actualizado,  realizado por el equipo de observación y tratamiento, de la personalidad y evolución penitenciaria de los  internos y de aquellas circunstancias que han motivado su inclusión en dicho régimen especial, así como los  cambios que se hayan observado en su conducta con un programa individualizado de recuperación, tal como  contempla la Circular 7/95, a fin de que el juzgado Autorice, si procediese el art. 10 LOGP que implica la  ubicación en dichos departamentos especiales. Asimismo se notificará esta resolución a la DGIP a fin de que  dando cumplimiento a la misma cualquier inclusión en el denominado fichero FIES de régimen especial RE­1  (o de control directo) se comunique a este juzgado para su autorización de dicho régimen, si procediera, en  cumplimiento de  lo establecido en el  art. 76.j)  en  relación con el art. 10  LOGP.  Tal clasificación deberá  notificarse al interno. Octava. El fichero es abiertamente inútil desde la finalidad resocializadora de la administración penitenciaria.  En principio, el fichero tiene como objetivo la obtención de información a través de la observación que se  pueda obtener aplicando medios de control directo sobre el preso, con el objetivo de poder llevar a cabo con  más eficacia las finalidades que tiene encomendadas. Ante esto cabe hacer las siguientes consideraciones:

     a) El funcionamiento de la institución penitenciaria regulada en la Ley Orgánica General Penitenciaria  tiene   como   fin   primordial   la   reeducación   y   la   reinserción   social   de   los   sentenciados   a   penas   y   medidas  privativas de libertad (art. 1 LOGP). De manera que si la finalidad de estos ficheros fuese la legalmente  establecida, nos llevaría a plantear que el seguimiento especial de personas concretas caracterizadas por su  conflictividad y comportamientos especialmente violentos dentro de prisión, o por cometer determinados tipos  de delitos, estaría destinado a conseguir información para dar alternativas resocializadoras y recuperadoras a  estas personas, y no para someter y restringir derechos.    b) Si es para prevenir determinados delitos (“está dirigido a fórmula directivas altamente complejas y  potencialmente desestabilizadoras del sistema penitenciario), afirmaríamos que también carece de sentido. Los  regímenes de vida establecidos legalmente, bien sea el ordinario, bien sea el cerrado ­primer grado, art. 10  LOGP, art. 32 RP de 1981, intervención de comunicaciones­ tienen los suficientes medios de obtención de  información y de control para la prevención de la comisión de delitos.  Existen medios legalmente establecidos de los que hace uso la administración carcelaria desde el ingreso del  penado en el centro penitenciario, y a través de los cuáles se puede obtener, y de hecho se obtiene, toda la  información necesaria sobre los penados:    a)   Al   ingreso,   el   penado   debe   mantener   varias   entrevistas   con   los   miembros   del   equipo   técnico  (psicólogo, educador, trabajador social y jurista). A estos efectos, a cada interno se le abrirá un expediente  personal relativo a su situación procesal y penitenciaria del que el interno tendrá derecho a ser informado;  asimismo a cada penado se formará un protocolo de personalidad (art. 15 LOGP). De la información obtenida  aquéllos deberán formular un programa individualizado de tratamiento tras la detección de áreas carenciales de  tratamiento (art. 20 RP).     b) Para individualizar el tratamiento hay que realizar una clasificación en grados, y destinar al penado  al centro penitenciario cuyo régimen sea el más adecuado al tratamiento que se le haya señalado. Para esta  clasificación es necesaria una previa observación (art. 63. LOGP). A estos efectos la observación directa del  comportamiento ocupa un lugar importante y resulta absolutamente necesaria para un adecuado conocimiento  de la personalidad (vid. arts. 64 LOGP y 111 RP). Lo característico de los métodos de observación directa  (datos documentales, entrevistas y observación experimental) es que consisten, tanto en observar la conducta de  las personas, como en deducir de los resultados de esta observación rasgos de la personalidad valorables desde  el   punto   de   vista   del   comportamiento   delictivo   (determinación   del   tipo   criminológico,   diagnóstico   de   la  capacidad criminal, y la adaptabilidad social). Para  la clasificación se  ponderará  la  personalidad y  el  historial  individual,  familiar, social y  delictivo del  interno,   la   duración   de   las   penas,   el   medio   social   al   que   retorne   el   recluso   y   los   recursos,   facilidades   y  dificultades existentes en cada caso, para el buen éxito del tratamiento (art. 63 LOGP).     c) Para las personas definidas como peligrosas e inadaptadas existe una valoración técnico­pericial con  el fin de decretar el régimen cerrado o el ingreso en departamentos especiales (art. 10 LOGP). Para esta  determinación deben ponderarse la concurrencia de los siguientes factores (art. 102.5 RP): ­Naturaleza   de   los   delitos   cometidos   a   lo   largo   de   su   historial   delictivo,   que   denote   una  personalidad agresiva, violenta o antisocial. ­Comisión de actos que atenten contra la vida o la integridad física de las personas, la libertad  sexual o la propiedad, cometidos en modos o formas especialmente violentas. ­Pertenencia a organizaciones delictivas o a bandas armadas. ­Participación activa en motines, agresiones físicas, amenazas o coacciones. ­Comisión   de   infracciones   disciplinarias   calificadas   de   muy   graves   o   graves   de   manera  reiterada y sostenida en el tiempo, ­Introducción o posesión de armas de fuego en el establecimiento penitenciario, así como la  tenencia   de   drogas   tóxicas,   estupefacientes   y   sustancias   psicotrópicas   en   cantidad   importante,   que   haga  presumir su destino al tráfico.  Este régimen de vida se caracterizará por una limitación de las actividades en común con los otros internos y un  mayor control y vigilancia sobre los mismos en la forma que reglamentariamente se determine. Este régimen  cerrado será de aplicación a aquellos penados que, bien inicialmente, bien por su involución en su personalidad  o   conducta,   sean   clasificados   en   primer   grado   por   tratarse   de   internos   extremadamente   peligrosos   o  manifiestamente inadaptados a los regímenes ordinarios y abiertos (art. 89 RP). Ello supone que ha de existir  una información previa, obtenida legalmente a través de los medios y métodos establecidos.     d) La información no es solamente recogida y utilizada al inicio de la condena, sino que cada seis  meses los penados deben ser estudiados individualmente para evaluar y reconsiderar, en su caso, todos los  aspectos   establecidos   en   el   modelo   de   tratamiento   individualizado.   Asimismo,   la   central   de   observación  estudiará aquellos internos cuya clasificación resulte difícil o dudosa para las juntas de tratamiento de los  establecimientos o grupos o tipos de aquéllos cuyas peculiaridades convenga investigar a juicio del centro  directivo (art. 109 RP).    e)   Un paso más  en el  conocimiento   de  las   personas  presas   se  hace  necesario  en  la  progresión  y  regresión de grado, que se hará depender de la evolución en el tratamiento: “dependerá de la modificación  positiva de aquellos factores directamente relacionados con la actividad delictiva, se manifestará en la conducta  global del interno...”. 

La regresión, cuando se aprecie una regresión negativa en el pronóstico de integración social y la personalidad  o conducta del interno (art. 106 RP).  f) Incluso, para aquellos que rechacen libremente o no colaboren en cualquier técnica de estudio de su  personalidad,   la   clasificación   inicial   y   las   posteriores   revisiones   de   las   mismas   se   realizarán   mediante   la  observación directa del comportamiento y los informes pertinentes del personal penitenciario de los equipos  técnicos que tengan relación con el interno.    g) Respecto de la información que se pueda obtener de las comunicaciones, existe todo un sistema de  restricciones e intervenciones y suspensiones legalmente previsto y judicialmente controlado (art. 51 LOGP) del  que podrá hacer uso el director de la cárcel cuando las comunicaciones puedan afectar a la seguridad, interés  del tratamiento o al buen orden del establecimiento. O, de igual forma cuando existan razones fundadas para  creer que los comunicantes están preparando alguna actuación delictiva (art. 44.a) RP).    h) Cuando el preso tenga comportamientos que atenten contra la vida o integridad física de otros  internos o funcionarios, existe el régimen disciplinario para controlar esas situaciones; en concreto la sanción  más estricta: el aislamiento. Y lógicamente la incoación de un procedimiento si la infracción está tipificada en  el Código Penal.  Novena. La normativa que regula los ficheros supone una vulneración del derecho fundamental a la intimidad.  La sentencia de 19 de enero de 1995 analiza el concepto de domicilio en el marco del derecho fundamental a la  intimidad personal (art. 18.1 CE) y al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) Este derecho se concreta  en la posibilidad de cada ciudadano de erigir ámbitos privados, es decir que excluyen la observación de los  demás y de las autoridades del Estado. El domicilio es, a efectos de protección, “cualquier lugar cerrado en el  que transcurre la vida privada individual y familiar, sirviendo como residencia estable o transitoria” (STS 31 de  enero de 1995). Tal derecho deriva directamente del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1  CE). De ello se deduce que el domicilio, en el sentido de la Constitución, no es sólo el lugar donde se pernocta  habitualmente o donde se realizan otras actividades cotidianas habituales, sino también el ámbito erigido por  una persona para desarrollar en él alguna actividad. En este sentido se ha dicho por la STC 22/1984 que el  derecho a la inviolabilidad del domicilio constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido  para garantizar el ámbito de privacidad de ésta. En este mismo sentido el art. 87.2 de la LOPJ demuestra que el  ámbito de intimidad que corresponde al derecho fundamental es más amplio que el de habitación o morada. Ante estos extremos, la normativa que permite cacheos personales diarios, registros de las celdas diarios,  cambios de celda habitualmente, control visual nocturno cada hora, circunstancias añadidas al especial régimen  de vida de las personas clasificadas en régimen cerrado (21 horas de celda en total aislamiento) anulan todo  espacio íntimo del ciudadano preso. Décima. Desde otra perspectiva, y quizás más grave, la cárcel como institución cerrada y total, está alejada lo  suficiente de su esencia y finalidad. Hace gala además de su opacidad ante los órganos jurisdiccionales de  control, como para que se cree aún más la ausencia de control por normas de carácter secreto. (Auto del JVP 3  Madrid de 14 de julio de 1995).

6. ¿Cuáles son las posibilidades de exclusión de los FIES? Existen varias posibilidades de excluir a presos de los ficheros de especial seguimiento.  1. La puerta la abrió el Tribunal Constitucional, mediante resolución de 15 de septiembre de 1994 (Auto  241/1994), por la que acordó la suspensión de las medidas derivadas de la inclusión en dicho fichero por  entender que el tratamiento ordenado por la Circular que lo regula incidía directamente en las posibilidades de  movimiento y de comunicación de individuos sometidos a penas privativas de libertad y, dado que aquella  privación añadida sobre bienes tan esenciales es, en sí misma, irreversible, se procedió a acordar la suspensión  del tratamiento penitenciario del que eran objeto los presos.  Aunque la decisión del Tribunal Constitucional únicamente suspendió la aplicación del régimen FIES a los dos  recurrentes,   sin   embargo,   la   propia   autoridad   penitenciaria   o,   en   su   defecto,   los   Jueces   de   Vigilancia  Penitenciaria (art. 76.1 LOGP) pueden suspender todas las medidas restrictivas de tratamiento que vienen  aplicándose   a   los   internos   llamados   FIES,   en   virtud   de   la   argumentación   adoptada   por   el   Tribunal  Constitucional (Autos JVP num. 1 de Madrid de 17 de agosto de 1995, 22 de febrero de 1995 y 23 de febrero  de1995).  Para   ello   hay   que   recurrir   al   Juzgado   de   Vigilancia   Penitenciaria   y   argumentar   los   derechos   que   se   ven  restringidos (intimidad, libre desarrollo de la personalidad, libertad) y toda la argumentación que se ha expuesto  a lo largo de este artículo.  2. También puede hacerse la exclusión argumentando la ausencia de motivación e individualización en la  resolución. En este sentido el Auto núm. 571/1997 de 28 de mayo de 1997 dictado por la sección 50 de la 

Audiencia Provincial de Madrid, señala que “el recurso debe prosperar, con el efecto de excluir al interno del  mencionado fichero, pues si la mera condena por delito de tráfico de drogas, sin más especificaciones, es  insuficiente para afirmar que el penado deba ser incluido entre determinados grupos de internos a fin de poder  ejercer “un control adecuado frente a fórmulas altamente complejas y potencialmente desestabilizadoras del  sistema penitenciario”. No se han agotado las razones para que el cambio en la norma de apoyo suponga un  mantenimiento de la situación del interno, ni se han expuesto no ya las razones formales para el mantenimiento  en la inclusión sino tampoco las razones jurídicas para la inclusión inicial en ese fichero (fichero que pretende  por una parte ser útil y de otra no afectar para nada la vida del interno lo que es dudosamente compatible, pues  raro será que el control adecuado y el especial seguimiento no afecten cuando menos a la vida regimental y  probablemente también a la vigilancia y al propio sistema de clasificación). En definitiva, la inclusión en ese  fichero, y por tanto la consideración como integrante de un grupo de internos de las características antedichas,  requiere una motivación que por ninguna parte aparece en el expediente” (También en Auto de AP 5ª 326/1998,  de 25 de marzo). Esta motivación debe ser más clara cuando algunos internos estaban incluidos en este fichero estando en vigor  la Circular de 2 de agosto de 1991 que ha sido derogada. Tras la derogación de esa Circular con arreglo a la cual  fue incluido en el FIES en 1992, rige la Instrucción 21/96 de la Secretaría de Estado de Asuntos Penitenciarios  sin que consten las razones, tras esa Instrucción, que aconsejan mantener en dicho fichero al interno incluido en  él, conforme a la Circular derogada. Asimismo, se establece la exclusión de los presos preventivos (Auto  323/1997, AP 5ª Madrid). 3. Una tercera posibilidad se abre por la vía del art. 6 de la LOPJ (Auto del JVP núm. 3 de Madrid de 22 de  marzo de 1995). Esta norma posibilita la inaplicación de la Circular FIES, toda vez que el mandato de la LOPJ  es  de   inaplicación  de  reglamentos  o  cualquier  otra  disposición   contraria  a   la   Constitución,  a   la  Ley   o  al  principio de jerarquía normativa.  4. La exclusión total del ordenamiento jurídico en base al control de constitucionalidad y legalidad ordinaria  que   corresponde   a   los   jueces   y   magistrados   respecto   de   disposiciones   normativas   sin   rango   de   ley,  inaplicándolas cuando estén en contradicción con lo previsto en la Constitución y las leyes. Su fundamento se  encuentra en el art. 106.1 CE y debe hacerse por la vía contencioso­administrativa. 

Capítulo 15

INFORMACIÓN, QUEJAS, PETICIONES Y RECURSOS

1. ¿Qué tipo de información debe recibir la persona presa? Las personas presas recibirán a su ingreso información escrita sobre sus derechos y deberes, el régimen del  Centro, las normas disciplinarias y los medios para formular peticiones quejas y recursos. Para ello se les da  un folleto genérico en el que se encuentran aspectos reglamentarios en materia de ingresos, comunicaciones,  derechos, deberes, régimen disciplinario, tratamiento, trabajo, ingresos y permisos. A las personas extranjeras se les informará, además, de la posibilidad de solicitar la aplicación de tratados o  convenios internacionales suscritos por España para el traslado a otros países de personas condenadas, así  como   de   la   sustitución   de   las   penas   impuestas   o,   a   imponer   por   la   medida   de   expulsión   del   territorio  nacional. Asimismo se les facilitará la dirección y el teléfono de su representación diplomática (art. 52.2 RP).

2. ¿En qué consiste la petición y la Queja? La petición consiste en solicitar la aplicación de algún derecho o beneficio penitenciario. La queja se puede  interponer   cuando   la   persona   presa   considere   que   han   podido   ser   vulnerados   por   la   administración  penitenciaria alguno de los derechos que la ley le garantiza. En este caso hay que interponer un escrito,  llamado de queja, ante el Juez de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 86). Se presentará por escrito ante  el funcionario encargado del módulo o departamento en cualquier momento del día, salvo en situaciones  concretas –durante el recuento, la comida, desarrollo de actividades...(deberá presentarse después)­; también  puede hacerse ante el jefe de servicios o el director. El funcionario que la reciba entregará a la persona presa  o a su representante recibo de haber interpuesto la queja o copia simple de la misma, fechada y sellada; se  remitirá sin dilaciones en el plazo de tres días al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria.  Los artículos del Reglamento penitenciario que obliga a la administración penitenciaria a recibir y resolver  las peticiones y quejas son los siguientes: ­art:   309.2.b   RP   1981):   Los   funcionarios   encargados   de   las   galerías   han   de:...   atender   o   cursar   sus  peticiones...” ­art. 308.2.c RP 1981: Los funcionarios encargados del patio han de “atender o cursar sus peticiones. ­art 281.5º RP 1981: El jurista deberá informar acerca de la situación penal, procesal y penitenciaria  cuando lo solicite el interno (art. 281.5º RP 1981. ­art: 293.2.4º RP 1981; El capellán deberá dedicar, al menos una hora al día para atender a los internos. ­art.   296,1º   RP   1981:   El   educador   deberá   ayudar   a   los   internos   en   sus   problemas   y   dificultades,  presentando e informando ante la Dirección del Centro sus solicitudes o pretensiones.  ­art.   275.d:   El   Equipo   técnico  deberá   atender   “las   peticiones   y   quejas   que   les   formulen   los   internos  respecto a su clasificación, tratamiento o programa de intervención. ­art:   273.f.   La   Junta   de   tratamiento   deberá   “adoptar   los   acuerdos   que   estime   pertinentes”   sobre   las  peticiones y quejas mencionadas en el apartado anterior. Las quejas pueden presentarse ante la Administración Penitenciaria, el Defensor del Pueblo o el Juez de  Vigilancia. 

3.

¿Qué

recursos

se

pueden

interponer

frente

a

decisiones

de

la

administración penitenciaria? El   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria   tiene   competencia   para   resolver   los   recursos   interpuestos   contra   los  acuerdos adoptados por la administración penitenciaria en tres ámbitos: sanciones disciplinarias (art. 76.2.e),  resoluciones   sobre   clasificación  penitenciaria   inicial,   progresiones   y   regresiones   de   grado   (art.   76.2.f)   y  peticiones o quejas que los internos formulen en relación con el régimen y el tratamiento penitenciario en  cuanto   afecte   a   los   derechos   fundamentales   o   a   los   derechos   y   beneficios   penitenciarios   de   aquéllos.  Únicamente se ha modificado por LO   5/2003 la normativa de los recursos relativos a la clasificación del  penado.  Para interponer un recurso contra cualquier acto o resolución de la Administración penitenciaria  existe el plazo de un mes desde la última notificación, salvo que una Ley o Reglamento establezca cualquier  otro plazo diferente (materia disciplinaria) (Criterio 92 JVP, 2003)

El Juez de Vigilancia, en la función que la Ley Orgánica General Penitenciaria le atribuye de salvaguarda de  los derechos de los internos y de corrección de los abusos y desviaciones que en el cumplimiento de la  normativa penitenciaria puedan producirse (artículo 76.1 y 2 g) LOGP), acordará «lo que proceda», teniendo  como límites el principio de legalidad y que lo ordenado sea razonablemente posible y no produzca un grave  problema de seguridad y orden público.  Por otro lado, Cuando se interpongan recursos ante el Juez de Vigilancia, se debe entregar al preso o a su  representante recibo o copia simple fechada y sellada de los recursos que formule. Cuando el escrito de  recurso se presente ante cualquier oficina de registro de la administración penitenciaria, una vez entregado al  interno o a su representante el correspondiente recibo o copia fechada y sellada, se remitirá sin dilación y en  todo caso en el plazo máximo de tres días al Juzgado de Vigilancia que corresponda. No   existen   normas   de   procedimiento   para   la   tramitación   de   las   peticiones,   quejas   y   recursos   ante   los  Juzgados de Vigilancia penitenciaria. Pero se someten a unos principios: brevedad, flexibilidad, garantismo,  especificidad y autonomía. Una vez recibida la Queja  (recurso) en el Juzgado, se éste practicará la prueba  correspondiente   solicitando   a   la   cárcel   o   DGIP   los   documentos   que   considere   conveniente,   así   como  cualquier  tipo de  diligencia  medio de prueba que considere  necesaria  para la resolución  final (informes  psicológicos, médicos etc.). Cuando el Juez de vigilancia quiera oír a la víctima y al perjudicado, puede  hacerlo (Criterio 90, reunión JVP 2003). Con la nueva reforma (LO 7/2003, de 30 de medidas de reforma  para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas) se establece que se debe oír al Ministerio Fiscal,  Instituciones Penitenciarias y demás partes en algunos procedimientos: concesión de la libertad condicional  anticipada del art. 91 CP, aplicación de los beneficios penitenciarios sobre los límites del art. 76 CP en vez  del total de la condena en los casos del art. 78.3 CP y para autorizar la clasificación en tercer grado en penas  superiores a cinco años antes del cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.  Una vez terminado el  expediente se pasa para que informe el Ministerio Fiscal remite al Ministerio Fiscal para que informe y,  posteriormente,   el   Juez   dictará   la   resolución   (auto)   auto   que   se   notificará   al   preso,   al   Fiscal   y   a   la  administración penitenciaria. Esta resolución podrá ser recurrida en reforma y posteriormente en apelación,  salvo que sea en materia disciplinaria en cuyo caso solamente podrá ser recurrida en reforma. Puede ocurrir que un Juzgado de Vigilancia no conteste a los escritos que se le manden. En la ley no se fija  ningún plazo para que contesten a las quejas o recursos. Pero si pasa un tiempo prudencial (cuatro o cinco  meses) hay que presentar una denuncia ante el Consejo General del Poder Judicial (modelo número 88). En  cualquier caso las resoluciones judiciales (Autos) tienen que estar fundamentadas. De lo contrario se puede  interponer un recurso por escasa fundamentación (modelo número 91) Las personas presas puede solicitar abogado de turno de oficio para la tramitación de las peticiones, quejas y  recursos ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria (modelo número 90). En  las quejas, peticiones y  recursos, el Juez de vigilancia tiene que apreciar que no existir abogado se podría causar indefensión por  razón de la materia o de complejidad del asunto. En este caso el Juez debe acordar el nombramiento de  abogado de oficio de conformidad con el art. 21 de la Ley de asistencia gratuita (criterio 91 reunión JVP,  2003).

4. ¿Se puede recurrir la resolución (Auto) el auto del Juez de Vigilancia Penitenciaria? Sí. Puede presentar recurso el interno y el Ministerio Fiscal; en ningún caso pueden hacerlo ni la víctima del  delito ni la administración penitenciaria (STC 129/95). El preso puede presentar los recursos en su nombre,  excepto los de apelación, casación y amparo que necesitan de abogado y procurador. Se puede solicitar  abogado y procurador de oficio (modelo número 90), así como la asistencia gratuita (Ley 1/1996,de 10 de  enero y RD 2103/1996 de 20 de septiembre).  Pueden presentarse dos varios tipos de recurso:  –   Recurso   de   Reforma   que   se   tiene   que   interponer   cuando   el   Juzgado   de   Vigilancia   dicte   un   Auto  resolviendo una petición o queja formulada directamente ante él por el preso; o si aprueba o desaprueba  alguna propuesta o acto de la administración penitenciaria. Lo resolverá nuevamente el mismo Juzgado de  Vigilancia ­ Recurso de Apelación que se tiene que interponer contra la resolución del Juez de Vigilancia (auto) en la  que se resuelve el recurso de reforma. Se presenta ante el Juzgado de Vigilancia penitenciaria y éste lo  remite al Juez o Tribunal competente.  a) Recurso de reforma.­ Se puede interponer, en principio, contra todos los autos dictados por el  Juez de Vigilancia (Disposición Adicional 5ª.1 de la LOPJ). Se excluyen de la posibilidad de recurso las  resoluciones dictadas por el Juez de Vigilancia que sean irrecurribles por aplicación de una normativa  específica (v.gr., auto de abstención ­art. 55 LECrim­; o auto planteando o denegando el planteamiento  de una cuestión de constitucionalidad ­art. 35.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional­,así como  los autos del Juez de Vigilancia no admitiendo a trámite un recurso de reforma o de apelación. Estas 

resoluciones son recurribles solo en queja tal y como se desprende del nº 4 de la Disposición Adicional  reiteradamente citada.   b)  Recurso de apelación.­ En este tema la redacción de la Disposición Adicional 5ª es muy  confusa. Se establece la posibilidad de recurso de apelación contra todas las resoluciones del Juez de  Vigilancia   que   no   se   dicten   resolviendo   un   previo   recurso   contra   un   acuerdo   de   la   Administración  Penitenciaria. Dicho de otro modo más sencillo, es posible interponer recurso de apelación contra todas  las resoluciones que dicte el Juez de Vigilancia con excepción de aquellas que se dicten resolviendo un  recurso interpuesto por el interno contra una sanción disciplinaria. Y hubiese sido mucho más simple y  fácil decirlo así en lugar de la redacción con excepciones, contraexcepciones y reiteraciones, de las que  están repletas los números 4 y 5 de la Disposición Adicional 5ª de la LOPJ En conclusión, es posible interponer recurso de apelación contra todos los acuerdos del Juez de  Vigilancia que no se refieran a la materia sancionadora. En concreto, es predicable esta aseveración de  las decisiones sobre permisos (lo que ha sido discutido por alguna Audiencia Provincial), así como de las  adoptadas   al   amparo   del   art.   76.2,j   de   la   Ley   General   Penitenciaria   ­"conocer   del   paso   a   los  establecimientos de régimen cerrado de los reclusos a propuesta del Director del establecimiento 24.   Del mismo modo también cabrá apelación contra los autos del Juez de Vigilancia que aprueben  las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a catorce días (art. 76.2.d), pues también aquí  es el Juez de Vigilancia el órgano que decide en primera instancia25.  c) Recurso de queja.­  Este recurso solo puede interponerse frente a las resoluciones del Juez de  Vigilancia que rechacen la admisión de un recurso de apelación DA 5ª.4.26.  d) Recurso de casación.­ Esta reforma (LO 5/2003) ha establecido la posibilidad de interposición  de   recurso   de   casación   “para   unificación   de   doctrina”   en   materia   penitenciaria.   Frente   a   los   autos  dictados por las Audiencias Provinciales o la Audiencia Nacional resolviendo un recurso de apelación  podrá interponerse casación para unificación de doctrina, cuando no quepa casación ordinaria (DA 5ª.7)  (que no cabe nunca). Se atribuye la legitimación, en armonía con lo dispuesto para la apelación, al  Ministerio Fiscal y al penado. Se establece que los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver  este   recurso,   en   ningún   caso   afectarán   a   “situaciones   creadas   por   las   sentencias   precedentes     a   la  impugnada”27. La creación de un recurso de casación no parece  acertada. Anula la diversidad y riqueza  de   interpretaciones   de   los   juzgados   de   vigilancia   penitenciaria,   hecho   que   pasaría   a   depender   de   la  interpretación   realizada   por   unos   magistrados   alejados   del   terreno   penitenciario   y,   en   ocasiones,  determinados políticamente. Por su propia naturaleza esta materia exige respuestas ágiles y rápidas poco  compatibles con la lentitud de la casación. No concuerda bien la admisibilidad de la casación en estos  autos recaídos en ejecución, aunque se acompañen de la etiqueta “para unificación de doctrina” con las  limitadas posibilidades de casación que existen en el proceso penal y en concreto en su fase de ejecución.  No parece muy lógico que decisiones tan relevantes como una declaración de prescripción de una pena  estén excluidas de la casación y, sin embargo, deba pronunciarse el Tribunal Supremo en casación sobre  una queja de un interno relacionada con una recepción de paquetes o una comunicación. Solo se permite  la casación contra Autos de las Audiencias. Por tanto, si de la apelación previa conoció un Juzgado de lo  Penal (por tratarse de materia de ejecución de penas impuesta por tal órgano) estará excluida la casación;  que, en su literalidad, tampoco sería factible cuando la resolución provenga de un Tribunal Superior de  Justicia (aforados). El fiscal Del MORAL afirma que “tratándose de un recurso contra un auto y para unificación de  doctrina” lo lógico es que solo se admitiese el recurso por infracción de ley al amparo del art. 849.1º. O,  en todo caso por infracción de precepto constitucional si se conviene que el art. 5.4 de la LOPJ (art. 852  LECrim en la actualidad) pero se introduce un tercer tipo de casación a caballo entre la casación por  24

Así lo declaró el TC en su sentencia 54/1992, de 8 de abril, dejando sin efecto la resolución de un Juez de Vigilancia que había inadmitido   a trámite el recurso de apelación por entender que se trataba de una decisión resolviendo un recurso previo contra decisión no referente a la   clasificación del penado. 25 En idéntico sentido, ROIG BUSTOS, Procedimiento Sancionador en el ámbito penitenciario, en "Fiscales de Vigilancia Penitenciaria"; Centro  de Estudios Judiciales, Madrid, 1988; pág. 151. 26 27

Estamos ante una mala copia del art. 80 del Proyecto de 1997 en que se regulaba ese recurso frente a los Autos de las Salas de lo  Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia pero se atribuía la legitimación exclusivamente al Ministerio Fiscal y se precisaba  con claridad que el único valor de la sentencia que recayese sería el de formar “doctrina jurisprudencial”. Esos matices han  desaparecido en el trasvase que se ha hecho de esa novedad a la reforma de 2003, lo que va a ser un semillero de problemas. No  parece además que esa previsible “avalancha” de recursos de casación sea muy operativa a los fines de unificar doctrina

infracción de ley y la casación por quebrantamiento de forma. Los motivos por quebrantamiento de  forma de los arts. 850 y 851 están pensados para una sentencia tras la celebración de un juicio oral, por lo  que no son aplicables a los recursos contra autos. Infracciones de carácter formal que hayan causado  indefensión tendrán mejor cobijo en el art. 852 LECrim. Tampoco el motivo del art. 849.2º parece muy  acorde con la naturaleza de estas resoluciones pues se parte de una valoración probatoria propia de un  juicio oral y no en un expediente de vigilancia. No obstante, la genérica remisión de la disposición  adicional   5ª  es   terreno   poco   apto   para   introducir   este   tipo   de   matizaciones   y   se   corre   el   riesgo   de  desvirtuar el carácter de recurso extraordinario de la casación en este ámbito”28. Son dos recursos diferentes. Primero tiene que interponerse el de reforma, y cuando este se resuelva, el de  apelación. También puede presentarse en el mismo escrito del recurso de reforma la interposición del recurso  de   apelación.   La   consecuencia   es   que   si   se   desestima   el   de   reforma,   el   propio   Juzgado   de   Vigilancia  Penitenciaria remite al Juez o Tribunal. En este caso, una vez que se notifique que el recurso de apelación se  ha admitido a trámite, darán al preso cinco días para que designe abogado y procurador y para que redacte e  interponga el recurso. Para ello, si no se tienen de libre designación hay que solicitarlos de oficio y pedir que  se suspenda el plazo para interponer el recurso hasta que los designen. Esta petición tiene que hacerse cuando  notifiquen al preso el Auto resolviendo el recurso de reforma. El recurso de apelación se tramita por la normas del procedimiento abreviado de los jueces de Vigilancia).  En principio el recurso de apelación debe admitirse en un solo efecto. Quiere esto decir que la interposición  del recurso de apelación no suspende la resolución dictada previamente.

5. ¿Qué órganos judiciales son competentes para conocer los recursos? Para resolver el recurso de reforma es competente el propio Juez de Vigilancia Penitenciaria que dictó la  resolución recurrida. El de casación tiene que se resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. El de  queja, por su parte, tendrá que de ser resuelto por el órgano competente para conocer de la apelación. El recurso de apelación presenta más complicaciones. A partir del Acuerdo de la Sala General de la Sala  segunda del Tribunal supremo de 28 de junio de 2002 se creó una importante polémica doctrinal acerca de la  competencia   para   la   resolución   de   los   recursos   de   apelación   en   materia   de   ejecución   de   penas.   Con  anterioridad era  la  Audiencia  Provincial  del  territorio  en  que  se  encontraba  el centro  penitenciario;  con  posterioridad   al   acuerdo   del   Tribunal   Supremo     se   estableció   que   correspondía   al   Juzgado   o   Tribunal  sentenciador. La polémica se ha zanjado con la promulgación de la Ley 5/2003, de 27 de mayo por la que se  modifica la LO 6/1985 de 1 de julio del poder judicial; la LO 1/79, de 26 de septiembre General penitenciaria  y la Ley 38/1988 de 28 de diciembre de demarcación y de Planta judicial.  a.­  En  materia  de   ejecución  de   penas.   Las   resoluciones   del   Juez   de   Vigilancia   penitenciaria   serán  recurribles en apelación y queja ante el Tribunal sentenciador, excepto cuando se hayan dictado resolviendo  un recurso de apelación contra resolución administrativa que no se refiera a la clasificación del penado (DA  5ª.2).  Son materias  de  ejecución  de  penas:  las  que  conocen  los  Juzgados  de  Vigilancia  cuando  asumen  funciones   que   corresponderían   a   los   Jueces   o   Tribunales   sentenciadores   (art.   76.2.a   LOGP);   cuando  resuelven sobre las propuestas de libertad condicional de los penados y las revocaciones que procedan (art.  76.2.b   LOGP);   cuando   aprueban   las   propuestas   sobre   beneficios   penitenciarios   que   puedan   suponer   un  acortamiento de la condena (art. 76.2.c LOGP); cuando acuerdan lo procedente sobre las peticiones o quejas  que   los   internos   formulen   en   relación   al   régimen   y   tratamiento   penitenciario   en   cuanto   afecten   a   los  beneficios (art. 76.2.g LOGP);  recursos contra resoluciones administrativas referentes a la clasificación del  penado. En caso de que el penado se encuentre cumpliendo varias penas, la competencia para resolver el recurso  corresponderá al Juzgado o Tribunal que haya impuesto la pena más grave y en el supuesto de que coincida  que varios Juzgados o Tribunales hubieran impuesto pena de igual gravedad, la competencia corresponderá al  que de ellos la hubiera impuesto en último lugar.  b.­ En materia de régimen penitenciario y demás no comprendidas en la ejecución de penas. Conocerá  de la queja la Audiencia provincial que corresponda por estar situada dentro de la demarcación territorial del  centro penitenciario (DA 5ª 3).  Son materias de régimen penitenciario: las que afecten al régimen penitenciario y demás materias que no se  refieran a la ejecución de penas, siempre que no se trate de una resolución del JVP resolviendo recurso  administrativo (régimen disciplinario): acordar lo que proceda sobre peticiones o quejas en relación con el  régimen y el tratamiento en cuanto afecten a derechos fundamentales (art. 76.2. g LOGP); conocer el paso a  los   establecimientos   de   régimen  cerrado  de   los   reclusos   a   propuesta   del   director   del   centro   (Art.   76.2.j  LOGP); autorizar los permisos de salida cuya duración sea superior a dos días, excepto de los clasificados en  28

DEL MORAL, A,   Recursos frente a decisiones en materia de  ejecución de penas privativas de libertad,  Curso de formación en derecho  penitenciario, septiembre 2003. CGPJ.

tercer grado (art. 76.2.i LOGHP); aprobar las sanciones de aislamiento en celda de duración superior a 14  días (art. 76.2 LOGP). Si la última sentencia fuese dictada por el Tribunal Supremo en base a un recurso de casación, el Tribunal  sentenciador (Audiencia Provincial) será quien conozca del recurso de apelación. El Tribunal Supremo será  el órgano competente para conocer de estas apelaciones, únicamente,  cuando se trate de un proceso contra  aforados. Como podrá serlo también en su caso un Tribunal Superior de Justicia. Si   se   trata   de   un   proceso   con   Jurado   la   competencia   vendrá   atribuida   bien   al   Magistrado­Presidente  correspondiente, bien a la Audiencia Provincial en cuyo seno se constituyó el jurado, según el entendimiento  que se tenga de las funciones del Magistrado­Presidente y la Audiencia en los procesos con Jurado. En el marco de actuación de los Juzgados Centrales de Vigilancia, la apelación, sea la materia de régimen o  de   ejecución  y  sea   cual   sea   el   órgano  sentenciador,  será   competente   siempre   la   Sala   de   lo   Penal   de   la  Audiencia Nacional y no en el Juzgado Central de lo Penal, aunque la pena haya podido ser impuesta por éste  (DA. 5ª.5 LOPJ). Cuando se trata de una sentencia de conformidad en el ámbito del procedimiento para el enjuiciamiento  rápido de determinados delitos, aunque sea el Juzgado de Instrucción el órgano sentenciador, dado que la  ejecución compete al Juzgado de lo Penal (art. 801.1 LECrim) será éste el llamado a conocer de eventuales  apelaciones contra las decisiones del Juez de Vigilancia relativas a la ejecución de la pena impuesta.

6. ¿Qué normas de tramitación deben seguirse en estos recursos? La tramitación de los recursos de reforma y queja no ofrecen peculiaridad alguna frente al régimen general  de recursos contra autos. En cuanto a la apelación la Disposición Adicional 5ª en su nueva redacción se  remite en su párrafo 8 a las normas previstas en la LECrim para el procedimiento abreviado. La remisión ha  de entenderse hecha a la regulación de la apelación frente a autos y no sentencias, es decir al actual art. 766  (Ley 38/2002). El recurso de reforma, pues, ha de considerarse facultativo. El plazo para la interposición de  la apelación será de cinco días y la tramitación se lleva a cabo ante el propio Juzgado de Vigilancia: vista al  resto de las partes durante cinco días para impugnación y remisión al órgano encargado de su decisión  (Audiencia Provincial o Tribunal sentenciador) junto con los particulares que hayan sido designados. En  determinados casos –y teniendo en cuenta la naturaleza del expediente de que se trate­ puede prescindirse de  la remisión de particulares y enviar directamente las actuaciones del expediente que siempre podrán también  ser reclamadas por el órgano ad quem conforme previene el art. 766.3.  No   está   prevista   la   celebración   de  vista en ningún caso. Esta regulación simplifica mucho la tramitación, sobre todo pensando en que el recurso  debe resolverse en lugares físicos (Juzgado o Tribunal sentenciador) alejados de la demarcación del juzgado  de   vigilancia   penitenciaria,   a   diferencia   de   la   anterior   normativa   en   que   la   Audiencia   Provincial   de   la  demarcación territorial también resolvía los recursos de apelación. El problema surge en los recursos de  casación pues se necesitarán hasta tres profesionales distintos: uno para interponer el recurso de apelación;  otro –en las sede del órgano sentenciador­ para recibir la notificación y preparar en su caso la casación; y  un  tercero en Madrid para formalizar la casación. En cuanto al recurso de casación no existen peculiaridades respecto al régimen ordinario del recurso (DA 5ª.7  LOPJ), a salvo las particularidades que de su finalidad se deriven. Debiera haberse previsto algo más pues el  régimen común del recurso de casación está pensando en sentencias dictadas por las Audiencias y el hecho  de tratarse de autos recaídos en apelación impone de hecho alguna especialidad. En los autos normalmente  no hay hechos probados; no están siempre bien reflejados los antecedentes necesarios para la resolución del  recurso; es necesario en ocasiones tomar vista de todas las actuaciones. Esas deficiencias se suplen en la  práctica  con la habilitación de  trámites inexistentes  en la ley (como la reclamación  de antecedentes  del  órgano a quo previa a la resolución del recurso); o llegando a una resolución declarando la nulidad29.

7. ¿Se puede conocer quien es el abogado y el procurador que van a defender el recurso de apelación? Sí.   El   Juzgado   de   Vigilancia   debería   comunicar   el   nombre   y   la   dirección   del   despacho   profesional   del  abogado.  Si pasa el tiempo y se desconoce hay que pedir la información para localizar al abogado al Juzgado de  29

Vid. por ejemplo la sentencia 504/1998, de 13 de abril.

Vigilancia o al Colegio de Abogados. Una vez conseguido hay que escribir al abogado y decirle que acuda a  prisión para que se le puedan dar todos los datos que sirvan para la defensa de los intereses. Si una vez  escrito no acude a la prisión hay que hacer un escrito de denuncia a la Comisión de Deontología del Colegio  de Abogados (modelo número 89).

8. ¿Qué ocurre si el Juzgado de Vigilancia penitenciaria dice que no admite el recurso de apelación? Esta situación es muy rara que se dé. Pero si ocurre, hay que hacer un recurso que se llama de queja. Se  interpondrá contra las resoluciones en que se deniegue la admisión del recurso de apelación y se hará ante el  mismo órgano judicial que tenga que resolver el recurso de apelación: si es materia de ejecución de penas el  Tribunal Sentenciador; y si es materia de régimen, la Audiencia Provincial de la demarcación territorial en  que se encuentre la cárcel. El órgano judicial competente solicitará del JVP el informe correspondiente, se  pasará al fiscal para que informe y el Tribunal resolverá lo mas ajustado a derecho (art. 233 y ss Lecr.). Es un escrito sencillo que se presenta ante la Audiencia Provincial. Hay que mandar ese escrito al Juzgado de  Vigilancia para que lo dé curso ante la Audiencia Provincial. Hay que saber que en materia disciplinaria el  último recurso posible es el de reforma. No cabe la apelación.  

8. ¿Cuándo el Ministerio Fiscal se interponga recurso de apelación se puede suspender la resolución del Juez de vigilancia penitenciaria? Puede   ocurrir   que   el   Juez   de   Vigilancia   estime   un   recurso   en   materia   de   clasificación   o   de   libertad  condicional que pueda dar lugar a la excarcelación del interno, siempre que se trate de delitos graves (pena de  prisión superior a cinco años), ­estimación de un recurso de queja contra la clasificación en segundo grado,  concediendo el tercero­. En este caso, la resolución se suspenderá y por tanto la persona no quedará en  libertad hasta que la Audiencia provincial o quien tenga que resolver sobre el recurso no lo resuelva, o se  pronuncie   sobre   la   suspensión.   (art.   2º,   LO   7/2003   por   la   que   se   modifica,   entre   otras,   la   Disposición  adicional 5ª de la LO 6/1985, de 1 de julio) Los recursos de apelación se tramitarán con carácter preferente y  urgente. Por ello, no cabe más remedio que además de realizar una valoración muy negativa de esta norma,  efectuar interpretaciones restrictivas de la misma:  ­   Una   vez   interpuesto  el   recurso   y   sin   necesidad   de   esperar   a   su   tramitación   completa   el   Juez   de  Vigilancia debería dirigirse al órgano competente para conocer de la apelación remitiéndole los antecedentes  necesarios   a   los   únicos   efectos   de   que   pueda   pronunciarse   sobre   la   necesidad   de   mantener   o   alzar   la  suspensión que se produce por ministerio de la ley.  ­   Únicamente   es   aplicable   cuando   el   Juez   de   Vigilancia   se   haya   limitado   a   desestimar   el   recurso  interpuesto contra la decisión de la Administración Penitenciaria pues en tales supuestos la excarcelación no  es consecuencia de la resolución judicial, sino de la previa decisión administrativa. ­  Que se trate de delitos graves, lo que exige que tenga una pena superior a cinco años de prisión. En cualquier caso es importantísimo presentar un escrito ante el Juzgado o Tribunal Sentenciador para que  ejecute el auto de tercer grado, antes de que decida sobre el mismo (modelo num.12.b). En caso de que el auto del Juez de Vigilancia no sea recurrido por el Fiscal, a fin de que la progresión se  haga   efectiva   tiene   que   llegar   al   centro   penitenciario   el   auto   de   firmeza   de   la   resolución   del   Juez   de  Vigilancia Penitenciaria. Si se retrasa es muy importante que alguien se acerque al juzgado a solicitarlo o  para que lo envíen por Fax a la cárcel.

9. ¿Qué es el recurso de amparo? Es   el   último   recurso   que   existe   después   de   la   apelación.   Se   presenta   ante   el   Tribunal   Constitucional.  Solamente   se   puede   presentar   cuando   se   hayan   vulnerado   derechos   fundamentales   (arts.   14   a   29   de   la  Constitución   –señalados   en   el   capítulo   16–)   y   dicha   vulneración   haya   quedado   manifiesta   en   todos   los  recursos presentados desde el principio También tienen que haberse agotado todos los recursos posibles.  Procederá recurso de amparo constitucional si se invoca lesión de alguno de los derechos fundamentales  susceptibles de amparo. En consecuencia quedará abierta la vía constitucional con el auto resolviendo el  recurso de reforma en materia de sanciones disciplinarias dictado por el Juez de Vigilancia; y, en los demás  casos, con el auto dictado por el órgano ad quem (Audiencia o Juzgado de lo Penal) resolviendo el previo  recurso   de   apelación   contra   la   resolución   del   Juez   de   Vigilancia.   Existe   ya   una   relativamente   nutrida 

jurisprudencia del TC recaída en recursos de amparo en materia penitenciaria.  La cuestión que se abre es si  es necesario para agotar la vía ordinaria y despejar el horizonte hacia la interposición del recurso de amparo,  agotar el recurso de casación para unificación de doctrina. Aunque algún viejo precedente del TC (sentencia  de   26   de   enero   de   1981)   podría   servir   para   sostener   una   respuesta   negativa,   tal   y   como   ha   quedado  configurado ese recurso en la Ley creo que la jurisprudencia constitucional optará por considerar necesario  acudir previamente al Tribunal Supremo, lo que siempre podrá hacer por definición (art. 852 LECrim) si  estamos ante un auto dictado por una Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación contra una  decisión de un Juez de Vigilancia. Solo podrá eludirse la previa casación cuando estemos en materia de  ejecución   de   penas   y   el   órgano   sentenciador   sea   un   juez   unipersonal   que,   en   consecuencia,   se   haya  constituido en órgano ad quem de la apelación frente al acuerdo del Juez de Vigilancia. 30. Solamente pueden  recurrir el fiscal, el interno o el liberado condicional (párrafo 8º de la Disposición Adicional). Se excluye a la  acusación particular y popular, siguiendo a la mayoría de la doctrina  31 y la jurisprudencia del TC que por  auto de 3 de julio de 1989 se inadmitió a trámite el recurso de amparo planteado por una acusación particular  contra la resolución de la Audiencia Provincial que rechazaba su legitimación para recurrir la decisión de  conceder a uno de los penados un permiso de salida. Por otro lado, en materia de régimen penitenciario,  surge la cuestión de si la administración penitenciaria puede o no interponer recurso contra la resolución  administrativa.  La solución es claramente negativa. No puede.  Cuando   el   interno   manifieste   su   deseo   de   recurrir,   el   juzgado   de   vigilancia   tiene   suspender   el   plazo   y  designar un abogado de oficio. No es necesaria la presencia de procurador para la interposición del recurso  de apelación, derivándose la representación procesal al abogado defensor. Para el recurso de reforma, debido  al silencio que manifiesta la Disposición Adicional en su n.8, no es necesaria la presencia ni de abogado ni  de   procurador.   En   todo   caso,   siempre   tiene   que   salvaguardarse     la   defensa   de   los   internos   en   sus  reclamaciones judiciales.

10 ¿Qué es un recurso extraordinario de revisión? Cuando ya se han agotado todos los recursos y la persona está cumpliendo la condena puede ocurrir que  aparezcan nuevas pruebas que evidencien su inocencia. Si esto es así hay que interponer un recurso de  revisión ante la sala segunda del Tribunal Supremo aportando todas las pruebas nuevas que hayan aparecido  (modelo número  98).

11. ¿Qué tramitación deben seguir los escritos que una persona presa quiere cursar? Los escritos que una persona presa puede cursar deben seguir la siguiente tramitación: a)   El   correo   normal   que   incluye   la   correspondencia   con   amigos   o   familiares   (queda   excluida   la  correspondencia   o   escritos   dirigidos   a   autoridades).   Conforme   al   art.   46.2ª   RP   se   registra   en   el   libro  correspondiente de cada módulo y no se entrega recibo al interno. b) Las peticiones o quejas dirigidas al director, tanto si el interno las presenta en sobre cerrado (junto a  una instancia en la que el interno manifieste hacer entrega de un sobre cerrado dirigido al director), como si  las entrega en el modelo de instancia oficial, el funcionario correspondiente que recoge la instancia debe  entregar recibo de la misma (en estos casos sirve el recibo de la hoja autocopiativa amarilla de la propia  instancia) (art. 53.1 RP). c) Las peticiones, quejas y recursos ante autoridades con independencia de que se cursen en sobre cerrado  y de la autoridad a la que vayan dirigidas. El escrito se registra en el libro existente en la jefatura de centro  (art. 339.2 g) RP 1981) y se devuelve al interno copia sellada (hoja autocopiativa rosa, fechada y con el  número de registro que le haya correspondido). Hasta el momento en que se devuelva al preso esta hoja rosa,  el preso posee a modo de recibo, la hoja autocopiativa amarilla, firmada por el funcionario que entregó la  instancia. 

12. ¿Puede denegarse la recepción de un documento porque el penado no presente copia para ser sellada? 30

En el campo laboral el TC no ha vacilado al considerar que el recurso para unificación de doctrina cuando procede debe  interponerse antes de acudir al amparo (por todos, Auto 206/1993, de 28 de junio). 31 En ese sentido, BUENO ARÚS, Los permisos de salida y las competencias de los jueces de vigilancia en "Poder Judicial", 2ª época, nº 2, junio  de 1986, pág. 29; ASENCIO CANTISÁN, Recursos contra las Resoluciones del juez de vigilancia penitenciaria en la Ley Orgánica del Poder Judicial,  en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales", Tomo XL, fascículo I, enero­abril de 1987, págs. 158 a 160.

No. El hecho de denegar la admisión de un documento por falta de copias conculca el derecho en sí a  formular peticiones. Además, la obligación de expedir copia sellada es de la cárcel si el preso la presenta, al  objeto de que la persona presa pueda conservar un justificante; pero no es obligación del penado presentar la  copia (auto del JVP de Sevilla de 13 de marzo de 1997).

13. ¿Si una persona fallece en prisión puede solicitarse una indemnización a la Administración del Estado? Sí. La Administración en caso de muertes violentas (apuñalamientos, sobredosis) es responsable civil de  estas situaciones porque uno de sus deberes es el de velar por la vida de los presos (modelos números 100 y  101). Los argumentos en los que hay que fundar la demanda se encuentran en los formularios anteriormente  reseñados. 

Capítulo 16

MECANISMOS DE DENUNCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS ANTE ORGANISMOS INTERNACIONALES

1. ¿Existen Organismos Internacionales a los que se puede recurrir en caso de considerar que se ha vulnerado algún derecho? Sí, podemos diferenciar dos ámbitos: a) Europeo o Regional. En este se encuentra el Consejo de Europa que aprobó el Convenio Europeo para  la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales1, dentro del cual se encuentra el  Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión Europea de Derechos Humanos.  Si bien, recientemente, y en virtud del denominado Protocolo 11, se ha creado un nuevo Tribunal Europeo de  Derechos Humanos que sustituye al anterior. Comenzó a funcionar el 1 de noviembre de 1998. A este nuevo  Tribunal y a sus mecanismos de protección son a los que nos vamos a referir en este capítulo. b)   Universal   o   de   Naciones   Unidas:   En   virtud   del   Protocolo   Facultativo   del   Pacto   Internacional   de  Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el Comité de Derechos Humanos puede recibir comunicaciones de  particulares dirigidas contra el Estado en cuya jurisdicción se encuentran por presunta violación de alguno de  los derechos garantizados en el mencionado Pacto. También en el ámbito de la ONU y en virtud de la Convención contra la Tortura, se prevé la posibilidad de  que el Comité contra la Tortura examine quejas de personas2.

ÁMBITO EUROPEO 2. ¿Qué derechos protege este Convenio y ante qué derechos vulnerados podemos acudir a este Tribunal? Para   poder   acudir   a   este   Tribunal   Europeo   es   necesario   que   se   haya   vulnerado   alguno   de   los   derechos  recogidos en el Convenio citado o en sus Protocolos. Este Convenio recoge los Derechos Civiles y Políticos  más relevantes (consagrados en la Declaración Universal de los Derechos Humanos). Aunque al final del  capítulo describiremos cuáles son esos derechos, destacamos los siguientes: Art.  2 Derecho a la vida Art.  3 Prohibición de la tortura Art.  5 Derecho a la libertad y a la seguridad Art.  6 Derecho a un proceso equitativo Art.  7 No hay pena sin ley previa Art.  8 Derecho al respeto a la vida privada y familiar Art. 13 Derecho a un recurso efectivo Art. 14 Prohibición de discriminación. Protocolo nº 4, art. 3 Libertad de movimientos

3. ¿Hace falta alguna formalidad o algún formulario especial? No, basta una simple carta dirigida al Tribunal en Estrasburgo. No hay que realizar ningún gasto, ni es  necesario la intervención de abogado, aunque es preferible, (modelo número 87). La demanda deberá dirigirse al Palacio de Derechos Humanos. Su dirección es la siguiente: Palais des Droits Humains (Palacio de los Derechos Humanos)  67006. Estrasburgo Francia

4. ¿Quién puede acudir al Tribunal? Además de la demanda presentada por un Estado, el Tribunal puede conocer de una demanda presentada por  cualquier persona física, ONG, grupos de particulares que se consideren víctimas de una violación de los  derechos reconocidos en el Convenio.

5. ¿En qué momento se puede acudir a este Tribunal Europeo? Se tienen que haber agotado todos los recursos posibles en el ordenamiento español. Es decir, no se admitirá  la demanda si aún quedan posibilidades de recurrir a Juzgados o Tribunales españoles. En principio hay que  agotar el recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. El plazo es de seis meses.

6. ¿Qué requisitos son necesarios para acudir a este Tribunal? Los requisitos son los siguientes: a) El acto por el que se reclama la vulneración de un derecho tiene que haberlo realizado una autoridad  pública nacional (administración penitenciaria, un Tribunal). b) El demandante debe invocar la violación de un derecho entre los que figuran en el Convenio. Esta  invocación de la vulneración de uno o varios derechos del Convenio deberá hacerse también en los recursos  que se vayan interponiendo ante los Tribunales españoles. c) El demandante debe ser quien se considere víctima de la violación por la que se reclama.  d)   El   demandante   no   tiene   porque   ser   nacional   del   Estado   cuyo   acto   se   reclama,   basta   con   que   se  encuentre en el territorio de dicho Estado. En este caso es suficiente con que se encuentre en una cárcel  española. e) Es necesario haber agotado previamente todas las vías de recurso internas. Incluido el recurso de  amparo ante el Tribunal Constitucional. f) La demanda tiene que presentarse en el plazo de 6 meses a partir de la fecha de la resolución interna  definitiva. Se considera suficiente la presentación de una carta que mencione someramente el objeto de la  denuncia. En el caso de que con posterioridad se soliciten aclaraciones o documentos es necesario contestar  inmediatamente ya que de no hacerlo se corre el riesgo de perder el beneficio de la primera carta. g) La demanda deberá ir firmada por el interesado o por su abogado con poder al efecto. No puede ser  anónima. h) No podrá ser esencialmente la misma que una demanda examinada anteriormente por este Tribunal, o  que sea sometida a otra instancia internacional de investigación o de arreglo. Asimismo, no podrá contender  hechos nuevos que los planteados en los Tribunales españoles.

1. ¿Existen Organismos internacionales a los que se pueda recurrir en caso de considerar que se ha vulnerado algún derecho? Sí, podemos diferenciar dos ámbitos: - Europeo:   en  este   se   encuentra     el   Consejo   de   Europa   que  aprobó  el   Convenio   Europeo   para   la  Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales32 (revisado por el Protocolo nº  11). Para velar por el cumplimiento y el respeto de los derechos y libertades en el contenidos se creó  el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, sustituyendo al anterior sistema comenzó a funcionar el  1 de noviembre de 1998 - Universal o de Naciones  Unidas: En  virtud  del  Protocolo Facultativo del Pacto  Internacional  de  Derechos Civiles y Políticos, el Comité de Derechos Humanos puede recibir comunicaciones de  particulares dirigidas contra el Estado en cuya jurisdicción se encuentran por presunta violación de  alguno de los derechos garantizados en el citado Pacto. En este mismo ámbito y en virtud de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles  inhumanas o degradantes, se prevé que el Comité contra la Tortura examine quejas de particulares.

2. ¿Qué actos son recurribles? Los   emanados   de   una   autoridad   pública   (administración   penitenciaria,   Tribunal)   que   supongan   una  vulneración de alguno o algunos de los derechos reconocidos en el Convenio Europeo para la Protección de  los Derechos Humanos

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4 de noviembre de 1950

3. ¿Qué derechos se protegen ? Para poder acudir al Tribunal Europeo es necesario que se haya vulnerado alguno de los derechos recogidos  en el Convenio  Europeo o en alguno de sus Protocolos. Destacamos los siguientes: - Derecho a la vida - Prohibición de la tortura,  esclavitud, trabajo forzado - Derecho a un proceso equitativo - Principio de legalidad. No hay pena sin ley. - Derecho al respeto de la vida privada y familiar - Derecho al respeto del domicilio y la correspondencia - Libertad de pensamiento, conciencia y religión - Libertad de reunión y asociación - Derecho a un recurso efectivo - Prohibición de discriminación

4. ¿Quién puede acudir a este Tribunal? El Tribunal Europeo puede conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, ONG, grupo de  particulares   que   se   consideren   víctimas   de   una   violación   de   los   derechos   reconocidos   en   el   Convenio.  Además de demandas presentadas por los Estados. El demandante no tiene porque ser nacional del Estado cuyo acto se reclama. Basta con que esté en el  territorio de dicho Estado. En nuestro caso, basta con que se encuentre en una cárcel española.

5. ¿Hace falta algún formulario especial? No, basta una simple carta dirigida al Tribunal. Inicialmente no es necesaria la intervención de abogado,  aunque sí es recomendable. El   escrito   deberá   dirigirse   a   la   atención   de:   Secretario   General   del   Tribunal   Europeo   de   Derechos  Humanos.Consejo de Europa. Palacio de Derechos Humanos.F­67075 Estrasburgo Cedex. Se debe enviar por  correo administrativo

6. ¿Cuáles son los requisitos fundamentales de admisibilidad que hay que tener en cuenta a la hora de presentar el escrito? Son dos. El plazo de presentación que es de 6 meses desde la fecha de la resolución nacional definitiva.  También es necesario haber agotado todos los recursos e instancias judiciales del ordenamiento jurídico  español. 

7. ¿Qué requisitos debe cumplir este escrito inicial? a)Los   datos   del   demandante   (nombre,   apellidos,   fecha   nacimiento,   nacionalidad,   sexo,   profesión,  domicilio).  Si procede, nombre, apellidos, profesión y domicilio del representante b)Exposición de los hechos del procedimiento judicial  de forma clara y concisa  c)Indicación del derecho o derechos del Convenio que considere vulnerados y argumentos en los que se  funda. d)Exposición sucinta de del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad señalados en la pregunta  anterior (plazo y agotamiento de los recursos). Se deben indicar los recursos que se hayan ejercitado y las  resoluciones que se hayan dictado, señalando, en cada caso, la fecha, la autoridad o Tribunal que lo dictó y  una breve reseña de su contenido. Sin perjuicio de adjuntar una copia de tales resoluciones y de cualquier 

otro documento que se quiera presentar como prueba. Debidamente listados. e)   Exposición   del   objeto   de   la   demanda   y   de   las   pretensiones   provisionales   para   una   satisfacción  equitativa. f) Informar si se ha sometido el caso a otra instancia internacional de investigación o de resolución. e)   No   puede   ser   anónimo.   Deberá   ir   firmado   por   el   interesado   o,   en   su   caso,   por   su   abogado   o  representante con poder al efecto. En este último caso deberá acompañarse el poder otorgado al abogado o  representante.

8. ¿Qué sucede una vez recibido el escrito inicial por el Tribunal? El Tribunal dará un plazo de 6 semanas para, si lo estima necesario, formular la demanda conforme a un  formulario oficial. Puede solicitar aclaraciones o documentos. Es necesario responder de manera inmediata,  de no responder en plazo se corre el riesgo de perder el beneficio de la fecha de entrada del escrito inicial ya  que   se   considerará   presentada   la   demanda,   en   principio,   en   la   fecha   de   la   primera   comunicación   del  demandante que exponga, incluso de forma somera, el objeto de la misma

9.. ¿Qué organismos del Tribunal intervienen en el examen de los asuntos que se les someten? Para el examen de los asuntos que se le sometan el Tribunal actuará en Comités formados por tres Jueces, o  en Salas de siete Jueces 3, o en una Gran Sala de diecisiete Jueces.

10. ¿Quién decide sobre la admisibilidad? Un Comité podrá por unanimidad declarar inadmisible o eliminar del orden del día una demanda individual  (art. 2). En este caso la resolución será definitiva. Si  el Comité  no se ha  pronunciado sobre  la inadmisibilidad será la Sala  quien  se  pronunciará, una  vez  admitida la demanda, sobre el fondo de la misma (art. 29.1).

11. ¿Quién se pronuncia sobre el fondo, sobre si ha habido o no violación de un derecho contenido en el convenio o en sus protocolos? Con carácter general corresponde a la Sala conocer de las demandas presentadas por particulares. Si bien en el caso de que en un asunto pendiente ante una sala se consideren que: a) plantea una cuestión grave  relativa a la interpretación del Convenio o de sus Protocolos. O, b) Si la solución dada a un asunto pudiera ser  contradictoria con una sentencia dictada anteriormente por el Tribunal, la Sala podrá inhibirse en favor de la Gran  Sala, mientras no haya dictado sentencia, salvo que una de las partes se oponga a ello (art. 30).

12. ¿Qué competencias tiene la Gran Sala? La   Gran   Sala   conocerá   de   las   demandas   presentadas   por   Estados,   por   particulares   en   el   supuesto   de  inhibición referido anteriormente, y cuando le sea remitido en virtud de la posibilidad de recurso previsto en  el artículo 43 al que nos referiremos. A solicitud del Comité de Ministros, la Gran Sala podrá también emitir opiniones consultivas sobre aspectos  jurídicos de la interpretación del Convenio y los Protocolos.

13. ¿Es posible un acuerdo amistoso? Sí, se prevé esta posibilidad en los artículos 38 y 39 del Convenio. El Tribunal se pondrá a disposición de los  interesados a fin de que se pueda llegar a un acuerdo amistoso.

14. ¿Cuál es el contenido de la sentencia? En la sentencia el Tribunal se pronunciará sobre si se ha producido o no una vulneración de derechos y la  consecuente violación del Convenio. En el caso de que considere que se ha producido la vulneración de un derecho del Convenio y estime que el  Derecho del Estado que se haya considerado autor de la vulneración de un derecho no permite eliminar  perfectamente las consecuencias de esa vulneración podrá asignarse una satisfacción equitativa a la persona  perjudicada si se dispone de los elementos necesarios, de lo contrario, lo dejará en reserva y determinará el  procedimiento a seguir. 

La sentencia deberá ser motivada y será leída en audiencia pública por el Presidente. Se publica en las dos  lenguas oficiales del Tribunal, inglés y francés. Se pueden emitir votos particulares, si la sentencia no expresa en todo o en parte la opinión unánime de los Jueces,  cualquier Juez tiene derecho a unir a ella su opinión por separado (art. 45.2)

15. ¿Es posible recurrir la sentencia? Cualquier parte implicada en el asunto puede en casos excepcionales solicitar la remisión a la Gran Sala. Esta  puede admitir o rechazar esta remisión. La demanda será aceptada si plantea una cuestión grave relativa a la  interpretación o a la aplicación del Convenio y sus Protocolos, o una cuestión grave de carácter general. En el  caso de que sea admitida la Gran Sala se pronunciará mediante sentencia. Contra esta sentencia no cabe  ulterior recurso. Este recurso podrá presentarse en el plazo de tres meses desde la fecha de la sentencia.  Evidentemente también es posible que se emita un voto particular.

16. ¿Existe alguna forma de vigilar el cumplimiento de las sentencias? Partiendo de la premisa de que los Estados se comprometen a acatar las sentencias del Tribunal, señalaremos  que éstas se remiten al Comité de Ministros que velará por su ejecución.  Si en la sentencia se hubiese determinado alguna satisfacción al perjudicado, el Comité solicitará del Estado  en cuestión información sobre cómo se ha aplicado la resolución. No debe abandonar el seguimiento de la  ejecución de la resolución hasta quedar convencido de que se han tomado todas las medidas.

17. ¿Se puede presentar una segunda demanda si se ha fracasado en la primera? No, salvo que se hayan producido nuevos hechos.

16. ¿Es posible el beneficio de justicia gratuita? Sí, es posible el beneficio de justicia gratuita, aunque el procedimiento es gratuito por sí mismo. Deberá  solicitarse y acreditar la necesidad de justicia gratuita ante el propio Tribunal.

18. ¿Es necesaria la asistencia de abogado? El   escrito   inicial   como   ya   hemos   señalado   puede   ser   presentado   directamente   por   el   demandante   o   su  representante sin necesidad de abogado. Si bien, para las fases posteriores del procedimiento, su asistencia es  necesaria, salvo dispensa especial. Se puede dirigir al Tribunal en cualquiera de los idiomas oficiales de los  Estados que han ratificado el Convenio. El letrado deberá comprender y leer el inglés o el francés, idiomas de  trabajo del Tribunal.

19. ¿Es posible el beneficio de Justicia gratuita? No se concede ningún tipo de ayuda económica para iniciar el procedimiento por medio de abogado. Si bien,  posteriormente cuando la demanda haya sido admitida o el Estado, en el caso de haber sido requerido para  ello, haya presentado sus observaciones sobre la admisibilidad  o haya transcurrido el plazo para hacerlo, el  demandante podrá solicitar la asistencia jurídica gratuita, al ser necesaria la intervención letrada para las  siguientes fases como ya señalamos. Para ello se deberán indicar los ingresos, recursos económicos, capital y  obligaciones financieras. Existe un formulario para ello; los datos deberán estar certificados por la autoridad  competente. La instrucción del  procedimiento por parte del Tribunal es gratuita.

ÁMBITO DE NACIONES UNIDAS

20. ¿Qué requisitos son necesarios para presentar una reclamación en virtud del protocolo facultativo al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos? Las reglas de admisibilidad son las siguientes: – La reclamación deberá presentarse por escrito. – No podrá ser anónima.

– Será la propia víctima o su representante quien presente la queja formalmente ante el Comité. – Cabe la posibilidad de que la presente un grupo de particulares. – La petición no debe constituir un abuso de derecho. – No cabe presentar simultáneamente el mismo asunto ante otras instancias internacionales de naturaleza  similar para su examen. – Es   necesario  haber   agotado  previamente  todos  los  recursos   internos.  Existe  un   «límite»  cuando  la  «tramitación de los recursos se prolongue injustificadamente», art. 5.2b del protocolo facultativo – Para poder acudir posteriormente a esta instancia hay que invocar en los recursos internos el derecho/s  del pacto que se considere vulnerado. – En este trámite de admisibilidad cabe la posibilidad de que el Comité solicite al Estado de que se trate  «la adopción de medidas provisionales para evitar un daño irreparable a la víctima», lo que no implica  «ningún juicio sobre el fondo de la comunicación», art. 86 del Reglamento de Funcionamiento del Comité. – La persona que reclama deberá encontrarse dentro de la jurisdicción del Estado contra el que se reclama  (MODELO 87 b).

21. ¿Hay algún trámite especial con relación a la admisibilidad? El   Estado   denunciado   dispondrá   de   dos   meses   para   formular   comentarios   sobre   la   admisibilidad   de   la  comunicación. La presunta víctima dispondrá de otros dos meses para responder a esos comentarios.

22. ¿Quién decide sobre la admisibilidad? El Relator Especial creado al efecto en 1990 es quien solicita al Estado denunciado información sobre el  caso. Este relator hará propuestas al Grupo de Trabajo creado dentro del Comité de Derechos Humanos y al  Comité en pleno, tanto si considera que es admisible como si no lo es. El Comité toma la decisión en el caso  de inadmisión. En el caso de ser admitida la decisión podrá ser adoptada tanto por el grupo de trabajo como  por el Comité. Cuando es adoptada por la Comisión tiene la forma de decisión.  Cuando la demanda se inadmite cabe una posibilidad de revisión ulterior. No es apelable, pero sí revisable si  el interesado o persona que actúa en su nombre presenta una petición escrita en la que indica y acredita que  ya   no   se   dan   los   motivos   de   inadmisibilidad.   Si   la   decisión   es   positiva   el   Estado   podrá   rebatirla  posteriormente.

23. ¿Qué sucede una vez que la comunicación ha sido admitida? El  Comité  la transmite  al  Estado interesado  el  cual  dispondrá  de  otros  seis  meses  para  responder  a  las  cuestiones de fondo planteadas en la comunicación. Si bien este plazo de seis meses puede ser obviado con el  acuerdo   del   Estado   interesado.  El   Comité   determinará   los   hechos   en   función   de   todas   las   informaciones  disponibles.

24. ¿Qué pronunciamientos hace el Comité? Realizará una calificación jurídica de los hechos declarados probados en relación con las normas protectoras  contenidas   en  el   Pacto  y,   por   tanto,   obligatorias   para   el   Estado   parte.   Se   pronuncia   si   ha   habido  o   no  violación de algún derecho, en qué consiste la misma y porqué. La observación del Comité sobre el fondo es  confidencial y sólo se comunica a las partes.

25. ¿Se publican sus decisiones? El Comité puede decidir publicar el texto de sus decisiones o informes (todavía confidenciales) en su informe  anual a la Asamblea General. Esta es su práctica habitual. La publicación es en realidad una sanción moral  más que otra cosa. A pesar de la falta de vinculación jurídica algunos Tribunales internos se han referido a la  jurisprudencia del Comité al dictar una decisión. Ello ocurre en España, de acuerdo con el artículo 10.2 de la  CE y la doctrina del Tribunal Constitucional. El Comité, por su parte, consciente de la falta de valor jurídico creó un Relator Especial para el control del  cumplimiento por los gobiernos de las opiniones del Comité.

26. ¿Qué requisitos son necesarios para que un particular presente una demanda ante el Comité contra la Tortura? Los requisitos son los siguientes: – La demanda deberá ir firmada. No podrá ser anónima. – No podrá constituir abuso de derecho.

– No podrá estarse examinando el mismo caso por otro procedimiento de investigación o de solución  internacional. – Deberán haberse agotado previamente todos los recursos internos, salvo que la tramitación de tales  recursos   «se   prolongue   injustificadamente»  o  «no   sea   probable  que  mejore   realmente  la  situación  de  la  persona que sea víctima de la violación de la presente Convención», art. 22.5 a) y b) de la Convención. – Serán presentadas por personas que se consideren víctimas de la violación o por quien pueda actuar en  su nombre. – El reclamante deberá estar sometido a la jurisdicción del Estado contra el que reclama (VER MODELO  87a) 

27. ¿Qué actuación lleva a cabo el Comité contra la Tortura una vez recibida la queja? El   Comité   celebrará   sus   sesiones   a   puerta   cerrada.   Podrá   recabar   información   tanto   del   particular  denunciante como del Estado de que se trate. 

28. ¿Qué pronunciamiento realiza el Comité? El Comité comunicará a la persona demandante y al Estado interesado su decisión. Además, el Comité  presentará a los Estados partes de esta Convención y a la Asamblea General de Naciones Unidas un informe  anual sobre sus actividades.

SISTEMA EUROPEO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS – Convenio Europeo para la Protección de los Derechos humanos y las Libertades Fundamentales (Roma  4 de noviembre de 1950. BOE 10.10.1979) (CEPDH). – Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (New York, 16 diciembre de 1966. BOE 30.04.77)  (PIDCP) – Declaración Universal de los Derechos del Hombre (New York, 10.12.1948). (DUDH).  1. Derecho a la libertad ideológica, de conciencia, religiosa, (art. 16 CE), (art.9 CEPHH), (art.18 DUDH) y  (art.18 PIDCP). 2. Derecho a la libertad y a la seguridad, a que el plazo de detención no dure más de 72 horas. Derecho  información inmediata comprensible de sus derechos. Razones detención, no obligación de declarar, garantía  de asistencia y abogado, (art 17 CE) y (art. 5 CEPDH), (art. 3 DUDH) y (art. 9 PIDCP). 3. Derecho al honor, intimidad personal y familiar. Propia imagen. Inviolabilidad del domicilio. Secreto de  comunicación salvo restricción judicial. Límite del uso de la informática (art. 18 CE, art. 8.1 CEPDH, art. 12  DUDH y art. 17.1 PIDCP). 4. Derecho de elección de residencia y circulación (art. 19 CE, art. 13 DUDH y art. 12.1 PIDCP). 5. Derecho de libertad de expresión y de opinión (art. 20 CE, art. 19 DUDH, art. 19 PIDCP y 10.1 CEPDH). 6. Derecho de reunión pacífica y sin armas (art. 21 CE, art. 20 DUDH, art. 21 PIDCP y 11.1 CEPDH) 7. Derecho de asociación (art. 22 CE, art. 20 DUDH, art. 22.1 PIDCP y 11.1 CEPDH). 8. Derecho a participación política, elecciones legislativas, acceso a función pública (art. 23 CE, art. 21  DUDH). 9. Derecho de tutela judicial efectiva, no indefensión, defensa y asistencia de letrado, ser informado de la  acusación,   proceso   público   sin   dilación   indebida,   medios   de   prueba   pertinentes,   no   declarar   contra   sí  mismos, no confesarse culpables, presunción de inocencia (art. 24 CE, art. 6.2 CEPDH, art. 11.1 DUDH y  art. 14.3 PIDCP). 10. Presunción de legalidad (acusación sea delito o falta en el momento de producirse, según legislación de  ese momento). Penas privativas de libertad y medidas de seguridad orientadas a reeducación y reinserción  social. Derecho a trabajo remunerado y beneficios de la seguridad social. Acceso a la cultura y desarrollo de  su personalidad. (art. 25 CE y art. 10.3 PIDCP). 11. Derecho a la educación, libertad de enseñanza (art. 27 CE y art. 26 DUDH). 12. Derecho de sindicación, derecho a la huelga (art. 28 CE, art. 11 CEPDH, art. 23.4 DUDH y art. 22.1  PIDPC). 13. Nadie podrá ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles o degradantes (art. 7 PIDPC, art. 3  CEPDH). 14. Derecho a la vida (art. 3 DUDH).

Capítulo 17

CUESTIONES PENALES Y PROCESALES RELATIVAS A LA EJECUCIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN

1) LIMITACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE PENAS DEL ARTÍCULO 76.1 DEL CÓDIGO PENAL DE 1995

1. ¿En qué consiste la limitación de penas del artículo 70.2 del Código Penal (artículo 76.1 del Código Penal de 1995 reformado por LO 7/2003, de 30 de junio)? Cuando se cometen varios delitos con penas elevadas la suma del tiempo a cumplir supone, en ocasiones, una  cadena perpetua. Para que ello no ocurra, toda vez que este tipo de pena está prohibida en las leyes, el Código  Penal en el art. 76.1 establece dosunos límites de tiempo para el cumplimiento de las penas de prisión, a  partir del cual, ya no se puede cumplir más. Estos límites son: a) El triple de la pena más grave, siempre que por su conexión o por el momento de su comisión pudieran  ser enjuiciados en un solo acto, aunque se tratase de penas impuestas en distintos procesos. Luego veremos  los requisitos y el procedimiento que hay que seguir para poder obtener este límite. b) El límite de 25, 30 o 40 treinta años.  Estas   limitaciones   alcanzan   tanto   a   las   penas   principales   como   a   las   accesorias   toda   vez   que   la  expresión del Código (cumplimiento de la condena del culpable) abarca a toda clase de penas. Esta  argumentación, junto al absurdo que sería una limitación de penas privativas de libertad y no en las de  inhabilitación, es la utilizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (ver STS de 7 de julio de  1982).

2. ¿Qué requisitos se establecen? Para la aplicación de esta regla ha tienen que de existir varias acciones, cada una de las cuales constituyea un  delito. Es necesario que todos los actos delictivos sean cometidos por una misma persona (concurso real),  pero no se exige que hayan sido enjuiciados en un solo proceso, pudiendo serlo en distintos, si los hechos, por  su conexión, o por el momento de su comisión  pudieran haberse enjuiciado en uno sólo.  En consecuencia, un papel esencial en esta materia lo tiene la interpretación judicial. La interpretación del  término conexidad Ésta ha de atenerse a criterios amplios y beneficiosos para el reo (STS de 28 de junio de  1984),   debiendo   huirse   de   posturas   eminentemente   restrictivas,   alentando   a   este   respecto   criterios  beneficiosos para el condenado (STS de 15 de diciembre de 1987) que posibiliten la actuación judicial de  acuerdo con el espíritu de generosidad y humanitarismo que subyace en la mencionada reforma de 1967 (STS  de 27 de mayo de 1988, 18 de noviembre de 1993, 506/1994, de 8 de marzo; 1377/1994, de 1 de julio;  1822/1994, de 20 de octubre; 1920/1994, de 4 de noviembre; 220/1995, de 21 de marzo; 535/1995, de 1 de  abril y 676/1995, de 23 de mayo; 3 de noviembre de 1995).  La dificultad principal del tema tratado ha quedado reducida a la interpretación del término conexidad. La  jurisprudencia   del   Tribunal   Supremo   ha   ido   evolucionando   progresivamente   introduciendo   derechos  fundamentales (libertad, dignidad) como elementos necesarios para la interpretación gramatical y teleológica  de este término. Si bien se adoptan diferentes criterios en función de la propia evolución jurisprudencial y del  ponente de cada sentencia, el tratamiento interpretativo realizado es el siguiente Más recientemente, la propia  doctrina del Tribunal Supremo ha avanzado más hasta hacer desaparecer la vigencia de la conexión delictiva  como presupuesto de aplicación de la regla del art. 76.1 CP, y ello con base en un triple fundamento: a) Manifestación del principio de humanidad del sistema penal, y en concreto del principio de humanidad  de las penas que exige que también las penas, en concreto las de prisión cárcel, respondan a este principio.  Desde esta perspectiva la exigencia de la conexión delictiva, en los términos de las Sentencias del Tribunal  Supremo de 15 y 27 de abril de 1994, «es absolutamente contraria a la finalidad del concepto claramente  inspirado en el humanismo penal». b) Un segundo fundamento está representado por las STS 30 de mayo de 1992, y 8 de marzo y 3 de mayo  de 1994, que en aplicación del principio de analogía en favor del reo, razonan que si la conexión procesal  permite   la   aplicación   del   art.   70.2   CP   1973   (art.   76.1   CP   1995),   la   inexistencia   de   dicha   conexión,   la  permitiría también, alza primando esta interpretación analógica frente al principio puesto de que  inclusio  unius, exclusio alterius. 

En definitiva efectúa una nueva relectura del art. 988 LECr desde estos presupuestos, de suerte que le priva al  requisito de la conexión procesal su pretendida naturaleza de requisito excluyente. c) Un tercer fundamento, en apoyo del anterior, establece que la conexidad que se exige no es la del  artículo 17.5º de la LECr, sino una específica del artículo 76.1 CP. En este sentido la sentencia 700/1994 de  27 de abril señala que el art. 988 LECr establece que la conexidad se ha de juzgar de acuerdo con el artículo  17 del mismo cuerpo legal, siendo así que este artículo 17 se refiere a la conexidad para la competencia de la  jurisdicción ordinaria en supuestos de aforado, mientras que el artículo 76.1 del Código Penal se ocupa de la  conexidad a efectos  de concurso real  de delitos y  debe  prevalecer este  último  precepto,  no sólo porque  formalmente es un precepto de Ley Orgánica, sino por su especificidad y porque lo que se trata es de aplicar  el concurso real o material de infracciones penales a hechos Juzgados en diferentes procesos. El artículo 76.1  CP no exige ninguna clase de homogeneidad entre los diferentes delitos y ello resulta lógico en un concurso  de esta clase y sólo debe atenderse a si han podido ser enjuiciados en un solo proceso y existirá siempre que  la acumulación no se transforme en una exclusión de la punibilidad para todo delito posterior (STS 755/1994,  de 15 de abril; 1058/1994, de 23 de mayo y 220/1995, de 21 de marzo). Ello ha llevado a eliminar en la  jurisprudencia del Tribunal Supremo los requisitos de conexidad.  d) Finalmente, una tercera vía Otra posición viene representada por las STS de 20 de octubre de 1994, 4  de noviembre de 1994 y 27 de enero de 1995, que llega a idénticas conclusiones por aplicación de los arts. 15  y 25 CE, pues una duración excesiva de las penas privativas de libertad puede dificultar o imposibilitar la  reeducación y la reinserción social, amén de que una duración casi vitalicia de dicha privación de libertad  pudiera considerarse inhumana y degradante, y por lo mismo contraria a la dignidad de la persona humana  (art. 10 CE). La pena, singularmente la privativa de libertad, debe tener su fundamento en los valores que  vertebran y definen el Estado social y democrático de Derecho. Ciertamente el sistema penal debe asegurar  la protección efectiva de todos los miembros de la comunidad, tendiendo a la prevención de delitos, pero esta  prevención   debe   ser   no   sólo   intimidatoria   para   la   generalidad   a   través   de   la   imposición   del   castigo   al  culpable, sino que debe ser integradora para éste como señala el art. 25.2 de la Constitución –vocación de  resocialización  de   las   penas   privativas   de   libertad,   lo   que   exige   una   aplicación   de   las   mismas   desde   el  principio  de  la  humanidad–.  Una  manifestación  del  principio  de  humanidad  es  la  existencia  de  un  tope  máximo de cumplimiento sucesivo de las penas de prisión, pues en caso contrario se podría llegar a una  efectiva privación vitalicia de la libertad.Esta reflexión humanista se refuerza con dos posiciones. Por un lado,  sería discriminatorio para los penados no beneficiarse del límite previsto en el art. 76.1 CP cuando hubieran sido  enjuiciados en diversos procesos sin conexión, en relación con los que se pueda apreciar dicha conexión. Porque lo  cierto es que no se ve la razonabilidad de conectar la cuantía de la pena con la conexidad delictiva. Por otro lado, la  tendencia a limitar las penas máximas; 20 años en el Código Penal de 1995. a) Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad desde el punto  de vista procesal (STS 15.03.1985), vinculada a la comisión de hechos cometidos en fechas temporales  próximas, "modus operandi", y que fuesen de similar naturaleza. b) Interpretación amplia de la conexidad (STS 27.05.1988; 31.05.1992).  c) Más allá de las matemáticas y la idea misma de conexidad se pone en relación el techo máximo con los  principios de dignidad, humanidad, resocialización, y perfectibilidad anejos al ser humano (STS 15 y  27.04.1994), por ello se refunden condenas sin requisito alguno cuando la suma aritmética exceda de 30  años.   Aunque   existan   condenas   no   refundibles   porque   no   se   puedan   enjuiciar   en   un   solo   acto,   las  sentencias de 15.2.96 y 18.7.96 señala que las finalidades de reeducación y reinserción social que las  penas privativas de libertad imponen, así como el art. 25.2 CE que tiene un alcance genérico han de  tenerse en cuenta por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales  en aplicación de las normas penales y penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la  resocialización del individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha  desde el punto de vista constitucional  exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS  30.01.1998). La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la legalidad ordinaria (STS 4.11.1994 y  27.12.1994). Con posterioridad a las sentencias anteriormente reseñadas, el Tribunal Supremo se inclinó  por   matizar   las   consecuencias   de   aquél   planteamiento.   Aunque   manteniendo   la   primacía   de   la  interpretación a favor del reo y de respetar aquellos principios de carácter constitucional, se proclama la  exigencia   de   evitar   en   el   infractor   penal   la   sensación   de   impunidad   ante   la   perspectiva   de   que   las  consecuencias jurídicas de sucesivos delitos pudieran no cumplirse al incluirse las nuevas penas en los  límites de condena ya prefijados. Por un parte, la conexidad se interpreta desde el punto de vista de  derecho sustantivo y no desde los criterios procesales del art. 17 L.E.Cr. Y por otra, el límite de la  acumulación se establece en los hechos delictivos cometidos con posterioridad a la firmeza de anteriores  sentencias ya que, en caso contrario, se produciría una peligrosa sensación de impunidad en el infractor  basada en el conocimiento de que nunca podría rebasar el límite máximo de prisión señalado en el 

código. Esta es la posición jurisprudencial mayoritaria y casi unánime actualmente.  d) Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad desde el punto  de vista procesal (STS 15.03.1985), vinculada a la comisión de hechos cometidos en fechas temporales  próximas, "modus operandi", y que fuesen de similar naturaleza. e)  Posteriormente se acumulan sentencias no refundibles según el criterio mayoritario, para no vulnerar el  derecho   a   la   reinserción   social   proclamado   en   el   art.   25   CE   y   "para   facilitación   a   los   centros  penitenciarios de su labor y del mejor desarrollo de la denominada unidad de ejecución penal", porque se  reconoce el fracaso de la administración penitenciaria respecto de quien pasa años en la cárcel y vuelve a  delinquir (STS. 14.3.1998). f)     Por último se vuelve a la necesidad de que las causas penales a las que se quiera refundir no estén  sentenciadas en firme, pues en este caso, los hechos, de ninguna manera, podrían haberse enjuiciado en  un único mismo acto.  Pero, cuando la acumulación supere los límites del art. 76.1 CP se podrá disfrutar,  a partir de esos límites legales, de la libertad condicional (art. 91 CP y 206 RP), con el elenco de  medidas tanto educativas, terapéuticas o de control que el nuevo Código posibilita, de cara a aunar la  efectiva   inserción   social   del   liberado   con   el   derecho   de   la   colectividad   a   no   sufrir   consecuencias  indeseadas (STS 30.01.1998, STS 28.12.1998). Por tanto, desaparecido el requisito de la conexidad, solamente se exige que la causa o causas que se intentan  refundir no estén, algunas de ellas ya licenciadas. Aunque parte de la jurisprudencia señala que la exigencia  para refundir unas condenas a otras es que la causa o causas a las que se quiera refundir no fuesen firmes en  el momento de comisión de los hechos; por ello es por lo que la reforma 7/2003 ha introducido en el art. 76.2  CP el término en “el momento de su comisión”. Ahora bien, caben excepciones que, por razones de claridad,  explicamos   en   la   pregunta   siguiente.   (Advertencia:   cuando   hablamos   de   refundición   nos   referimos   a  limitación de penas del art. 76.1 CP, antiguo 70.2 CP, no a la acumulación del art. 193.2 RP a efectos de  libertad condicional).:

3. ¿Podría aplicarse la limitación de penas a las que ya estén extinguidas en el momento de ejecutar la condena presente? El Tribunal Supremo en Sentencia de 31 de mayo de 1992, permite que se acumule a las ya ejecutadas (licenciadas)  una condena que no pudo ser firme antes del licenciamiento de aquellas por estar recurrida en casación. De tal  forma que, «dependiendo de la mayor o menor celeridad del trámite de impugnación, habría de depender la  incorporación o no de la condena, a la que se refiere esta Sentencia, al sistema de acumulación. Obviamente, si el   Derecho ha de orientarse siempre hacia la Justicia, como suma de equilibrios, es procedente estimar el recurso. A   mayor abundamiento, esta materia jurídico­penal, por ser favorable al reo, admite interpretaciones analógicas y   extensivas y, en todo caso, hay que buscar con ella que el azar o circunstancias ajenas al sujeto no puedan   intervenir en la determinación de la pena en forma tan importante como actuarían de patrocinarse otra solución   distinta a la que ahora se sigue».  Por ello, lo importante es el momento de la comisión de los hechos. De manera que si una condena quedó  licenciada y posteriormente se cometen hechos delictivos, no procederá la refundición. Pero si antes del  licenciamiento de una condena, que luego se quiere refundir a otras, se cometen los hechos que dieron lugar a  éstas, sí cabe la refundición porque podrían haberse enjuiciado en un sólo juicio, y si no lo ha sido es porque  quedó licenciada pero por motivos de celeridad en la tramitación de las causas. Por ejemplo, si una persona está condenada a cuatro causas A, B, C y D, y ninguna de ellas está licenciada, sino que  se encuentran acumuladas (enlazadas a efectos de condicional –art. 193.2 RP–, a las cuatro pueden aplicarse el  límite del art. 76.1 CP). Por el contrario, si la condena A ya se licenció, y posteriormente se cometieron los hechos  delictivos que dieron lugar a las condenas B, C, D, no se pueden refundir con A. Pero, si los hechos que dieron  lugar a las condena B, C y D, se realizaron con anterioridad al licenciamiento de A, sí cabe; porque todo ello ha  dependido de la mayor o menor celeridad de los Tribunales y ello da lugar a situaciones injustas.

4. ¿Podría considerarse la toxicomanía como elemento de conexión entre varios delitos para la aplicación del artículo 70.2 (artículo 76.1 del Código Penal de 1995)? Quisiera llamar la atención sobre un elemento que, en nuestra opinión, es de especial importancia puesto que  incide directamente y de forma frecuente en la comisión de actos delictivos susceptibles de la aplicación del  artículo 70.2: la toxicomanía. 

Son numerosas las personas que se encuentran en prisión por haber cometido delitos que tienen como causa  directa la adicción a sustancias estupefacientes. Desde un punto de vista criminológico nos encontramos ante  la delincuencia funcional del drogodependiente. Mientras existe la adicción, muchas de estas personas se ven  abocadas a la comisión de actividades delictivas, cuya tipología y dinámica comisiva es variada y muy  prolongada   en   el   tiempo.   Ello   origina   que,   en   la   práctica,   sean   estás   personas   drogodependientes   los  destinatarios más frecuentes de la limitación de penas del artículo 70.2.  En mi opinión, la toxicomanía es un elemento de conexión entre varios delitos aun cuando los tipos fuesen  diferentes y cometidos en momentos temporales distantes entre sí. Ello por varios motivos: a) La aplicación de los elementos de conexidad ha de tener una interpretación extensiva y analógica  (Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1992). Sin necesidad de entrar en un estudio profundo del  tema de la interpretación de las normas penales, bastaría aludir al aspecto de la interpretación extensiva  favorable al reo para contestar de forma afirmativa a la cuestión planteada. Los penalistas se han cuidado de  distinguir   entre   la   interpretación   extensiva   y   la   analogía   en   el   campo   del   Derecho   Penal   aplicando   sin  dificultad   la   primera   porque   el   caso   esté   previsto   por   el   legislador,   aunque   sirviéndose   de   palabras  inadecuadas para expresarlo o, que se encuentre implícitamente en la norma penal, a diferencia de la analogía  que supone que tal caso no ha sido previsto por la ley. En la interpretación extensiva falta la expresión de la  literalidad, pero no la voluntad de la ley y en la analogía falta también la facultad de ésta.  Transcribiendo   este   planteamiento   hemos   de   preguntarnos:   «podría   entenderse   que   la   toxicomanía   está  prevista en la voluntad de la ley como elemento de conexión entre delitos de diversas tipologías» o, sin estar  prevista «puede deducirse en una interpretación analógica». La solución ante este planteamiento pasa por una  respuesta afirmativa a las siguientes cuestiones: ¿no es la toxicomanía un elemento común que motiva la  conducta delictiva?, ¿no es la toxicomanía el elemento etiológico que origina que los delitos cometidos por  una persona guarden relación entre sí debido a la finalidad buscada, que no es otra que adquirir droga? A   este   respecto,   el   Tribunal   Supremo  ha   interpretado   como   causa   de   conexión   la   finalidad   o   intención  criminal   que   en   estos   casos   es   meridianamente   clara:   sufragar   el   consumo   de   drogas.   Si   junto   a   esta  afirmación añadimos que la jurisprudencia del Supremo establece que la interpretación ha de hacerse con  criterios   beneficiosos   para   el   reo   (Sentencia   del   Tribunal   Supremo   de   16   de   diciembre   de   1987),   nos  encontramos   con  un   caso   de   analogía  in   bona   partem  que   en   la   doctrina   penalista   española   tiene   gran  aceptación y permitiría, sin duda, la aplicación de la toxicomanía como elemento de conexión. b) Otro elemento importante que fundamenta la inclusión de la toxicomanía como elemento de conexión  se inserta en la finalidad reeducativa establecida en el artículo 25.2 de la Constitución. Junto al mandato  constitucional no debemos menospreciar el principio de individualización de la pena que debe supeditar el  hecho cometido a las circunstancias personales y sociales del delincuente en aras de la consecución de la  reeducación y reinserción social.  Desde   la   experiencia   práctica   nos   encontramos   con   muchos   presos   drogodependientes   cuyo   tratamiento  rehabilitador ha de hacer hincapié en la toxicomanía al ser ésta el elemento etiológico principal de todas sus  conductas delictivas. Por ello, desde el elemento integrador de la rehabilitación y el tratamiento, junto con el  principio   de   individualización,   nos   hace   concluir   que   la   toxicomanía   es   un   elemento   globalizador   que  conexiona las actividades delictivas en orden a la consecución del fin constitucional que debe servir como  marco de las resoluciones judiciales: la reeducación y la reinserción social del condenado. 

5. ¿Qué procedimiento hay que seguir? El procedimiento a seguir viene establecido en el artículo 988 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. La  petición de acumulación la puede hacer el preso, no siendo necesario que intervenga abogado ni procurador  (STS 29 de octubre de 1996). El Juez o Tribunal que hubiere dictado la última sentencia, de oficio o a  instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar por Auto el límite de cumplimiento de las  penas impuestas conforme al art. 76.1 CP. Para ello, reclamará la hoja histórico­penal del Registro Central de  Penados y Rebeldes y el testimonio de todas las sentencias condenatorias y, previo dictamen del Ministerio  Fiscal, cuando no sea él el solicitante, dictará Auto en el que se relacionarán todas las penas impuestas y se  fijará el máximo de cumplimiento (modelo número 69.a).  Para saber cuáles son las causas penales que se están cumpliendo y cuál es el último Tribunal que dictó  sentencia para poder solicitar el art. 76.1, hay que pedir a la oficina de régimen la información (modelo  número 68).  La resolución adoptará la forma de Auto, circunstancia que exige, según lo establecido en el artículo 248.2 de la  Ley Orgánica del Poder Judicial, que sea fundamentada, conteniendo en párrafos separados y numerados los  hechos, los razonamientos jurídicos y una parte dispositiva.  La posible intervención del Tribunal Supremo por el procedimiento del art. 988 LECr tiene una importante  trascendencia que no le pasó desapercibida al legislador, ya que prevé el recurso de casación por infracción  de ley. Ello supone que no nos encontramos ante una decisión que tome automáticamente el órgano judicial.  En estas circunstancias el precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ha de ser integrado para ajustarlo al  derecho de defensa que consagra el art. 24.1 CE ya que la aplicación del art. 70.2 CP afecta a un derecho  fundamental (libertad personal, art. 17 CE). Así, el interesado debe ser oído antes de dictarse resolución judicial 

y ha de serlo con asistencia de letrado si la resolución fuera denegatoria, pudiendo acceder al recurso de casación ya  que ha de resolverse por auto (STC de 30 de enero de 1987) (modelo número 69.b). Para ello hay que solicitar  abogado y procurador de turno de oficio y que suspendan el plazo para recurrir (5 días desde la última notificación)  (modelo número 90). En caso de que el Juzgado o Tribunal señale como letrado defensor y procurador a los que  llevaron la defensa y representación en el juicio, se puede hacer un escrito solicitando uno nuevo. En este sentido la  Sentencia del Tribunal Constitucional de  13/2000,   de   17   de   enero   mantiene   que   ante   la   expresión   de   los  Juzgados “a quo” (sentenciadores) que el abogado y procurador debe ser el mismo que el de la defensa del  procedimiento   abreviado   y   por   tanto   mantener   el   asesoramiento   en   el   expediente   de   acumulación   de  condenas, no es posible esta situación, pues este criterio resulta difícilmente compatible con lo dispuesto en  el art, 7.1 de la Ley 1/1996 de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita, a cuyo tenor “la asistencia jurídica  gratuita en el transcurso de una misma instancia se extiende a todos sus trámites e incidencias, incluida la  ejecución, pero no podrá aplicarse a un procedimiento distinto. Por ello no es razonable entender que el  abogado y procurador de la defensa en el PA por quebrantamiento de condena pueda seguir representándoles  y defendiéndole en un proceso penal completamente distinto, como es el de acumulación de condenas, sin un  nombramiento específico para este procedimiento. En este caso, el TC considera que es la lesión del derecho  de   asistencia   letrada   la   que   impidió   al   recurrente   defender   sus   pretensiones   ante   el   órgano   judicial,   e  impugnar, en su caso, su resolución denegatoria en reforma y casación, y por ello entienden vulnerado el  derecho a la tutela judicial efectiva. Si la resolución judicial fuese denegatoria, ésta debería hacer mención de los recursos que caben contra la  misma siguiendo lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que  al notificarse la resolución a las partes se indicará si la misma es o no firme y, en su caso, los recursos que  procedan, órgano ante el que deben interponerse y plazo para ello.  En consecuencia, ante las resoluciones judiciales que no adopten la forma de Auto o que no indiquen los  recursos que caben contra la misma se puede interponer un recurso de nulidad de actuaciones tomando en  consideración lo prevenido en el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que los  actos   judiciales   serán   nulos   de   pleno   derecho   cuando   prescindan   total   y   absolutamente   de   las   normas  esenciales   del   procedimiento   establecido   por   la   ley   o   con   infracción   de   los   principios   de   audiencia   y  asistencia siempre que se haya producido indefensión.

6. ¿Si una persona tiene condenas cuya suma excede de treinta años, qué debe hacer? Solicitar el límite previsto en el artículo 70.2 del Código Penal al último Tribunal sentenciador (modelo  número 70.a.). Ya la sentencia 30 de mayo de 1992 puso el acento en el establecimiento de un racional límite  de cumplimiento máximo para el penado a la vista de lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Constitución,  respecto a las penas privativas de libertad, con una clara orientación hacia la resocialización del condenado y  que   tiene   que   fallar   forzosamente   cuando   en   función   de   las   circunstancias   genera   una   exasperación  sancionadora por una acumulación rígida e irracional. 

7. ¿Qué ocurre cuando una persona está condenada por varios delitos cuya suma excede de veinte años (CP 1995) treinta años (1973) y no existe conexidad o algunas causas ya están licenciadas? Puede ocurrir que la suma de las penas exceda de veinte años para los condenados con el nuevo Código  Penal, o de treinta para los condenados con el antiguo y cuyas sentencias no hayan sido revisadas. Si en  ambos casos el Juzgado sentenciador entiende que no existe conexidad, bien porque no se den los requisitos,  o bien, porque se hayan licenciado condenas a las que se quiere refundir sin que el penado haya quedado en  libertad definitiva por ninguna de ellas, debería aplicarse el límite de treinta años (modelo número 70.a),  pero lamentablemente no es así.  Existen imperativos constitucionales y de política criminal que informan sobre la importante necesidad de  encontrar una solución, bien legal, bien interpretativa, a esta situación que de hecho supone una "cadena  perpetua" para cientos de personas. a. Razones de legalidad constitucional.  En nuestra opinión, las situación descrita y, en concreto, las condenas que rebasan en ocasiones la  cronología de una vida humana vulneran los principios constitucionales de reeducación y reinserción social ­ art. 25.2 CE­,  la dignidad ­art. 10 CE­ y la proscripción de tratos inhumanos y degradantes ­art. 15 CE­

Cierto es que el art. 25.2 CE no contiene un mandato normativo de carácter vinculante. Pero no estamos aquí  discutiendo si se trata de un mero “principio constitucional orientador de la política penitenciaria”(SSTC  21.1.87, 16,2 88, 4.2.91) o si se trata de un auténtico derecho fundamental lo que ciertamente se ha rechazado  por la doctrina constitucional hasta la fecha. Más bien estamos en la línea de evitar que sea cual fuera la  naturaleza del fin último de la pena y el orden de prevalencia de sus fines (resocializadores, preventivo  generales, etc) la orientación de las penas contenida en el mandato constitucional no se refiere a la expresión  de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que constituye un principio que se erige como  límite último infranqueable proscriptor de cualquier posible situación penal que excluya materialmente  a   priori cualquier mínima posibilidad de reeducación y reinserción social. Y ello sucede, precisamente, en los  casos de cadena perpetua de hecho que hemos examinado en el apartado anterior. Desde esta perspectiva la reinserción y la reeducación proclamadas en el art 25.2.CE obligan al legislador y  al   aplicador   del   derecho   a   diseñar   una   política   legislativa   y   a   la   interpretación   de   la   norma   legal,  respectivamente, que tengan en cuenta que el penado deberá retornar a la libertad. Por ello, la preparación  para  la  vida   en libertad a   lo  largo  del   cumplimiento   de  la  condena   como   minimum  innegociable   (STC  112/96) quedaría vaciado de contenido constituyendo una burla al mandato constitucional si por la excesiva  duración de la condena la libertad resultase ilusoria o por producirse tan tarde y con consecuencias tan  penosas para el sujeto llegara a constituir un trato inhumano degradante. Situados en penas tan extensas, se  puede afirmar que la pena no cumple ya ninguna función preventivo general ni preventivo especial, ni tiene  virtualidad   para   producir   efectos   reeducadores   o   resocializadores   (STS   14.3.1998).   Según   señalan   las  sentencias del TS 15.2.96 y 18.7.96, el art. 25.2 CE tiene un alcance genérico que han de tenerse en cuenta  por el legislador al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las  normas   penales  y  penitenciarias.   Por  ello,  todo   cuanto   contradiga   o  se  enfrente   a  la   resocialización  del  individuo empañando o adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista  constitucional  exigirá la rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998). En esta línea y con un desarrollo más detallado la STS 27.01.99 explicita como lo que el legislador no ha  querido   regular   (la   cadena   perpetua)   no   puede   ser   introducido   por   vía   de   acumulación   aritmética   de  condenas. Pues “es indudable que una pena que segrega definitivamente al condenado de la sociedad no  puede cumplir tales objetivos (los del art.25.2 CE) y es, por tanto, incompatible con ellos. Por otra parte los  especialistas, y ahondando en el mismo fundamento, han comprobado empíricamente que una privación de  libertad prolongada y continuada produce en no pocos casos graves perturbaciones de la personalidad. Por  tales razones se considera en la actualidad que una configuración razonable de la ejecución de las penas  privativas de larga duración requiere que el condenado pueda albergar la posibilidad de un reintegro a la  sociedad libre, dado que lo contrario podría constituir, además de la vulneración del principio de humanidad  y reinserción, anteriormente referidos, un “trato inhumano y degradante” al suponer el quantum de la pena a  cumplir   una   humillación   o   una   sensación   de   envilecimiento   superior   a   la   que   acompaña   a   la   simple  imposición de la condena, proscrito en el art. 15 de la Constitución (STC 65/1986, de 22 de mayo)33. Este reintegro a la sociedad debe garantizarse con un mínimo de posibilidades de vivir con dignidad en  libertad; o dicho de otro modo, que la cárcel, como espacio donde cumplir la pena de prisión, orientada  según las Exposiciones de Motivos de la Ley Orgánica General Penitenciaria y del Reglamento Penitenciario  a la preparación de los reclusos para la vida en libertad, no genere daños psicológicos y sociales de difícil o  imposible recuperación que impidan el desarrollo digno de la vida en libertad. A partir de 15 años de prisión,  las experiencias de trabajo resocializador con personas que sufrieron la privación de libertad, señalan que los  daños en los ámbitos emocional, sensorial, relacional y afectivo son casi irreparables, convirtiéndose, la pena  de prisión en una tratamiento inhumano como respuesta institucional al delito. 

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En este sentido la Audiencia Nacional, sala de lo penal,  (autos de 30.1.92, 5.3.92) señala en una caso de extradición que "en ningún  caso el reclamado cumpliría de condena más de 30 años de prisión continuada efectiva, por así imponerlos principios constitucionales  que vinculan directamente a este Tribunal en sus resoluciones, tales como los que se refieren a las funciones que cumple las penas en  nuestro ordenamiento jurídico (el art. 25 CE habla de que las penas están orientadas hacia la reeducación y la reinserción social, y   estos fines excluyen la pena de prisión a cadena perpetua). También otros principios como el respeto a la dignidad humana ­principio  de humanidad de las penas­ a través del sometimiento a penas o tratos inhumanos o degradantes".

b. Razones de política­criminal Todo ser humano privado de libertad debe albergar la esperanza de que un día puede a salir en libertad. Si  este horizonte penal queda cerrado por las condenas de tal manera que la suma de las mismas se haya  convertido en una cadena perpetua las consecuencias que esta situación genera son graves desde el punto de  vista de la prevención de delitos y del mantenimiento del orden dentro del centro penitenciario. En este  sentido, se puede generar la misma impunidad hacia la comisión de delitos futuros si se limita el tiempo  máximo de condena a 20 años, que si el quantum de condena impide la salida de por vida. Las personas en  esta   situación   "no   tienen   nada   que   perder"   pues   las   condenas   que   sobrevengan   no   se   cumplirán   por   la  limitación   temporal   de   la   vida   física   de   las   personas.   Por   ello,   la   comisión   de   nuevos   delitos   o   faltas  disciplinarias dentro de la cárcel se convierten en una posibilidad real. En otro orden de cosas y además,  ad absurdum, este exceso de condena del que venimos hablando genera  efectos criminógenos. Tenemos conocimiento directo y real de las motivaciones de algunas personas presas  para la comisión de delitos dentro de prisión. A este respecto, durante los años 93 y 94, personas presas en  diversas cárceles emprendieron una campaña consistente en amenazar y coaccionar a Jueces. El objetivo  último era el intento de fuga cada vez que eran excarcelados para declarar o para acudir a las sesiones del  juicio oral. Ello originó nuevas causas penales, nuevas condenas y, por ende, mayor criminalización al ser  condenados   por   delitos   de   desacato.   Asimismo,   algunas   de   las   agresiones   a   funcionarios   (detenciones  ilegales)     tienen   como   objeto   alcanzar   la   libertad   que   la   legalidad   impide   de   por   vida.   Así   pues,   la  inaplicación   de   un   máximo   de   cumplimiento   de   estas   situaciones   de   condena   perpetua   de   hecho,   no  solamente no preserva el principio de prevención especial que debe inspirar el derecho penal, sino que por el  contrario en muchas ocasiones determinará la perpetración de nuevos delitos y, por ende, más condenas, más  víctimas y más gasto del dinero público. Por otro lado, como señala el Tribunal Supremo, si el penado ha cometido nuevos hechos delictivos después  de pasar varios años en prisión, revela que no se han conseguido los efectos resocializadores, hecho que  supone un fracaso del sistema y que no debe pesar solamente sobre el responsable penal, sino que de alguna  manera tiene que ser asumido por los órganos encargados de la aplicación del derecho punitivo y de velar por  el cumplimiento de las penas (STS 14.3.1998) c. Razones relativas al principio de proporcionalidad.  En esta misma línea podríamos referirnos de forma expresa al concepto mismo de proporcionalidad  penal en el sentido que si bien debe existir en la fase de individualización legal de las penas que lleva a cabo  el legislador, e incluso en la judicial cuando el Juzgador debe imponer una pena concreta dentro de los  marcos penales establecidos atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho,  en   fase   de   ejecución   efectiva   de   la   pena   privativa   de   libertad   esta   proporcionalidad   no   es   meramente  aritmética y puede seguir los mismos postulados que en fases anteriores del proceso penal. Este principio  básico del derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de  preservar la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe  destruyendo  sus   posibilidades   de   resocialización.   Ello   no   obsta   para   que   se   deba   reducir   al   máximo   la  eventual utilización de estas concesiones del humanitarismo penal en forma de patrimonio penológico que  proveerían a una persona de inmunidad penal de cara al futuro Por otro lado, resulta injusto, como señala el Tribunal Supremo, que mediante la acumulación de todos los  males   de   las   penas   merecidas   en   tiempos   diversos,   la   intensidad   de   la   pena   no   crezca   en   progresión  aritmética,   sino   geométrica   (STS.   14.3.1998).   De   manera,   continua   afirmando   esta   sentencia,   que   la  acumulación como valor absoluto nos lleva, en la práctica, a que penas de prisión temporales, en principio  produzcan como consecuencia una pena única y distinta de las anteriores de prisión, casi perpetua. Dicho de  otra manera la suma sin límites de penas individuales de poca gravedad relativa, podría conducir a una pena  prácticamente perpetua (STS 700/1994). Es evidente que la solución que debe imponerse no es fácil. Por una parte concurre la proscripción de los 

tratos inhumanos y degradantes, la inexistencia en nuestro ordenamiento de la prisión perpetua y toda esa  línea jurisprudencial que, basándose en la dignidad de la persona humana y en su derecho a la reinserción  social, se va abriendo paso superando una visión retribucionista del derecho penal, impropia de un modelo de  Estado   que   se   autodenomina   Social   y   Democrático     de   Derecho   entre   cuyos   valores   superiores   está   la  libertad. Por otro, el ordenamiento jurídico debe evitar la formación de “patrimonios de impunidad” que  podrían tener un potencial criminógeno y ser difícilmente asimilados por la conciencia colectiva. Se impone  pues una respuesta mesurada, compatible tanto con el legitimo derecho de la sociedad a exteriorizar un  reproche   penal   que   elimina   cualquier   resquicio   a   la   sensación   de   impunidad,   como   con   el   principio   de  dignidad y perfectibilidad que tiene toda persona como avances irrenunciables de nuestra civilización en su  andadura histórica elevando los listones ético­ jurídicos. Por lo que se refiere al elemento de la presunta impunidad de futuro que generaría, si bien es rigurosamente  cierto tampoco pueden ocultarse, las altísimas tasas de impunidad de pasado (cifra oscura de la criminalidad)  que experimentamos sin que la sociedad sienta una quiebra insoportable. Por otra parte todo el mundo sabe  que no todos los delitos que tienen forma imprudente se castigan, a diferencia del anterior Código penal, ya  que solamente se condena por la comisión de algunos delitos cometidos por imprudencia grave, pues si es  leve solamente están tipificados como falta el de homicidio y el de lesiones. Asimismo, se sabe que aún  cometiendo delitos dolosos, si es la primera vez y la pena no es superior a dos años de prisión (art. 82 CP  1995) la pena se suspende y no se cumple (en términos coloquiales  “no se paga”) y a nadie se le ha ocurrido  poner en cuestión estos avances indudables en humanitarismo penal con el argumento de que generan un  amplio   “patrimonio   de   impunidad”   nada   menos   que   en   toda   la   ciudadanía.   Serían,   bajo   esa   estrecha  perspectiva, la más absoluta contraindicación para la función preventivo general de la norma. Y ello amén de  que por ese mismo argumento se eliminarán de un plumazo indiscutibles avances en penología como la  limitación del triple de la pena máxima (art. 76.1 CP 1995) o las limitaciones del art. 36 o 76.1 CP –20,25 30  años­) que fenecerían bajo idéntica argumentación de que “a partir del tercer delito, o de los 20, 25 o 30  años” el resto no se cumple (“sale gratis”). Y estas limitaciones son posibles en base a una mera cuestión de  tiempo: el que tarda en realizarse el juicio oral. Si cuando se comete un nuevo hecho delictivo (a) ha existido  un juicio por delito anterior (b) y la causa es firme34, no cabe refundición. Pero si el juicio (b) no se hubiese  realizado con anterioridad a la comisión del delito (a), la limitación de penas sería posible. Por ello en  muchos casos, la limitación depende de la celeridad o no de los trámites judiciales. A mayor abundamiento, para poder determinar si existe o no sentimiento de impunidad en quien comete  delitos posteriores a la firmeza de las sentencias habría que analizar la naturaleza del delito y todas las  circunstancias personales y de otro índole que concurriesen en el hecho para determinar si se ha cometido  por el sentimiento de impunidad. En ocasiones, los delitos no son cometidos por este sentimiento ya que para  ello se exige, en principio, que el penado tenga conocimiento de un pronunciamiento jurisdiccional favorable  de limitación de penas para saber que a partir de ese momento los demás delitos que cometa le "salen gratis";  obviamente,  además,    se  exigiría  que  el  penado  conociese  la  norma  que  impide  el  cumplimiento  de  un  máximo de condena. Hecho que no siempre ocurre. Por otro lado, analizando la naturaleza de los delitos  cometidos se puede intuir si son provocados por la inadaptación al régimen penitenciario y a la vida en  prisión,   o   lo   son   por   la   sensación   de   impunidad   de   saber   su   gratuidad   penológica.   Al   hilo   de   esta  argumentación   puede   ser   indicio   de   la   motivación   del   infractor   la   conducta   que   se   mantenga   con  posterioridad; pues si no sigue delinquiendo y si la conducta en la prisión se ha modificado (participación en  actividades, disfrute favorable de permisos de salida) es que no delinquió por saberse impune, sino por  causas exógenas propias de la vida en prisión. En esta misma argumentativa, el Juzgado de lo penal num. 7  de Bilbao de 22 de febrero de 2001 señala lo siguiente: "desde el punto de vista de esta resolución debe  destacarse como motivación para acordar el límite máximo y único de 30 años de prisión, la comprobación  de que con tal acuerdo no ha sido ni es posible que el penado haya podido tener un sentimiento de impunidad  o beneficiarse de él, ya que con las condenas por los hechos del último período no dejan de cumplirse, a  efectos prácticos, por acumularse a otras anteriores o por incluirse en otra acumulación ya efectuada. No es  posible plantearse, pues, que en el momento de cometer los delitos de este último período (mayo a octubre de  1998),   el   penado   pudiera   beneficiarse   de   una   situación   jurídica   de   impunidad,   con   el   acuerdo   de   esta  acumulación".  34

Se entiende que debe ser a partir del auto de firmeza emitido por el Tribunal sentenciador por motivos formales.

Pero,   al   margen   de   que   un   planteamiento   chato   impida   cualquier   posibilidad   de   resocialización   por  exasperación temporal de las penas, el argumento esgrimido se vuelve en contra por cuanto que una persona  condenada a cadena perpetua efectiva sin ninguna posibilidad de salir en libertad en un plazo en que su  dignidad personal y posibilidades de socialización no hayan sido definitivamente abortadas, tendría el resto  de sus años sólo para cumplir, y por lo mismo, sólo para delinquir por cuanto que no le podrían imponer  nunca   más   de   lo  que   fuera   a   vivir,   tornándose   así   en   factor   criminógeno   al   tiempo   su   comportamiento  carcelario sería absolutamente incontrolable, dado que sería humanamente imposible invitarlo a tener buena  conducta. Una prisión con personas en esta situación resultaría ingobernable, amén del consiguiente riesgo  para los funcionarios obligados al trato con personas que nada tienen que perder hicieren lo que hicieren. De  este modo, paradójicamente, el argumento del patrimonio de impunidad, en este caso, se vuelve en contra  generando más peligro real que el eventual del que quería protegerse. El   Tribunal   Supremo   en   la   sentencia   dictada   el   30.1.1998   señala   que   el   art.   25.2   CE   tiene   vocación  generalizadora en todo el sistema penológico en el sentido de estar orientado hacia la resocialización, la cual  no puede conseguirse o sería de difícil consecución cuando se produce una excesiva exasperación de las  penas, pues de lo contrario llegaría a producirse un trato inhumano. Ahora bien, según señalan las sentencias  de esta sala de 15.2.96 y 18.7.96 las finalidades de reeducación y reinserción social que las penas privativas  de libertad imponen, el art. 25.2 CE tiene un alcance genérico que han de tenerse en cuenta por el legislador  al fijar las penas aplicables a cada delito por los Juzgados y Tribunales en aplicación de las normas penales y  penitenciarias. Por ello, todo cuanto contradiga o se enfrente a la resocialización del individuo empañando o  adulterando el fin último de la pena, comportará una tacha desde el punto de vista constitucional  exigirá la  rectificación del acuerdo judicial correspondiente (STS 30.01.1998). En el caso que resuelve esta sentencia  existen   dos   grupos   de   condenas   acumuladas   que   no   tienen     conexidad;   el   Tribunal   Supremo   resuelve  limitando el cumplimiento a 30 años (condena con el antiguo Código penal) sin ningún requisito.  Cierto es  que  el  art. 25.2 contiene un mandato normativo de carácter vinculante. Pero no  estamos aquí  discutiendo si se trata de un mero “principio constitucional orientador de la política penitenciaria”(SSTC  21.1.87, 16,2 88, 4.2.91) o si se trata de un auténtico derecho fundamental; más bien estamos en la línea de  evitar que sea cual fuera la naturaleza del fin  último de la pena y el orden de prevalencia de sus fines  (resocializadores,   preventivo   generales   etc),   la   orientación   de   las   penas   contenida   en   el   mandato  constitucional “no se refiere a la expresión de las finalidades de la pena, retribución o prevención, sino que  constituye un principio de actuación del derecho penal, en la fase de ejecución de la pena que se erige como  límite para evitar sea utilizado para causar más daño a la persona que el derivado de su privación de libertad  y   que   desatienda   a   las   necesidades   del   interno.   Desde   esta   perspectiva   la   reinserción   y   la   reeducación  proclamadas   en  el   art   25.2.   obligan  al   legislador   y   aplicador   del   derecho   a   diseñar   una   política   y   a   la  interpretación   de   la   misma,   respectivamente,   que   tenga   en   cuenta   que   el   interno   deberá   retornar   a   la  libertad”(Ponente.Martínez­Arrieta).   Por   ello   la   preparación   para   la   vida   en   libertad   a   lo   largo   del  cumplimiento  de   la   condena   como  minimum   innegociable   (STC  112/96)   quedaría   vaciado   de   contenido  constituyendo una  burla  al  mandato constitucional si por la excesiva duración  de  la  condena  la  libertad  resultase   ilusoria   o   por   producirse   tan   tarde   y   con   consecuencias   tan   penosas   para   el   sujeto   llegara   a  constituir un trato inhumano  degradante. Si el 25.2 CE efectivamente es un “principio del derecho penal”  que   hace   surgir   “auténticos   derechos”   a   la   aplicación   de   diversas   instituciones   (STS   28.12.98),   más   se  abundará en la exigencia. En esta línea y con un desarrollo más detallado, la STS 27.01.99 (Ponente.Bacigalupo) que explicita como lo  que el legislador no ha querido regular (la cadena perpetua) no puede ser introducido por vía de acumulación  aritmética de condenas. Pues “es indudable que una pena que segrega definitivamente al condenado de la  sociedad no puede cumplir tales objetivos  y es, por tanto, incompatible con ellos. Por  otra   parte   los   especialistas   han   comprobado   empíricamente   que   una   privación   de   libertad   prolongada   y  continuada   produce   en   no   pocos   casos   graves   perturbaciones   de   la   personalidad.   Por   tales   razones   se  considera en la actualidad que una configuración razonable de la ejecución de las penas privativas de larga  duración requiere que el condenado pueda albergar la posibilidad de un reintegro a la sociedad libre, dado  que lo contrario podría constituir un “trato inhumano”. 

En esta misma línea podríamos referirnos de forma expresa al concepto mismo de proporcionalidad penal en  el sentido que si bien debe existir en la fase de individualización legal de las penas que lleva a cabo el  legislador, e incluso en la judicial cuando el Juzgador debe imponer una pena concreta dentro de los marcos  penales establecidos atendiendo a las circunstancias personales del autor y a la gravedad del hecho, en fase  de ejecución efectiva de la pena privativa de libertad esta proporcionalidad no es meramente aritmética y  puede seguir los mismos postulados que en fases anteriores del proceso penal. Este principio básico del  derecho penal debe aunar tanto el reproche jurídico previsto por el legislador  como la necesidad de preservar  la dignidad de la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe destruyendo  sus posibilidades de resocialización. Ello no obsta para que se deba reducir  al máximo la eventual utilización  de estas concesiones del humanitarismo penal en forma de patrimonio penológico que   proveerían a una  persona de inmunidad penal de cara al futuro Es evidente que la solución que debe imponerse no es fácil. Por una parte concurre la proscripción de los  tratos inhumanos y degradantes, la inexistencia en nuestro ordenamiento de la prisión perpetua y toda esa  línea jurisprudencial que, basándose en la dignidad de la persona humana y en su derecho a la reinserción  social, se va abriendo paso superando una visión retribucionista del derecho penal, impropia de un modelo de  estado que se autodenomina Social y Democrático de Derecho entre cuyos valores superiores está la libertad.  Por otro, el ordenamiento jurídico debe evitar la formación de “patrimonios de impunidad” que podrían tener  un potencial criminógeno y ser difícilmente asimilados por la conciencia colectiva. Se impone pues una  respuesta mesurada, compatible tanto con el legitimo derecho de la sociedad a exteriorizar un reproche penal  que   elimina   cualquier   resquicio   a   la   sensación   de   impunidad,   como   con   el   principio   de   dignidad   y  perfectibilidad que tiene toda persona como avances irrenunciables de nuestra civilización en su andadura  histórica elevando los listones ético­ jurídicos. Por lo que se refiere al elemento de la presunta impunidad de futuro que generaría, si bien es rigurosamente  cierto tampoco puede  ocultarse,  las  altísimas  tasas  de  impunidad  de  pasado  (CIFRA OSCURA DE  LA  CRIMINALIDAD) que experimentamos sin que la sociedad experimente una quiebra insoportable. Por otra  parte todo el mundo sabe que no todos los delitos que tienen forma imprudente se castigan, a diferencia del  anterior   Código  penal,   ya   que   solamente   se   condena   por   la  comisión   de   algunos   delitos   cometidos   por  imprudencia grave, pues si es leve solamente están tipificados como falta el de homicidio y el de lesiones.  Asimismo, se sabe que aún cometiendo delitos dolosos, si es la primera vez y la pena no es superior a dos  años de prisión (art. 82 CP 1995) la pena se suspende y no se cumple (en términos coloquiales  “no se paga”)  y  a nadie  se  le  ha ocurrido poner en cuestión estos avances indudables en humanitarismo penal  con el  argumento de que generan un amplio “patrimonio de impunidad” nada menos que en toda la ciudadanía.  Serían, bajo esa estrecha perspectiva, la más absoluta contraindicación para la función preventivo general de  la norma. Y ello amén de que por ese mismo argumento se eliminarán de un plumazo indiscutibles avances  en penología como la limitación del triple de la pena máxima (art. 76.1 CP 1995) o las limitaciones del art.  36 o 76.1 CP –20,25 30 años­) que fenecerían bajo idéntica argumentación de que “a partir del tercer delito, o  de los 20, 25 o 30 años” el resto no se cumple (“sale gratis”). Pero es que al margen de que un planteamiento chato impida cualquier posibilidad de resocialización por  exasperación temporal de las penas, el argumento esgrimido se vuelve en contra por cuanto que una persona  condenada a cadena perpetua efectiva sin ninguna posibilidad de salir en libertad en un plazo en que su  dignidad personal y posibilidades de socialización no hayan sido definitivamente abortadas, tendría el resto  de sus años sólo para cumplir, y por lo mismo, sólo para delinquir por cuanto que no le podrían imponer  nunca   más   de   lo  que   fuera   a   vivir,   tornándose   así   en   factor   criminógeno   al   tiempo   su   comportamiento  carcelario sería absolutamente incontrolable, dado que sería humanamente imposible invitarlo a tener buena  conducta. Una prisión con personas en esta situación resultaría ingobernable, amén del consiguiente riesgo  para los funcionarios obligados al trato con personas que nada tienen que perder hicieren lo que hicieren. De  este modo, paradójicamente, el argumento del patrimonio de impunidad, en este caso, se vuelve en contra  generando más peligro real que el eventual del que quería protegerse. En   esta   línea,   la   jurisprudencia   del   Tribunal   Supremo   va   evolucionando   progresivamente   introduciendo  derechos fundamentales (libertad, dignidad) como elementos para la interpretación teleológica de las normas  penales que regulan la limitación de penas (art. 76.1). 

Así, esta evolución ha seguido los siguientes hitos:  a) Momento de mera acumulación matemática con interpretación restrictiva de la conexidad (STS  15.03.1985)  b) Interpretación amplia de la conexidad (STS 27.05.1988; 31.05.1992)  c) Se entiende la conexidad desde el punto de vista de derecho sustantivo y no desde los criterios  procesales  d) Más allá de las matemáticas y la idea misma de conexidad se pone en relación el techo máximo  con los principios de dignidad, humanidad, resocialización, y perfectibilidad anejos al ser humano (STS 15 y  27.04.1994)  e)   Se   establecen   los   criterios   del   76.1   como   límites   absolutos   ininterrumpidos   de   cumplimiento  defectivo de pena en régimen de prisión, con la posibilidad de otorgar llegado ese momento el instituto de la  libertad condicional (con el elenco de medidas tanto  educativas,  terapéuticas o  de control  que  el  nuevo  Código posibilita, de cara a aunar la efectiva inserción social del liberado con el derecho de la colectividad a  no sufrir consecuencias indeseadas STS 30.01.1998 y STS 28.12.1998).  Ante esta situación se pueden plantear algunas soluciones: b) Solicitar al Ministerio de Justicia un indulto parcial por el tiempo que exceda de los límites legales  (20,25, 30 años) (modelo número 70.b.). c) Solicitar al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria que los cómputos de las tres cuartas partes para la  libertad condicional se haga sobre los límites ordinarios (20,25 o 30 años) en base al artículo 78 CP. Si  este artículo permite al Juez de Vigilancia ordenar que el cómputo de los beneficios penitenciarios se  realice   sobre   el   tiempo   máximo   ordinario   de   cumplimiento   de   penas   para   aquellas   personas   con  condenas   que   superen   el   doble   esos   tiempos   máximos,   valorando   en   su   caso,   las   circunstancias  personales del reo, la evolución del tratamiento reeducador y el pronóstico de reinserción social, en una  aplicación analógica debería poder aplicarse también a aquellas condenas que superen los 20,25 ó 30  años aunque no fuesen el doble de los mismos como señala el art. 78 (modelo número 73).

8.- ¿Es posible alguna solución a este problema? Siendo realista la solución es difícil, pero con tiempo se pueden ir consiguiendo cosas. El desánimo y la falta  de esperanza puede hacer que todo se vea imposible. El intento merece la pena; y al final, aunque crea que  las cosas siempre dependen de otro, hecho que es cierto en la cárcel, siempre hay una parcela en la que cada  uno   puede   influir.   En   las   líneas   que   siguen   expongo   algunas   posibles   soluciones.   Todas   están   hechas  "forzando" la interpretación de la ley.   Por ello, los jueces casi nunca las aplican, pero se trata de leerlas  detenidamente y comenzar a trabajarlas.  En   sede   Jurisdiccional.  Seguidamente   procederemos   a   analizar   una   serie   de   consideraciones   que,  partiendo de reconocer los avances experimentados por nuestra jurisprudencia desde el abandono de la  doctrina   de   la   conexión   por   relación   o   analogía,   deben   profundizar   en   su   interpretación  constitucionalista, impulsando un nuevo cambio tendente a evitar cadena perpetuas -

 Limitación de condenas a los límites legalmente establecidos (20,25 o 30 años). 

Para   no   reiterar   los   argumentos   ya   expuestos,   exponemos   brevemente   justificaciones   jurídicas   que  podrían servir de base para esta interpretación de la norma: -

La legalidad constitucional debe prevalecer sobre la legalidad ordinaria en los casos en los  que la exasperación de las penas tiene como consecuencia la imposibilidad o alta dificultad de la  consecución   del   mandato   constitucional   de   resocialización   del   art.   25.   2   CE   (STS   7.7.1993,  30.5.1992,   30.1.1998).   Asimismo,   el   desentendimiento   de   la   inspiración   constitucional  rehabilitadora y de reinserción social llevaría a un trato inhumano a quien se viese abocado al  cumplimiento   de   más   de   veinte   años   de   prisión;   tal   intensidad   supondría   una   privación   de  oportunidad  de   reinserción  que   generaría   una   humillación   o   envilecimiento   superior   del   que  acompaña a la simple imposición de la condena, contradiciendo, por tanto el art. 15 CE que  prohíbe los tratos inhumanos y penas degradantes (STC 65/1986). 

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Razones de política criminal que deben orientar el cumplimiento de la pena de prisión a fin de 

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garantizar la prevención de nuevos delitos hacia futuro, tanto fuera como dentro de la cárcel,  objetivo que exige el respeto a la dignidad del penado y el fomento de sus posibilidades de  recuperación.   El   penado   sometido   a   largas   condenas     sufre   un   deterioro   tan   intenso   en   su  personalidad (ámbitos emocional, relacional, físico) que dificulta enormemente   su integración  social aumentando las posibilidades de nuevos delitos. De igual forma quien sabe que no puede  salir de prisión, nada tiene que perder con la comisión de nuevos delitos, pues “saldrían gratis”  ya   que   su   pena   no   se   cumpliría.   En   esta   misma   línea   argumentativa   habría   que   señalar   la  importancia de la limitación de penas a fin de evitar los efectos criminógenos que genera la  cárcel para quien no tiene salida e intenta conseguirla por cualquier medio, incluso el delictivo  (detenciones ilegales, lesiones, fugas,etc…) En otro orden de cosas, se hace necesario despejar el  horizonte penal para que el penado albergue la conciencia  de una posibilidad real y tangible de  salida en libertad. Por otro lado, si nuevos hechos delictivos han ocurrido después de que el  penado pasara varios años en prisión, ello, sin duda revelaría que no se han conseguido los  efectos resocializadores, hecho que supone un fracaso del sistema y que no debe pesar solamente  sobre el responsable penal, sino que de alguna manera tiene que ser asumido por los órganos  encargados de la aplicación del derecho punitivo y de velar por el cumplimiento de las penas  (STS 14.3.1998). Respeto al principio de proporcionalidad. Este principio básico del derecho penal debe aunar  tanto el reproche jurídico previsto por el legislador como la necesidad de preservar la dignidad de  la persona sin comprometerla con un encarcelamiento tan prolongado que acabe destruyendo sus  posibilidades de resocialización. En este sentido, resulta injusta la acumulación de penas como  valor absoluto, pues nos lleva, en la práctica, a que penas de prisión temporales, en principio  produzcan   como   consecuencia   una   pena   única   y   distinta   de   las   anteriores   de   prisión,   casi  perpetua. Dicho de otra manera la suma sin límites de penas individuales de poca gravedad  relativa, podría conducir a una pena prácticamente perpetua (STS 700/1994), lo que injusto y  desproporcionado. Cuestionamiento   del   valor   absoluto   que   se   otorga   a   la   sensación   de   impunidad  que   se  concede   al   penado   que   se   le   limita   las   penas   a   los   límites   legales,   tal   y   como   ya   hemos  desarrollado en líneas anteriores. En el ordenamiento penal se establece la posibilidad de extinguir condena pendiente de  ejecución cuando ponga en peligro la recuperación y reinserción social del penado, sin que  ello suponga una merma a la seguridad jurídica ni a la conciencia de la colectividad social.  En este sentido, el art. 60 CP establece la posibilidad “restablecida la salud mental del penado,  este cumplirá la sentencia, sin perjuicio de que el juez o Tribunal, por razones de equidad, pueda  dar por extinguida o reducir su duración…”; similar contenido se establece en el art. 99 CP  cuando se aplica una medida de seguridad y una pena –sistema vicarial­.

b. Computo para la libertad condicional se realice sobre 20/25 o 30 años El art. 78 CP regula la aplicación de los beneficios penitenciarios para aquellas condenas que  superan   el   doble   de   los   límites   máximos,   estableciendo   que   la   libertad   condicional   y   demás  beneficios   se   realicen   sobre   el   total   de   las   condenas.   No   obstante,   este   artículo,   en   el   párrafo  segundo,   posibilita   al   Juez   de   vigilancia   que   pueda   ordenar   la   vuelta   al   régimen   normal   de  cumplimiento   (cómputo   de   libertad   condicional   sobre   20   años),   valorando   en   su   caso,   las  circunstancias   personales   del   reo,   la   evolución   del   tratamiento   reeducador   y   el   pronóstico   de  reinserción social. Esta disposición podría aplicarse también a aquellas condenas que superen los  20,25, 30 o 40 años aunque el total de la condena no fuese el doble de los mismos, como señala el art.  78,   haciendo   uso   de   la   analogía   "in   bonan   partem"   permitida   por   la   doctrina   penalista   y   con  mayores razones cuando el quantum o suma aritmética de las penas efectivamente impuestas excede  de cuarenta años. El legislador penal permite este beneficio a quienes tienen más de 60 años de  condena, y no a quien tiene menos, de manera que se hace de peor condición a aquel que tiene  menos condena frente al otro que tiene más. Una interpretación lógico­racional de este precepto,  nos llevaría a esta conclusión, sin perjuicio de una modificación del texto de lege ferenda   (modelo 

73).

c. Cumplimiento de la pena de prisión en régimen de semilibertad o libertad condicional a partir de  los veinte años de cumplimiento efectivo. En esta línea se manifiesta la más reciente jurisprudencia del TS (STS 20.04.99): ” ...esta Sala ha  declarado  en  supuesto  similar   al   presente   STS  27.01.99   que   el  derecho   penal   presenta   instituciones   que  permiten remediar aquellos supuestos en que la pena resultante puede ser equivalente a una cadena perpetua  aún cuando la Constitución y el legislador ha prescindido de ella. Reproduciendo la anterior consideración, el  remedio a una penalidad excesiva, y por tal se entiende la que de forma ininterrumpida, y sin nuevos hechos  delictivos,  supere  los  límites  del  art. 36 CP,  complementado  con  las  disposiciones  del  art.  76 CP,  debe  encontrarse mediante el instituto de la libertad condicional, arts. 90 y ss. Cuando concurran los presupuestos  que para ella se previenen, si bien la extinción de las tres cuartas partes de la condena que requiere el art.  90.1.2 CP deberá ser interpretado teniendo en cuenta el transcurso en prisión que supere el límite máximo de  la pena privativa de libertad”. Nuestra   propuesta   va   un   poco   más   lejos.   Consideramos   que   la   pena   de   prisión   puede   seguir  cumpliéndose   como   reproche   social   por   los   delitos   cometidos,   pero   a   partir   de   20   años,   debido   a   las  consecuencias tan destructivas que el internamiento penitenciario genera, y con ello la vulneración de las  normas constitucionales –art. 25.1 y 15 CE­, se hace necesario que la forma de cumplimiento de la pena de  prisión sea en régimen abierto, en todo caso, como mínimo, debiéndose tender hacia la concesión de la  libertad condicional. d. Concesión de la libertad condicional sin esperar a las ¾ o 2/3 partes cuando el penado cumpla 70  años durante el tiempo de extinción de la condena. El legislador ha previsto en el artículo 92 CP la posibilidad de concesión de la libertad condicional  sin la concurrencia de los límites temporales (3/4 o 2/3 partes del total de la condena) a “los sentenciados que  hubieran cumplido la edad de setenta años o la cumplan durante la extinción de la condena”.  De manera que  cuando una persona tenga cuarenta años de edad y por delante un título de condena de más de 30, como  quiera que cumple los setenta durante la extinción de la condena, la aplicación del artículo 92 CP sería  perfectamente posible. Claro está, que parecería un fraude la aplicación de este beneficio cuando se lleve un  tiempo escaso de condena cumplida, porque podría hacer de peor condición a quien tuviese una condena más  corta y por lo tanto no llegase a los 70 años en su cumplimiento. En este supuesto tendría que cumplir más  pena en espera de la libertad condicional que quien tuviera un título de condena más amplio y en su extinción  excediere de los 70 años de edad. Pero, el legislador lo ha previsto y es perfectamente aplicable, sobre todo  cuando hayan transcurrido un tiempo de exasperación penal importante, por ejemplo más de diez años de  prisión ininterrumpida. e. El  título de condena de la pena de prisión que nunca supere los 20 años. Según el artículo 36 CP, la pena de prisión no puede exceder de 20 años. En este sentido, la totalidad  de las penas de prisión impuestas que forman un título de condena que no puede superar el límite establecido  en  ningún  caso.   Ello  supondría   que  cuando   se   cometa   un   hecho   delictivo   posterior   a   sentencias   firmes  anteriores el máximo de cumplimiento desde ese momento no podrá exceder en ningún caso de veinte años  salvo lo que excepcionalmente dispongan otros preceptos del código veinticinco o treinta años).  Soluciones a través de mecanismo penales .  a. Aplicación artículo 60 CP, para aquellos personas que previo informe psicológico/psiquiátrico,  bien   por   profesionales   de   la   administración   penitenciaria,   bien   de   red   de   salud   pública   o   particulares  acreditasen un trastorno mental grave, con la consiguiente aplicación de la atención médica adecuada. b. Preescripción de las penas que no hayan iniciado su cumplimiento dentro de los períodos  establecidos en el Código penal . 

Si una sentencia condenatoria a una pena de prisión se hace firme, es decir, que no se puede recurrir  porque ya lo ha sido o porque han pasado los plazos para hacerlo el Juzgado o Tribunal tiene que ejecutarla y  hacer que comience su cumplimiento. Ahora bien, si transcurre el plazo de tiempo que establecido en el  Código   penal   sin   que   esa   condena   haya   comenzado   a   cumplirse,   prescribe,   es   decir,   se   extingue   la  responsabilidad penal (art. 130.6º Código penal), y ya no se puede exigir su cumplimiento.  El   plazo   de   tiempo   de   prescripción   comienza   cuando   la   sentencia   se   hace   firme   (el   Juzgado   o  Tribunal   dicta   auto   declarando   la   firmeza   de   la   sentencia)   hasta   que   se   inicia   el   cumplimiento   de   esa  condena. También comienza nuevamente el plazo para la prescripción desde que se quebranta la condena  hasta que el quebrantado es detenido nuevamente.  Esos plazos son: - Las penas leves prescriben al año desde que la sentencia se hizo firme o desde que la persona condenada  quebrantó la pena. - Las penas menos graves prescriben a los cinco años desde la firmeza de la sentencia o desde que la  persona quebrantó la condena. - Las penas graves prescriben a los 10 años desde la firmeza de la sentencia o desde que la persona  quebrantó la condena. - Las penas de prisión de más de 5 y menos de 10 años a los 15 desde la firmeza de la sentencia o desde  que la persona quebrantó la condena. - A los 20 las penas de prisión de más de 10 años y menos de 15 desde la firmeza de la sentencia o desde  que la persona quebrantó la condena. - A los 25 las penas de prisión de 15 o más años sin que excedan de veinte desde la firmeza de la sentencia  o desde que la persona quebrantó la condena  - A los 30 la de prisión de más de 20 años. El   plazo   de   la   prescripción   de   la   pena   "comienza   desde   que   la   sentencia   sea   firme   o   desde   el  quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse" (Art. 134 Código penal 1995). Puede ser que una persona esté cumpliendo varias penas de prisión. No se pueden cumplir a la vez,  sino una a continuación de otra. Para ello, la oficina de régimen de la cárcel indica a cada Juzgado el día que  tiene que comenzar a cumplir su condena y se dicta una resolución denominada liquidación de condena en la  que viene reflejado el día que debe comenzar a cumplir la condena y el día en que debe finalizarla. Aquí se  encuentra nuestro planteamiento. Puede ocurrir que una persona no comience a cumplir una condena porque  esté cumpliendo otras anteriores. Y puede ocurrir que desde la fecha en que se hizo firme hayan pasado los  plazos de prescripción sin que haya comenzado a cumplirse la pena porque está cumpliendo otra. Un ejemplo  para entenderlo mejor: Juan es condenado a una pena de dos años de prisión. El 23 de abril de 2000 el  Juzgado que lo condenó dictó la firmeza de la sentencia y le mandan a casa un telegrama para que se  presente a cumplir la condena. Decide no presentarse y vivir en la clandestinidad. Si tiene suerte y lo ha  llevado bien, el 23 de abril de 2005, la pena ya no se cumple aunque le detengan. Otro caso: Luis está  cumpliendo una condena de dos años y seis meses de prisión. Le conceden un permiso de salida y decide no  regresar. El día que tenía que hacerlo es el 23 de abril de 2000. Le ponen en busca y captura y le detienen el  24 de abril de 2005. La pena está prescrita y ya no se cumple. Los fundamentos jurídicos que avalan esta propuesta son los siguientes: a.  El   plazo   de   la   prescripción   de   la   pena   "comienza   desde   que   la   sentencia   sea   firme   o   desde   el  quebrantamiento de condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse" (art. 134 CP 1995). El legislador NO  ha establecido que el cumplimiento previo de una condena suspenda el plazo de prescripción. Además, el CP  1995 suprime el segundo párrafo del art. 116 del derogado CP que interrumpía la prescripción cuando el reo  cometiera otro delito antes de completar la prescripción del anterior. De esta manera, y a diferencia de la  prescripción   del   delito,   tratándose   de   la   prescripción   de   la   pena,   al   menos   legalmente,   ésta   no   puede  interrumpirse por ningún medio. Cuando el CP no prevé ninguna posibilidad de interrupción, deducimos que el cumplimiento de una  condena previa tampoco puede interrumpir el plazo.  b.  Para las medidas de seguridad se prevé la interrupción o inicio del plazo de prescripción en el caso de 

cumplimiento sucesivo de medidas de seguridad o previo cumplimiento de pena. De lo que se deduce que si  el   legislador   hubiera   querido   que   el   cumplimiento   sucesivo   de   condenas     interrumpiera   el   plazo   de  prescripción de la pena lo hubiera establecido en el artículo 134 CP. El art. 135.2.y 3 establece que "el tiempo de prescripción se computará desde el día en que haya   quedado firme la resolución en la que se impuso la medida, o en caso de cumplimiento sucesivo, desde que   debió empezar a cumplirse. Si el cumplimiento de una medida de seguridad fuere posterior al de una pena,   el plazo se computará desde la extinción de ésta".  Con independencia del diferente fundamento de la pena y de la medida de seguridad, queda claro que  si el legislador regula expresamente el inicio del plazo de prescripción en las medidas de seguridad (medida  de seguridad más medida de seguridad ­art. 135.2­, o pena más medida de seguridad ­art 135.3) y no hace  ninguna   referencia   expresa   al   cumplimiento   sucesivo   de   penas   para   la   prescripción   en   el   art.   134,   en  aplicación del principio de legalidad (art. 4 y 25.1 CP) se puede afirmar que el plazo prescriptorio para las  penas de prisión comienza exclusivamente con la firmeza de la sentencia sin que quede interrumpido por el  cumplimiento previo de otra condena. c. En el art. 60 CP se prevé la posibilidad de que el plazo del tiempo pasado por la suspensión de una pena  por enfermedad mental sobrevenida no interrumpa el plazo. Art.   60.2  "...Restablecida   la   salud   mental   del   penado   este   cumplirá   la   sentencia   si   la   pena   no   hubiera prescrito ..." De este precepto deducimos que la esencia de la prescripción reside en el paso del tiempo desde la  firmeza de la sentencia, y este "pasar tiempo impidiendo el cumplimiento de la pena" es independiente de  que sea por enfermedad mental o por cumplimiento de una pena previa. Lo esencial es lo temporal, no la  causa que origina el paso de los plazos". d.  Principio   de   legalidad.   "Las   leyes   penales   no   se   aplicarán   a   casos   distintos   de   los   comprendidos  expresamente en ellas". El Código civil después de disponer en el párrafo 1 del art. 4 que  "procederá la  aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro   semejante entre los que se aprecie identidad de razón", en el párrafo siguiente se establece que "las leyes  penales, no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en  ellas". Esta previsión, incorporada al CP que no figuraba en el anterior, deviene de la aplicación del principio  de legalidad. El TC entre otras sentencias 21.7.87 ha señalado "de plena conformidad con lo que ha sido  doctrina  comúnmente  aceptada   por  los   tratadistas  de  derecho   penal   y  la  jurisprudencia  de  esta  sala,  ha  declarado que el principio de legalidad es, esencialmente, una concreción de diversos aspectos del estado de  Derecho en el ámbito del derecho penal estatal que implica la menos tres exigencias: ley escrita, ley anterior  al hecho sancionado, y que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (Lex certa), lo  que supone un rechazo a la analogía como fuente creadora de delitos y penas. Podemos concluir que si el art. 134 establece que las penas prescriben desde la sentencia de la  firmeza o el quebrantamiento de la condena, no caben otros supuestos de hecho diferentes. En   otros   ordenamientos   jurídicos   se   establece   expresamente   la   interrupción   del   plazo   por  cumplimiento previo de otra condena. Así, a modo de ejemplo, en el art. 125 del Código penal Portugués  actual se establece que se interrumpirá el plazo de prescripción de las penas cuando el condenado estuviera  cumpliendo otra pena o una medida de seguridad privativa de libertad.  De   lo   que   se   deduce   que   al   ser   la   prescripción   una   institución   de   derecho   penal   sustantivo   la  interrupción del plazo de prescripción tiene que venir recogida expresamente n la ley.  e. El art. 75 CP regula el cumplimiento de las penas. "Cuando todas o alguna de las penas correspondientes  a las diversas infracciones no pueden ser cumplidas simultáneamente por el condenado, se seguirá el orden  de su respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible". En este precepto reside el fundamento legal de cumplimiento sucesivo de las penas y por tanto la  imposibilidad de cumplir otras simultáneamente cuando son de la misma naturaleza. De este precepto, y  acudiendo  a   criterios   interpretadores   basados   en   la   lógica,   una   pena   no   se   puede   cumplir   sin   que   haya  finalizado la anterior. De ahí, puede deducirse que con la primera condena se inicia el cumplimiento de todas  las penas a efectos de cómputo de prescripción.

Pero este argumento no tiene sustento legal: ­ Invocamos nuevamente el principio de legalidad (art. 4 y 25.1 CP). ­ Las penas que tienen que cumplirse sucesivamente no pierden su autonomía y su título de  condena   se   inicia   el   día   en   que   se   exprese   en   la   liquidación   de   condena,   y   se   extingue   el   día   del  licenciamiento definitivo. ­ Cuando el art. 75 CP habla de que las penas se cumplirán según el orden de su respectiva  gravedad, no quiere decir que se cumplan de mayor a menor, que podría ser, pero también lo contrario de la  menor   a   la   mayor.   Lo   que   se   establece   según   una   interpretación   gramatical   de   los   términos   "según   su  respectiva gravedad" es que el criterio de cumplimiento es la gravedad, porque podrían existir otros: fecha de  sentencia, fecha de inicio de la ejecutoria, momento de los hechos, etc... Si las penas se cumpliesen de menor  a mayor, salvo en casos excepcionalísimos las penas nunca prescribirían, hecho que si ocurre cuando se dejan  las menos graves para el final.  Esta situación puede ser un error de quien tiene la responsabilidad de ordenar  las penas para su cumplimiento: la administración penitenciaria. Si las ordenasen de menor a mayor no  habría ningún problema de prescripción. Por ello entendemos que lo que existe es una errónea aplicación del  art. 75 y, en consecuencia de la ordenación de la penas de prisión a efectos de cumplimiento. No entendemos  el fundamento de cumplimiento de las más graves con carácter previo a las más leves. Es más, el criterio de  la   mayor   o   menor   gravedad   para   el   cumplimiento   sucesivo   queda   anulado   por   las   disposiciones   del  Reglamento Penitenciario en caso de que concurran penas del viejo y del nuevo código penal. Se cumplirán  primero las de viejo y posteriormente las del nuevo por lo que criterio de gravedad de las penas a efectos de  cumplimiento no es inmodificable. Por   último   hay   que   señalar   que   el   Código   Penal   derogado   establecía   una   prelación   de   penas   según   su  gravedad. Pero en el vigente  código no existe tal prelación. f.  En  el  art.  75  CP se  establece  "Cuando  todas  o  alguna  de  las  penas  correspondientes  a  las  diversas   infracciones   no   pueden   ser   cumplidas   simultáneamente   por   el   condenado,   se   seguirá   el   orden   de   su  respectiva gravedad para su cumplimiento sucesivo, en cuanto sea posible". El legislador ha introducido en el art. 75 Cp los términos "en cuanto sea posible". ¿Qué quiere decir  el legislador: ¿qué no siempre el cumplimiento sucesivo es posible?, ¿qué no es posible porque cumple el  tope máximo de 20/25 o 30 años?, ¿qué no es posible porque el reo haya muerto?, o ¿qué no es posible  porque las penas estén prescritas? Creo que toda estas interpretaciones son aceptables. Lo que refuerza la  tesis de que las penas pueden cumplirse de mayor a menor gravedad o al revés. Esta es la tesis que venimos  manteniendo:   si   las   penas   se   ordenasen   de   menor   a   mayor   no   prescribirían   nunca,   pero   como   la  administración   penitenciaria   las   ordena   de   mayor   a   menor,   se   está   permitiendo   que   prescriban   las   más  pequeñas. g. El art. 193.2 del reglamento Penitenciario establece que cuando el penado sufra dos o más condenas de  privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación  de la libertad condicional". De este precepto podría considerarse que una vez iniciado el cumplimiento de la  condena inicial de varias a cumplir sucesivamente se inicia el cumplimiento de todas las condenas. Pero, ante  esto cabe argumentar lo siguiente. ­ Este precepto es reglamentario y no puede contradecir a una ley Orgánica (principio de jerarquía  normativa). ­Se trata de una ficción jurídica a efectos de concesión de libertad condicional o de la 1/4 parte para  los   permisos.   Pero   ambas   instituciones   jurídicas   no   son   derechos   subjetivos,   por   lo   que   su   concesión  dependerá de la Administración penitenciaria y en último extremo del Juez de Vigilancia Penitenciaria.  ­Las   condenas   no   pierden   su   autonomía.   Inician   su   cumplimiento   el   día   en   que   establece   la  liquidación de condena. De hecho, en no pocas ocasiones, los Juzgados y Tribunales sentenciadores han dado  por licenciadas condenas a propuesta de los centros penitenciarios a pesar de que el condenado se encontraba  en prisión cumpliendo otra condena creando una situación muy perjudicial para los cómputos de la 1/4 parte  para los permisos o 3/4 para la libertad condicional. Por eso, si se mantiene el argumento de pérdida de  autonomía desde el inicio de la primera condena no cabe licenciamiento definitivo de las anteriores y los que  estén hechos deberán revocarse.

h. La prescripción de la pena tiene naturaleza sustantiva. Se identifica con la extinción por el transcurso del  tiempo del derecho del Estado a hacer ejecutar la pena impuesta. Se trata de impedir el ejercicio del poder  punitivo una vez transcurridos unos plazos sin haberse cumplido la sanción. Estos argumentos obedecen a  varios criterios. Los dos más importantes son la prevención general y la especial. Respecto de la primera el  paso del tiempo produce una pérdida de "memoria colectiva" respecto del delito cometido; por este motivo, y  a modo de ejemplo, los delitos contra la humanidad no prescriben nunca porque aunque transcurra el tiempo  la memoria de los pueblos siempre estará presente ante delitos de este tipo. De ahí que, transcurridos los  plazos señalados en la ley para la prescripción desde la firmeza de la sentencia la memoria colectiva se  entiende que abandona el desvalor de la conducta juzgada pero no ejecutada. Por   otro   lado,   el   paso   del   tiempo   genera   la   imposibilidad   de   que   la   pena   cumpla   sus   fines   de  reeducación y reinserción social (art.25.2). La posible eficacia para que las penas de prisión puedan tener una  eficacia recuperadora, entre otros condicionantes sociales, personales y terapéuticos, pasa por la posibilidad  de que el infractor asuma la responsabilidad por la conducta delictiva cometida (Exposición de motivos de la  LOGP:  el   objetivo   de   la   administración   penitenciaria   respecto   del   preso   es   que   este   asuma   la   responsabilización   de   su   conducta).   Esta   responsabilización   exige   que   la   pena   impuesta   por   un   delito  determinado se cumpla en el plazo de tiempo más cercano a la conducta infractora que ha sido desvalorada  por la condena penal. De lo contrario, el reproche penal por la conducta, al estar distanciada ampliamente del  juicio penal, y más del hecho cometido, impide que el infractor vincule positivamente el reproche con la  conducta delictiva de forma responsabilizadora, pues siempre será vivida como un límite desproporcionado y  descontextualizado de su realidad vital.  Si bien se podría alegar en el caso de cumplimiento sucesivo que cuando se inicia el cumplimiento  de la primera condena (art. 75 CP) ya se está cumpliendo las penas posteriores, hay que hacer hincapié que la  responsabilidad/responsabilización   por   las   conductas   humanas/infractoras   se   deben   concretar  individualizadamente para cada hecho cometido. Cada delito conlleva la responsabilización del mismo y no  de otro. No se puede alegar que el cumplimiento previo de una pena por otro delito ya permite la asunción de  la   responsabilización   de   otra   conducta   cuya   pena   se   cumplirá   dentro   de   un   plazo   más   largo   de   los  establecidos por ley, que ya son suficientemente amplios en función de la gravedad del delito. Por último, el tema del que venimos hablando supone la ampliación del derecho a un juicio sin  dilaciones indebidas. Es un derecho no sólo que el acusado sea Juzgado en un plazo breve de tiempo, sino  que además, la condena se ejecute, igualmente a la mayor brevedad posible. La esencia de la prescripción de la pena según la jurisprudencia del TS se concreta en la sentencia  604/93 según los siguientes términos: "transcurrido un plazo razonable desde la comisión del delito la pena  ya no es precisa para la pervivencia del orden jurídico, ya no cumple sus finalidades de prevención, además   de ser entonces contradictoria con la readaptación social del delincuente". Un similar argumento se expresa   en la STS  1031/1996 de 9 de diciembre: "resulta  altamente contradictorio imponer una castigo cuando los   fines humanitarios, reparadores y socializadores de la más alta significación, son ya incumplibles dado el   transcurso de tiempo transcurrido". i. Se hace de peor condición a la persona que ha eludido la acción de la justicia y está esperando en "busca y  captura" que pase el tiempo de prescripción, que quien está cumpliendo una condena y por tanto sometido al  ordenamiento jurídico. En el primer caso, pasados cinco años desde la sentencia firme de una condena de dos  años y seis meses, ésta estará prescrita, y en cambio, quien se encuentra en prisión cumpliendo una condena  previa, cuando inicie el cumplimiento de la de dos años y seis meses no prescribirá. Por tanto.,existe una vacío legal en el tema estudiado que en escrupuloso respeto al principio de  legalidad debería entenderse que el cumplimiento de una pena no interrumpe el plazo de suspensión. De ahí  que se puede solicitar a los Juzgados y Tribunales sentenciadores la prescripción de las penas cuando desde  la sentencia firme hayan transcurrido los plazos legalmente establecidos. A estos efectos, quienes pueden ser  más beneficiados son las personas con condenas de hasta tres años. Para iniciar los trámites la persona presa  debe solicitar, por medio de un escrito, al Ministerio de Justicia una hoja histórico penal para ver la fecha de  la firmeza de las sentencias (en estas hojas aparecen). Además deberá solicitar a la oficina de régimen del  centro penitenciario las fechas de inicio y licenciamiento definitivo de las condenas de prisión que se estén  cumpliendo de forma sucesiva. Hay que hacer una sencilla operación matemática para ver si han transcurrido  los plazos de prescripción desde la fecha en que la sentencia quedó firme hasta el momento en que vaya a 

iniciarse   la   ejecución   de   la   pena.   Si   han   transcurrido   hay   que   hacer   un   escrito   al   Juzgado   o   Tribunal  sentenciador solicitando la prescripción de esa pena. En sede del Poder ejecutivo Mecanismo penal del indulto parcial por el tiempo que supere por el exceso de condena que supere lo  20,25 o 30 años (modelo 70.b). Esta solución queda en manos del Poder ejecutivo. Esta solicitud podría  realizarla el propio penado o en aplicación del art. 206 RP, la iniciativa de la petición de indulto parcial la  podría tomar la Junta de Tratamiento, previa propuesta del Equipo técnico. Si bien esta segunda posibilidad  exige la participación en actividades de reeducación, reinserción social y buena conducta) 35. Conveniencia de  lege ferenda de tramitación unitaria, bastando propuesta de indulto del Juzgado de vigilancia penitenciaria.  En la actualidad estos trámites son de una gran burocracia que dilata temporalmente una eventual solución  ­si hay 60 Tribunales sentenciadores, el impulso del   JVP activa una tramitación que debe ser informada  Juzgado por Juzgado­. Esta solución se adoptó por Decreto de Indulto de 11 de octubre de 1961: "a los condenados a penas  privativas de libertad por hechos realizados con anterioridad al 1 de octubre de 1961, que hayan cumplido, o  cuando cumplan, en ambos casos ininterrumpidamente, veinte años de reclusión efectiva, incluida la prisión  provisional y sin el cómputo de beneficios penitenciarios, se les concede indulto total del período que exceda  de dicha suma, tanto si se trata de una o varias condenas y cualquiera que sea la jurisdicción que las hubiera  impuesto". En el mismo sentido los Decretos de 24 de junio 63, 1 de abril de 1964, 27 de julio de 1965.  En sede penitenciaria a. Diseño de una planificación individualizada de tratamiento con objetivos y medios, en los que se  temporalice la concesión de permisos y la progresión a régimen abierto y libertad condicional. Especial  atención a la aplicación del art. 100 y 117 RP  Es muy importante que la persona presa pueda tener despejado el horizonte penitenciario respecto a  la posibilidades de su excarcelación, así como de los medios para conseguirla. Esta certidumbre genera  seguridad y por tanto motivación para un trabajo personal. Lo contrario, la incertidumbre es negativa  en   tanto   que   genera   tanta   inseguridad   que   algunas   personas   presas   continuaran   absolutamente  insertos en la dinámica destructiva de la vida en prisión (drogas, trapicheos, etc...), hecho que facilita la  aparición de nuevos delitos relacionados con el contexto sociológico de la prisión. Decimos horizonte penitenciario, que no penal, porque éste puede extenderse a más de cincuenta  años. Pero el penitenciario podría despejarse poniendo como límite máximo 20 años de cumplimiento, a sus  3/4 partes concesión de la libertad condicional, y con anterioridad régimen abierto y permisos. Si la persona  presa es capaz   de ver este planteamiento de futuro y la administración facilita los medios para trabajar y  superar los conflictos, la salida es posible.  En este diseño y aplicación de un programa de tratamiento concreto nos parece de suma importancia  (profundización en el sistema educativo, incorporación a talleres productivos o de formación profesional y  obtención   de   medios   económicos)   así   como   la   inclusión   progresiva   en   un   programa   de   permisos   y   de  excarcelaciones temporales para la motivación de la persona presa y su preparación para la vida en libertad.  Sería importante la aplicación del art. 117 RP (aplicación a clasificados en segundo grado con perfil de baja  peligrosidad social y que no presente riesgos de quebrantamiento  la posibilidad de salir a centros de atención  especializada   para realizar programas concretos necesarios para su reeducación y reinserción social) así  como de un régimen de vida en el que se pudiesen introducir algunas normas del régimen abierto haciendo  uso, para ello, del art. 100 RP que permite Art. 100. RP. Flexibilización de la aplicación de los distintos  regímenes de vida de los diferentes grados de tratamiento permitiendo que a propuesta del equipo Técnico, la  Junta de Tratamiento pueda adoptar respecto de cada persona presa un modelo de ejecución en el que puedan  35

Esta posibilidad viene reflejada en la STS. 35/2000 DE 23 DE ENERO).

combinarse   aspectos   característicos   de   cada   unos   de   los   mencionados   grados,   siempre   y   cuando   dicha  medida se fundamente en un programa específico de tratamiento que de otra forma no pueda ser ejecutado.  Sería conveniente, además, la potenciación de las comunicaciones orales y especiales.   Por otro lado, será necesaria la aplicación del régimen abierto en cuanto fuese posible, bien porque  las variables que intervinieron en la conducta delictiva ya estén superadas (p. ej. La toxicomanía), o porque  dicha problemática puede ser tratada de modo más eficaz fuera del marco penitenciario (p.ej. La misma  drogodependencia tratada en programas terapéuticos de la red pública general ). De la misma manera, para  las   personas   que   no   presenten   estos   problemas,   se   haría   necesario   trabajar   la   vuelta   a   la   libertad   con  formación profesional y con la dotación en el exterior de los medios materiales para poder vivir sin delinquir.  Ello fundamentalmente por  dos razones.  Las peculiaridades de la vida en prisión pueden provocar que en  cualquier momento, una persona, por "muy bien que lo lleve", pueda incurrir en una conducta delictiva o ser  sancionada disciplinariamente. El contexto complejo  en el que se desarrolla la vida en prisión lo constituye  espacio criminógeno de primer orden.  Por ello, cuanto antes,  siempre que sea posible, es recomendable la  excarcelación (siempre, como paso previo, está indicado  el destino a un módulo "no conflictivo"). Por otra  parte, como tesis contraria mantenida desde "lo institucional", se podría plantear la necesidad de un tiempo  de retribución para que la persona presa asumiese la responsabilidad por los hechos delictivos que de forma  reiterada ha cometido. A este respecto debemos decir que, si han transcurrido varios años de cumplimiento  carcelario,   el   contenido   retributivo   ya   está   cumplido;   además,   el   tercer   grado,   en   cualquiera   de   sus  modalidades,  atiende de forma más eficaz a la prevención general y especial como fines de la pena, y sin  olvidar que incluso el período de  libertad condicional es tiempo de cumplimiento estricto de la pena por el  seguimiento y control que supone y la posibilidad de aplicar las reglas de conducta  prevista en la legislación  penal.  Para   ello   es   muy   importante   que   la   persona   penada   pida   una   entrevista   con   el   subdirector   de  tratamiento y le exponga la voluntad de someterse  a un programa de este tipo. b. Sistema de concesión de permisos integrados dentro de una planificación individualizada.  La concesión de permisos de salida es clave para motivar a la persona a que el cambie de actitud o  trabaje determinados problemas que influyeron directamente en la conducta delictiva. Por otro lado es el  aspecto constatable y objetivable por el preso de que la salida es posible. Pero, la experiencia nos dice que a  partir   del   tercer   permiso   debe   concederse   el   régimen   abierto   con   las   medidas   de   control   y   tratamiento  necesarias. Lo contrario puede suponer una involución, y nuevos conflictos. c. Concesión del régimen abierto en cualquiera de sus modalidades. Se establece la necesidad de establecer regímenes de vida en régimen abierto a fin de preparar la vida  en libertad mediante la confianza depositada en el desempeño de destinos, facilitación de recursos internos y  externos que le permitan la estabilidad social y laboral con la elaboración de programas de búsqueda de  empleo estable.

2) ABONO DE PRISIÓN PREVENTIVA

1. ¿Se puede abonar el tiempo pasado en prisión preventiva sufrida en una causa por la que posteriormente se es absuelto, a otra causa que se está cumpliendo? Sí. Hay que solicitarlo cuando una persona ha estado en prisión preventiva y luego le han absuelto o le han  condenado a menos tiempo del que pasó en prisión. Hay que pedir que ese tiempo lo abonen a una condena  que   se   esté   cumpliendo  cuyos   hechos   se   hayan   cometido   en   fecha   anterior   a  la   sentencia   absolutoria   – notificación   de   la   misma   y   posterior   firmeza   (porque   el   fiscal   o   la   acusación   pueden   recurrir   y   en  consecuencia la sentencia puede revocarse)–. Esta petición hay que realizarla ante el Juez de Vigilancia  Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el Centro penitenciario en que se encuentre el penado.  La razón última de que se limite a hechos anteriores a la fecha de la sentencia absolutoria de la causa por la  que   una   persona   estuvo   preso   preventivo   se   concreta   en   la   teoría   del   «cheque   en   blanco»   cuya   última  justificación alude a cuestiones de política criminal –prevención general–. Quiere esto decir que si a una  persona le absuelven y estuvo preventivo 1 año, puede disponer de este tiempo en el futuro y cometer delitos  cuya pena no sobrepase 1 año pues sabe que no ingresaría en prisión.  Por ello, el legislador establece un límite. En nuestra opinión, es el del conocimiento –notificación– de la  sentencia absolutoria, porque hasta este ese día el reo no sabe si el tiempo que estuvo preventivo es abonable  a otras causas o no, porque hasta esa fecha desconoce si le van a condenar o absolver. Este mismo criterio es  mantenido reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 3 de diciembre de 1990, 15 de  enero de 1991, 26 de abril de 1994) imponiendo como requisito la existencia de un paralelismo o coetaneidad 

en la tramitación de ambas causas; es decir que no haya adquirido firmeza ninguna de las mismas. Por el contrario, el Código Penal de 1995 señala que es abonable a causas que tengan por objeto hechos  anteriores   al   ingreso  en  prisión.   Este   criterio   es   restrictivo   y   contradice   injustificadamente   el  espíritu   o  finalidad que subyace en el abono de prisión preventiva a otras causas, así como la reiterada jurisprudencia  del Tribunal Supremo. Que los hechos sean anteriores al ingreso en prisión –preventiva, se supone– que  posteriormente   se   quiere   abonar   no   tiene   ninguna   justificación,   porque   como   señalé   anteriormente   el  momento importante a partir del cual se pone en peligro la prevención general es el conocimiento por parte  del penado del fallo de la sentencia de la causa por la que sufrió prisión preventiva. Ejemplo: Luisa ingresa  en prisión preventiva (causa 3/86) en 2 de enero de 1986. El 2 de septiembre decretan su libertad provisional.  El 2 de octubre vuelve a ser detenida y puesta en libertad provisional (causa 112/86). El juicio de la causa  3/86 es el 2 de diciembre, la sentencia es absolutoria y por tanto los 9 meses que estuvo en prisión preventiva  son abonables. Según el Código Penal de 1995, a causas que tenga por objeto hechos anteriores al ingreso en  prisión –antes del 2 de enero de 1986–; pero a nuestro entender, debería ser a hechos que se cometan hasta la  notificación (conocimiento real) de la sentencia absolutoria. Porque es a partir de este momento cuando  puede delinquir gratuitamente.  Quien se encuentre en esta situación debe solicitar el abono de preventiva aduciendo los motivos expuestos  acudiendo   a   una   interpretación   histórica   y   teleológica   del   precepto   penal.   Por   un   lado,   respecto   de   la  interpretación histórica, si bien no existe ninguna figura legal del abono de prisión preventiva a otras causas  si   podemos   acudir   a   la   jurisprudencia   del   Tribunal   Supremo   que   suplió   este   vacío   legislativo.   La  jurisprudencia es clara y determinante toda vez que permite el abono de prisión preventiva a causas de  tramitación paralela, lo que supone en su extensión que se puede aplicar hasta que finalice la tramitación – firmeza–. Respecto de la interpretación teleológica, admisible y considerada de enorme importancia por la doctrina  penal, hay que señalar que este método interpretativo pretende indagar la finalidad de la norma, para que ésta  no quede vacía de toda lógica, así como la necesidad de interpretar la ley de una manera dinámica para  adaptar ésta a las necesidades y concepciones del presente (art. 3.1 CC). Los objetivos, valoraciones y límites  de política criminal que el código ha plasmado en sus preceptos con su tenor literal, no sólo se desprende de  éste, sino de su puesta en relación con los principios y límites del Derecho penal en el marco de un Estado de  Derecho. A este respecto, hay que señalar que en nuestra actual configuración política, la búsqueda de la justicia y la  equidad son valores superiores del ordenamiento jurídico. Lo que se pretende imponer con el abono de  prisión preventiva  a  otras  causas  es  la  consecución  de  la  equidad  y  de  la  justicia  (fue  lo  que  movió  al  legislador a completar el vacío legal en esta materia)... y evitar, con la implantación de algún requisito que  sirva como límite que esta figura suponga la creación de situaciones impunes, como sería la comisión de  delitos   a   sabiendas   que   existe   un   tiempo   determinado   de   pena   gratuito.   Pues   bien,   esta   interpretación  teleológica nos lleva a considerar la necesidad de señalar que para salvar la misma en toda su extensión – búsqueda de la equidad y justicia de quien estuvo privado de libertad y luego fue absuelto o condenado a  pena inferior– es necesario que el momento de comisión del delito al que se le puede abonar no sea la  anterioridad al ingreso en prisión preventiva, sino la firmeza de la sentencia absolutoria, pues es en este  momento cuando el reo puede disponer de un determinado tiempo para utilizarlo impunemente. Por último, vamos a hacer una reflexión respecto de la interpretación  pro reo. Este principio –en caso de  duda en favor del reo– es en su origen y en sentido estricto un principio de derecho procesal penal relativo a  la   prueba   y   no   un   principio  de   interpretación   de   normas   penales   sustantivas.   Sin   embargo,   parte   de   la  doctrina penal –LUZÓN CUESTA– y la jurisprudencia conciben este principio general de interpretación de las  leyes penales en el sentido de que si es dudoso el tenor y el sentido de una disposición general, habría que  optar siempre por la interpretación restrictiva de la responsabilidad criminal y, por tanto, asumir la más  favorable al reo. Se trataría de una vertiente material del principio procesal in dubio pro reo que en materia  interpretativa tiene sentido in dubio pro libertate para mantener lo más amplio posible el ámbito de libertad  del inculpado, en virtud de la máxima  odiosa sunt restringenda, favorabilia sunt amplianda  –las normas  desfavorables   –odiosas–   deben   restringirse   (en   su   aplicación),   las   favorables   deben   ampliarse.   En   este  sentido,   la   interpretación   que   venimos   haciendo   –la   del   momento   de   la   notificación   de   la   sentencia  absolutoria de la causa como límite para poder aplicar un abono de prisión preventiva–, es sin duda más  favorable al reo (modelo número 71). En  caso  de  que no se  pueda  abonar  el  tiempo  de  prisión  preventiva  a  otra  causa  hay  que  solicitar  una  indemnización al Ministerio de Justicia por anormal funcionamiento de la administración de Justicia (modelo  número 99). 

3) SOLICITUD DE PRUEBA DE TOXICOMANÍA

1. ¿Cuándo y para qué hay que pedir una prueba de toxicomanía? En el caso de que una persona esté en situación de prisión preventiva o libertad provisional por la presunta comisión

de   un   delito,   y   éste   haya   sido   cometido   por   la   adicción   a   sustancias   estupefacientes,   es   necesario   que   tal  circunstancia quede acreditada desde los primeros momentos, para que el día de juicio se pueda solicitar al Juez la  aplicación de una atenuante o eximente que permita, bien una disminución de la pena o bien, el cumplimiento  alternativo de la misma en algún Centro de Rehabilitación. A veces, no es improbable que el abogado designado de oficio desconozca tal circunstancia por cualquier  razón, por ello, es necesario que desde la prisión se haga la petición de la práctica de esta diligencia de  prueba (modelo número 72). Si el letrado defensor no acudiese a la prisión hay que ponerlo en conocimiento del Colegio de Abogados. Si  a pesar de escribir varias cartas al letrado, éste no comparece, se puede interponer una denuncia ante la  Comisión de Turno de Oficio o ante la Comisión de Deontología (modelo número 89). En la sede de los Juzgados de algunas ciudades (Madrid) existen servicios de atención e información a  drogodependientes que trabajan en el Juzgado de Guardia (SIAD­SAJIAD). Se encargan de tomar contacto  con los detenidos que tengan problemas de drogas, ofrecerles algunas alternativas si quedasen en libertad, y  realizar informes sobre la situación del detenido para el día del juicio. Pues bien, en este imprescindible  servicio, utilizan una máquina para hacer analíticas de orina. De manera que, es importante, en caso de  detención solicitar una entrevista con los miembros de este servicio de atención, así como una analítica de  orina que acredite la ingesta de sustancias estupefacientes en el momento de la detención. Otra posibilidad, si se ha decretado prisión preventiva, es que a través del Juzgado de Instrucción se solicite a la  prisión el informe médico realizado en el momento del ingreso.

4) SOLICITUD DE LIBERTAD PROVISIONAL 1. ¿Cuándo se puede solicitar la libertad provisional? Después de la detención, el Juez puede decidir, previa solicitud del Ministerio Fiscal o de la acusación y de  en una comparecencia audiencia que se llevará a cabo en las 72 horas posteriores a la puesta del detenido a  disposición judicial, el ingreso en prisión como medida cautelar (artículo 504. bis 2 LECr). Esta medida de  prisión   preventiva   puede   durar   hasta   uno   o   dos   años,   prorrogables   hasta   dos   y   cuatro   respectivamente,  dependiendo de las penas que lleve aparejada el delito. El Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la  prisión   provisional   del   imputado   por   su   arresto   domiciliario   cuando   por   razón   de   enfermedad   el  internamiento entrañe grave peligro para la salud. Este arresto se acordará con la vigilancia que resulte  oportuna; se podrá autorizar la salida del domicilio para la asistencia al tratamiento de su enfermedad (art.  508  LECr.).  Si   alguien  se   encuentra  en esta  situación  tiene  que  hacer  une  escrito   solicitándolo  con   los  informes médicos que acrediten la enfermedad y el grave riesgo de la estancia en la cárcel.  En cualquier momento del procedimiento, se puede pedir la libertad provisional al Juez instructor de la causa (ver  modelo 102).

2. ¿Cuándo se puede acordar la prisión provisional? Es muy importante estudiar estos requisitos porque si no concurre alguno de ellos o el auto de prisión no está  bien fundamentado existen más oportunidades para recurrir o pedir la libertad provisional. La regulación legal de la prisión provisional se ha modificado por LO 13/2003, de 24 de octubre. El Juez o  Tribunal podrá decretarla cuando concurran los siguientes requisitos: H) “Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito  sancionado con pena cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión, o bien con pena  privativa   de   libertad   inferior   si   el   imputado   tuviera   antecedentes   cancelados   ni   susceptibles   de  cancelación,   derivados   de   condena   por   delito   doloso   (Art.   503.1.1º   LECr.).   Si   el   hecho   no   es  constitutivo   de   delito   o   se   cometiera   concurriendo   una   causa   de   justificación   (legítima   defensa,  estado de necesidad u obrando en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de oficio, derecho o  cargo) no se podrá decretar la prisión (art. 502. 4 LECr.)”. I) “Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la  persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión”.  J) “Que mediante la prisión provisional se persiga algunos de los siguientes fines”: ­ “Asegurar la presencia del imputado en el proceso cuando pueda inferirse racionalmente un riesgo  de fuga. Para valorar la existencia de este peligro se atenderá conjuntamente a la naturaleza del hecho, a la  gravedad de la pena que pudiera imponerse al imputado, a la situación familiar, laboral y económica de éste,  así como a la inminencia de la celebración del juicio oral, en particular en aquellos supuestos en los que  procede ancorar el procedimiento para el enjuiciamiento rápido. Procederá acordar por esta causa la prisión  provisional de la persona imputada cuando a la vista de los antecedentes que resulten de las actuaciones,  hubieran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca por cualquier órgano judicial  en los dos años anteriores”. 

­“Evitar   la   ocultación,   alteración   o   destrucción   de   las   fuentes   de   prueba   relevantes   para   el  enjuiciamiento   en   los   casos   en   los   que   exista   un   peligro   fundado   y   concreto.   No   procederá   la   prisión  provisional por esta causa cuando pretenda inferirse dicho peligro únicamente del ejercicio del derecho de  defensa o de falta de colaboración del imputado en el curso de la investigación. Para valorar la existencia de  este peligro se atenderá a la capacidad del imputado para acceder a las fuentes de prueba o para influir sobre  otros imputados, testigos o peritos o quienes pudieran serlo”. ­“Evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando  ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 153 CP”. ­“Para evitar el riesgo de que el imputado cometa otros delitos. Se atenderá a las circunstancias del  hecho, así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer. En este supuesto solamente se podrá  acordar   la   prisión  provisional   si   el   delito  es   doloso,   no   imprudente”.   En   estos   casos,   para   las   personas  drogodependientes es conveniente solicitar la libertad provisional para ingresar en un centro de rehabilitación  para poder contrarestar el argumento de la posible comisión de nuevos delitos. El Juez, legalmente, no puede  condicionar  la  concesión del  levantamiento  de  una  medida   cautelar,   al  ingreso  en   el   centro,   pero   algún  Juzgado lo ha hecho (vid. Auto de Juzgado de Instrucción núm. 1 de Aranjuez de 15 de mayo de 1997) y es  positivo, no sólo porque es una motivación para que la persona inicie un programa de rehabilitación, sino  para que posteriormente en la sentencia pueda quedar reflejada toda la voluntad recuperadora y facilitar la  concesión de una medida alternativa a  la prisión que le permita no abandonar el tratamiento.    Todos estos requisitos deben acreditarse por el Juez o Tribunal que tome la decisión en el auto en el que se  acuerde la prisión provisional. Esta acreditación debe hacerse valorando todos y cada uno de los criterios que  establecen los artículos anteriores. En las sentencias del Tribunal Constitucional 33/1999 de 8.3, 14/2000 de  17.1, 165/2000 de 12.6, 44/1997 se establece la necesidad de motivación de las resoluciones judiciales que  debe ser suficiente y razonada, lo que supone que el órgano judicial deba ponderar la concurrencia de todos  los extremos que justifican la adopción de dicha medida y que esa apreciación no resulte arbitraria, debiendo  entenderse   por   tal   aquella   que   no   resulte   acorde   con   las   pautas   de   normal   razonamiento   lógico   y  especialmente   con   los   fines   que   justifiquen   la   prisión   provisional   (STC   33/1999   de   8.3).   Debe   ser   de  aplicación excepcional, subsidiaria y proporcionada a los fines que la legitiman (STC 128/1995, 33/1999). En   cuanto   a   que   la   resolución  de   la   prisión   provisional   se   adopte   por   modelos   impresos   o   formularios  estereotipados, se desaconseja su utilización por ser potencialmente contraria al derecho a la tutela judicial  efectiva,  pero ello no implica  una  falta  o insuficiencia  de  la  motivación  (SSTC de  184/1988,  125/1989,  74/1990 y ATC 73/1996), pues peticiones idénticas pueden recibir respuesta idénticas sin que la reiteración  en la fundamentación suponga ausencia de ésta, debiendo analizarse el caso concreto para determinar la  respuesta ofrecida. Ello exige que en el auto por el que se acuerde la prisión provisional: - Se expliquen los indicios racionales de la comisión de la acción delictiva. - Los riesgos que se pretenden evitar (objetivos y fines de aplicación de la PP). - Las   alegaciones   para   evidenciar   riesgo   de   fuga   o   obstrucción   a   la   justicia   relativas   a   la   edad,  situación familiar, domicilio, actividad, carencia de antecedentes.  - Una ponderación de las circunstancias concretas concurrentes, objetivas del caso o personales del  imputado. - No sirve aludir genéricamente a “las circunstancias del hecho, la gravedad del mismo, la alarma  social que produce el delito cometido y la pena señalada en la ley para el delito en cuestión” y los  indicios racionales de criminalidad. Por su parte, las sentencias del TC 14/2000, 47/2000 han identificado dos criterios de enjuiciamiento en la  motivación de  la  medida  cautelar: el primero  tomar  en consideración  además  de las  características  y la  gravedad del delito imputado y de la pena, las circunstancias concretas del caso y personales del imputado, y  el segundo introduce una matización al valorar la incidencia del transcurso del tiempo cuando se ha de tomar  la decisión de mantenimiento de la prisión. El paso del tiempo puede modificar estas circunstancias y obliga  a ponderar nuevamente los datos personales y del caso concreto conocidos en momentos posteriores /STC  128/1995, 37/1996 de 11.3, 62/1996 de 16.4).

3. ¿Cuánto tiempo puede una persona estar en prisión preventiva? La prisión preventiva durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos en el  artículo anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción (Art. 504.1 LECr).  Si la prisión provisional se hubiera acordado para asegurar la presencia del imputado en el juicio o para  evitar la comisión de nuevos delitos su duración no podrá exceder de un año si la pena privativa de libertad  que tuviese el delito fuese igual o inferior a tres años; o de dos, si la pena fuese superior a tres años. Estos 

plazos pueden verse incrementados dos años más si la pena fuese superior a tres años, y de seis meses si  fuese   inferior.   Esta   prórroga   tiene   que   hacerse   por   resolución   (auto)   motivada,   cuando   concurriesen  circunstancias que hicieran prever que la causa no podrá ser juzgada en aquellos plazos. Si la prisión fuera acordada para evitar la ocultación, alteración o destrucción de las fuentes de prueba  relevantes, el tiempo de prisión no podrá exceder de seis meses. Ahora bien, si el imputado deja de acudir a la llamada del Tribunal una vez que haya quedado en libertad, y  aunque hayan transcurridos lo plazos máximos, se podrá nuevamente decretar la prisión provisional. Si el  imputado fuese condenado, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena  efectivamente impuesta en la sentencia cuando esta hubiera sido recurrida (art. 505.2 LEcr.). 

5) ALTERNATIVAS A LA PRISIÓN EN EL CÓDIGO PENAL DE 1995 5.1. Medidas de seguridad . 1. ¿En qué casos se puede aplicar una medida de seguridad? Cuando una persona es declarada responsable (no tiene ninguna alteración en las facultades psíquicas – inteligencia, voluntad–) de haber cometido un delito se le impone la pena que esté prevista en el Código  Penal para el delito del que se trate.  En cambio, para las personas que no son declaradas responsables penales porque han cometido el hecho en  unas   circunstancias   que   les   impiden   comprender   que   el   hecho   cometido   es   ilícito   y   no   pueden   actuar  conforme a esa comprensión puede concurrir en ellos alguna de las circunstancias 1ª, 2ª y 3ª del artículo 20  del Código Penal de 1995 (anomalía o alteración psíquica, intoxicación plena de alcohol, drogas... cometer el  hecho bajo los efectos del síndrome de abstinencia, alteración de la percepción de la realidad que altere la  conciencia   de   la   realidad),   se   impone,   no   una   pena,   sino   una   medida   de   seguridad   atendiendo  fundamentalmente a su peligrosidad para cometer delitos.  Por otro lado, cuando no concurren todos los requisitos para la exención total de responsabilidad el Juez  puede aplicar una eximente incompleta (apartado 1º del artículo 21 en relación con los números 1º, 2º, y 3º  del artículo 20); en estos casos se aplica, además de la pena, una medida de seguridad. 

2. ¿Qué tipos de medidas de seguridad existen? Las   medidas   de   seguridad  pueden   ser   privativas   de   libertad   y   no   privativas   de   libertad   –restrictivas   de  libertad y de derechos–. Las medidas privativas de libertad sólo pueden imponerse si la pena es de tal  carácter (art. 95.2, a sensu contrario, y 101 a 104). Las medidas se clasifican en: 1. Privativas de libertad (art. 96.2): a) Internamiento en centro psiquiátrico. b) Internamiento en centro de deshabituación. c) Internamiento en centro educativo especial. 2. No privativas de libertad (art. 96.3):  a) La prohibición de estancia y residencia en determinados lugares b) La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores. c) La privación de licencia o del permiso de armas. d) La inhabilitación profesional. e) La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España.  f) La observación de las demás previstas en el art. 105. 3. Medidas de seguridad del artículo 105:   a) Sumisión a tratamiento externo en centro médico o establecimiento socio­sanitario. b) Obligación de residir en un lugar determinado. c) Prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. En este caso el sujeto quedará obligado a  declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. d) Prohibición de acudir a determinados lugares o visitar establecimientos de bebidas alcohólicas. e) Custodia familiar. El sometimiento a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar  que   se   designe   y  que   acepte   la   custodia,   quien   la   ejercerá   en   relación   con   el   Juez   de   Vigilancia   y   sin  menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. f)   Sometimiento   a   programas   de   tipo   formativo,   cultural,   profesional,   de   educación   sexual   y   otros  similares. 1. Privativas de libertad (art. 96.2): a) Internamiento en centro psiquiátrico. b) Internamiento en centro de deshabituación.

c) Internamiento en centro educativo especial. 2. No privativas de libertad (art. 96.3):  ­La inhabilitación profesional. ­La expulsión del territorio nacional, de extranjeros no residentes legalmente en España.  ­La obligación de residir en lugar determinado. ­La   prohibición   de   residir   en   lugar   o   territorio   que   se   designe.   En   este   caso,   el   sujeto   quedará  obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. ­La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o  de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. ­La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar  que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez o tribunal sentenciador y sin  menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. ­La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores. ­La privación de derecho a la tenencia y porte de armas. ­La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que  determine el juez o tribunal. ­La prohibición de comunicarse con la víctima, o con aquellos de sus familiares u otras personas que  determine el juez o tribunal. ­La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio­sanitario f) Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros similares.

3. ¿Qué medida de seguridad se puede aplicar cuando en la sentencia se aprecia una eximente completa por anomalía o alteración psíquica? El artículo 20.1 CP establece que están exentas de responsabilidad penal las personas que por anomalía o  alteración psíquica no puedan comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (art.  20.1). El trastorno mental transitorio eximirá de pena siempre que no haya sido provocado por el sujeto con el  propósito de cometer el delito o hubiera previsto, o debido prever su comisión.  Para estos supuestos se podrá aplicar, siempre que fuese necesaria –cuando del hecho y de las circunstancias  personales del autor pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro de nuevos delitos (art. 95.2)–,  la medida de internamiento para tratamiento adecuado a su anomalía, o una medida de seguridad no privativa  de libertad del art. 96.3. La peligrosidad para imponer esta medida debe probarse y no presuponerse. El  internamiento no podrá exceder del tiempo que hubiere durado la pena privativa de libertad, si el sujeto  hubiese sido declarado responsable, y a tal efecto, el Juez o Tribunal deberá fijar ese límite máximo en la  sentencia (art. 101.1). La persona sujeta a medida de seguridad no puede abandonar el establecimiento sin  autorización del Juez o Tribunal sentenciador (art. 101.2 y 97).

4. ¿Qué medida de seguridad se puede aplicar cuando en la sentencia se aprecia una eximente completa por intoxicación plena de alcohol o drogas tóxicas? El artículo 20.2 CP establece que estarán exentas de responsabilidad penal las personas que por intoxicación  plena debido al consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u  otras que produzcan efectos análogos, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia a causa de  la dependencia a tales sustancias, estén impedidos para comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a  esa compresión (art. 20.2).  En   estos   casos,   se   prevé   la   medida   de   internamiento   en   centro   de   deshabituación   público   o   privado,  debidamente acreditado u homologado, o cualesquiera otras medidas no privativas de libertad (art. 102.1). El  régimen de vida en el centro de deshabituación puede ser cerrado o en tratamiento ambulatorio, toda vez que  además de la medida de internamiento (hecho que supondría un régimen cerrado), se prevé la aplicación de  cualquiera de las medidas del art. 96.3º entre las que se nombran las del art. 105, y entre éstas la sumisión a  tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio­sanitario. 

5. ¿Qué medida de seguridad se puede aplicar cuando en la sentencia se aprecia una eximente completa por alteración en la percepción desde la infancia? El artículo 20.3 CP de 1995 establece que están exentos de responsabilidad las personas que por sufrir alteraciones  en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, tengan alterada gravemente la conciencia de la realidad.  En este caso, y siempre que fuese necesario, se podrá aplicar una medida de internamiento en centro educativo  especial o cualquier otra medida de seguridad no privativa de libertad (art. 103.1).  Se recoge literalmente el mismo texto introducido por la reforma de la LO 8/1983. Es una eximente apenas  aplicada pero que podía serlo con más frecuencia en los usos forenses. La redacción de 1983, aquí repetida,  modifica la anterior que restringía su aplicación al sordomudo de nacimiento carente de instrucción. Se  incorporó con ocasión de la enmienda 282 presentada por el grupo socialista al apartado 4º del artículo 26  del Proyecto de 1980 que mantenía la regulación tradicional respecto de la sordomudez proponiendo su  aplicación extensiva a quienes por alteraciones en la percepción tengan gravemente alterada la conciencia de  la   realidad,   en   situaciones   como   por   ejemplo   la   ausencia   de   una   adecuada   educación.   Pues   cuando   el  legislador   habla   de   realidad   hace   referencia   a   un   entramado   de   valores,   normas   y   usos   sociales   sólo  perceptibles sin error por quien ha sido correctamente socializado. Así, como defiende  QUINTERO  OLIVARES  cabe aplicarse a personas que proceden de ambientes nocivos con sobrecarga de tensiones emocionales y  conflictos   psicológicos,   penuria   económica   y   falta   de   estímulos   culturales,   ausencia   de   transmisión   de  valores éticos, sociales, etc. La referencia del antiguo Código Penal al internamiento en «centro educativo  especial» refuerza una interpretación en clave de lagunas en el proceso de socialización. El Código Penal de  1995 vuelve a señalar que se les podrá aplicar si fuese necesaria la medida de internamiento en centro  socioeducativo   especial   o   cualquiera   de   las   otras   medidas   del   art.   96.3º   que   incluye   el   sometimiento   a  programas formativos, culturales, laborales; delatando de nuevo el carácter no necesariamente de etiología  orgánica, sino más bien de tipo social y carencial de esta eximente. Muchas personas desde muy pequeñas  han   sido   socializadas   en   entornos   absolutamente   carenciales   y   al   margen   por   completo   de   referencias  normalizadas; en estas situaciones extremas, pero frecuentes, se podría solicitar con informes sociales, y  psicológicos la aplicación de esta eximente.  Naturalmente, si las carencias no llegarán a distorsionar «gravemente» la conciencia de la realidad –esto es, si fuese  de menor intensidad– estaríamos en presencia de un eximente incompleta, debiéndose estar a lo señalado por los  artículos 68 y 104, a efectos de rebajar en uno o dos grados la pena y aplicar en su caso una medida de seguridad.

6. ¿Qué ocurre cuando en la sentencia se aprecia una eximente incompleta del artículo 21.1 del Código Penal?

Para los casos de eximentes incompletas en relación con los supuestos anteriores, el Juez o Tribunal, además  de las penas, podrá aplicar las medidas de seguridad correspondientes. No obstante, sólo se podrá aplicar el  internamiento en el caso de que la pena sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la pena  prevista en el Código Penal para el delito correspondiente (art. 104)(modelo número 74). Para los casos en los que se aprecie en la sentencia una eximente incompleta y, como consecuencia, además  de la pena se imponga una medida de seguridad, el nuevo Código Penal sigue el denominado sistema vicarial  que consiste en evitar que la pena y la medida de seguridad se sumen e incrementen la aflictividad de la  privación de libertad. Con la fórmula adoptada, la pena y la medida no se acumulan, sino que se integran  mutuamente. A estos efectos, el Tribunal ordenará cumplir, en primer lugar, la medida de seguridad. De  manera que, en caso de que se obtengan los efectos de recuperación personal buscados por aplicación de la  medida, la pena quedará posteriormente en suspenso hasta la finalización total de la misma, según el tiempo  de duración establecida en la sentencia (modelo número 75). En este caso, el Juez o Tribunal, puede aplicar  alguna o algunas de las medidas de seguridad que no sea privativa de libertad previstas en el artículo 96.3  CP105 (art. 99 109).  Si con la aplicación de la medida de seguridad no se consiguieran los efectos buscados, o si la ejecución de la  pena no pusiera en peligro los resultados alcanzados por la aplicación de la medida, se aplicará la pena, pero  siempre abonando a ésta el tiempo que la persona estuvo sometido a la medida de seguridad.

7. ¿Se puede aplicar una medida de seguridad de internamiento en un centro de rehabilitación si se aprecia en la sentencia la atenuante de drogodependencia? El Código Penal de 1995 cierra esta posibilidad, pero se puede conseguir y para ello hay que solicitarlo al Juzgado  sentenciador (modelo número 76).. Nos parece muy grave la omisión de la posibilidad de aplicación de las medidas  de seguridad a la atenuante de toxicomanía, posibilidad que venía prevista en el Proyecto de 1994.  Se trata, en nuestra opinión, de un grave retroceso sobre la jurisprudencia que a raíz de la sentencia de 13 de junio 

de 1990 (en la misma línea la de 29 de abril de 1991) autorizaba medidas sustitutorias en caso de apreciarse la  atenuante analógica de toxicomanía.  El Tribunal Supremo ha abierto una puerta para la aplicación esta posibilidad en la sentencia de 14 de abril de  2000. En este texto legal, dice la Sentencia, “el legislador ha dado carta de naturaleza a la jurisprudencia de  esta Sala que señalaba que el adicto a sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud de larga  duración por el hecho de padecerla, ya padece unas graves alteraciones psíquicas “en la medida en que esa  adicción genera una actuación delictiva que se realiza sobre una concreta dinámica comisiva”. Continúa  precisando que “el legislador contempla en este supuesto a la denominada delincuencia funcional en el que la  adicción prolongada y grave lleva a la comisión de hechos delictivos, normalmente contra el patrimonio, con  la   finalidad   de   procurar   medios   con   los   que   satisfacer   las   necesidades   de   la   adicción.   De   alguna   el  presupuesto biológico y el psicológico convergen en la declaración de grave adicción. En este sentido hemos  declarado que  la grave adicción daña y deteriora las facultades psíquicas del sujeto que la padece, se  integra como una alteración psíquica de la personalidad con entidad suficiente para la aplicación de la  atenuación, pues esa grave adicción merecedora de un menor reproche penal y de la aplicación, si procede,  de las medidas que el Código contempla para potenciar la deshabituación, bien como sustitutivos penales,  bien en ejecución de la penalidad impuesta”. En este sentido, la mencionada STS señala que “el legislador  del Código penal de 1995, que contiene una regulación importante del sistema vicarial en la regulación de las  consecuencias   jurídicas   correspondientes   al   hecho   delictivo,  ha   olvidado   contemplar   una   respuesta  específica para el autor de un hecho delictivo bajo la concurrencia de una grave adicción que se integra  en la atenuante del artículo 21, 2 del Código penal. En efecto, los artículos 101 a 104 del Código Penal prevén  específicas medidas de seguridad para adecuar la consecuencia jurídica correspondiente al delito con la  culpabilidad  del   autor,  estableciendo con la  amplitud  necesaria   para   la   multiplicidad   de  situaciones  que  pueden concurrir, un abanico de medidas tendentes a procurar la rehabilitación y reinserción del autor con su  culpabilidad extinguida o reducida. Sin embargo, el Código no lo prevé, específicamente, para la situación de  atenuación derivada de una adicción grave causal al delito cometido. Continúa la mencionada resolución: “la  ausencia   de   una   específica   previsión   normativa   con   relación   a   estimaciones   en   las   que   se   encuentran  personas   cuya   culpabilidad   aparece   reducida   por   una   grave   adicción   respecto   a   las   que   hemos  declarado   tienen   sus   facultades   psíquicas   deterioradas   y   a   las   que   el   tratamiento   rehabilitador  adecuado se presenta, desde los estudios científicos realizados, como la única alternativa posible para  procurar su rehabilitación y reinserción social conforme postula el artículo 25 de la Constitución nos  obliga a interpretar la norma penal desde las finalidades de la pena y desde las disposiciones del  legislador teniendo en cuenta que, como señalamos en la STS 13­6­90, “sería absurdo renunciar a alcanzar  las   finalidades   constitucionales   de   la   pena     a   la   reinserción   y   resocialización   que   la   Ley   penal  específicamente prevé para la situación de menor culpabilidad a causa de la drogadicción”. Este criterio que  los estudios realizados siguen corroborando, deben rellenar la aparente laguna legislativa existente y declarar  que la atenuante de  grave  adicción del  artículo  21,2 del  Código penal puede suponer el presupuesto  de  aplicación de las medidas de seguridad en los términos del artículo 104 del Código penal”  Por ello en un  elogiable intento de adaptar el texto punitivo a la realidad criminógena del drogodependiente establece que  “la posibilidad de aplicar las medidas de seguridad a la atenuante de grave adicción resulta de una  interpretación   lógica   de   las   disposiciones   reguladoras   de   las   medidas   de   seguridad  a   un   supuesto  ontológicamente semejante y, también del artículo 60 del Código penal, que al prever la posibilidad de  sustituir la pena por la asistencia médica y, en su caso, de declarar extinguida o reducida la pena tras la  curación, presenta como presupuestos la existencia en el condenado de una situación duradera de trastorno  mental que le impide conocer el sentido de la pena, presupuestos que en el grave adicto concurren dados los  daños psíquicos que producen la grave adicción y ser el tratamiento de deshabituación la única actividad  sociosanitaria eficaz para alcanzar la recuperación del adicto”. También   existen     Juzgados  y   Tribunales   que   aceptan   el   cumplimiento   aunque   exista   una   atenuante   de  toxicomanía. En este sentido el Auto dictado por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de  diciembre de 1996, autoriza el cumplimiento con la concurrencia de una atenuante de drogodependencia  acreditada en juicio, con base al juego de los arts. 8.1 y 93 CP 1973, y de los convenios internacionales  suscritos por España, en los que se desprende que la concepción moderna de la lucha contra el tráfico de drogas aunque basada en gran parte en la represión del narcotráfico, se fundamenta también en la demanda y, 

en especial, el intento de rehabilitación de los toxicómanos. En este sentido, acreditada la toxicomanía del  condenado se acuerda la aplicación de la medida de seguridad que consiste en el cumplimiento de la pena en  un centro de rehabilitación. Que   no se  permita  el  cumplimiento de  la  pena  de  prisión  en  un  Centro  de  rehabilitación  es  un  indicio  de  discriminación. Cabe preguntarse en razón de qué norma o principio se ha de hacer de mejor derecho a una persona  (cuando concurra una eximente incompleta) frente a otra (cuando no se aprecie la atenuante, o incluso si se aprecia  ésta) cuando todo no depende de la condición, en este caso de la existencia de la enfermedad, sino de cuáles hayan  sido las particulares condiciones físicas en que se encuentra al cometer el delito. Esto es, si resulta que el grado de  adicción es muy elevado, o que por circunstancias puramente accesorias el delito lo comete estando bajo el  síndrome de abstinencia hasta conseguir una eximente incompleta parece razonable al legislador la aplicación de la  medida de seguridad. Sin embargo si el deseo de recuperación se manifiesta antes, cuando la adicción permite una  mejor y más pronta recuperación, o bien si el hecho lo realiza en unas condiciones físicas mejores, porque la  carencia de la dosis de estupefaciente no le acucia tanto, se le habrá de negar la mencionada medida de seguridad.  Es más,  incluso la  LOGP contempla el  deber  de  la administración de facilitar centros, diferentes  de  los  de  cumplimiento ordinario, en donde los penados aquejados de enfermedades puedan recibir el adecuado tratamiento.  Si la administración por las razones que fueren no cumple con su obligación y existe institución privada que puede  realizarla no hay razones ni de justicia ni de legalidad para negarle a quien lo solicita tal posibilidad, porque de otro  modo se estaría condenando al drogodependiente a sufrir consecuencias de una falta de respuesta del Estado que  predica la resocialización del penado cuando luego le condena a no poder conseguir ese objetivo, aun cuando lo  pretenda el condenado añadiendo un plus de aflicción al derecho de que fue privado (Auto del Juzgado de lo penal  núm. 1 de Móstoles de 21 de junio de 1996).  Algunos argumentan negando la posibilidad debido a la larga duración de la pena impuesta. A este respecto,  hay que señalar que la finalidad de reeducación de la pena y el acceso al tratamiento no puede quedar  reservado a quienes tienen que cumplir una pena breve, puesto que de ser así, sería la gravedad del delito la  que impide el acceso a un tratamiento efectivo en orden a la recuperación y no reincidencia posterior en el  delito.  Tal planteamiento choca de manera frontal con el art. 25.2 CE, y reduce el contenido de la pena a mera  retribución (Auto del Juzgado de lo penal núm. de Móstoles de 21 de junio 1996).

8. ¿Se puede permitir que se cumpla en un Centro de rehabilitación una condena cuando no consta la toxicomanía en la sentencia? Sí,   aunque   suele   adoptarse   muy   excepcionalmente.   En   todo   caso   es   necesario   que   se   acredite   la  drogodependencia de una persona, aunque no necesariamente tiene que ser en la sentencia porque puede  ocurrir  que  no existan  pruebas  el  día  del  juicio  de  que  en  el  momento  de  los  hechos  estuviese  bajo  la  influencia de sustancias estupefacientes, todo ello motivado por una deficiente instrucción o una negligente  defensa.  De todas formas es conveniente que se aporten, bien antes de juicio, bien durante el mismo, o en todo caso  después si no pudo ser antes, todos los informes (sociales, psicológicos, médicos, de seguimiento y evolución  en un programa de rehabilitación de estarlo haciendo). Es importantísimo que en el momento del juicio se  encuentre en un Centro de rehabilitación.  En los autos dictados por la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 1 de febrero de 1995, 11 de  enero  de  1995,  26 de  junio de  1996,  16  de  diciembre  de  1996  se  acordó  la  posibilidad  de  acreditación  posterior de la drogodependencia y aplicó la medida de seguridad consistente en el ingreso en el Centro de  rehabilitación   Proyecto   Hombre.   Las   situaciones   en   las   que   una   persona   se   encuentra   en   un   Centro   de  rehabilitación y es condenado, aun sin que conste la toxicomanía en sentencia, supone una ruptura de los  procesos de rehabilitación en marcha y una negación del principio de individualización de la pena frustrando  la vía de la reinserción social y deshabituación de la droga que, como sucede en este caso, se produciría si se  opta por obligar a cumplir la pena en un establecimiento penitenciario a quien con grave esfuerzo y coste del  afectado, familiares e instituciones, realiza su proceso de rehabilitación en un Centro terapéutico (Auto de la  Audiencia provincial de Las Palmas de 27 de junio de 1994, Audiencia Provincial de Madrid 17 de enero de  1991).   Y   es   este   coste   familiar   el   que   nos   lleva   a   plantear   una   posible   vulneración   del   principio   de  personalidad de la pena, en el sentido, de que se tiene que evitar al máximo las repercusiones de la pena en  terceras personas, debiendo hacer recaer sus efectos exclusivamente sobre el autor. Conocemos, desde la  realidad, los efectos que estas situaciones generan en los familiares más directos (madres y padres) de los  presos drogodependientes. Ello supone una extensión de la aflicción de la pena a los mismos cuando de estar  recuperándose de este problema que tanto sufrimiento les ha generado, se ve de nuevo abocado al ingreso en  prisión y al abandono del programa de rehabilitación.  Por otro lado, supone una vulneración del principio de necesidad de la pena, en tanto que la pena más cruel  no es la más grave sino la más inútil. La justificación de la pena su necesidad. La pena nunca es necesaria  respecto de un hecho pasado cuando el condenado ya no es peligroso, salvo para el cumplimiento de los  efectos de prevención general.  Pero para dar respuesta individualizada de los requerimientos de esta prevención general es suficiente cuando 

la especial no es necesaria, o incluso cuando puede lograrse con la aplicación de una medida de seguridad. Las   posibilidades   que   pueden   existir,   siempre   previa   acreditación   de   la   drogadicción,   al   menos   con  posterioridad a la sentencia con todo tipo de informes, y al margen de las posibilidades de suspensión que  veremos posteriormente se corresponden con los siguientes argumentos: a)   Ingreso   en   un   centro   de   rehabilitación   extrapenitenciario   acudiendo   al   art.   182   del   Reglamento  Penitenciario   por   orden   del   Juez   de   lo   penal.   Para   los   drogodependientes,   la   necesidad   de   tratamiento  rehabilitador   es   esencial,   y  la   cárcel   no  tiene   los   medios   necesarios   para   facilitarlo.   A  estos   efectos,   el  Reglamento Penitenciario ha previsto el art. 182 que posibilita la excarcelación a un centro de Rehabilitación  extrapenitenciario. Esta posibilidad, como ya explicamos en el capítulo correspondiente, se hacía efectiva  como forma de cumplir en tercer grado y previa autorización del Centro Penitenciario. Pero, algún Juzgado  de   lo   penal   ha   entendido   que   es   competente   para   ordenar   el   ingreso   en   un   centro   de   Rehabilitación  extrapenitenciario. Para ello se han utilizado los siguientes fundamentos: Parece evidente, como señala el  auto   de   16   de   abril   de   1998,   del   Juzgado   de   lo   penal   núm.   1   de   Móstoles   (Madrid),   «que   si   a   la  Administración Penitenciaria se le reconoce la facultad de decidir dónde cumple un penado que necesita  tratamiento,  con mayor  lógica esa posibilidad  se  ha de reconocer  a quien  dicta la resolución,  al  Juez  o  Tribunal que se encarga de la ejecución de la pena y tiene que velar por el cumplimiento de lo sentenciado».  Sin   embargo,   continua   el   auto,   «esta   autorización   no   puede   servir   de   modo   alguno   para   eludir  responsabilidades... se concede en tanto en cuanto el penado cumpla con las normas del plan de tratamiento o  la continuación en éste». Se concede el cumplimiento exigiendo al centro de rehabilitación correspondiente  un informe mensual de evolución, y bajo la premisa de que en caso de abandonar el tratamiento o no seguir  una evolución positiva por causas imputables al penado se procedería a su ingreso en prisión. b) Suspensión de la condena con base a los principios de reeducación y reinserción social establecidos en  la Constitución (art. 25.1). En este sentido, el auto de 24 de junio de 1997 del Juzgado de lo penal núm. 12 de  Madrid, resuelve autorizando el cumplimiento de una persona con una toxicomanía de larga duración debido  a   que   se   cumplirían   mejor   los   fines   de   rehabilitación   y   subsiguiente   reinserción   social   en   régimen   de  internado en el centro de rehabilitación donde se encontraba. Esta persona estaba condenada en una sentencia  donde no se recogía ninguna circunstancia atenuante. En el mismo sentido el Juzgado de lo penal núm. 2 de  Burgos  en el Auto de 6 de julio de  1995,  autorizó el cumplimiento de una  pena  de 30  días de  arresto  sustitutorio por impago de multa en el Centro Proyecto Hombre, a pesar de que no se apreciaba ni atenuante  ni eximente incompleta de toxicomanía, y sí, en cambio, la reincidencia.  c)   Acreditación   de   la   toxicomanía   con   posterioridad   a   la   sentencia.   Se   abre   la   posibilidad   del  cumplimiento en el Centro de rehabilitación. El Auto del Juzgado de lo penal núm. 1 de Móstoles de 8 de  noviembre de 1996 se autoriza el cumplimiento en un centro de Rehabilitación a pesar de que no constaba en  sentencia   la   drogadicción   (ni   como   atenuante,   ni   como   eximente).   En   este   caso,   la   sentencia   fue   de  conformidad entre la defensa y el Fiscal, lo que motivó, según indica el auto, que no pudiesen aportarse  pruebas   de   su  situación  debido  a  la   creencia   del   penado   de   que   en   todo   caso   le   sería   de   aplicación   la  suspensión de  la  pena  para  ingreso en el Centro de rehabilitación.  El Juez permite  que se  acredite con  posterioridad   la   condición   de   toxicómano   a   través   de   informes   del   Centro   de   Rehabilitación   donde   se  encontraba, estando además en régimen de privación de libertad (fase de comunidad). Se aplica el art. 182  RP en los términos que expusimos en el apartado a) de esta pregunta, haciendo hincapié que si se reconoce a  la   administración   penitenciaria   la   posibilidad   de   conceder   la   excarcelación   por   vía   del   art.   182,   con  comunicación al Juez de Vigilancia penitenciaria, mal se puede negar esta posibilidad a quien por imperativo  constitucional, ha de vigilar el cumplimiento de lo sentenciado. Además, cuando todo ello va a redundar en el  tratamiento y reinserción del penado, y que al mismo tiempo se van a cumplir las otras funciones de la pena:  prevención general y especial. 

9. ¿Qué ocurre si una persona está cumpliendo condena en un Centro de rehabilitación y otra, en la que no consta la toxicomanía, se convierte en ejecutoria y tiene que cumplirse? Para dar solución a esta situación injusta que pone en peligro el proceso de rehabilitación iniciado por una  persona  y que  de  acabar  con  éxito  el  tratamiento  puede  conseguirse  que  los  fines  de  la  pena,  tanto  de  prevención general como especial queden satisfechos, caben varias opciones: a) Refundición de condenas a efectos de unificar las dos existentes y convertirlas en una única condena a  fin de que se extienda la medida de seguridad adoptada en una de ellas a la otra (Auto del Juzgado de lo  Penal núm. 7 de Madrid de 1 de octubre de 1997). Los fundamentos de esta opción son los siguientes: – El marco Constitucional, al que debe quedar sometido tanto la legislación de rango inferior, como  la interpretación judicial en la ejecución de condenas, posibilita interpretaciones analógicas,  pro reo, que  permitan la aplicación de medias reeducativas y de tratamiento efectivo, como es el sometimiento voluntario  a un programa de rehabilitación de drogodependencias. Asimismo, impide toda interpretación restrictiva que  limite el contenido punitivo a los únicos fines de retribución. Circunstancia que ocurriría, si el penado se ve  obligado a abandonar el tratamiento para su ingreso en la cárcel.  No se puede escapar a nadie, que la cárcel lejos de conseguir cualquier tipo de reinserción, ahonda en la 

desestructuración personal; además de que no facilita tratamiento alternativo como al que la persona penada  estaba sometido voluntariamente.  Con base en el fundamento anterior, planteamos que la refundición de condenas del art. 76.1 CP es a efectos  de limitar la condena al triple de la mayor o para que no exceda de 20 años. Su fundamento está en evitar el  exceso de carácter aflictivo de la pena. De la misma manera, y de forma analógica, se puede entender que  para   evitar   el   carácter   exclusivamente   aflictivo   de   la   pena,   y   tendente   a   reensalzar   el   terapéutico,   dos  condenas se puedan refundir convirtiéndose en una única, a los efectos anteriormente mencionados. De la  misma   manera   en   la   Legislación   Penitenciaria   existe   una   disposición   (art.   193   RP)   que   permite   la  acumulación de condenas a efectos de concesión de libertad condicional a las tres cuartas partes del total de  la misma. El fundamento es evitar, conforme a una plan de individualización científica y de unidad de  ejecución, que las penas fuesen cumpliéndose una a una, de manera que a las tres cuartas partes de una, la  persona condenada tuviese que quedar en libertad condicional para cuando terminase de cumplir totalmente  esa condena volviese a reingresar de nuevo y comenzar con la siguiente. Esta solución era tan ilógica que se  optó por un sistema que permitiese que todas las condenas se pudieran refundir y convertir en una única  condena para que existiera un tratamiento individualizado, toda vez que es el eje fundamental del sistema  penitenciario.  Con   análogo   fundamento  planteamos   la   posibilidad   de   refundir   condenas   a   los   efectos   mencionados   de  posibilitar en unidad de ejecución rehabilitadora que no se ingrese en una cárcel cuando previamente se ha  cumplido una condena en un régimen de vida que ha posibilitado la total rehabilitación de una persona.  Además todo ello, sin menoscabo de la responsabilidad penal impuesta en las dos causas. – La ejecución de la pena tiene un principio básico bajo el que se incardina todo el sistema de  ejecución   de   condenas:   la   individualización   científica.   De   manera   que,   si   se   ha   acreditado   a   través   de  informes periciales emitidos por los profesionales (de un centro de rehabilitación, de grupos de seguimiento  que   conozcan   a   la   persona,   de   servicios   sociales,   forenses   del   Juzgado,   etc.)   de   la   conveniencia   de   la  continuidad en un centro de rehabilitación la aplicación individualizada de la misma exige que se continúe  con la misma medida de ejecución. En el auto del Juzgado de lo penal núm. 2 de Móstoles de 12 de mayo de 1997 se resuelve una situación  similar. Autoriza el cumplimiento en un centro de rehabilitación en el que el penado se encontraba por otra  causa penal; y con base al art. 25.2 CE, como eje central de la finalidad de las penas privativas de libertad en  el que la reeducación y la reinserción social pueden quedar notablemente salvaguardadas si se dejaba al  penado  la  posibilidad de  continuar  en el  Centro  de  rehabilitación  en  el  que  se  hallaba  cumpliendo  otra  condena. Aunque no constaba en la sentencia la atenuante, sí constaba en la causa por la que se encontraba  en el centro. – De no permitirse la continuación en el tratamiento puede vulnerarse el principio de personalidad de  la pena, en el sentido,  de que se tiene que evitar al máximo las repercusiones de la pena en terceras personas,  debiendo hacer recaer sus efectos exclusivamente sobre el autor.  – Asimismo, la no continuación en el tratamiento supone una vulneración del principio de necesidad  de la pena, en tanto que, la pena más cruel no es la más grave sino la más inútil. La justificación de la pena  su  necesidad.  La   pena   nunca  es  necesaria  respecto   de   un  hecho  pasado   cuando  el  condenado  ya  no  es  peligroso,   salvo   para   el   cumplimiento   de   los   efectos   de   prevención   general».   Pero,   para   dar   respuesta  individualizada  de  los  requerimientos  de  esta  prevención  general   es   suficiente   cuando   la   especial   no  es  necesaria, o incluso cuando puede lograrse con la aplicación de una medida de seguridad. b) Si el Juez o Tribunal no accede a la petición, las condenas se deben cumplir sucesivamente por orden  de su respectiva gravedad (art. 75 CP); primero se cumple la más extensa y luego la más breve. Esto puede  facilitar la solución en el caso de que la condena que se está cumpliendo en el Centro de rehabilitación sea  mayor que la que se quiere hacer cumplir en la cárcel, pues ésta tiene que esperarse a que termine la primera.  En ese momento, si el tratamiento ha finalizado eficazmente, habría que solicitar un indulto por la segunda y  pedir que se suspendiese el ingreso en prisión hasta la resolución definitiva del mismo; aportando, como se  verá en posteriores apartados, los informes de seguimiento y alta terapéutica, además de nóminas, contrato de  trabajo, informes sociales, etc., para que existan más posibilidades de concesión. Si por el contrario, la mayor es en la que no se aprecia la medida de seguridad, hay que pedir la suspensión  de   la   misma   hasta   que   finalice   el   tratamiento   rehabilitador   que   se   está   siguiendo   en   un   centro,   y  posteriormente solicitar un indulto y la continuidad de la suspensión hasta la definitiva resolución del mismo. No hay ninguna disposición que permita este tipo de suspensión que estamos proclamando, pero tampoco  hay   ninguna   que   lo   prohiba   de   forma   clara   y   taxativa   (donde   no   prohibe   la   ley,   no   puede   prohibir   su  aplicador). Ante esta situación deben primar algunos elementos: reeducación y reinserción social (art. 25.2  CE, individualización de la pena y derecho al tratamiento rehabilitador), pareciendo absurdo la negación de  esta posibilidad cuando el legislador constitucional ha superpuesto estos criterios resocializadores de la pena  por encima de cualquier otro. Además, en la práctica, la ejecución de la condena se ve dilatada de hecho por  trámites burocráticos sin declaración formal de suspensión de la misma, y ¿por qué no se va a dilatar en  mayor espacio de tiempo cuando existen fines y objetivos constitucionales tan evidentes y justos? 

c) Por último, pensemos que se decide el ingreso en la cárcel y, por tanto, la ejecución de la pena en la que  no  se   aprecia   la   medida   de   seguridad.   A   partir   de   ese   momento   el   cumplimiento   de   la   condena   queda  unificado   por   todo   el   régimen   penitenciario,   perdiendo   las   especificaciones   concretas   que   tenga   cada  sentencia   (circunstancias   modificativas,   extensión,   etc.).   Pero,   de   la   misma   manera,   si   una   persona   se  encuentra en una Centro de rehabilitación, todas las condenas que vayan llegando a esa persona (recordemos  el principio de individualización en la ejecución), tienen que irse acomodando a las normas y objetivos  terapéuticos   de   ese   centro.   Y   no   existe   ninguna   disposición   legal   que   expresamente   diga   que   hay   que  abandonar antes el cumplimiento de una medida de seguridad cuyo objetivo tangible es el fin constitucional  de reeducación y reinserción social (art. 25.2 CE), para ingresar en prisión y cumplir la ejecución de una  condena en la que no se ha acreditado la situación real de drogadicción. Podría ser al revés, la cárcel tiene  que ceder en beneficio del tratamiento específico de una medida de seguridad.

10. ¿Cómo y quién aplica una medida de seguridad? Cuando en una sentencia se aprecie una eximente completa o incompleta. Y para algunos Tribunales la  atenuante analógica, la aplicación de la medida de seguridad no es automática ni obligatoria. Es necesario  que se acredite la peligrosidad en la persona condenada, deducida ésta del hecho o de las circunstancias  personales de aquél. Para ello, el Juzgador debe tomar como base los informes médicos, psicológicos o  sociales que «considere convenientes» a fin de acreditar la peligrosidad de la persona que ha cometido un  delito (art. 95.1 CP). El término «convenientes» debería ser interpretado extensivamente, a fin de que se dé  una amplia legitimación a las partes para la petición y posterior admisión de diligencias de prueba que sean  aptas para aportar al Juzgador, tanto durante la fase de instrucción como en la de juicio oral, todas las  circunstancias   sociales,   personales   y   psicológicas   que   hayan   intervenido   en   la   conducta   delictiva   de   la  persona acusada. De esta forma, el proceso penal puede comenzar a tener en cuenta el auténtico protagonista  del sistema punitivo: la persona.  Si no existe peligrosidad no se aplicará una medida de seguridad y quedará libre totalmente.

11. ¿Se pueden modificar las medidas de seguridad? Sí. La competencia para el cese, la suspensión o sustitución de una medida de seguridad la tiene el Juez o Tribunal  sentenciador. Estas situaciones deberán resolverse a través de un juicio contradictorio, que deberá ser iniciado a  instancias   del   Juez   de   Vigilancia   Penitenciaria   (art.   97.1   CP).   Esta   fórmula   legal   que   incorpora   un   juicio  contradictorio   posibilita   que   la   persona   sometida   a   la   medida   de   seguridad   pueda   acudir   con   las   pruebas  documentales, periciales y testificales necesarias para acreditar la situación que se quiere demostrar a fin de  interesar la modificación, suspensión o cese.  El Código Penal ordena que sea el Juez de Vigilancia Penitenciaria, quien formule la propuesta al Tribunal  sentenciador, pero esta competencia es inútil, ineficaz por la dilación de tiempo en su resolución, y porque,  en último extremo, aumenta irracionalmente el trabajo a los Juzgados de Vigilancia, con todo lo que ya  tienen, que es mucho. Para fundamentar cualquiera de estas propuestas, tendrá que apoyarse en informes  emitidos por los facultativos y profesionales que asistan a la persona que cometió el delito, y en su caso, el  resultado de las demás actuaciones que a este fin se ordene (art. 98 CP).  Las posibilidades de modificación de la medida de seguridad impuesta por la sentencia condenatoria a raíz  del delito cometido son: a) Mantener la ejecución de la medida impuesta b) El cese de cualquier medida de seguridad cuando desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.  Cuando la persona haya conseguido finalizar un tratamiento concreto y obtenga el alta terapéutica puede  solicitar el cese de la medida de seguridad. Esto se puede solicitar cuando exista una eximente completa  porque se ha eximido totalmente de responsabilidad criminal (absolución total). c) La sustitución de una medida de seguridad por otra que se considere más adecuada entre las previstas para el  supuesto de que se trate. En caso de que se acordase dicha sustitución y la persona evolucionara desfavorablemente  se dejará sin efecto la misma, volviéndose a aplicar la medida sustituida.  Por ejemplo, en los casos de comisión de delito por adicción a drogas tóxicas. Puede ocurrir que una persona que se  encuentre en un Centro de rehabilitación concreto no se adapte al mismo por las pautas terapéuticas que se siguen.  En ocasiones las personas abandonan por estos motivos un Centro determinado y se ven en la obligación de  reingresar en la cárcel; esto ocurre con determinada frecuencia, porque no todos los programas se adaptan a los  distintos perfiles psicológicos de las personas toxicómanas. Ante esta situación, si la persona reingresa en otro  centro, no se puede considerar que ha existido quebrantamiento de la medida sino una sustitución de una por otra.  Para lo cual hay que solicitar por escrito al Juez sentenciador que concedió la primera medida de seguridad que se  sustituya por otra, en este caso por el ingreso en otro centro. Hay que aportar informes de uno y otro centro. No  existe obstáculo legal para ello.

d) La suspensión de la ejecución de la medida en atención al resultado ya obtenido con su aplicación, por  un plazo no superior al que reste hasta el máximo señalado en la sentencia que lo impuso. Esta suspensión  queda condicionada a que el sujeto no delinca durante el plazo fijado. Si lo hiciera, la suspensión quedaría  sin efecto si nuevamente resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 (art.  97 CP). Cuando la persona haya conseguido finalizar un tratamiento concreto y obtenga el alta terapéutica puede solicitar la  suspensión tanto de la medida de seguridad como del tiempo que quede de pena por cumplir para evitar el ingreso  en   la   cárcel.   Esto   se   debe   hacer   si   en   la   sentencia   condenatoria   se   ha   apreciado   una   eximente   incompleta  (entendemos también una atenuante) y se aplica una medida de seguridad que se cumple antes que la pena, aunque  luego se reste el tiempo cumplido de medida de seguridad al de la pena total para averiguar el tiempo de pena real  que queda (sistema vicarial). El Juez de Vigilancia, a estos efectos, deberá presentar una propuesta de mantenimiento, cese, sustitución o  suspensión de la medida de seguridad privativa de libertad, una vez al año.

12. ¿Qué ocurre con las personas extranjeras sometidas a medidas de seguridad? El Código Penal prevé una posibilidad de sustitución de medida de seguridad en atención al carácter de no  nacional de la persona sometida a una medida de seguridad privativa de libertad. En este caso, cuando la  persona condenada sea extranjera no residente legalmente en España, el Juez o Tribunal puede acordar,  previa audiencia de aquél, la expulsión del territorio nacional como sustitutivo de las medidas de seguridad  privativas de libertad que le sean aplicables. Estas personas no podrán volver a entrar en España durante el  plazo que se señale, sin que este plazo pueda exceder de diez años (art. 108.1 y 2 CP).

13. ¿En qué casos se aplican medidas de seguridad no privativas de libertad? En los casos en los que exista exención de responsabilidad o una disminución de la misma, bien sea como  eximente   completa   o   incompleta,   se   pueden   aplicar   junto   a   las   medidas   de   internamiento   otras   que   no  consistan en privación de libertad. Puede hacerse en la fase de ejecución de la sentencia, bien al principio o  durante la misma (Art. 105 CP). Pero el Juez o Tribunal tiene que razonarlo, valorando los informes emitidos  por   los   facultativos   y   profesionales   encargados   de   asistir   al   sometido   a   la   medida   de   seguridad.   Los  responsables   del   seguimiento   de   esta   medida,   y   que   por   tanto   deben   informar   al   Juez   o   Tribunal  Sentenciador, son el Juez de Vigilancia Penitenciaria, o los servicios correspondientes del Ministerio de  Justicia e Interior. Las medidas a imponer son una o varias de las siguientes (art. 105 CP):   1. Por un tiempo no superior a cinco años: ­La sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio­sanitario ­La obligación de residir en lugar determinado. ­La   prohibición   de   residir   en   lugar   o   territorio   que   se   designe.   En   este   caso,   el   sujeto   quedará  obligado a declarar el domicilio que elija y los cambios que se produzcan. ­La prohibición de acudir a determinados lugares o territorios, espectáculos deportivos o culturales, o  de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas o de juego. ­La custodia familiar. El sometido a esta medida quedará sujeto al cuidado y vigilancia del familiar  que se designe y que acepte la custodia, quien la ejercerá en relación con el Juez o tribunal sentenciador y sin  menoscabo de las actividades escolares o laborales del custodiado. ­ Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, profesional, de educación sexual y otros  similares. ­La prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que  determine el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos. 2.­ Por un tiempo de hasta diez años: ­La privación de derecho a la tenencia y porte de armas. ­La privación del derecho a conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

14. ¿Qué ocurre cuando se quebranta una medida de seguridad? Para estos supuestos se prevé un tratamiento distinto, dependiendo de si la medida de seguridad es privativa  de libertad o no lo es. En caso de que sea una medida de internamiento, la persona deberá reingresar en el  mismo centro del que se hubiese evadido o en otro que sea adecuado al estado en que se encuentre. , sin  perjuicio de deducir testimonio por el quebrantamiento de la medida (art. 100.1 CP). 

En   el   caso   del   quebrantamiento   de   medida   de   seguridad   consistente   en   el   ingreso   en   un   Centro   de  rehabilitación por la concurrencia de una eximente incompleta (también entendemos que una atenuante), el  art. 100.2 CP establece idéntica solución que el art. 101 CP explicado anteriormente. Es decir, si una persona  abandona un Centro de rehabilitación en el que estaba cumpliendo una medida de seguridad puede volver al  mismo o a otro. No es legal el ingreso en prisión si el condenado desea voluntariamente volver a reiniciar su  tratamiento rehabilitador. Si la persona que cometió el delito estuviera sometido a una medida no privativa de libertad, el Juez o  Tribunal podrá acordar la sustitución de la medida quebrantada por la de internamiento si ésta estuviese  prevista para el supuesto del que se trate y si el quebrantamiento demostrase su necesidad (art. 102 CP).  Si se tratase de otras medidas, el Juez o Tribunal podrá acordar la sustitución de la quebrantada por la de  internamiento si ésta estuviese prevista para el supuesto de que se trate y si el quebrantamiento demostrase su  necesidad (art. 100.2 CP) De ahí que el quebrantamiento de una medida no privativa de libertad no exige de forma automática su  sustitución por otra que conlleve la privación de libertad. De esta forma se respeta el proceso de recuperación  personal del condenado que se realizará atendiendo a sus circunstancias personales, psicológicas y sociales. En ambos casos el Juez o Tribunal deducirá testimonio por el quebrantamiento (Art. 100.3 CP).

5.2. Suspensión genérica de la ejecución de las penas privativas de libertad 1. ¿En qué consiste la suspensión de la condena de prisión?

Esta alternativa consiste en dejar en suspenso la ejecución de la condena durante un plazo determinado,  cuando concurran unos requisitos establecidos en la ley, a condición de que la persona no delinca durante el  plazo de suspensión (modelo número 82). A este fin, los Jueces o Tribunales dictan una resolución que debe ser motivada. La concesión o denegación  de la suspensión va a depender fundamentalmente de la peligrosidad criminal de la persona así como de la  existencia de otros procedimientos penales contra éste (art. 80 CP). Este requisito introducido en la última  reforma penal se entiende referido a procedimientos aún no firmes; ello supone la vulneración del principio  de presunción de inocencia, pues al final el imputado puede quedar absuelto. No obstante, del texto de la ley,  que es netamente defensista, se desprende que puede acordarse la suspensión por otros motivos más acordes  con la educación e inserción social del penado (circunstancias personales, laborales, sociales etc.); aunque en  los casos en los que se ha solucionado o está en vías de producirse la solución de conflicto social y personal  que dio lugar al delito, la peligrosidad es nula o muy escasa. Desde esta perspectiva, la peligrosidad criminal,  es un límite mínimo, a partir del cual, la suspensión puede concederse.  La necesidad de motivación de las resoluciones obliga a que durante la fase de instrucción de la causa y en  las   sesiones   del   juicio   oral   se   practique   una   amplia   prueba   respecto   de   las   circunstancias   sociales   y  personales del ciudadano acusado de cometer un delito.  El plazo de suspensión de la ejecución de la condena será de 2 a 5 años para penas de prisión inferiores a dos años y  de 3 meses a 1 año para las penas leves. Este plazo de suspensión será fijado por el Juez, previa audiencia de las  partes, atendiendo a las circunstancias personales del autor, a las características del hecho y la duración de la pena.  La suspensión de la ejecución de la pena no es extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito. De  esta manera se asegura a la víctima la reparación/indemnización por el daño sufrido.

2. ¿Qué requisitos se exigen para la concesión de la suspensión? Para que se pueda suspender la ejecución de la condena son necesarios los siguientes requisitos: a) Que la persona condenada haya delinquido por primera vez. A tales efectos no se tendrán en  cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes, ni los antecedentes cancelados o que debieran serlo  conforme al artículo 136 CP. La nueva redacción amplía el margen de posibilidad de concesión para los  delitos imprudentes respecto de la anterior regulación que excluía la aplicación de la suspensión por delitos  imprudentes a partir de la primera condena. Además, queda patente la voluntad del legislador de evitar que un error o demora en el proceso de cancelación de  antecedentes penales pudiese perjudicar al condenado.  Se exige que se haya cometido delito (delinquido), de  manera que si se ha sido condenado por falta, este requisito se cumple. Además, la comisión de delito exige  sentencia firme. Dicho de otra manera, es posible la concesión de varias suspensiones de condena, siempre  que en el momento de comisión de los hechos cuya condena se va a suspender, no existan sentencias firmes,  con   condenas   no   canceladas.   A   efectos   prácticos   es   importante   examinar   la   hoja   histórico   penal   para  concretar la existencia de antecedentes anteriores no cancelados. Por ello, al concesión de una suspensión de  condena es compatible con la existencia de otros procedimiento penales en curso, claro está, sin que exista  sentencia firme. No obstante la nueva reforma establece como criterio de valoración para no conceder la  suspensión la existencia de otros procedimientos, circunstancia que reduce la posibilidad de aplicación de la  suspensión a los efectos que estamos analizando.. b) Que la pena impuesta, o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a dos años de 

privación de libertad sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de multa. En una interpretación “pro reo” de  la redacción se desprende la posibilidad de suspensión cuando existan varias condenas impuestas en diversos  procesos siempre que no superen los dos años y concurran los requisitos de conexidad del art. 17 de la LECr, es  decir, cuando los hechos pudiesen haberse enjuiciado en un solo proceso. Lo contrario sería atentar al principio de  igualdad, toda vez que por la aleatoriedad de las normas de reparto penal, una persona no debería verse privado de  unos beneficios que en otras circunstancias –en las que las causas hubieren sido repartidas a un mismo Juzgado– se  le hubiesen podido conceder.  c) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles, salvo que el Juez o Tribunal sentenciador,  después de oír a los interesados y al Ministerio Fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el  condenado haga frente a las mismas.  Nuevamente el pago de la responsabilidad social es muy importante. No sólo por reparar el daño a la víctima,  cuestión que es de justicia, sino para que se aprecie la atenuante de reparación del daño y la consiguiente  atenuación de la pena; en este momento se hace imprescindible para que el Juez conceda la suspensión; pero  posteriormente para el acceso al régimen abierto. No es fácil la investigación de los bienes para la ejecución  de la multa por vía de apremio, o la declaración de insolvencia cuando el condenado carezca de tales bienes.  Pero en todo caso, la actitud positiva de reparar el daño aporta al Juez elementos positivos para suspender la  condena. Si no se puede pagar no se debería denegar la suspensión pues ello equivaldrá a igualar la falta de  bienes a la peligrosidad.

3. ¿Cuál es el procedimiento de concesión? Una vez que la sentencia ha sido declarada firme y tras quedar acreditados los requisitos establecidos en el  artículo anterior, el Juez sentenciador, a la mayor urgencia debe pronunciarse sobre la concesión o no de la  suspensión. Mientras que el Juez resuelve, la condena no se comunicará al Registro Central de Penados y  Rebeldes. Si se acordara la suspensión de la ejecución de la condena, la inscripción de la pena suspendida se  llevará a cabo en una sección especial, separada y reservada de dicho registro, a la que sólo podrán pedir  antecedentes los Jueces y Tribunales. Las peticiones de libertad tienen que resolverse motivadamente, es  decir, con la ponderación de las razones que llevan a tomar una decisión positiva o negativa toda vez que en  este tipo de materias, tal y como viene declarando el Tribunal Constitucional, porque queda afectado el valor  superior de la libertad del art. 17 CE (STC 8/2001, de 5 de enero, 25/2000 de 31 de enero y STC 110/2003, de  16 de junio. A juicio del Alto Tribunal “La suspensión de condena y la libertad condicional son instituciones  que se enmarcan en el ámbito de la ejecución de la pena  por lo que tienen como presupuesto la existencia de  una sentencia firme condenatoria como título legítimo de la restricción de la libertad del condenado. De  manera que las resoluciones que deniegan la suspensión de la ejecución de la condena, si bien no constituyen  decisiones sobre la restricción de libertad en sentido estricto, afectan al valor libertad en cuanto modalizan la  forma en que la ejecución de la restricción de libertad se llevará a cabo”. En definitiva, una resolución que  deniegue un beneficio como el que nos ocupa en este recurso debe exteriorizar la ponderación de los bienes y  derechos en conflicto. Una resolución fundada en derecho requiere que el fundamento de la decisión no sólo  constituya   la   aplicación   no   arbitraria   de   las   normas   adecuadas   al   caso,   sino   la   exteriorización   de   la  ponderación , de conformidad con los fines de la institución, de los bienes y derechos en conflicto (STC  25/2000, de 31 de enero), lo que a su vez requiere   recordar que la afección de este valor libertad exige  “motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de este valor  superior” (SSTC 79/1998, de 1 de abril, 25/2000, de 31 de enero). 

4. ¿Se puede recurrir la denegación de la suspensión de la condena? Desaparecidas las particularidades y debiendo resolverse sobre la condena condicional una vez que la sentencia  ha sido declarada firme (art. 82 del nuevo Código Penal), las resoluciones sobre esta materia estarán sometidas al  régimen general del recursos contra autos. Se ha suprimido la posibilidad de casación que existía en algún  supuesto en la legislación previgente36. 36

Han negado expresamente la posibilidad de casación bajo la vigencia del nuevo Código Penal las sentencias de la Sala 2ª 578/1998, de 27   de abril, 1200/2000, de 5 de julio, 1597/2000, de 16 de octubre y 56/2001, de 26 de enero, así como el auto de 19 de febrero de 1998.  También aparece estudiado el tema con detenimiento llegándose a igual conclusión en la sentencia de 26 de enero de 1998 de la Sala 5ª del  Tribunal Supremo. Vid. PORTERO GARCIA, Aspectos procesales de los sustitutivos penales en "Estudios del MInisterio Fiscal", II, 1997.   

Existen varias posiciones doctrinales. La mayoritaria señala que no es posible. Pero existen fundamentos  suficientes para entender que es posible recurrir la denegación de los beneficios de la suspensión de la  condena. Esta posibilidad se abre a partir del auto 821/1995 de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de  Madrid (modelo número 83). Los argumentos que el Magistrado BELTRÁN NÚÑEZ esgrime para la posibilidad de recurso son los siguientes: a) Interpretación gramatical: El artículo 6º de la Ley de 17 de marzo de 1908 se refiere a supuestos de  concesión de beneficio: «la suspensión se acordará»; el recurso se interpondrá ante el Juez «que otorgó» la  condena condicional, frases que en este punto no dejan lugar a dudas. Tal vez el legislador dio por supuesto  que la concesión denegatoria era irrecurrible, pero lo cierto es que expresamente no prohibió los recursos, al  menos la interpretación gramatical no permite afirmar dicha prohibición. b)   La   interpretación   histórica.   Ciertamente   el   artículo   95   del   Código   Penal   establece   el   recurso   de  casación sólo para los supuestos de concesión o denegación cuando esta proceda (o no) por ministerio de la  ley. Pero ello no es un argumento trasladable a la actualidad. Cuando se publica el Código Penal, más aún,  cuando se publica la Ley de 1908, la LECr no había sufrido variaciones sustanciales respecto de su redacción  originaria. El único Tribunal Juzgador en primera y única instancia era la Audiencia Provincial. Contra sus  resoluciones cabía recurso de casación, recurso extraordinario, sólo posible respecto de las sentencias y de  aquellos   autos   en   que   especialmente   se   preveía   por   motivos   legalmente   tasados.   De   no   introducirse  expresamente la posibilidad de recurso de casación en el artículo 95 del Código Penal, ni siquiera en los  supuestos de concesión del beneficio por ministerio de la ley tal recurso sería viable. Esta interpretación no  puede predicarse cuando a través de leyes sucesivas –Ley 3/1967 de 8 de abril, Ley Orgánica 10/1980 de 11  de   noviembre,   Ley   Orgánica   7/1988   de   28   de   diciembre–   se   reforma   con   mudable   fortuna   la   Ley   de  Enjuiciamiento   Criminal.   Se   establece   para   muchos   delitos   su   enjuiciamiento   en   doble   instancia   y   se  introducen con carácter más o menos general los recursos ordinarios, y mucho más informales que el de  casación, de reforma, apelación y queja. Es posible que el legislador al introducir en nuestro sistema la doble  instancia no buscara y aún no previera todos los efectos que le son inherentes pero ello no significa que esos  efectos no hayan de producirse. c) Interpretación sistemática. El título III del libro IV de la LECr en su redacción conforme a la Ley  Orgánica 7/1988 de 28 de diciembre consta de cuatro capítulos de los que el cuarto se refiere a la «ejecución  de sentencias» y el primero, a las «disposiciones generales» que como tales son predicables de todos los  capítulos. En el seno de este primero se ubica el artículo 787 de la Ley que establece que «contra los autos  del Juez de Instrucción y del Juez de los Penal que no estén exceptuados de recurso podrá ejercitarse el de  reforma y, si no fuese estimado el de queja. El de apelación sólo se admitirá en los casos expresamente  señalados en este título». El salto adelante es evidente en cuanto que generaliza la impugnación de los autos  del Juez de lo Penal, también los dictados en ejecución de sentencia, salvo cuando la ley expresamente lo  exceptúa y ya se ha visto que la ley no exceptúa nada en este caso. d) Interpretación acorde con la realidad social. En este punto es inevitable la cita del artículo 3.1 del  Código Civil conforme al cual las «normas se interpretarán según... la realidad social del tiempo en que han  de ser aplicadas y atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas» El concepto de realidad  social es un tanto abstracto pero en lo que ahora afecta puede hablarse: – De   una  realidad carcelaria  (bueno  es  llamar  a  las  cosas  por  su  nombre)  con  establecimientos  atestados,   frecuencia   estadística   de   enfermedades   gravísimas   y   dificultad   de   tratamiento   penitenciario  individualizado. – De una realidad política concreta (o debiera de haberlo) en un Estado social y democrático de  Derecho lo que conlleva desde la proclamación de la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico,  hasta  la  interpretación de  las  normas  favor  actionis  (en  favor del  recurso  en  este  caso),  pasando  por  la  limitación   al   mínimo   de   los   criterios,   y   hasta   el   concepto   mismo   de   discrecionalidad   que,   concebido  estrictamente como opción entre soluciones igualmente justas (en cuanto se opta con criterios no jurídicos  sino de otro orden cual el de oportunidad), esto es entre indiferentes jurídicos, rara vez puede tener sitio en el  Derecho penal y desde luego no lo tiene en el sentido de que, caso por caso, sea igualmente justo cumplir la  pena o gozar de la oportunidad de no cumplirla, o de que quepa el recurso en favor de la prisión pero no en  favor de la libertad. – Una realidad jurídico–cultural, que se plasma en el debilitamiento de la concepción retributiva de  la pena y en el rechazo de las penas cortas privativas de libertad cuyo último exponente es en el Código  Penal. e) Interpretación lógica. En buena parte enlaza con la anterior, en cuanto que pone en tela de juicio que la  concesión o denegación de la condena condicional sea una decisión discrecional ya que no es algo jurídicamente  indiferente,   sin   que   haya   de   acordarse   motivadamente,   atendiendo   a   condiciones   regladas   y   a   conceptos  indeterminados. – El que haya de concederse o denegarse motivadamente, carece de sentido si la motivación, por  estrafalaria, incorrecta, insuficiente o inexistente que sea, no es susceptible de censura alguna, censura que  sólo cabe en virtud de recurso.

– El que haya de atender a conceptos indeterminados –la edad y antecedentes del reo, naturaleza  jurídica del hecho punible y circunstancias de toda clase que concurran en la ejecución–, es incompatible con  que los juicios de valor introducidos al considerar esos conceptos sean, por esencia, irrevisables. – Finalmente, el que haya que atender a condiciones regladas para su concesión –que el reo haya  delinquido por primera vez o esté rehabilitado–, sin computar la primera condena por delito culposo y que se  trate de pena privativa de libertad no superior a un año, torna intolerable la inexistencia de recurso si la  motivación de la resolución denegatoria se funda en una errónea apreciación del incumplimiento de tales  condiciones, por ejemplo, si se piensa que se ha denegado la remisión en virtud de una condena anterior por  falta, o por delito cuya inscripción registral debiera estar cancelada hace dos años.

5. ¿A qué condiciones se somete la suspensión?   La suspensión de la condena se somete a dos condiciones: a.­ Que la persona condenada no cometa otro delito, de hacerlo se revoca la suspensión y el penado tiene que  ingresar en prisión para cumplir la condena.  Cuando se cumple el plazo de suspensión el juzgado solicita una nueva hoja de antecedentes penales para  acreditar la existencia de sentencias firmes durante el tiempo de suspensión. De no existir, la condena se da  por cumplida y se extingue la responsabilidad penal. El problema puede surgir cuando la comisión de un  hecho delictivo se comete durante la suspensión y su enjuiciamiento y, la condena en su caso, se realiza  posterioridad a la finalización del plazo de suspensión. En este caso, pensamos que como el cumplimiento de  la condena extingue la responsabilidad penal no es posible la revocación de la suspensión concedida toda vez  que una vez cumplido el plazo “sin haber delinquido”, (condena firme), se acordará la remisión de la pena;  siendo   ésta   una   causa   de   extinción   de   la   responsabilidad   criminal.   De   lo   que   deducimos   que   una   vez  extinguida   la   responsabilidad   penal   por   remisión   definitiva   de   la   pena,   si   se   condena   por   los   hechos  cometidos durante la suspensión pero enjuiciados y firmes con posterioridad, la pena remitida no puede  volver a tener efectos ni, por tanto, ser revocada la suspensión de la condena.   b. Que se cumpla unas normas de conducta determinadas: ­ Prohibición de acudir a determinados lugares. ­ Prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares u otras persona que determine  el Juez o Tribunal o de comunicarse con ellos. ­ Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez. ­  Comparecer   personalmente   ante   el   Juez,   o   servicio   de   la   administración   que   éste   señale,   para  informar de sus actividades y justificarlas. ­   Participación   en  programas   formativos,   laborales,   culturales,   de   educación   vial,   sexual   u   otros  similares.  ­ Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime convenientes para la rehabilitación social  del penado, previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Los servicios de la administración encargados deberán informar al Juez o Tribunal sentenciador, al menos  cada 3 meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas. La suspensión se somete a que la persona condenada no cometa otro delito y a que cumpla unas normas de  conducta determinadas: a) Prohibición de acudir a determinados lugares. b) Prohibición de ausentarse del lugar donde resida sin autorización del Juez. c) Comparecer personalmente ante el Juez, o servicio de la administración que éste señale, para informar  de sus actividades y justificarlas. d) Participación en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual u otro similares.  Los servicios de la administración encargados deberán informar al Juez o Tribunal sentenciador, al menos  cada 3 meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas. El   objetivo  buscado   con  la   imposición   de   estas   normas   de   conducta   es   el   control   social   de   la   persona  condenada.

6. ¿Qué ocurre si se incumplen las condiciones impuestas? Si la persona cuya condena ha sido suspendida delinque durante el plazo establecido, se revoca la suspensión  y tiene que ingresar en prisión para cumplir la condena.

Si infringe durante el plazo establecido las obligaciones impuestas, el Juez, previa audiencia de las partes  puede: Sustituir la regla de conducta por otra; prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso  exceda de cinco años; revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado.  Pero la nueva reforma estable que si la pena suspendida lo es por razón de un delito del art. 153 y 173.2 – violencia doméstica­ el incumplimiento de los deberes señalados en el número 1 y 2 –prohibición de acudir a  determinados lugares o de aproximarse a la víctima­ dará lugar a revocación de la suspensión (art. 84.3 CP).  Cuando la suspensión fuese revocada, se ordenará la ejecución de la pena, así como su inscripción en el Registro  Central de Penados y Rebeldes. Si se cumpliesen las condiciones y transcurriese el plazo de suspensión fijado sin  haber delinquido el Juez ordenará la cancelación de la inscripción hecha en la sección especial del Registro.

5.3. Suspensión de la ejecución para personas drogodependientes 1. ¿Puede suspenderse la condena cuando la persona ha cometido el delito por dependencia a drogas tóxicas? Sí. Para las personas que hubieren cometido el delito a causa de su dependencia de las sustancias señaladas  en el núm. 2 del artículo 20 CP (alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que  produzcan efectos análogos) se puede suspender la condena sin que concurran los requisitos 1º y 2º del  artículo  80  CP  (modelo  número  84).   No  se   exige   que   se   reconozca   en   sentencia   la   drogadicción   como  atenuante o eximente; simplemente es necesario acreditar la drogadicción, incluso con posterioridad a la  sentencia.  En este sentido el Auto de la AP de  Lugo que  establece  el  requisito no  es  que se recoja  en  sentencia la dependencia a las sustancias tóxicas del imputado, sino que el hecho se haya cometido como  consecuencia  de  tal  dependencia,  lo que  puede  deducirse  no  solo  del  tipo  de  delito  por  el  que  ha  sido  condado  (delito  contra   la   salud  pública)   sino   también   por   el   hecho   de   estar   sometido   a   un   tratamiento  deshabituador; por todo ello estima el recurso de apelación y concede la suspensión del art. 87 condicionado  a que se supervise la evolución del tratamiento (Auto AP Lugo de 13.5.2002)

2. ¿Qué requisitos se exigen para la suspensión de la condena? Para la concesión de la suspensión se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1. Que la pena sea inferior a 5 3 años. La nueva reforma incrementa de tres a cinco el límite para que la  pena pueda ser suspendida este límite se siguen quedando fuera la mayoría de los delitos cometidos por  drogodependientes. El parlamento parece legislar para un perfil de toxicómano que es precisamente el que no  entra en contacto con el sistema penal. 2. Que se certifique por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado, que el  condenado se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la  suspensión. Este extremo debe ser acreditado por el médico forense adscrito al Juzgado o Tribunal. 3. Que no se trate de reos habituales (condenado por 3 o más delitos de los comprendidos en un mismo  capítulo en un plazo no superior a 5 años). En caso de reincidencia (ejecutoriamente condenado por un delito  del mismo título y naturaleza), el Juez valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o no el  beneficio de la suspensión de la ejecución atendidas las circunstancias del hecho y del autor.  Nos   parece   desacertada   la   posibilidad   de   denegación   por   el   hecho   cometido,   además   de   difícilmente  conciliable con el texto constitucional que dota de fin educativo la pena. Por ello, aunque en un principio el  tratamiento jurídico para estas situaciones se flexibiliza, posteriormente se endurece y restringe. Teniendo en  cuenta que el perfil de toxicómano que delinque por motivo de la adicción suele ser con mucha frecuencia  reincidente. Negar la posibilidad de tratamiento educativo es vulnerar no sólo la prevención especial, sino,  además facilitar la recaída en el delito al no ser tratado el motivo que origina el conflicto delictivo. La nueva  reforma hace desaparecer el requisito de la habitualidad.

3. ¿A qué condiciones se somete la suspensión para estos casos? La suspensión en estos casos se condiciona a que el reo no delinca durante el plazo de la suspensión y a que  no abandone el tratamiento hasta su finalización. En caso contrario, se revoca la suspensión. No obstante,  puede concederse un nuevo plazo de suspensión por dos años más, si una vez transcurrido el primer plazo sin  haber delinquido, no se ha conseguido la deshabituación o si el reo ha abandonado el tratamiento, cuando los  informes correspondientes expresen la necesidad de continuación del tratamiento (art. 87.5 CP). Los centros  o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a facilitar al Juez o Tribunal sentenciador, en los  plazos que señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el  comienzo de aquél, así como para conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de  experimentar así como su finalización (Art. 87.4 CP).

4. ¿Si se solicita la suspensión de condena del art. 87 CP, el Juez puede resolver como si fuera la solicitud del art. 80 CP? No.   La   petición   concreta   del   art.   87   requiere   una   contestación   específica   con   arreglo   a   los     criterios  establecidos   en   el   art.   87   debido  a   la   especificidad   de   esta   suspensión   basada   en   el   tratamiento   de   las  drogodependencias y otras sustancias. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Constitucional en la  sentencia 110/2003, de 16 de junio otorgando el amparo porque el penado solicitó al suspensión del art. 87 y  la resolución de la Audiencia provincial lo fue conforme al 80 CP.   En estos casos se vulnera el derecho  fundamental a la tutela judicial efectiva porque la resolución no ha respondido a lo que se le ha solicitado,  sino a una cuestión formal y materialmente distinta. Se vulnera de esta forma las exigencias mínimas de  congruencia. Ésta no afecta sólo a las sentencias. La obligación de congruencia como relación de adecuación  que se exige a las pretensiones de las partes y el fallo o parte dispositiva se extiende por lógica a todas las  resoluciones jurisdiccionales que deciden sobre una petición de parte tal y como se advierte en el art. 218  LECr.

5.4. Suspensión de la ejecución de la pena por enfermedad grave 1. ¿Puede suspenderse la condena en caso de enfermedad grave? Sí. El Tribunal sentenciador puede otorgar la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito  alguno   en   el   caso   de   que   el   penado   esté   aquejado   de   una   enfermedad   muy   grave   con   padecimientos  incurables (art. 80.4 CP). El escrito es similar al modelo número 82, pero adjuntando los informes médicos  pertinentes. Este artículo es una traslación ex–ante del artículo 196.2 RP que permite la libertad condicional de estos  enfermos. En la actualidad la tramitación de este artículo, salvo excepciones, suele dilatarse por la necesidad  de progresión a tercer grado de la persona presa, de manera que, cuando se les ha concedido, o han muerto, o  están a punto de hacerlo. Por ello, esta alternativa es acorde con el principio de humanidad y de necesidad de  la pena, en relación directa con la dignidad a la que todo ciudadano, en cuanto persona, tiene derecho. Con  esta posibilidad se palia en gran parte las graves situaciones que actualmente están ocurriendo. Muchas  personas gravemente enfermas (principalmente de SIDA) están muriendo en las cárceles, y otras muchas en  hospitales. Pero los que fallecen en estos últimos apenas pueden tener una pequeña calidad de vida para  afrontar una situación tan difícil como es la muerte, ya que ingresan cuando están a punto de morir. Por ello,  esta alternativa es muy bien recibida a fin evitar situaciones tan dramáticas como injustas. La gravedad e incurabilidad de la enfermedad deberá acreditarse documentalmente a través de informes  médicos.   En   nuestra   opinión,   no   es   necesario   que   el   fallecimiento   se   prevea   inminente,   sino   cuando   la  esperanza de vida a corto plazo pueda ser previsible. Sería oportuno, en estos casos, garantizar a través de informes sociales y de seguimiento la situación y  evolución de la persona enferma a fin de que el Juez sentenciador tenga la certeza de que aquella no vuelve a  delinquir. A estos efectos, en caso de la comisión de un delito durante el período de suspensión, el legislador  ha previsto la no concesión de otra suspensión por el mismo motivo (artículo 80.4 in fine CP). En opinión de  la doctrina, no es razonable la forma de realizar el juicio de peligrosidad excluyendo de la posibilidad de  aplicación de este beneficio a quien aprovechó una suspensión para cometer un delito. En aplicación de esta  disposición estas personas deberán pasar sus últimos días en prisión, lo que parece a todas luces inhumano. Hubiese sido más adecuado que el legislador hubiese dejado al Juez sentenciador la facultad de valoración de la  peligrosidad del penado en caso de comisión de delito a efectos de concesión de otra suspensión por enfermedad  grave...).

5.5. Suspensión de la ejecución de la condena durante la tramitacióndel indulto

1. ¿Puede suspenderse la ejecución de la condena durante la tramitación de un indulto? El nuevo Código Penal, en su artículo 4.2º y 3º, prevé la posibilidad de suspensión de la ejecución de la  condena si mediara petición de indulto. Esta alternativa supone la aplicación de un sano principio de  equidad basado en una nueva filosofía de la pena: la prevalencia de su carácter resocializador sobre el  retributivo y el principio de necesidad de la pena frente al del merecimiento. Se trata de una discreta  incursión  del   principio  de   oportunidad,   en   ejecución   de   sentencia   y   sometido   al   arbitrio   del   Juez   o  Tribunal. La suspensión puede concederse en dos supuestos distintos: a) Cuando el cumplimiento de la pena puede vulnerar el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. 

Este supuesto está previsto para los casos en los que el momento de la ejecución de la pena queda distanciado  del de la comisión del hecho delictivo por el motivo que sea. En estos casos, un espacio dilatado de tiempo  transforma la identidad de la persona que cometió el delito y la que debe cumplir la pena, derivando ésta,  hacia fines retributivos para los que no está prevista. En este sentido, no es infrecuente encontrarse con  personas que han cometido delitos durante la juventud, motivados por la situación de exclusión social y de  drogadicción en la que se encontraban, y que posteriormente, al cabo de los años, han rehecho su vida. Sin  duda, «la justicia lenta, no es justicia». Este paradigma late en la redacción de la nueva legalidad penal. A  este respecto, el Tribunal Constitucional en la sentencia 19/1988 y Auto 1112/1988, establece que cuando el  cumplimiento de una pena se convierta en una pura herramienta de disocialización, el indulto se presenta  como un adecuado mecanismo de corrección cuya virtualidad quedaría completamente vaciada en algunos  casos si se negase absolutamente la posibilidad de suspender la ejecución de las penas privativas de libertad  ante la solicitud de un indulto. b) Cuando de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusiora. La   concesión   de   este   beneficio   es   lógica   para   evitar   la   contradicción   que   supondría   el   que   llegase   el  otorgamiento de un indulto cuando la pena ya estuviese cumplida o en vías de cumplimiento, provocando la  prematura   ejecución  de   la  misma;   precisamente,   lo   que   en   aras   del   artículo   25.1   quería   evitarse   con   la  solicitud   y   posterior   concesión   del   indulto.   Esta   posibilidad   da   cobertura   legal   a   una   práctica   judicial  extendida en la actualidad a todos los Tribunales. La Instrucción 5/1992 de la Fiscalía General del Estado  señala el fin humanitario de la pena y la no exigencia de estar constituido en prisión para tramitar el indulto.  Del   mismo   modo,   dicha   Instrucción   señala   que,   dadas   las   facilidades   actuales   de   comunicación,   no   es  legalmente   exigible   residir   en   la   demarcación   de   la   Audiencia,   bastando   tener   domicilio   fijo   y   estar   a  disposición del Tribunal (modelo número 81). 

5.6. Suspensión por trastorno sobrevenido

1. ¿Puede suspenderse la condena cuando sobreviene un trastorno mental? Sí. Si después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el penado una situación duradera de trastorno  mental grave que le impida conocer el sentido de la pena, se el Juez de Vigilancia Penitenciaria suspenderá la  ejecución de la pena privativa de libertad que se hubiera impuesto, garantizándose la asistencia necesaria  (modelo número 77) decretando la imposición de une medida de seguridad privativa de libertad que no podrá  ser más  gravosa que la sustituida. Si se tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia  Penitenciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, la  suspenderá imponiendo las medidas de seguridad que estime necesarias. El Juez de Vigilancia comunicará al  Ministerio Fiscal, con suficiente antelación, la próxima extinción de la pena o medida de seguridad impuesta,  a efectos de instar una posible incapacitación. Restablecida   la   salud  mental   el   reo  cumplirá   la   sentencia   sin   perjuicio   de   que   el   Juez   «por   razones   de  equidad» pueda reducir su duración o aún darla por extinguida del todo en la medida en que el cumplimiento  de la pena resulte innecesario o contraproducente (artículo 60 CP) (modelo 78).  Esta alternativa encierra en sus términos legales los principios que, a nuestro entender, deberían constituirse en el  horizonte axiológico del sistema penal. Es de señalar: a) Principio de motivabilidad de las normas penales. No es suficiente con que la persona conozca y  comprenda el ilícito penal, sino que es necesario además que se encuentre en una situación en la que pueda  ser motivado de tal forma por la pena que la persona se abstenga de delinquir. A este fin se establece que el  trastorno mental debe impedir conocer el sentido de la pena para aplicar este precepto. b) Principio de necesidad de la pena. Se prevé que el Juez pueda darla por extinguida totalmente o en  parte cuando sea innecesaria o contraproducente. c) Principio de intervención mínima y de subsidiariedad. Se prevé la posibilidad de asistencia médica  precisa, en contra de la intervención penal a fin de solucionar el conflicto personal y social en el que se haya  la persona. d) Introducción del principio de equidad, más oportuno que el de justicia/legalidad, al permitir al Juez más  flexibilidad en orden a tomar en consideración las circunstancias personales que motivan la vulnerabilidad en la que  se haya la persona condenada. Esta alternativa es utilizable, entre otros casos, cuando en la sentencia no se aprecie la drogodependencia o se  aprecie como grave. En este segundo caso, el Juez tiene que aplicar una atenuante («grave adicción» artículo  21.2º)   pero   no   se   permite   la   aplicación   de   una   medida   de   seguridad   de   internamiento   en   centro   de  rehabilitación o el sometimiento a tratamiento en centro socio­sanitario. Por ello, a estos fines se podría  interesar,  ante  los  Tribunales,  la  suspensión  de  la  condena,  el  ingreso  en  un  centro  de  rehabilitación,  y  posterior suspensión de la condena en los supuestos de una eficaz rehabilitación.

5.7. Suspensión de prisión por la interposición del recurso de amparo 1 ¿Es posible suspender la ejecución de la pena de prisión cuando se interponga un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional? Sí. El art. 56 LOTC establece que la sala que conozca de un recurso de amparo suspenderá de oficio o a  instancia del recurrente la ejecución del auto de los poderes públicos por razón del cual se reclame el amparo  constitucional, cuando la ejecución hubiere de ocasionar un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad,  así   como  que  se   podrá   denegar   la   suspensión   cuando   de   ésta   pueda   seguirse   perturbación   grave   de   los  intereses   generales   consistente   en   mantener   su   eficacia,   o   de   los   Derechos   fundamentales   y   libertades  públicas de un tercero.  El Tribunal tiene que valorar la gravedad de los hechos, el bien jurídico protegido, trascendencia social,  duración de la pena, tiempo que resta por cumplir, posible desprotección de la víctima (ATC 310/96, 419/97,  420/97,   186/98,300/99,   42/2000,   237/1998).   Las   penas   de   larga   duración   cuantifican   el   desvalor   del  comportamiento enjuiciado y el daño social causado y en general la magnitud del interés general en su  ejecución (ATC 289/2001; 273/1998; 63/2002 de 22 de abril de 2002). Si se compara la duración de la sanción, con el tiempo que requiere la tramitación, no suspender la sanción  tendría  un  perjuicio irreparable.  Por  irreparable  se  entiende  aquel  que provoque  un  restablecimiento  del  recurrente en el derecho constitucional que sea tardío e impida su efectiva restauración (ATC 68/19979 Distinto es la pena de contenido patrimonial (pena de multa) porque puede ser restituida o reparada aunque  se deniegue el amparo (ATC 152/1996; 189/2000, 193/2000, 204/2000). Tampoco procede la suspensión de  la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa pues se trata de una eventualidad incierta en este  momento, que depende de que se constate la situación de insolvencia del penado o de que en cualquier caso,  la multa no llegue a ser abonado voluntariamente o por vía de apremio. De todas formas si sobreviniera tal  eventualidad en el futuro podría haber lugar a modificar la medida cautelar que ahora se adopta, en virtud del  art. 57 LOTC (ATC 159/2001; 61/2000). Tampoco cabe la suspensión en costas ni de la indemnización por  ser reparables en el futuro /ATC 199/99; 318/1997; 65/2002 de 22.4). Si es suspendible el derecho a conducir vehículos a motor para codeando que es conductor de camiones por  la dificultad de reparación basado en circunstancias laborales (ATC 99/02 de 5 de junio) La procedencia o improcedencia  de la suspensión de la pena principal implicará, paralelamente, la de las  accesorias, que siguen la misma suerte de las penas a las que acompañan (ATC 63/2001; 286/2000,  114/2000…); pero la sentencia 22/02 de 25.2. señala no existe inconveniente en suspender la pena accesoria  de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo; sin embargo la solución tiene que ser otra para la  profesión de Graduado social; aunque la conducta penada no alcanza el grado de trascendencia que otros  hechos delictivos que afectan a bienes de la personalidad, no obstante, concurren circunstancias que  aumentan el reproche de que se hace merecedora. El delito se ha cometido en el ejercicio de la profesión  respecto del cliente, quebrantando la relación de confianza que debe existir entre ellos; por otro lado, hay que  recordar que el recurrente ya fue condenado por otro delito de apropiación indebida con anterioridad a éste;  por ello el interés general que demanda la ejecución de la expresada pena accesoria, representado por la  salvaguarda de la seguridad y confianza de los ciudadanos y del prestigio de una profesión (22/02).

5.8. Sustitución de la pena privativa de libertad

1. ¿Qué supuestos de sustitución de la pena pueden darse?

El Código prevé dos tres posibilidades de sustitución de la pena: 1. Sustitución de la pena de prisión por arrestos de fin de semana o multa o por trabajos en beneficio de  la comunidad (artículo 88 CP).  2. Sustitución de arrestos de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad.  3. Sustitución de la pena para extranjeros.

2. ¿En qué consiste la sustitución de la pena privativa de libertad?

Los Jueces o Tribunales pueden sustituir las penas de prisión que no excedan de un año, previa audiencia de los interesados, en la misma sentencia o posteriormente en auto motivado, pero siempre antes de dar inicio a la 

ejecución. El límite de un año puede ampliarse a dos cuando el cumplimiento de la prisión frustra los fines de  prevención y reinserción social; pero en estos casos, la prisión se puede sustituir por multa o por multa y trabajos en  beneficio de la comunidad. La sustitución puede hacerse por multa o trabajos en beneficio de la comunidad arrestos  de fin de semana aunque la ley no prevea estas penas para el delito del que se trate o por multa. Ahora bien, no es  posible sustituir una pena que sea sustitutiva de otra (art. 88.3 CP). es decir, no se puede sustituir la pena de arresto  de fin de semana por multa si aquélla es sustitutiva de la de prisión.  La sustitución es discrecional, debiendo el Juez tomar en consideración las circunstancias personales del reo,  la naturaleza del hecho, la conducta, el esfuerzo por reparar el daño y la no habitualidad del reo (comisión de  tres o más delitos del mismo capítulo en cinco años, tomados desde la fecha en que se solicite la sustitución  de la pena y la fecha de comisión de los delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad (art. 94  CP). Cada día de prisión se puede sustituir por dos cuotas multa o por una jornada de trabajo en beneficio de la  comunidad semana de prisión puede sustituirse por dos arrestos de fin de semana y cada día de prisión por  dos   cuotas   multa.   En   estos   casos,   el   Juez   podrá   imponer   al   penado   una   o   varias   reglas   de   conducta  obligaciones o deberes previstos en el art. 83 CP –las de la suspensión­, siempre que no se hayan impuesto  como penas, por un tiempo que no podrá exceder de la duración de la pena sustituida (Art. 88.1 CP). En los casos de condena por el delito de violencia doméstica –art­ 173.2 CP­ la pena de prisión solamente  podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos casos el Juez o Tribunal  impondrá   adicionalmente,   además   de   la   sujeción   a   programas   específicos   de   reeducación   y   tratamiento  psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los artículos 1 y 2 del apartado primero  del artículo 83 del presente código.

3. ¿Pueden sustituirse los arrestos de fin de semana por multa o trabajos en beneficio de la comunidad?

Sí. Se puede sustituir un arresto de fin de semana por cuatro cuotas/multa o por dos jornadas de trabajo en  beneficio de la comunidad.  Si se quebranta o incumple en todo o en parte la pena sustitutiva, la pena de prisión o de arresto de fin de  semana impuesta inicialmente se ejecutará descontando, en su caso, la parte del tiempo que haya cumplido. 

4. ¿Se puede sustituir la pena de prisión para las personas extranjeras?

Sí, pero nos remitimos al capítulo en que se estudia la situación de los extranjeros en prisión. Las penas de  prisión inferiores a seis años impuestas a personas extranjeras no residentes legalmente en España pueden ser  sustituidas por su expulsión fuera del territorio nacional. Si la pena de prisión fuese igual o superior a seis  años, puede ser sustituida por la expulsión una vez cumplidas las tres cuartas partes de la condena. En ambos  casos es necesario oír previamente al penado y al Ministerio Fiscal. La persona extranjera cuya pena haya sido sustituida no podrá regresar a España en un plazo de tres a diez  años contados desde la fecha de su expulsión, atendida la duración de la pena impuesta. Si regresare antes de  dicho término cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas. No cabe duda que esta modalidad de sustitución supone una doble penalización; por un lado el cumplimiento  de las tres cuartas partes y por otro la expulsión. Esta situación es difícilmente conciliable con los principios  de dignidad, de humanidad y de intervención mínima que debe presidir en el ordenamiento penal de un  Estado social y democrático de Derecho.

4.- Es posible el recurso frente a la resolución por la que se deniega la sustitución de penas? Sí.   Como   la   suspensión   de   condena,   también   esta   materia   está   caracterizada   por   un   gran   ámbito   de  discrecionalidad, situación que convierte la materia en un campo poco proclive a recursos extraordinarios  como la casación37, aunque sin duda sus aspectos reglados sí que permitirían un control casacional. El problema surge cuando se observa que el acuerdo de sustitución puede adoptarse en la sentencia o en un  auto posterior (art. 88 CP).  Si se adoptan a través de un auto posterior el régimen de recursos será el general: reforma y apelación (art.  766 LECrim), si la resolución proviene de un órgano unipersonal; súplica, si la dictó un órgano colegiado. Ahora bien si la decisión de sustitución se llevó a cabo en la sentencia como permite el art. 88 del Código  Penal, tendremos que, en principio, el régimen de recursos será el mismo que frente a la sentencia: apelación  o casación, según estemos ante una resolución del Juzgado de lo Penal (o Juez de Instrucción, en su caso) o  37

En ese punto insiste la sentencia 330/1998, de 3 de marzo para negarse a entrar a conocer en casación la queja por la no sustitución de la  pena por la expulsión en conformidad con lo establecido en el art. 89 del Código Penal. Además, se arguye, que la decisión puede ser tomada  ulteriormente.

de la Audiencia. Creo que no hay inconveniente alguno en admitir la revisión de esa sustitución a través de la apelación  cuando es una sentencia de un Juzgado de lo Penal. A fin de cuentas, ya se fije en la sentencia, ya en un auto  posterior, será la Audiencia Provincial quien tenga la última palabra sobre la materia a través de la apelación  bien frente a la sentencia, bien frente al auto recaído en ejecución.

5.8. Indulto

1. ¿Una persona presa puede solicitar un indulto? Sí. Es muy importante tener en cuenta que el indulto es una medida de gracia y, por tanto, excepcional.  Quiero   decir   con   ello,   que   el   indulto   hay   que   solicitarlo   tan   sólo   cuando   concurran   circunstancias  extraordinarias (modelos números 79 y 80). En el caso de personas con problemas de toxicomanía, en la petición hay que hacer referencia a la situación  personal,   familiar,   escolar,   ambiental   de   su   infancia   y   juventud;   posibles   influencias   de   las   instancias  socializadoras en el consumo de drogas; relación de la toxicomanía con los hechos delictivos realizados;  intentos   de   rehabilitación,   programas   terapéuticos   efectuados,   adjuntado   documentación   y   certificados  acreditativos de los mismos, informes médicos, psicológicos, sociales, nóminas de trabajo, etc.; y, en general,  cualquier documento que acredite el cambio de situación personal en torno a la toxicomanía y a la comisión  de delitos. Una vez presentada esta petición de indulto hay que pedir al Juzgado sentenciador que suspenda la ejecución de la  pena hasta que se resuelva el expediente de indulto. Para ello hay que presentar un escrito al Juzgado o Tribunal  sentenciador interesando dicha suspensión junto con una copia sellada de la solicitud de indulto (modelo número  81). A este respecto, la Fiscalía dictó la consulta 1/1994 de 23 de junio, en este mismo, sentido por entender que el  ingreso en prisión, cuando concurran circunstancias excepcionales y posibilidades de la concesión de indulto, debe  suspenderse. Como el expediente tarda en resolverse bastante tiempo, es conveniente ir aportando periódicamente (cada mes  aproximadamente) al Ministerio de Justicia nuevos documentos que hagan referencia a su rehabilitación (cambios  de fase en los programas, nóminas de trabajo, informes psicológicos o sociales sobre su estado y evolución).  Todas las solicitudes de indulto se remitirán para informe al Tribunal sentenciador. Éste pedirá, a su vez,  informe sobre la conducta del penado al jefe del establecimiento en que aquél se halle cumpliendo la condena  o al Gobernador de la provincia de residencia, si la pena no consistiera en la privación de libertad y, oirá  después al Fiscal y a la parte ofendida si la hubiera. El Tribunal sentenciador hará constar en su informe,  siendo   posible,   la   edad,   estado   y   profesión   del   penado,   su   fortuna   si   fuere   conocida,   sus   méritos   y  antecedentes, si el penado fue con anterioridad procesado y condenado por otro delito y si cumplió la pena  impuesta o fue de ella indultado, por qué causa y en qué forma, las circunstancias agravantes o atenuantes  que hubiesen concurrido en la ejecución del delito, el tiempo de prisión preventiva que hubiese sufrido  durante   la   causa,   la   parte   de   la  condena   que   hubiere   cumplido,   su   conducta   posterior   a  la   ejecutoria   y  especialmente las pruebas o indicios de su arrepentimiento que se hubiesen observado, si hay o no parte  ofendida, y si el indulto perjudica derecho de tercero y cualesquiera otros datos que puedan servir para el  mejor esclarecimiento de los hechos, concluyendo por consignar su dictamen sobre la justicia o conveniencia  y forma de la concesión de la Gracia. En consecuencia, entendemos que el órgano jurisdiccional que en el momento de ejecutar la pena reciba  información acerca de la existencia de un tratamiento terapéutico concluido con buen éxito o iniciado en  institución o Centro rehabilitador que ofrezcan garantías suficientes, todo ello apreciado a través de informes  periciales, podrá optar por solicitar al gobierno de la nación que se le otorgue al condenado el indulto de la  pena impuesta o informar cuando la petición es formulada por el interesado favorablemente a su concesión.  En estos casos, la posición del Ministerio Fiscal debería ser abierta y positiva, siendo de aplicación los  principios recogidos en la Circular de la Fiscalía General del Estado número 1/1982 de 4 de noviembre. La  actuación del Ministerio Fiscal debe tender a que la Justicia en un caso concreto sea congruente con un  equilibrio entre la prevención general y la especial, entre seguridad ciudadana y rehabilitación. Ello con el  objetivo de que no se conduzca a discriminaciones respecto de los condenados a quienes se ha reconocido su  condición de drogadictos y aplicado un tratamiento sustitutorio. Parece justo y razonable que el informe del  Ministerio   Público   sea   favorable   a   la   condición   de   que   el   drogodependiente   sea   sometido   a   la  correspondiente terapia rehabilitadora, de conformidad con lo prevenido en los artículos 16 y 17 de la Ley de  Indulto de 1870. Si estuviera preso, habría que pedir la excarcelación en el escrito de suspensión de la ejecución de la pena.  En caso de denegación puede solicitarse de nuevo sin tener que esperar un año desde la denegación (Orden  de 10 de septiembre de 1993).

6) REVISIÓN DE CONDENAS En estos momentos ya están realizadas todas las revisiones de condena posibles. Pero actualmente existe un  tema importante que en algunos casos queda por solucionar. Me refiero a aquellas condenas que no fueron  revisadas   en   su   día   porque   resultaban   más   perjudiciales   al   no   poder   computarse   los   días   de   redención  obtenidos hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, pero que posteriormente hubiesen podido ser  revisadas debido a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que entendía que estas redenciones podían ser  aplicadas. En estos casos, algunos Tribunales deniegan la revisión señalando que dictaron un auto firme en su  día y que ya no se puede modificar. Muchas personas presas están solicitando una nueva revisión de condena  porque la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace más beneficiosa la revisión. Puede ser que una persona  se encuentre en primer grado y que lleve tiempo sin redimir por sanciones. Es posible que le beneficie la  condena del nuevo código (sin redención) que la del antiguo (con redención que no se le aplica)­(modelo  número 97). Para dar solución a esta situación hay que pedir una nueva revisión al Tribunal (Audiencia Provincial) que  condenó (modelo número 92). Si lo deniega hay que hacer un recurso de casación (modelo número 95), y si  se inadmite, uno de Queja ante el Tribunal Supremo (modelo número 96). Si quien condenó es un Juzgado de  lo Penal hay que solicitar igualmente la revisión (modelo número 92), si lo deniega hay que interponer un  recurso de reforma ante el mismo Juzgado (modelo número 93) y se desestima uno de apelación ante la  Audiencia Provincial (modelo número 94).

Capítulo 18

EXTRANJEROS EN PRISIÓN 1. ¿A quién se considera legalmente como extranjero? El artículo 1 de la LO 4/2000, de 11 de enero 1999 (BOE de 12 de enero de 2000), reformada por Ley  8/2000, de 22 de diciembre Ley que regula los derechos y libertades de los extranjeros en España, establece  que son extranjeros quienes carecen de nacionalidad española. La situación de las personas extranjeras que cumplen pena de prisión en España debe estar animada por una  finalidad humanitaria. En este sentido se manifiesta la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo  de Europa, adoptada con fecha de 21 de junio de 1984 –R(84)12–, y se reconoce las dificultades que pueden  encontrar los reclusos extranjeros por «la diferencia de lengua, de cultura, de costumbres y de religión». Por  ello, en la medida de lo posible, la normativa penitenciaria debería quedar orientada en su interpretación  hacia la «atenuación de la soledad que los reclusos puedan experimentar y facilitar su tratamiento con vistas  a   su   reinserción   social»,   determinando   las   fórmulas   que   contemplen   «sus   necesidades   específicas»   y  «garanticen iguales oportunidades que a los demás reclusos». 

2. ¿Tienen las personas presas extranjeras los mismos derechos que las personas presas nacionales? Sí, según lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución Española, pero la LO 11/2003 que posteriormente  describiremos, lo impide: entre otras cuestiones merece la pena mencionar la no posibilidad de suspensión ni  de   sustitución   de   la   pena   y   la   no   aplicación   del   tercer   grado   salvo   para   ser   expulsados.   El   Tribunal  Constitucional ha reconocido, entre otras, en sus Sentencias 197/1984, 99/1985 y 114/1987, que los derechos  deé los extranjeros tienen una configuración predominantemente legal, esto es, necesitan un desarrollo legal  que les dée cobertura (derecho de asociación, derechos políticos y sociales), pero existen otros que son  «inherentes a la condición humana», como el derecho a la vida, a la integridad física y a la libertad personal,  que existen en todo caso. Los primeros fueron desarrollados han sido desarrollados por la Ley Orgánica  7/1985 de 1 de julio, y posteriormente por  LO 4/2000, de 11 de enero 1999 (BOE de 12 de enero de 2000),  reformada por Ley 8/2000, de 22 de diciembre, reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en  España y los segundos son la consecuencia constitucional (art. 10.2 CE) de que España haya suscrito diversos  Tratados y Convenios Internacionales, entre los que destacamos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y  Políticos ratificado por Instrumento de 13 de abril de 1977, BOE de 30 de abril, Convenio sobre el Estatuto  de Refugiado ratificado por Instrumento de 22 de julio de 1978, BOE de 21 de octubre de 1978 y Convenio  Europeo de Derechos Humanos ratificado por Instrumento de 26 de septiembre de 1979, BOE de 10 de  octubre de 1979. De todos los derechos que le son inherentes a la persona extranjera destacaremos la libertad personal en la  que rigen criterios de igualdad y por ello, para restringirla, son de aplicación todos los principios y garantías  que   son   de   aplicación   para   las   personas   nacionales   (art.   24   CE).   En   este   sentido   también   opera   en  condiciones   de   igualdad   el   artículo   25   de   la   CE   debiendo   estar   las   penas   privativas   de   libertad   de   los  extranjeros orientadas hacia la reeducación y reinserción social. Finalmente,   y   como   consecuencia   de   lo   ya   expuesto,   los   reclusos   extranjeros   mantienen,   por   tanto,   los  derechos consignados en el artículo 3 de la LOGP, derechos como persona y derechos como recluso, así  como los deberes descritos en el artículo 4 del mismo texto.

3. ¿Qué ocurre cuando ingresa un extranjero en un centro penitenciario? Si quiere, puede poner en conocimiento su detención ante la representación diplomática: el mismo derecho  tendrá cada vez que le cambien de centro penitenciario. Para ello se le facilitará dentro de las 48 horas  siguientes   al   ingreso   un   documento   que   refleja   el   citado   derecho   a   fin   de   que   el   Director   realice   la  comunicación a la mayor brevedad. En cinco días desde su ingreso se le entregará un documento traducido a  su idioma de las posibilidades legales que tiene para solicitar la aplicación de tratados internacionales o  medidas   que   afecten   a   su   situación   procesal   o   penitenciaria,   así   como   la   dirección   y   teléfono   de   su  representación diplomática (I 14/2001). En   caso  de   que   estas   personas   no   tengan  documentación   personal   se   hará   constar   en   la   hoja   personal,  indicando en las observaciones los datos que el propio recluso hubiese aportado. En el plazo de un mes la  cárcel   procederá   a   iniciar   los   trámites   para   la   obtención   de   la   documentación   personal   a   través   de   las  autoridades judiciales, representaciones diplomáticas y comisarías provinciales. La cárcel procederá a cada  recluso extranjero a tramitar ante la Comisaría Provincial la obtención del INE (Número de identidad de  extranjeros).

Dentro de los cinco días siguientes a su ingreso, el Director dará traslado a la Delegación del Gobierno de los  datos personales de los extranjeros que hubiesen ingresado en prisión procedentes de libertad a efectos de lo  dispuesto en la normativa vigente en materia de extranjería referente al expediente de expulsión. La misma  comunicación se realizará en cuanto se reciba el mandamiento de libertad (I. 14/2001).

4. ¿Qué es la expulsión de un extranjero? Es   una   sanción   que   consiste   en   la   expulsión   física   del   territorio   español   realizada   por   funcionarios,  generalmente policías. Es la  salida obligatoria del territorio español. Esta sanción puede imponerse por dos  vías   diferentes.   Por   un   lado,   como   sanción   administrativa,   en   aplicación   de   las   normas   de   la   Ley   de  extranjería –Título III de la LO 4/2000–. Por otro lado, como sanción penal, en aplicación de los artículos 89,  96.5 y 108 del Código Penal –LO 11/2003– como sustitución de la pena o aplicación de una medida de  seguridad

4. ¿Se puede expulsar a un extranjero que se encuentre cumpliendo condena? Sí. Debemos puntualizar que con anterioridad a la entrada en vigor del Nuevo Código Penal esta posibilidad  no existía en nuestra legislación penal. Sólo era posible la expulsión como sanción administrativa –art. 53 de  la LO 4/2000­. En este artículo se establecía la posibilidad de sustituir las penas de prisión por delitos menos  graves (hasta 6 años de prisión) por la expulsión del territorio nacional. Con la entrada en vigor del nuevo Código Penal, en los artículos 89, 96.5 y  108 del Código  Penal,  se  introduce la expulsión en nuestro ordenamiento punitivo. Ahora bien, si el Juez de Vigilancia concede el tercer grado o la libertad condicional al extranjero para  disfrutarla en España, no puede ser expulsado durante el disfrute de la misma. En todo caso la decisión del  Juzgado   de   Vigilancia   Penitenciaria   prevalece   como   Juez   de   ejecución   de   penas   cualquier   otro   órgano  administrativo o judicial.

5. ¿En qué supuestos se puede decretar la expulsión a las personas presas extranjeras? 1.­Cuando el extranjero se encuentre procesado o inculpado en un procedimiento judicial por  delito o falta para el que la ley prevea una pena privativa de libertad inferior a seis años o una pena de  distinta naturaleza, y conste este hecho acreditado en el expediente administrativo de expulsión, la  autoridad gubernativa someterá al Juez que, previa audiencia del Fiscal, autorice en el plazo más  breve  posible  y en todo  caso no superior  a  tres  días,  su  expulsión,  salvo que,  de  forma  motivada,  aprecie la existencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su denegación. En el caso de que el  extranjero se encuentre sujeto a varios procesos penales tramitados en varios juzgados, y consten estos  hechos acreditados en el expediente administrativo de expulsión, la autoridad gubernativa instará de  todos ellos la autorización. No serán de aplicación las previsiones contenidas en los párrafos anteriores  cuando se trate de delitos tipificados en los arts. 312 (delito de tráfico ilegal de mano de obra) , 318 bis  (delito de promoción de la inmigración ilegal), 515.6º (asociaciones que promuevan el tráfico ilegal de  personas), 517 (fundadores de asociaciones que se dediquen al tráfico ilegal de personas) y 518 CP  (quienes   cooperen   económicamente   o   de   cualquier   otra   forma   a   las   fundaciones   o   asociaciones  dedicadas   al   tráfico   ilegal   de   personas)   (art.   57.7   LO   4/2000,   de   11   de   enero,   sobre   derechos   y  libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformado por LO 11/2003). La política  de extranjería del ministerio del interior extiende, con este precepto, sus competencias hasta el sistema penal  para expulsar a los extranjeros que pudieran tener cobijo bajo la protección del proceso punitivo. En la  anterior normativa se establecía que el “Juez podría autorizar la expulsión”.. pero la nueva normativa es  absolutamente criticable por la necesaria obediencia judicial a la solicitud de autoridad gubernativa. Supone  el sometimiento del Juez (poder judicial) a la Delegación del Gobierno (poder ejecutivo), truncándose aún  más, la ya escindida división de poderes. Que a petición de la autoridad gubernativa, por cuestiones de  política de extranjería, el Juez tenga que detener el proceso penal, dictar auto de sobreseimiento, abandonar  la investigación del delito, despreocuparse de la víctima, no otorgar la tutela judicial efectiva al encausado,  no permitir su defensa ni que la inocencia quede demostrada el día del juicio, es una manifestación del  totalitarismo   al   que   ha   llegado   el   poder   ejecutivo   que   desde   una   ley   de   extranjería   pretende   anular   la  efectividad del procedimiento penal. Al Juez de Instrucción no le queda más remedio, si quiere salvar los  intereses generales del procedimiento penal, que acudir a una ponderación de los intereses concurrentes y 

aplicar   la   expulsión   de   manera   excepcional.   Esta   ponderación   debería   hacerse   utilizando   criterios   ya  manifestados por la Fiscalía General del Estado en la Consulta 5/1987: verosimilitud de los hechos, grado de  implicación del acusado, alarma social, flagrancia del delito, indicios de que se cometiera el delito con  posterioridad a la orden de expulsión para paralizar ésta. Asimismo, tendría que valorar la importancia de  tomar en consideración el principio de proporcionalidad porque la expulsión podría ser una consecuencia  más grave que la eventual pena a imponer. Estos criterios, son sin duda, los que se deberían tomar en cuenta  por los jueces para aplicar excepcional, que no generalmente, la expulsión. Además, claro está, de tener que  motivar más extensamente la decisión judicial de autorizar la expulsión al ser una sanción y sobreseer el  proceso penal, que la continuación del mismo y por tanto denegar la petición administrativa de expulsión38.  Obviamente, todo ello, lo tendrá que hacer invirtiendo los principios que se imponen en esta norma: sólo  motivar la no expulsión. Esta norma puede vulnerar el derecho constitucional que tiene toda persona, con  independencia de su nacionalidad, a la tutela judicial efectiva39, así como el derecho a utilizar los medios para  su defensa y la presunción de inocencia toda vez que la persona podría resultar absuelta el día del juicio y,  por ende, la expulsión ejecutada en su día hubiera sido declarada manifiestamente ilegal 40.  2.­ Los extranjeros no residentes legalmente en España que sean condenados a penas privativas  de libertad inferiores a seis años serán expulsados del territorio nacional al quedar sustituida la pena  privativa   de   libertad   por   la   expulsión.   Esta   sustitución   tiene   que   establecerse   en   la   sentencia.  Excepcionalmente   y   de   forma   motivada,   previa   audiencia   del   Ministerio   Fiscal,   en   función   de   la  naturaleza del delito se puede cumplir la pena en una cárcel de España (Art. 89. 1, primer párrafo, CP,  reformado por LO 11/2003). De este precepto se pueden hacer las siguientes consideraciones: a.­ La Ley utiliza el verbo en imperativo: “serán sustituidas”, de manera que los jueces tienen que  autorizar   la   expulsión   con   carácter   general,   en   la   misma   sentencia,   de   las   personas   extranjeras   en   los  supuestos anteriormente referidos. Por tanto, la expulsión es, en principio, obligatoria, quedándose de esta  forma olvidados los criterios expresados por la STC 33/1997 en la que se expresa que “el Juez debe realizar  una ponderada interpretación del conjunto del ordenamiento y de los valores defendidos en la Constitución”.  b.­ La posibilidad de que la pena se cumpla en España es excepcional y se hará en función de la  naturaleza del delito. Llama la atención que no se exija al juez motivar expresamente la expulsión, y en  cambio,  se  exija  para   autorizar   el  cumplimiento  de   la   condena   en   España.   ¿No  se  estará   vulnerando  el  derecho  fundamental   a   la   tutela   judicial   efectiva?   Es,   asimismo,   cuestionable   que   el   único   criterio   para  denegar la sustitución sea la naturaleza del delito y no las circunstancias personales y sociales que concurran  en   la   persona   condenada.   Estos   elementos   son   fundamentos   analógicos   de   la   finalidad   general   de   los  sustitutivos penales y alternativas a la prisión. Deberían tenerse en cuenta en la valoración judicial. ¿Qué  preocupación  muestra   el   legislador  con  la  dignidad   de  las   personas  cuando  ignora  para   su  expulsión   la  situación   sociopolítica   del   país   de   origen;   ¿dónde   queda   el   derecho   de   asilo   y   refugio   por   razones  humanitarias?  Es, sin duda, cuestionable que sea un único criterio el que debe tomar en consideración el Juez para  motivar el cumplimiento de la pena de prisión en España Además es un criterio indeterminado, pues, ¿qué se  puede entender por naturaleza del delito?, la gravedad del hecho, la importancia del bien jurídico protegido,  no sabemos. Sin duda, al Juez se le presenta un compleja tarea interpretativa. c.­ Para la adopción de esta medida no se escucha ni al extranjero ni a su abogado, tal y como se  establecía tanto, en la anterior regulación, como en la STC 242/1994 al establecer la concesión al extranjero  de las posibilidades de defensa para exponer la razones contrarias a su expulsión.  d.­   No   se   debería   poder   expulsar   por   una   condena   por   faltas,   al   ser   la   expulsión   una   medida  desproporcionadamente más grave por sus consecuencias que la pena misma. e.­ En los hechos cuya participación sea en coautoría y concurran españoles o extranjeros residentes,  parece difícil explicar a éstos que tengan que cumplir las penas que pueden ser muy elevadas (pensemos en  cuatro robos con intimidación con penas inferiores a seis años), y en cambio, al extranjero no residente, la  consecuencia sea la expulsión. 3.­  De  idéntica forma, y a instancia del Ministerio Fiscal, se “acordará en la sentencia” la  38

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En este mismo sentido se manifiesta el Grupo de Política Criminal en su publicación alternativas al tratamiento jurídico de la   discriminación y la extranjería Málaga 1998..   Las SSTC 107/1984 de 23 de noviembre y 99/1985, de 30 de septiembre, proclaman el derecho fundamental a la tutela judicial  efectiva para nacionales y extranjeros. En este mismo sentido se manifiesta el art. 13 CE, la DUDH de 1948, Convenio de Roma de  1950 y PIDCP de 1966 En este sentido ST AP sección 8º Madrid de 11..02.1998.

expulsión del territorio nacional de quien esté condenado a pena de prisión igual o superior a seis años,  y acceda al tercer grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas partes de  la  condena.   Excepcionalmente   y  de   forma   motivada   en  función  de   la   naturaleza   del   delito,   puede  hacerse cumplir la pena en España (art. 89.1, segundo párrafo, reformado por LO 11/2003). De esta  norma podemos hacer las siguientes consideraciones: a.­   Con   esta   norma   se   sustrae   a   las   personas   extranjeras   de   las   posibilidades   de   tratamiento  penitenciario y de forma efectiva, del sistema de clasificación, toda vez que únicamente pueden someterse a  los regímenes de primer y segundo grado. La clasificación en tercero en cualquiera de sus modalidades  supondrá la expulsión. De manera que, quien no quiera ser expulsado, podrá no participar en actividades e,  incluso, no observar buena conducta, a fin de no ser clasificado en régimen abierto. b.­ Si el Juez de vigilancia denegara la clasificación en tercer grado ante el recurso del fiscal o del  propio recluso, esta norma deja abierta la posibilidad de que llegados a las tres cuartas partes, la expulsión  pueda llevarse a cabo. c.­ Igualmente estas personas serán sustraídas, en la práctica, del régimen de permisos de salida. Si el  fundamento   legal   del   permiso   es   la   preparación   de   la   vida   en   libertad,   la   administración   penitenciaria  interpretará  que  ésta  se  hace  efectiva   a  partir  de   la   expulsión  en  el  país  de  origen.   Esta  norma  supone  establecer dos regímenes penitenciarios, uno para españoles y extranjeros residentes legalmente en España, y  otro para los extranjeros no residentes legalmente en España cuya pena sea superior a seis años.  d.­ Es abiertamente criticable que no se valore la evolución en el tratamiento para que la persona  pueda quedarse a cumplir condena en España, que no se escuche ni al abogado ni al extranjero, y que la  posibilidad  de  quedarse  esté  en función de  la  iniciativa   del   fiscal   y  de   lo   que  cada   Juez   interprete  por  naturaleza   del   delito  que   justifique   que   la  pena   se   cumpla   en   España.   Desconocemos   con   que   criterios  objetivos se podrá realizar esta ponderación, aunque los únicos razonables serían los aplicados desde la  prevención general y los establecidos, por analogía, en el art. 57.5 c LO 4/2000 para prohibir la expulsión  durante la fase de instrucción: 312, 318 bis, 515,6º, 517 y 518 CP. Sin duda, la función preventiva especial del  derecho penal ha desaparecido para estas personas y el art. 25.2 queda desvirtuado, pues a su contenido: “las  penas de prisión estarán orientadas a la reeducación y reinserción social de los penados”, lamentablemente  habría que añadir “excepto para los extranjeros no residentes legalmente en España”. 4.­   Con   idéntico   criterio   que   en   los   apartados   anteriores,   a   los   extranjeros   no   residentes  legalmente en España que fuesen absueltos por aplicación de alguna eximente del art. 20.1, 2 o 3, pero  respecto de los que se aplique una medida de seguridad, también serán expulsados, sustituyéndose la  medida   de   seguridad   por   la   expulsión.   Excepcionalmente,   el   Juez   o   Tribunal,   en   función   de   la  naturaleza   del   delito   puede   ordenar   el   cumplimiento   en   España.     Nuevamente   estamos   ante   una  muestra enorme de insensibilidad del legislador penal. En las cuatro situaciones anteriores, si la expulsión no pudiera llevarse a cabo, la pena se cumplirá en  España. Este hecho no es infrecuente, bien porque el país de origen no muestre su conformidad, porque se  encuentre en un conflicto bélico, por la imposibilidad de conocer el país de procedencia.  El extranjero no podrá regresar al territorio español en un plazo de 10 años desde la fecha de la  expulsión y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena (art. 89.2 CP y art. 133 CP), lo que supone que  la   prohibición   se   extenderá   para   determinados   supuestos,   20   años.   Ahora   bien,   si   el   extranjero   intenta  quebrantar una decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados  anteriores  será  devuelto  por  la  autoridad  gubernativa,  empezando  a  computarse  nuevamente  el  plazo  de  prohibición de entrada en su integridad (art. 89.3 CP). Las expulsiones llevan aparejadas una prohibición de regresar a España por un período que puede oscilar  entre 3 y 10 años desde la fecha de expulsión. A su vez, dicha prohibición se extiende a todos los países que  han suscrito la Convención de Schengen (ver Convenio de aplicación del Acuerdo de Shengen de 19 de junio  de 1990) sobre la supresión de fronteras entre los Países Miembros de la Comunidad Europea: Francia,  Alemania, Bélgica, Holanda, Luxemburgo, Portugal, Italia y Grecia (por el Tratado de Amsterdan, a partir  del 2004 todos los países de la unión europea). Los extranjeros comunitarios gozan de un procedimiento más  garantista que los pertenecientes a otros países RD 766/92, de 22 de junio (sobre entrada y permanencia en  España de nacionales de Estados Miembros de las comunidades europeas). Según hemos referido anteriormente la expulsión es aplicable tanto como sustitución de una pena privativa  de libertad, como una medida de seguridad (ésta se aplica a quienes se le exime total o parcialmente de  responsabilidad).

Como medida sustitutiva cabe su aplicación: – En penas inferiores a 6 años como sustitución de la pena privativa de libertad impuesta a aquellos  extranjeros que no tengan residencia legal en España (art. 89.1 CP). También podrán sustituirse las penas de  arresto de fin de semana por la expulsión, debido a que aquella, es considerada por el Código Penal como  pena privativa de libertad. La nueva regulación penal no requiere para aplicar la expulsión que se hayan  pagado las responsabilidades civiles. Para la aplicación de la expulsión siempre es necesaria la audiencia del  condenado. la competencia para su aprobación es, evidentemente, del Juez o Tribunal Sentenciador. Si las  penas impuestas impuestas suman más de seis años, se tendrán en cuenta cada una de ellas para proceder a la  sustitución (Acuerdo de los Jueces de Vigilancia en el "curso sobre garantía de los derechos fundamentales  de los internos en los Establecimientos Penitenciarios, Madrid octubre 2000).  – En penas iguales o superiores a 6 años cuando se hayan cumplido las 3/4 partes de condena. En este  supuesto ya no nos encontramos ante una sustitución sino que, según nuestra consideración, estamos ante un  plus   sancionador   que   persigue   una   doble   finalidad.   Por   un   lado   –y   el   único   compatible   con   el   Texto  Constitucional– un acercamiento al país de origen antes de la finalización de la pena al considerar éste como  único   lugar   donde   se   puede   hacer   efectiva   la   reinserción   social.   Por   otro,   como   una   fórmula,   no   muy  acertada, de descongestionar las cárceles, disminuyendo así el número de presos. Para esta forma de expulsión es necesario que la persona extranjera no sea residente legal en España, así  como el tener cumplidas las 3/4 partes de su condena. También es necesaria la audiencia del condenado. En  cuanto al necesario cumplimiento de las 3/4 partes de la condena, es evidente, que en la redacción de dicho  precepto se está pensando en el período de Libertad condicional, olvidando, sin embargo, la posibilidad de  adelantamiento   de   dicha   institución   a   los   2/3   de   la   condena   según   el   Nuevo   Código   Penal.   El   órgano  competente para su aprobación, a propuesta del Ministerio Fiscal, es el Tribunal Sentenciador.

6. ¿Puede aplicarse las suspensiones y sustituciones de condena previstas en los arts. 80, 87, 60, 88 CP? No. Las condenas a estas personas no pueden ser suspendidas (art. 80 y 87 CP), ni sustituidas (Art. 88 CP), para  quedarse en España.  Se   hace   una   aplicación   desigual   de   la   norma   penal.   Para   españoles   y   extranjeros   residentes   legalmente   o  comunitarios la pena puede ser suspendida o sustituida. Para los extranjeros sin residencia legal, no. Por una  cuestión meramente administrativa (residencia), se hace un trato desigual de una norma penal. Se olvida lo  sustantivo: la persona, y se pone el énfasis en el adjetivo: extranjero/nacional. En casos de imposibilidad física de  expulsión   (por   apátrida,   porque   el   país   de   origen   no   acepte   la   devolución,   o   por   desconocimiento   de   la  nacionalidad) debería poder aplicarse las suspensión de condena ni la sustitución (arts. 80, 87, 88, 4.4,60 CP).  Desde una interpretación teleológica de este precepto, la negación a los extranjeros no residentes legales de la  suspensión se hace para provocar su expulsión. Si ésta no puede llevarse a cabo deberían aplicarse tales beneficios.  Lo contrario supondría una discriminación injustificada respecto del resto de las personas condenadas.

6. ¿Existen alternativas a la expulsión de los reclusos extranjeros? Sí. Aunque el régimen de aplicación actual prioritariamente se encamina hacia la expulsión, no debemos olvidar  que, para que el tratamiento de los reclusos extranjeros pueda conducir a su efectiva reinserción social, se hace  necesaria la existencia de alternativas que no produzcan un resultado de desventaja por no tener la condición de  nacional.

7. ¿Cuáles son las alternativas a la expulsión de los reclusos extranjeros? – Disfrutar de la libertad condicional en el país de origen.  Esta posibilidad legal se encuentra regulada en el art. 197.1 del RP.   Como requisitos para su aplicación se  establecen: la condición de no residente legal, la existencia de previa conformidad documentada del interno y la  aprobación del Juez de Vigilancia Penitenciaria (ya no del Juez o Tribunal sentenciador que presupone el artículo  89 CP).  Esta alternativa, aunque parece similar a la expulsión, tiene efectos muy distintos. A este respecto, mientras  que la expulsión a una persona extranjera lleva aparejada la prohibición de entrada a España durante un  período de 3 a 10 años, el cumplimiento de la libertad condicional en el país de origen no conlleva dicha  prohibición.  Otra diferencia importante consiste en que esta posibilidad se puede conceder a las 2/3 partes de la condena –

adelantamiento de la libertad condicional como beneficio penitenciario–; en cambio, la expulsión sólo puede  concederse cuando se hayan cumplido las tres cuartas partes.  Ahora bien, si la posibilidad de cumplir la libertad condicional en el país de origen es más beneficiosa, no  podemos ocultar que la misma es incompatible con la Expulsión, motivo éste por el que en el Anteproyecto  de Ley Orgánica Reguladora del Procedimiento ante los Juzgados de Vigilancia Penitenciaria se propone la  supresión de  la  misma  tras  el  cumplimiento  de  las  3/4  partes  de  condena  (art. 89.1  párrafo  2º).  A este  respecto, debemos recordar referir nuevamente la Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de  Europa R(84)12 en el sentido de que las decisiones relativas a la expulsión deben ser adoptadas lo antes  posible, situación incompatible con la expulsión en el último período de cumplimiento de la condena, “sin  atentar contra los derechos del detenido de recurrir contra esta decisión y teniendo en cuenta los vínculos   personales del extranjero así como los efectos de la expulsión sobre su reinserción social”. Finalmente debemos referir que el Nuevo Código Penal no da solución legal al problema de aquellos reclusos  cuya  extradición  se  encuentra  suspendida  por  el  cumplimiento  de  una  pena  en  España,  siendo  esta  vía,  conceder la Libertad Condicional, la más adecuada a los fines pretendidos.  Esta libertad condicional podrá concederse para disfrutar en país distinto al de la nacionalidad o residencia  del interno extranjero si acreditase vinculación con el país elegido y pudiese entrar legalmente en el mismo  (Reunión de JVP octubre 2000. Conclusiones). En caso de traslado de una cárcel para ejecutar una orden de extradición o de entrega temporal a otro país,  salvo que existan justificadas circunstancias que lo desaconsejen, los penados tendrán derecho a comunicar  esta situación a su familia y a su abogado, pudiendo serle autorizado para ello las comunicaciones previstas  en los artículos 41.6 y 47.1 RP  La gestión debe hacerse desde la última cárcel desde donde salga el penado  con destino a otro país, pero siempre cuando la cárcel considere más oportuno para evitar actuaciones que  pudieran   dificultar   o   impedir   la   extradición   o   entrega   temporal   (I   4/2002   DGIP).   Igualmente   deberá  comunicarse a los familiares de los penados extranjeros su ingreso en centros hospitalarios.  – Cumplimiento de la condena en el país de origen en virtud de tratado internacional. Esta fórmula  se configura como una alternativa para los reclusos extranjeros, siempre que exista el Tratado Internacional  correspondiente, como una vía de reinserción en su propio país de origen que no pasa por la expulsión. Esta  medida   se   ha   considerado   como   prioritaria   por   la   Recomendación   ya   referida   R(84)12   del   Comité   de  Ministros del Consejo de Europa, ya que si la «expulsión va encaminada a impedir la vuelta de la persona  expulsada al país», la repatriación, por aplicación de los Convenios de Traslado «es justamente el medio de   evitar   mejor   las   dificultades   ya   contempladas   que   se   presentan   para   el   Tratamiento   de   los   reclusos  extranjeros a consecuencia de la separación de su familia y de su medio cultural» (BUENO ARÚS, Boletín de  Información del Ministerio de Justicia, nº 1422, págs. 3 y ss.). España tiene suscritos tratados internacionales multilaterales, convenio europeo de Traslado de Condenados  (ámbito de aplicación países miembros del Consejo de Europa que lo hayan ratificado), Consejo de Europa  1983, BOE núm. 139 de 10 de junio de 1985 así como tratados bilaterales suscritos y ratificados por España,  en la actualidad 13 países, que se encuentran junto con las fechas de entrada en vigor ­­Convenio entre  España   y  Marruecos   relativo  a  la   asistencia   a   personas   detenidas   y   al   traslado   de   personas   condenadas  (Madrid 30 de mayo de 1997; BOE de 18 de junio de 1997).Tratado sobre traslado de personas condenadas  entre   España   y   Colombia   (28  de   abril   de   1993;   BOE   de   7   de   Mayo   de   1998).Acuerdo   entre   España   y  Tailandia   sobre   cooperación   en   sentencias   penales   (Bangkok,   7   de   diciembre   de   1983;   (BOE   de   10   de  diciembre de 1983).­Convenio sobre la ejecución recíproca de resoluciones judiciales en materia penal entre  España y Hungría (BOE 12 de enero de 1989).­Tratado entre España y Perú sobre transferencia de personas  sentenciadas   a   penas   privativas   de   libertad   y   medidas   de   seguridad   privativas   de   libertad,   así   como   de  menores bajo tratamiento especial (25 de febrero de 1986). De manera, que a partir de los Convenios para  facilitar el traslado para el cumplimiento de condenas éste es posible con los siguientes países: Andorra,  Alemania,   Albania,   Azerbaidjan,   Bélgica,   Bulgaria,   Chipre,   Dinamarca,   Eslovaquia,   Estonia,   Finlandia,  Georgia, Grecia, Hungría, Islandia, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Macedonia, Moldavia, Noruega,  Países Bajos, Portugal, Reino Unido, República Checa, Suecia, Suiza, Turquía, Bahamas, Canadá, Chile,  Estados Unidos, Israel, Trinidad Tobago, Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador,  Honduras, Marruecos, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Rusia, Tailandia, y Venezuela. Los procedimientos de tramitación para el cumplimiento de dichos Tratados en la práctica superan el año, ya  que es necesario recabar documentos por las administraciones de ambos países y la aprobación del traslado.  En   España   la   solicitud   no   requiere   formalidades   específicas,   pudiendo   ser   la   misma   realizada   ante   las  autoridades   consulares   del   país   de   residencia,   dirigiéndose   la   misma   ante   la   Subdirección   General   de  Cooperación   Internacional   del   Ministerio   de   Justicia,   con   los   datos   del   interesado,   con   la   expresión   de  certificación de la cárcel sobre el tiempo que le falta para cumplir su condena, que   en ningún caso será  inferior a seis meses; previamente el jurista de la cárcel debe examinar las circunstancias del solicitante en  cuanto al cumplimiento de los requisitos del Convenio de Estrasburgo o de otros Convenios Bilaterales. La  aprobación se realiza por el Consejo de Ministros. Posteriormente se anota en el expediente del penado y se  comunica a la Dirección General de la policía  (INTERPOL) para fijar fecha y entrega.

Cuando la persona extranjera deba ratificar ante el Juzgado de Vigilancia su voluntad de acogerse a un  Convenio   bilateral   o   multilateral   para   terminar   de   cumplir   la   condena   fuera   de   España,   el   Juzgado   de  Vigilancia penitenciaria se asegurará que el interno ha sido informado debidamente del tiempo de condena  que le resta por cumplir y de las condiciones en que se llevará a cabo la extinción de la pena que le resta  (Acuerdo de los Jueces  de Vigilancia  en el "curso  sobre  garantía  de los derechos fundamentales de  los  internos en los Establecimientos Penitenciarios, Madrid octubre 2000)..

8. ¿Existe alguna peculiaridad en el ingreso de un extranjero en una cárcel? Sí. Las personas extranjeras tienen derecho a que se ponga en conocimiento de las autoridades diplomáticas o  consulares de su país el ingreso en prisión. Se les informará de este derecho de forma comprensible, a ser  posible en el mismo idioma, siendo necesaria su autorización escrita (art. 15.5 RP.)

9. ¿Pueden disfrutar los extranjeros de permisos? Sí. La legislación penitenciaria no recoge ninguna limitación al régimen de permisos de las personas no  nacionales.   Sin  embargo,  las   Circulares   Internas  de   la  Dirección  General   de  Instituciones  Penitenciarias  vienen recogiendo, desde la promulgación de la LOGP, la condición de Extranjero como una variable de  riesgo a considerar en cuanto a la posibilidad de no reingreso.  Reiteraremos que la denegación sistemática de los permisos a los extranjeros, si fuera motivada atendiendo a  dicha condición no superaría el filtro de constitucionalidad de los artículos 13 y 14. Es evidente que en las denegaciones de permisos está presente, sólo en los supuestos en los que exista un  análisis   individualizado  y  así   se   demuestre,   la   carencia   de   arraigo   en   España.   Esta   circunstancia   puede  conducir   a   un   posible   quebrantamiento   de   condena,   si   bien,   al   extranjero   deben   ofrecérsele   alternativas  necesarias en este sentido. Por ello es necesario la participación de las diferentes asociaciones que puedan  paliar dicho inconveniente y que se constituyen como un medio de ofrecer a los reclusos extranjeros las  mismas posibilidades en su reinserción que a los reclusos nacionales. Dichas entidades colaboradoras son  contempladas por el RP en su artículo 62.4. que hasta la fecha figuran inscritas en la Dirección General de  Instituciones Penitenciarias con programas de intervención para extranjeros. No existen inconvenientes jurídicos para conceder permisos de salida a disfrutar fuera del territorio nacional, tanto  a internos españoles como a extranjeros, siempre que reúnan los requisitos legales exigidos en la legislación  penitenciaria (Acuerdo de los Jueces de Vigilancia en el "curso sobre garantía de los derechos fundamentales  de los internos en los Establecimientos Penitenciarios, Madrid octubre 2000)..

10. ¿Existe alguna peculiaridad en cuanto a las comunicaciones de extranjeros? Sí. Las comunicaciones y visitas se organizarán de forma que satisfagan las necesidades especiales de los  reclusos extranjeros (41.7 RP), a los que se aplicarán, en igualdad de condiciones con los nacionales, las  reglas generales del artículo 41, correspondiente a comunicaciones y visitas. Por tanto, se reconocen los mismos derechos de comunicaciones y visitas y se determina la necesidad de  satisfacer las circunstancias específicas de los extranjeros. En este sentido, deben procurarse como medidas  tendentes a reducir el aislamiento y promover la resocialización, el facilitar las visitas de personas de la  misma nacionalidad, lengua, religión o cultura así como la posibilidad de ser autorizados para pasar ratos  libres con dichas personas. Asimismo, se facilitará la comunicación con los Representantes Diplomáticos, quienes pueden servir de  vehículo para mantener el contacto con el país de origen, facilitando libros y publicaciones en el idioma del  país de origen (art. 49.3). En el mismo sentido hay que considerar que el propio reglamento determina la  necesidad   de   que   existan   bibliotecas   en   los   Centros   Penitenciarios   con   publicaciones   editadas   en   otros  idiomas (art. 127.3 RP). Finalmente, y como medida tendente a evitar el aislamiento cultural de los reclusos extranjeros hay que  considerar que su derechos a la formación se encuentra, como ya vimos, en condiciones de igualdad con los  reclusos nacionales, debiendo facilitarles la posibilidad del aprendizaje de nuestra lengua y cultura (art. 118  RP).

11. ¿Influye la condición de recluso extranjero para el destino en los establecimientos penitenciarios? Sí.   Pero   el   destino   a   un   establecimiento   penitenciario   no   debe   estar   motivado   exclusivamente   por   la  nacionalidad. En este supuesto no es aceptable la concentración discriminatoria de reclusos extranjeros en  prisiones que puedan constituir una “situación de ghetto”.  La concentración y destino de extranjeros a un Centro Penitenciario sólo puede atender a la conveniencia del  internamiento   junto   a   personas   de   la   misma   nacionalidad,   lengua,   religión   o   cultura   y   así   facilitar   el 

tratamiento. Es evidente que nunca debe atenderse a primar en este sentido la comodidad administrativa  frente a las razones de humanidad y resocialización. En aquellas cárceles donde exista una concentración elevada de reclusos extranjeros es necesario que se  observen sus prácticas y preceptos religiosos así como prestar atención a los problemas que puedan derivarse  de sus diferencias culturales. Así pues, según dispone la R.(84)12 sería conveniente adoptar disposiciones  específicas para la asistencia espiritual, el alimento, el vestido las horas de comida y el trabajo. Cuando  dichas costumbres o prácticas sean minoritarias y no puedan ser admitidas, la motivación debe ser explicada  al recluso.

12. ¿Tienen los reclusos extranjeros los mismos derechos de información, queja y recursos? (art. 52.2 y ss. RP.) Sí. Además de las circunstancias en las que se debe dar la información al ingreso en un Establecimiento  Penitenciario a un ciudadano español, los extranjeros deben ser informados de la posibilidad de solicitar la  aplicación de tratados o convenios de traslado de personas condenadas. Asimismo, se les facilitará la dirección y el número de teléfono de la representación diplomática acreditada  en España del país correspondiente. La Dirección General de Instituciones Penitenciarias debe editar folletos de referencia e información sobre la  Legislación   Penitenciaria   en   aquellos   idiomas   de   grupos   significativos   de   internos   extranjeros.   En   caso  contrario debe efectuarse una traducción oral inteligible por alguno de los funcionarios que conozcan el  idioma. En todo caso, deben ser informados de la misma para que pueda exigírseles su cumplimiento. En este  sentido es básico conocer las conductas prohibidas en prisión y sobre todo las sanciones a las mismas.

13. ¿Pueden extranjeras?

quedarse

después

de

cumplir

condena

las

personas

En principio sí, aunque es difícil. El art. 29.4 LO 4/2000 establece que para autorizar la residencia temporal  de un extranjero en España será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en sus países de  residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no figurar como rechazables en el espacio  territorial del tratado de Shengen. Ahora bien, no será obstáculo para obtener y renovar la residencia haber  cometido delitos en España si se ha cumplido la condena, ha sido indultado o se le ha concedido la remisión  condicional   de   la   pena.   Pero,   la   I   14/2001   DGIP   obliga   a   los   centros   penitenciarios   a   comunicar   a   la  Dirección General de Seguridad del Estado, Delegación del Gobierno o Gobierno Civil, con una antelación  de tres meses la fecha previsible de salida del interno y su situación personal posterior a su puesta en libertad  (informe de los servicios sociales) a efectos de la incoación del expediente de expulsión oportuno y su  posterior ejecución. 

14. ¿Pueden los penados extranjeros Internamientos de extranjeros?

ser

trasladados

a

Centros

de

Sí, pero tan solo para ser objeto de documentación. En ningún caso el tiempo de estancia en estos centros  podrá   ser   superior   a   10   días,   y   el   control   y   supervisión   del   régimen   de   vida   durante   su   estancia   le  corresponde al Fiscal y al Juez de Vigilancia penitenciaria.