3ra Guia Moral, Derecho y Usos Sociales

FUNDACION UNIVERSITARIA TECNOLOGICO COMFENALCO FACULTAD DE DERECHO Guía de Estudio para Trabajo Independiente. Cátedra: Teoría del Derecho I. Cursos: 1º Diurno.

Docente: Carlos A. Almanza Agámez. Tema: Moral, Derecho, y los Convencionalismos Sociales.

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Periodo: I Periodo 2011. HS Trabajo Independiente: 16 Horas.

Objetivo: Que el estudiante pueda valorar las distintas formas de control normativo de la conducta humana, y distinguirlas claramente, haciendo paralelos entre esas Formas. Lo anterior, le permitirá ubicar el objeto de estudio del Derecho y su campo de acción normativo en el ámbito del comportamiento del hombre como ser social y miembro fundamental del Estado. Consideraciones Iniciales: Partiendo de una realidad: Tanto el Derecho, la Moral y los Usos o Convencionalismos Sociales (Reglas del Trato) se presentan como formas alternas de regulación normativa de la Conducta Humana. Sí esto es así, se hace indispensable definir un criterio seguro que permita discernir la entidad de una y otra, y abordar las relaciones que entre estas normatividades se plantean. Si todas se ocupan de lo mismo (la conducta humana), y el fin es similar (garantizar la coexistencia), entonces el contenido específico de estas es coincidente. De tal manera, que la distinción será formal y no material. MORAL Y DERECHO. Aspectos Históricos – Empíricos: Es necesario abordar el tema analizando las Sociedades Primitivas (que bien pueden ser contemporáneas) donde la confusión entre Moral y Derecho es notoria. El control normativo de sus miembros surge de modo espontáneo, natural, consuetudinario, y en ella coexisten, sin que sea fácil separarlos, y producto de sus creencias míticas, religiosas y mágicas, la Moral y el Derecho. En Grecia y Roma, sociedades notablemente mas avanzadas históricamente que las primitivas, tampoco se encuentra una distinción clara entre Moral y Derecho. Esto quiere decir que la confusión entre estas dos normativas, no depende solo del primitivismo social, sino que también depende atendiendo las características especificas de cada sociedad, sus condicionamientos históricos, sus tradiciones, y hasta sus fines o propósitos (recordar lo visto en los Diálogos de Platón: El Critón). Lo mismo puede decirse durante el cristianismo, e incluso en plena Edad Media, pues a pesar de algunos intentos de separarlos, lo que se advierte es una inmersión del Derecho en la Moral. Esto, pues es dable recordar que la Filosofía Cristiana medieval tenia una fuerte influencia del racionalismo griego. TRABAJO INDEPENDIENTE: Investigar y profundizar históricamente la relación entre Moral y Derecho en las Comunidades Primitivas; en Grecia y Roma; durante el Cristianismo e incluso durante la Edad Media. Inicios de una Sistematización racional de Moral y Derecho.: El tema es abordado rigurosamente solo a comienzos del siglo XVIII, en un contexto político marcado por el autoritarismo imperante en la época. Surgen así intentos, propios de la Escuela Clásica del Derecho Natural, de reivindicar la libertad de pensamiento contra las pretensiones absolutistas del Estado. El esfuerzo mas notorio lo encontramos en Christian Tomasius en su obra “ Fundamenta iuris naturae et gentium”, donde intenta sistematizar un criterio distintivo, el cual lo refiere al ámbito de conducta que cada ordenamiento le toca regir. Allí, detalla que lo que toca al Forum Internum corresponde a la Moral, y el Forum Externum corresponde al Derecho. Con la misma finalidad política y teórica, Emmanuel Kant aborda el tema en su obra clásica “Fundamentos de Metafísica de las Costumbres” donde desarrolla los conceptos de Interioridad de la Moral (actuar conforme al Deber y por el Deber en sí mismo) y Exterioridad del Derecho (actuar solo conforme al Deber). Kant señaló que conforme al origen de cada sistema normativo, bien se podría hablar de Imperativos Autónomos (para referirse a la Moral) y de Imperativos Heterónomos (para referirse al Derecho). De esta manera, el Derecho se expresa en Imperativos Hipotéticos, y la Moral en Imperativos Categóricos.

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Gustav Radbruch, ha reelaborado la distinción entre Derecho y Moral a partir de los elementos de Interioridad del segundo y Exterioridad del primero, pero con el fin de determinar la dirección de intereses de uno u otro sistema normativo, no para separarlos totalmente. Sostiene Radbruch en su obra “Filosofía del Derecho”, publicado en Madrid en 1952, que la función de la Moral no se limita a consultar o valorar los propósitos. Es también de su incumbencia acicatear al sujeto para que los virtuosos se conviertan en actos, y los censurables sean inhibidos. Al Derecho, a su vez, no le compete sólo valorar los resultados sino también, cuando surge la violación de la norma, consultar o explorar las intenciones que guiaron el comportamiento. De aquí se desprenden los conceptos de Dolo, Culpa, Buena Fe y Mala Fe en Derecho. Del Vecchio, reconocido Neo-Kantiano, aportó al tema señalando que, conforme a la relación que surge entre los sujetos, uno el que realiza el comportamiento, y otro(s), la(s) persona(s) a la(los) cual(es) se dirige este comportamiento, se podría hablar de Unilateralidad de la Moral, y Bilateralidad del Derecho. Del Vecchio sostiene que toda norma de comportamiento es, o bien una Norma Imperativa que obliga solo al sujeto que debe observar tal conducta, o bien es una Norma Imperativo – Atributiva, es decir, que además de la anterior, concede facultades o atributos a otra persona para exigir el cumplimiento de ese Deber. Johann Gottlieb Fichte hizo mas marcada la distinción entre Moral y Derecho, al considerar a este ultimo como un medio para asegurar la coexistencia de la libertad de una pluralidad de personas: “Solo es posible la liberad sí todo individuo libre reconoce una libertad análoga de parte de otras personas”. Este principio de Derecho no tiene nada que ver con la Moral, decía Fichte, pues todo hombre puede exigir la juridicidad, pero no la moralidad de los actos del prójimo: “Las obligaciones morales no tienen nada que ver con el Derecho” concluía. Igualmente el tratadista Mexicano García Máynez, señaló la importancia de los conceptos antinómicos de Unilateralidad – Bilateralidad, y Exterioridad – Interioridad, para encontrar las diferencias entre uno y otro ordenamiento, en similares términos en los que se han referido los autores precedentes. No obstante, una distinción fundamental es la relacionada con el tema de su coercibilidad. Este aspecto distintivo entre la Moral y el Derecho, característico propio del segundo, fue abordado por Hans Kelsen para refererirse a la fuerza para exigir el cumplimiento de las normas jurídicas. En efecto, Kelsen señalo al Derecho como un “conjunto de normas reguladoras de la coacción”. Jhon Austin se había referido en este sentido señalando que el Derecho estaba compuesto por “Ordenes respaldadas por amenazas”, en lo que se conoce como la Teoría Imperativa del Derecho o Teoría del Soberano (Austin, empirista, era marcado exponente del positivismo jurídico y defensor del Estado). TRABAJO INDEPENDIENTE: Investigue y desarrolle los siguientes conceptos: Unilateralidad, Bilateralidad; Autonomía, Heteronomía; Interioridad, Exterioridad; Imperativos Hipotéticos, Imperativos Categóricos; Coercibilidad, Incoercibilidad. DERECHO Y USOS O CONVENCIONALISMOS SOCIALES. (REGLAS DEL TRATO). Divergencias Doctrinales en cuanto al carácter de Sistema Normativo de los Usos Sociales: No hay unidad en la Doctrina referente al carácter de Sistema Normativo referido a los Usos Sociales o Reglas del Trato. Por un lado existen quienes niegan entidad autónoma a la Moral y al Derecho, y otros que sostienen y argumentan que efectivamente si se debe considerar a los Convencionalismos Sociales como normas divergentes de la Moral y el Derecho, atendiendo a los criterios que se han venido estudiando. Estos posiciones doctrinales las podemos agrupar así: Doctrinas que niegan entidad autónoma a las Reglas del Trato: • Giorgio del Vecchio, notable filosofo Neo Kantiano señala en su obra “Filosofía del Derecho” que las normas que rigen o regulan la conducta de los hombres, son, o bien Imperativas (Moral) o Imperativas – Atributivas (Derecho). Las normas que no encajen perfectamente aquí (refiriéndose a los convencionalismos sociales) son normas jurídicas cuyo carácter se ha menguado por derrumbamiento de su estructura bilateral (impero atributiva), o bien son normas morales unilaterales, que aspiran a ganar juridicidad.

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• Gustav Radbruch sostiene por su lado, que Derecho y Moral son Fenómenos Culturales, referidos el primero a la Justicia y el segundo a la Bondad. Como objetos culturales son susceptibles de tener autonomía de ciencia para su estudio; en ese sentido, los usos sociales no hallan sitio en el campo de la cultura, pues para este autor son simplemente hechos “preparatorios del Derecho y la Moral”. • Juan Llambias de Azevedo, filosofo Uruguayo seguidor de Radbruch, ha sostenido que los Usos o Convencionalismos Sociales no son mas que “Valores de Acceso” para poder llegar a los “Valores Centrales”, que son la Moral y el Derecho. Doctrinas que afirman entidad autónoma a las Reglas del Trato:  Rudolf Stammler, otro exponte de las corrientes Kantianas, plantea que esta discusión se resuelve atendiéndose a la “Pretensión de Validez” que cada ordenamiento reclama. Sí bien el Derecho pretende una Validez Absoluta para todos sus destinatarios, la Moral pretende una Validez Relativa únicamente dirigida al sujeto obligado, y en ese sentido los Usos no obligan, sino que “Invitan” a observar ciertas conductas socialmente consideradas como propias de cada conglomerado.  Hans Kelsen, en su “Teoría Pura del Derecho” señala que la nota distintiva la da el elemento Coercibilidad. Esto implica la existencia formal de una organización externa y coactiva (Estado: Autoridad publica, Jueces, fuerza publica, etc) capaz de obligar a la observancia de la norma. Esta es una característica propia del Derecho, que la distingue de las Reglas del Trato o Usos Sociales.  Luis Recaséns Siches, autor Hispano americano, hace un estudio sistemático para aproximarse con bastante claridad y precisión, al tema en cuestión. Inicialmente hace un paralelo entre Moral y Reglas del Trato, en los siguientes aspectos: o

o

Semejanzas:  Tanto la Moral como las Reglas del Trato son Incoercibles.  Sus sanciones no persiguen el cumplimiento forzoso de la Obligación. Diferencias:  Las normas morales se dirigen al obligado como Individuo, mientras que las Reglas del Trato como miembro de un grupo social.  La Moral exige pureza en los motivos, mientras que las Reglas del Trato se satisfacen con la conducta externa.  Las normas morales poseen validez ideal, mientras que las Reglas del Trato solo poseen validez social.  La Moral es Autónoma, en tanto que las Reglas del Trato son Heterónomas.

Acto seguido, detalla que entre el Derecho y las Reglas del Trato se dan las siguientes relaciones: o

o



Semejanzas:  Ambos son hechos sociales.  Se satisfacen con la conformidad externa de la conducta efectiva y prescrita.  Son Heterónomas. Diferencias:  La naturaleza de sus sanciones: Sanción Jurídica a diferencia de la Sanción Social.  El Objetivo que cada sanción busca: La Jurídica busca el cumplimiento de la obligación (podemos añadir que en caso de que esto no sea posible, entonces la reparación del daño causado o el castigo por este), en tanto que los Usos buscan una represalia del grupo.

García Máynez, para cerrar este recuento doctrinario, plantea la distinción entre normas éticas (Morales y Jurídicas) y los convencionalismos sociales, en función de los conceptos antinómicos de Bilateralidad-Unilateralidad, y de Exterioridad-Interioridad. De esta manera, si bien el Derecho y los Usos sociales coinciden en la nota de Exterioridad que cada uno comporta, difieren en que el primero presenta una estructura impero atributiva, que lo hace Bilateral, mientras el segundo se muestra con una estructura solo Imperativa, que lo hace Unilateral. Adicionalmente, este afamado tratadista señala una característica distintiva entre los mismos atendiendo a la intensidad de sus sanciones. Mientras el Derecho prescribe anticipadamente la sanción aplicable en cada caso, no se puede decir lo mismo de la Sanción Social, pues esta

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tiende a ser caprichosa, en ocasiones muy desmedida (y acaso violatorias de algunas normas jurídicas), y muy volátil dependiendo de las circunstancias de cada caso en concreto. Cuadro Comparativo: Característica conforme o según a ........................... ... Su fuente u origen. ....la fuerza para obligar al sujeto. ... la conducta que regula. ...la valoración de la conducta.

DERECHO

MORAL

REGLAS DEL TRATO

HETERONOMO

AUTONOMO

HETERONOMO

COERCIBLE

INCOERCIBLE

INCOERCIBLE

BILATERAL

UNILATERAL

UNILATERAL

EXTERIOR

INTERIOR

EXTERIOR

Consideraciones Finales:  El Derecho pertenece al mundo o esfera normativa, y no al mundo físico.  Dentro de la esfera normativa se distingue claramente de otros ordenamientos reguladoras de la conducta humana, como son la Moral y las Reglas del Trato.  El Derecho se compone de normas de carácter bilateral, impero atributivas, que pueden ser impuestas coercitivamente por la autoridad estatal.  El actuar del individuo, sus comportamiento o conductas, pueden estar determinadas bien sea, por el obrar conforme al “Deber Moral”, conforme al “Deber Jurídico”, o bien, conforme al decoro o a la “Estética Social”.  Pueden haber comportamientos sancionados bien sea por el Derecho, por la Moral o por los Grupos Sociales donde se desenvuelve el individuo, e incluso por todos ellos a la vez, sin que eso signifique confusión o intromisión de una normatividad en otra. Bibliografía y Lecturas para Trabajo Independiente: 1. BOBBIO, Norberto. TEORIA GENERAL DEL DERECHO. Cáp. 3ero.: Las Proposiciones Prescriptivas. Subtema: Imperativos Autónomos y Heterónomos. Imperativos Categóricos e Imperativos Hipotéticos. Pag. 54 a 59. Editorial Temis. Bogota, 1997. 2. BODENHEIMER, Edgar. TEORÍA DEL DERECHO. Derecho y moral. Pag. 97 a 105; Derecho y moralidad en el Derecho natural clásico. Pag. 188 a 193. Editorial Fondo de Cultura Económica. 1997. 3. DEL VECCHIO, Giorgio. FILOSOFIA DEL DERECHO. Relaciones entre Derecho y moral. Pag. 334 a 352. Bosch Casa Editorial. España, 1953. 4. GAVIRIA DIAZ, Carlos. TEMAS DE INTRODUCCIÓN AL DERECHO. Cáp. II.: Moral y Derecho. Pag. 27 a 52; Cáp. III.: Derecho y Usos. Pag. 71 A 83. Editorial Señal. Medellín. 1992. 5. MONROY CABRA, Marco Gerardo. INTRODUCCIÓN AL DERECHO. Cáp. IV: Moral y Derecho. Pag. 110 a 121; Cáp. V: Convencionalismos Sociales. Pag. 122 a 124. Editorial Temis. Bogota, 2001 Otras obras de consulta libre por parte del Estudiante, para lo cual podrá acceder a la Biblioteca de la CURN a documentarse al respecto. Nota: Estimado estudiante: el desarrollo de esta temática solo es posible, en aras de los objetivos planteados, solo sí ud lee y analiza por lo menos tres (03) de las lecturas arriba referenciadas. Docente: CARLOS A. ALMANZA AGAMEZ Candidato a Magíster en Derecho – énfasis en Investigación. Especialista en Estudios Políticos Económicos. Especialista en Derecho Administrativo. E-mail.: [email protected]

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