30823632 Pinto Monica El Derecho Internacional

EL DERECHO INTERNACIONAL PINTO, MONICA. FCE, 2004 (CAPITULOS 1, 2 Y 3)

1. La evolución de la comunidad internacional y del derecho internacional De la paz de Westfalia a la paz de Versailles Sin perjuicio de las posibilidades de rastrear antecedentes más remotos, existe consenso suficiente en la doctrina en situar el origen del derecho internacional contemporáneamente al nacimiento del moderno sistema de estados, esto es, finalizado el periodo medieval, cuando las unidades políticas comienzan a organizarse en algún modo semejante al esquema actual. La Paz de Westfalia en 1648, que puso fin a la Guerra de Treinta Años, es la fecha de nacimiento convenida para el sistema moderno de estados. El derecho internacional será entendido como el conjunto de normas que rigen las relaciones entre ellos. La superación de los criterios medievales permite disociar al Estado de la persona que ejerce como su titular. Varias son las características de este momento inicial de la sociedad de estados que marcan la senda del derecho internacional, entre ellas: la noción de territorio, o base espacial del poder del Estado, y los modos de adquirirlo, esto es, las formas de establecer la soberanía territorial. El ejercicio de un poder absoluto y exclusivo sobre ese espacio y su población conducen a la noción de soberanía que en el siglo XVIII perfecciona Jean Bodin (1530-1596). De aquella exclusividad se sigue el principio de no-intervención, de absoluto señorío de todo cuanto se legisla y se decide en un ámbito territorial por parte del soberano y la exclusión de todo otro poder. Ello explica también la noción de inmunidad de jurisdicción que se establece y, en alguna medida, la consagración de un criterio emparentado con la igualdad soberana de los estados. El igual valor de las soberanías no permite siquiera imaginar que una de ellas deba rendir cuentas ante los estrados judiciales de otra. La necesidad de los estados de relacionarse propicia las normas sobre celebración y conclusión de tratados -acuerdos de voluntades destinados a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones entre las partes- y las relativas a agentes diplomáticos y en misión especial, es decir, a los funcionarios que representan al Estado fuera de sus fronteras y que, por ello mismo, gozan de un tratamiento acorde al que debe darse al sujeto que representan. En estos momentos fundacionales del derecho internacional, cada Estado reposa en su propio poderío. El uso de fuerza para la solución de conflictos es lo usual. La noción de mar territorial como zona adyacente al territorio terrestre y parte de éste surge con fines de defensa; de allí que durante las guerras napoleónicas, su anchura se determine por el alcance de la bala de cañón. Por oposición, surge el concepto de alta mar o mar libre para todos los estados a partir de la argumentación de Hugo Grotius (1583-1645), jurista holandés considerado el padre del derecho internacional. El escenario o ámbito espacial de estas normas está circunscripto a lo que en algún momento se identificó como Europa Occidental. La sociedad internacional es horizontal y altamente descentralizada. El derecho de gentes -tal la denominación del derecho internacional en la época- es una suerte de derecho público europeo. Esta sociedad es bastante homogénea, la integran estados monárquicos, absolutistas, cristianos. Con la Paz de Utrecht en 1713 se inauguran nuevos tiempos. El expansionismo territorial de los estados europeos cristaliza en la colonización de territorios al otro lado de los mares, básicamente en las Américas, aunque en menor grado también en Asia y África. En este

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orden de ideas se expande el poder británico a expensas del de las coronas de Francia y España. El despliegue de funcionarios y esquemas administrativos para encauzar la remesa de recursos a las metrópolis es amplio. Al mismo tiempo se producen migraciones políticas -de esquemas organizativos- y jurídicas -de normas de derecho- que marcan el desarrollo de esos territorios adquiridos por el sojuzgamiento de alguna población local. Las colonias adquieren así las normas sociales, políticas y jurídicas de las metrópolis. Las divisiones administrativas y las instituciones públicas, incluida la universidad, sobreviven a cualquier movimiento libertario. En algunos casos, sobre todo en la descolonización africana del siglo XX, la supervivencia del Parlamento expresa el acercamiento al mundo occidental. Complementariamente, el recurrente uso de fuerza, potenciado por las guerras napoleónicas, contribuye a consolidar la conquista como modo de adquisición de territorios: la parte perdedora en la guerra desaparece como Estado y su territorio pasa al vencedor. Los episodios de la independencia de las colonias inglesas en América del Norte y de la Revolución Francesa imponen la noción de soberanía popular en contextos espaciales ciertamente acotados, insinúan un derecho de los pueblos a disponer de sí mismos y avanzan en el ámbito interno la noción de libertades públicas que servirá de base a la de derechos humanos en la segunda mitad del siglo XX. El Estado reconoce los derechos de sus habitantes. Hay una idea liberal de autonomía de la persona que se da en condiciones de igualdad. El siglo XIX abre a nuevos criterios. Una serie de acontecimientos aproximan los problemas que enfrentan los estados europeos. El Congreso de Viena celebrado en 1815 es el foro en el que se ventilan esas preocupaciones. Allí se legislan cuestiones tan diversas como la neutralidad de Suiza, la regulación del río Rin, los efectos del avance napoleónico en Europa. La política de la Santa Alianza, integrada por Austria, Prusia, Rusia e Inglaterra, y liderada por el canciller Maetternich, presenta a la intervención como el instrumento apto para legitimar los objetivos del restablecimiento del orden monárquico. En franca oposición a la política mantenida hasta entonces, en los congresos de Troppau en 1820 y de Leybach en 1821 se encarga a Austria la intervención armada en nombre del orden europeo para restablecer la autoridad de Fernando I en Ñapóles y para reprimir la insurrección liberal en el Piamonte. En Verona en 1822, se le requiere a Francia el restablecimiento de la monarquía absoluta en España. Al encuentro de ese proceso, que cuenta con la muy discreta oposición de Inglaterra, sale Estados Unidos con el discurso que el presidente James Monroe da ante el Congreso de su país el 2 de diciembre de 1823. Rompiendo el aislacionismo al que se había dedicado desde la independencia, Estados Unidos anuncia a Europa la vigencia en América de los principios de no-colonización y de no-intervención. Se trata de una advertencia a la extensión de poderío europeo: se vuelve al principio de no-intervención y se declara que ya no hay térra nullius (territorios sin dueño) en el continente americano. La revolución de 1830 en Francia, que permite a la casa de los Orleans reemplazar a la de los Borbones, consolida el principio de no-intervención. A partir del Congreso de Viena de 1815, los estados comienzan a reunirse para considerar cuestiones comunes. La conferencia de estados como modalidad de encuentro adquiere notable relieve, aunque en la realidad sólo traduce la permanencia de las grandes potencias en un contexto cerrado y conservador como la Santa Alianza primero y el Concierto Europeo después. De la convocatoria esporádica sin temario ni lugar de reunión prefijados evoluciona, adquiriendo periodicidad y dotándose de un órgano administrativo de tipo permanente. De este modo, brinda espacio a la necesidad de plantear en común cuestiones que a todos preocupan. En este hacer, se constituye en el germen de la organización internacional como institución.

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En el ámbito americano, el pensamiento boliva-riano origina el movimiento panamericanista. Su génesis se encuentra en el Congreso de Panamá de 1826 en el que se suscribe el "Tratado de unión, liga y confederación perpetua". El núcleo aglutinante de ése y de los posteriores encuentros del siglo XIX es la amenaza de intervención de Europa en América. El sistema crece pese a que el motivo de reunión es cada vez menos verosímil. Por ello permanece pero pierde efectividad. Para mediados del siglo XIX, Turquía es invitada a formar parte del Concierto Europeo. Ello es elocuente respecto de los alcances de la sociedad de estados -pequeña, acotada- y también es ilustrativo del papel del reconocimiento en este ámbito tan descentralizado. El escenario internacional es sólo interestatal. La adjudicación de roles protagónicos está a cargo de un grupo exclusivo, suerte de club al que se ingresa por cooptación: se requiere un acto de reconocimiento por parte de sus miembros para que un ente sea considerado Estado, lo que sumado a su manifestación de consentimiento en obligarse a respetar reglas y principios vigentes, determina su ingreso a la sociedad internacional. El acto acusa una alta dosis de politicidad: la admisión es apreciada por un conjunto hegemónico a la luz de criterios de conveniencia para ese grupo. La carencia de órganos centrales, la ausencia de una autoridad encargada de establecer y verificar determinados requisitos propulsan al instituto del reconocimiento como constante en el ámbito internacional para validar determinadas cuestiones y situaciones. De allí la importancia que adquiere la práctica estatal. La guerra de Crimea permite repensar la forma en que se desarrollan las hostilidades. Si los usos y costumbres de la guerra se desarrollan consuetudinariamente, el trato de los combatientes exige acuerdos expresos. La historia evoca el lúcido pensamiento del suizo Henri Dunant para asistir a los enfermos y caídos en los ejércitos en campaña. En 1864, el Primer Convenio de Ginebra consagra la neutralidad de la asistencia humanitaria y el carácter de personas protegidas de quienes depongan las armas; el símbolo de la Cruz Roja -el emblema de la Confederación Helvética invertido- nace para expresar esa neutralidad. El auge del colonialismo trasladó a los territorios dependientes, sustancialmente en África pero también en Asia y América, el orden público europeo. Los congresos de Berlín de 1884 y de Bruselas de 1890 transportan el criterio del equilibrio del poder, consagran la efectividad de la ocupación en las tierras sin dueño y proscriben el comercio de esclavos aunque las razones económicas que subyacen a esto son lejanas a cualquier espíritu de derechos humanos que pudiera sugerirse: Louis Henkin (1989) ha señalado que, en rigor, estos acuerdos tendían a establecer una política generalizada de abolición de la esclavitud para evitar la competencia que suponían los productos más baratos elaborados por las sociedades esclavistas-. La libre navegación de los ríos internacionales -los que separan y los que atraviesan el territorio de dos o más estados- se logra para permitir la libertad de las comunicaciones y del comercio. Eso conduce al establecimiento de comisiones internacionales para la administración de los ríos internacionales y también a la instalación de uniones administrativas, suerte de servicios públicos internacionales, que prefiguran la organización internacional del siglo XX; en 1865 se instala la primera de ellas, la actual Unión Internacional de Telecomunicaciones. La presión británica despierta a China, que quiebra su aislacionismo. De todos modos, su papel será siempre único. Sin alianzas prefijadas, poderosa, subdesarrollada, increíblemente poblada, aisladamente formada, el único "libero" en este campo de juego. El siglo XIX cierra con grandes encuentros. La Conferencia de La Haya de 1899 es convocada por el zar Nicolás de Rusia para codificar el derecho de guerra. La protección de los combatientes se combina con la restricción en el empleo de ciertas armas y la propuesta de alternativas pacíficas para la solución de controversias. De lo que se trata es de proteger y reciclar los escasos y finitos recursos humanos con que cada Estado cuenta para resolver sus

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controversias. El evento es positivo, participan veintiséis estados incluyendo algunos americanos y asiáticos, se logra una codificación del derecho de guerra [yus in bello) y el establecimiento de modos de solución pacífica de controversias, entre ellos la creación de la Corte Permanente de Arbitraje. Ese mismo año, el sistema interamericano incorpora a Estados Unidos, que busca nuevos mercados; para ello se erige una oficina administrativa en Washington -la denominada Unión Panamericana-y se adoptan normas sobre solución pacífica de controversias y noreconocimiento de adquisiciones territoriales por la fuerza. La capacidad de la región para elaborar normas es importante, pero el fenómeno de la firma sin ratificación o con escasas ratificaciones tornará las controversias entre estados americanos en una pesadilla por la inexistencia de normas comunes. Ausentes los tratados, el derecho internacional americano la costumbre regional-será el encargado de solventar los diferendos. En 1907 se produce un nuevo encuentro en La Haya. Esta vez participan cuarenta y cuatro estados, incluidos casi todos los latinoamericanos. Se revisan las normas de 1899, se adoptan reglas sobre arbitraje obligatorio, neutralidad, guerra marítima y se establece el Tribunal Internacional de Presas. La guerra de 1914 frustra la tercera reunión. El tratado de Paz de Versalles de 1919 deviene la piedra angular del derecho internacional clásico. Se imponen condiciones a los perdedores y se crea una organización internacional con el objeto de mantenerla paz. Además, se establece una oficina internacional del trabajo para morigerar los efectos de la revolución industrial sobre una masa de población que abandona el campo y se hace proletaria en condiciones insuficientes de salud, trabajo, vivienda y educación. La Sociedad de Naciones (SDN] es la primera gran organización internacional en el sentido moderno del término. Debida a una inspiración de Estados Unidos, pero en la que, sin embargo, este país no participa, la amplitud de su objetivo, mantener la paz, no condice con sus escasos poderes. Es así que la SDN nada puede contra Japón cuando éste instala el Estado fantoche del Manchukuo en 1931, ni contra Italia por la invasión de Etiopía en 1935, menos aún contra Alemania, que en 1938 invade Austria y en 1939 Checoslovaquia, mientras la Italia del Duce se ocupa de Albania. Con todo, la SDN es importante para acotar la legitimidad del uso de fuerza. Antes de declarar la guerra, los estados deben llevar al Consejo de la SDN toda controversia que los separe y que no verse sobre una materia exclusivamente del ámbito interno del Estado. El informe de ese órgano es el instrumento que debe reflejar la solución. Si una de las partes no lo respeta, la otra está en condiciones de declarar la guerra. Se trata de una moratoria de guerra que persigue dilatar las hostilidades proponiendo una solución. Para ello se estructura un sistema institucional de arreglo de controversias que se completa en 1920 con el establecimiento de la Corte Permanente de Justicia Internacional. Se trata de un tribunal judicial internacional, con jurisdicción voluntaria universal y competencia contenciosa y consultiva. La Corte, instalada en La Haya, está concebida para solucionar litigios entre estados aplicando el derecho internacional y también para actuar como consultor jurídico de la organización. En 1928, el Pacto Briand-Kellogg consagra la renuncia a la guerra como instrumento de política nacional. La SDN también sustrae del botín de guerra el territorio de los vencidos. El artículo 22 del Pacto de la Sociedad de Naciones otorga mandato internacional a determinados estados para cumplir "una misión sagrada de civilización" respecto de quienes pueblan distintos tipos de territorios no soberanos. Aunque la independencia no es un fin claro en todos los tipos de mandatos, la empresa es notable respecto del estado de cosas anterior. De acuerdo con la disposición mencionada, los mandatos A se aplican a comunidades y el Estado mandatario debe respetar a las autoridades que el pueblo se hubiese dado y tener en cuenta sus deseos; los mandatos B se refieren a pueblos y debe respetarse su comercio; los mandatos C

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comprenden territorios que se integran al territorio del Estado mandatario. Asimismo, en los mandatos clase A, los establecidos en Medio Oriente que se autodeterminan antes de la Segunda Guerra Mundial, con la excepción de Palestina, se incorpora la opinión del pueblo como un valor atendible. La Segunda Guerra Mundial marca un corte drástico con todo este pasado. El orden jurídico-político de la segunda posguerra La Segunda Guerra Mundial es el escenario de actitudes y comportamientos inéditos a nivel de los estados, que generan esquemas políticos y jurídicos novedosos. Durante su transcurso, los países Aliados que están menos inmersos en el campo de batalla se dedican a diseñar el orden jurídico-político de la posguerra. La decisión consiste en agregar a la lista de temas comunes las cuestiones que son objeto de la crisis y aquellas que deberán permitir su superación. De esta suerte, la sociedad internacional deviene una comunidad. Para la realización de los objetivos comunes se prevé una política básica consistente en la cooperación internacional. El enfoque es necesariamente multilateral y las organizaciones internacionales son funcionales a ese esquema. La pluralidad de grandes potencias será un dato distintivo. En el mismo contexto que sirvió de marco en 1821 para fijar la posición estadounidense frente a las políticas de intervención de Europa en América y que empleó George W. Bush para anunciar su política respecto de Iraq en 2003, el 6 de enero de 1941, en el discurso anual sobre el Estado de la Unión, el presidente Franklin Delano Roosevelt anuncia ante el Congreso su política de las "cuatro libertades". Trata de persuadirlo de la necesidad de autorizar recursos para los Aliados, en el entendimiento de que con ello se logra el bien para Estados Unidos, y de proponer la construcción de un nuevo orden mundial en el que se preserven cuatro libertades: de expresión, religiosa y respecto de la miseria y del temor. Las dos últimas apuntan claramente a las ideas de un mundo libre de necesidades económicas y de armamentos para la guerra. Esta política es suscripta por el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte en la Carta del Atlántico, documento firmado por el presidente Roosevelt y el primer ministro Winston Churchill el 14 de agosto de 1941. Se señalan allí ciertos principios comunes a ambas políticas nacionales que deberían sustentar un nuevo orden mundial: la decisión de no buscar incrementos ni cambios territoriales que no se correspondan con los deseos del pueblo respectivo, la autodeterminación al interior de los estados, el acceso en términos iguales al comercio y a las materias primas con miras a la prosperidad económica, el asegurar para todos una mejora de los patrones de trabajo, el adelanto económico y la seguridad social; y, una vez derrotado el nazismo, la reinstalación de los estados nacionales en sus fronteras, libres de la miseria y del temor, la libertad de comunicaciones, la renuncia al uso de fuerza y la regulación de armamentos como contrapartida de un régimen de paz. El 1 de enero de 1942, cuarenta y cinco estados que han declarado la guerra al Eje suscriben, a su vez, la Carta del Atlántico en lo que se conoce como la "Declaración de las Naciones Unidas contra el Eje". Ello da comienzo a la negociación de la Carta de las Naciones Unidas, tratado que se constituye en una suerte de ley fundamental de la comunidad internacional institucionalizada, aunque no la agote. Contemporáneamente se inician las negociaciones para establecer una organización internacional para el mantenimiento de la estabilidad cambiaría y para tratar los problemas derivados de la balanza de pagos, así como para tratar la inversión internacional a largo plazo. Los acuerdos celebrados en Bretton Woods el 27 de diciembre de 1945 constituyen el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. Asimismo, en 1946, los tribunales militares de Nuremberg -establecido por acuerdo entre los estados vencedores para juzgar crímenes contra la paz, de guerra y contra la humanidad cometidos durante la Segunda Guerra Mundial- y de Tokio -instaurado para juzgar los

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crímenes de guerra cometidos en el Lejano Este- dan a conocer sus sentencias. Los Principios de Nuremberg son inmediatamente endosados por las Naciones Unidas mediante la resolución 95 (I) del 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General. En su artículo 1, la Carta de las Naciones Unidas, aprobada el 24 de junio de 1945, propone como fines de la comunidad internacional institucionalizada el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, el fomento de las relaciones de amistad entre las naciones basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos y en la libre determinación de los pueblos, la cooperación internacional en la solución de problemas de carácter económico, social, cultural o humanitario y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin discriminación, así como servir de foro internacional. La estructura orgánica de la ONU reconoce seis órganos principales y la posibilidad de crear organismos subsidiarios para el mejor cumplimiento de sus fines. La Asamblea General es el órgano plenario en el que cada Estado miembro goza de voz y voto y donde las decisiones -en principio, meras recomendaciones- se adoptan por simple mayoría o por los dos tercios de los miembros presentes y votantes. Se trata del ámbito deliberativo de la organización y su competencia es amplia: puede considerar cualquier tema dentro de los límites de la Carta. Se reúne una vez por año. El Consejo de Seguridad está integrado por quince miembros, cinco permanentes y diez no permanentes elegidos por períodos de dos años por la Asamblea General. Es un órgano aristocrático que reúne a los "cinco grandes": aquellos que ganaron la guerra y cuyo concurso se estima necesario para mantener la paz de la posguerra, a saber, Estados Unidos de América, el Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Francia, la Unión Soviética luego representada por la Federación Rusa- y China. Cada uno de ellos ejerce una suerte de derecho de veto cuando se trata de adoptar decisiones que no son de procedimiento y que requieren, al igual que las otras, nueve votos afirmativos, pero incluidos los votos afirmativos de todos los miembros permanentes. Estas decisiones, además, son obligatorias y pueden imponer medidas coercitivas a los estados. El Consejo Económico y Social se ocupa de asesorar a las Naciones Unidas en los temas de su competencia y para ello va creciendo en función del universo de estados miembros de la ONU. Sesiona dos veces por año y se ha dotado de organismos subsidiarios sobre una importante cantidad de cuestiones económicas, sociales y de derechos humanos. El Consejo de Administración Fiduciaria toma el relevo de la SDN en la gestión del sistema de fideicomiso de la Carta, aunque actualmente carece de funciones por haber cumplido su cometido. Una Corte Internacional de Justicia, integrada por quince jueces para resolver las controversias jurídicas entre estados, y la Secretaría General, que se ocupa de todas las funciones de asistencia y administrativas de la Organización, liderada por el funcionario máximo del sistema, el Secretario General, completan el esquema orgánico principal. Los estados miembros de la ONU asumen ciertos compromisos básicos. En lo sustancial se trata de respetar una serie de principios cuya observancia asegura los fines que la Organización se propone. Son ellos: la igualdad soberana de los estados, la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales, la abstención del uso de fuerza en las relaciones internacionales y consiguientemente la solución pacífica de las controversias internacionales, la cooperación internacional y la no-intervención en los asuntos esencialmente de la jurisdicción interna de los estados. Toda la política de la Organización descansa, de alguna manera, en la idea de que aquellos que estuvieron juntos durante la guerra seguirán así después de ella, de allí la existencia de miembros permanentes en el Consejo de Segundad y la necesidad de su unanimidad para la determinación de las cuestiones sensibles que afectan la paz y la seguridad internacionales.

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Este estado de cosas dura poco. En todo caso, no es un dato menor que entre la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, en junio de 1945, y su entrada en vigor, el 24 de octubre del mismo año, se producen los bombardeos con armas atómicas en Hiroshima y Nagasaki, los que suponen abandonar definitivamente la idea de una sociedad con miembros de análogo poder y significan el punto de partida de la carrera nuclear. Primero será el "empate nuclear" soviético en 1949, luego la adquisición de estatuto nuclear por Gran Bretaña en 1957, Francia en 1960 y la República Popular China en 1964; ello sin prejuzgar sobre las capacidades de la India, que el 18 de mayo de 1974 produce una explosión nuclear calificada de pacífica. Por su parte, la política de la Guerra Fría suspende innumerables cuestiones cuyo tratamiento requiere actuar de común acuerdo o, al menos, el encuentro de las grandes potencias. Una de las muestras más concretas de este efecto es el cambio de horizonte en las políticas de desarrollo internacional. De las instituciones de Bretton Woods, el Banco Mundial estaba llamado a financiar la reconstrucción de las economías europeas devastadas por la Segunda Guerra Mundial. Empero, el fantasma comunista genera un Plan Marshall (1948] que sustrae esa tarea al Banco Mundial y que simultáneamente asegura a Estados Unidos una Europa fuerte y unida en el espacio que lo separa de la Unión Soviética, modificando los objetivos de la política internacional de cooperación que comienza a apuntar a los países más atrasados económicamente. En 1947, en Río de Janeiro, Estados Unidos se asegura la solidaridad y el apoyo de América Latina ante el ataque de una potencia extracontinental a través de la adopción del Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca (TIAR) y en 1949 lo hace con esa Europa que quiere fuerte a través de la Organización del Tratado del Atlántico Norte (OTAN], A comienzos de la década de 1950, el Plan Schumann inicia la cooperación intraeuropea con el establecimiento de la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, luego seguida por el establecimiento de la Comunidad Económica Europea y la de la Energía Atómica (1957), instituciones pioneras del fenómeno conocido hoy como la Unión Europea. El derecho internacional brinda así sustento a un esquema convencional que permite crear una comunidad con órganos propios, capaces de emitir normas jurídicas aplicables en los territorios de los estados miembros: el derecho comunitario, o estadio intermedio entre el derecho internacional y el derecho nacional. Disensos sustanciales entre el Este y el Oeste impiden la creación de una corte penal internacional, ante la cual, según la "Convención para prevenir y sancionar el genocidio" de 1948, podría llevarse a aquellos prima faríe responsables de tener algún grado de participación en ese delito internacional. Sólo la "limpieza étnica" que se practica en el conflicto de la ex Yugoslavia en la década del noventa conduce al establecimiento del primer tribunal penal ad hoc luego del de Nuremberg. Durante todo el período de la Guerra Fría, sólo aisladamente y en contextos de graves crisis se generarán mecanismos para sortear la parálisis de los sistemas institucionales. Así, al desatarse la guerra de Corea, el 25 de junio de 1950, la ausencia de la Unión Soviética en el Consejo de Seguridad -en protesta porque el régimen deTaiwán es el que asegura la representación de China en ese organismo-no impide la adopción de la resolución 82 (1950), en la que se advierte el ataque armado y se declara un quebrantamiento de la paz en la región. Una interpretación dinámica de la letra de la Carta conduce a sostener que aunque un miembro permanente esté ausente, los "votos afirmativos de los miembros permanentes" que son necesarios para adoptar una decisión no se ven afectados, porque quien no está presente, no vota. En el mismo orden de ideas se inscribe la adopción de la resolución 377 (v), "Unión pro paz", por la Asamblea General a efectos de cumplir con la responsabilidad de mantener la paz y la seguridad internacionales cuando el Consejo de Seguridad se halla bloqueado por el veto de uno de sus miembros permanentes.

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Reflejando la división Este-Oeste, que priva al sistema de seguridad colectiva establecido en el capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas de un conjunto de tropas regulares puestas a disposición por los estados miembros en virtud de los acuerdos previstos en el artículo 43, surgen en 1956 los "cascos azules". Éstos protagonizan las primeras operaciones para el mantenimiento de la paz, a partir de una resolución de la Asamblea General que "delega" en el secretario general Dag Hammarskjold (Suecia), la creación de la fuerza que asegure que el Canal de Suez permanecerá abierto luego del bloqueo efectuado por Francia, el Reino Unido e Israel. La proliferación de conflictos localizados traduce la vigencia formal del principio de proscripción del uso de fuerza en las relaciones internacionales. Mas no es posible considerar la creación normativa en temas generales. La crisis de los misiles soviéticos en la isla de Cuba coloca al mundo al borde de la guerra nuclear en 1963. El secretario general de las Naciones Unidas, por entonces el birmano U Thant, logra el encuentro del presidente de Estados Unidos, John Fitzgerald Kennedy, y el primer ministro de la Unión Soviética, Nikita Kruschov -las dos K-, y ello da lugar al primer entendimiento sustancial: el retiro de los misiles soviéticos de Cuba contra el levantamiento de las bases estadounidenses en Turquía. El conflicto Este-Oeste ve su ideología relegada a segundo plano por el aporte de los nuevos estados surgidos del proceso de descolonización, probablemente el fenómeno político más intenso de la segunda mitad del siglo XX. El mundo se polariza en la relación Norte-Sur, desarrollo-subdesarrollo. Las potencias se encuentran y se solidarizan en los grandes temas del derecho internacional. La Guerra Fría cede paso a la coexistencia pacífica. En este contexto se abre el campo para acentuar la cooperación. Se dan reglas de juego de tipo político y normas jurídicas que tienen su base en la Carta de las Naciones Unidas pero que deben ser reformuladas de modo que los nuevos estados tengan la oportunidad de participar en el proceso con voz y voto. La igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos se mencionan en los Propósitos de las Naciones Unidas. Su tránsito de la calidad de meta u objetivo a la de principio del derecho internacional -esto es, abstracción de una norma jurídica positivaqueda definitivamente consagrado en 1970 en la "Declaración sobre los principios de derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas", resolución 2625 (XXV) de la Asamblea General. Se trata de un documento que recoge toda la práctica de las Naciones Unidas desde 1945, lo que se conoce como el "derecho de la Carta", para una comunidad internacional ampliada y heterogénea. Los principios de la resolución 2625 (XXV) son: la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales; la solución pacífica de las controversias susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales; la buena fe; la igualdad soberana de los estados; la igualdad de derechos y la libre determinación de los pueblos; la no-intervención y la cooperación internacional. Seis denominadores comunes caracterizan la formulación de los principios: el reconocimiento de la fuerza obligatoria de todos ellos; la garantía del respeto por la integridad territorial y la independencia política de los estados; el reconocimiento de la Carta de las Naciones Unidas como fuente formal de derecho internacional positivo; el reconocimiento de la necesidad de tener en cuenta la evolución del derecho internacional desde la adopción de la Carta, en especial la práctica de la organización o "derecho de la Carta"; la interdependencia orgánica de los principios y, consecuentemente, la imposibilidad de separarlos en compartimentos estancos, no sólo desde el punto de vista de su aplicación, sino también por su contenido jurídico; el reconocimiento del derecho de los pueblos y su tratamiento como sujeto de algunas normas internacionales.

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En este período, las coincidencias de fondo permiten una regulación del uso de las armas nucleares a través del Tratado de No Proliferación de las Armas Nucleares (1968) que cristaliza el derecho de los estados poseedores de armas nucleares -esto es, Estados Unidos, la entonces Unión Soviética, Francia, el Reino Unido y la República Popular China-de no traspasar las armas u otros dispositivos nucleares explosivos ni su control y la prohibición a los estados no poseedores de armas nucleares -es decir, el resto del mundo- de recibirlas, fabricarlas o adquirirlas de otra manera. La misma convergencia sustancial entre las su-perpotencias las habilita a desarrollar tecnología que les permite llegar al espacio ultraterrestre y a los fondos marinos y oceánicos. En ambos casos, el derecho internacional los consagra como "patrimonio común de la humanidad", prohibiendo cualquier reivindicación de propiedad o soberanía por parte de cualquier Estado, y se encarga de su regulación. Ese orden de ideas permite también avanzar en la ruta de los derechos humanos. En 1966 se adoptan el "Pacto internacional de derechos civiles y políticos" y el "Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales". En 1970, la Corte Internacional de Justicia reconoce el carácter de norma consuetudinaria que han adquirido las disposiciones de la Declaración Universal de Derechos Humanos, lo que permite tenerlas por norma jurídica obligatoria y oponible urbi et orbi. Ese mismo año, la resolución 1503 (XLVIIÍJ del Consejo Económico y Social establece un procedimiento para el tratamiento de "comunicaciones que parezcan revelar un cuadro persistente y fehacientemente probado de violaciones a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos", que habilita a tratar las denuncias de violaciones sistemáticas en todo el mundo. La codificación de temas clásicos del derecho internacional encuentra espacio en este período. Ella se da a través de tratados que recogen y sistematizan las costumbres existentes e introducen elementos de desarrollo progresivo. De la tarea se encarga la Asamblea General que, en 1947, había creado la Comisión de Derecho Internacional como organismo subsidiario integrado por expertos provenientes de los distintos sistemas jurídicos del mundo. En este marco se inscriben las Convenciones de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas, de 1963 sobre relaciones consulares, de 1969 sobre el derecho de los tratados. También, la resolución 3314 (XXIX) adoptada en 1974 por la Asamblea General brindando una definición de agresión para uso del Consejo de Seguridad, elaborada por un grupo de trabajo establecido por ese órgano plenario, y la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982, cuya gestación requiere de nueve años, de un proceso de negociación en paquete y de la adopción de decisiones por consenso, política ésta que se ve frustrada en ocasión de la adopción del texto definitivo de la Convención. A inicios de la década del setenta, este cuadro de prolífica actuación de las grandes potencias lide-rando la regulación de los temas clásicos y de los nuevos temas del derecho internacional desemboca en la política de distensión, o período de la detente, en el cual hay espacio y ocasión para acercamientos originales y para creaciones normativas. Las Naciones Unidas son el foro de debate, discusión y adopción de tratados internacionales sobre derechos humanos, normas vinculantes para todos aquellos que manifiesten su consentimiento en obligarse por ellos. Estos tratados no sólo consagran derechos humanos protegidos sino que también aportan un sistema de protección. Cada uno de ellos establece un órgano de control, un comité de expertos que actúan a título propio y cuya función consiste en verificar el cumplimiento por parte de los estados de sus obligaciones de respetar, garantizar y adoptar medidas para hacer efectivos los derechos protegidos. Más allá del campo de la ONU, los derechos humanos son el objetivo de las políticas de acercamiento entre Europa Occidental y "otros estados", es decir, Estados Unidos, Canadá, Japón, Israel, Australia y Nueva Zelanda, por un lado, y los países del bloque soviético, por otro. La Conferencia sobre la Seguridad y la Cooperación Europeas celebrada en Helsinki en

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1975 representa el umbral máximo de esta política. En el acta final, la Unión Soviética y sus afines reconocen a los derechos humanos un lugar en las políticas nacionales. El valor jurídico de ese documento será objeto de debate: para los occidentales son compromisos claros; para el bloque oriental, no son tratado ni costumbre, a lo sumo un derecho blando, o soft law, que aún no ha llegado a madurar. Los papeles se invierten en el campo del desarrollo. Ya a fines de los años sesenta, la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el Desarrollo -conocida por sus siglas en inglés: UNCTAD-verifica que resulta imposible siquiera intentar convencer a los estados para firmar tratados sobre desarrollo. Tampoco funcionan los mecanismos tradicionales para adoptar decisiones mediante el voto mayoritario, ya que los países industrializados votan en contra o se abstienen. La persuasión deviene la herramienta y el consenso la vía para lograrla, en el entendimiento de que éste no sólo significa ausencia de objeción sino también ausencia de abstención. Luego de planificar objetivos a través de las "estrategias para el desarrollo" adoptadas por resoluciones de la Asamblea General, a mediados de la década de 1970, por una iniciativa del presidente de México, Luis Echeverría, se concibe la idea de un "nuevo orden económico internacional", a lo que se adiciona un "Código de derechos y deberes económicos de los estados". Las resoluciones de la Asamblea General -adoptadas luego de intensos procesos deliberativos y por consenso- son el instrumento para vehiculizar las metas y los procedimientos de la nueva etapa. Una suerte de solidaridad de base se asume como subyacente a este enfoque, en el cual las diferencias entre los estados adquieren el carácter de desigualdades. Dos crisis internacionales del petróleo -la que continúa al embargo decretado a los países árabes luego de la guerra del Día del Perdón en 1973 y la que se produce en 1979 tras la toma de rehenes en la Embajada y los Consulados de Estados Unidos en Irán- jaquean los esquemas de las relaciones económicas internacionales y dan nacimiento a la denominada "nueva guerra fría" y a un nuevo bloque, el de los países árabes. Endurecida la línea Washington-Londres con las administraciones de Ronald Reagan y Margaret Thatcher, y el poder soviético seriamente occiden-talizado con la política del glasnost y la perestroika del premier Gorbachov, los años ochenta transcurren siguiendo el proceso soviético de apertura, consolidando las políticas conservadoras y proyectándolas al campo económico. Cae el Muro de Berlín. Las Comunidades Europeas dejan paso a la Unión Europea como un bloque; los estados comienzan a adoptar políticas comunes, sustancialmente política exterior. En la antesala de la globalización hay una vuelta a los tratados. La conciencia de la degradación ambiental y la inexorable asociación en que todos los estados se encuentran para proteger el medio ambiente conducen a la necesidad de adoptar compromisos con distinto grado de flexibilidad que permitan que cada uno de los estados esté en condiciones de cumplir las obligaciones a su cargo. El sistema de las sanciones es inconducente, porque no supera el daño irreparable que ocasiona la inobservancia de las normas. El criterio de las responsabilidades compartidas pero diferenciadas se cristaliza en los tratados. El pragmatismo del enfoque reemplaza el criterio de solidaridad imperante en los documentos soft del "nuevo orden económico internacional". Las relaciones comerciales internacionales -cuya regulación se frustrara al no entrar en vigor la Carta de La Habana de 1947, que creaba una Organización Internacional del Comercio de la que sólo sobrevivió el capítulo sobre el Acuerdo General de Tarifas y Aranceles (GATT)- se consolidan en el Acuerdo de Marrakesh que funda la Organización Mundial del Comercio (1994). La explosión de la antigua Yugoslavia en conflictos internos e internacionales, su desmembramiento en distintos estados sucesores y las prácticas de "limpieza étnica" que allí

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se dan conducen al establecimiento de un tribunal penal internacional ad hoc en febrero de 1993. La Segunda Guerra Mundial y Nuremberg dejaron algunas lecciones aprendidas. También hay otro tribunal para Ruanda. Finalmente, el 17 de julio de 1998 se adopta el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional para juzgar a los individuos responsables de los más graves crímenes de trascendencia internacional. Con el establecimiento de las Naciones Unidas y con la determinación de sus objetivos merecedores ellos mismos de una constante interpretación dinámica, actualizada, integradoralas organizaciones internacionales se instalan definitivamente en las relaciones internacionales. Toda la política internacional desde la segunda posguerra supone el contexto institucional que proveen estas organizaciones. Ellas son el escenario natural del multilateralismo. Su carácter de sujeto de derecho internacional, a la luz de sus capacidades queda definitivamente asentado en 1948. Ese año, la Corte Internacional de Justicia se expide sobre la capacidad de la Organización de las Naciones Unidas para reclamar a quien resulte responsable por el asesinato de un funcionario suyo, el conde Fol-ke Bernadotte, durante su tarea de observador en el conflicto de Medio Oriente. La Corte señala que por todo lo que la ONU puede hacer cabe inferir que es un sujeto de derecho internacional, lo que no equivale a sostener que sea un Estado ni un súper Estado Asimismo, con el avance del fenómeno de los derechos humanos, la calidad de sujeto de derecho internacional de las personas privadas se consolida. Aplicando los criterios que la Corte Internacional de Justicia delineara para sostener la subjetividad internacional de la ONU, se comprueba que los tratados de derechos humanos nos otorgan derechos ("toda persona tiene derecho a...", "nadie puede ser objeto de...") y, además, nos habilitan al reclamo internacional ante la violación no reparada. El mundo asiste también al protagonismo de los actores no estatales. En los conflictos internos, la guerrilla busca trascender negociando la paz y exigiendo con ella compromisos de los gobiernos que superen -o al menos intenten hacerlo- las causas que originaron el enfrentamiento armado. La experiencia de América Central -inicialmente en El Salvador, luego en Guatemala y en Haití- permite la verificación activa de los compromisos de paz y de derechos humanos, mediante el despliegue en el terreno de voluntarios civiles y, en su caso, militares. El 8 de septiembre de 2001, en Durban, Sudáfri-ca, delegados de casi todos los estados miembros de las Naciones Unidas terminan trabajosamente la Conferencia Mundial contra el Racismo, la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas Conexas de Intolerancia, en la que pese a los logros, los debates fueron arduos y la creación de consensos complicada, especialmente en el foro de la sociedad civil. El 11 de septiembre de 2001 se produce el ataque terrorista de mayor dimensión que se haya conocido -el 11 de marzo de 2004 un nuevo ataque ayudará a no olvidar-. El concepto de seguridad cambia. Comienza una etapa de regresión, agravada por la capacidad ofensiva del damnificado directo, Estados Unidos, que, además, es la única potencia mundial. Lo anterior permite sostener que el derecho internacional nace para regular las relaciones entre los estados en un mundo pequeño y homogéneo, pero con reglas sustancialmente distintas de las que rigen otros mundos pequeños como ciertas sociedades nacionales. Luego, con el devenir de esas relaciones, el mundo societario de los estados se va a ampliar para dar cabida a organizaciones internacionales y a individuos. De la sociedad se transitará a la comunidad, las reglas de juego serán más amplias y no se sustraerán a prácticamente ningún tema. En ese contexto, no cabe afirmar que no hay derecho, aunque sí pueda sostenerse que el que rige en la comunidad internacional tiene características sustancialmente distintas del que impera en otros ámbitos.

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2. Los fundamentos del derecho internacional El fundamento de validez del derecho internacional ha sido objeto de abundante doctrina. Aquí y allá, se enuncian posiciones que enfocan su juridicidad, su obligatoriedad. John Austin (1790-1859), iniciador de la filosofía analítica del derecho, excluía al derecho internacional -también a algunas normas de derecho constitucional-de la calidad de "derecho", esencialmente por la ausencia de un sistema coercitivo de imposición. En esta lectura, el derecho internacional podía entenderse como expresión de una moral positiva internacional. Otras expresiones filosóficas han ensayado distintas argumentaciones. También la teoría de las relaciones internacionales ha intentado el análisis y la justificación. Cabe, asimismo, un examen empírico del derecho internacional. Las explicaciones de la filosofía del derecho Francisco de Vitoria (1483-1546) y Francisco Suárez (1548-1617) encontraron el fundamento de validez del derecho de gentes en su calidad de derecho derivado de la ley natural. En este contexto se ubica la doctrina de los derechos fundamentales que parte de la existencia de un estado de naturaleza en el que se encuentran todos los estados como consecuencia de no haber entre ellos poder superior alguno. Esos derechos son la independencia, la igualdad soberana, el respeto mutuo y el comercio internacional. Si el primero es expresión de una fe que en algún momento pudo creerse universal, la segunda es una óptica cerrada a un momento histórico-político que, sin dudas, puede ubicarse allí donde hemos colocado el hito de partida del derecho internacional, esto es, a mediados del siglo XVII, en ocasión de la Paz de Westfalia. De hecho, su mejor exponente ha sido Hugo Grotius, conocido como el padre del derecho internacional y el artífice de su laicización. El positivismo se ocupa del tema desde una multiplicidad de enfoques. Quizás el más clásico de sus planteos es el que identifica al derecho internacional con el producto de la voluntad de los estados y, en ese hacer, lo priva de características que permitan identificarlo como un orden jurídico. Así, los voluntaristas, con marcado sesgo subjetivista, señalan que el derecho es el producto de la voluntad del Estado que es soberano, y esa soberanía supone el no-reconocimiento de poder superior al Estado. En este orden de ideas, el soberano puede obligarse por un acto discrecional pero también puede desobligarse de la misma manera. No hace falta demasiada perspicacia para darse cuenta de que en esta orientación, el derecho internacional aparece como la suma de los derechos estatales externos, aleatorio como la conducta de los estados al decidir sus políticas exteriores y, por tanto, bastante más anárquico que regulador. De alguna manera, con influencia de la obra de Hegel, Georg Jellinek (1851-1911) expresa en la modernidad esta posición. Si la autolimitación de la voluntad explica en lo anterior el surgimiento y la validez de la norma de derecho internacional, la necesidad de la voluntad común para que exista el derecho de gentes es la característica de lo que surge como reacción. En efecto, en la obra de Heinrich Triepel (1868-1946), por ejemplo, se establece que los actos concluyen-tes de los estados, relevantes internacionalmente, son antecedentes válidos en el proceso de creación y formulación de una norma jurídica internacional. Así, los tratados demuestran la coincidencia expresa de voluntades y la costumbre, aquélla que se da tácitamente. La crítica inexorable señala que si la voluntad común es fundamento de validez de todas y cada una de las normas internacionales, ello conduce a sostener la responsabilidad en este ámbito de todos y cada uno de los sujetos de este derecho cada vez que uno de ellos infringe un deber internacional a su cargo. Parece innegable que la voluntad de los estados es -al menos desde la perspectiva histórica, como hemos visto en el primer capítulo- en alguna medida la primera fuente del derecho internacional. Sin embargo, ubicar en ella el fundamento de validez de la norma

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internacional supone privarla de permanencia, de certeza. Si la voluntad de los estados cambia, y ello es posible y legítimo, también cambia el derecho internacional, y no se han establecido criterios para adecuarse al cambio. De allí que otra rama del positivismo intente el mismo análisis pero ubicando el fundamento de validez de la norma internacional fuera de la voluntad de los estados. El positivismo italiano, espléndidamente liderado por Dionizio Anzilotti (1867-1950), sostiene que el ordenamiento jurídico internacional reposa en el principio de que los pactos deben ser cumplidos (pacta sunt servando]. Se trata de una máxima de imposible demostración jurídica, pero cuya lógica se impone y cuya necesidad debe asumirse como implícita en el derecho positivo vigente. A poco de andar se observa que Anzilotti mantiene esa cuota de subjetivismo que lo conduce a privilegiar la voluntad del Estado expresada a través del acuerdo de voluntades, de los pactos, y que su objetivismo pasa por transformar el respeto de los pactos en un postulado hipotético de aceptación universal. En todo caso, las normas convencionales internacionales quedan adecuadamente fundadas con esta posición. Por el contrario, la teoría pura del derecho diseñada y propiciada por el austríaco Hans Kelsen (1881-1973) sostiene que existe un solo orden jurídico cuyo fundamento lo brinda una norma hipotética fundamental, esto es, una norma colocada en el vértice de una pirámide jurídica, que no admite demostración. En esta pirámide, cada norma es aplicación de la precedente, de rango normativo superior, y fuente de la siguiente, de rango normativo inferior. Tal esquema permite afirmar que la norma hipotética fundamental es probablemente aquella que dispone que los estados deben comportarse como lo han venido haciendo. A la construcción kelseniana, Alfred Verdross (1890-1980) le aporta un ingrediente de derecho natural al entender que la norma fundamental del derecho internacional positivo es la que sostiene que los estados deben comportarse según lo prescriben los principios generales del derecho y las normas del derecho convencional y consuetudinario que sobre la base de aquéllos se establezcan. En una palabra, levanta el principio de buena fe como fundamento de la validez del derecho internacional. La teoría pura es un esquema de laboratorio de extrema utilidad para el análisis lógico del derecho y para auxiliar en la hermenéutica jurídica, pero carece de contacto con la realidad. En el campo de los positivistas también se integran los exponentes de la teoría sociológica. León Duguit (1859-1928) ubica el fundamento del derecho en la solidaridad social. De este modo, las normas internacionales surgen cuando los miembros del grupo social mundial comprenden que su respeto es necesario para mantener esa solidaridad. Así, el derecho internacional poco tiene que ver con la voluntad del Estado, siendo más bien un producto social mundial, y. por ello, necesariamente objetivo. Georges Scelle (1878-1961) sostiene que el derecho es el producto de un imperativo social que responde a necesidades concretas de los individuos. En esa medida es un derecho natural u objetivo. No hay diferencias entonces entre el derecho nacional y el internacional, toda vez que la sociedad internacional está compuesta de grupos sociales más restringidos, comparación que también admite el Estado. La transformación de estos derechos objetivos y naturales en derechos positivos y legales requiere la intermediación de los órganos de las sociedades nacionales y de un desdoblamiento funcional de los estados en el ámbito internacional. Nicolás Politis (1872-1942) es más contundente y, concibiendo al derecho como un producto social, afirma que el derecho internacional encuentra su fundamento de validez en la conciencia jurídica de los pueblos. Louis Cavaré (1967) entiende que el fundamento de validez del derecho internacional se encuentra en la necesidad de individuos y estados de mantener relaciones regulares y normales.

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La muestra anterior permite llegar a la conclusión de que todas las escuelas y orientaciones reseñadas ubican el fundamento de validez del derecho internacional fuera del orden jurídico. En todo caso, donde quiera que se coloque ese fundamento extrajurídico, parece claro que siempre recupera una realidad de relaciones interestatales que luego, por la incorporación de otros sujetos, devienen genuina-mente internacionales. Las explicaciones de la teoría de las relaciones internacionales Tres son, grosso modo, las vertientes más conocidas de la teoría de las relaciones internacionales: el realismo, el institucionalismo y el liberalismo. No todas ellas logran explicar las razones de validez de las normas internacionales. El realismo advierte que individuos y estados persiguen el poder. Esta percepción común torna anárquica la estructura del sistema internacional, carente de centralización. Todos están en igual posición, desde lo formal, para dañarse mutuamente; de allí que la desconfianza se imponga. A veces, los estados ejercen el poder por la fuerza, otras preparan una estructura de defensa lo suficientemente eficaz como para estar en condiciones de pegar el "segundo golpe". El derecho es un instrumento inconducente a la luz de los fines que persiguen los estados. En esta lectura de las relaciones internacionales están ausentes los pactos y su eventual valor para las partes y cualesquiera pautas consentidas de comportamiento que puedan imponerse al poder de los estados. Aquí, el derecho internacional no tiene cabida. Con acierto, señala Louis Henkin (1979) que el realismo "cínico" es irreal porque no refleja los datos de la vida internacional: el derecho es una fuerza importante en los asuntos internacionales, las naciones se apoyan en el derecho, lo invocan. Al igual que en los ámbitos nacionales, el realismo encuentra su contradictor en el liberalismo. Esta escuela entiende que el poder por el poder mismo carece de sentido, lo importante son los fines del poder. Los actores más importantes son aquí los individuos, los grupos. Los estados asumen importancia cuando representan, con legitimidad, parte de la sociedad. Esta posición encuentra validez en las normas de derecho siempre y cuando sean legítimas, pero no precisa cuáles son las condiciones de esta legitimidad. Thornas Franck (1990) entiende que no es el carácter coercitivo sino la legitimidad de las normas lo que hace que los estados respeten el derecho internacional. Franck critica los análisis relativos a la validez del derecho internacional que sólo enfocan sus diferencias respecto del derecho nacional o interno; alega que omiten el dato de que son numerosas las ocasiones en las que se cuestiona el derecho nacional con base en normas internacionales y cita como ejemplos campañas antibelicistas, pro derechos humanos, ambientalistas. Sostiene, pues, que la legitimidad es la propiedad de una norma que predispone a su cumplimiento porque los sujetos tienen la convicción de que ha sido creada de conformidad con principios generalmente aceptados de un proceso de derecho. Un proceso de derecho tiene, según Franck, cuatro elementos: determinación, validación simbólica, coherencia y adherencia. Este análisis coloca en medio del debate internacional el Estado de Derecho, o rule oflaw. En rigor, íxiste una noción de "legalidad internacional" que es uno de los elementos del Estado de Derecho. El derecho internacional conoce el instituto de la responsabilidad y, además, ha consagrado una distinción -muy clara en la teoría, no tanto en la práctica- entre derecho dispositivo y derecho imperativo, pretendiendo por esta última vía la consagración de una suerte de orden público internacional. Un ejemplo de ello es el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia -establecido por una decisión del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas del 23 de febrero de 1993, cuya creación de conformidad con el Estado de Derecho en el derecho internacional fue cuestionada por su primer procesado, Tadic. La sentencia de la sala de apelaciones expresa que se trata de un tribunal creado por el Consejo de Seguridad como una medida coercitiva

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prevista en la Carta de las Naciones, decisión endosada por el órgano plenario de la Organización que también eligió sus jueces y lo dotó de presupuesto, y que asegura los criterios del debido proceso legal previstos en las normas internacionales sobre derechos humanos. El institucionalismo se ubica en el medio: es un realismo que hace espacio al derecho internacional. Ciertamente, los estados persiguen el poder pero también la prosperidad. Ello requiere de pautas de conducta conocidas y de la capacidad para respetarlas. Los temas comunes de los estados deben ser considerados en común, lo que exige esquemas institucionales que posibiliten lograr los intereses convergentes. Las instituciones abaratan los costos de transacción, superan la falta de certeza que caracteriza a las relaciones aisladas y facilitan las relaciones internacionales. En todo caso, vale la pena recordar que el precursor de estas posiciones institucionalistas ha sido Emanuel Kant (1724-1804). En su Paz perpetua (1795), enuncia seis artículos preliminares, tres artículos definitivos y dos anexos -el formato resolutivo buscaría servir de guía para la decisión política-. Los artículos preliminares para la paz perpetua entre las naciones incluyen: 1) no será válido ningún tratado que tácitamente reserve cuestiones para una futura guerra; 2) ninguna nación independiente, grande o pequeña, puede ser adquirida por, otra por sucesión, trueque, compra o cesión gratuita; 3) los ejércitos permanentes deben ser gradualmente abolidos; 4) no puede contraerse ninguna deuda nacional con respaldo en la política exterior del Estado; 5) ninguna nación puede intervenir en la constitución o el gobierno de otra; 6) ninguna nación en guerra con otra puede admitir actos de guerra que hagan imposible la confianza mutua luego de la guerra, como el uso de asesinos, envenenadores, violación de la rendición, instigación a la traición en la nación adversaria. La segunda sección trata de los artículos definitivos para una paz perpetua entre las naciones: 1) la constitución civil de cada nación debe ser republicana; 2) el derecho internacional debe basarse en una federación de estados libres; 3) el derecho de las naciones debe limitarse a condiciones de hospitalidad universal. Se trata, ni más ni menos, que de una propuesta institucionalizadora en la que la democracia, los principios liberales de autonomía, libertad e inviolabilidad de la persona y el Estado de Derecho tienen un papel relevante. Éste parece ser hoy el enfoque que debe predominar en el ámbito internacional. El comportamiento de los estados en relación con el derecho internacional Las teorías sobre el fundamento de validez del derecho internacional salen a enfrentar planteos cues-tionadores de su existencia. Básicamente, tales planteos pueden sintetizarse en los siguientes: el mundo del derecho internacional es un mundo de soberanías ejercidas a ultranza, un mundo en el que se da un ejercicio exacerbado de la autonomía de la voluntad, por ello es también un mundo anárquico y, por ende; es un mundo ajurídico. Nadie hay allí para poner orden. A lo anterior puede responderse con un planteo pragmático de la existencia del derecho internacional: el derecho es un orden más o menos visible, que rodea y enmarca todas las conductas -acciones y omisiones- de los sujetos de una sociedad. Ese derecho sólo es visible cuando se produce un quiebre, una falta, una inobservancia de los deberes a cargo. Planteado el conflicto, se recurre a una instancia de solución. Tal como lo señala Henkin (1979), no por evidente es menos válido afirmar que el número de estados que están a derecho, que cumplen sus normas, supera al de aquéllos que las desconocen o desafían. Cuando una comunidad deviene Estado -como ha sucedido con intensidad en el contexto del proceso de descolonización de mediados del siglo XX-una de sus primeras acciones es ser admitido como miembro de las Naciones Unidas. Para ello debe dar garantías de estar en condiciones de cumplir con las obligaciones emanadas de la Carta, lo que, de por sí, es una buena parte del derecho internacional.

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Los estados respetan fronteras, límites de otros estados, porque exigen respeto por los propios. Cumplen sus compromisos. Desde que el consenso de la segunda posguerra mundial versó sobre la prohibición del uso de fuerza por parte de los estados, en todas y cada una de las ocasiones en que se recurrió a la acción armada florecieron los argumentos con base en la legítima defensa, excepción consuetudinaria y convencionalmente consagrada. Estados Unidos se opuso a las actuales características de la Corte Penal Internacional y por ello no ratificó su Estatuto, que no se le aplica. Sin embargo, asume que la mayoría de aquellos estados que sí lo han hecho van a aplicar sus normas y por ello persigue con ahínco la celebración de acuerdos bilaterales que otorguen un estatuto especial a sus fuerzas actuantes urbi et orbi. Hay toda una vertiente de las relaciones internacionales regulada por el derecho internacional en la que impera el principio de reciprocidad, pero también hay otra en la que la acción de los estados persigue un interés público -derechos humanos, derecho internacional humanitario, medio ambiente, uso de fuerza- que requiere de las normas internacionales para su regulación. En ambos campos, la mayoría de los estados respeta las normas internacionales y exige su cumplimiento. Una recorrida rápida por los periódicos de un país cualquiera permite confrontar las noticias del día con normas internacionales que conceden derechos o imponen obligaciones a los estados. El orden jurídico internacional ha hecho de la efectividad no sólo un dato sino un valor. Esa peculiar característica, sumada a la constatación de que todas las teorías ensayadas para demostrar su obligatoriedad encuentran razones fuera del derecho, permite sostener que el derecho internacional es un producto histórico, surge de la necesidad de los estados de relacionarse y su vigencia está asegurada por esa misma necesidad. La evolución de la sociedad internacional del capítulo anterior y el análisis de las peculiares características del derecho internacional que sigue, convalidan esta convicción y el valor que en ese contexto adquiere el análisis empírico de su validez. 3. Las características del derecho internacional El derecho internacional está profundamente determinado por las características de la sociedad a la que se aplica. Estas notas -distintas, por cierto, de las generalmente vigentes en las sociedades nacionales- son las que llaman a un orden jurídico con rasgos propios. En el ámbito internacional no se da la tradicional división de poderes. Se carece así de un poder legislativo u órgano centralizado para la elaboración normativa, de un poder judicial u órgano con jurisdicción compulsiva para la solución de conflictos y de un poder ejecutivo u órgano administrador centralizado. Se trata, en suma, de un gran ámbito descentralizado. La elaboración normativa Cierto es que no hay un único productor de normas jurídicas internacionales. Como se ha planteado en el primer capítulo, el derecho internacional es el producto de la necesidad de los estados de relacionarse. Surge con el sistema de estados, y no antes de él, aunque se recupere en los inicios la denominación "derecho de gentes", heredada de la terminología del derecho aplicable a quienes no eran ciudadanos del Imperio Romano. Los estados, sujetos primarios y necesarios del derecho internacional, son también agentes generadores de normas jurídicas internacionales. Su conducta da lugar a los tratados acuerdos de voluntades destinados a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones internacionales- y a la costumbre internacional -práctica uniforme, constante y reiterada de actos u omisiones de poder público llevada a cabo con la convicción de su obligatoriedad-. De esta suerte, por la vía expresa del tratado o la even-tualmente tácita de la costumbre, los estados dan origen a normas jurídicas que les son aplicables.

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También las normas producidas por los parlamentos nacionales entran a jugar en el campo internacional a través de los principios generales de derecho, esto es, los criterios o guías que cada sistema jurídico tiene a disposición para colmar las lagunas del derecho e incluso para interpretar sus normas. Se trata de principios tales como "nadie puede transmitir un derecho mejor que el que posee", el carácter firme y definitivo de las decisiones judiciales (la autoridad de la cosa juzgada) o "nadie puede ser juez y parte en la misma causa", entre otros. Así las cosas, se ha señalado, con alguna dosis de razón, que el principio de la autonomía de la voluntad se ha enseñoreado en el ámbito internacional y que de resultas de su aplicación, los estados moldean el derecho a la medida de sus intereses. Por ello, el orden jurídico en lugar de estar dotado de las características de permanencia y objetividad de los derechos nacionales, sería un conjunto de normas que se modifican a voluntad. No puede negarse que hay un cierto imperio de la autonomía de la voluntad. Pero tampoco puede negarse que ello se da también en los ámbitos locales. ¿Cómo explicar, de lo contrario, las diferencias para fijar la mayoría de edad en distintas sociedades, o la exclusión de las mujeres de la herencia, o el papel de la costumbre como fuente creadora de derechos? La voluntad de los estados es determinante en la creación normativa internacional, pero ello no autoriza a sostener que el producto de su actividad sea un conjunto informe y maleable de reglas. La voluntad concurre para crear una norma y, durante el proceso de creación, las alternativas son, eventual-mente, infinitas. Una vez cristalizada la norma, ella se independiza de la voluntad de los estados, se ob-jetiviza. De este modo, la conducta estatal que no se acomoda a la norma expresa su inobservancia o violación. Ello es así del mismo modo que podría darse el caso de un legislador, sancionado por un delito que se tipifica en el código penal que él ha contribuido a sancionar. Es también rigurosamente verdadero que en el momento de creación normativa, los agentes generadores de normas expresan sus intereses. Ello es válido en todos los ámbitos. En ocasiones, ese interés es fácilmente identificable con las propias pretensiones -como sucedió en los años sesenta cuando los estados latinoamericanos de la costa pacífica propusieron un mar territorial de doscientas millas desde las líneas de base, porque esa anchura les permitía capturar los cardúmenes que aportaba la corriente de Humboldt-; en otras responde a objetivos que se pretenden preservar para mejorar la calidad de la convivencia o de la sociedad en la que se interactúa, como cuando se adoptan normas para desnuclearizar territorios que ya estaban libres de armas nucleares, tal el caso del "Tratado para la proscripción de las armas nucleares en la América Latina", o Tratado de Tlatelolco, (1967) o del "Tratado sobre los principios que deben regir las actividades de los estados en la exploración y utilización del espacio ultraterrestre, incluso la luna y otros cuerpos celestes" (1967). Puede convenirse, pues, que, a diferencia de lo que sucede en las sociedades nacionales, en el ámbito internacional se da una marcada descentralización en la elaboración de normas de alcance general. Por el contrario, en ambos contextos se dan las reglas especiales contratos en derecho interno, tratados bilaterales o multilaterales restringidos en el derecho internacional- que son "ley para las partes", para parafrasear la expresión del Código Civil Argentino que en este punto desciende a las raíces romanas del pacta sunt servanda (los pactos deben ser cumplidos). Una característica propia del conjunto normativo del derecho internacional es la pluralidad de fuentes de una misma norma: lo que para unos es una costumbre internacional, para otros consiste en una estipulación de un tratado en vigor entre ellos y para otros es un principio general de derecho. Esta explicación sería incompleta si no se reparara en que desde que la sociedad internacional devino comunidad, el multilateralismo se ha impuesto como política y como técnica y se ha abierto el espacio para procesos amplios de adopción normativa bajo los

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auspicios de las organizaciones internacionales. Las Naciones Unidas, la Organización de Estados Americanos (OEA), la Organización para la Unidad Africana, la Organización Internacional de la Energía Atómica o la Organización Panamericana para la Salud brindan acogida a conferencias internacionales en las que se da el debate y la propuesta normativa en un modo de alguna manera parecido al que tiene lugar en los parlamentos nacionales. Estos procesos tienden a asegurar un mejor equilibrio de fuerzas, especialmente porque determinan desde el inicio las reglas de juego, además de convocar a la actuación de especialistas técnicos y políticos. Por otra parte, desde hace años incorporan como valor atendible la voz de la sociedad civil a través de las organizaciones no gubernamentales (ONG), especialmente en las áreas relativas a los derechos humanos, el medio ambiente y el derecho penal internacional. Vale la pena subrayar la importancia cualitativa de estas características, aunque deba sostenerse también que sigue siendo necesaria la convergencia de voluntades para crear norma y esas voluntades son sustancialmente estatales. A modo de ilustración, nótese que no obstante el éxito de la Conferencia de Roma de 1998 para la Creación de una Corte Penal Internacional, en la que una coalición de organizaciones no gubernamentales con ese fin ha tenido actuación decisiva, el Estatuto de la Corte sólo está en vigor respecto de los estados que lo ratifican. Se ha apuntado también que órganos deliberativos y plenarios, como la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que están representados todos los estados miembros y cada uno de ellos dispone de un voto en condiciones jurídicas de igualdad, permiten la adopción de resoluciones que son una suerte de legislación universal. La primera cuestión a considerar aquí es que se incurre en error si se cree que cada vez que un Estado vota en esos ámbitos lo hace con la convicción de estar creando derecho. Por el contrario, se trata de un acto político, que fija una posición, la que, seriamente adoptada, tendrá en cuenta los intereses de ese Estado y sus implicancias en el derecho. En todo caso, se ha señalado con razón que las opiniones de corte "legislativo" de órganos plenarios -como la Asamblea General de las Naciones Unidas-, y regionales -como la Asamblea General de la OEA-, son reveladoras del estado de madurez de la comunidad internacional respecto de un tema. Ello es especialmente así cuando se reserva para el instrumento en cuestión la denominación de "declaración" y se persigue que su adopción sea fruto del consenso de los estados. Es el caso, por ejemplo, de las declaraciones de derechos humanos -la "Declaración de los derechos del niño" de 1959, la "Declaración sobre la protección de todas las personas contra la tortura" de 1975, entre otras- que generalmente han servido para expresar la convicción de la comunidad de estados sobre los lineamientos de un tema -y, en esa medida, permiten cristalizar una costumbre internacional- al tiempo que han sido seguidas por la adopción de instrumentos vinculantes por naturaleza como los tratados. En otros casos, la urgencia de la situación de ano-mia ha permitido consensuar el "deber ser" para echarlo a andar en busca de una práctica estatal de modo de lograr los dos elementos de la costumbre internacional, la práctica estatal y la convicción de su obligatoriedad. La "Declaración universa! de derechos humanos" del 10 de diciembre de 1948 es particularmente sabia en este sentido. En su texto se presenta como: el ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren, por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos. En el mismo sentido, la "Declaración de Estocolmo sobre el medio humano" de 1982 expresa lo que la comunidad internacional entendió en ese momento que debía ser la conducta de los estados en materia de medio ambiente.

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Finalmente, y he aquí una de las cuestiones medulares del planteo, en los derechos nacionales la autonomía de la voluntad encuentra límites en nociones tales como el orden público. Este concepto no es ajeno al derecho internacional. Al menos no lo es respecto del derecho internacional que rige desde la segunda posguerra mundial. En efecto, la puesta en común de una serie de objetivos supuso transformar la sociedad en una comunidad. En ese hacer, algunas conductas resultaron proscriptas por atentar contra normas de ese orden recientemente diseñado. En dicho contexto, la prohibición del uso de fuerza por los estados en sus relaciones internacionales -enunciada en el artículo 2, párrafo 4, de la Carta de las Naciones Unidas como un principio que rige la conducta de los estados miembros- origina un pronunciamiento, de carácter constitutivo, del Consejo de Seguridad en representación de la comunidad internacional institucionalizada en las Naciones Unidas. La capacidad reconocida al Consejo para declarar la existencia de una amenaza a la paz, un quebrantamiento de la paz, un acto de agresión importa una descalificación de esas conductas por oponerse a un estado de cosas que se estima superior a intereses individuales. Se trata, en definitiva, de normas imperativas y no meramente dispositivas, es decir que no pueden ser dejadas de lado por acuerdo de partes. Recién en 1969, en ocasión de codificar lo relativo a la elaboración, interpretación y demás reglas sobre tratados, se logró coincidir en un concepto de orden público internacional, o ius cogens, como norma de derecho internacional general -esto es, una costumbre internacional de validez universal- aceptada y reconocida por la comunidad de estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma posterior del mismo carácter. Si lograr la definición de lo que se entiende por orden público internacional requirió la inversión de un tiempo considerable, asignarle contenidos específicos es un tema abierto. En todo caso, la proscripción del uso de fuerza en las relaciones internacionales ha sido por mucho tiempo el único contenido respecto del cual existiera consenso como norma imperativa. Hacia 1970, cuando el fenómeno de los derechos humanos comenzaba un ascenso casi vertiginoso, la Corte Internacional de Justicia aportó lo suyo al tema en su sentencia en el caso Barcelona Traction, Light & Power Co., Inc., señalando la diferencia entre las obligaciones que un Estado asume respecto de otro u otros y aquellas que tiene respecto de la comunidad internacional en su conjunto, u obligaciones erga omnes (respecto de todos), por ejemplo: la descalificación jurídica de los actos de agresión y de genocidio, así como la obligación de respetar los derechos fundamentales de la persona humana, incluidas la protección contra la esclavitud y la discriminación racial. Todo esto permite sostener que la carencia de un órgano específico para la elaboración normativa es sólo una nota que distingue al derecho internacional de (algunos) derechos internos, pero en modo alguno autoriza a afirmar que se carece de modos válidos de creación normativa. La actuación de los sujetos de derecho internacional -especialmente de los estados y de los organismos internacionales- está regulada por el mismo derecho internacional a los fines de determinar cómo se crea el derecho. Se trata de un proceso altamente descentralizado pero claro y conocido por todos. La solución de los conflictos Cierto es también que en el ámbito internacional no existe un órgano judicial o juzgador que compulsivamente solucione las controversias entre los sujetos del sistema de conformidad con un orden normativo previo y dado. Sin embargo, es difícil sostener a partir de lo anterior que tal ausencia está en los orígenes de un caos en el que no es posible distinguir el conflicto o que los conflictos se solucionan por la fuerza.

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En rigor, el uso de la fuerza física o armada ha sido, en casi todas las sociedades, el primer recurso para zanjar diferendos. La ausencia de un órgano centralizado para ocuparse de pacificar las controversias, la ineficacia de ese órgano en los casos en que existe o, incluso, la percepción social de que el uso de fuerza tiene un poder disuasorio importante han conducido, y aún lo hacen, a los sujetos de determinadas sociedades a confiar en la propia capacidad para el arreglo de sus conflictos. La guerra ha sido un modo válido de solución de controversias entre Estados en los inicios de la sociedad internacional. Del mismo modo, en las sociedades humanas primitivas, la fuerza física y la fuerza armada -entendiendo por arma cualquier objeto que aumenta la capacidad ofensiva del individuo-han sido los recursos para poner fin a las grescas. También lo fueron en sociedades menos primitivas pero más desarticuladas en cuanto al ejercicio de la fuerza, como el Oeste americano en el siglo XIX. La sociedad internacional del siglo XVII establece un juego dialéctico entre derecho y fuerza armada. No en vano una de las obras fundacionales del derecho internacional es De iure belli ac pacis (El derecho de la guerra y de la paz) de Hugo Grotius. Las relaciones entre los sujetos del derecho internacional, entonces sólo los estados, se dividen en dos grupos o ramas y a ellas se aplica el derecho que las regula: el derecho internacional de la guerra y el derecho internacional de la paz. De allí la existencia de un ius ad bellum, o derecho a hacer la guerra, y, consecuentemente, de un ius in bello, o derecho aplicable en la guerra. Las normas que los estados gestan con su conducta y su convicción van reseñando las causales posibles del uso legítimo de la fuerza armada, los casos en los cuales el Estado tiene el derecho de hacer la guerra. Se consagra un derecho subjetivo a hacer la guerra del que es titular cada Estado. Al mismo tiempo, el desarrollo y la sustanciación de la contienda hacen espacio para un derecho de la guerra, en rigor, conjunto de pautas de conducta mutuamente aceptadas y objetivizadas respecto del comportamiento esperado durante las hostilidades. El derecho internacional de la paz aportará lo suyo cuando, por ejemplo, el Estado reclama soberanía sobre el mar adyacente a su costa -en los mismos términos que lo hace sobre su territorio terrestre- a los fines de su defensa. El mar territorial, tal la denominación jurídica de aguas, lecho y subsuelo, tendrá la anchura de la bala de cañón, tres millas marinas, justamente para evitar que ésta alcance la costa. Todos los desarrollos que se dan desde que "nace" el derecho internacional estarán destinados a acotar la fuerza, a limitarla, a recuperar a los combatientes, recursos humanos finitos y escasos, se diría hoy, que deben superar la barrera de lo descartable. La prohibición del uso de determinado armamento que causaba daño excesivo -la Declaración de San Petersburgo de 1856 prohibiendo las balas "dum-dum"- y la determinación de objetivos lícitos e ilícitos van moldeando el primer derecho de guerra, conocido luego como Derecho de La Haya por el lugar en que se adoptó la mayoría de las normas aplicables. Al mismo tiempo, la preocupación por los seres humanos heridos y enfermos en los campos de batalla, a los que no llega ayuda y por ello mueren, y por los que prestando ayuda son muertos o apresados da lugar al derecho internacional humanitario o aquél preocupado por las víctimas del conflicto. Éste será luego el Derecho de Ginebra o, más popularmente, el derecho de la Cruz Roja. La conciencia de la enorme inversión que supone la guerra, de la finitud de los recursos para enfrentarla y, por qué no, la señal inexorable de una mayor madurez política y jurídica, llevan a los estados a codificar las normas sobre el tema pero también a pensar modos alternativos para solucionar sus controversias. La negociación, los buenos oficios, la conciliación, entre otros, surgen a fin de prevenir dentro de lo posible el recurso de la fuerza, pero en modo alguno como límite al derecho de cada Estado de arreglar sus conflictos por la fuerza; no suspenden siquiera la preparación de la guerra.

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Con el advenimiento de la Sociedad de Naciones, la solución de controversias da un paso cualitativamente importante: la guerra no se prohibe pero se demora. Sus miembros acuerdan que en caso de surgir entre ellos alguna diferencia que pudiera dar lugar a una ruptura, someterán la cuestión a un arbitraje o a una investigación por parte del Consejo, y se conformarán con no recurrir en caso alguno a la guerra hasta tres meses después de pronunciar los arbitros su laudo o de haber informado al Consejo. La moratoria de guerra supone que el conflicto que enfrente a dos "potencias" no sea de aquellos que el derecho internacional reserva exclusivamente a la jurisdicción interna de los estados. Este avance se completa en 1928 con el Pacto de París, o Briand-Kellogg, de renuncia a la guerra como instrumento de política nacional, en el que las partes "reconocen que el arreglo o la solución de las diferencias o conflictos [...] que puedan surgir entre las mismas sólo deberá buscarse por medios pacíficos". No obstante, el "Acta general sobre solución pacífica de controversias" del mismo año nunca entra en vigor. Desde mediados del siglo XIX, el arbitraje o recurso a un tercero para que decida una controversia conforme a derecho se generaliza. Los arbitros pueden ser unipersonales o formar parte de un tribunal colegiado. La Convención de La Haya de 1899 crea la Corte Permanente de Arbitraje que, en rigor, es una lista de candidatos para actuar como arbitros en los litigios que les refieran las partes en ese tratado. La Corte comienza a funcionar en 1902 y en la Conferencia de La Haya de 1907 se revisan las normas que rigen su funcionamiento. En todo caso, este modo jurisdiccional de solución de controversias posee características propias: salvo en los casos en los que los estados tienen celebrado un tratado general de solución arbitral de controversias estableciendo el o los arbitros, el derecho aplicable, el alcance de la jurisdicción arbitral, etc. -así sucedió entre la Argentina y el Reino Unido, que en 1972 se comprometieron al arbitraje de Su Majestad Británica, lo que se efectivizó en ocasión del di-ferendo de las islas Picton, Nueva y Lennox en el canal Beagle-, la composición del tribunal no es preexistente, tampoco están predeterminados el derecho aplicable, pudiendo incluso decidirse conforme a equidad, ni las reglas de procedimiento. El laudo es, normalmente, definitivo e inapelable. En rigor, de la recomendación de la Conferencia de La Haya de 1907 para establecer un tribunal de justicia arbitral se sigue al texto del artículo 14 del Pacto de la Sociedad de las Naciones que encarga al Consejo elaborar un proyecto para el establecimiento de un Tribunal Permanente de Justicia Internacional, competente para conocer y resolver cualquier diferencia de carácter internacional que las partes le sometan, así como para asesorar al Consejo o a la Asamblea en cualquier diferencia o cuestión que aquéllos expongan. Para 1920, la sociedad de estados se dota de un tribunal judicial para resolver controversias internacionales-situaciones que enfrentan a dos o más partes con intereses claramente encontrados- de conformidad con el derecho internacional. Este tribunal tiene varias de las características que hoy se predican para poder hablar de un juicio justo: competente, independiente, imparcial, establecido por ley con anterioridad a los hechos. Empero su jurisdicción es facultativa, sólo puede ejercer su capacidad de resolver en derecho la controversia planteada si las partes así lo quieren. Este dato parece volver a instalar la idea de una jurisdicción caprichosa, dependiente de los mejores o peores humores de las partes en la controversia. No es así: la jurisdicción es ciertamente voluntaria, las partes deben aceptarla, pero una vez que lo hacen, no pueden ignorarla, su desvinculación se rige por el derecho objetivo que ellas colaboraron a crear en algún momento anterior. Ello ha sido así, por ejemplo, cuando Estados Unidos intentó desconocer la jurisdicción de la Corte Internacional de Justicia en el caso de la demanda relativa a las actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua en la década de 1980.

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En efecto, es posible que, planteada la controversia, las partes decidan someterla a la Corte y entonces para ello suscriben un "compromiso" de hacerlo; se trata de un tratado o convenio cuyo objeto es manifestar el acuerdo de las partes en someter el diferendo al tribunal. Ésta es una aceptación ad hoc, o para caso de especie, y, en líneas generales, no se plantean cuestionamientos. Puede suceder también que al celebrar un tratado, las partes incluyan una disposición expresando que las controversias que se susciten entre ellas en relación con la interpretación y aplicación del tra--tado serán sometidas a la Corte. Esta disposición, denominada "cláusula compromisoria", es anterior al planteo de cualquier diferendo. En rigor, en estos casos las partes actúan como si tuvieran a disposición un tribunal de jurisdicción compulsiva como los habituales de las sociedades nacionales. • Finalmente, entre las formas tradicionales de aceptación de la jurisdicción internacional se encuentra la declaración unilateral formulada por un Estado en cualquier momento, con expresión de duración o no, precisando su alcance si así lo desea y, en general, sujeta a reciprocidad, es decir que ella rige respecto de otro Estado que también acepte la jurisdicción. Este modo de aceptación se conoce como la "cláusula opcional", probablemente en razón del acuerdo que se perfecciona en el momento en que el Estado lo formaliza. La Carta de las Naciones Unidas trae nuevos aportes. Al precisar que el primer objetivo de la Organización es el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, se indican los dos ámbitos de acción del tema que, a su vez, coinciden con los poderes específicos del Consejo de Seguridad: un sistema de segundad colectiva para hacer frente a casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz y actos de agresión, y un sistema de solución pacífica de las controversias internacionales susceptibles de poner en peligro esa paz y seguridad internacionales. Respecto de dichas controversias, el Consejo de Seguridad está dotado de poderes específicos en el capítulo VI de la Carta de las Naciones Unidas, que crea un sistema que se yuxtapone a los tradicionales -por ejemplo, los codificados en la Convención de La Haya de 1899- sin desplazarlos. Se prevé allí un mecanismo de intensidad creciente que se inicia con una exhortación genérica a las partes para acudir a cualesquiera de los modos pacíficos de solución, entendiendo por tales aquellos que no impliquen el uso de la fuerza armada y reafirmando el principio de la libre elección de los medios. Un segundo paso consiste en proponer el método más adecuado, lo que incluye la recomendación de llevar el caso a la Corte Internacional de Justicia si se trata de controversias de naturaleza jurídica. Finalmente, el Consejo de Seguridad puede proponer los términos del arreglo. La función del Consejo es, pues, instrumental en este ámbito y ella se ejerce sólo respecto de las controversias que caben en su responsabilidad primordial, aquellas susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales. Las otras, de ser solucionadas, deben serlo por aplicación de medios pacíficos, de lo contrario, deben quedar pacíficamente sin solución, como enseñara José María Ruda, profesor titular de derecho internacional público en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y juez de la Corte Internacional de Justicia por dieciocho años. Hasta aquí es dable pensar que si bien no existe un órgano centralizado con jurisdicción obligatoria respecto de todos los sujetos del orden jurídico internacional, existe un concepto de responsabilidad internacional y una obligación positiva de solucionar las controversias internacionales a través de medios pacíficos. En lo que ya es una cita célebre, en el caso de la Fábrica de Chorzow (1928), la Corte Permanente de Justicia Internacional sostiene que "es un principio de derecho internacional, e incluso una concepción general del derecho, que toda violación de un compromiso comporta la obligación de reparar".

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Es claro para todos en el ámbito internacional que con independencia de su aceptación o no de la jurisdicción de la Corte, los estados son responsables por los actos contrarios al derecho internacional que les sean imputables y que todo diferendo relacionado con la licitud o ilicitud de tales actos debe ser solucionado por medios pacíficos, cuya elección depende de las partes, de conformidad con el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas. Lo que resulta de lo anterior es que la violación del derecho tiene consecuencias distintas según las características de la o las normas violadas, los sujetos perjudicados y la existencia o no de mecanismos institucionales de solución. En principio sólo el sujeto afectado por la violación está legitimado para el reclamo. En principio también, esta habilitación sólo se da respecto de la violación de derechos cuya titularidad corresponde al Estado. Así, en 1966, la Corte Internacional de Justicia no hace lugar al pedido de Liberia y Etiopía para declarar el apartheid como una práctica violatoria del derecho internacional y, consecuentemente, dar por terminado el mandato de Sudáfrica sobre lo que hoy es Namibia, por considerar que esos países carecían de legitimación para obrar toda vez que no eran sucesores de la Sociedad de Naciones. Sin embargo, en 1970, en el ya mencionado caso Barcelona Traction, Light & Power Co., Inc., el mismo Tribunal sostiene que debe distinguirse entre las obligaciones que los estados asumen respecto de otros estados y aquellas que contraen respecto de la comunidad internacional en su conjunto; éstas conciernen a todos los estados, los que pueden ser considerados como titulares de un interés jurídico a que estos derechos sean protegidos. Se trata de obligaciones erga omnes, como las que surgen de la descalificación jurídica de los actos de agresión y del genocidio. En el orden de ideas anterior se inscriben los esfuerzos por convenir la ocasión y el alcance de las contramedidas en derecho internacional, esto es, el uso de medidas coercitivas, que no necesariamente importen el uso de la fuerza armada, por parte de estados distintos que el afectado y fuera del marco de los tratados de alianza o legítima defensa colectiva. La justiciabilidad acotada de los litigios, la responsabilidad internacional como regla y la obligación de solucionar pacíficamente cualquier controversia internacional han sido explicación generalizada para contrarrestar la impugnación de ausencia de un poder judicial mundial. Sin embargo, el orden jurídico-político diseñado luego de la segunda posguerra ha ampliado tanto sus objetos que se ha visto obligado a concebir modos de solución para las controversias que se suscitan en relación con cada uno de ellos. En este sentido se da una proliferación de instancias y tribunales internacionales que, con características más o menos semejantes, permiten verificar una tendencia a la judicialización de las controversias en la comunidad internacional. Paradójicamente, este fenómeno es contemporáneo al de los modos alternativos a la jurisdicción que se da en los ámbitos nacionales en los que la mediación de conflictos es, incluso, etapa obligatoria previa al depósito de la demanda. En el contexto del derecho internacional general actúan la Corte Internacional de Justicia, la Corte Permanente de Arbitraje, el Tribunal Internacional para el Derecho del Mar, la Corte de Conciliación y Arbitraje de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa. En el ámbito del comercio internacional y de las inversiones se cuentan el Sistema de Solución de Controversias de la Organización Mundial del Comercio, el Centro Internacional para el Arreglo de Disputas sobre Inversiones (CIADÍJ, la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional. Los derechos humanos aportan varias instancias cuasijurisdiccionales como el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial de la Convención internacional sobre el mismo tema, el Comité contra la Tortura de la Convención Internacional contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, los sistemas de denuncias internacionales

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de la Organización Internacional del Trabajo, la Corte Europea de Derechos Humanos, la Comisión y la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, la Comisión y la Corte Africanas de Derechos Humanos y de los Pueblos, el sistema de queja colectiva de la Carta Social Europea. Existen también tres tribunales penales internacionales: el de la antigua Yugoslavia, el de Ruanda y la Corte Penal Internacional. Los bancos internacionales tienen sus panels de inspección: el del Banco Mundial, el del Banco Interamericano de Desarrollo y el del Banco Asiático de Desarrollo. En el campo de la integración y de las asociaciones de libre comercio existen la Corte de Justicia de la Umón Europea, la Corte, de \a NsocvacÁím tropea de Libre Comercio, la Corte de Justicia de la Comunidad Andina, la Corte de Justicia de Centroamérica, la Corte de Justicia del Mercado Común para el Este y el Sur de África y el procedimiento de solución de controversias del Área de . Libre Comercio de las Américas (ALCA). Todas éstas son instancias internacionales de procedimiento reglado, que resuelven con fundamento en derecho internacional las controversias que las partes les planteen. El valor jurídico de sus decisiones es diverso, ya que en algunos casos los textos que las rigen emplean el término "recomendaciones"; pero, toda vez que ellas ejercen su competencia por decisión libre -y soberana, dirían algunos- de los estados, debe asumirse que éstos han aceptado las reglas de juego, cuando "ganan" y también cuando "pierden". Por otro lado, la opinión pública ha comenzado a hacer suya la cuestión de la observancia de las decisiones adoptadas. Los denominados procedimientos o mecanismos de seguimiento, o follow-up, son la respuesta institucional de los últimos diez años a esa preocupación. Tal como sucede respecto de la ausencia de un poder legislativo centralizado, la carencia de una jurisdicción compulsiva no priva de juridicidad al derecho internacional. Y ello ahora menos que antes, toda vez que la tendencia es marcada hacia la judicialización de los conflictos. La administración de la comunidad internacional Parece claro a estas alturas que en la comunidad internacional se verifica una dispersión del poder en soberanías nacionales -eventualmente regionales- y que ello se compadece con la ausencia de una autoridad central. En rigor, en el ámbito internacional se da una coordinación entre los distintos sujetos que obedece al principio de la igualdad soberana de los estados, en contraposición al esquema de parcial subordinación de las sociedades nacionales, en las que una autoridad central determina -en principio, representando al pueblo- el destino de la comunidad y asume conductas políticas. La institucionalización operada a través de la Carta de las Naciones Unidas ha señalado una tendencia -de hecho, es más una creencia popular que un aserto susceptible de ser demostrado formal o prácticamente- a reconocer en los órganos principales de esa organización los de la comunidad internacional. Ello no es estrictamente así. Sin embargo, no puede soslayarse que la enorme cantidad de cuestiones que el orden jurídico-político de la segunda posguerra ha puesto en la agenda internacional se trabaja primordialmente en el ámbito de las Naciones Unidas. En todo caso, la ausencia verificada de un poder administrador es un dato de la comunidad internacional que tiene incidencia en el modo en que se ejerce el derecho internacional pero que no afecta su existencia. De la naturaleza predominantemente voluntaria de la jurisdicción internacional y de la ausencia de un poder administrador centralizado, suerte de gobierno mundial, se sigue también la ausencia de uno o más órganos encargados de determinar objetivamente la legalidad internacional. De allí la relevancia del instituto del reconocimiento; se trata de una manifestación de voluntad unilateral por la que un sujeto de derecho toma conocimiento de

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una situación existente y expresa su intención de considerarla legítima. Tiene una fase cognoscitiva, en la que se constata la situación existente, y una volitiva, en la que se manifiesta la voluntad de relación. El reconocimiento es una clara expresión de la descentralización de la comunidad internacional. Su pertinencia y oportunidad se verifican en todas y cada una de las ocasiones en que se produce una modificación en el orden jurídico internacional. La naturaleza declarativa del reconocimiento es evidente en la etapa cognoscitiva. El reconocimiento constata algo existente pero no lo crea. Ésta ha sido la posición respecto del reconocimiento de estados y gobiernos en la época contemporánea como resultado de la aplicación del principio de no-intervención en los asuntos internos. Con todo, en tanto que acto jurídico, el reconocimiento tiene naturaleza constitutiva. Así sucede con el reconocimiento de beligerancia, de insurgencia, y más generalmente con la declaración que efectúa el Consejo de Seguridad en los términos del artículo 39 de la Carta de las Naciones Unidas en cuanto a la existencia de agresión. Otro tanto puede decirse de la resolución de la Asamblea General que reconoce el carácter de territorio no autónomo, por ejemplo, la resolución sobre el Sahara Occidental luego de la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia (1975) sobre el tema. Por regla general, el reconocimiento constitutivo tiene efecto relativo, esto es, sólo respecto del sujeto que lo formula. Sin embargo, en el caso de las organizaciones internacionales, el reconocimiento está previsto en el texto del tratado que las crea y por ello sus efectos son generales Parece claro, pues, que la consecuencia inmediata del reconocimiento es la obligación para su autor de prevalerse de la inoponibilidad de lo que fuera objeto de su acto, ya que quien ha reconocido no puede luego agraviarse por ello. De este modo, el reconocimiento puede ser un acto unilateral con capacidad para generar obligaciones internacionales. No cabe a esta altura de los acontecimientos sostener seriamente que las notas que surgen como diferencia en la comparación entre el derecho interno y el derecho internacional permitan sostener que este último no es derecho. Inversamente, tampoco resultaría serio pretender que este derecho internacional que se aplica a una realidad social amplia, desarticulada, con grandes protagonismos, tenga los mismos rasgos que aquél. Hay modos válidos de creación normativa, existe un instituto de la responsabilidad, el uso legítimo de la fuerza está acotado y existe la obligación de solucionar pacíficamente las controversias internacionales. Por otro lado, la ya señalada institucionalización de la comunidad internacional ha importado tanto un desarrollo horizontal por el incremento cuantitativo y cualitativo de sus objetos cuanto vertical en razón del aumento del número de estados y del surgimiento de nuevos sujetos y otros actores no estatales en la escena internacional. En este contexto se dan esquemas normativos internacionales -universales y regionales-que importan el establecimiento de un nivel mínimo de derechos y obligaciones que asume el carácter de exigible urbi et orbi. El fenómeno de la globalización acentúa la característica de interdependencia de las relaciones entre los sujetos del orden jurídico internacional. La determinación de cuestiones de interés común que por decisiones políticas, como es el caso de los derechos humanos, o por constataciones científicas, como sucede respecto del medio ambiente, ignora límites internacionales y exige la búsqueda de mecanismos que faciliten el cumplimiento de las obligaciones que a cada sujeto incumben. La globalización evidencia una tendencia a la legalidad y a la judicialización de los conflictos, así como a la participación de una serie de actores no convencionales en las relaciones internacionales. Tales partícipes contribuyen a la elaboración de normas internacionales, cuando no la condicionan.

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