3. Manual Examen Conocimientos Notarios Públicos, Conservadores y Archiveros, Concursos Publicados a Partir Del 14 de Octubre de 2016

MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

INDICE INTRODUCCIÓN

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1. EL NOTARIO 1.1 CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTOS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL • CONCEPTO • NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL •FUNDAMENTOS DEL NOTARIADO • FUNDAMENTO FUNCIONAL DEL NOTARIADO • PRINCIPIOS DEL NOTARIADO • PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL • MARCO NORMATIVO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL • CÓMO SE INSERTA EL NOTARIO EN LA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL • REQUISITOS PARA SER NOTARIO • NOMBRAMIENTO DE LOS NOTARIOS • INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES A QUE ESTÁN SUJETOS LOS NOTARIOS • CAUSALES DE SUSPENSIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL • RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS NOTARIOS • EXPIRACIÓN DEL CARGO DE NOTARIO • FUNCIONES DE LOS NOTARIOS • ADMINISTRACIÓN, INSTRUMENTOS DE GESTIÓN Y BUEN SERVICIO • REMUNERACIONES DE LOS NOTARIOS • PREVISIÓN DE LOS NOTARIOS • TEMAS IMPOSITIVOS EN CUANTO LOS NOTARIOS SON RECAUDADORES Y FISCALIZADORES PASIVOS DE TRIBUTOS • EL EJERCICIO NOTARIAL Y LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO • VISITAS BIMESTRALES • LOS INSTRUMENTOS QUE SE OTORGAN ANTE EL NOTARIO • EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS • LA REPRESENTACION EN LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS • LAS ESCRITURAS PÚBLICAS • FORMA O MANERA DE OTORGARSE LOS TESTAMENTOS • LAS PROTOCOLIZACIONES • LIBROS QUE DEBEN LLEVAR LOS NOTARIOS

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2. LOS CONSERVADORES 2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS 2.2 LOS DIFERENTES SISTEMAS REGISTRALES COMPARADOS 2.3 CLASES DE REGISTROS 2.4 ANTECEDENTES DE LA GESTACIÓN DEL SISTEMA REGISTRAL NACIONAL 2.5 CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA REGISTRAL CHILENO 2.6 EL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES 2.7 ORGANIZACIÓN DE LOS CONSERVADORES 2.8 INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES A QUE ESTÁN SUJETOS LOS CONSERVADORES 2.9 CAUSALES DE SUSPENSIÓN DEL CONSERVADOR 2.10 RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS CONSERVADORES 2.11 EXPIRACIÓN DEL CARGO DE CONSERVADOR 2.12 RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR 2.14 FUNCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS CONSERVADORES

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2.15 EL ACTO DE REGISTRO EN EL DERECHO REGISTRAL CONSERVATORIO CHILENO 2.16 PRINCIPIOS DEL DERECHO REGISTRAL 2.17 EL REGISTRO DE PROPIEDAD 2.18 CUESTIONES PREVIAS SOBRE LA TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES 3. LOS ARCHIVEROS JUDICIALES 3.1 Concepto 3.2 Organización 3.3 Requisitos 3.4 Nombramiento 3.5 Funciones 3.6 SUBROGACION 3.7 SUBROGACION 3.8 DEMÁS ASPECTOS ORGÁNICOS

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INTRODUCCIÓN Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales son Ministros de Fe Pública, encargados, cada uno a través de su rol, de otorgar la certeza jurídica necesaria para la seguridad en el tráfico jurídico. En efecto, tienen la calidad de Auxiliares de la Administración de Justicia, rol que destaca la importancia de su presencia en la sociedad, dado que son funcionarios revestidos de autoridad legal para dar fe de los actos propios de su función, con lo cual los actos propios de su cargo otorgan el piso básico de permanencia, certidumbre y verosimilitud, necesaria para el mantenimiento de la paz jurídica, el orden interno y la justicia en el orden temporal, razón por la cual sin ser funcionarios judiciales ni funcionarios públicos, estas autoridades ejercen un rol estabilizador de las relaciones jurídicas imprescindible para un país. Esencial en el Notario es su función fedataria, en virtud de la cual este Auxiliar otorga credibilidad a los actos jurídicos ante él realizados, confiriéndoles, en virtud de la integridad profesional que hace digna de fe su autoridad, la certeza de haber sido celebrados por las partes que aparecen suscribiéndolo en una cierta y determinada fecha, y dando el carácter de públicos a los documentos que constan en su Protocolo. Por su parte, el Conservador, debe la importancia de su rol a su carácter de Registrador de aquellos actos jurídicos que por su especial importancia en el tráfico jurídico, la ley ha requerido su resguardo y publicidad. En el caso de los bienes raíces, el acto registral que la ley requiere, tiene la virtud de constituir la única forma válida de tradición, y a partir de la importancia de esta función, su competencia se ha ido extendiendo a otros actos vitales para el tráfico jurídico. De este modo, el conservador en nuestro país es principalmente un ministro de fe que ejerce una función registral, inscribiendo los títulos que la ley le encomienda inscribir, para satisfacer la “imperiosa necesidad, a la vez jurídica, privada y pública, social, económica, estatal y que se vincula estrechamente con otro principio, llamado de la seguridad [que] obliga a crear una estructura, el registro y el registrador, cuya principal misión será dar a conocer, publicar, mediante registro, las titularidades reales sobre los bienes inmuebles y ampliadamente ciertas titularidades mobiliarias”1. El Archivero Judicial por su parte, en cuanto Ministro de Fe Pública, tiene por misión custodiar los documentos públicos que la ley señala, otorgando a los interesados los testimonios que de ellos pidieran. Por la importancia de la función que ejercen, y su calidad de Auxiliares de la Administración de Justicia, estos funcionarios se hayan permanentemente bajo la supervigilancia directiva, económica y disciplinaria de las Cortes de Apelaciones, correspondiente a su territorio jurisdiccional, y es la propia legislación la que sitúa su labor como colaboradores de la función jurisdiccional. Si bien se hace presente que estos Ministros de Fe no ejercen funciones judiciales propiamente tales, hay quienes postulan su rol como parte de la justicia preventiva, atendida su función relevante en la prevención de los litigios. Lo que no puede desconocerse es la vital importancia que tiene su ministerio en la sociedad, pues al dar seguridad jurídica a los actos que autorizan, registran y custodian respectivamente, contribuyen permanentemente a mantener el orden y la estabilidad en la convivencia social. Se ha estimado pertinente incorporar un capítulo que pasa revista a los procesos administrativos que se registran en ellos, a partir de lo preceptuado en el Acta N°98-2009 que establece reglas básicas sobre gestión y administración en los Tribunales de Familia e incrementa la operatividad del Acta N° 91–2007 y N° 51-2008, dictadas por la Excelentísima Corte Suprema, por la importancia que tienen en estos tribunales que tramitan con carpeta electrónica. Sin embargo, son los capítulos concernientes a la competencia de los Juzgados de Familia y a los procedimientos aplicables para el conocimiento, resolución y ejecución de lo juzgado en ellos los que presentan una mayor extensión; la familiaridad por parte de empleados y profesionales de los nuevos Juzgados de Familia con las materias que serían abordadas por ellos y los procedimientos previstos al efecto nos parecieron, a decir verdad, el principal objetivo del Manual. 1 FUEYO LANERI, Fernando (1982): “Teoría general de los registros”. (Buenos Aires, Editorial Astrea, primera edición), pág. 38.

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Finalmente, el texto concluye con la revisión de la mediación familiar, mecanismo de resolución no adversarial de conflictos ya previsto en la Ley de Matrimonio Civil, y que la Ley Nº 19.968 ha extendido a casi la generalidad de asuntos de competencia de los Juzgados de Familia, aunque con ligeros matices. El Manual cumplió su cometido inicial; sin embargo, la continua incorporación de personal en los Juzgados de Familia hizo de él un elemento de inducción y preparación para quienes deseaban ocupar cargos en tales tribunales. Por ello, ha surgido la necesidad de actualizar sus contenidos en forma permanente, tanto a raíz de las modificaciones habidas a la ley que los creó, en virtud de la Ley N° 20.286, la reforma constitucional del 2005, la Ley N° 20.285, de Transparencia de la función pública, la Ley 20.680 que introduce importantes modificaciones en materia de derechos y obligaciones entre padres e hijos, cuidado personal, relación directa y regular, entre otras, y la reciente Ley N° 20.886 que fue publicada el día 18 de diciembre de 2015, la cual modificó el Código de Procedimiento Civil, para establecer la tramitación digital de los procedimientos judiciales, como asimismo, respecto de instrucciones impartidas por la Excma. Corte Suprema en el Acta N° 37-2014 que regula el seguimiento de medidas de internación y visitas a los centros residenciales por los tribunales de familia en coordinación con el Servicio Nacional de Menores y el Ministerio de Justicia. Sin más, y esperando que el presente texto sea de utilidad para el estudio y preparación de aquellas personas o funcionarios que postulen a un cargo a proveer en los juzgados de familia., , nos permitimos dejar en sus manos el “Manual Examen Habilitante para Juzgados de Familia”.

1. EL NOTARIO 1.1 CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA Y FUNDAMENTOS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL • CONCEPTO El hombre para realizarse plenamente en sociedad, requiere la celebración de ciertos actos jurídicos, ya porque su autonomía de la voluntad le lleva libremente a realizarlos, o bien, porque la ley se los requiere como solemnidad para realizar ciertas actuaciones. En aquellos actos, se requiere la intervención de un funcionario revestido de especial autoridad legal para dar fe de que en una fecha cierta, una persona determinada ha manifestado expresamente su voluntad, en uso de su autonomía privada y sin contravenir el orden público, voluntariamente y libre de vicios ostensibles, con un propósito específico y determinado, y generalmente con el fin de crear, modificar o extinguir derechos. Dicho funcionario es el Notario Público. El Notario es ante todo, un Ministro de Fe Pública, encargado de dotar, a los actos jurídicos que las partes celebren ante él, de certeza sobre la identidad de los celebrantes y de la fecha en que emiten las declaraciones que en ellos se contienen. La Real Academia Española de la Lengua lo define como el “funcionario público autorizado para dar fe de los contratos, testamentos y otros actos judiciales conforme a las leyes”. Para Martínez Segovia1, el notario es “un jurista facultado por la ley para interpretar y configurar, autenticar, autorizar y resguardar tanto el documento notario (o medio objetivo), como el objeto material (o contenido) de la función notarial, siendo el órgano de dicha función”. Por su parte, Norman Cruz2 refiere que entre los acuerdos adoptados en el Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado en Buenos Aires en 1948, se definió al Notario como “el profesional de Derecho encargado de una función pública consistente en recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, redactando los instrumentos adecuados para este fin y confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de estos y expedir copias que den fe de su contenido”. A su vez, este mismo autor, define al notario como “El profesional de Derecho encargado de la función pública de instrumentar fehacientemente actos, negocios y hechos jurídicos, de conferir a los instrumentos la debida sustantividad formal, y de prestar fe de la ocurrencia de lo efectivamente percibido o actuado”. Nuestra legislación, en el Código Orgánico de Tribunales (en adelante COT) define expresamente a los notarios, en el Art. 399, señalando que son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende. 1 MARTÍNEZ SEGOVIA, Francisco (1961): “Función notarial : estado de la doctrina y ensayo conceptual” (Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa – América, sin número de edición) 2 CRUZ BARRIOS, Norman (1984): Curso de Derecho Notarial (Antofagasta, Talleres gráficos de la Universidad del Norte, primera edición)

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La normativa orgánica relativa a su cargo, está tratada en el párrafo 7 del Título XI, arts. 399 a 445, inclusive.

de su función? La única respuesta posible es que la relación jurídica que une al Estado con el Notario es de NATURALEZA NOTARIAL, es decir, REGIDA POR EL DERECHO NOTARIAL”1.

En ella, no se contempla la función de “redactar” los instrumentos que ante ellos se otorguen, sino sólo la de autorizarlos y guardarlos en su archivo.

Así lo sostienen además quienes admiten la existencia del Derecho Notarial como una rama autónoma del Derecho.

Sin embargo, de un análisis orgánico de las demás disposiciones relativas a su función, sobretodo, los artículos 401 y 413 del COT, puede desprenderse que dicha función no les está prohibida, y por ende, el Notario puede ejercerla, ya porque dentro de su oficio existan profesionales que realicen dicha función, o bien, porque puede controlar lo que ha sido redactado por un profesional del Derecho.

En consecuencia, para analizar la función notarial, diferenciada de cualquier otra función pública, debe definírsela expresamente. En este sentido, Martínez Segovia, la ha conceptualizado como “la función profesional y documental autónoma, jurídica, privada y calificada, impuesta y organizada por la Ley -caracteres-, para procurar la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho -fines-, al interés jurídico de los individuos, patrimoniales o extrapatrimoniales, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades concurrentes o convergentes, y en hechos jurídicos, humanos o naturales –objeto- material mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo –operaciones de ejercicio- confiadas a un notario –medio subjetivo-”2.

Por lo tanto, las escrituras públicas, deben extenderse en la Notaría, pudiendo los solicitantes de la misma presentar minutas a la consideración del Notario. A fin de comprender cabalmente la institución notarial, analizaremos a continuación su naturaleza jurídica y sus fundamentos. • NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN NOTARIAL La función notarial, esto es el entramado de diligencias y actuaciones que debe realizar el notario en razón de su cargo, ha sido objeto de amplio estudio en el derecho comparado. Existe consenso en señalar que ésta consiste en una actividad de asistencia jurídica en beneficio de las partes, al encargarse de la redacción formal e incorporación a su protocolo del acto público, otorgando certeza de su contenido a las partes y a terceros.

Quienes sostienen esta posición, señalan que el Notario o Escribano es un funcionario público del Estado, por cuanto el escribano “interviene en los actos jurídicos para autenticar y legitimar en nombre del Estado”3. En efecto, sostienen que el Estado se ha reservado para sí la facultad de dar certidumbre y autenticidad, de la misma manera como se reservó la función judicial y legislativa, de manera que son los notarios quienes han sido comisionados para presidir y representar al Estado, en la función de dar autenticidad y certidumbre frente a terceros, en su calidad de agentes calificados para dar Fe Pública en los casos que la ley reglamenta esa intervención4.

En el ejercicio de su función, se requiere a los notarios imparcialidad, una vida profesional intachable, el deber de otorgar su ministerio, y asimismo, el deber de excusarse en determinadas ocasiones, y comprende, en lo esencial, la fe de que queda revestido el acto que autoriza, la que no es un simple antecedente probatorio, sino la expresión misma de su propia función, es decir, la recepción en calidad de Ministro de la Fe Pública, de la manifestación pública de la voluntad.

El notario ejerce una función pública compleja en nombre del Estado, y su función es administrativa, pública a la vez que de coadyuvante de la función judicial.

De ahí que se discuta la naturaleza jurídica de la función notarial. Pues el notario no es un funcionario público ni un empleado de las partes, sino que la libertad en el ejercicio de su función es consustancial a su desempeño.

Justificando esta teoría, se ha señalado que la calidad de funcionario público del notario se desprende porque éste ejerce una función de fe pública y una función jurídica porque es un jurista, pero su función no es la de pedagogo de la voluntad de las partes5.

De lo anterior se desprende que el problema de la naturaleza jurídica de la función notarial, no dependa de la definición que legislativamente se le dé, sino que dependa de la naturaleza de sus funciones. Pero la función de la ley no es dilucidar dichas naturalezas, sino instituir la función y proponer hipótesis generales y abstractas sobre su conducta.

Esta función de fe pública, hace a los que sostienen esta teoría afirmar que la función del notario es administrativa, por cuanto le ha sido encomendada por el Estado. “La función notarial es una función pública de carácter administrativo, que consiste en dar forma de ser y de valer a los negocios jurídicos o en establecer la presunción de verdad de ciertos hechos, mediante la afirmación pasiva de su evidencia por el Notario, hecha en el momento mismo

Así, el notario público será funcionario público si la ley lo designa como tal, y no lo será si en el conjunto de sus derechos, atribuciones y deberes no tiene la condición de tal. Como ha señalado Norman Cruz, “si el Notario no está vinculado al Estado por una función pública o de concesión de servicios públicos ¿de qué naturaleza es, pues, la relación jurídica

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La doctrina comparada, a raíz del complejo entramado de funciones del Notario, ha desarrollado diversas teorías para dilucidar su naturaleza jurídica. Norman Cruz, en su libro “Curso de Derecho Notarial”, las sintetiza en las siguientes tesis destinadas a determinar la naturaleza jurídica de su función: - Posición Funcionarista

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1 CRUZ (1984): p. 165. 2 MARTINEZ SEGOVIA (1961): p. 22. Citado por CRUZ (1984): p. 167. 3 CASTÁN TOBEÑAS, José (1946): Función notarial y elaboración notarial del Derecho (Madrid, Editorial Reus, primera edición). p. 39. 4 Vid. MUSTÁPICH, José María (1955): “Tratado teórico y práctico de Derecho Notarial”(MADRID, Editorial Ediar, primera edición), cfr. p. 142. Citado por CRUZ (1984): p. 172. 5 CRUZ (1984): p. 170. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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en que son para él evidentes, por su producción o por su percepción, en el instrumento público, a requerimiento de parte y generalmente con la colaboración de éstas”6.

El Notario debe la importancia de su cargo a su rol documentador. Es un oficial público, especial, único, encargado de autorizar y dar autenticidad a los actos y contratos. No es funcionario público ni es legislativo ni judicial, es independiente, pero supervigilado.

- Posición Profesionalista Es el polo opuesto de la tesis funcionarista, pues señalan que el notario es un profesional libre, cuyo rasgo principal es la independencia e imparcialidad, cuya condición de oficial público pugna con la de profesional del derecho, y la trascendencia social de sus actuaciones. El notario es un profesional del derecho que ejerce libremente una profesión de trascendencia social, no al servicio del Estado, sino independiente y bajo su cuenta y riesgo. Ignacio M. Allende, justifica esta tesis, argumentando lo siguiente: 1° La fe notarial no es fe pública sino que el instrumento que autoriza el notario alcana una presunción de autenticidad y no otra cosa. 2° No representa al Estado.

Carnelutti, señala que el Notario es un documentador, quien custodia los instrumentos públicos otorgados en su oficio, pero reducir a ello su función sería quedarse corto y si así fuera, fácilmente se desplazaría al Notario frente a los avances de la tecnología. Por ello, sostiene que su función es la de un intérprete jurídico y califica dicha función como “típicamente antiprocesal”1. Por ello, Arturo Lovato señala que en la función notarial hay una simbiosis de tutela de intereses colectivos y del interés privado, fusionándose dichos intereses en razón de la naturaleza de las funciones del notario, quien por una parte, presta asistencia legal en la redacción del documento representativo de la voluntad negocial, por otra, le atribuye la fe pública, considerada como eficacia probatoria privilegiada para la relación contractual, función de la esencia del cargo notarial. Por ello, el autor señala que la naturaleza jurídica del notario es autónoma en razón de la multiplicidad de sus funciones como: a) Certificador Público; b) Consejero de las Partes; c) Oficial público y profesional libre e independiente2.

3° No tiene delegación de facultades, por ley o por funcionario superior. 4° Sólo obtiene su cargo del Estado por apego a viejas leyes, a partir del Fuero Real. Esta forma de nombramiento no es esencial. 5° La función certificante o autenticadora no es función pública. La residencia, asiduidad, ministerio obligatorio, incompatibilidad y sometimiento al Tribunal de Alzada, son solo obligaciones reglamentarias que lo acercan al funcionario público, pero no son esenciales del Notariado. 6° Carece de sueldo o retribución del Estado. 7° Los delitos del Derecho Penal como cohecho, desacato, atentado a la autoridad, usurpación o abuso de la función no son aplicables al Notariado. Por lo cual concluye que el ejercicio de la función notarial no es más que el ejercicio de una profesión liberal, que como toda profesión de trascendencia social se encuentra especialmente reglamentada. Señala el autor que “son los escribanos profesionales del Derecho, y ello basta para definirlos”. - Posición Autonomista Quienes sostienen esta tesis, reconocen que la función notarial debe ejercerla un profesional del Derecho cuya función es documentar en un registro público los instrumentos públicos que ante él se otorguen, pero admiten que esta sola circunstancia no le da el carácter de funcionario público al Notario, ni el hecho de no ser funcionario público lo transforma en un profesional liberal. Por ello, señalan que la función del notario tiene una naturaleza jurídica autónoma. 6 GONZALEZ PALOMINO, José (1945): Instituciones del Derecho Notarial (Madrid, Ediciones Instituto Editorial Reus, primera edición). p. 165.

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- Posición Eclécticas Existen otras posiciones respecto de la función notarial, quienes sitúan al Notario en diferentes estadios orgánicos, de lo cual desprenden la naturaleza jurídica de sus funciones: a) Como Auxiliar de la Administración de Justicia: El Notario contribuye a la certeza jurídica, a la paz jurídica y a la justicia en el orden jurídico, rasgos comunes con la función jurisdiccional de administración de Justicia, razón por la cual, acertadamente, se lo califica en la legislación como un auxiliar de la administración de justicia. La doctrina alemana, sostenida por Roberto Gonella y Erwin Saage adscriben a esta tesis, fundamentándola en el carácter autónomo y la regulación orgánica que, al igual que en nuestro país, existe para el notariado. Por su parte, Julio Otero y Valentín, notarialista español, adscribe también a esta tesis, señalando también razones de geografía legislativa para ello, recalcando el hecho de ser la función notarial una función pública, que permite a las partes darse reglas claras que les permitan anticipadamente prever sus relaciones jurídicas futuras, de manera tal que califica a la función notarial como “función autorizante instrumental”, a la que atribuye un carácter de justicia preventiva, y previa a la función judicial a la que le atribuye carácter de reparadora. Esta justicia autorizante instrumental es un servicio de asistencia social, respecto de la cual el Estado tiene el deber de proporcionar los medios, con el fin de garantizar la paz social y la seguridad jurídica.3 Este rol de justicia preventiva deriva del hecho que la autenticidad de los documentos que emiten los notarios y la presunción de veracidad de que quedan revestidos evita posteriores discusiones sobre el contenido de las cláusulas contractuales, y la oscuridad sobre los términos del nexo obligacional.

1 Cfr. CRUZ (1984): p. 180-181. 2 LOVATO, Arturo (1955): Il Notario público ufficiale e libero profesionista nei notariati a tipo latino En: Revista del Notariado. Citado por CRUZ (1984) p. 181 3 OTERO Y VALENTÍN, Julio (1933): “Sistema de la función notarial”. En: Doctrina. Legislación y Jurisprudencia Igualada, España. Citado por CRUZ (1984) p. 176. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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b) Como dentro de la Jurisdicción Voluntaria:

Por su parte Norman Cruz, desprende de lo dispuesto en los artículos 399 y 401 COT que la función notarial en Chile adscribe, en su esencia, a la teoría Autonomista, adscribiendo a la conceptualización que da Martínez Segovia de la función notarial, por cuanto en nuestro país el notario se desempeña en forma independiente de todo otro órgano del Estado, sin perjuicio de la supervigilancia que ejercen los Tribunales de Justicia, atendida la importancia de la función pública que en ella va involucrada. Pero en lo orgánico, señala el autor que la legislación asume la posición ecléctica, por cuanto lo señala como auxiliar de la administración de justicia, colocándolo bajo la tutela del Poder Judicial, dependencia que sólo justifica en un antecedente histórico y no técnico-jurídico6.

La función notarial es una función administrativa, comprendida en aquella más amplia de la jurisdicción voluntaria, y por ello mismo, es ejecutiva, no admite reconocer en ella ejercicio de una parte cualquiera de los poderes soberanos, sino que es prerrogativa de la autoridad judicial1 En tanto función administrativa, la función notarial también otorga a los instrumentos públicos que ante él se celebran, ejecutoriedad y fuerza de cosa juzgada. Ello, por cuanto la función pública ejercida por el Notario, colabora en la correcta formación del negocio jurídico y da forma legal a los negocios privados. Así lo sostienen Curti – Passini y Enrique Gimenez Arnaud2.

Con todo, independiente de la posición orgánica, el autor concluye que lo importante es la esencia de la función fedataria, lo que otorga “crédito, seriedad, permanencia, seguridad y veracidad a los negocios jurídicos realizados ante notario, haciendo notoria la presunción de plena fe que adquieren en materia probatoria”.7

c) Como profesional del Derecho a cargo de una función pública de carácter general, o como Oficial Público o funcionario sui generis: Couture sostiene que la función notarial es una función pública a cargo de un particular.

Esta importante función tiene un carácter de amplitud, por cuanto los documentos se hacen oponibles a terceros que no han intervenido en la relación jurídica o comprobación del hecho, pero tiene asimismo un carácter limitado, pues el notario actúa sólo dentro de los límites territoriales de su jurisdicción.8

Otros autores sostienen que el Notario es un profesional del Derecho, quien tiene a su cargo la promulgación del contrato, ley para las partes, lo que realiza mediante la incorporación del mismo a su protocolo de instrumentos públicos. El Notario promulga la ley privada, y por ello, son depositarios públicos, depositarios de la fe pública notarial, pero no integran la administración pública y gozan de independencia en el ejercicio de sus funciones3.

Nuestra legislación establece en el artículo 399 del COT: “Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende”. Es decir, no lo define ni como funcionario público, ni como profesional liberal. Al calificarlo de Ministro de Fe Pública, sin entrar en discusiones sobre su naturaleza jurídica, y ubicarlo en el Título XI del COT parece reforzar que se opta por la tesis autonomista. En efecto, si bien el Notario se desempeña independientemente, su ejercicio no es libre como en la tesis autonomista, sino que por el contrario, se haya permanentemente bajo la supervigilancia directiva, económica y disciplinaria de las Cortes de Apelaciones.

- La naturaleza Jurídica de la Función Notarial en la Legislación Nacional Tal como lo reconoce Norman Cruz, nuestro país no ha desarrollado doctrina sobre la naturaleza jurídica de la función del notario.4 Y la doctrina nacional coincide en que este tema se ha desarrollado poco. Para Bernardino Bravo Lira, ello no representa un problema, pues nuestra legislación zanja la discusión. Señala el autor que “en otros países ha podido discutirse si los notarios son funcionarios o profesionales o si, en fin, ocupan alguna categoría sui generis. En Chile, al menos si se considera la cuestión desde un punto de vista histórico-jurídico, no cabe tal discusión. En cuanto sucesores de los antiguos escribanos, los actuales notarios son titulares de un oficio público. En el hecho, la naturaleza jurídica de la institución no ha variado desde que se erigieron las primeras escribanías chilenas en el siglo XVI”.5

Su definición como ministro de fe, hace del notario un funcionario de alta categoría, probo y digno de fe respecto de lo que certifican, de lo cual además son responsables, brindando seguridad y veracidad a los actos jurídicos que ante él se realizan. • FUNDAMENTOS DEL NOTARIADO - Fundamentos Históricos del Notariado Fundamentos del Notariado en la Historia Universal

El autor señala que en efecto, desde entonces, la única evolución ha sido la división del cargo de escribano, en los de notarios, secretarios de juzgado y receptores, quedando el primero de ellos a cargo de confeccionar los instrumentos públicos y escribirlos en su protocolo de instrumentos públicos, otorgando a sus escrituras plena fe en juicio y fuera de él, como instrumentos que una persona pública que tiene autoridad para afirmar su carácter fidedigno e integridad. 1 BARATTA, Vicenzo ( ): La funzione notariale y la funzione notarile e le forme di sua estrinsezione (Trabajos escritos para la Revista del Notariado Argentino. Citado por CRUZ (1984) p. 176. 2 Cfr. CRUZ (1984): p. 176, 177 y 182. 3 Cfr. CRUZ (1984): p. 178-180 y 183. 4 Ibid. ant. p. 184. 5 BRAVO LIRA, Bernardino (1978): “La institución notarial en Chile, notas sobre su origen y configuración jurídica”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, vol. N° 2: pp. 63 – 72. p. 69.

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Desde la antigüedad, las sociedades han requerido de funcionarios que, en nombre de la organización estatal, den certeza a las partes y a terceros y conserven los documentos escritos que dan cuenta del tráfico jurídico en la sociedad. En dicha calidad oficial, redactaban los actos y contratos que las partes les solicitaban, a la vez que ayudaban a los jueces a impartir justicia, dado que redactaban la sentencia y tenían la custodia de los documentos escritos de la administración, dando seguridad a las partes sobre la autenticidad de los instrumentos que ellos visaban. 6 7 8

Cfr. CRUZ (1984): p. 185. Ibid. ant. Cfr. Ibidem, p. 186. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Así, en la sociedad egipcia primitiva, en Babilonia y en el pueblo judío de la antigüedad, existía la figura del Escriba, quien cumplía estas funciones vitales para el orden institucional, encargándose de la fe pública, y en el caso hebreo, incluso de la interpretación fidedigna de la Ley. En Grecia, las labores propias del Notario las ejercían diversas clases de funcionarios como los síngrafos, estenógrafos e ipógrafos, que redactaban y custodiaban los libros donde se registraban los actos y contratos de la fe judicial y extrajudicial helénica.9 En Roma, se distinguía la fe judicial y extrajudicial entre el Escriba, encargado de certificar los actos judiciales, y el Notarii, quien interpretaba la manifestación verbal del interesado para plasmarla por escrito, valiéndose de toda clase de abreviaturas, signos o cifras que permitieran velozmente captar la interpretación exacta de la expresión oral10. El Código Justiniano, por primera vez se refiere al oficio, o lugar de desempeño, del notario, en las Novelas,11 que, al regular la figura del Tabelión, cuya función era la de redactar documentos y custodiarlos, quien debía ubicarse en un lugar denominado “Statio”, o plaza. El ejercicio de la profesión del tabelión configuraba la práctica “corriente de plaza”12. En virtud de dicho poder para influir sobre las prácticas jurídicas locales, se requería de los tabeliones excepcionales cualidades ético-morales, requiréndole al tabelión ser hombre de “buenas costumbres y de singular prudencia, sabio, inteligente, discreto en el hablar y diestro en razonar”13. Además se le requería acabado conocimiento del derecho vigente y aptitud física para que pudieran llegar a cualquier lugar de su jurisdicción a dar fe de lo que vieron y oyeron por constarles del testimonio de sus sentidos. Una vez acreditadas estas cualidades el tabelión era elegido por quienes ya desempeñaban dicho cargo. Durante la España Visigótica, el rol del escribano se dividía en dos cargos: El Escribano del Rey, encargado de los documentos reales, cargo que luego desapareció. Y el Escribano comunal o del pueblo, cargo que se desarrolló hasta el inicio de la Codificación, coincidiendo en gran medida con el rol que del Notario conocemos hoy. Con la invasión arábica en España, el notariado recibe otro importante avance. Se introdujo en la sociedad el conocimiento de la fabricación del papel, reemplazando el pergamino o papiro, lo que permitió la agilización y el medio físico para el registro de las actuaciones. Paralelamente, la Escuela de Bolonia y sus glosadores, eruditos que comentaban y analizaban los textos y códices de derecho vigente, sintetizaron todo el derecho notarial de la época, estructurando las bases del sistema de notariado latino. El glosador Irinerio, fue el autor del Formularium Tabellyorum, que hace una acabada exégesis de la normativa aplicable al tabelión o escribano. En las glosas, se reafirman las aptitudes y cualidades de integridad y sapiencia que se le requerían al notario, de manera que debía ser el ciudadano con mejores aptitudes de la ciudad. Además, en los textos glosados se sistematiza una distinción de las categorías de los ministros de fe:

9 10 11 12 13

CRUZ (1984): p.159. Cfr. ibid. ant. Pag. 13. Liber XIV o XV según se trate de la edición griega o latina, respectivamente. Cfr. Pondé, Bautista Eduardo (1967): Orígenes e Historia del Notariado (Buenos Aires, Editorial Depalma CRUZ BARRIOS, Norman (1984), p. 19.

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a) Los encargados de escribir los privilegios, las cartas y los actos de la casa del rey. b) Los que ejercían su oficio de modo estable y permanente en su oficio ubicado en la plaza del pueblo y que se ocupaba sólo de los actos extrajudiciales y contratos y declaraciones de voluntad de las partes. c) El encargado de certificar las actuaciones del juez. d) El encargado de realizar las diligencias que el juez encomienda para notificar a las partes de los pleitos y certificar situaciones de hecho fuera de su despacho. Paralelamente, en España, con la promulgación de las VII Partidas, se recoge la distinción entre “escribano del rey”, “escribano de la comuna o del número”, para los actos y contratos de los hombres entre sí, y los “Registradores” que eran quienes podían anotar en los Registros, libro donde se custodiaban las cartas y privilegios. Asimismo en dicho texto legal, se vuelven a reafirmar las cualidades que debía tener el Escribano: a) Debía gozar de buena fama y sólida formación moral, requisito que se mantiene desde el Código de Justiniano. b) Debe ser leal al rey. c) Debe ser entendido en el arte de la notaría y saber escribir bien. d) Debe ser vecino de aquel lugar de donde fuere escribano, a fin de conocer mejor a los hombres para los cuales hacen sus contratos y cartas. De aquí surge, como veremos más adelante, el principio de la stabilitas notarial. e) Se requería ser hombre libre para ejercer el oficio, pues no debían estar sujetos a algún amo a quien debieran obedecer por razón de esclavitud. f) Debían profesar devotamente la religión cristiana. A los escribanos se les permite el cobro de un arancel por su trabajo, y se les permitían ciertas prerrogativas como ser sujeto de ciertos honores en los actos públicos de las ciudades y villas y el respeto que debe tenerse en el trato hacia ellos, cuyo correlato son las altas penas y sanciones de que el escribano era objeto por las faltas, abusos o falsedades que cometiera tanto dentro como fuera de su oficio. Estas normas pasan a América con sus defectos y virtudes. Entre los defectos se puede destacar que también en América se dio la práctica de la venta de oficios notariales: El cargo de Notario se asignaba no a quien tuviera las mejores cualidades humanas y técnicas, sino a quien pudiera pagar por él. Además de las leyes peninsulares, en la Recopilación de las Leyes de Indias, se contenían normas especiales para América entre las cuales se cuentan las que sometían a los candidatos a un examen de aptitudes en la Real Audiencia, y se les exigía pureza de sangre, lo que dejaba fuera del notariado a los criollos, mulatos y mestizos. La Recopilación reguló además la forma de otorgamiento de las escrituras públicas, las matrices, protocolizaciones y los registros que debían guardarse de dichas escrituras, matrices y protocolo. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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En la época moderna, destaca en Austria la Constitución de Maximiliano, la que eleva los requisitos en materia de conocimientos jurídicos que debía poseer el Notario, y la evaluación periódica de quienes se hallaban en posesión del cargo, cuestión que permitió depurar el notariado de la época de quienes se habían hecho del cargo mediante la venta de oficios y que carecían de los requisitos de ciencia suficiente y buenas costumbres que se exigían de los notarios. De este modo, para acceder al cargo, era necesaria la Rogatoria del cargo, esto es, el concurso público de acceso al cargo. Otro mérito de la Legislación Maximilianea es la fijación de normativa que regula los principios o pilares fundamentales del notariado, cuestión que ha servido a las legislaciones posteriores en la configuración del notariado actual.

Por su parte, los países que no tienen notariado de raigambre latina, mantienen el notariado con características particulares:2 a) En Brasil: Los tabeliaes están concebidos como servidores de la justicia. b) En Canadá, existe un régimen dual, pues en todo el país se aplica el sistema notarial propio del common law, donde el notario no es necesariamente abogado, y no puede otorgar asesoría legal, y no responde de la legalidad del acto, sino que simplemente está autorizado a certificar firmas o copias como auténticas. Tampoco el notario en este sistema tiene obligación de velar por la recaudación o pago de impuestos. Este sistema opera en todos los estados salvo en Quebec, donde rige el sistema de notariado latino, pero con la particularidad de seguir las normas emanadas del Código de Napoleón.

Siguiendo el curso de la historia, en la Francia de la Revolución Francesa, se dictó la Ley de 25 de Ventoso del año 11 (de 16 de marzo de 1803), que regula pormenorizadamente la función notarial tanto en su estructura orgánica como en sus requisitos de admisión. Crea cámaras de disciplina como tribunales especiales para los notarios, y fija los requisitos para la custodia, transmisión y conservación de matrices. El mérito más importante de esta norma es que define a los Notarios, señalando que estos son “los funcionarios públicos establecidos para recibir todos los actos y contratos a que las partes deban o quieran dar el carácter de autenticidad propios de lo público y para asegurar la fecha, conservan su depósito y libran copias y testimonios de él”.

c) En Louisiana, el notariado latino rige en la forma tradicional latinoamericana. d) Un caso especial y digno de mención es el caso de Venezuela, donde la Ley de Registro Público y Notariado establece que el sistema de fe pública está estatizado, en oficinas de registros respecto de los inmuebles, las que también están a cargo de los protocolos notariales. En ellos, un funcionario de la Dirección Nacional de Registros y del Notariado, remunerado por el Ministerio del Interior, que no necesariamente es abogado, autentica las firmas, pero no puede redactar ni elaborar los documentos que se les presentan. Sólo si versan sobre un inmueble se protocolizan e inscriben luego en la misma de Registro.

Mientras tanto en la América de la época moderna, con la conquista inglesa y portuguesa sobre terreno americano, se distinguen claramente dos sistemas de notariado: El notariado de tipo latino que imperó en la américa hispana y el notariado sin influjo latino, presente en Brasil, Canadá y Louisiana en Estados Unidos.1

Fundamentos del Notariado en la Historia Universal El sistema de fe pública en Chile llegó con los mismos defectos que existían en España,

Entre las características del Notariado Latino, se señalan las siguientes: a) Se requiere en todas las legislaciones el título de Abogado, con la salvedad de que en Uruguay donde existe la carrera universitaria de Escribano. Otra particularidad de la región es que en países de Centroamérica como Guatemala, se confiere conjuntamente el título de Notario y el de Abogado, de manera que todos los abogados son a la vez notarios.

pues importamos la “venta de oficios”, donde la mejor postura para el cargo primaba por sobre la idoneidad, y poco importaba haber pagado caro por él pues se recuperaba con la abundante ganancia esperada, pues no había regulación de aranceles en nuestro país. A Pedro de Valdivia le correspondió designar al primer notario público de la capitanía, recayendo el oficio en don Luis de Cartagena, con fecha 7 de marzo de 1541. Difiere de este dato el historiador Francisco Encina, quien señala que el antecedente de la primera escritura pública autorizada por aquel notario data del 12 de agosto de 1540 en Atacama.

b) Todas las legislaciones contemplan la superintendencia disciplinaria y correccional de un superior jerárquico, generalmente un Tribunal Superior de Justicia u otra institución superior creada por el ministerio de justicia del país.

Este sistema colonial se mantuvo sin modificaciones relevantes hasta la independencia de Chile, luego de la cual se dictó el Senado Consulto de 9 de Mayo de 1823, que introduce varios avances: - Se distingue entre Escribanos de cámara y de número.

c) Son un organismo autónomo, el notario no recibe remuneración del Estado sino que del arancel que pagan los usuarios de la Notaría, de manera que no es un funcionario público, pues ejerce la profesión liberalmente, pero está sujeto a cargas legales por el hecho de ejercer una función vital para el orden público.

- Se prohíbe la subasta de oficios.

d) Tienen carácter de Ministro de Fe Pública.

- Determina que el nombramiento del escribano no debe quedar al solo arbitrio del poder ejecutivo, sino que se hará por este a propuesta en terna de la Cámara de Justicia (actual Corte de Apelaciones), previo examen de los postulantes, quienes concursaban convocados mediante carteles, norma vigente hasta el día de hoy.

e) El documento notarial tiene carácter de instrumento público, y la firma del documento privado firmado ante Notario hace plena fe de la identidad del firmante.

1

Cfr. CRUZ, Norman (1984). p. 48.

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2

Ibid. ant. p. 49. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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En 1824 se dicta el Reglamento de Administración de Justicia (precursor del Código Orgánico de Tribunales), el que entre otras disposiciones establece la atribución de la Corte de Apelaciones de Santiago de visitas inspectivas a la notaría dándole a los jueces de letras las facultades de advertir los defectos graves que adviertan y dar pronto remedio y sanción a dichas irregularidades, elevando los antecedentes a la Corte. En 1837, el oficio notarial pasó a estar bajo la dependencia jerárquica del Ministerio de Justicia. Con la promulgación del Código Civil se definió la escritura pública, se distinguió entre instrumento público y privado y se le asignó su valor probatorio a cada uno. Se establecieron los trámites para el otorgamiento de los testamentos y declaraciones de última voluntad, y se regularon y explicitaron los requisitos de los actos jurídicos solemnes. Sin embargo, hasta 1866, todavía estaban reunidos en un solo cargo los oficios de Notario, Secretario de Tribunal y Receptor Judicial, cargos que a partir de dicha fecha se separaron. En efecto, esta ley distinguió entre: - Escribanos Notarios: Encargados del otorgamiento de escrituras e instrumentos públicos. - Escribanos Secretarios y de Cámara: que certificaban y daban fe de las actuaciones en los procesos judiciales. - Escribanos Receptores: Que practicaban diligencias fuera del juzgado pero dentro de la jurisdicción del tribunal. Todo este régimen legal disperso, que coexistía con algunas de las leyes de indias, fueron derogadas y sustituidas por el Código del Notariado, promulgado en 1925, el que sistematizó toda la legislación, pero que, sin embargo, tuvo una corta vida. Ello, porque en 1943 se promulga el Código Orgánico de Tribunales que, si bien deroga el Código del Notariado, incorpora todas sus normas en la codificación, de manera prácticamente íntegra. • FUNDAMENTO FUNCIONAL DEL NOTARIADO Para vivir ordenadamente en sociedad, los hombres requieren de un orden jurídico que permita la realización plena y eficaz, y la convivencia armónica de los individuos en la sociedad Dicho orden jurídico debe ser fácil de intuir por los hombres no letrados, y en este sentido, la actividad notarial se constituye en “una actividad de asistencia jurídica en beneficio del interés de las partes, que tiene por fin principal la realización de propósitos prácticos, empíricos”1, cuya manifestación de voluntad recibe el notario, quien revisa el acto formal que se le presenta y que se somete a su competencia, limitada a la constatación de los requisitos y solemnidades de validez del acto jurídico. “La disciplina de su actuación comprende también una exigencia de imparcialidad, severas normas de vida profesional, obligación de prestar su ministerio y el correlativo deber de excusarse en determinadas ocasiones”. De ello surge que el notario no puede ser un funcionario estatal, pues requiere una libertad intrínseca a su

función, y porque la misma se traduce en el reflejo de la voluntad de las partes, velando el notario porque éstas sepan y entiendan lo que están firmando, de manera que éstas puedan cumplir cabalmente del modo que reza el contrato. Conforme lo dispone el artículo 1545 del Código Civil, todo contrato legalmente celebrado es ley para las partes y es el Notario el agente que en ese contrato dará la seguridad jurídica a las partes, en virtud de la cual el Estado le encomienda hacer fe de la honestidad y licitud del acto. En efecto, el Notario crea relaciones jurídicas voluntarias, armoniza los intereses contrapuestos de las partes y dota de forma legal a los actos solemnes, otorgando valor, seguridad y permanencia a las relaciones jurídicas. • PRINCIPIOS DEL NOTARIADO Para vivir ordenadamente en sociedad, los hombres requieren de un orden jurídico que permita la realización La Unión Internacional del Notariado Latino, ha elaborado una lista de “Principios fundamentales del Sistema del Notariado de tipo Latino” que son definidos como “El conjunto de principios que constituyen la esencia de la institución notarial modelo al que todos los notariados han de aspirar”. Estos principios se clasifican en: a) Principios en relación con el notario y la función notarial; b) Principios en relación con los documentos notariales; c) Principios en relación con la organización notarial; d) Principios en relación con la deontología notarial. Pasamos a expresar cada uno: En relación con el notario y la función notarial: El notario es un profesional del derecho, titular de una función pública, nombrado por el Estado para conferir autenticidad a los actos y negocios jurídicos contenidos en los documentos que redacta, así como para aconsejar y asesorar a los requirentes de sus servicios. La función notarial es una función pública, por lo que el notario tiene la autoridad del Estado. Es ejercida de forma imparcial e independiente, sin estar situada jerárquicamente entre los funcionarios del Estado. La función notarial se extiende a todas las actividades jurídicas no contenciosas, confiere al usuario seguridad jurídica, evita posibles litigios y conflictos, que puede resolver por medio del ejercicio de la mediación jurídica y es un instrumento indispensable para la administración de una buena justicia. En relación con los documentos notariales: Los documentos notariales, que pueden tener por objeto la formalización de actos y negocios de todo tipo, son los autorizados por el notario. Su autenticidad comprende autoría, firmas, fecha y contenido. Son conservados por el notario y clasificados por orden cronológico. En la redacción de los documentos notariales, el notario, que debe actuar en todo momento conforme a la Ley, interpreta la voluntad de las partes y adecua la misma a las exigencias legales, da fe de la identidad y califica la capacidad y legitimación de los otorgantes en relación al acto o negocio jurídico concreto que pretenden realizar. Controla la legalidad y debe

1 Ibid.

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asegurarse de que la voluntad de las partes, que se expresa en su presencia, haya sido libremente declarada. Todo ello se entiende con independencia del soporte en el que conste el documento notarial. El notario es el único responsable de la redacción de sus documentos. Es libre de aceptar o rehusar todo proyecto o minuta que le sea presentado o bien de introducir en él, con el acuerdo de las partes, las modificaciones que estime pertinentes. En definitiva, los notarios deben ejercer el control legal de los documentos que autorizan, denegándolos cuando existan puntos contrarios a las leyes.1 Los otorgantes de un documento notarial tienen derecho a obtener copias de su original, que queda en poder del notario. Las copias auténticas tienen el mismo valor que el original. El notario podrá también expedir copias a favor de personas que, según su legislación nacional, tengan interés legítimo en conocer el contenido del documento. Los documentos notariales gozan de una doble presunción de legalidad y de exactitud de su contenido y no pueden ser contradichos más que por la vía judicial. Están revestidos de fuerza probatoria y ejecutiva. La actuación notarial se extiende también a la legitimación de firmas de particulares puestas en documentos privados, así como a la expedición de testimonios de conformidad de las copias con sus originales en toda clase de documentos y a cualquier clase de actividades previstas por su respectiva legislación nacional. Los documentos notariales que respondan a los principios aquí enunciados deberán ser reconocidos en todos los Estados y producir en ellos los mismos efectos probatorios, ejecutivos y constitutivos de derechos y obligaciones que en su país de origen. En relación con la organización notarial: La ley nacional determinará el área de competencia de cada notario así como el número de notarios, que ha de ser suficiente para asegurar convenientemente el servicio. La ley determinará también el lugar de instalación de cada estudio notarial, garantizando un reparto equitativo en todo el territorio nacional. Los notarios deberán pertenecer a un organismo colegiado. Un solo organismo, compuesto exclusivamente por notarios, asumirá la representación del notario de cada país. La ley de cada Estado determinará las condiciones de acceso a la profesión notarial y de ejercicio de la función pública notarial, estableciendo a tal fin las pruebas o exámenes que se estimen oportunos, exigiendo en todo caso a los candidatos el título de graduado o licenciado en Derecho y una alta calificación jurídica.

El notario está obligado a la lealtad y a la integridad frente a quienes solicitan sus servicios, frente al Estado y frente a sus compañeros. El notario, conforme el carácter público de su función, está obligado a guardar secreto profesional. El notario está obligado a ser imparcial, si bien tal imparcialidad se expresa igualmente mediante la prestación de una asistencia adecuada a la parte que se encuentre en situación de inferioridad respecto de la otra, para así obtener el equilibrio necesario a fin de que el contrato sea celebrado en pie de igualdad. La elección del notario corresponde exclusivamente a las partes. El notario está obligado a respetar las reglas deontológicas de su profesión tanto a nivel nacional como internacional. • PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL Para quienes abogan por la autonomía del derecho notarial, señalándola como una rama del derecho, desprenden esta característica del hecho de la existencia de principios propios de la función notarial que son los siguientes, a saber: a) Principio de la Fe Pública Notarial: Constituido por la certeza que imprime al acto el hecho de intervenir en él el poder público representado en la persona del notario, el que otorga autenticidad al hecho de haber comparecido las partes a efectuar las declaraciones que por el instrumento se dan. b) Principio de la Forma: El notario debe saber con toda precisión la forma de manifestar la declaración de voluntad de las partes, velando por los requisitos de validez de cada una de las figuras jurídicas. Por lo cual responde de la formalización y conocimiento respectivo de esas declaraciones de voluntad. c) Principio de la Rogación: En virtud del cual el notario nunca actúa de oficio, sino que siempre a petición de parte, teniendo eso sí la facultad de calificar el acto o contrato que las partes solicitan. d) Principio de prestación obligatoria de la función: Si bien para la parte es facultativo acudir a un notario o a otro, requerida la intervención del Ministro de Fe, éste no puede negarse a prestarla, salvo que por su mediación se pretenda un abuso del derecho, o comparezca quien no tiene facultades de representación o note algún vicio evidente de la voluntad en alguno de los intervinientes del acto o contrato, o en general, cuando el acto jurídico no cumple con los requisitos de la esencia para nacer libre de vicios a la vida jurídica.

En relación con la deontología notarial: La ley determinará el régimen disciplinario de los notarios, que estará bajo el control permanente de la autoridad pública y de los organismos colegiales. 1 Cfr. MARTÍN ILLANES, Alfredo: “Certeza Jurìdica vs. Mercado”. Documento web: http://www.notariosyconservadores.cl/documentos_sitio/71285_Certeza_juridica_vs_mercado.pdf

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e) Principio de inmediación: El notario debe tener una relación directa e inmediata con los hechos u actos que debe certificar o autorizar. En presencia física del notario que autoriza los documentos, éste constata y certifica. Se manifiesta con la fórmula: “Ante mí”. f) Principio de notoriedad: El notario debe expresar en el acto o contrato y dejar constancia de todo hecho que ocurra en relación a la solicitud que se le presenta. Debe, por tanto, MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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emitir su propia apreciación en las diligencias a las que acude, como emitir por escrito en el acto o contrato las apreciaciones frente a los documentos que se les presentan o las declaraciones que le prestan los comparecientes, u otros intervinientes en el acto o contrato. g) Principio de la unidad del acto formal: La audiencia notarial debe ser única, continua e ininterrumpida, y debe estar compuesta por todos los intervinientes, por sí o debidamente representados, por los testigos, y todos a quienes la ley encomiende estar presentes, sin que, en los casos en que la ley así lo señala, pueda interrumpirse o fraccionarse. h) Principio de la literalidad o autenticidad: Todos los actos notariales deben constar por escrito, y en ellos se debe hacer constar lo que literalmente dijeron las partes, sin añadir, interpretar u omitir cosa alguna. i) Principio de matricidad o protocolo: los instrumentos públicos notariales se registran en un protocolo o libro de registro foliado, rubricado o sellado, en donde se encuentran todas las escrituras ordenadas cronológicamente. Archivando al final de cada protocolo de instrumentos públicos los documentos agregados conforman protocolo notarial. j) Principio de legalidad: El notario debe recoger la voluntad de las partes y plasmarla en el instrumento que se le solicita, ciñéndose rigorosamente a la ley vigente. k) Principio de consentimiento: Este principio se haya estrechamente ligado al de legalidad y tiene una dimensión fáctica, en cuanto el compareciente consciente en todo lo que el notario plasme en el acto o contrato, respetando las formalidades legales y su voluntad; y tiene asimismo, una dimensión jurídica, pues se debe asumir la voluntad de las partes y plasmarla cumpliendo los requisitos de forma y fondo del negocio que se celebrará, velando por que en el acto jurídico se cumplan las solemnidades legales, los requisitos de capacidad de los celebrantes, y la legitimación de la parte para celebrar el acto. l) Principio de seguridad jurídica: El notario como ministro de fe, certifica y da fe pública de haber comparecido quienes en el acto figuran y en la fecha que allí se señala, así como también, debe dar a las partes certeza de la celebración del acto y contrato, incorporándolo a su repertorio y registro, o bien, si se trata de un instrumento privado, estampando en él su sello. m) Principio de moralidad: El Notario debe estar revestido de integridad moral, prestigio social, probidad, entre otros valores, destinados a realzar el honor de su función. n) Principio de imparcialidad: El notario no puede ser parte interesada en el documento en que interviene, tampoco puede autorizar los actos de sus parientes en el grado de consanguinidad o afinidad que establece la ley. o) Principio de secreto profesional: Si bien el registro del notario es público, así como también el repertorio (aunque de estos sólo se da copia autorizada a las partes), en aquellos encargos fiduciarios o en los actos secretos que la ley le impone, el notario está obligado a guardar reserva. En el caso del testamento cerrado, el notario ni nadie a su cargo puede violar los sellos antes de la oportunidad legal para ello.

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p) Principio de responsabilidad del personal directa: El notario es personalmente responsable civil y penalmente de todos los actos y abstenciones que se cometan por sí o por sus dependientes en el desempeño de su cargo y que ocasionan perjuicios a los solicitantes. q) Principio de comunicación del instrumento: Relacionado con el secreto profesional, se traduce en el deber de dar copia a las partes de los registros públicos que tiene a su cargo. • MARCO NORMATIVO DE LA FUNCIÓN NOTARIAL La figura del Notario está regulada principalmente en el COT, en especial las normas del Párrafo 7º del Título XI ya citadas, el que fue sustituido por la Ley 18.181. Este título trata en primer lugar de la figura del Notario, y luego pasa a tratar su labor más importante, el otorgamiento de instrumento notarial, luego las protocolizaciones y finalmente las sanciones. El Notario se configura como un Auxiliar de la Administración de Justicia, rol que nuestra legislación previó para hacerle cargo de las funciones fiduciarias a que está obligado en virtud de su cargo. Dentro de los Escalafones en que se compone la jerarquía del Poder Judicial, los Notarios integran el escalafón secundario, al igual que los demás auxiliares de la administración de justicia (Art. 265 COT). El escalafón secundario, está dividido en series, para agrupar a cada de las categorías de auxiliares, y cada serie, a su vez, se subdivide en tres categorías dentro de la correspondiente serie, las que están determinadas según su cercanía territorial de la Corte de Apelaciones respectiva (Art. 269 COT). Así, en la primera categoría figurarán los funcionarios que desempeñen su cargo en la comuna o agrupación de comunas que sirva de asiento a una Corte de Apelaciones o en el territorio jurisdiccional de juzgados considerados en la categoría de asiento de Corte de Apelaciones. La segunda categoría corresponde a los notarios de que desempeñen sus cargos en el territorio jurisdiccional de juzgados de capital de provincia. La tercera categoría se compondrá de notarios que sirven sus cargos en el territorio jurisdiccional de juzgados de comuna o agrupación de comunas. • CÓMO SE INSERTA EL NOTARIO EN LA ESTRUCTURA DEL PODER JUDICIAL El hecho de ser el notario auxiliar de la administración de Justicia, y por tanto auxiliar del Poder Judicial, lo sitúa bajo la dependencia disciplinaria de la Corte de Apelaciones correspondiente a su territorio jurisdiccional, y sitúa su labor como colaborador de la función jurisdiccional. Si bien se hace presente que el notario, aunque tiene jurisdicción y competencia, no ejerce funciones judiciales propiamente tales. El Rol del notario es esencialmente extrajudicial y si se entiende por Jurisdicción el poder de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y que en esta función el notario sería auxiliar, lo MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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cierto es que el ejercicio de su jurisdicción se reduce sólo a las gestiones que la ley le encomienda (la revisión de los requisitos y solemnidades de existencia y validez de los actos jurídicos), en las cuales no existe ninguna labor propiamente accesoria de lo judicial, como en el caso de los demás auxiliares.

f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por delito que tenga asignada pena de crimen o simple delito, lo que se acredita mediante declaración jurada. g) Haber ejercido un año la profesión a lo menos.

Respecto de su competencia, ella es territorial, y por el principio constitucional de reserva o legalidad, el notario no puede ejercer función alguna fuera de su territorio jurisdiccional. En cada comuna o agrupación de comunas, habrá al menos un Notario, sin embargo, en aquellas agrupaciones de comunas, previo informe favorable de la Corte de Apelaciones Respectiva, el Presidente de la República podrá crear nuevas notarías, señalando el deber de residencia del titular en la comuna donde se haya el oficio notarial. Sin embargo, en las comunas en que no hay notario, el Oficial del Registro Civil está facultado para llevar los repertorios, protocolos e índices de instrumentos públicos, y pueden autorizar los mismos instrumentos que los que podría autorizar el notario.1 En aquellas comunas en que haya más de una notaría, el Presidente de la República asignará a cada una de ellas una numeración correlativa, sin importar el lugar o nombre de quienes las sirvan.2 Como se dijo, los notarios son auxiliares pertenecientes al Escalafón Secundario del Poder Judicial, y dentro de aquel respectivo escalafón, a la Segunda Serie, la que a su vez se dividen en categoría primera, segunda y tercera. • REQUISITOS PARA SER NOTARIO Los requisitos para ser notario son los mismos que deben cumplirse para ser juez de letras. En efecto, dispone el artículo 463 COT que: “Para ser relator, secretario de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones y notario se requieren las mismas condiciones que para ser juez de letras de comuna o agrupación de comunas”. Tales requisitos, están indicados en los artículos 250 y 252 del COT, y son los siguientes: a) Ser chileno, lo que se acredita con la cédula de identidad correspondiente. b) Tener título de abogado, lo que se acredita con el Certificado de Título expedido por la Corte Suprema. c) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere procedente, lo que se acreditará mediante documentos o certificados oficiales auténticos. d) Salud compatible con el cargo, lo que se acreditará con certificado del Servicio de Salud correspondiente. e) No haber cesado en un cargo público a consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de 5 años desde la fecha de expiración de funciones, lo que se acredita mediante declaración jurada; 1 2

Art. 16 Ley 4.808; Art. 447 y 448 COT. Art. 400 COT

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h) No tener dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico (Art. 251 COT). • NOMBRAMIENTO DE LOS NOTARIOS El cargo de Notario se proveerá mediante la formación de una terna, la que elaborará el Pleno de la Corte de Apelaciones respectiva La terna se compondrá de aquellos que previa puntuación de antecedentes curriculares, examen de conocimientos, examen de aptitudes, habilidades y destrezas, y evaluación psicolaboral o de potencial, califiquen con la mejor puntuación y que asimismo, cumplan los requisitos de postulación a la categoría que dentro de la serie ocupe el notario correspondiente. Según lo dispone el Art. 282 COT la formación de las ternas deberá hacerse por el tribunal respectivo, en este caso, el Pleno de la Corte de Apelaciones respectiva, con asistencia de la mayoría absoluta de los miembros de que se componga. Las elecciones se harán en votación secreta y por mayoría absoluta de los presentes. En caso de empate por dos veces, decidirá el voto del que presida. El artículo 287 COT dispone que las ternas se componen de distinta manera dependiendo de la categoría a la cual se postula. a) Para postular a cargo de Primera Categoría: La terna se ocupará con el con el notario, conservador o archivero más antiguo de la segunda categoría que figure en lista de méritos y que exprese su interés en el cargo y con dos notarios, conservadores o archiveros de primera categoría o con los notarios, conservadores o archiveros de segunda que tengan las más altas calificaciones en relación a sus pares. Sin embargo, para proveer estos dos cargos, a falta de postulante de primera categoría, y a igualdad de lista calificatoria, preferirán los oponentes por orden de su categoría y, a igualdad en ésta, deberá considerarse el puntaje de la última calificación y la antigüedad en el cargo, entre sus otros antecedentes. Para los efectos del derecho propio, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 284 COT, norma que señala que el funcionario que goce del derecho para figurar en terna por antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, deberá expresar su interés en el cargo dentro de diez días, contados desde la publicación de la apertura del concurso en el Diario Oficial. Si así no lo hiciere, se prescindirá de él. b) Para postular a cargo de Segunda Categoría: La terna se formará de la siguiente forma: b.1) En primer lugar, se formará con el notario, conservador o archivero más antiguo de la tercera categoría que figure en lista de méritos y que exprese su interés en el cargo. Al efecto, tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 284 COT, es decir, quien quiera postular al cargo, deberá expresar su interés dentro del plazo fatal de 10 días contados desde la publicación de la apertura del concurso en el Diario Oficial. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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b.2.) El segundo lugar de la terna, lo ocupará el notario, conservador o archivero de segun da categoría, o el de tercera categoría que se oponga al concurso, elegido de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 281 COT, es decir, con el notario, conservador o archivero de tercera categoría que tenga las más altas calificaciones en relación a sus pares. Sin embargo, para proveer esta posición en la terna, a falta de postulante de segunda categoría, y a igualdad de lista calificatoria, preferirán los oponentes por orden de su categoría y, a igualdad en ésta, deberá considerarse el puntaje de la última calificación y la antigüedad en el cargo, entre sus otros antecedentes. b.3.) El tercer lugar en la terna será ocupado por uno de los notarios, conservadores o ar chiveros indicados precedentemente, o por un abogado extraño a la carrera, elegido por méritos. Entre estos abogados extraños no podrá figurar un miembro del Escalafón Primario. c) Para postular a cargo de Tercera Categoría: La terna se formará con otros notarios, conservadores o archiveros de tercera categoría, los que, en caso de oponerse, ocuparán al menos un lugar en la terna, elegido o elegidos de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 281, es decir, con el notario, conservador o archivero de tercera categoría que tenga las más altas calificaciones en relación a sus pares. Sin embargo, para proveer esta posición en la terna, a igualdad de lista calificatoria, preferirán los oponentes por orden de su categoría y, a igualdad en ésta, deberá considerarse el puntaje de la última calificación y la antigüedad en el cargo, entre sus otros antecedentes. También se formará la terna con abogados ajenos al Escalafón que se opongan al cargo, elegidos por méritos. Además de las normas dadas por el Art. 287 COT, a las que los Ministros deben ajustarse, se tendrán presentes los puntajes obtenidos en el proceso de selección y la posición relativa de cada postulante en el listado de preselección. Además, podrán tenerse a la vista otros antecedentes acerca del mérito o demérito de los postulantes, los que deberán consignarse en el acta de votación. Una vez elaborada la terna deberá ser inmediatamente notificada por correo electrónico a todos los postulantes declarados admisibles en el respectivo concurso y publicarse en la página web del Poder Judicial en un plazo no superior a 24 horas. En caso que algún postulante o asociación de funcionarios del Poder Judicial estime que la terna no cumple con las formalidades establecidas o vulnera los derechos establecidos en el Código Orgánico de Tribunales o las normas de concurso, podrá presentar dentro del plazo de tres días una reclamación ante el órgano que formó terna. Si la reclamación es presentada dentro del plazo establecido y es fundada, deberá ser elevada con todos sus antecedentes dentro del plazo de 48 horas por la Corte de para que éste se pronuncie acerca de la reclamación. La terna quedará firme una vez vencido el plazo de reclamación sin que haya sido impugnada o si es confirmada por la autoridad facultada para conocer de la reclamación.

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La terna deberá remitirse al Ministerio de Justicia con todos los antecedentes que se tuvieron presentes al momento de confeccionarlas, conjuntamente con el expediente del respectivo concurso, debiendo indicarse el número de votos obtenidos por los oponentes en cada una de las votaciones que hayan debido efectuarse para tales efectos. Conforme lo dispone el Art. 459 COT, los Auxiliares de la Administración de Justicia, serán nombrados por el Presidente de la República, previa propuesta de la terna que ha elaborado la Corte de Apelaciones. A los postulantes que certifiquen algún tipo de discapacidad, que no se traten de las previstas en el artículo 465 COT, les serán aplicables las normas establecidas en el Acta N° 1652010 de la Excma. Corte Suprema. Una vez realizado el nombramiento, y dentro de los treinta días siguientes de asumido el cargo, el notario designado deberá efectuar una declaración jurada de intereses ante un notario de la ciudad donde ejerzan su ministerio, o ante el oficial del Registro Civil en aquellas comunas en que no hubiere notario. Asimismo, conforme lo dispone el Art. 473 COT, los notarios deberán rendir una fianza para responder de las multas, costas e indemnizaciones de perjuicios a que puedan ser condenados en razón de los actos concernientes al desempeño de su ministerio, dentro de 30 días después de haber asumido el cargo. En el caso de los notarios, esta fianza será igual al monto del sueldo anual que la ley le fije para los efectos de su jubilación. La fianza será calificada y aprobada por el funcionario a quien corresponda recibir el juramento conforme al Art. 471 COT. - Calidades en que pueden ser nombrados los notarios Dispone el Art. 458 COT que los auxiliares de la Administración de Justicia, entre los cuales se encuentran los notarios, podrán ser designados en su cargo como propietarios, interinos o suplentes. Es propietario el que es nombrado para ocupar perpetuamente o por el período legal una plaza vacante. Es interino el que es nombrado simplemente para que sirva una plaza vacante mientras se procede a nombrar el propietario. Es suplente el que es nombrado para que desempeñe una plaza que no ha vacado, pero que no puede ser servida por el propietario en razón de hallarse suspenso o impedido. Si el notario es nombrado para ocupar una vacante, sin que en el nombramiento se exprese la calidad en que es nombrado, se entenderá que lo es en calidad de propietario del cargo (Art.245 COT). - Suplencias y reemplazos de los notarios Dispone el Art. 402 COT que siempre que la ausencia del notario de su cargo no se deba a la imposición de medidas disciplinarias que provoquen la inhabilidad del notario, éste podrá proponer al juez el abogado que deba reemplazarlo.

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Dicho reemplazante asumirá el cargo en calidad de notario suplente, y en el ejercicio de la función notarial hará responsable al titular de todas sus actuaciones. En efecto, señala el Art. 478 del COT que: “En los permisos hasta por dos meses el notario, conservador y archivero podrá proponer al juez el abogado que deba subrogarlo bajo su responsabilidad, propuesta que en el caso de los notarios y conservadores de cuarta categoría podrá recaer en el oficial 1° de la oficina respectiva”. Para solicitar la suplencia, el notario titular debe dirigirse al juez de letras respectivo que esté de turno, y solicitar autorización para ausentarse de su cargo, solicitando la designación de un notario suplente, el cual podrá proponer o no. Evidentemente si se le han aplicado medidas disciplinarias, el notario no podrá designar a alguien de su confianza, sino que el tribunal dispondrá de oficio la designación. Si el notario ejerce su función en una plaza que corresponda a la Primera Categoría de la Segunda Serie del Escalafón Secundario, la designación del reemplazante deberá hacerla el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva. El juez designará al abogado que deba reemplazarlo, lo que hará mediante un decreto económico. Este decreto económico deberá protocolizarse como la primera actuación que deba registrarse en el repertorio que da inicio a la labor del suplente, en forma previa a que éste firme el índice y repertorio. Durante el periodo de ejercicio de la Suplencia, el reemplazante ejercerá las mismas funciones que su titular respecto de los actos y contratos que ingresen a la Notaría. Y respecto de las actuaciones ya iniciadas, el reemplazante podrá autorizarlas o terminarlas, para lo cual deberá dejar constancia de dicha circunstancia en el respectivo instrumento. A su vez, reincorporándose el titular, podrá también autorizar las actuaciones e instrumentos ya iniciados por el suplente, dejando constancia de ello en el respectivo instrumento. En las comunas en que no haya notaría, se integrará el cargo por el solo ministerio de la ley, por cuanto el COT establece que en tal caso ejercerá las funciones notariales el Oficial de Registro Civil de la comuna. Ello es permitido aún cuando en otra comuna exista un notario con jurisdicción sobre aquella donde no hay oficio notarial, de manera que en tal caso estará facultado el Oficial Civil para aquellas mismas funciones. • INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES A QUE ESTÁN SUJETOS LOS NOTARIOS. Las Inhabilidades e Incompatibilidades notariales son los medios que la ley establece para que el notario no autorice o intervenga en aquellos actos respecto de los cuales tiene interés directo, y en que, por tanto, carece de la imparcialidad necesaria para dar fe de ellos. Como se dijo, uno de los principios determinantes de la actuación del notario es la imparcialidad, una vida profesional intachable de manera que no sólo se acuda a él por la fe de que queda revestido el acto que autoriza, sino que él mismo sea digno de fe por la propia integridad de vida, decoro y prestigio propios. El Notario debe ser imparcial e intachable por cuanto por medio de él se procuran valores tales como la seguridad jurídica, valor y permanencia de los actos, se tutela el interés jurídico de los individuos, patrimoniales o extrapatrimoniales, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurídicas de voluntades concurrentes o convergentes, y en hechos jurídicos, humanos o naturales, mediante su interpretación y configuración, autenticación, autorización y resguardo.

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De ahí que no pueda aparecer en el Notario un interés que obnubile su imparcialidad respecto del acto que autoriza. Pero no solo no debe el notario autorizar los actos en que él sea parte, sino que tampoco puede el notario estar al servicio de la finalidad subjetiva de alguna de las partes en el acto jurídico que autoriza. Por ello, es deber del notario abstenerse de autorizar estos actos, tal como lo ordena el Art. 490 COT, norma que hace aplicable al quehacer notarial, lo dispuesto en el Art. 199 COT, estableciendo que en cuanto el notario se considere comprendido en alguna causal de inhabilidad, deberá hacerlo constar tan pronto como tenga noticia de ello, declarándose inhabilitado para continuar el ejercicio de sus funciones respecto de dicho acto. En el caso del Notario, éste deberá hacer presente a las partes la causal de inhabilidad y así abstenerse de autorizar o dar fe del acto en que se halle inhabilitado. Su labor debe estar motivada únicamente por el correcto cumplimiento de sus funciones, para las cuales debe aportar todos sus sentidos y aptitudes, pues en su cumplimiento los actos de que da fe, deben constarle por el testimonio de sus sentidos. En cuanto a las causales propiamente tales, éstas se regulan tanto específicamente para los notarios, como también existen otras que siendo propias de los jueces, les son aplicables por disposición expresa del Art. 463 COT, que señala que: los jueces, les son aplicables por disposición expresa del Art. 463 COT, que señala que: “Para ser relator, secretario de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones y notario se requieren las mismas condiciones que para ser juez de letras de comuna o agrupación de comunas”. Y estas condiciones se comunican también a las prohibiciones que impidan desarrollar con integridad su función. - Inhabilidades de los Notarios Los notarios están afectos a inhabilidades que podemos calificar de absolutas y relativas. Las primeras les impiden autorizar actos de ninguna especie, por cuanto impiden su nombramiento. Las segundas, se presentan en ciertos actos en razón de las personas que intervienen en ellos. Inhabilidades absolutas: En razón de su cargo, y de las especiales capacidades que el mismo le requiere, en orden a dar fe de los actos y de tenerlos por acreditados por constarle conforme al testimonio de sus sentidos, se requiere del Notario tener salud compatible con el cargo y mantener una vida intachable. Por ello, dispone el artículo 465 COT que: No pueden ser notarios: 1° Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia o prodigalidad; 2° Los sordos, los ciegos y los mudos; 3° Los que se hallaren procesados por crimen o simple delito, y 4° Los que estuvieren sufriendo la pena de inhabilitación para cargos y oficios públicos. La primera causal de inhabilidad se establece por cuanto impiden al Notario juzgar rectamente el acto que autoriza. La segunda, por cuanto impide al Notario percibir por el testimonio de sus sentidos el acto cuya fe se le requiere y así comunicarlo adecuadamente a las partes. Y las últimas dos causales de inhabilidad se refieren expresamente a circunstancias que dañan gravemente el decoro, honorabilidad y credibilidad del fedatario.

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Asimismo, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 463 COT, es plenamente aplicable a los notarios la prohibición de depender de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico, debidamente acreditado. Se les prohíbe asimismo, ingresar al Escalafón Secundario cuando tengan la calidad de cónyuge, o tengan acuerdo de unión civil, o parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, o por afinidad hasta el segundo grado, o por adopción, con algún ministro o fiscal judicial de la Corte Suprema, o de Corte de Apelaciones o con algún miembro del Escalafón Primario que se desempeñe en el territorio jurisdiccional del cargo que se trata de proveer (inc. 1º del Art. 260 COT). Si con posterioridad a su nombramiento, el auxiliar de la administración de justicia contrajere alguno de dichos parentescos con un ministro de la Corte de Apelaciones del cual dependa, aquél por cuyo matrimonio se hubiera contraído el parentesco cesará inmediatamente en el ejercicio de sus funciones y deberá ser separado de su destino (495 COT). Estas causales, como se dijo, son absolutas, impiden al notario no sólo acceder al cargo, si son previas a su nombramiento, sino que sobreviniendo, impiden que el notario pueda seguir sirviendo en sus funciones, pues impiden dar fe de toda clase de acto. Asimismo, la aplicación de medidas disciplinarias, conforme lo dispone el Art. 402 COT, puede provocar la inhabilidad temporal o perpetua del notario, lo que hará que tampoco en este supuesto pueda desempeñar sus funciones. Aún más, en el caso de que se le impongan sanciones penales al notario en virtud de hechos ocurridos con ocasión del desempeño de su cargo, dicha pena lleva consigo la inhabilitación especial perpetua para el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las demás accesorias en conformidad al Código Penal (Art. 445 COT). Por lo demás, las funciones del notario se suspenderán además, si la sentencia judicial les impone la pena de suspensión (Art. 496 COT). En estos casos, todas las escrituras que autorice el notario no se considerarán públicas o auténticas (Art. 426 COT) y si bien la norma sólo se refiere a las escrituras públicas, se ha entendido que también tienen la misma sanción por aplicación del aforismo jurídico quien puede lo más, puede lo menos, que aplicado para este caso, vendrá a significar que si el notario no puede autorizar instrumentos públicos, con menor razón podrá autorizar instrumentos privados o concurrir con autoridad a otro tipo de acto jurídico. Inhabilidades relativas: Estas causales no impiden al notario entrar a servir su cargo, pero sí le impiden intervenir en ciertos y determinados actos, respecto de los cuales carece de imparcialidad por tener interés en ellos. Se encuentran contenidas en el Art. 195 COT, el que es aplicable a los escribanos por aplicación de lo dispuesto en el Art. 463 COT. Adaptadas a las particularidades de la función notarial, dichas inhabilidades son: 1° Ser el notario parte compareciente en el acto cuya autorización se le solicita, o tener en él interés personal. 2° Ser el notario cónyuge, conviviente civil o pariente consanguíneo en cualquiera de los grados de la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado, o ser padre o hijo adoptivo

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de alguna de las partes comparecientes en el acto jurídico cuya autorización se le solicita o de sus representantes legales; 3° Ser el notario tutor o curador de alguna de las partes comparecientes en el acto jurídico que autoriza, o ser albacea de alguna sucesión, o veedor o liquidador de un procedimiento concursal, o administrador de algún establecimiento, o representante de alguna persona jurídica que figure como parte comparecientes en el acto jurídico cuya autorización se le solicita; 4° Ser el notario ascendiente o descendiente, o padre o hijo adoptivo del abogado de alguna de las partes comparecientes en el acto cuya autorización se le solicita; 5° Haber sido el notario abogado o apoderado de alguna de las partes comparecientes en el acto o contrato cuya autorización se le solicita. 6° Tener el notario, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o hijo adoptivo, litigio pendiente con alguna de las partes comparecientes en el acto cuya autorización se le solicita; 7° Tener el notario, su cónyuge o conviviente civil, sus ascendientes o descendientes, o su padre o hijo adoptivo, causa pendiente en que se ventile la misma cuestión que acto o contrato que el notario debe autorizar; 8° Ser el notario, su cónyuge o conviviente civil, alguno de sus ascendientes o descendientes o su padre o hijo adoptivo, alguno de sus dependientes o de sus familiares, o heredero instituido en testamento por alguna de las partes cuyo testamento se le solicita autorizar. - Incompatibilidades de los Notarios El cargo de notario es una alta dignidad, que como vimos requiere dedicación exclusiva e imparcial de quien está investido de la facultad de dar fe pública. Por ello mismo, el COT establece que el cargo fedatario es incompatible con todo tipo de actividades político partidistas, tomando más parte que la sola emisión del voto (Art. 323 Nº 2 y 3 COT). Asimismo, es incompatible el ejercicio notarial con otro tipo de ocupaciones o funciones remuneradas con fondos fiscales o municipales (Art. 470 COT). Se exceptúan solamente las labores docentes, eso sí, hasta un límite de doce horas. La única excepción a dicha prohibición que contempla la norma es que previa decisión expresa del Presidente de la República, los notarios podrán también desempeñar los cargos de secretario judicial y de receptor, en aquellas comunas que no sea posible hacer recaer tales cargos en personas diferentes, por la exigüidad de los emolumentos correspondientes a dichos cargos. Esta situación sólo puede darse en comunas muy aisladas que cuenten con un juzgado de letras en el lugar y en que residan muy pocos habitantes. No sólo se prohíbe al notario el empleo remunerado con fondos fiscales o municipales, sino que asimismo, se le prohíbe incluso el ejercicio de la abogacía (Art. 479 COT) y la única excepción a esta norma es la defensa de causas personales o de su cónyuge, conviviente civil, ascendiente, descendiente, hermanos o pupilos, esta enumeración es taxativa y no admite MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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extensiones a otros grados de parentesco ni a terceros. El ejercicio de la abogacía incluye no sólo la representación en juicio, sino que también el encargo de todo otro tipo de gestión extrajudicial. Para acreditar esta excepción, deberá acompañarse el correspondiente certificado del Registro Civil que acredite el parentesco permitido. De igual manera, señala el Art. 480 COT que es prohibido a los notarios la aceptación y desempeño de arbitrajes y particiones. Y atendido que la norma no distingue la calidad en que es incompatible su intervención, dicha incompatibilidad se extiende a cualquier calidad en el proceso, ya como juez árbitro o partidor, como abogado de parte, o incluso como secretario o Ministro de Fe. Finalmente, a solicitud de parte, se podrá solicitar la declaración de inhabilidad del notario por ser accionista o tener interés en juicio de alguna sociedad anónima, sin perjuicio que pueda el notario de oficio abstenerse por dicha circunstancia. - Obligaciones a que están sujetos los Notarios Los notarios están sujetos a la obligación de residir constantemente en la ciudad o población en el territorio jurisdiccional donde deban prestar sus servicios. Sin embargo, en casos calificados, las Cortes de Apelaciones podrán autorizar transitoriamente la residencia en un lugar diverso. Esta obligación de residencia, cesa los días feriados establecidos por ley y los comprendidos en el tiempo de vacaciones de cada año que corresponderá a un feriado anual de un mes (Art. 477 COT en rel. a Art. 313 COT). Asimismo, cesará cuando el notario titular hubiere solicitado reemplazo o suplencia conforme al artículo 402 COT. Los notarios deberán acudir diariamente a su despacho y mantener abierta su oficina al público en las horas que señalen las leyes y reglamentos respectivos. En la práctica el horario de cada notaría se fija de acuerdo a un Auto Acordado de la Corte de Apelaciones si fuere de primera categoría, o bien, mediante un decreto económico del juez de letras de su territorio jurisdiccional si fuera la notaría de segunda o tercera categoría. Asimismo, el establecimiento de las Notarías de Turno, esto es, aquellas notarías que deben funcionar en día sábado, se fijará mediante Auto Acordado de la Corte de Apelaciones respectiva. Conforme al Art. 478 COT se establece que ningún notario podrá ausentarse de su lugar de residencia, ni dejar de asistir diariamente a su despacho, sin permiso de la Corte o el juez de letras, según corresponda. Este permiso podrá otorgarse completo o fraccionado por un periodo de hasta dos meses, caso en el cual el notario propondrá al juez el abogado que bajo su responsabilidad deba subrogarlo. Si excediera de dicho plazo, deberá autorizarlo el Presidente de la República, adjuntando a la solicitud la debida justificación. Conforme al Art. 600 del Código Orgánico de Tribunales, todos los auxiliares de la administración de justicia, están sujetos a aceptar todo tipo de actuaciones que se realicen con privilegio de pobreza, estén o no de turno.

- Prohibiciones a que están sujetos los Notarios Evidentemente el ejercicio de la función notarial implica que existan ciertas actuaciones o actividades en las que no puedan participar y en que necesariamente deban abstenerse. Lógicamente, de lo primero que debe abstenerse el notario es de aquellas actividades incompatibles con su función notarial, y con mayor razón aún de aquellas actuaciones respecto de las cuales se encuentran inhabilitados. Pero asimismo deben abstenerse de: 1) Autorizar actos fuera de su territorio jurisdiccional. 2) Otorgar copia de escrituras públicas en que no se hayan pagado los impuestos correspondientes, prohibición que se extiende a los documentos protocolizados. 3) Cobrar otros aranceles que los autorizados en el Decreto tarifario correspondiente. 4) Dirigir al Poder Ejecutivo, a funcionarios públicos o a corporaciones oficiales, felicitaciones o censuras por sus actos. 5) Tomar en las elecciones populares o en los actos que las precedan más parte que la de emitir su voto personal; esto, no obstante, deben ejercer las funciones y cumplir los deberes que por razón de sus cargos les imponen las leyes; 6) Mezclarse en reuniones, manifestaciones u otros actos de carácter político, o efectuar cualquiera actividad de la misma índole dentro del Poder Judicial; 7) Publicar, sin autorización del Presidente de la Corte Suprema, escritos en defensa de su conducta oficial o atacar en cualquier forma, la de otro funcionario judicial. 8) Tampoco pueden los notarios comprar o adquirir a cualquier título los bienes en cuyo litigio han intervenido, sea por la causa que fuere que termine, en lo cual se incluye la transacción o avenimiento que el notario autorice. El hecho de hacerse la venta en pública subasta no exime al notario de la referida prohibición (Art. 482 COT). 9) No podrán ausentarse del lugar de su residencia ni dejar de asistir diariamente a su oficina sin permiso del Presidente de la Corte si ejerciere sus funciones en el lugar de asiento de este tribunal, o del juez de letras respectivo o de turno, en los demás casos, el que deberá ser concedido conforme al Art. 478 COT. • CAUSALES DE SUSPENSIÓN DE LA FUNCIÓN NOTARIAL La función notarial se suspende (Art. 496 COT): 1º Por encontrarse ejecutoriada la sentencia que declara haber lugar a la causa penal que se haya iniciado para perseguir los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, o por haberse formulado acusación tratándose de delitos comunes. 2° Por la sentencia de primera instancia que lo condena a destitución dictada en un proceso de amovilidad; 3° Por la aplicación de la medida disciplinaria de suspensión o inhabilitación, y 4° Por licencia concedida con arreglo a la ley.

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Asimismo, se suspenderán sus funciones por sentencia judicial que les imponga la pena de suspensión. En la práctica, lo más corriente es que se reciba alguna denuncia o el Ministro Visitador de oficio, instruya un sumario disciplinario con el fin de investigar las faltas o abusos que el escribano haya cometido en el ejercicio de sus funciones.

b) Si por culpa o negligencia deja de tener la calidad de pública o auténtica una escritura en virtud de cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 426 COT; c) Si no cumpliere con lo dispuesto en el artículo 421 o no cumpliere la obligación de salvar las palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas establecidas en el artículo 411;

• RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS NOTARIOS Como cuestión previa debe señalarse que los notarios, en cuanto a la supervisión de su conducta y evaluación del estándar de servicio, están sujetos al mismo régimen de calificación y evaluación que los demás funcionarios del poder Judicial. La calificación se realiza anualmente, atendiendo a su conducta, al desempeño observado en el periodo calificado y a la corrección con que se lleva a cabo el oficio. El periodo de calificación comprende 12 meses que se extienden desde el 1° de noviembre al 31 de octubre del año siguiente. En el caso de los Notarios, la calificación la realiza la Corte de Apelaciones, en pleno, respecto de los que ejerzan como tales en su jurisdicción, previo informe del juez o jueces en cuyo territorio jurisdiccional se desempeñen. Dispone el Art. 440 COT que el notario que faltare a sus obligaciones, podrá ser sancionado disciplinariamente con amonestación, censura o suspensión según sea la gravedad del hecho. Además de las circunstancias que hacen inhábil al notario, tales como la dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas ilegales, sin justificación médica suficiente, o el contraer alguno de los parentescos que la ley señala con algún Ministro de Corte de Apelaciones del cual dependa, el notario evidentemente debe abstenerse de las conductas incompatibles con su función las que además le acarrearán sanciones disciplinarias, sin perjuicio de la suspensión o la remoción, como ya hemos visto. Señala el Art. 432 que el notario es responsable de las faltas, defectos, deterioros de los protocolos, en tanto los conserve en su poder. Como es lógico, una vez que éstos han sido trasladados al Archivo Judicial, por haber transcurrido el tiempo en que debía mantenerlos en su oficio, la responsabilidad de su custodia recaerá en este último funcionario. Estas faltas o abusos de los notarios, se castigarán disciplinariamente por las Cortes de Apelaciones, las cuales podrán delegar estas atribuciones en los jueces de letras correspondientes cuando la notaría no se halle en el mismo lugar del asiento de la Corte (Art. 532 COT). Sin perjuicio de ello, la supervigilancia correctiva de las notarías corresponde a las Cortes de Apelaciones (Art. 539 COT). Pero además de la sanción disciplinaria en que incurra por faltar a sus obligaciones, el notario puede además quedar exonerado del cargo si reincidiere en algunas de las siguientes conductas (Art. 440 COT): a) Si se insertare en el protocolo escrituras o instrumentos sin haberse dado fiel cumplimiento a las exigencias de los artículos 405 y 430 COT, que más adelante analizaremos;

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d) Si se perdiere un protocolo del notario por culpa o negligencia de éste, y e) Si faltare a las obligaciones señaladas en los N°s 7 y 8 del artículo 401 y en el 423 COT. Si en alguna de estas faltas mediare dolo o malicia del notario, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, esto es, presidio de 3 años y un día a 10 años (Art. 441 COT, 193 Código Penal). En igual sanción se castigará a quien incurriere en falsedad autentificando una firma que no corresponda a la persona que ha suscrito el instrumento. Ahora bien, si dicha autentificación no ocurre de manera dolosa sino que con grave diligencia, la pena será de presidio menor en grado mínimo (61 a 541 días) y multa de 1 a 5 Unidades Tributarias Mensuales. Por su parte, si el notario ejerciere sus funciones fuera del territorio jurisdiccional, será sancionado con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados, lo que abarca una condena de 61 días a 5 años. La norma no distingue, por lo que puede tratarse de un ejercicio transitorio o permanente, e incluso podría tratarse de una única actuación, y en cualquiera de estos casos se configuraría el tipo penal señalado (Art. 442). Se hace presente que el sólo hecho de incurrir en una sanción penal, traerá aparejada al notario la inhabilitación especial perpetua para el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las accesorias que establezca el Código Penal. • EXPIRACIÓN DEL CARGO DE NOTARIO Conforme a lo que dispone el Art. 494 COT, el cargo de notario expira por las causales indicadas en los Nºs 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 332 en cuanto les puedan ser aplicables. Dichas causales, adaptadas al ejercicio de la función notarial, son las siguientes: 1º Por remoción del cargo. 2º Por sentencia ejecutoriada recaída en juicio de amovilidad, en que se declare que el notario carece del buen comportamiento exigido para dicho cargo. 3º Por renuncia, hecha por el notario y aceptada por la autoridad competente, que en el caso será la Corte de Apelaciones respectiva. 4º Por la promoción o traslado a otro empleo de orden judicial, que haya aceptado. 5º Por la aceptación del cargo de Presidente de la República, pero en la práctica es casi imposible que pueda configurarse esta causal, toda vez que el cargo notarial es incompatible con actividades político partidistas. 6º Por alcanzar la edad de 75 años de edad (Art. 495 bis COT).

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7º Por fallecimiento del notario titular, caso en el cual también cesa el suplente, salvo ratificación judicial.

C.O.T.) y por la otra, procederá a plasmar dicho acto en una forma escrita, materializándolo de acuerdo a la voluntad de las partes. Tal forma escrita revestirá cualquiera de las formas establecidas en el artículo 405 del Código Orgánico”.3

8º El notario expira asimismo, de pleno derecho, por la aceptación de cualquier cargo remunerado con fondos fiscales, semifiscales, o municipales. Y también cuando le sobreviene alguna de las siguientes incapacidades de los primeros cuatro numerales del artículo 256 COT, las que en todo caso, son las mismas del art. 465 COT, que se refieren a que el notario no puede ser interdicto, ni ciego, ni sordo, ni mudo.

Esta disposición se relaciona directamente con la aparente restricción que impone el artículo 1700 del Código Civil a la labor del Notario, en cuanto señala que el instrumento público hace fe del hecho de haberse otorgado y de su fecha, pero no hace fe de las declaraciones contenidas en él. Dicha norma es concordante con la función que debe desarrollar el notario, pues tal como el numeral citado lo indica, son las partes otorgantes las que dan al Notario el contenido del acto, quien nunca podrá suplir la voluntad de las partes. Con todo, el notario debe oponerse a la celebración del instrumento público cuyo contenido sea de manifiesto objeto ilícito o al cual falte uno de los elementos de la esencia del mismo, y con mayor razón aún, si se percata que uno de los comparecientes es incapaz o no concurre con pleno uso de sus facultades mentales.

• FUNCIONES DE LOS NOTARIOS Las funciones de los notarios se encuentran determinadas en el Art. 401 del COT. Y con arreglo a ellas debe sujetar el notario su actuar, entendiendo que éstas no se limitan a la mera descripción de las funciones, sino que, como se ha explicado, la función fedataria se extiende también a la integridad profesional que hace digna de fe la autoridad del notario.

Así como a las partes les corresponde el elemento ideológico del acto, al notario le corresponderá el contenido material del instrumento público, deberá él, constatando que se trata de partes capaces de celebrar el acto válido, proveer al instrumento de su carácter público, lo que efectuará otorgando al instrumento las solemnidades necesarias para su otorgamiento contenidas en el Art. 403 COT.

8º El notario expira asimismo, de pleno derecho, por la aceptación de cualquier cargo remunerado con fondos fiscales, semifiscales, o municipales. Y también cuando le sobreviene alguna de las siguientes incapacidades de los primeros cuatro numerales del artículo 256 COT, las que en todo caso, son las mismas del art. 465 COT, que se refieren a que el notario no puede ser interdicto, ni ciego, ni sordo, ni mudo.

2) Levantar inventarios solemnes: Estas funciones constituyen, con todo, el corazón de la actividad notarial, y es deber del notario realizar estas funciones, en tanto se le soliciten respecto de actos jurídicos que cumplan con los requisitos de existencia y validez.

El inventario solemne, es aquel que se realiza precisamente en la forma establecida en la ley. Conforme lo dispone el Art. 858 del Código de Procedimiento Civil, es “el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que a continuación se expresan”.

Tales funciones son: 1) Extender los instrumentos públicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes: Como define Eugenio Gaete González,1 “Extender un instrumento público es el acto de realización notarial (en el caso del instrumento público notarial), mediante el cual el Ministro de Fe procede primeramente a dar forma jurídica si compete y material, luego, a dicho instrumento, continente de un acto o convención que lo genera”. Reconoce el autor citado que la voz “extender” significa que no es el notario quien ha redactado el documento, sino que la autoría está radicada en las partes, correspondiéndole al Notario “extenderlo, esto es, se reconoce la autoría de las partes en el instrumento, correspondiéndole al Escribano, extenderlo, esto es, ponerlo por escrito en su protocolo, a objeto de que las partes posteriormente, le presten su aquiescencia, mediante el acto de la firma, en la forma establecida en los artículos 407, 408 y 409 del Código Orgánico de Tribunales”. Y como cita el autor, “la firma de los otorgantes, no constituye otra cosa que la voluntad de celebrar el acto o contrato”. (Cf. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LXXXIII, año 1986, II Parte, Secc., págs. 7 y sgtes., con particular referencia al considerando 16, in fine, de la sentencia de casación en el fondo).2

Dichos requisitos son los siguientes: 1°. El notario debe comparecer en el acto junto a dos testigos mayores de dieciocho años, que sepan leer y escribir y sean conocidos del éste. Con autorización del tribunal podrá hacer las veces de notario otro ministro de fe o un juez de menor cuantía; 2°. El notario o el funcionario que lo reemplace, si no conoce a la persona que hace la manifestación, la cual deberá ser, siempre que esté presente, el tenedor de los bienes, se cerciorará ante todo de su identidad y la hará constar en la diligencia; 3°. Se expresará en letras el lugar, día, mes y año en que comienza y concluye cada parte del inventario; 4°. Antes de cerrado, el tenedor de los bienes o el que hace la manifestación de ello, declarará bajo juramento que no tiene otros que manifestar y que deban figurar en el inventario; y 5°. Será firmado por dicho tenedor o manifestante, por los interesados que hayan asistido, por el ministro de fe y por los testigos.

“Hay pues, una doble actividad notarial en la extensión del instrumento: por una parte, deberá darle forma jurídica a la pretensión querida por los interesados (artículo 401 Nº 1 del 1 GAETE GONZÁLEZ, Eugenio Alberto (1996): “Actividad Notarial y escritura pública”, Gaceta Jurídica, vol Nº 193. 2 Ibid. ant.

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Se citará a todos los que tengan interés en el acto, y a todos los que tengan, según la ley derecho a presenciar el inventario. Si se trata de codueños, la citación se hará mediante 3

Ibid. ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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notificación personal, y a los demás interesados, mediante avisos publicados durante tres días en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la región, cuando allí no lo haya. Si hubiere interesados que residan en país extranjero se citará al defensor de ausentes, a menos que por ellos se presente procurador con poder bastante, a juicio del notario. Al practicar el inventario, el notario deberá dejar testimonio de haberse hecho la citación en forma legal y luego, procederá a descripción o noticia detallada de los bienes inventariados en la forma prevenida por los artículos 382 y 384 del Código Civil. Pueden figurar en el inventario los bienes que existan fuera del territorio jurisdiccional, sin perjuicio de que en tal caso, si lo pide algún interesado presente, se expedirán exhortos a los jueces respectivos, a fin de que los hagan inventariar y remitan originales las diligencias obradas para unirlas a las principales. Concluido el inventario, se protocolizará en el registro del notario que lo haya formado, o en caso de haber intervenido otro ministro de fe, en el protocolo que designe el tribunal. El notario deberá dejar constancia de la protocolización en el inventario mismo.

Por medio del protesto, se deja constancia auténtica de la causal del protesto, que puede ser por falta de aceptación, de la falta de fecha de aceptación o de pago del instrumento mercantil, siendo esta última causal la más frecuente. El protesto es el único medio que tiene el acreedor para ejercer su acción de cobro y conservar sus derechos contra los endosantes y el librador. Este es un trámite que puede realizar cualquier persona que detente la letra de cambio, pues la sola tenencia material de ella hace presumir la existencia del mandato, sin que sea necesario acreditarlo (Art. 34, Ley 18.092). El plazo para realizar el protesto de la letra de cambio es el primer o segundo día hábil siguiente que no fuera sábado contado desde el vencimiento de la letra o del plazo fijado para el pago, si fuera a la vista. Ningún otro documento o diligencia puede sustituir al protesto para efectos de proceder al cobro ejecutivo de la letra (Art. 76 Ley 18.092), de manera que de dicha obligación no se exime nni aún por el inicio de un procedimiento concursal, interdicción o muerte del deudor. La no realización del protesto, produce la caducidad de la acción cambiaria.

Se hace presente que el Artículo 12 de la Ley 7868, de 1944, dispone que: “La protocolización de inventario en los casos en que proceda se hará en la notaría que elija el interesado”, no siendo obligatorio respetar la orden del tribunal de realizarlo en alguna determinada o en la de turno para las partes. Se aplica al efecto el principio de la prestación obligatoria de la función, ya analizado, en virtud del cual para las partes es facultativo acudir a un notario o a otro, pero requerida la intervención del Ministro de Fe, éste no puede negarse a prestarla, salvo que por su mediación se pretenda un abuso del derecho, o comparezca quien no tiene facultades de representación o note algún vicio evidente de la voluntad en alguno de los intervinientes del acto o contrato, o en general, cuando el acto jurídico no cumple con los requisitos de la esencia para nacer libre de vicios a la vida jurídica.

El protesto debe hacerse por un notario, y a falta de éste en la comuna, podrá efectuarlo un Oficial de Registro Civil. Para ello, antes de realizar el protesto, se dirigirá el funcionario a la Tesorería comunal correspondiente para verificar si se ha efectuado en ella algún depósito destinado al pago de la letra, y si ello no hubiera ocurrido, se dirigirá el funcionario competente, al lugar donde debe realizarse el pago, un aviso al librado o aceptante de la letra o instrumento mercantil, en que lo citará para el día siguiente hábil a su oficio, a fin de realizar el requerimiento que corresponda. Si el librado o aceptante no compareciere a la citación, se efectuará el protesto, sin necesidad de requerimiento (Art. 61, Ley 18.092). Hecho el protesto, se estampará en el dorso de la letra o en una hoja de prolongación de ésta, y deberá contener taxativamente: a) La constancia de haberse entregado el aviso indicado en el artículo anterior y la fecha en que tal entrega se produjo;

Finalmente, cuando la ley ordene que al inventario se agregue la tasación de los bienes, podrá el tribunal, al tiempo de disponer que se inventaríen, designar también peritos para que hagan la tasación, o reservar para más tarde esta operación.

b) La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella fue girada, o que no fechó la aceptación o que no pagó íntegramente, según sea el motivo del protesto.

Si se trata de objetos muebles podrá designarse al mismo notario o funcionario que haga sus veces para que practique la tasación.

En el evento de pago parcial deberá expresar su monto; c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar o no pagar la letra, si compareciere a la citación; o la constancia de que el librado no compareció o nada dijo;

Regirá en todo lo demás las disposiciones sucesorias y demás aplicables de la Ley de Impuesto a las Herencias y Donaciones, en lo que fueren aplicables. 3) Efectuar protestos de letras de cambio y demás documentos mercantiles: El protesto es una obligación y un acto formal y solemne que la ley impone al acreedor, cuando el documento respectivo se presenta a cobro en los plazos legales, por no haber sido pagado por alguna de las causales que taxativamente expone la ley.

d) El número con que el protesto aparece en el Registro de Protestos, que debe llevar el funcionario encargado de efectuar los protestos de letras de cambio; e) Los impuestos y derechos cobrados por la diligencia; f) La fecha, hora y lugar del protesto, y g) La firma del funcionario que haya practicado la diligencia.

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Acto seguido, el Notario debe devolver al portador la letra original, con las constancias del protesto, a más tardar el día hábil siguiente que no fuere sábado, y se hará responsable de los perjuicios que ocasione su demora o de cualquiera irregularidad u omisión en el protesto que le fueren imputables, o si la letra se extraviare. Finalmente, el notario deberá enviar al Boletín Comercial dependiente de la Cámara de Comercio, los Estados que contengan la nómina de las letras protestadas durante el día, indicando si el protesto es por falta de aceptación o de pago, el monto de la letra, el nombre y domicilio del librado o aceptante y el nombre del girador. (Art. 1, número 1, letra a) del Decreto N° 950 de 1928, del Ministerio de Hacienda).1 Ahora bien, se omitirá la publicación de una letra protestada, si tres días antes de la fecha de publicación del Boletín, se comprueba en forma fehaciente que se ha cancelado la letra o que se ha llegado a algún acuerdo con el tomador de ella. 4) Notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda que se les solicitaren: Dispone el artículo 2389 del Código Civil que “se puede dar en prenda un crédito entregando el título; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del crédito consignado en el título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”. Según señala el Repertorio de Legislación y Jurisprudencia Chilenas,2 sobre el particular se ha fallado, respecto de los traspasos de acciones y entrega del título, que “la simple entrega de los traspasos de las acciones de una sociedad anónima no importa la entrega del título exigida por la ley para la existencia del contrato de prenda, ya que, si bien ellos sirven para llevar a efecto la transferencia de las acciones, no constituyen sin embargo el título del derecho que representan”.3 Asimismo, se ha fallado que la notificación requerida por la norma no es necesario hacerla por un ministro de fe (C. Valparaíso, 5 de enero de 1915. G. 1915, 1er sem., N° 98, p. 213). Sin embargo, como lo refiere la nota al pie del citado Repertorio al citar dicha sentencia, contra esta tesis, se ha alzado Somarriva, en su Tratado de las cauciones4, sosteniendo que la notificación debe hacerse por medio de receptor, previa orden judicial. Para ello se basa en lo dispuesto en el Art. 47 CPC, que señala que la notificación personal “se empleará siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente”. Sin embargo el Repertorio rechaza dicha interpretación, y como argumento del rechazo, trae a colación el antiguo Código del Notariado, de 1925, cuyas disposiciones fueron trasvasijadas al título correspondiente del COT, para explicar que antiguamente, dicho Código no contenía ninguna explicación sobre si el notario podía efectuar esta notificación o no, de manera que quedaba la duda de si el notario era ministro de fe válido para la realización de esta diligencia. Todo lo cual ha zanjado, explica, el COT en el N° 4 del Artículo 401 que analizamos, pues se hace notar que la expresión “que se les solicitaren” contenida en la 1 2 3

Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=16346&idVersion=2006-10-25 Tomo X. Comentario al Art. 2389. C.Santiago, 22 mayo 1925. R., t. 23, sec. 2ª, p. 43.

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N° 262, al final, y nota 60, p. 246.

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norma, no impone a la parte la realización de esta diligencia a través de un notario, pero esta aclaración realizada por el COT la permite y autoriza.5-6 Y aclara el Repertorio que “no es del mismo parecer Somarriva; en su opinión, la letra de la ley “sólo se refiere a la prenda de acciones, mas no a la prenda de otros títulos” (loc. Cit.). Rechazamos semejante interpretación. Si el Código de Tribunales hubiera tenido en mente la pretendida limitación la habría manifestado con expresiones restrictivas; por ejemplo, habría dicho que son funciones de los notarios “notificar los traspasos de acciones y constituciones y notificaciones de prenda de éstas que se les solicitaren”. Como no intercaló las palabras “de éstas” u otras por el estilo que comprimieran la amplia redacción, no hay razón para entender restringida la intervención de los notarios en las notificaciones de las prendas de crédito, a menos que en casos especiales la ley entregue la diligencia a otros ministros de fe” (Vodánovic H., Derecho de Obligaciones, 1970)”.7 Ahora bien, toda esta disquisición doctrinaria sobre el ministro de fe competente para realizar la diligencia, fue eliminada para el caso de las prendas sin desplazamiento, la que por aplicación de la Ley 20.190 se permite expresamente respecto de títulos de crédito nominativos, pues dispone el artículo 7mo contenido en su artículo 14: “la prenda de créditos nominativos deberá ser notificada al deudor del crédito pignorado, judicialmente o por medio de un notario con exhibición del título, prohibiéndole que lo pague en otras manos, salvo que mediare su aceptación por escrito; y en caso contrario, le será inoponible. Una copia del título que consigne el crédito nominativo que se otorgue en prenda será protocolizada al tiempo de suscribirse el contrato de prenda y en éste deberá hacerse mención de la protocolización de aquél”. Comentando esta norma, señala Guzmán Brito que “el procedimiento extrajudicial de notificación sólo exige la intervención de un notario que ejecute la notificación al deudor que tenga domicilio en su territorio de competencia, a petición del pignoratario (o del pignorante)”.8 Sin embargo, como bien lo recalca Guzmán Brito, la duda sobre el ministro de fe habilitado para realizar la diligencia persiste si la prenda es de crédito de dinero, de especies fungibles que no sean dinero o de especies muebles, es, en efecto civil, o si es mercantil por aplicación del art. 2 del Código de Comercio, caso en el cual además se rige por el Art. 815 del Código de Comercio.9 5) Asistir a las juntas generales de accionistas de sociedades anónimas, para los efectos que la ley o reglamento de ellas lo exigieren: En efecto, señala la Ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas, que ciertos acuerdos adoptados en juntas de accionistas sólo podrán admitirse si la junta se ha celebrado ante Notario, quien deberá certificar que el acta que de dicha junta se levante es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en aquella reunión. 5 Repertorio de Legislación y Jurisprudencia, Tomo X, Art. 2329 del Código Civil, N° 7. Segunda nota al pie. 6 Esta interpretación, por lo demás, es consistente con el principio de prestación obligatoria de la función. 7 Ibid. ant. 8 GUZMAN BRITO, Alejandro. LA PRENDA SIN DESPLAZAMIENTO DE CRÉDITOS NOMINATIVOS EN EL DERECHO CHILENO. RChDP [online]. 2011, n.16 [citado 2015-12-21], pp. 9-44. Disponible en: . 9 Ibid. ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Tal es el caso de las siguientes materias de junta extraordinaria de accionistas: 1) La disolución de la sociedad; 2) La transformación, fusión o división de la sociedad y la reforma de sus estatutos; 3) La emisión de bonos o debentures convertibles en acciones; 4) La enajenación del 50% o más del activo de la sociedad, sea que incluya o no su pasivo, lo que se determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación de cualquier plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho porcentaje; la enajenación de 50% o más del activo de una filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del activo de la sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el carácter de controlador. No era necesario que se hiciera expresa referencia a este caso, pues hubiera podido subsumirse en el numeral 11 del Art. 401 COT. Sin embargo, el COT lo mencionó expresamente. 6) En general, dar fe de los hechos para que fueren requeridos y que no estuvieren encomendados a otros funcionarios: Este numeral se refiere al levantamiento de las Actas Notariales que deben documentarse con ocasión de requerirse al notario certificar una determinada situación de hecho, lo que comúnmente se denomina “Diligencia Notarial”. El Acta Notarial es el instrumento público notarial a través del cual el notario realiza su actividad fedataria en propiedad.1 A diferencia de lo que ocurre con las escrituras públicas, donde el notario asume un rol pasivo de recibir la voluntad de las partes y dar a ella la forma requerida por la ley, en el caso del Acta Notarial, el rol del notario es intensamente activo, pues en ella el Notario consigna las impresiones percibidas por sus propios sentidos. Aquí el notario “deberá efectuar sus propias percepciones frente a un hecho proveniente del exterior y luego, procederá a objetivamente dejar constancia de él. Aquí, es la voluntad del notario y sus facultades perceptivas las que entran en juego, no para decidir, sino para percibir el hecho externo y luego llevarlo al Acta, en la cual plasmará la existencia de una realidad ajena a él”. En ellas, el rol central lo jugará la capacidad de captación sensorial del propio notario, manifestada en el Acta, de manera que en ella, su autor no son las partes solicitantes sino el propio notario. En tanto ministro de fe pública, el notario tiene la misión de recibir de las partes el mandato de dar fe de los hechos que ellas le llevan a presenciar, de lo cual no puede negarse, y debe levantar acta consignando su percepción personal. La función contenida en esta norma es indelegable. Puesto que, constituyendo la función de dar fe, una consustancial a su oficio, faltaría el notario a su deber si la hiciera recaer en subalternos o terceros no investidos de la calidad fedataria, porque, importaría la delegación del ejercicio de una facultad personalísima y de orden público, lo que además de resultar inadmisible, tiñe de la mayor gravedad el acto de delegación.11 Finalmente, se ha discutido en algunas instancias, si la elaboración de actas notariales y realización consiguiente de diligencias fuera del oficio notarial pero dentro de la jurisdic10 Cfr. GAETE (1996): Ibid. ant. 11 Cfr. Causa Rol 411-2014, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, caratulada: “con Abasolo Aravena Julio Alejandro”.

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ción, debe o no prestarse cuando ésta se solicita con privilegio de pobreza, y si tal diligencia debe realizarla el notario de turno o cualquier notario. Ante este hecho de común ocurrencia, debe señalarse que la función fedataria que deba realizarse fuera del oficio notarial, por aplicación del Art. 600 del Código Orgánico de Tribunales debe prestarse por cualquier notario de la jurisdicción, esté o no de turno, así la parte pueda pagar por ella, o bien si ésta cuenta con privilegio de pobreza. En efecto, el hecho de ser el solicitante menesteroso, le hace aún más merecedor de la justicia preventiva y del servicio que la dignidad ministerial del notario le puede otorgar. Dispone la norma citada que: “en los asuntos y gestiones que patrocinen [con privilegio de pobreza], los procuradores del número y receptores de turno y los demás funcionarios del orden judicial o administrativo, prestarán sus servicios gratuitamente”, lo que aclara que la norma no distingue si el funcionario está o no de turno, y que asimismo significa que no puede negársele al pobre un servicio que de manera remunerada el notario sí puede prestar, constituyendo dicho servicio una manifestación más de su alto deber hacia la comunidad. 7) Guardar y conservar en riguroso orden cronológico los instrumentos que ante ellos se otorguen, en forma de precaver todo extravío y hacer fácil y expedito su examen: Como ya se vio al tratar las sanciones disciplinarias, los notarios deben tomar todas las medidas de resguardo para custodiar la integridad de sus registros. Tales registros son el Protocolo o Registro de Instrumentos Públicos, el Repertorio y el Índice. El artículo 405 inc. 2º del COT contempla que el notario, al autorizar la escritura, indicará el número de anotación que tenga en el repertorio, la que se hará el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes. El artículo 429 del COT señala que todo notario deberá llevar un protocolo, el que se formará insertando las escrituras públicas en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio, debiendo empastarse, a lo menos, cada dos meses e incluirse los documentos protocolizados que se agregarán al final, en el mismo orden, debiendo numerarse las fojas en letras y números. Por su parte, el artículo 430 del COT, consigna que todo notario llevará un libro de repertorio de escrituras públicas y documentos protocolizados en el que se dará un número a cada uno de estos instrumentos por riguroso orden de presentación, dejándose constancia de la fecha en que se efectúa la anotación, y deberá cerrarse diariamente, indicándose el número de la última anotación que se practique, la fecha y firma del Notario. Estos libros, constituyen parte esencial de la sensible labor registral del Notario y constituyen el modo concreto en que se cumple la función de dar certeza jurídica que el Notario debe a la sociedad, como parte de su labor de justicia preventiva al otorgar seguridad a los contratantes. Este riguroso orden cronológico que debe guardarse en estos registros públicos, recibe el nombre de “Orden Consecutivo Registral”. La obligación contenida en la norma en comento, trae aparejadas importantes sanciones en caso de que se insertaren en el protocolo escrituras o instrumentos sin haberse dado fiel cumplimiento a las exigencias legales; en caso que por culpa o negligencia dejare de tener MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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la calidad de pública o auténtica una escritura o si no se cumpliere la obligación de otorgar copias autorizadas de los instrumentos otorgados en su oficio, o no cumpliere la obligación de salvar las palabras interlineadas, enmendadas o sobrepasadas establecidas en el artículo 411 COT; asimismo, existen graves sanciones si se pierde un protocolo, con el consecuente daño social que ello genera. Si estas conductas además se cometen con dolo, como se vio, en tal caso las sanciones serán aún más graves. 8) Otorgar certificados o testimonios de los actos celebrados ante ellos o protocolizados en sus registros: Esta es una de las funciones que se hayan contenidas en la propia definición del Art. 399 COT, razón por la cual se entiende ser esta función consustancial al ejercicio de la función notarial. La norma distingue entre los certificados o testimonios que debe otorgar el notario. Dar testimonio o certificar no son lo mismo. El certificado es la constancia que estampa el fedatario de constarle lo que en el documento consta por estar teniéndolo actualmente a la vista, ahora bien, con los modernos medios por los cuales hoy se registran las actuaciones sociales de las personas, tales como los hechos que consten en una página web o en algún correo electrónico o conversación por chat de telefonía móvil u otro acto, obligan al Notario a levantar, con el fin de certificar su contenido, la correspondiente acta notarial, debiendo en tal caso reproducir el hecho que se le solicita por cualquier medio apto para producir fe respecto de terceros. Lógicamente y para fidelidad de lo que se reproduce, la reproducción del contenido debe realizarla el propio notario. Es común, por ejemplo, que en el caso de certificación de hechos que constan por vía web, el notario imprima la página web y luego escriba sobre dicha impresión que certifica que el presente documento es copia fiel de la página web que tuvo a la vista, u otras expresiones semejantes. Estimamos que el modo de redacción de la norma tiene la amplitud necesaria para permitir un adecuado marco de acción al escribano frente a los modernos medios de comunicación. El testimonio, en cambio, se refiere a un hecho presente o pasado que consta en los registros del notario, de lo cual otorga una copia autorizada. Por ello la norma distingue si el acto se ha celebrado ante el notario o si se haya protocolizado en sus registros. Pues si el acto se celebra ante el notario, corresponde que el notario así lo certifique, pero si en cambio el acto se haya protocolizado en sus registros, lo que debe hacer el notario es dar testimonio de dicha circunstancia. Ahora bien, este deber de dar testimonio, que comúnmente se denomina dar copias, tiene expresa limitación contenida en el Art. 427 COT, norma que dispone el deber restrictivo de sólo otorgar dichas copias sólo de manera íntegra. No puede la parte pedir, ni el notario debe otorgar copia sólo de una carilla del acto o de una parte del mismo. establece un caso en que los notarios no deben otorgar dichas copias. La norma contempla sólo dos excepciones a este deber de integridad: 1) Que la ley le ordene o permita dar copia parcial de algún registro; 2) Que el juez ordene al notario, mediante decreto judicial, certificar sobre una parte de ellos, lo que frecuentemente ocurrirá cuando, ventilándose una objeción documental en juicio, la parte impugnante pida el correspondiente cotejo de letras.

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En efecto, dispone el Art. 427 COT: “Los notarios sólo podrán dar copias íntegras de las escrituras o documentos protocolizados, salvo los casos en que la ley ordene otra cosa, o que por decreto judicial se le ordene certificar sobre parte de ellos”. Esta norma debe vincularse con el artículo 426 Nº 3º COT, que señala que no se considerará pública o auténtica la escritura en que no conste la firma de los comparecientes. Se discute si en el caso de no estar firmada la escritura el notario debiera otorgar copias, pues se ha estimado que el instrumento público no firmado no es íntegro, por faltar la voluntad de las partes en señal de aceptación ndel mismo, elemento esencial de las escrituras, atendido que conforme el Art. 427 COT sólo puede otorgarse testimonio de la misma si ésta es íntegra. Estimamos que en un caso semejante, la copia de la escritura debiera obtenerse de manera judicial, pues incluso para el caso que la escritura se hallara firmada, establece el Art. 423 COT que “Los notarios no podrán otorgar copia de una escritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan. Esta misma norma se aplicará a los documentos protocolizados”. 9) Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los instrumentos públicos que ante ellos se otorguen y documentos que protocolicen: El protocolo de instrumentos públicos es público, y no deben ponerse condiciones o trabas para su vista a las partes, ni siquiera bajo pretexto de ser de hace muy poco la escritura cuya consulta no se pretende, o de no hallarse empastado, u otra causa. Ahora bien, el notario al permitir dicha vista debe tomar todos los cuidados necesarios para resguardar la integridad del registro, y evita su alteración por la parte que lo consulta. 10) Autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste: El notario en su función fedataria no restringe su actuar sólo a los instrumentos públicos, sino que también a los que las partes se otorguen sin solemnidad alguna. El instrumento privado es todo aquel que no cumpla con los requisitos del Art. 403 COT, para ser instrumento público, de manera que el espectro de instrumentos que pueden tener el carácter de privados es amplísimo. La principal característica del instrumento privado es que no queda archivado o bajo custodia del notario, sino que las partes lo suscriben en el oficio del notario y luego lo retiran para los fines en que éste se otorgó. La desventaja es que el instrumento privado puede deteriorarse o perderse, y ante ello, una solución de conservación del mismo sería protocolizarlo. Aunque en los instrumentos privados la intervención del notario ni siquiera es necesaria, las partes acuden a él con el fin de autenticar el hecho de ser ellas quienes están compareciendo a otorgarlo. De este modo, las partes ahorran un trámite probatorio en un eventual juicio, pues ya se habrá certificado y garantizado la identidad de los otorgantes del instrumento. Los instrumentos privados, atendida la falta de definición legal, pueden ser cartas poder, declaraciones juradas, autorizaciones de viaje, salvoconductos, aceptación de letras o suscripción de pagarés, compraventa sobre vehículos motorizados, promesas de compraventa, etc., o cualquier otro que las partes quieran darse. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Respecto de los instrumentos privados, se permiten al notario dos actuaciones destinadas a autorizar las firmas estampadas en ellos, para las cuales incluso las notarías han elaborado dos clases de timbres para estampar en el respectivo documento: 1) Uno que señala “firmó ante mí”, el cual se pondrá en el instrumento privado cuando al escribano le conste la presencia personal del compareciente en la notaría, lo cual el notario deberá revisar contrastando la cédula de identidad que se le exhibe con la persona, y haciendo el correspondiente análisis grafológico de la firma. 2) Otro que señala “autorizo la firma de”, que estampará cuando no estando necesariamente la persona en el oficio del notario, tenga a la vista su documento de identidad o se haya registrado su firma ante el notario, lo que comúnmente ocurre cuando un usuario registra un alto tráfico de actuaciones en el oficio del notario, por lo cual a éste ya le consta que determinada firma pertenece a tal usuario, por cuanto ya le es conocida. La norma en análisis debe vincularse con lo dispuesto en el artículo 425 del COT que dispone que los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman, caso en el cual el notario podrá exigir además que se estampe en el documento la impresión del dígito pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. Ha señalado la jurisprudencia que: “No es una exigencia ineludible que las expresiones literales que se plasmen en el documento y relacionadas con la autorización de rúbricas que certifica, sean redactadas únicamente por el notario o en su oficio. En otras palabras, si no existe cuestionamiento alguno en la intervención del ministro de fe y existe en el título de crédito la mención concreta que ella obedece a la autorización de signaturas, no se divisa inconveniente a que ello se plasme en referencia a una leyenda predefinida en el documento, toda vez que lo relevante es la observancia de los deberes que a dicho auxiliar de la administración de justicia le vienen impuestos en los preceptos en mención, los cuales aparecen cumplidos en el título que sostiene la ejecución en estos autos” (Sentencia Corte Suprema Causa Rol Nº 86-2012, caratulada Chile Meat Packers S.A. con Banco Itaú”). Sobretodo en el caso de autorización de la firma, el notario debe tomar todos los resguardos para asegurar la exactitud de la identidad entre el firmante y aquella cuya cédula se le presenta. En efecto, es cada vez más frecuente, y se recomienda vivamente que las notarías cuenten con sistemas de acreditación electrónica de identidad, tales como escaneo de cédulas de identidad, sistemas de análisis biométrico, lectores de huella digital, u otros semejantes. Atendida la sofisticación con que opera la delincuencia hoy en día y el hecho que existen verdaderas redes destinadas al fraude documental, el uso de tecnologías es cada vez más necesario para mejorar y modernizar la función fedataria. Respecto de la autorización de firma, se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia que: “ respecto a la función a que hace referencia el numeral 10° del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, esto es, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad les conste, es menester reflexionar que lo pretendido por el legislador al efecto, al otorgar dicha facultad a estos funcionarios, ha sido sin lugar a dudas el procurar otorgar a este tipo de instrumentos la Fe del Conocimiento, esto es, la verdad que ofrece el notario, o en otras palabras, certeza, manifestada mediante su certificación de que el compareciente o comparecientes suscribieron el documento en su presencia o teniendo la completa convicción de que el suscriptor es él, porque

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fue identificado sin lugar a dudas. En relación con ello el artículo 425 del Código Orgánico de Tribunales dispone que los notarios podrán autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, siempre que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman. Conforme con lo expuesto, el notario público es un ministro de fe que, al autorizar una firma puesta en un instrumento privado, da fe de conocer la firma del autorizante. En razón de ello, la ley permite al ejecutante considerar como título ejecutivo el instrumento que se presenta a cobro. Por lo mismo, no tiene sentido exigir que el notario dé cuenta en la misma autorización de cómo le consta la autenticidad de la firma, si ya se ha identificado al suscriptor. (…) Sobre este punto resulta adecuado agregar que el aludido requerimiento de la ley no va más allá de la letra de su texto, cuyo sentido es perfectamente claro: exige que la firma sea autorizada por notario. Ello se refiere a la autenticidad de la firma del que lo suscribe, en los términos que indica el artículo 17 inciso segundo del Código Civil, esto es, el hecho de haber sido realmente suscrito por quien el instrumento mercantil individualiza, y de la manera que en él se indica, vale decir, que ese es el nombre y apellido, con rúbrica o sin ella, que una persona pone en un escrito. Además, el concepto “autorización notarial” debe ser entendido en su sentido procesal, como palabra técnica, conforme al artículo 21 del citado compendio normativo y, desde este punto de vista, la expresión denota la legalización que pone el escribano, en alguna escritura o instrumento, de forma que haga fe pública, esto es, atestando la verdad de las firmas puestas en él. El vocablo “autorizar” no supone, necesariamente, la presencia de la persona cuya rúbrica autentifica y, por consiguiente, la correcta interpretación del artículo 434 Nº 4 inciso segundo, del Código de Enjuiciamiento Civil, ni siquiera lleva a exigir la comparecencia ante el Notario del obligado que firma un instrumento mercantil, sea pagaré, cheque o letra de cambio, bastando al efecto la sola actuación del ministro de fe autorizante y la circunstancia de que a este último le conste la autenticidad de la firma que autoriza. Dicha interpretación, también resulta coherente con lo prescrito en el Nº 10 del artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales, de acuerdo con el cual ésta es una de las funciones de los Notarios, autorizar las firmas que se estampen en documentos privados, sean en su presencia o cuya autenticidad le conste. Así por lo demás lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia de nuestros tribunales (Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXVII, sección 1ª, página 59; Tomo LXXXIV, sección 2ª, página 47; Tomo LXXXV, sección 2ª, página 54; y Tomo LXXXVIII, sección 2ª, página 129). (…) En consecuencia, la autenticidad de la firma en el documento que comprueba y certifica el Notario bajo fórmula no sacramental, que suscribe con su propia rúbrica y título, constituye la autorización notarial que hace fe pública y que es de responsabilidad exclusiva del Notario. El funcionario responde de ello y si alguien quiere disputar la fe o la verdad de la aseveración que hay tras la autorización, deberá probarlo”. (Sentencia de la Corte Suprema dictada en causa Rol Nº 7.321-2011, y reiterada en sentencias dictadas en causas Rol Nº 289-2013, 7240-2014, 29084-2014, 1412-2015, 3778-2015, entre otras de segunda y primera instancia). 11) Las demás que les encomienden las leyes: Por ejemplo, las funciones que la ley le asigna en materia de prendas sin desplazamiento (Ley 20.190), o las que le impone la Ley de Trasplante de Órganos, o aquellas en materia de análisis financiero en razón de la Ley 20.393 que prohíbe los delitos de cohecho, lavado de dinero y financiamiento del terrorismo, o incluso las obligaciones que le impone el Código Tributario al notario en materia de recaudación y fiscalización tributaria, entre muchas otras normas. Hay asimismo leyes que imponen restricciones a los notarios tales como la Ley 19.579 que les prohíbe autorizar contratos de promesa de compraventa de

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viviendas adquiridas de los SERVIU que no contaren con el pago de sus dividendos al día, o el DL. 3.516 que les prohíbe autorizar escrituras públicas que no den cumplimiento a lo dispuesto en su Art. 1º. • ADMINISTRACIÓN, INSTRUMENTOS DE GESTIÓN Y BUEN SERVICIO Celeridad y certeza jurídica es un binomio con el cual el notario debe convivir a diario. Las necesidades del tráfico jurídico le demandan un despacho eficiente de los asuntos que se le solicitan; sin embargo, ello no puede hacerse en desmedro de su ineludible función de fedatario. Por ello, son muchas las Notarías que han implementado mejoras de gestión que permiten evacuar las diligencias notariales con un mejor servicio y eficiencia, y además, evitar acciones fraudulentas. Por ejemplo, es frecuente que las Notarías tengan hoy página web, donde se indican los correos electrónicos de los funcionarios a cargo de elaborar las matrices de instrumentos públicos, en forma previa a su protocolización. Ello permite a los abogados enviar a estos funcionarios las minutas de dichos instrumentos públicos, lo que ahorra mucho tiempo, al notario y a las partes, pues por una parte el funcionario no debe transcribir y luego al notario sólo le resta corregir los vicios que impidan la aceptación del instrumento, al tiempo que se permite también que las partes puedan acudir sólo a firmar. Hay otras notarías que han implementado sistemas informáticos de actualización web, que permiten hacer seguimiento o “tracking” de los trámites que se le han encargado, lo que mejora la publicidad de la labor notarial.1 Hay sistemas también de cuentas, donde los cobros de las diligencias realizadas, se asignan al cliente en forma periódica, lo que permite pagar una sola cuenta periódica y no gestión a gestión.2 Existen diversas herramientas tecnológicas que permiten obtener copias de escrituras públicas o que la propia notaría gestione on line las publicaciones que deben hacerse en el Diario Oficial.3 La ley por su parte, también ha contribuido a modernizar el desempeño en las notarías. En este sentido, la Ley 19.799 introdujo el sistema de firma electrónica avanzada, a cargo de empresas privadas acreditadas por la Entidad Acreditadora de Prestadores de Servicios de Certificación de Firma Electrónica, dependiente de la Subsecretaria de Economía de Empresas de Menor Tamaño, del Ministerio de Economía, la que los notarios deben adquirir para cumplir con la ley. Ella consiste en un dispositivo denominado “token” que debe introducirse en el puerto USB de la computadora al momento de firmar electrónicamente, y luego ingresar un nombre de usuario y clave. Con ello, el documento queda firmado, con firma electrónica avanzada, lo que actualmente constituye un método de suscripción de documentos que permite un mayor volumen de certificaciones en menor tiempo, lo que ha traído como consecuencia que nuestra legislación ya contemple este sistema como medio para hacer fe.

1 Cfr. LÓPEZ BARRERA, Romina (2012): “¿Cuáles son las herramientas digitales que están modernizando el trabajo de notarías, conservadores y estudios jurídicos?” Disponible en: 2 Ibid. ant. 3 Cfr. Ibid. ant.

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En efecto, el uso de la firma electrónica partió con la Ley 20.494, cuyo Art. 4º, ordenaba a los notarios: “El Diario Oficial deberá publicar el extracto, a más tardar, el día hábil subsiguiente a la solicitud y pago de la publicación por parte del interesado. Para los efectos del inciso anterior, los notarios públicos deberán enviar, por vía electrónica, al Diario Oficial copias digitales de los extractos societarios a publicar, los que deberán estar suscritos por ellos, en la forma señalada en la ley N° 19.799.” Y más recientemente, se ha dictado la Ley 20.659 que permite la creación de empresas a través del Sitio Web “tuempresaenundia.cl”, la que establece que todo el trámite de constitución de empresas podrá efectuarse por vía electrónica y cuyo mecanismo de registro será una base de datos dependiente del Ministerio de Economía, denominada “Registro Empresas”. Para efectos de la constitución de las personas jurídicas que en ella señalan, se suscribirán los formularios provistos en la página web, y al efecto, dispone el art. 9º de la Ley 20.659, que “La suscripción de los formularios se realizará mediante la firma del constituyente, socios o accionistas, según sea el caso, a través de la firma electrónica avanzada de éstos, de acuerdo a lo que establezca el Reglamento. El constituyente, socio o accionista que no cuente con firma electrónica avanzada deberá suscribir los formularios ante un notario. En este caso, el notario deberá estampar su firma electrónica avanzada en el formulario de que se trate, entendiéndose de esta forma suscrito el formulario por parte del constituyente, socio o accionista para todos los efectos”. Estas mejoras legales, han permitido el surgimiento de empresas que han creado softwares que integrando el sistema de firma electrónica, han permitido la modernización tecnológica del notariado. En materia de Conservador de Bienes Raíces y de Notarías, la empresa Appa, por ejemplo, ha desarrollado Softwares para Conservadores de Bienes Raíces, que facilita el trámite de inscripción y otorgamiento de copias, y otro denominado Sign, destinado a las Notarías. El Software Sign, es un sistema que permite la administración electrónica de índices, carátulas, repertorio, recepción y preparación de borradores y matrices, emisión de timbres y certificados firmados con firma electrónica avanzada, digitalización, consulta web en tiempo real, respaldos, emisión de informes, administración, integración e interconexión con otras entidades. En definitiva se trata de un sistema de generación, indexación y transmisión de documentos registrales y notariales sujetos de firma electrónica avanzada. Para la consulta posterior de las actuaciones de notarías adscritas a este software, existe integración con otro software denominado fojas, cuya función es la de un repositorio de documentos electrónicos que permite la consulta de usuarios externos a través de la página web www.fojas.cl, la que permite con un código de verificación descargar la copia autorizada del instrumento que se realizó en la notaría y además verificar su autenticidad. Actualmente, más de 150 notarías, incluyendo a la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile están adscritos a este software. Por su parte, la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile también ha realizado esfuerzos de modernización, poniendo a disposición del público información sobre las notarías de turno, sobre los aranceles y formulario de reclamos por su falta de aplicación a un caso particular, y asimismo, una plataforma que contiene una central de poderes, y una base de plantillas para completar documentos notariales online, tales como autorizaciones para salir del país, poderes para diligencias específicas, entre otros documen-

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tos de manera que el solicitante al completar los datos, genere un documento electrónico y lo lleve redactado al mesón de su notaría más cercana, aminorando los tiempos de espera.

2) Cuando se tratare de diligencias anexas a una escritura, el derecho será de $1.500.- por diligencia.

Otro avance importante que se ha gestionado, es la incorporación de estaciones de identificación biométrica tanto en mesones como en estaciones de atención de matriceros, los que se han ido paulatinamente implementando en diversas notarías. Estos sistemas biométricos de identificación, que ya utiliza el Registro Civil y diversos bancos y entidades financieras, constituyen mecanismos eficaces que permiten reducir en muy gran medida algunos delitos tales como falsificaciones, suplantaciones y estafa u otras formas de defraudación semejantes.

3) Por el otorgamiento de testamento abierto, $7.500.-, y cerrado, $10.000.-

• REMUNERACIONES DE LOS NOTARIOS Dispone el art. 492 COT que los notarios gozarán de los emolumentos que les correspondan con arreglo al respectivo arancel. Al respecto, el Artículo 54 de la LEY 16250, dispone que se faculta “Al Presidente de la República para que, previo informe de la Corte Suprema, fije los aranceles de los funcionarios auxiliares de la Administración de Justicia, que se encuentren sometidos a ese régimen de remuneraciones. Anualmente, el Presidente de la República, previo el informe a que se refiere el inciso precedente, podrá modificar, en todo o en parte, dichos aranceles, considerando especialmente las variaciones que haya experimentado el valor adquisitivo de la moneda”.

Además de los valores indicados, deberá pagarse el derecho que corresponda por concepto de carillaje o copias. 4) Por los certificados y anotaciones al pie o al margen de un instrumento público, $800.- Por cada certificación de estas anotaciones, $250.5) Por la autorización de firma de instrumentos que tienen apreciación pecuniaria: Hasta $ 50.000. = $ 500.Más de $ 50.000.- y hasta $150.000 = $1.000.Más de $150.000.- y hasta $200.000 = $1.500.Más de $200.000.- y hasta $500.000 = $2.000.Sobre $500.000. = $3.000.Los valores indicados se aplicarán cualquiera sea el número de firmas que contenga el documento.

Los Decretos que fijan aranceles establecen que los indicados funcionarios “deberán fijar en todas las dependencias en que se atienda público, un cartel que contenga íntegramente el arancel, cuyas dimensiones no podrán ser inferiores a 30 cm de ancho por 60 cm de largo, el que será ubicado en lugares de fácil consulta para el público.

En caso que el acto o contrato cuya firma se autorice no fuere susceptible de apreciación pecuniaria, el valor será de $800.-, cualquiera sea el número de firmas que contenga el documento.

Dicho arancel está contenido en el Decreto Nº 587 del Ministerio de Justicia, de fecha 27 de noviembre de 1998, el que establece que “los notarios podrán cobrar como máximo en el ejercicio de los actos de su ministerio, los derechos que a continuación se expresan: 1) Por el otorgamiento de toda escritura pública de la cual no se haga mención especial en este decreto, $2.500.-

7) Certificado de Estado Civil, $250.-

Además, como recargo sobre el derecho establecido en el inciso anterior podrán cobrar un uno por mil calculado sobre el monto del acto o contrato fijándose en $128.000.000.- el límite de aplicación del referido recargo. Sin embargo, éste no procederá respecto de las escrituras de promesa de celebrar un acto o contrato ni de las de cancelación, ni las de modificación de contratos, salvo que estas modificaciones importen aumento de su cuantía en cuyo caso se aplicará sobre la diferencia y sujeto al mismo límite máximo. Para la aplicación de este recargo respecto del contrato de hipoteca con cláusula de garantía general, se considerará monto del contrato el avalúo fiscal de los bienes raíces gravados, en el contrato de prenda con cláusula de garantía general, el monto será el valor asignado a las especies gravadas.

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Si se otorgan fuera de la oficina, estos valores se duplicarán.

6) Certificado de Supervivencia, $250.-

8) Autorización para salir del país con tres copias del documento, $1.500.9) Cartas poderes, $800.- Cuando estos documentos se otorguen para cobrar asignaciones familiares, pensiones de jubilación, retiro o montepío, serán extendidos sin costo. 10) Declaraciones con una o más firmas, $500.11) Compraventa de cosas muebles, $2.500.-, más el uno por mil sobre el monto de acto contrato, cualquiera sea el número de ejemplares, no pudiendo exceder este derecho de $10.000.El recargo aplicable a la compraventa de automóviles se determinará considerando la tasación efectuada por el Servicio de Impuestos Internos para la liquidación del impuesto a la compraventa. 12) Notificación de prenda, alzamiento de las mismas o cesión, $2.500.13) Certificación de documentos, $500.-

Aquellas escrituras que den cuenta de un acto o contrato no susceptible de apreciación pecuniaria, como mandatos, reglamento de co-propiedad, prohibiciones u otras pagarán por concepto de recargo la cantidad única de $2.500.-

14) Obtención de firma, $1.500.- por cada una de las que obtengan en lugares distintos.

En las Notarías que no sean de Santiago, se aplicará duplo del recargo establecido en el inciso segundo de este número, sujeto al mismo límite máximo.

16) Instrucciones: por cada instrucción en el Libro respectivo, el arancel será convencional.

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15) Diligencias del Notario fuera de la Oficina, $5.000.- más el valor de las actas.

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17) Por la protocolización de instrumento, $2.000.18) Por la autorización de cada copia, $500.19) Por asistencia a Junta Generales de Accionistas de Sociedades Anónimas, hasta $10.000.-, por hora. 20) Por protesto de letras: Hasta $ 50.000. = $1.000.Más de $ 50.000.- y hasta $100.000.- = $1.300.Más de $100.000.- y hasta $200.000.- = $1.600.Más de $200.000.- y hasta $300.000.- = $1.900.Más de $300.000.- y hasta $400.000.- = $2.200.Más de $400.000.- y hasta $1.000.000.- = $2.500.Más de $1.000.000.- y hasta $1.500.000.- = $3.500.Más de $1.500.000.- y hasta $3.000.000.- = $4.000.Más de $3.000.000.- y hasta $5.000.000.- = $5.000.Sobre $5.000.000. = $6.000.Por requerimiento de aceptación o pago de letras cuyo protesto no se efectúa, el cincuenta por ciento de los valores determinados anteriormente, más $500.-, por cada citación. 21) Por notificación de ofertas de pago, hasta $4.000.22) Por custodia de testamentos, documentos, dineros o valores, $5.000.-. Si los dineros o valores excedieran en su monto de $800.000.-, el arancel será convencional. 23) Por la concurrencia al otorgamiento de un instrumento público o certificación de una firma fuera de su oficina, hasta $5.000.-, además de los derechos que correspondan al otorgamiento o certificación; y si ello ocurriere en horas comprendidas entre las 20:00 y las 08:00, o en día inhábil, el arancel será convencional. Además de estos derechos, dispone el artículo 2º del citado decreto, que el notario percibirá $300 por cada página de escritura matriz. Y por copias de escrituras y actas de protesto, se cobrará un derecho de $300 por carilla de la copia. Asimismo, si la diligencia notarial se debe realizarse fuera del oficio, el valor indicado no incluye los gastos de movilización, los que serán de cargo de los interesados, quienes, o bien deberán disponer la movilización del notario de ida y vuelta a su oficio, o bien, convenir una suma con el notario que cubra dichos costos. Estos aranceles tampoco cubren el valor de otros servicios profesionales que preste el notario distinto a su función como Ministro de Fe, los que se regulan convencionalmente. Tal es el caso, por ejemplo, cuando las partes, en vez de enviar minuta al notario, le solicitan además la redacción del instrumento público, caso en el cual el arancel por este servicio será convencional. Así, por ejemplo, si se celebra, fuera de Santiago, una escritura de compraventa de un inmueble que se vende en $20.000.000 (veinte millones de pesos), y la escritura consta de 6 carillas, el valor del instrumento será de $49.100, cuyo valor se desglosa en: - $2.500 por derechos de otorgamiento. - $20.000 por concepto de recargo establecido en el inciso 2º del Nº 1 del Decreto. - $20.000 por otorgarse la escritura en una Notaría que no sea de Santiago. - $3.000 por autorización de las firmas.

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- $1.800 por derechos de otorgamiento, contados por su valor individual de $300 por cada página de escritura matriz. - $1.800 por la copia de escritura. Estos aranceles no regirán para el caso de certificados o documentos tendientes a acreditar el derecho a asignación familiar, los cuales estarán exentos del pago de derechos o de cualquiera prestación pecuniaria. Se hace presente que los aranceles establecidos en el Decreto en estudio, no se han reajustado desde la fecha de su dictación, siendo por tanto, el arancel vigente para todos los efectos legales. Los valores establecidos en él son los máximos que es permitido cobrar, lo que no impide que el notario que quiera cobrar una suma inferior por cada servicio, pueda hacerlo. Hay asimismo otras normas especiales tales como el D.L. N° 2.974, de 19 de diciembre de 1979, sobre préstamos a pequeños agricultores otorgados por el Banco Estado, Corfo o Indap, casos en los cuales los notarios, Conservadores y Oficiales de Registro Civil no podrán cobrar por sus actuaciones relacionadas con operaciones de aquellas a que se refiere el presente decreto ley, derechos superiores a un 50% de una unidad tributaria mensual. Finalmente, tanto el Artículo 54 de la Ley Nº 16.250, como asimismo, el propio Decreto Nº 587 establecen que “cualquiera persona podrá formular reclamos por el incumplimiento de cualquier precepto del arancel, al Ministerio de Justicia, Intendencia o Gobernación respectiva, los cuales, una vez que hayan comprobado la procedencia de la denuncia, deberán comunicarla a los Tribunales de Justicia para los fines a que haya lugar. Asimismo, podrán presentarse dichos reclamos ante los Ministros Visitadores o Jueces, en su caso, que tengan a su cargo la fiscalización del Oficio respectivo”. Por ello, si el notario en el hecho se excede el monto que le es permitido cobrar, la persona afectada tendrá dos vías para interponer su reclamo: a) Podrá dirigirse a la Intendencia o Gobernación respectiva, a fin de que, una vez comprobada la procedencia de la denuncia, es decir, realizado un análisis previo de admisibilidad, la comuniquen a los Tribunales de Justicia para los fines a que haya lugar. b) También puede el afectado dirigir su reclamo directamente al Ministro Visitador si se trata de una notaría de primera categoría, o al Juez respectivo, si se trata de una de segunda o tercera categoría, quien incorporará la denuncia al ítem de fiscalización respectiva, y en caso que sea procedente, instruirá sumario, disponiendo tanto la sanción al notario como la reparación de la víctima. Así ha ocurrido por lo demás en numerosos casos, uno de los cuales, a vía ejemplar es el sumario instruido en causa Rol Administrativo – 44 – 2006 de la Corte de Apelaciones de Coyhaique, donde se estableció por el Pleno de los Ministros que: “Se tomó conocimiento de la presentación que interpusiera A en contra del Notario y Conservador, y teniendo presente que la peticionaria solamente ha formulado una consulta sobre la legalidad de los Aranceles Notariales que le fueron cobrados, siendo esta una cuestión que a este Tribunal de Alzada no le corresponde discernir. No obstante lo anterior, visto los valores cobrados, (…) esta Corte estima que aquéllos exceden de los contemplados en el respectivo arancel, por lo que existiendo bases para actuar de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 539 del Código Orgánico de Tribunales, se rebajan los respectivos cobros (…) debiendo en consecuencia, el mencionado Notario restituir al saldo de lo cobrado” (Sentencia de fecha 16 de octubre de 2006).

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• PREVISIÓN DE LOS NOTARIOS Para tratar esta materia, debe distinguirse el tratamiento jurídico previsional de los notarios, de aquel de quienes prestan servicios en las notarías: RÉGIMEN PREVISIONAL DE LOS NOTARIOS Dispone el artículo 492 COT que “los auxiliares de la Administración de Justicia estarán, además, sometidos al régimen de previsión que determinen las leyes”. Debe vincularse esta norma con lo dispuesto en el Art. 494 y Art. 332 N° 6 del COT. La primera de estas normas establece que: “Los cargos de los auxiliares de la Administración de Justicia expiran por incurrir éstos en alguna de las incapacidades establecidas por la ley para ejercerlos o por las causas indicadas en los números 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 332 en cuanto les puedan ser aplicables”. Es decir, se contiene en la norma citada un reenvío a las causales de cesación en el cargo propias de los jueces. Entre estas causales, el N° 6 del Art. 332, establece que el cargo de juez expira: “6° Por jubilación o pensión obtenida por servicios prestados al Poder Judicial, sea cual fuere el régimen previsional aplicable;” Por ello, interpretando auténticamente estas disposiciones, ha señalado la Superintendencia de Pensiones que: “en la situación de los auxiliares de la Administración de Justicia, entre otros, los notarios, el hecho de obtener pensión en cualquier régimen previsional conlleva la expiración del cargo por el solo ministerio de la ley, sin distinguir la forma en que se haga efectivo dicho beneficio previsional”. 1 Ahora bien, el Notario, atendido que no recibe remuneraciones de ninguna especie, sino que sólo otorga boletas de honorarios por sus servicios profesionales, conforme a lo dispuesto en el Art. 42 N° 2 de la Ley de Renta, tiene el deber de cotizar previsionalmente como trabajador independiente, esto es, regido por lo dispuesto en el artículo inciso primero del artículo 89 del decreto ley Nº 3.500. Dicha norma dispone que: “Toda persona natural que, sin estar subordinada a un empleador, ejerza individualmente una actividad mediante la cual obtiene rentas del trabajo (…), deberá afiliarse al Sistema que establece esta ley”. Para estos efectos, la base imponible para el cálculo previsional “será anual y corresponderá al 80% del conjunto de rentas brutas gravadas por el artículo 42, N°2, de la Ley sobre Impuesto a la Renta, obtenida por el afiliado independiente en el año calendario anterior a la declaración de dicho impuesto, la que no podrá ser inferior a un ingreso mínimo mensual, ni superior al producto de multiplicar 12 por el límite máximo imponible establecido en el inciso primero del artículo 162, para lo cual la unidad de fomento corresponderá a la del último día del mes de diciembre”. (Inc. 1º Art. 90 DL 3.500) Se hace presente que esta cotización hasta el año 2014 era facultativa, sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley 20.255, es hoy obligatoria para todos los que deban otorgar boletas de honorarios por ejercer sus actividades de manera independiente. Sin perjuicio de la obligación de cotización previsional exigida por la ley, los Notarios podrán acogerse a jubilación a contar de los 65 años de edad de conformidad al régimen general establecido por el Decreto Ley 3.500 para los trabajadores independientes, pero conforme a lo 1

SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES. Boletín estadístico N° 197. Disponible en: http://www.spensiones.cl/

portal/informes/581/articles-4141_pdf.pdf

2 Es decir, 60 UF reajustadas según la variación del índice de remuneraciones reales determinadas por el INE.

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propio de su estatuto, al acogerse a jubilación cesará de pleno derecho su cargo, el que con todo, ya prevé una causal de cese legal a los 75 años de edad, en la cual perderá ipso facto su investidura de auxiliar de administración de justicia. RÉGIMEN PREVISIONAL DEL PERSONAL QUE TRABAJA EN LAS NOTARÍAS Respecto de estos funcionarios, establece el artículo 1º inciso 4º del Código del Trabajo que: “los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este código”. Interpretando esta norma de manera fidedigna, el artículo 2º de la Ley 19.945, dispone que este precepto legal “debe interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros o conservadores”. Esto quiere decir que para todos los efectos legales, los funcionarios de las notarías están regidos por el Código del Trabajo, manteniendo vigentes todos sus derechos laborales incluido el de sindicalizarse y regirse por un contrato colectivo del trabajo. Y a su vez, el Notario, tiene el rol de empleador para todos los efectos legales. En efecto, le es aplicable al Notario la definición de empleador del Art. 3º letra a) del Código del Trabajo, que lo define como: “la persona natural o jurídica que utiliza los servicios intelectuales o materiales de una o más personas en virtud de un contrato de trabajo”, añadiendo que “el empleador se considerará trabajador independiente para los efectos previsionales”, lo que es coincidente con el estatuto previsional del notario analizado precedentemente. La Notaría, por su parte, se adapta plenamente al concepto de empresa que da el Art. 3º citado, por cuanto dispone que: “Para los efectos de la legislación laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo la dirección de un empleador, para el logro de fines económicos, sociales, culturales o benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”. Respecto del personal de las notarías, para efectos laborales, la jurisprudencia ha dicho: “En el caso de las notarías claramente no puede concluirse que puedan tener el carácter de empresas en los términos señalados, porque al no ser sujetos de derecho carecen de una individualidad legal determinada, pero cuestión distinta es que para su funcionamiento se constituya una empresa en los términos laborales, ya que la lógica y experiencia demuestran que siempre en ellas existe una organización de medios personales (funcionarios de la notaría), materiales (inmueble donde funciona, escritorios, computadores, libros, etcétera) e inmateriales (funciones legales del notarios previstas en el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales), ordenados bajo una dirección (la del notario público), para el logro de fines económicos (la remuneración del notario, ya que no son remunerados por el Fisco y perciben sus ingresos por los aranceles que pagan los usuarios) y sociales (guardar la fé publica), dotada de una individualidad legal determinada (constituida por el notario público que sirve el oficio) (…) Conforme a lo razonado en el considerando anterior se establece que si bien las notarías no son empresas si lo son las organizaciones materializadas por los notarios para permitir su funcionamiento, pudiendo estas ser modificadas total o parcialmente en los términos previstos en el artículo 4 inciso 2 del Código del Trabajo, siempre y cuando se trate de la misma organización. O sea cuando por cualquier circunstancia un notario titular en forma temporal o permanente se ve imposibilitado de ejercer su oficio, el notario que lo reemplace, sea cual sea su calidad jurídica (suplente, interino o titular), se encontrará obligado de respetar los derechos y obligaciones de los trabajadores que prestan servicios dentro de la empresa constituida por el notario ausente en

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la medida que recurra a la misma organización que este tenía para el funcionamiento de la notaría, pero si el nuevo notario no recurre a la misma organización empresarial, recurriendo a otra distinta o formando una nueva empresa, no tiene obligación laboral alguna con los trabajadores del notario público que lo antecedía”. (Sentencia del 2º Juzgado de Letras del Trabajo de Santiago dictada en Causa Rol O-2463-2010 caratulada “Beatriz Elena Araya Aros y otros con Juan Gabriel Rodolfo Eugenio del Real Armas; Primera Notaría de Nuñoa”).

Entre las materias que debe fiscalizar la Corte de Apelaciones, se encuentra la obligación de mantener al día las remuneraciones, cotizaciones previsionales, de salud y de desempleo de todos y cada uno de los funcionarios de las notarías. En efecto, se ha estimado que el pago de las cotizaciones previsionales y de salud “no miran al interés individual de cada uno de los sujetos sometidos al aludido sistema de previsión, sino que miran al interés colectivo de todas las personas a quienes deben alcanzar sus beneficios, y al interés común del Estado. Los seguros sociales son obligatorios y de orden público. No pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes que rigen esos mismos seguros. El desconocimiento e incumplimiento de esta obligación por los notarios, está sujeto a la vigilancia de la respectiva Corte de Apelaciones. En consecuencia, procede ordenar al notario moroso en el cumplimiento de sus obligaciones (…) que se ponga al día en el plazo que se le señala, bajo apercibimiento de aplicársele las medidas disciplinarias que se estimen convenientes.

En efecto, dispone el Art. 4º inciso final que “en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del artículo 1º, no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservador”. Por lo tanto, el sucesor en el cargo de notario debe asumir todas las obligaciones laborales, previsionales y de seguridad social de los funcionarios que a la fecha prestan servicios en las notarías.

• TEMAS IMPOSITIVOS EN CUANTO LOS NOTARIOS SON RECAUDADORES Y FISCALIZADORES PASIVOS DE TRIBUTOS CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS DE LOS TRIBUTOS El Estado requiere de recursos para sustentar los gastos de funcionamiento de sus tres poderes, Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y asimismo, requiere recursos para satisfacer las necesidades individuales o colectivas de los ciudadanos garantizadas por la Constitución, así como para el cumplimiento de sus demás fines.

Respecto de dicho régimen previsional, tal puede ser el actual del Decreto Ley 3.500, o el anterior a la vigencia de dicha ley, constituido por el régimen de cajas. En el caso de los funcionarios de las notarías y conservadores, regía la Caja Nacional de Empleados Públicos y Periodistas, más conocida por su sigla “CANAEMPU”, a la cual estaba afiliado tanto el Notario si cotizaba como trabajador independiente y los funcionarios de la notaría. Al momento de jubilar los funcionarios afiliados a este sistema previsional debían presentar su documentación en el Instituto de Previsión Social.

Para ello, el Estado puede asumir el ejercicio de algunas actividades económicas o industriales, o bien, puede recolectar recursos de sus ciudadanos, ejerciendo su facultad de imperio. La recolección de recursos por parte del Estado se realiza a través de los tributos, que pueden definirse como “aquel ingreso público que se origina de la obligación o vinculo jurídico creado por la ley y por el cual personas determinadas se encuentran en el deber de entregar al Estado ciertas cantidades de dinero también determinadas para el cumplimiento de las finalidades que éste se ha propuesto”.1

Por su parte los trabajadores dependientes que hayan comenzado a prestar servicios con posterioridad al 31 de diciembre de 1982, o aquellos provenientes del sistema antiguo que hayan ejercido su derecho de opción conforme al Art. 1º transitorio del DL. 3.500, se hayan automáticamente afiliados a una Administradora de Fondos de Pensiones, institución que percibe el 10% de la remuneración bruta de los trabajadores, y que la asigna a una cuenta de capitalización individual.

De la definición citada se desglosan sus principales características: a) Su fuente es legal, por cuanto nacen de la ley. b) La prestación del impuesto es en dinero, por lo tanto, es una obligación de dar.

En efecto, dispone el Art. 17 del DL 3500 que “los trabajadores afiliados al Sistema, menores de 65 años de edad si son hombres, y menores de 60 años de edad si son mujeres, estarán obligados a cotizar en su cuenta de capitalización individual el 10 por ciento de sus remuneraciones y rentas imponibles”.

c) Son exigidos en ejercicio de la facultad de imperio, de manera que su prestación es coactiva y con prescindencia de un concierto volitivo previo. d) Su finalidad es el cumplimiento de los fines del Estado2.

Es el Notario, quien, como empleador de sus funcionarios, debe retener, declarar y enterar el pago de sus obligaciones previsionales. En este sentido, tiene el deber de comunicar a la Administradora de Fondos de Pensiones y a la respectiva Isapre o Fonasa, dentro de los primeros 30 días contados desde la iniciación o cesación de los servicios del trabajador, el hecho de aquella iniciación o cesación, bajo apercibimiento de recibir una multa de 0,2 UF. Correlativamente, el trabajador tiene el deber de señalar al Notario la AFP a la que se encuentra afiliado.

La Constitución Política de la República garantiza a todas las personas en su Artículo 19 N° 20: “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas. En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos. Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.

Dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones deberán declararse y pagarse todas las cotizaciones para fondos de pensiones, de salud y de seguro de desempleo (Art. 19 DL 3.500), bajo apercibimiento de que si así no se hiciese, el despido del trabajador será nulo.

Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo;”

Para certificar el pago de las cotizaciones previsionales y poner término válido al contrato de trabajo, el Notario que quiera poner término a la relación laboral, deberá acudir a otra notaría de la jurisdicción o a la inspección del trabajo a firmar el correspondiente finiquito. 1 2

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GORZIGLIA BALBI, Arnaldo (2005). Apuntes de Clase Cfr. Ibid. ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Y asimismo, en el Art. 19 N° 26, la Carta Fundamental garantiza que ningún precepto legal podrá imponer tributos que limiten los derechos constitucionales en su esencia o impedir el libre ejercicio de los mismos.

b) Se advierte una carencia de equivalencia de prestaciones,

CLASIFICACIÓN DE LOS TRIBUTOS Los tributos se clasifican tradicionalmente en tasas, contribuciones e impuestos. Las tasas tienen la particularidad de no hallarse regidas por el Código Tributario y tampoco tienen regulación Constitucional, aún más, no están contempladas regulatoriamente por la Constitución, sino que su tratamiento es enteramente legal y casuístico. Pueden definirse como el precio de un servicio público1 o bien, como los ingresos que obtiene el Estado a título de compensación que da el particular al Estado por el uso de un servicio determinado2. Su particularidad radica en no hallarse destinadas a los fines generales del Estado, sino que están siempre asociadas a la prestación de un servicio por parte del Estado, de manera que llevan envuelta una contraprestación directa. Es el caso de los Servicios que se le requieren al Registro Civil, por ejemplo.

Se discute si los derechos son una clase de tributo o no. Pero lo cierto es que los derechos son tributos, y dependiendo de sus características particulares, podrán subsumirse en alguna de las tres clases de tributos, con la particularidad de que algunos de ellos, además, habilitarán para realizar o no un determinado acto jurídico.

c) Complementa la financiación no lograda por tasas y contribuciones1.

Tal es el caso, por ejemplo del comprobante de encontrarse al día en el pago del impuesto territorial, caso en el cual el notario no podrá autorizar la enajenación del inmueble, como más adelante veremos. ELEMENTOS DE LOS TRIBUTOS Todos los tributos, tienen elementos que los distinguen y que nos permitirán sistematizar su estudio y análisis, para luego determinar las obligaciones del notario en relación con cada uno de ellos. Tales elementos son: a) Una fuente legal, la que debe existir siempre y que de no existir, tornan al tributo en ilegal y arbitrario por amenaza, perturbación o privación de las garantías constitucionales del Art. 19 Nos 20 y 26.

Las contribuciones están en un punto intermedio entre la tasa y el impuesto. Se definen como los gravámenes que tienen por objeto distribuir entre ciertos contribuyentes los gastos de realización de obras de mantenimiento de servicios que los benefician colectivamente de alguna manera más especial que al resto de las personas que integran la sociedad, en razón de beneficios individuales o derivados de la realización de obras públicas o especiales del Estado3.

b) Un sujeto activo, que siempre será la entidad estatal habilitada para exigir coercitivamente el pago del impuesto.

Su característica principal es la existencia de un beneficio actual o futuro, pero que al mismo tiempo benefician tanto intereses generales como su destino específico, que satisface a un grupo de personas y, en todo caso, a la colectividad en general. El Artículo 19 N° 20, respecto de las contribuciones, prohíbe, por regla general, el establecimiento de tributos con destino específico4.

c) Sujeto pasivo u obligado al pago, que será la persona natural o jurídica obligada al pago del tributo. d) Hecho gravado: La situación fáctica a la cual la ley atribuye el devengo del impuesto.

Las excepciones a esta regla están en la propia garantía constitucional, por cuanto dispone que: “Sin embargo la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional o autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación local pueden ser establecidos dentro de los marcos que la misma ley señala por las autoridades comunales y destinados a obras de desarrollo comunal”.

e) Base Imponible: El monto dinerario o la cantidad específica de activos patrimoniales en que se traduce concretamente el hecho gravado, sobre al cual se aplicará la tasa del tributo. f) Tasa del tributo: La suma de dinero o porcentaje que se ejerce o multiplica sobre la base imponible de cuyo producido se obtiene la suma de dinero que en definitiva debe pagar el contribuyente.

Los impuestos, constituyen el tributo típico por excelencia. Se definen como “El tributo que el Estado exige de otras economías sin proporcionarle por ello a quien lo paga un servicio o prestación determinada, sino que lo destina a financiar sus ingresos”5.

Todo tributo debe tener estos elementos de manera clara e identificable para poder reunir el requisito de constitucionalidad exigido por la garantía establecida en la Carta Fundamental.

Dispone al efecto el artículo 19 No 20 de la Constitución Política de la República que “Los Tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.”

Pasaremos a continuación a analizar cada tributo en específico y concretamente, las obligaciones notariales en relación con cada uno de ellos.

De la propia definición se desprenden sus principales características, las que además de las señaladas para todos los tributos, son las siguientes: a) Su destino es esencialmente general, a diferencia de las tasas o las contribuciones, pues es tán destinados a alcanzar finalidad de orden económico, político y social.

1 2 3 4 5

Piedrabuena R., Enrique: Apuntes de Derecho Financiero. U. Católica de Chile, 1953. Citado por: Ibid. ant. p. 11. Ross B., Jaime: Apuntes de Derecho Tributario. U. Católica de Chile, 1968. Citado por Ibid. ant. Cfr. Ibid. ant. Cfr. Ibid. ant Ibidem cit.

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OBLIGACIONES DEL NOTARIO EN RELACIÓN AL IMPUESTO TERRITORIAL El impuesto territorial, previsto y regulado por la Ley 17.235, es un impuesto real. El objeto gravado es el propio inmueble sea agrícola o no agrícola, y nótese que la ley no distingue si el predio es urbano o rural según su ubicación relativa en el plano regulador respectivo, sino que mira al uso preferente del predio. El sujeto pasivo del impuesto, el obligado a su pago, es todo aquel que sea dueño u ocupante de la propiedad, ya sea éste usufructuario, arrendatario o mero tenedor, sin perjuicio de la 1

Cfr. Ibid. ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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responsabilidad que afecte al propietario. No obstante, los usufructuarios, arrendatarios y, en general, los que ocupen una propiedad en virtud de un acto o contrato que no importe transferencia de dominio, no estarán obligados a pagar el impuesto devengado con anterioridad al acto o contrato y si debieran pagar el impuesto, estarán autorizados a deducirlo del pago de la renta. Si el inmueble pertenece a una comunidad, todos los dueños serán solidariamente responsables del pago del impuesto, y si su dueño es una persona jurídica, todos los administradores, gerentes o directores serán responsables de manera solidaria del pago1. El hecho gravado es el dominio o la ocupación del inmueble con un título de disposición y/o mera tenencia. La única excepción al pago está dada por las entidades enumeradas en el Cuadro Anexo N° 1 y 2 de la Ley 17.235, que indica las personas jurídicas con y sin fines de lucro, públicas y privadas que tengan la calidad de dueñas, titulares de facultad de disposición o meras tenedoras de inmuebles. La base imponible del impuesto se calcula sobre el valor de avalúo fiscal, que es el valor de tasación que deberá determinar el Servicio de Impuestos Internos, de oficio cada 3 a 5 años, o a petición de parte, para efectos de determinar el valor de pago del inmueble. Este valor de tasación queda enrolado a la propiedad mediante el Rol de Avalúo Fiscal, que corresponde al código correlativo territorial que establece el Servicio de Impuestos Internos a fin de mantener una base de datos con el propietario, ubicación del predio y su valor. La tasa del impuesto será de 15 por mil al año, pero está compuesta por múltiples subpagos que deben realizarse a distintas entidades, muchas de las cuales, salvo los inmuebles urbanos no edificados, ni destinados al ornato de uso público, los que pagan una sobretasa del 100% del valor correspondiente al impuesto. En relación a este impuesto, dispone el Art. 74 inciso 2° del D.L. N° 830, que contiene el Código Tributario, que “Los notarios deberán insertar en los documentos que consignen la venta, permuta, hipoteca, traspaso o cesión de bienes raíces, el recibo que acredite el pago del impuesto a la renta correspondiente al último período de tiempo”. Nótese que la norma exige acreditar el pago del impuesto a la renta, lo que puede prestarse a confusión. Sin embargo, la norma requiere que se acredite el pago “correspondiente al último período de tiempo”, y como bien se sabe, el impuesto a la renta es anual y no trimestral, de manera que unánimemente se ha entendido que este deber de exigir acreditación de pago corresponde al impuesto territorial y no al impuesto a la renta. Una opinión distinta sostiene Ignacio Vidal Domínguez, quien señala que dado que “no estando considerado actualmente el impuesto territorial un impuesto a la renta, no es necesario acreditar su pago en las escrituras antes referidas”2.

Acto seguido de la antes dicha inserción, el notario debe proceder a completar y firmar el formulario 2890 del Servicio de Impuestos Internos, donde da cuenta del valor de transferencia del inmueble, y los porcentajes de los derechos de enajenantes y adquirentes. El Notario debe firmar este formulario, estampando su timbre y sello en él y entregarlo al solicitante junto a los comprobantes del pago de impuesto, dado que con estos documentos el solicitante podrá acudir a requerir inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. Los aspectos legales del Formulario 2890 de Declaración sobre Enajenación e Inscripción de Bienes Raíces está contenida en las siguientes normas: a) Artículo 2 de la Ley N° 17.990: “Los notarios y los Conservadores de Bienes Raíces estarán obligados a proporcionar al Servicio de Impuestos Internos la información que éste les exija respecto de las transferencias de bienes raíces en la forma, plazo y condiciones que el Director Nacional de dicho organismo determine. El incumplimiento de esta obligación será sancionado según lo previsto en el N° 1 del artículo 97 del Código Tributario”. b) Artículo 76 del Código Tributario: "Los notarios titulares, suplentes o interinos comunicarán al SII todos los contratos otorgados ante ellos, referidos a transferencias de bienes, hipotecas y otros asuntos que sean susceptibles de revelar la renta de cada contribuyente. Todos los funcionarios encargados de registros públicos comunicarán, igualmente, al Servicio de Impuestos Internos los contratos que les sean presentados para su inscripción. Dichas comunicaciones serán enviadas, a más tardar, el 1 de marzo de cada año y en ellas se relacionarán los contratos otorgados o inscritos durante el año anterior". c) Ley N° 17.235 sobre Impuesto Territorial: "Los roles definitivos de los avalúos de los bienes raíces del país deberán ser mantenidos al día por el Servicio de Impuestos Internos, utilizando, entre otras fuentes: 1) La información que emane de las escrituras públicas de transferencias y de las inscripciones que practiquen en los registros de los Conservadores de Bienes Raíces. Para estos efectos, las notarías y los Conservadores de Bienes Raíces deberán proporcionar al Servicio de Impuestos Internos la información que se les solicite, en la forma y plazo que éste determine". d) Circular N° 10, de 2004 del Servicio de Impuestos Internos: Refunde y actualiza instrucciones de uso y proceso de observaciones de los Formularios N° 2890 "Declaración sobre Enajenación e Inscripción de Bienes Raíces" y el Formulario N° 2895. e) Cicular N° 57, de 2008: Actualiza instrucciones relacionadas con el llenado del Formulario N° 2890, en los casos en que el comprador o vendedor de un bien raíz sea un fondo de inversión regido por la ley N° 18.8151.

El Art. 74 en el inciso comentado, es una norma imperativa de requisito. El notario no puede autorizar una escritura pública en que conste la enajenación a cualquier título de un inmueble (atendido que la norma señala genéricamente “traspaso” sin distinguir), sin insertar en ella el comprobante de pago o recibo del impuesto territorial correspondiente. Ahora bien, en la práctica, para satisfacer el imperativo legal, puede requerirse al vendedor o cedente del inmueble que acompañe la colilla de pago del último trimestre en curso por el ente recaudador, o bien, en la página web de la Tesorería General de la República obtener en línea y de manera instantánea el denominado “Certificado de Deuda de Bienes Raíces”, que señala que el inmueble no registra deuda, el que debe imprimirse para luego proceder a transcribirlo al final de la escritura, disponiendo su protocolización.

OBLIGACIONES DEL NOTARIO EN RELACIÓN AL IMPUESTO A LA RENTA El impuesto a la renta, previsto y regulado por el Decreto Ley N° 824 de 1974, es un impuesto personal.

1 Art. 46 y 47 Ley 17.235. 2 VIDAL DOMINGUEZ, Ignacio (2015): “Derecho Notarial Chileno” (Santiago, Fallos del Mes, segunda edición). Pág. 240.

1 Cfr. SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS. Sección Preguntas Frecuentes. Tema: Bienes Raíces. Declaración sobre enajenación de bienes raíces. Aspectos legales. Disponible en: http://www.sii.cl/preguntas_frecuentes/bienes_raices/001_004_0315.htm

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El hecho gravado es la obtención de renta, sea que ésta se encuentre percibida, devengada o atribuida. En efecto, dispone el Artículo 1° de la Ley de Renta: “Establécese, de conformidad a la presente ley y a beneficio fiscal, un impuesto sobre la renta”, la que define el Art. 1° y 2° N° 1 de la ley señalando que se entenderá por renta “los ingresos que constituyan utilidades o beneficios que rinda una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades e incrementos de patrimonio que se perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen o denominación”.

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Señala el Art. 2 N° 2, que la renta está devengada cuando “se tiene un título o derecho, independientemente de su actual exigibilidad y que constituye un crédito para su titular”.

En efecto, la norma señala que: “Se aplicará respecto de lo dispuesto en este inciso lo prescrito en el artículo 75 bis del Código Tributario. Sin embargo, en este caso, el enajenante, arrendador o persona que a título de mera tenencia entregue el predio, podrá cumplir con la obligación de informar su régimen tributario hasta el último día hábil del mes de enero del año en deba comenzar a determinar su renta efectiva según contabilidad completa. En este caso, la información al adquirente, arrendatario o mero tenedor deberá efectuarse mediante carta certificada dirigida a través de un Notario al domicilio que aquél haya señalado en el contrato y, en la misma forma, al Director Regional del Servicio de Impuestos Internos del mismo domicilio”.

Se hallará percibida la renta cuando “ha ingresado materialmente al patrimonio de una persona. Debe, asimismo, entenderse que una renta devengada se percibe desde que la obligación se cumple por algún modo de extinguir distinto al pago” (Art. 2° N° 3). Y finalmente la renta atribuida es aquella que, “corresponda total o parcialmente a los contribuyentes de los impuestos global complementario o adicional, al término del año comercial respectivo, atendido su carácter de propietario, comunero, socio o accionista de una empresa sujeta al impuesto de primera categoría conforme a las disposiciones del artículo 14, letra A) y demás normas legales, en cuanto se trate de rentas percibidas o devengadas por dicha empresa, o aquellas que le hubiesen sido atribuidas de empresas en que ésta participe y así sucesivamente.”1.

El mismo deber de declarar qué impuesto se tributa y sobre qué base imponible se establece para el caso del arrendamiento de predios rústicos. Dispone el Art. 5° del D.L. 993 que: “El arrendador deberá declarar en la misma escritura, sea pública o privada, si está afecto al impuesto de primera categoría sobre la base de renta efectiva determinada por contabilidad completa, o sujeto al régimen de renta presunta para efectos tributarios. La falta de esta declaración impide que el documento en que conste el contrato, pueda hacerse valer ante autoridades judiciales y administrativas, y no tendrá mérito ejecutivo mientras no se acredite mediante escritura complementaria la constancia de la declaración referida”.

Por lo tanto la ley mira el origen de las rentas obtenidas y a su ingreso actual o virtual al patrimonio del contribuyente. También se contempla el régimen de renta presunta, para quienes ejerzan labores agrícolas, mineras o forestales, caso en el cual se presume que la renta será un porcentaje del valor de avalúo del inmueble en el que dicha labor extractiva se ejerce y sobre esa base se debe tributar. El sujeto pasivo del impuesto, el obligado a su pago, es la persona, natural o jurídica que obtiene las rentas, dependiendo de lo cual, generará una base imponible a la que se aplicará su correspondiente tasa. Dependiendo de la forma particular de obtención de las rentas que adopte el sujeto pasivo, sus rentas serán gravadas con los siguientes impuestos: a) Impuesto de primera categoría, si las rentas son obtenidas por una persona jurídica que persigue fines de lucro o una persona natural por el ejercicio de una actividad comercial.

Esta declaración se requiere para que el notario coadyuve en la función de fiscalizar el correcto uso del régimen de renta presunta, en efecto, se ha estimado que “Creemos que la finalidad de esta obligación, radica en la obtención por parte del Servicio de Impuestos Internos de la colaboración del notario, para efectos de definir la habitualidad con que el contribuyente desarrolla este tipo de actividades, así como también, para determinar qué actuaciones pueden generar obligaciones tributarias y proceder a vigilar su cumplimiento”1. En efecto, dicho propósito queda aún más claro al analizar que, por geografía de código, se exige a los notarios, en el Art. 76 del DL 830 “comunicar al Servicio [de Impuestos Internos] todos los contratos otorgados ante ellos que se refieran a transferencias de bienes, hipotecas y otros asuntos que sean susceptibles de revelar la renta de cada contribuyente”.

b) Impuesto de segunda categoría, si las rentas son obtenidas por una persona natural por las rentas del trabajo. c) Impuesto global complementario, si las rentas son obtenidas por las personas naturales por las rentas de diversas fuentes tales como intereses, dividendos, retiros de utilidades que hagan de personas jurídicas, ganancias por ventas de acciones, rentabilidades de fondos mutuos, entre otros.

El plazo para remitir esta comunicación será anual, se referirá a todos los contratos del año anterior, y deberá cumplirse a más tardar el 1° de marzo de cada año, plazo que debe vincularse con el hecho de que durante el siguiente mes de abril se debe declarar y pagar el impuesto a la renta y, por lo tanto, sobre la propia parte que ha realizado la transacción, pesa también el deber de incluir el acto o contrato en los montos de su declaración, a fin de que el Servicio pueda hacer los cruces de información correspondientes.

d) Impuesto Adicional, que es el que pagan en Chile los extranjeros no residentes ni domiciliados en el país, por las rentas de fuente chilena.

Estas normas deben vincularse asimismo con lo dispuesto en el Art. 89 inc. 2° del Código Tributario, que requiere de los notarios, para tramitar cualquiera solicitud respecto de las escrituras públicas o privadas que se otorguen o autoricen ante ellos relativas a convenciones o contratos de carácter patrimonial, el deber de exigir al solicitante que compruebe estar al día en el pago del impuesto global complementario o del impuesto único establecido en el N° 1° del artículo 42 de la Ley sobre Impuesto a la Renta. Ello lo deberá realizar el solicitante exhibiendo los correspondientes formularios 29 pagados.

En relación al impuesto a la renta, el Art. 75 bis del D.L. N° 830, Código Tributario, obliga al Notario a verificar -bajo sanción de impedirle autorizar el instrumento- que no falte en él la declaración de si el arrendador o cedente de un bien raíz agrícola es o no contribuyente de primera categoría o no, y si tributa sobre la base de renta efectiva o bien sobre renta presunta. La misma declaración se exige en caso de estar frente a un contrato de arrendamiento o cesión temporal de pertenencias mineras o de vehículos de transporte de carga terrestre. Esta declaración se exige respecto de todos los que enajenen a cualquier título un predio agrícola, lo cual es reforzado por el Art. 3° inc. 6° de la Ley 18.985, que introduce el Art. 75 bis al Código Tributario, al requerir la declaración no sólo de quienes actualmente tributan en régimen de renta presunta, sino también respecto de quienes con ocasión de la entrada en vigencia de tal ley deban pasar a tributar con renta efectiva y contabilidad completa2. 1 Art. 1, N° 1, letra b) de la Ley 2.780 sobre reforma tributaria. 2 LOZANO ESCOBAR, Rocío (2005) “El Notario y su función recaudadora y fiscalizadora de impuestos” Tesis de Grado Universidad de Talca, dirigida por don Ignacio Vidal Domínguez. Disponible en: http://dspace.utalca. cl:8888/ciencias_juridicas_y_sociales/lozano_escobar.pdf

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Se excluyen de esta obligación todos aquellos actos o contratos cuyo monto sea inferior al quince por ciento de un sueldo vital anual, es decir, aquellos cuya cuantía sea de 1.8 ingresos mínimos remuneracionales. También se hayan excluidos los testamentos, las escrituras que contengan capitulaciones matrimoniales, mandatos, modificaciones de contratos que no aumenten su cuantía primitiva y demás que autorice el Director, mediante circular o instructivo, en ejercicio de sus facultades. 1

Ibid. ant. p. 34. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Tratándose de personas jurídicas, se exigirá acreditar estar al día en el pago del impuesto de primera categoría de la ley de renta, lo que hará el interesado exhibiendo el recibo de pago o un certificado que acredite que está acogido (lo que ocurrirá en el caso de transacciones que se estén realizando en pleno proceso de declaración y pago de impuesto), también se podrá acreditar mediante los certificados de formulario 29 pagado o demostrando que se encuentra exento del impuesto, o que está al día en el cumplimiento de convenios de pago. OBLIGACIONES DEL NOTARIO EN RELACIÓN AL IMPUESTO AL VALOR AGREGADO El Impuesto al Valor Agregado (IVA) es el de mayor recaudación para el Estado. Grava todas las ventas de bienes corporales muebles, los inmuebles en los presupuestos que señala la ley y toda prestación de servicios que se halle exenta según el Art. 12 Letra E del D.L. N° 825. La función del notario respecto del IVA es una de las más vastas en términos de amplitud y extensión. Básicamente al notario le corresponde exigir el pago del impuesto en los casos en que éste, por la naturaleza de la transacción, deba devengarse y debe dejar constancia de su pago en los documentos que den cuenta de la convención afecta a este impuesto. Si el impuesto no está pagado, el notario no puede impedir la realización del acto o contrato, ni puede negarse a autorizar las firmas de los comparecientes, pero, las sanciones son dobles: Al notario, le afecta la disposición establecida en el Art. 103, la que señala que en caso de infracción a las obligaciones que les imponen las leyes tributarias serán sancionados en la forma prevista en dichas leyes, norma que ha sido interpretada auténticamente por el Servicio de Impuestos Internos, en la Circular N° 51 de fecha 8 de noviembre de 1993, que indica que al efecto la sanción aplicable es la del Art. 73 del Código Tributario, esto es, la responsabilidad solidaria en el pago; y al usuario, por su parte, le afectará lo previsto en el Art. 75 del Código Tributario, el que señala que si bien la convención se puede autorizar, no podrán entregarse copias de ellas a los interesados sin que previamente se les acredite que encuentra pagado el IVA. Ello es coincidente con la prohibición ya analizada, del Art. 423 del COT, que dispone que

“Los notarios no podrán otorgar copia de una escritura pública mientras no se hayan pagado los impuestos que correspondan. Esta misma norma se aplicará a los documentos protocolizados”. En consecuencia las obligaciones del notario en relación al IVA requieren un minucioso estudio de los elementos constitutivos de este impuesto, los que pasaremos a analizar a continuación.

- Sujeto activo del IVA y forma de recaudación: El sujeto activo del impuesto es, como en todos los impuestos, el Estado. Sin embargo en el caso del IVA, el ente recaudador del impuesto no es un organismo fiscal, sino todos los contribuyentes de IVA. En efecto, es el único impuesto que está incluido en el precio de transferencia del bien o servicio, y por tanto quien recauda el pago de aquel bien o servicio, es el propio contribuyente de IVA. Por regla general, luego del recaudo, el contribuyente de IVA debe enterarlo mensualmente en arcas fiscales, lo que debe realizar en el plazo de los 12 días siguientes al mes en que se efectuó la compraventa. Es decir, si la venta se hizo el 5 de junio, el contribuyente vendedor tiene plazo del 1 al 12 de julio para pagar el impuesto retenido (débito fiscal), o para imputarlo al crédito que él a su vez pagó en las compras que debió hacer en el mes (crédito fiscal), lo que se denomina derecho de reembolso. Ahora bien, si durante un mes determinado el contribuyente de IVA hizo más compras que ventas, generará un derecho a devolución del IVA Crédito Fiscal. El consumidor final no tiene este derecho de reembolso, y el fisco, por sí a través del Servicio de Impuestos Internos y también mediante las exigencias establecidas al notario, controla el correcto uso de este impuesto y su crédito.

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Ello no es menor, pues para que el notario pueda pedir que se le acredite que el pago del IVA está realizado respecto de la transacción que se le presenta para su autorización, debiera dejar pendiente en ocasiones por casi un mes el otorgamiento de copias o su protocolización, lo que si así fuera, claramente entorpecería el tráfico jurídico. Por ello, el Art. 75 inc. 2° del Código Tributario contempla una excepción para efectos de que el notario pueda cumplir su función, y consisten en que cuando los actos de venta o de prestación de servicios afectos a IVA que por regla general (salvos los relativos a inmuebles) son consensuales –sin perjuicio de las obligaciones de otorgar boleta o factura-, se realizan en notaría, en estos casos no rige el plazo de declaración y pago del impuesto, sino que debe realizarse inmediatamente y conjuntamente con la celebración del contrato, el que se autoriza en presencia de las partes, pero no se protocoliza ni se da copia de lo celebrado a las partes si no se acredita el pago del impuesto.

- Sujeto pasivo del IVA: El sujeto pasivo del impuesto son, conforme al Art. 3° del D.L.825, “las personas naturales o jurídicas, incluyendo las comunidades y las sociedades de hecho, que realicen ventas, que presten servicios o efectúen cualquier otra operación” gravada con IVA. - El hecho gravado El hecho gravado por el impuesto son las ventas de bienes corporales muebles e inmuebles ubicados en territorio nacional, independientemente del lugar en que se celebre la convención respectiva; y los servicios prestados o utilizados en el territorio nacional, sea que la remuneración correspondiente se pague o perciba en Chile o en el extranjero. Para los efectos del gravamen, venta será toda convención por la cual se transfiera a título oneroso el dominio de un bien corporal mueble,1 de un bien corporal inmueble de dominio de una empresa constructora, construido por o para ella, una cuota de dominio o derecho real sobre tales bienes, o cualquier acto equiparable a la venta, como ocurre con la permuta, atendido lo dispuesto por el Art. 1900 del Código Civil. Además, establece el DL 825 que se considerarán también como ventas: a) Las importaciones. b) Los aportes sociales o transferencias de dominio de bienes corporales muebles que se realicen con ocasión de la constitución o modificaciones sociales. c) Las adjudicaciones de bienes corporales muebles realizadas en liquidaciones de sociedades civiles o comerciales, comunidades (salvo las hereditarias o conyugales) o sociedades de hecho. d) Los retiros de bienes corporales muebles que haga un socio para uso o consumo personal o de su familia, o aquellos que se hagan para destinarlos a rifas, sorteos o propaganda. e) La venta de establecimientos de comercio u otra universalidad (salvo la cesión del derecho real de herencia). f) El arrendamiento, subarrendamiento, usufructo o cesión del goce temporal de bienes corporales muebles, inmuebles amoblados, inmuebles con instalaciones o maquinarias que permitan el ejercicio de alguna actividad comercial o industrial y de todo tipo de establecimientos de comercio; 1 Se incluye la venta de vehículos motorizados nuevos o usados. Dicha venta le exige completar al notario el Formulario 1816 de “Aviso de Venta de Vehículos” En el caso de estos muebles, además el notario tiene el deber de acreditar el pago del permiso de circulación. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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g) El arrendamiento, subarrendamiento o cualquier otra forma de cesión del uso o goce temporal de marcas, patentes de invención, procedimientos o fórmulas industriales y otras prestaciones similares; h) Las primas de seguros de las cooperativas de servicios de seguros, sin perjuicio de las exenciones contenidas en el artículo 12 del D.L. 825; i) Los aportes y otras transferencias, retiros y ventas de establecimientos de comercio y otras universalidades, que comprendan o recaigan sobre bienes corporales inmuebles del giro de una empresa constructora, y j) Las promesas de venta de bienes corporales inmuebles de propiedad de una empresa constructora de su giro y los contratos de arriendo con opción de compra que celebren estas empresas respecto de los inmuebles señalados y las comunidades por inmuebles construidos total o parcialmente por ellas. Para los efectos de la aplicación del impuesto, esta ley, estos últimos contratos se asimilarán en todo a las promesas de venta. m) La venta de bienes corporales muebles que realicen las empresas antes de que haya terminado su vida útil normal, por efecto de la depreciación o porque hayan transcurrido cuatro años contados desde su primera adquisición y no formen parte del activo realizable efectuada por contribuyentes que han tenido derecho a crédito fiscal por la adquisición, fabricación o construcción de dichos bienes. La venta de bienes corporales inmuebles o de establecimientos de comercio, sólo se considerará como venta para efectos del IVA cuando ella se efectúe antes de doce meses contados desde su adquisición, inicio de actividades o construcción según corresponda. El DL 825 define a los servicios como “la acción o prestación que una persona realiza para otra y por la cual percibe un interés, prima, comisión o cualquiera otra forma de remuneración, siempre que provenga del ejercicio de las actividades comprendidas en los N°s. 3 y 4, del artículo 20, de la Ley sobre Impuesto a la Renta”. Tales actividades son los servicios que provengan de: 1) La industria, del comercio, de la minería y de la explotación de riquezas del mar y demás actividades extractivas, compañías aéreas, de seguros, de los bancos, asociaciones de ahorro y préstamos, sociedades administradoras de fondos, sociedades de inversión o capitalización, de empresas financieras y otras de actividad análoga, constructora, periodísticas, publicitarias, de radiodifusión, televisión, procesamiento automático de datos y telecomunicaciones. 2) Corredores, titulados o no, comisionistas con oficina establecida, martilleros, agentes de aduanas, embarcadores y otros que intervengan en el comercio marítimo, portuario y aduanero, y agentes de seguros que no sean personas naturales; colegios, academias e institutos de enseñanza particulares y otros establecimientos particulares de este género; clínicas, hospitales, laboratorios y otros establecimientos análogos particulares y empresas de diversión y esparcimiento. Para los efectos de esta ley, también se considerarán servicios: a) Los contratos de instalación o confección de especies, y los contratos generales de construcción. b) El estacionamiento de automóviles y otros vehículos en playas de estacionamiento u otros lugares destinados a dicho fin;

Respecto de los servicios, el IVA se devenga cuando éstos han sido prestados en territorio nacional, es decir, cuando la actividad que genera el servicio es desarrollada en Chile, independiente del lugar donde se utilicen finalmente tales servicios e independiente asimismo si la remuneración por estos se pague o perciba en Chile o en el extranjero.

- Momento en que se devenga el impuesto: A efectos de que el notario pueda cumplir su deber, debe tener claridad del momento exacto en que el pago del impuesto es exigible. En las ventas de bienes, el impuesto se devenga al momento de la entrega real o simbólica del bien o en la fecha de la emisión de la factura o boleta. Esta misma regla se aplica a los servicios, por aplicación del Art. 581 del Código Civil, que dispone que los hechos que se deben se reputan muebles. La expresión “entrega real o simbólica” del bien, está claramente referida a la venta de los bienes corporales muebles, donde efectivamente se contemplan estas formas de entrega, entendiendo entrega no como mera cesión material sino como tradición, y específicamente, por las formas de tradición reguladas por el artículo 684 y siguientes del Código Civil. Pero dicha expresión, en el caso de los inmuebles, presenta problemas, pues la tradición sólo puede hacerse por la inscripción del título en el Conservador de Bienes Raíces, y como ocurre que no puede otorgarse el título si el impuesto no se ha pagado (Art. 75 Cod. Tributario), y si éste no se ha pagado, es porque no se ha devengado, y no se ha devengado porque no se ha hecho la tradición del inmueble, estaríamos en un contrasentido. Por ello, en el caso de los inmuebles, para efectos de determinar el momento del devengo del impuesto, necesariamente se deberá entrar a la discusión de si la norma cuando habla de la voz “entrega” se refiere a la mera cesión de la tenencia material o si por el contrario se refiere a la tradición, vale decir, el problema radica en la duda de si la voz entrega está entendida en un sentido amplio o estricto. Ahora bien, atendido que el impuesto puede devengarse tanto al momento de la entrega como al momento de la emisión de la factura, debe dilucidarse cuándo debe emitirse la factura en las ventas de inmuebles. Al efecto, dispone el Art. 55 DL 825 que en el caso de los inmuebles, “Tratándose de los contratos señalados en la letra e) del artículo 8° y de ventas o promesas de venta de bienes corporales inmuebles gravados por esta ley, la factura deberá emitirse en el momento en que se perciba el pago del precio del contrato, o parte de éste, cualquiera que sea la oportunidad en que se efectúe dicho pago. No obstante, en el caso de la venta de bienes inmuebles, la factura definitiva por el total o el saldo por pagar, según proceda, deberá emitirse en la fecha de la entrega real o simbólica del bien o de la suscripción de la escritura de venta correspondiente, si ésta es anterior”. La factura de venta de inmuebles, también debe emitirse en la fecha en que se perciba el primer pago o al momento de la entrega real o simbólica del bien1, o al momento de la suscripción de la escritura de venta, si ésta es anterior. Y es esta última expresión la que soluciona el problema, pues la única solución legalmente posible, cuando se trata de la venta de inmuebles que deban tributar IVA, es que el impuesto se pague al momento de la suscripción de la escritura de venta, misma oportunidad en que 1 Debe hacerse presente eso sí que en los inmuebles la expresión “real o simbólica” atribuida a la entrega es un error y no tiene cabida, porque sólo hay una forma de entrega, que es mediante la inscripción conservatoria.

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debe emitirse la factura, necesaria para el devengo del impuesto, sin importar que el precio de la venta esté impago, pues la propia ley contempla que pueda hallarse por pagar. La factura tendrá su propio mérito ejecutivo en tal caso.

La factura tendrá su propio mérito ejecutivo en tal caso. Y en este caso, se declarará el IVA contenido en la factura al momento de efectuar la declaración. - Del pago del impuesto debe dejarse constancia en el respectivo acto o contrato.

En efecto, ello es así, y no puede lógicamente ser de otra forma, y de este mismo modo lo ha entendido el legislador, pues lo resuelto debe corolarse con lo dispuesto en el inciso final del Art. 75 inc. Final del Código Tributario que impone al notario un deber adicional y final que analizaremos a continuación.

- Deber del notario en relación a la factura de venta de inmuebles y contratos de construcción. Dispone el Art. 75 inc. Final del Código Tributario que “en los casos de venta o promesa de venta de bienes corporales inmuebles, o de un contrato general de construcción, la obligación establecida en el inciso primero se entenderá cumplida dejando constancia del número y fecha de la factura o facturas correspondientes”. Ello se ha justificado pormenorizadamente en el acápite precedente, al aclarar por qué no puede devengarse el impuesto y el notario cumplir con su deber legal al momento de la entrega del inmueble. El inciso final del Art. 75 del Código Tributario viene a aclarar y a refrendar que verdaderamente la única posibilidad de conciliar las normas legales analizadas precedentemente, es que la emisión de la factura deba realizarse al momento de la suscripción y autorización de la escritura de venta, único momento en que se puede devengar el impuesto, que es el mismo momento en que el notario debe cumplir su deber de requerir el comprobante de pago del IVA mediante las facturas, con el fin de poder otorgar las copias del instrumento necesarias para que pueda efectuarse la tradición del inmueble. Al momento de otorgar las copias de la escritura (atendido que debe autorizar el contrato de igual manera), o incluso al momento de la autorización, el notario debe, para acreditar el pago del impuesto, anotar el número y fecha de la factura en que consta la venta del inmueble. Luego la factura donde consta la venta del inmueble deberá incorporarse en la contabilidad del vendedor y el IVA desglosado en ella deberá ser declarado y pagado o utilizado como crédito según corresponda en el correspondiente formulario 29. En conclusión: - Si se trata de la venta de bienes muebles, el notario debe verificar el momento de la entrega real o simbólica del bien o servicio, y allí exigir el comprobante de haberse pagado el IVA. Lo mismo ocurre con los servicios. En estos casos, al vendedor no le son aplicables los plazos para declaración y pago del impuesto, pues debe demostrar el pago en el acto de la venta. - Pero en el caso de los inmuebles, la acreditación del pago del IVA debe ocurrir necesariamente al momento de la suscripción de la escritura de venta, misma oportunidad en que debe emitirse la factura, necesaria para el devengo del impuesto, sin importar que el precio de la venta esté impago, pues la propia ley contempla que pueda hallarse por pagar.

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Finalmente, el Servicio de Impuestos Internos, en la Circular N° 51 de 8 de noviembre de 1993 ha pormenorizado la obligación de pago de impuesto distinguiendo entre contribuyentes regulares y no regulares y la forma de acreditación del tributo, según sea el caso concreto. OBLIGACIONES DEL NOTARIO EN RELACIÓN AL IMPUESTO DE HERENCIAS, ASIGNACIONES Y DONACIONES Dispone el inciso final del Art. 74 del Código Tributario que “El pago del impuesto a las asignaciones por causa de muerte y a las donaciones se comprobará en los casos y en la forma establecida por la ley N° 16.271”. En efecto, la Ley N° 16.271 contempla in extenso el tratamiento del Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, estableciendo al efecto dos deberes al notario contemplados en los artículos 54 y 55 de dicha ley, respectivamente. El Art. 54 reitera la regla general respecto de todos los demás impuestos, al establecer que “Los notarios no podrán autorizar las escrituras públicas de adjudicaciones de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común, que hagan los asignatarios, ni los Conservadores inscribirlas, sin que en ellas se inserte el comprobante de pago de impuesto. A menos que la adjudicación se hubiere hecho en juicios de partición constituidos legalmente o que los asignatarios hubieren otorgado garantía para el pago de la contribución. Para que gocen del privilegio de este artículo, los compromisos particionales deberán ser ejercidos por abogados que nombre la justicia ordinaria, o cuyo nombramiento sea sometido a su aprobación para los efectos del impuesto de herencia, si no lo debiere prestar por otra causa. Se exceptuarán de lo dispuesto en este artículo, las escrituras de partición y la de cesión de derechos hereditarios. Sin embargo, el Art. 55 siguiente, permite a los herederos realizar de igual manera esta adjudicación o enajenación si garantizan el pago del impuesto, para lo cual podrán caucionar el pago con depósitos en dinero a la orden judicial, prenda sobre valores mobiliarios, fianza hipotecaria o primera hipoteca. También se permite segunda hipoteca si el primer acreedor fuera alguna institución hipotecaria, regida por la Ley N° 121, de 29 de agosto de 1855, que crea la Caja de Crédito Hipotecario, y la deuda esté al día. Podrán aceptarse, también, otras garantías calificadas por el Servicio de Impuestos Internos. Una vez autorizado el instrumento público o privado que otorga la garantía de pago del impuesto, el notario tiene un plazo de 5 días corridos contados desde el otorgamiento de la escritura pública, para enviar al Servicio de Impuestos Internos una copia autorizada de ella en papel simple, la cual tendrá el valor de primera copia para todos los efectos legales. Finalmente si el notario no cumple con lo dispuesto en los artículos precedentemente citados, se constituirá por el solo ministerio de la Ley en codeudor solidario del impuesto, además de lo cual deberá soportar la aplicación de una multa de 10 a 100% de Unidad Tributaria Mensual.

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OBLIGACIONES DEL NOTARIO EN RELACIÓN AL IMPUESTO DE TIMBRES Y ESTAMPILLAS: Otra de las obligaciones del notario es vigilar el pago del Impuesto de Timbres y Estampillas. El hecho gravado por este impuesto son determinados actos jurídicos e instrumentos de crédito que señala específicamente el Decreto Ley N° 3475 de 1980 en su artículo 1°. Tales son los siguientes, con indicación de sus respectivas tasas: 1) El protesto de cheques por falta de fondos, afecto a un impuesto de 1% del monto del cheque, con un mínimo de $3.471 y con un máximo de una unidad tributaria mensual. 2) Letras de cambio, libranzas, pagarés, créditos simples o documentarios y cualquier otro documento, incluso aquellos que se emitan de forma desmaterializada, que contenga una operación de crédito de dinero, caso en el cual la tasa del impuesto ascenderá a un 0,033% sobre su monto por cada mes o fracción que medie entre la emisión del documento y la fecha de vencimiento del mismo, no pudiendo exceder del 0,4% la tasa que en definitiva se aplique. Las cartas de crédito satisfarán el tributo antes indicado, sólo cuando no se emitan o suscriban otros documentos, para garantizar su pago, gravados con dicho tributo y siempre que digan relación con importaciones que no se hubieren afectado con el impuesto establecido en el artículo 3° del DL 3475. 3) Los instrumentos y documentos que contengan operaciones de crédito de dinero a la vista o sin plazo de vencimiento deberán enterar la tasa de 0,166% sobre su monto. Esta tasa se aplicará también a aquellos documentos que den cuenta de operaciones de crédito de dinero en las que se haya estipulado que la obligación de devolver el crédito respectivo sólo será exigible o nacerá una vez transcurrido un determinado plazo, en la medida que éste no sea superior a cinco meses, caso en el cual se aplicará la tasa de 0,033% sobre su monto por cada mes o fracción que medie entre la emisión del documento y la fecha de vencimiento del mismo, no pudiendo exceder del 0,4% la tasa que en definitiva se aplique. 3) La entrega de facturas o cuentas en cobranza a instituciones bancarias y financieras; 4) La entrega de dinero a interés, excepto cuando el depositario sea un Banco; 5) Los mutuos de dinero; los préstamos u otras operaciones de crédito de dinero, efectuadas con letras o pagarés, por bancos e instituciones financieras registradas en el Banco Central de Chile en el caso de operaciones desde el exterior y el descuento bancario de letras; los préstamos bancarios otorgados en cuenta especial, con o sin garantía documentaria. 6) La emisión de bonos y debentures de cualquier naturaleza. Al respecto dispone el Art. 2 bis de la Ley de Timbres que para el devengo del impuesto, las colocaciones de bonos o títulos de deuda de corto plazo deben estar inscritos en el Registro de Valores en conformidad con la ley Nº 18.045 y que deben corresponder a líneas de emisión que tengan un plazo máximo de 10 años, dentro del cual deben vencer todas las obligaciones de pago de las emisiones efectuadas según la línea, pagarán, por cada línea. El impuesto en tal caso será de 0.033% sobre su monto por cada mes o fracción de mes que medie entre la emisión del documento y su fecha de vencimiento, no pudiendo exceder del 0,4%. “Cuando se llegue a dicho monto, todo capital que lo exceda y toda nueva emisión de bonos o títulos de deuda de corto plazo que se efectúe dentro de la línea, estará exenta del impuesto de timbres y estampillas”1. 1

UGARTE LARRAÍN, Francisco y RUBILAR CAMURRI, Alejandro, Apuntes de clase 2015.

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En tal caso, el agente retenedor y pagador del impuesto será el emisor de los bonos, cuando la emisión se halle inscrita en el Registro de Valores de conformidad a la Ley 18.045, y el impuesto se devengará al momento de la colocación de los referidos títulos (Art. 14 Ley de Timbres). El notario es obligado a la retención y pago de este impuesto. Por ello, el ministro de fe debe tener absoluta claridad de cómo se computa y calcula este impuesto, lo que pasaremos a analizar. Para la determinación del impuesto, la base imponible se atenderá al monto del capital de la obligación contenida en el instrumento. Ahora bien, si se establecen prórrogas o renovaciones en su pago, se aplicarán las reglas siguientes: Establece el Art. 78 del Código Tributario que “los notarios estarán obligados a vigilar el pago de los tributos que corresponda aplicar en conformidad a la Ley de Timbres y Estampillas, respecto de las escrituras y documentos que autoricen, o documentos que protocolicen, y responderán solidariamente con los obligados al pago del impuesto. Para este efecto, el notario firmará la declaración del impuesto, conjuntamente con el obligado a su pago. Cesará dicha responsabilidad si el impuesto hubiere sido enterado en Tesorería”. De acuerdo con la determinación efectuada por la justicia ordinaria, en caso que manifestando su disconformidad la parte, haya sometido la consulta por el monto del impuesto al Juzgado de Letras competente, de conformidad con lo establecido en el Art. 118 del Código Tributario. Ello debe relacionarse con lo dispuesto en el Art. 16 del DL N° 3475 de 4 de septiembre de 1980, que contiene la Ley de Timbres y Estampillas, el que establece la responsabilidad de los notarios que autoricen o protocolicen escrituras públicas o privadas o documentos afectos a los impuestos de esta ley, por el pago de ellos, sin perjuicio de su derecho a retener estos gravámenes y salvo que se trate de documentos que deban pagar los tributos por hallarse el sujeto pasivo obligado a declarar su renta efectiva mediante balance general determinado en base a contabilidad completa, como lo dispone en el N° 2 del artículo 15° del citado decreto ley. Lo anterior es refrendado por lo dispuesto en el Art. 11 de la Ley de Timbres y Estampillas, que dispone que estos impuestos “serán de cargo de los funcionarios que autoricen los documentos o practiquen las actuaciones a que se refiere dicha norma, estando facultados para recuperar su valor de los interesados”. Y en este sentido, ha señalado la Circular N° 84 del año 1980 del Servicio de Impuestos Internos que lo dispuesto en el Art. 26 de la Ley de Timbres, sobre la obligación de los notarios de retener los impuestos que tienen los Notarios y Oficiales Civiles en las comunas donde éstos no tengan oficio, “debe interpretarse en el sentido de que el tributo que corresponda se considerará pagado en el momento en que se efectúa de la retención del impuesto por parte de los mencionados funcionarios puesto que al actuar como agentes de retención del impuesto por mandato de la ley, las sumas que se les entreguen extinguen la obligación respecto del contribuyente”. Ello acarrea como consecuencia que el notario deberá hacerse cargo de la deuda en caso de no realizar el entero del impuesto. Por lo tanto, concluye la citada circular que “De tal modo, (…) una vez retenido el tributo, bastará únicamente que los Notarios y Oficiales Civiles dejen constancia de este hecho en el documento o escritura, según corresponda, indicando el monto y la naturaleza del impuesto respectivo para que se considere pagado”. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Ahora bien, lo hasta aquí dicho se aplica al impuesto que grava la operación efectivamente realizada. Pero el Art. 29 de la Ley de Timbres dispone la devolución de lo pagado por concepto de este impuesto “cuando el acto, contrato o convención que constituye su causa no llega, en definitiva, a otorgarse o celebrarse por no haberse firmado por todos sus otorgantes o haber sido dejado sin efecto por el notario o haberse anulado judicialmente el acto o contrato que originó su pago”. La principal aplicación práctica del Impuesto de Timbres y Estampillas en el mundo notarial, se da a raíz de la autorización de pagarés. En este caso, señala el Art. 11 de la ley que también respecto de la letra de cambio, y pagarés a la orden, los Notarios tendrán la responsabilidad del entero de lo retenido en arcas fiscales. Si el notario no efectúa dicho pago en arcas fiscales, el Art. 26 de la Ley establece que los instrumentos “que no hubieren pagado los tributos a que se refiere el presente decreto ley, no podrán hacerse valer ante las autoridades judiciales, administrativas y municipales, ni tendrán mérito ejecutivo, mientras no se acredite el pago del impuesto con los reajustes, intereses y sanciones que correspondan”. Es decir se priva al instrumento de toda posibilidad de cobro en caso de mora. Y de ello, será responsable el notario, como se analizó, caso en el cual deberá responder de sus bienes respecto de los daños que ocasione al usuario de la notaría por aplicación tanto de lo dispuesto en el artículo 78 del Código Tributario que los hace solidariamente responsables del pago del impuesto, como del Art. 16 del D.L. 3475 que hace responsables a los notarios por dicho pago, lo que se traduce en la obligación de indemnizar los perjuicios que de no haber pagado el impuesto emanen. En la práctica dichos perjuicios se derivarán principalmente de la inoponibilidad del instrumento y su pérdida de mérito ejecutivo. Atendida lo trascendental de la función del notario en relación con las operaciones de crédito de dinero gravadas con este impuesto, es menester que nos aboquemos a explicar concretamente cómo debe hacerse el efectivo entero del impuesto en arcas fiscales. Una vez retenida la suma correspondiente al impuesto, debe completarse el formulario 24, de Declaración y Pago de Impuestos de Timbres y Estampillas General, y, para el caso específico de los mutuos, debe rellenarse el formulario 24.1 de Declaración y Pago de Impuestos de Timbres y Estampillas para Operaciones de Mutuos. Los plazos para el pago de los impuestos de la Ley de Impuesto de Timbres y Estampillas son los siguientes: “- Instrumentos privados y otros documentos, dentro de los cinco (5) primeros días hábiles a contar de su emisión, esto es, al momento de ser suscritos por sus otorgantes. - Los contribuyentes obligados a declarar su renta efectiva mediante un balance general determinado de acuerdo a contabilidad completa, para los efectos de la Ley de la Renta, dentro del mes siguiente a aquel en que se emiten los documentos. - Los bancos, cuando sean el primer responsable del pago del impuesto, y por los documentos que emitan o se tramiten ante ellos: dentro del mes siguiente de efectuado el protesto, emitidos los documentos o admitidos éstos a tramitación, según corresponda. - Por los documentos y actas de protesto de letras de cambio y pagarés, a que se refiere el artículo cuarto de la Ley:

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a) dentro del plazo de sesenta (60) días corridos a contar de la fecha de otorgamiento de la escritura pública, aún cuando no haya sido autorizada por el respectivo funcionario y siempre que el notario no la haya dejado sin efecto, y b) dentro del mes siguiente a la fecha en que se autorizaron o protocolizaron las escrituras privadas o se efectuó la actuación, tratándose de protestos de letras de cambio y pagarés (…)”1. El formulario debe presentarse a pago dentro de plazo y el pago podrá efectuarse únicamente a través de ingresos de dinero en Tesorería General de la República, sin perjuicio de las demás situaciones que distingue la circular No 44 del 28 de Octubre de 1994 (caso del impuesto previamente pagado, vencido o prescrito). Si el impuesto se paga con cheque, debe ser extendido nominativo a la orden de la Tesorería General de la República. La declaración y pago extemporáneo del impuesto, hará aplicable una sanción equivalente al triple del impuesto adeudado, la que se aplicará con reajustes, e intereses. Ahora bien, debe analizarse pormenorizadamente la situación posterior de ciertos actos jurídicos que pueden ocasionar dudas respecto del impuesto ya pagado. a) Caso de la imputación del impuesto por nulidad o resciliación del instrumento, acto o contrato: En el caso específico de la nulidad o bien, cuando el acto o convención perfectamente sano, no produce efectos, dispone el Art. 28 de la Ley de Timbres que “cuando por adolecer un acto o contrato de vicios que produzcan nulidad, o cuando por no haber producido efectos un acto o convención, deba celebrarse otro igual que sanee la nulidad o sea capaz de producir efectos, se imputará el monto del impuesto pagado en el primero al que corresponda al segundo que se celebre, sin que sea necesario que la nulidad o la ineficacia sean declaradas judicialmente. En estos casos, el Servicio de Impuestos Internos autorizará el abono administrativo del impuesto mediante aprobación de funcionario competente, dejándose constancia de ello en ambos documentos. El plazo para solicitar esta imputación será de un año contado desde el pago del impuesto”. En este caso, lo primero que debe certificar el Ministro de Fe es que conste fehacientemente el vicio de nulidad, para lo cual deberá aplicar el criterio establecido en el Art. 1683 del Código Civil, esto es, el vicio debe aparecer de manifiesto en el acto o contrato y que la parte que llega a solicitar la celebración del nuevo acto traiga el documento del Servicio de Impuestos Internos donde conste la autorización para la imputación del impuesto al nuevo instrumento. El nuevo instrumento que sanee el vicio del anterior, debe ser el mismo acto o contrato cuyo vicio se pretende remediar, no pudiendo mutar la naturaleza de la convención o su contenido estipulativo en otra que altere la sustancia del acto o contrato que se celebra, solo deben enmendarse en él los errores que obstan a su validez. En el caso del acto perfectamente válido que no llega a producir efectos, ha estimado el Servicio que “es necesario para que opere dicha norma que la ineficacia del acto se deba a causas ajenas a la voluntad de los contratantes ya que en caso contrario, cuando la privación de los efectos del acto encuentra su causa en la sola voluntad de las partes, sin que exista imperativo para ello, en ese caso el impuesto debe satisfacerse en su totalidad”2.

1 Art. 15 DL 3475 2 SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS. ORD. N° 710, DE 14.04.2008 y ORD. N° 4.738, DE 30.11.2005. Disponibles en: http://www.sii.cl/pagina/jurisprudencia/adminis/2008/otras/ja710.htm y en http://www.sii.cl/pagina/ jurisprudencia/adminis/2005/otras/ja1066.htm , respectivamente. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Y aplicando este mismo criterio, se ha señalado reiteradamente que la resciliación del contrato, no configura una causa legal para que opere la imputación del impuesto que establece el artículo 28 del DL 34751. b) Caso de devolución del impuesto por la falta de firmas, actos dejados sin efecto y de la nulidad declarada judicialmente: Esta situación especial está tratada en el Art. 29 de la Ley de Timbres, que dispone: “No obstante el carácter documentario de los tributos de este decreto ley, el Servicio de Impuestos Internos dispondrá la devolución de un impuesto ingresado en arcas fiscales cuando el acto, contrato o convención que constituye su causa no llega, en definitiva, a otorgarse o celebrarse por no haberse firmado por todos sus otorgantes o haber sido dejado sin efecto por el notario o haberse anulado judicialmente el acto o contrato que originó su pago. El plazo para solicitar dicha devolución será de un año, contado desde la fecha que corresponda al pago del tributo o a la resolución que declaró la nulidad, según el caso. Respecto de los impuestos pagados mediante estampillas o timbre fijo, no procederá devolución alguna”. La norma contempla tres situaciones: 1) La falta de firmas de todos sus otorgantes: Una vez que se le asigna repertorio al instrumento público los comparecientes tienen el plazo de 60 días para acudir a firmar el respectivo acto o contrato. Si ello no ocurre, dispone el Artículo 426 que “no se considerará pública o auténtica la escritura”. Es este el caso contemplado por la norma. Hay que distinguir dos situaciones respecto de la devolución en este caso: a) Todas las partes firman el instrumento pero no entregan el dinero al notario para la retención: Se procederá a dejar la escritura en el protocolo, pero nada señala la ley en el caso de este impuesto, si el instrumento se debe o no autorizar. ¿Debe autorizarlo el notario?. Vidal Domínguez, desde un punto absolutamente práctico, y recogiendo los contradictorios criterios jurisprudenciales a lo largo de la vigencia del Código Tributario y Orgánico, se pronuncia sobre la cuestión: “En algunas ocasiones nos hemos encontrado con la siguiente situación: que estando una escritura firmada por todas las partes, pero con su autorización pendiente por la falta de algún trámite como, por ejemplo, la acreditación de pago de algún impuesto, el notario deja una constancia en la que señala este hecho, es decir, que la escritura SE ENCUENTRA SIN AUTORIZAR. Pensamos que ello no es necesario. Además que una anotación de ese tipo, especialmente si es hecha con tinta o pasta indeleble en alguna forma “ensucia” la escritura. Quizás sí sería más conveniente hacerlo con lápiz grafito y para cumplir solamente con una especie de “téngase presente” a futuro. Tampoco la ley establece la obligación de hacerlo. Además, porque lo habitual es que en la visita bimestral al oficio por parte del juez respectivo o del ministro visitador, se deje en el acta respectiva constancia de ello. Y en tercer término porque el hecho de estar con autorización pendiente se observa directamente en la escritura: Falta la firma del notario”2. En tal caso, evidentemente puede que pasen los 60 días, y la escritura quedará sin autorizar. Sólo se autorizará cuando se pague al notario el dinero correspondiente al monto del impuesto. Pero el notario debe pagar el impuesto igual. Refrenda esta conclusión, lo dispuesto en el artículo 15 del DL 3475: Respecto de los instrumentos privados, el impuesto debe pagarse “dentro de los cinco primeros días hábiles a contar de su emisión, esto es, de ser suscritos por sus otorgantes”, es decir, no requiere la autorización. Y Respecto de los documentos, actas de protesto de letras de cambio y pagarés, dispone el número 5 del artículo en comento que deberá pagarse “dentro de sesenta días corridos a contar de la fecha de otorgamiento de la escritura pública, aún cuando no haya sido autorizada por el respectivo funcionario y siempre que el notario no la haya dejado sin efecto”. En tal caso, se hará mención manuscrita con lápiz borrable de que no se autoriza por 1 2

Cfr. Ibid. ant. VIDAL DOMÍNGUEZ, Ignacio (2015). pág. 192-193.

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no haberse pagado el impuesto. Evidentemente, puede significar un detrimento patrimonial para el notario el hacerse cargo del impuesto si las partes no han pagado sus honorarios ni han enterado el monto dinerario correspondiente al impuesto. Pero por ello mismo, se contempla en el Art. 11 del DL 3475 que el notario estará facultado para “ recuperar su valor de los interesados” y asimismo, dispone el Art. 412 que es causal de nulidad del acto el no aparecer la firma del notario en el acto o contrato, caso en el cual puede demandarse esta declaración de nulidad de oficio por el tribunal1. b) Faltan firmas de los otorgantes en la escritura pero sí se ha pagado el impuesto: Éste es el presupuesto que habilita para solicitar la devolución del impuesto, lo que debe relacionarse con lo dispuesto en el Art. 426 N° 6, que establece que la escritura no se considerará pública, y con el Art. 429 del COT que dispone que “transcurridos dos meses desde la fecha de cierre, el notario certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes”. En este caso “la escritura, o más bien el proyecto de escritura, queda sin efecto al no ser firmada al término de del día sesenta después de la anotación en el repertorio. Y es en este momento cuando cabe preguntarse, a nuestro juicio, si todas las firmas que debieren concurrir a una escritura son de igual relevancia para los efectos de la dejación sin efecto. Es decir, si aún cuando faltare alguna pudiera, no obstante llegar el plazo, convertirse el proyecto de escritura en una escritura pública o auténtica”, pues las normas se refieren a los otorgantes, que no es lo mismo que comparecientes2. La devolución puede solicitarse al día 60 desde el repertorio, sin necesidad de esperar que transcurran los dos meses necesarios para dejarla sin efecto, caso en el cual se estaría en el siguiente supuesto de la norma. 2) Haber sido dejado sin efecto por el notario: Esto puede ocurrir en el caso del Art. 412 del COT, por contener disposiciones en favor del Notario o su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermanos, o en el caso de no haber acreditado su identidad alguna de las partes en forma legal. También es el caso del Art. 416 COT, actos que tengan causa u objeto ilícito, y los demás casos del Art. 426 COT en los casos que corresponda. En estos casos, al final del instrumento respectivo debe constar la certificación del notario de que el acto o contrato queda sin efecto. 3) Haber sido dejado sin efecto por el notario: Esto puede ocurrir en el caso del Art. 412 del COT, por contener disposiciones en favor del Notario o su cónyuge, ascendiente, descendiente o hermanos, o en el caso de no haber acreditado su identidad alguna de las partes en forma legal. También es el caso del Art. 416 COT, actos que tengan causa u objeto ilícito, y los demás casos del Art. 426 COT en los casos que corresponda. En estos casos, al final del instrumento respectivo debe constar la certificación del notario de que el acto o contrato queda sin efecto. 1 Sostiene una opinión en contrario: LOZANO ESCOBAR (2005), pág. 44-45: “Sin perjuicio, de lo anterior, en ciertas situaciones, entre las que se contempla la de no haber sido pagado el impuesto correspondiente al instrumento otorgado, en dicho, evento el notario no podrá autorizarlo porque la ley se lo impide; pero tampoco, podrá dejarlo “sin efecto”, pues no existe causal para ello y en tales circunstancias el notario se limitará a dejar el instrumento “sin autorizar”, expresando el motivo de ello, lo que significa que el perfeccionamiento de dicho instrumento se encuentra supeditado al cumplimiento del requisito que falta para su prosecución, sin embargo, hay que distinguir entre: • De actos o contratos consensuales, en que el instrumento, nace en el momento en que es suscrito por sus otorgantes, no es posible solicitar la devolución del impuesto pagado o su anulación, porque la falta de autorización notarial, sólo significa una suspensión a su otorgamiento y no su desaparición de forma definitiva. El cual sin embargo, tendrá valor como instrumento privado de conformidad a lo señalado en el artículo 1701 del Código Civil, por ende dicho contrato podrá ser autorizado por el notario una vez que ha sido subsanado el defecto que le aqueja. • Respecto de los actos o contratos solemnes, que sólo se perfeccionan por el cumplimiento de las solemnidades, la obligación tributaria únicamente nacerá al cumplirse con dicha solemnidad”. 2 Por ejemplo, el marido que aparece autorizando a la mujer a celebrar el acto, es un compareciente, pero no otorgante en aquel acto. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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OBLIGACIONES DEL NOTARIO EN RELACIÓN AL IMPUESTO DE TRANSFERENCIA DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS: Debe distinguirse este impuesto que grava la transferencia del vehículo, del IVA que grava el acto de la compraventa. Es decir, éste impuesto grava la tradición, mientras que el IVA grava el título traslaticio de dominio, la compraventa.

Sin embargo, en el Art. 41 N° 7 de aquella época, sólo se señalaba que el impuesto debía pagarse en una proporción de 1,5% del precio de venta o del avalúo determinado por el Servicio de Impuestos Internos, pero nada se señalaba sobre el lugar donde debía hacerse el pago, el momento en que se devengaba, quién debía pagar el impuesto (tradente o adquirente), y qué documentación debía exigirse para girar el impuesto, pues ello estaba tratado en el inciso final del Art. 38 de la misma ley.

Otra diferencia es que el IVA, sólo grava a los sujetos pasivos de aquel impuesto, en los casos que no están exentos según el Art. 12 del DL 825, mientras que el Impuesto de Transferencia grava el acto de transferir el dominio de un vehículo mediante la compraventa

Ello se modificó mediante la Ley N° 20.237, por la cual se traslada lo dispuesto en el Art. 38 inciso final al Art. 41 N° 7 de la misma ley, con el objeto de sistematizar dichas disposiciones1. Este impuesto lo debe recaudar el notario o el oficial del Registro Civil, en el caso de los contratos de compraventa de vehículos, por lo que es fundamental conocer los elementos que facultan el devengo del tributo.

Dicho impuesto está contemplado en el Art. 41 N° 7 del Decreto Ley N° 3.063, Ley de Rentas Municipales, y señala: “Entre otros servicios, concesiones o permisos por los cuales están facultadas las municipalidades para cobrar derechos, se contemplan especialmente los siguientes: 7) Transferencia de vehículos con permisos de circulación, 1,5% sobre el precio de venta, teniendo como mínimo el precio corriente en plaza que determine el Servicio de Impuestos Internos, según lo establecido en la letra a) del artículo 12, salvo prueba en contrario. El pago del derecho mencionado se efectuará en cualquiera de los bancos e instituciones financieras autorizados para recaudar tributos, al momento de celebrarse el contrato de compraventa, y será de cargo del vendedor, salvo pacto en contrario. El Servicio de Tesoreras deberá incorporar al Fondo Común Municipal las cantidades recaudadas por este concepto. Los notarios y oficiales civiles que autoricen la transferencia deberán exigir previamente la acreditación del pago del último permiso de circulación y estarán facultados para emitir el giro correspondiente”.

El sujeto pasivo del impuesto, conforme al texto de la norma, será por regla general el vendedor, salvo pacto en contrario. Interpretando esta disposición, la Tesorería General de la República ha establecido que “Siendo la ley la que impone plazos para el cumplimiento de las obligaciones, y como ello no ocurre en el impuesto municipal tratado en esta Circular, no se genera mora por el atraso en su pago, y por consiguiente, ni reajuste ni intereses, ni multas”2. Luego de la modificación legal que nos ha entregado el texto legal actual, tampoco se han establecido intereses ni reajustes, por lo que dicho criterio se mantiene3.

Para el análisis normativo de este impuesto y el rol del Notario en él, debe atenderse a su historia legislativa.

El hecho gravado es la transferencia de un vehículo motorizado. No distingue la norma en principio si dicha transferencia puede ser a título gratuito u oneroso. Tampoco queda claro si el criterio de devengo es ilustrativo o taxativo. Pero de la tasa que se aplica y su forma de pago y recaudo, se puede concluir que: 1) El impuesto grava sólo la venta de vehículos, y los contratos que por ley se asimilen a la venta como la permuta.

Antiguamente, este impuesto se enteraba en arcas fiscales. En efecto, “el notario debía enviar mensualmente al SII de los contratos de ventas de vehículos motorizados usados que no hayan sido autorizados por falta de pago del impuesto a la transferencia o no se hubiere acreditado el término de giro o dado el aviso de venta, en su caso (Oficio N° 7.325, de fecha 21 de Noviembre de 1975 de la Subdirección Normativa del SII)”1. Sin embargo, “a partir del año 1973, a los municipios les fueron siendo transferidas nuevas funciones con relación a la educación, la salud, actividades culturales, de promoción del desarrollo comunal, etc., todo ello fruto de una concepción más amplia del municipio, plasmada en la Constitución del año 1980 y en la Ley Orgánica de Municipalidades, Ley N° 18.695. Por lo mismo, a medida que pasaba el tiempo se vino a advertir un grave desfinanciamiento en los municipios (…)”.

2) En consecuencia, no se deberá pagar dicho impuesto a los otros actos de transferencia del dominio por acto entre vivos que no tengan asociado un contrato de venta, como es el caso de los aportes en dominio a una persona jurídica, la dación en pago, la transacción donde se paga en especie para poner fin a un litigio, el reconocimiento de deuda y pago parcial, la sentencia que declara la prescripción, la adjudicación del bien dado en prenda, y en general, toda otra forma de adquirir el dominio distinta de la venta.

Ello originó, que ciertos impuestos, que antes eran fiscales, pasaran luego a ser municipales, o de recaudación fiscal.

3) La ley impone a las partes un precio mínimo para la venta, lo que hace con el fin de determinar la base imponible del impuesto. Estableciendo que deberá ser el corriente de plaza que determine el Servicio de Impuestos Internos, lo que es sin perjuicio del precio mayor que quieran darse las partes.

Lo anterior se produjo con la dictación de la Ley 20.033, de 1° de Julio de 2005, coloquialmente llamada “Ley de Rentas Municipales II”, que en el caso del impuesto de transferencias de vehículos motorizados, dispuso su cobro por Notarios y Oficiales Civiles a beneficio municipal.

4) El pago puede hacerse en los bancos o en las cajas de las Oficinas Regionales de la Tesorería General de la República y actualmente, luego de la dictación de la Circular N° 3 de 13 de abril de 2010, se entera mediante el formulario N° 23 de Tesorería General de la República, para lo cual “se ha implementado un servicio en línea (web service) que proporciona el Servicio de Tesorerías a la Notaria cada vez que ella usa su propio sistema computacional para generar el Formulario 23, enviándole los datos e información respectiva, en particular, el código de barra asociado a dicho formulario. De este modo, el Notario puede generar e

Hasta este momento, los notarios debían enviar mensualmente las planillas de las transferencias de vehículos que se habían realizado durante el mes. Sin embargo, “desde el momento en que el impuesto a la transferencia de los vehículos motorizados dejó de ser fiscal, para convertirse en un impuesto de beneficio municipal, la obligación citada dejó de existir”2.

1 2

VIDAL DOMÍNGUEZ, Ignacio (2015) pág. 242-243. Ibid. ant.

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1 2 3

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. HISTORIA DE LA LEY N° 20.237, pág. 8. TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Circular Normativa N° 54 de 7 de Diciembre de 2005 TESORERÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Circular N° 3 de 13 de abril de 2010. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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imprimir el formulario 23 con código de barras, para que éste sea presentado y pagado por el interesado en cualquier Banco o Institución Recaudadora Autorizada”1.

“- Entes colectivos, tales como clubes deportivos, asociaciones gremiales, etc., que habiendo obtenido sólo RUT, no han realizado inicio de actividades”1.

Es más, actualmente, el impuesto puede pagarse por internet directamente, dado que la Tesorería General de la República ha implementado la puesta a disposición del formulario 23 en línea en la sección recaudación de su página web, seleccionando la opción “Declaración y Pago”.

En caso de que no se acredite el comprobante de pago y el término de giro, la sanción es bastante drástica: No se autorizará la escritura, que constituye una coacción legal a la autonomía de la voluntad, impidiéndole a la parte celebrar el acto jurídico pretendido.

OBLIGACIONES DEL NOTARIO EN RELACIÓN A LOS TRIBUTOS DEVENGADOS A LA DISOLUCIÓN DE LAS SOCIEDADES COMERCIALES Dispone el Artículo 70 del Código Tributario que “no se autorizará ninguna disolución de sociedad sin un certificado del Servicio, en el cual conste que la sociedad se encuentra al día en el pago de sus tributos.” De manera que el notario, enfrentado a la solicitud de ingreso de una escritura pública de disolución social, debe exigir al solicitante la copia para el contribuyente del Formulario 2121, debidamente timbrado tanto por el Servicio de Impuestos Internos como por la Institución Recaudadora. Ahora bien, el notario no deberá exigir este formulario a las siguientes personas jurídicas establecidas por el Artículo 69 del Código Tributario. Tales son: “- Empresas individuales que se conviertan en sociedades de cualquier naturaleza, cuando la sociedad que se crea se haga responsable solidariamente, en la respectiva escritura social, de todos los impuestos que se adeudaren por la empresa individual, relativas a su giro o actividad. “ - Sociedades de cualquier naturaleza que aportan a otra u otras todo su activo y pasivo, siempre que en la escritura de aporte la sociedad que se crea o subsiste se haga responsable de todos los impuestos que se adeuden por la sociedad aportante. “ - Sociedades de cualquier naturaleza que se fusionen, siempre que la sociedad que se crea o subsiste se haga responsable en la escritura de aporte de todos los impuestos que se adeudare la sociedad fusionada que deja de existir. “ - Disolución de sociedades de cualquier naturaleza por reunirse todos los derechos o acciones en una persona jurídica y siempre que esta última se haga responsable de todos los impuestos adeudados por la sociedad que se disuelve, en una escritura pública suscrita para tal efecto. Esta norma no se aplica si los derechos o acciones se reúnen en una persona natural. “ - En la transformación de sociedades, por subsistir la personalidad jurídica. “ - Cambios de actividad o giro, que sólo se informan con arreglo a lo instruido en la circular Nº17, de 1995. “ - Contribuyentes que tienen varias actividades afectas a primera categoría y que cesa en una o varias de ellas pero que mantiene por lo menos una, sólo debe dar aviso de la modificación. “ - Contribuyentes, personas naturales, que sólo tengan actividades de segunda categoría. En este caso, los contribuyentes no están obligados a hacer Término de Giro, pero si lo desean pueden hacerlo. 1

DEBERES TRIBUTARIOS PERSONALES DEL NOTARIO Ignacio Vidal Domínguez sintetiza estos deberes, que son los propios de cualquier profesional en ejercicio libre de la profesión y con personal a cargo, más los deberes que le consagra el Código Tributario. Estos son: “1. Llevar contabilidad completa. 2. Emitir boletas por todos los honorarios, derechos y aranceles que perciba en el ejercicio de sus funciones. 3. Retener y enterar en arcas fiscales los impuestos sobre las remuneraciones pagadas a su personal. 4. Efectuar los correspondientes pagos previsionales mensuales por las boletas que haya otorgado a personas naturales. 5. Enviar al Servicio de Impuestos Internos la información a que se refiere el Art. 76 del C. Tributario. 6. Declarar y pagar el impuesto a los servicios sobre prestaciones ajenas a la función notarial, como fotocopias de documentos cuando ellos no son emitidos en la notaría, pero que los particulares solicitan su dación usando el equipo fotocopiador del oficio”2. Se ha controvertido en la jurisprudencia la facultad que tiene el Servicio de Impuestos Internos de clausurar el oficio notarial cuando existen infracciones de las previstas en el Art. 97 del Código Tributario en que incurra el notario, incumpliendo su deber tributario personal. En tal caso las Cortes de Apelaciones y su superintendencia disciplinaria, entra en pugna con las atribuciones del Servicio de Impuestos Internos. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia “que los Notarios son ministros de fe pública, auxiliares de la administración de justicia, cuyas funciones se encuentran determinadas en el artículo 401 del Código Orgánico de Tribunales. El artículo 475 del mismo Código prescribe que los notarios deberán mantener abierta su oficina al público en las horas que señalen las leyes y los reglamentos respectivos. A su vez, el artículo 478 señala que ningún notario podrá dejar de asistir diariamente a su oficina sin permiso del Presidente de la Corte respectiva (…); Que las disposiciones del Código Orgánico de Tribunales, que corresponden a las de una Ley Orgánica Constitucional, priman sobre las el Código Tributario, y en consecuencia, resulta ilegal aplicar la sanción de clausura de un establecimiento, que si bien materialmente pertenece a un particular, que es el Notario, está destinado a que éste ejerza allí una función pública, sometida a una legislación especial. Dicho acto ilegal, de consumarse, afectaría la garantía constitucional del derecho de propiedad del recurrente, por cuanto le impediría el uso de su oficina y demás 1 SERVICIO DE IMPUESTOS INTERNOS. Instrucciones del Formulario 2121. Disponible en: http://www.sii.cl/ formularios/imagen/2121.pdf 2 VIDAL DOMÍNGUEZ, p. 246.

Ibid. ant.

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instalaciones, para cumplir con la función pública de Notario a la que están destinados. (Causa de la Iltma. Corte de Apelaciones de Rancagua, Rol Nº 1868 – 2000, caratulada “ Manuel Aburto Contardo; con Servicio de Impuestos Internos”) • EL EJERCICIO NOTARIAL Y LA UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO Producto de la adhesión de nuestro país a diversos pactos internacionales destinados a prevenir la proliferación de actividades ilícitas con potencialidad de dañar la democracia e institucionalidad nacional, tales como los delitos de lavado de activos, cohecho y financiamiento del terrorismo, y en virtud de los compromisos internacionales asumidos por nuestro país en tratados tales como la Convención contra el Crimen Transnacional Organizado, y a su incorporación al Grupo de Acción Financiera de Sudamérica (GAFISUD), se hacía imperativo que nuestro país, con el fin de prevenir el crimen organizado y sus avances técnicos cada vez más sofisticados, contara con una unidad especializada de inteligencia financiera, capaz de requerir y centralizar todas las bases de datos de la Nación y de este modo detectar oportunamente indicios de comportamientos anormales que pudieren ser indicativos de un comportamiento delictivo.

La Unidad de Análisis Financiero, fue creada por la Ley 19.913, y es un servicio público descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propios, que se relaciona con el Presidente de la República por medio del Ministerio de Hacienda, cuyo objetivo es prevenir e impedir la utilización del sistema político, financiero y de otros sectores de la actividad económica, para la comisión de delitos de lavado de activos, financiamiento del terrorismo y cohecho, entre otros delitos que en sucesivas modificaciones se han incorporado a la ley. Su primer esbozo legislativo se había dado con el Proyecto de Ley ingresado mediante Mensaje N° 232-341 de diciembre de 1999, destinado a sustituir la Ley N° 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.1 “Entre las materias de relevancia abordadas por dicho proyecto, en su Título IV se incluyó la creación de una entidad denominada “Unidad de Análisis e Inteligencia Financiera”. Dicho organismo, como se expuso en el respectivo Mensaje, se estima indispensable para una eficaz prevención y control del lavado de dinero o blanqueo de activos”2. En efecto, si bien en el proyecto final se eliminó la función de inteligencia, con el fin de no confundir las funciones de esta Unidad con las que en materia de defensa nacional ejerce la Agencia Nacional de Inteligencia, en la práctica la Unidad de Análisis Financiero recoge información financiera que sistematiza con el fin de permitir al Ministerio Público llevar adecuadamente operaciones de persecución penal. La Unidad de Análisis Financiero desarrolla una labor prejudicial y preventiva que eleva nuestros estándares nacionales de detección de conductas ilícitas, analizando y realizando cruces de información de distintas entidades públicas y privadas para revelar la existencia de operaciones financieras que tengan el carácter de sospechoso, poniendo a disposición del Ministerio Público una investigación previa y secreta que permitirá la persecución efectiva de los delitos que la ley prevé. De este modo, la Ley Nº 19.913, y la Unidad de Análisis Financiero (en adelante UAF), persiguen un doble objetivo: por una parte detectan anticipadamente conductas delictivas graves, con el 1 2

BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. HISTORIA DE LA LEY N° 19.963, pág. 4. Ibid. ant.

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fin de prevenir e impedir la utilización del sistema financiero u otros sectores de la actividad financiera para la comisión de los delitos establecidos en la ley, y por otra, propende de manera cierta a la sistematización y cruce de la información que emiten los organismos que la ley señala, entre los cuales se encuentran las notarías, de manera de ir generando un sistema de protección institucional y probidad financiera.

- El rol del notario como entidad supervisada por la UAF Para la detección temprana de estas conductas delictivas graves, la UAF tiene la atribución y función de requerir, de las entidades obligadas a informar -entre ellos los notarios-, el detalle de las transacciones y operaciones sospechosas que adviertan en el ejercicio de sus actividades. Con el fin de analizar las operaciones que deben informarse, pasaremos a indicar qué entidades deben reportar conductas sospechosas, qué se entiende por tales, y qué delitos son aquellos cuya comisión puede servirse dolosamente del sistema financiero y que debe detectar prevenir e impedir la Unidad de Análisis Financiero con la ayuda de las entidades informantes.

- Personas naturales y jurídicas que deben reportar operaciones sospechosas Las personas naturales que deben reportar las operaciones sospechosas son: - Los bancos e instituciones financieras; - Empresas de factoring; - Empresas de arrendamiento financiero; - Empresas de securitización; - Administradoras generales de fondos y las sociedades que administren fondos de inversión privados; - Casas de cambio y otras entidades que estén facultadas para recibir moneda extranjera; - Emisoras y operadoras de tarjetas de crédito; - Empresas de transferencia y transporte de valores y dinero; - Bolsas de valores y las bolsas de productos, así como cualquier otra bolsa que en el futuro esté sujeta a la supervisión de la Superintendencia de Valores y Seguros; - Corredores de bolsa; - Agentes de valores; - Compañías de seguros; - Administradores de fondos mutuos; - Operadores de mercados de futuro y de opciones; - Sociedades administradoras y los usuarios de zonas francas; - Casinos, salas de juego e hipódromos; - Titulares de permisos de operación de juegos de azar en naves mercantes mayores, con capacidad de pernoctación a bordo, y que tengan entre sus funciones el transporte de pasajeros con fines turísticos; - Agentes de aduana; - Casas de remate y martillo; - Corredores de propiedades y las empresas dedicadas a la gestión inmobiliaria; - Notarios; - Conservadores - Administradoras de fondos de pensiones; - Organizaciones deportivas profesionales, regidas por la ley Nº 20.019; - Cooperativas de ahorro y crédito;

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- Representaciones de bancos extranjeros y las empresas de depósito de valores regidas por la ley Nº 18.876. - Las superintendencias - Los órganos que componen la administración del Estado, a saber: los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por ley.

- Operaciones Sospechosas que deben reportar los notarios: Los notarios deben reportar toda operación sospechosa que adviertan en el ejercicio de sus funciones, y todas las demás que la ley 19.913 les señala. Para los efectos del deber de informar, dispone el Art. 3° de la Ley que “se entiende por operación sospechosa todo acto, operación o transacción que, de acuerdo con los usos y costumbres de la actividad de que se trate, resulte inusual o carente de justificación económica o jurídica aparente o pudiera constituir alguna de las conductas contempladas en el artículo 8º de la ley Nº 18.314, o sea realizada por una persona natural o jurídica que figure en los listados de alguna resolución del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, sea que se realice en forma aislada o reiterada”. Por su parte, la Superintendencia de Valores y Seguros define a las operaciones sospechosas como “Aquellas que presenten elementos inusuales, irregulares o anormales, en relación con las actividades o giro del cliente o de cualquiera de los que participan en ella, y/o que por su gestación, diseño financiero, estructura, presentación, documentación utilizada, modificación de antecedentes ya registrados, información proporcionada o falta de ésta, por la reiteración o cuantía de las mismas o la intervención inusual de terceros o desconocidos, sea o pudiese ser indicativo de un origen ilícito de los recursos utilizados en la transacción o negociación o de la operación misma”1. También deberán reportarse las operaciones que se realicen en efectivo por un monto superior a los diez mil dólares de Estados Unidos de América. Para dicho fin, las entidades informantes, entre ellas los notarios, deberán mantener registros secretos y especiales por el plazo mínimo de 5 años de toda operación en efectivo superior a diez mil dólares o su equivalente en pesos chilenos, según el valor del dólar observado el día en que se realizó la operación. Asimismo, deberán informarse a la UAF todos los actos, transacciones u operaciones realizadas o que intente realizar alguna de las personas naturales o jurídicas individualizadas en las listas confeccionadas por el Comité establecido en las resoluciones números 1.267, de 1999; 1.333, de 2000, y 1.390, de 2002, del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas2 y sus subsecuentes resoluciones o cualquiera otra que las adicione o reemplace3, y que estén contenidas en decretos supremos publicados en el Diario Oficial. Tales personas son, entre otras, los miembros de organizaciones calificadas como terroristas a nivel internacional, tales como Al-Qaida, el Estado Islámico, talibanes, Frente Al-Nusra y las listadas como tenedores de armas de destrucción masiva, como Corea del Norte y la República Islámica de Irán, ente otros.4

Igualmente, estarán obligadas a informar de todos los actos, transacciones u operaciones realizadas o que intente realizar alguna persona natural o jurídica que haya cometido, cometa o intente cometer actos de terrorismo o participar en ellos o facilitar su comisión. Finalmente, cabe señalar que la Unidad de Análisis Financiero está facultada por ley para indicar listas de situaciones que especialmente habrán de considerarse como indiciarias de operaciones o transacciones sospechosas, y de designar ciertas conductas específicas dentro del deber de informar, así como emitir circulares con directrices y protocolos de operación frente a estas conductas, que establecen las medidas preventivas que deben adoptar los sujetos obligados a informar, con el fin de evitar su materialización y asegurar la efectividad del reporte.1 Para dicho fin, la Unidad de Análisis Financiero elabora periódicamente una “Guía de Señales de Alerta Indiciarias de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo”2, entendiendo para dicho fin como “Señal de Alerta”, “aquellos comportamientos o características de ciertas operaciones o personas que nos podrían conducir a detectar una operación sospechosa de lavado de activos o financiamiento del terrorismo”3. En la Guía, se hace especial hincapié que las conductas señaladas en estas guías no son taxativas, y que el notario u otro ente obligado a reportar puede, en conocimiento de su oficio, detectar otro tipo de operación sospechosa que perfectamente puede no estar incluida en la lista, en la cual se incluyen, a modo de ejemplo, y especialmente relacionadas con la función fedataria, las siguientes conductas: - Compareciente que figura en listas internacionales de alerta y exclusión, por ejemplo, la Lista de Sanciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas4. - Operaciones de compraventa de bien raíz o de vehículos realizadas en forma reiterada y sucesiva, transfiriendo la propiedad sobre dicho bien a diferentes personas naturales o jurídicas en poco tiempo, sin razón evidente, o bien, sin tener en consideración eventuales pérdidas respecto de los precios de adquisición y venta. - Compras realizadas para terceros, permitiendo el anonimato del propietario final de los bienes, o bien se advierte que se intenta deliberadamente ocultar la identidad del verdadero comprador, lo que normalmente ocurre con la utilización de mandatos para contratar a nombre propio. - Cliente que se muestra renuente a aportar antecedentes respecto del origen de los fondos involucrados en un determinado acto jurídico, especialmente de compraventa de bienes inmuebles o vehículos. O bien, se trata de una persona nacional o extranjera que no es capaz de explicar o justificar el motivo del negocio. - Inusual ofrecimiento de pagos en efectivo. - Reiteradas compraventas de inmuebles o vehículos por una misma persona en un corto periodo de tiempo. O bien, realizadas por extranjeros no residentes en el país o con fondos provenientes del exterior. - Compraventas de inmuebles o vehículos a nombre de menores de edad.

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SUPERINTENDENCIA DE VALROES Y SEGUROS. Circular N° 1680 de 29 de Septiembre de 2013. Disponible

en: http://www.svs.cl/institucional/mercados/ver_archivo.php?archivo=/web/compendio/cir/cir_1680_2003.pdf 2 Disponible en: http://www.uaf.cl/asuntos/sanciones_onu.aspx 3 Pueden consultarse todas las resoluciones dictadas en: https://www.un.org/sc/suborg/es/sanctions/1267/ resolutions 4 Pueden consultarse las listas completas en: https://scsanctions.un.org/sp/?keywords=al-qaida y en https:// scsanctions.un.org/sp/?keywords=taliban y un consolidado de todas las listas de personas y entidades asociadas al terrorismo internacional y tráfico de armas de destrucción masiva en: https://scsanctions.un.org/consolidated-sp/

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1 Disponible en: http://www.uaf.cl/legislacion/descargar.aspx?arid=716, seleccionando la opción Notarios. Véanse especialmente las Circulares UAF N° 54 de 2015, y la Circular N° 49 de 2012. 2 Puede consultarse en: http://www.uaf.gov.cl/entidades/tipo_senales.aspx 3 UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO. ““Guía de Señales de Alerta Indiciarias de Lavado de Activos y Financiamiento del Terrorismo” (2015), pág. 3. 4 Véanse notas al pie N° 89. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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- Declarar un domicilio que conocidamente corresponde a un negocio diferente al que declaró desarrollar o no se ajusta a la ocupación declarada. - Comparecientes que figuran con domicilios muy distantes geográficamente del oficio del notario, o en zonas geográficas de riesgo, o donde los bienes objeto del acto o contrato se encuentren en un lugar notoriamente distante del domicilio de los comparecientes. - Persona natural o jurídica que realiza transacciones de elevado monto -especialmente si se realizan en dinero efectivo pagado de contado-, y no declara en la comparecencia un empleo remunerado o giro comercial acorde que justifique los montos involucrados, o bien que cancela la firma o suspende la transacción al ser consultado sobre el origen de los fondos o al ser informado que la operación puede ser consultada por algún ente regulador del notario. - Cliente que urge a que determinada transacción se realice con extrema rapidez, evitando trámites predefinidos y sin justificar el motivo de su apremio. - Cliente que, realizando un frecuente número de operaciones, evita presentarse personalmente en la Notaría, llegando incluso a nombrar representantes o intermediarios encargados del manejo de sus inversiones personales, o bien es suplantado por otra persona cuya huella dactilar no coincide con la presentada para acreditar identidad. También persona natural o jurídica que en un corto periodo de tiempo otorga mandato con facultades de administración de bienes o de percibir a distintas personas, especialmente si es posible al notario advertir que el representante o administrador carece de la idoneidad profesional para cumplir ese cargo. - Cliente que en un corto periodo de tiempo adquiere o enajena gran cantidad de bienes, raíces o muebles, corporales o incorporales, vehículos motorizados o instrumentos financieros, o aparece como representante legal de numerosas sociedades o empresas constituidas con capitales iniciales relevantes, o que repentinamente realiza numerosas modificaciones sociales relacionadas con la propiedad de la empresa, su razón social o su capital. También, constituciones sociales con nombres o razones sociales similares a los de empresas de trayectoria reconocida. Constitución de personas jurídicas sin fines de lucro con objeto social inconsistente o sospechoso o cuya actividad u objeto social no resulta justificada con las características del medio o lugar en donde opera. O bien, personas jurídicas con o sin fines de lucro cuyo giro social contemple la administración de donaciones nacionales o internacionales. - Clientes que presenten documentos de identificación o personería inusuales, en mal estado o falsos. - Clientes que realicen actos jurídicos donde evidentemente se les ocasiona un perjuicio económico relevante o se encubre una donación no insinuada, o bien, que el precio sea considerablemente mayor al que el notario estime ser el de mercado. - Cliente que manifiesta especial preocupación por los controles y supervisiones que se realizarán a la escritura o acto jurídico que está celebrando. - Cancelación anticipada de hipotecas con pago de elevadas sumas de dinero en efectivo, o bien, constitución de sucesivos o numerosos gravámenes de monto elevado en relación al bien de que se trata o la persona del constituyente. - Actos Jurídicos complejos o creación de complejas estructuras corporativas o legales que, pese a mostrar coherencia con el objeto social u objetivo del negocio, pudiesen tener el propósito de eludir, disimular u obstaculizar en cualquier forma la identificación del origen de los fondos, sus verdaderos propietarios, o la fiscalización de la operación por la autoridad correpondiente.

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- Cliente que aparece en medios de difusión pública como investigado o procesado por delito de lavado de activos, delitos precedentes o financiamiento del terrorismo, o bien, que conocidamente es parte en un proceso judicial de tal naturaleza. - El notario también debe analizar el comportamiento de sus empleados: Empleados con alto nivel de gastos o inversiones que no corresponden al monto de sus ingresos personales o familiares. • Empleados renuentes a hacer uso de sus vacaciones. • Empleados renuentes a aceptar cambios de su actividad laboral habitual o que rechacen promociones que impliquen no continuar efectuando las mismas actividades. • Empleados que frecuentemente permanecen en la oficina más allá de la hora de cierre o concurren a ella fuera del horario habitual sin justificación aparente. • Empleados que frecuente e injustificadamente se ausentan del lugar de trabajo durante su jornada laboral. • Empleados responsables de manejo de dineros que frecuentemente se descuadran en caja con explicación insuficiente o inadecuada. • Empleados que dificultan o impiden que otro funcionario atienda a determinados clientes. • Empleados que utilizan su dirección (electrónica o postal) personal para recibir la documentación de los clientes o usuarios del servicio. • Empleados que aparecen inesperadamente realizando transacciones de alto valor o bien que aparecen con bienes que normalmente no hubieran podido adquirir con sus ingresos.

- Deber de designar un responsable del Reporte y de Inscribirse en el Portal de Entidades Supervisadas: Cada entidad obligada a informar operaciones sospechosas, deberá designar un funcionario responsable de relacionarse con la UAF y asimismo deberá inscribirse y mantener actualizada su información en el Portal de Entidades Supervisadas que mantiene la UAF. Dicho funcionario deberá entregar asimismo toda la información que requiera la UAF en relación a una operación específica, de las previamente reportadas por el ente informante. Toda información que la UAF requiera será reservada y el funcionario no podrá revelar el hecho de habérsele requerido esta información, ni podrá comunicarla al afectado. Pues señala el Art. 6° de la Ley que se prohíbe a las personas e instituciones reportantes, y a sus empleados “informar al afectado o a terceras personas, la circunstancia de haberse requerido o remitido información a la Unidad de Análisis Financiero, como asimismo, proporcionarles cualquier otro antecedente al respecto”. La misma prohibición se extiende para todas las personas que “hayan tenido conocimiento de la circunstancia de haberse requerido o remitido información a la Unidad de Análisis Financiero.

- Presunción de Buena Fe: Dispone finalmente el Art. 3° que la información proporcionada de buena fe en conformidad a la ley, eximirá de toda responsabilidad legal a quienes la entreguen. Con todo, esta es una presunción simplemente legal, por lo que admite prueba en contrario.

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- Tipos penales sancionados por la Ley 19.913 La Unidad de Análisis Financiero está destinada a detectar, como se dijo, conductas delictivas graves. Por ello, la Ley 19.913, castiga por una parte el lavado y blanqueo de activos, estableciendo un listado de delitos base, cuya comisión o bien genera dineros que usualmente son introducidos en el sistema financiero con el fin de diluir los efectos del delito, y por otra, castiga el financiamiento del terrorismo, estableciendo delitos de base para cuya comisión se requiere la celebración de operaciones comerciales destinadas a reunir fondos financiar tales ilícitos.

A) La ocultación o disimulación, de cualquier forma, del origen ilícito de determinados bienes, a sabiendas de que provienen, directa o indirectamente, de la perpetración de hechos constitutivos de alguno de los siguientes delitos: 1) Los delitos de la Ley Nº 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sus tancias psicotrópicas;

Se trata de delitos que sirven de fundamento al lavado de activos, tales como el tráfico de drogas, donde los dineros obtenidos deben disimularse u ocultarse, o el terrorismo y tráfico de armas donde usualmente los dineros se requieren en forma previa como mecanismo de financiamiento de tales operaciones.

3) El delito del artículo 10 de la ley Nº 17.798, sobre control de armas, que sanciona a los que “sin la competente autorización fabricaren, armaren, elaboraren, adaptaren, transformaren, importaren, internaren al país, exportaren, transportaren, almacenaren, distribuyeren, ofrecieren, adquirieren o celebraren convenciones” respecto de armas de fuego, municiones y cartuchos, explosivos de uso industrial, minero u otro legítimo, o químicos que puedan utilizarse en la fabricación de explosivos o lacrimógenos, y las armas a que se refiere el artículo 3° de dicha ley (armas hechizas, artefactos con gases asfixiantes, paralizantes o venenosos, bombas o artefactos explosivos o incendiarios), material de uso bélico.

El lavado de activos consiste en la ocultación o disimulación de la naturaleza, origen, ubicación, propiedad o control de dinero y/o bienes obtenidos ilegalmente.1 “Implica introducir en la economía activos de procedencia ilícita, dándoles apariencia de legalidad al valerse de actividades lícitas, lo que permite a delincuentes y organizaciones criminales disfrazar el origen ilegal de su producto, sin poner en peligro su fuente”2. En efecto, el blanqueamiento de activos tiene tres etapas: Una de colocación, donde el objetivo es deshacerse materialmente de las sumas de dinero que genera la actividad delictiva3. Luego sigue el enmascaramiento o estratificación, cuya finalidad es desligar los dineros ilícitos de su origen, mediante una cadena de transacciones financieras destinadas a borrar la huella contable de tales fondos ilícitos.4 Y finalmente, la integración, que “consiste en conferir una apariencia definitiva de legalidad a un patrimonio de origen criminal, (…) de manera que, integrándose en el sistema bancario, aparecen como producto de una actividad comercial normal”5. Por su parte el financiamiento del terrorismo “es cualquier forma de acción económica, ayuda o mediación que proporcione apoyo financiero a las actividades de elementos o grupos terroristas. Aunque el objetivo principal de los grupos terroristas no es financiero, requieren fondos para llevar a cabo sus actividades, cuyo origen puede provenir de fuentes legítimas, actividades delictivas, o ambas. Las técnicas utilizadas para el lavado de activos (LA) son básicamente las mismas que se usan para encubrir las fuentes y los fines del financiamiento del terrorismo. No obstante, sin importar si el origen de los recursos es legítimo o no, para los grupos terroristas es importante ocultar la fuente y su uso, a fin de que la actividad de financiamiento pase inadvertida”6. Para efectos de esta ley, al sancionar el lavado de activos y financiamiento del terrorismo, se define expresamente que activos o bienes son “bienes los objetos de cualquier clase apreciables en dinero, corporales o incorporales, muebles o inmuebles, tangibles o intangibles, como asimismo los documentos o instrumentos legales que acreditan la propiedad u otros derechos sobre los mismos”. Las entidades reportantes, entre las cuales se hayan los notarios, deben trasmitir toda la información que permita prevenir e impedir el lavado de activos provenientes de estos delitos o el financiamiento destinado a cometerlos. Tales delitos son: 1 Cfr. UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO. “¿Qué es el lavado de activos?”. Disponible en: http://www.uaf.cl/lavado/index.aspx 2 Ibid. ant. 3 Cfr. TOSO MILOS, ÁNGELA. BLANQUEO DE CAPITALES SU PREVENCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO CHILENO. Rev. chil. derecho, Santiago , v. 35, n. 3, p. 405-437, dic. 2008 . Disponible en . accedido en 02 enero 2016. http://dx.doi.org/10.4067/S0718-34372008000300002. 4 Cfr. Ibid. ant. 5 Ibidem ant. 6 UNIDAD DE ANÁLISIS FINANCIERO. Glosario. Disponible en: http://www.uaf.gov.cl/publicaciones/glosarioAG.aspx

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2) Los delitos establecidos en la ley Nº 18.314, que determina las conductas terroristas y fija su penalidad;

Si la distribución, entrega, oferta o celebración de convenciones a que se refiere esta norma se realizare con o para poner a disposición de un menor de edad dichas armas o elementos, se impondrá el grado máximo o el máximum del grado de la pena correspondiente en los respectivos casos. 4) Los delitos establecidos en el Título XI de la ley Nº 18.045, sobre mercado de valores. Dicho título sanciona en general a quienes proporcionan información falsa al mercado, así como también, el uso de valores o registros suspendidos o cancelados, revelación de información reservada, uso privado de información privilegiada, y la destrucción u ocultación de registros, documentos, soportes tecnológicos, etc. 5) Lo delitos tipificados en el Título XVII de la Ley General de Bancos, contenida en el DFL Nº 3, del Ministerio de Hacienda, de 1997. Dichos delitos se refieren al uso de información falsa, la alteración de antecedentes o información contable para dificultar o eludir una fiscalización, y la omisión de información que afecte el patrimonio o responsabilidad de la entidad bancaria. 6) El delito del artículo 168 en relación con el artículo 178, Nº 1, ambos de la Ordenanza de Aduanas, Que sanciona el delito de contrabando de especies de cuantía superior a las 25 UTM. 7) El delito establecido en el inc. 2° del artículo 81 de la ley Nº 17.336, sobre propiedad intelectual, que sanciona al que “con ánimo de lucro fabrique, importe, interne al país, tenga o adquiera para su distribución comercial” copias de obras, de interpretaciones o de fonogramas, cualquiera sea su soporte, reproducidos en contravención a las disposiciones de esta ley. 8) Los delitos de los artículos 59 y 64 de la ley Nº 18.840, orgánica constitucional del Banco Central de Chile, que sancionan, el primero, la falsedad maliciosa en documentos que se presentan al Banco Central en operaciones de cambios internacionales; y el segundo, la fabricación de billetes falsos. 9) El delito del párrafo tercero del número 4º del artículo 97 del Código Tributario, referido a la simulación de una operación tributaria o cualquier maniobra fraudulenta del contribuyente destinada a obtener devoluciones de impuesto que no le correspondan.

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10) Los delitos establecidos en los párrafos 4, 5, 6, 9 y 9 bis del Título V y 10 del Título VI, todos del Libro Segundo del Código Penal, esto es, la prevaricación, la malversación de caudales públicos, exacciones ilegales, cohecho a funcionarios públicos nacionales y extranjeros, y asociación ilícita;

La información contenida en dicha página debe mantenerse actualizada, contrayendo la entidad reportante la obligación de informar a la UAF cualquier cambio relevante en su situación legal o la información registrada por ella o su Oficial de Cumplimiento, dentro de un plazo de 5 días contados desde que dicho cambio se produjo.

11) Los ilícitos tipificados en los artículos 141, 142, 366 quinquies, 367, 374 bis, 411 bis, 411 ter, 411 quáter, 411 quinquies, y los artículos 468 y 470, Nº 8, ambos en relación al inciso final del artículo 467 del Código Penal, o bien, a sabiendas de dicho origen, oculte o disimule estos bienes. Estos delitos son el secuestro, sustracción de menor (en este caso entendemos que se refieren a aquellas cometidas para obtener rescate, cuyos bienes se blanquean posteriormente), producción de material pornográfico infantil, promoción de la prostitución infantil; comercialización, distribución, difusión o exhibición de pornografía infantil y la adquisición o almacenamiento de dicho material; tráfico de migrantes, trata de blancas, y asociación ilícita para dichos fines; defraudación mediante nombre fingido, poder, influencia o crédito supuesto, fingimiento de bienes, negocios u otros engaños semejantes; obtención fraudulenta de bonos, subsidios, y asignaciones estatales indebidas.

A continuación, ingresando al portal web de la UAF, la entidad reportante debe notificar debidamente todas las operaciones que según la ley revistan el carácter de sospechosas.

En estos casos, la ocultación o disimulación de los bienes provenientes de estos delitos será castigada con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de 200 a 100 UTM. Ahora bien si dicho origen no se conoce por negligencia inexcusable, la pena privativa de libertad antes indicada, será rebajada en dos grados. B) El que adquiera, posea, tenga o use los bienes obtenidos de los delitos individualizados precedentemente, con ánimo de lucro, cuando al momento de recibirlos ha conocido su origen ilícito, también será sancionado con presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa de 200 a 1000 UTM. Ahora bien si dicho origen no se conoce por negligencia inexcusable, la pena privativa de libertad antes indicada, será rebajada en dos grados. C) Si los bienes provienen de un hecho realizado en el extranjero, que sea punible en su lugar de comisión y en Chile constituya alguno de los delitos señalados en la letra A) precedente. D) Los que se asociaren u organizaren con el objeto de llevar a cabo algunas de las conductas delictivas descritas en el artículo anterior, serán sancionados de conformidad a lo dispuesto en el Art. 28 de la Ley 19.913, la que establece penas diferenciadas para quien financie, ejerza el mando o dirección, o planifique los actos que se propongan, y en menor grado, al que suministre vehículos, armas, municiones, instrumentos, alojamiento, escondite, lugares de reunión, o colabore de cualquier otra forma para la consecución de los fines de la organización. Ahora bien, si la asociación se hubiere formado a través de una persona jurídica, se impondrá además, de las penas que señala el Art. 28 de la Ley 19.913, la pena impuesta a los responsables individuales, la disolución o cancelación de la personalidad jurídica.

- Cómo se concreta el deber de informar: La Notaría, al igual que todas las Entidades designadas en el Art. 3 de la Ley 19.913, tiene el deber de inscribirse en el Registro de Entidades Reportantes, que mantiene la UAF de conformidad a lo dispuesto en el Art. 2° Letra d) de la misma Ley1.

Para ello, la Circular UAF N° 42 de fecha 30 de septiembre de 2008, imparte las instrucciones en materia de notarios y conservadores para que estas instituciones detecten conductas sospechosas, evitando ser utilizadas por terceros como “medio” para introducir y dar apariencia de legitimidad a activos provenientes de actividades ilícitas. Para ello implementa “un sistema de prevención de lavado o blanqueo de activos cuyos principales componentes deberán constar en un manual, el cual dará debida cuenta de las políticas y procedimientos a aplicar para evitar que sirvan de medio para la eventual comisión del referido delito”1-2. Instruye a los notarios y conservadores el deber de conocimiento del cliente, que consiste en adoptar las medidas que les permitan tener un adecuado conocimiento de los servicios requeridos por ellos y de sus características más relevantes. Para efectos de lo anterior, define como clientes a “todas las personas naturales o jurídicas que soliciten de manera ocasional o habitual a un Notario y/o Conservador la realización de servicios, sea que éstos se realicen o no”3. Ordena tener en los reportes, especial atención en la prestación de servicios a individuos que desempeñan o han desempeñado funciones públicas destacadas en un país extranjero, denominadas Personas Políticamente Expuestas o PEPs, como por ejemplo, jefes de Estado o de un gobierno, políticos de alta jerarquía, funcionarios gubernamentales, judiciales o militares de alta jerarquía, altos ejecutivos de empresas estatales, funcionarios importantes de partidos políticos, etc4. Deben reportar en razón de lo expuesto, toda transacción sospechosa superior a USD$10.000, sea que este dinero se pague en efectivo o mediante otro instrumento financiero en la escritura o instrumento privado por el cual se perfeccione el acto o contrato. Los datos del cliente que en tales casos deben enviarse a la UAF son: “Nombre completo (en el caso de personas jurídicas se deberá registrar la razón social completa); Sexo (cuando corresponda); Nacionalidad; Número de Cédula Nacional de Identidad o número de pasaporte. En el caso de personas jurídicas se deberá solicitar su RUT (se deberá exigir la exhibición de el o los documentos originales debiéndose conservar fotocopia de estos); Profesión, ocupación u oficio y giro en el caso de personas jurídicas; Domicilio o dirección en nuestro país, o país de origen o de residencia; Individualización de abogado o representante si interviniere5

Una vez que la UAF reciba los antecedentes de inscripción de la entidad, enviará por correo electrónico al oficial de cumplimiento designado, una clave de acceso al sitio que permite efectuar el reporte en la página web de la UAF.

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Circular UAF N° 53-2015 de 9 de marzo de 2015.

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1 Circular UAF N° 42-2013 de 30 de septiembre de 2015. 2 Cada notaría, individualmente o en conjunto con otras, deberá hacer constar por escrito este manual y poner en conocimiento de todo el personal. 3 Ibid. ant. 4 Ibidem. 5 Ibid. ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Como se vio, esta información debe conservarse durante un plazo mínimo de cinco años, plazo durante el cual se debe mantener a disposición de la UAF todas las veces que se requiera el registro de reportes. En la detección de las conductas sospechosas, “debe tenerse como base ilustrativa, ejemplar y no taxativa, el documento “Señales de alerta” entregado por la Unidad de Análisis Financiero, el cual se encuentra en disponible en la página web http://www.uaf.gov.cl/entidades/ tipo_senales.aspx. Para el caso de que en la notaría se detectaran operaciones sospechosas “deberán establecerse procedimientos internos específicos que garanticen la confidencialidad de la información, en los términos señalados en el artículo 6º de la Ley Nº 19.913, y aseguren los plazos mínimos para el reporte de éstas a la UAF, de acuerdo a lo establecido en el artículo 3º de esa misma Ley”1. Para el debido reporte de estas operaciones, deberá contemplarse el establecimiento de un Oficial de Cumplimiento, “que tenga como función principal la coordinación de las políticas y procedimientos de prevención y detección de operaciones sospechosas, como asimismo, responsabilizarse por el cumplimiento de las obligaciones contenidas en la Ley Nº 19.913 y circulares emitidas por esta Unidad”2. En el objetivo de uniformar los criterios de desarrollo de programas destinados a capacitación del personal de Notarios y/o Conservadores, en relación a los delitos previstos en esta ley, deberán desarrollarse y ejecutarse programas de instrucción y capacitación a los empleados, a la que éstos deberán asistir al menos una vez al año. Dicho programa de capacitación deberá explicar circunstanc¬iadamente las conductas típicas establecidas en la ley, así como las señales de alerta y protocolo de actuación frente a una operación sospechosa. Deberá además redactarse el manual, individualmente por cada notaría o en conjunto con otras, el que deberá contener las normas y pautas que deben aplicarse para prevenir, detectar y evitar la facilitación y realización de operaciones de lavado de dinero dentro del giro del cliente, para conocer cabalmente a sus éstos y las actividades que realizan, particularmente cuando estas difieran de sus actividades conocidas. Este manual además deberá incluir un código de conducta del personal que contenga los principios que la institución determine respecto de las relaciones y operaciones que deben efectuarse con los inversionistas, clientes o partes de la operación, de manera que se asegure una conducta dentro de un estricto marco ético y responsable que evite un comportamiento de excesiva confianza que permita la facilitación o realización de operaciones de lavado de dinero. Este manual deberá actualizarse periódicamente conforme a las nuevas directrices que vaya señalando la UAF.

- Sanciones al Notario por la Omisión del Deber de Reportar. La UAF tiene facultades investigativas, pero también sancionatorias. Existen tipos penales asociados a los delitos que la ley persigue, como ya se analizó, pero también existen severas sanciones por las omisiones de información como se pasará a analizar. Tales sanciones se encuentran en los artículos 19 y siguientes de la Ley 19.913, y su sanción variará “tomando en especial y estricta consideración la capacidad económica del infractor como, asimismo, la gravedad y las consecuencias del hecho u omisión realizada” (Art. 19). Para ello, las sanciones se clasifican en leves, menos graves y graves, sancionando drásticamente la reiteración de las conductas. - Procedimiento administrativo de sanción a las entidades informantes: Conforme lo dispone el Artículo 22 de la Ley 19.913, la aplicación de sanciones a las entidades obligadas a reportar sigue las siguientes etapas: “1) El procedimiento se iniciará con una formulación precisa de los cargos, que señalará una descripción de los hechos que se estimen constitutivos de infracción y la fecha de su verificación, la norma eventualmente infringida y la disposición que establece la infracción, la sanción asignada y el plazo para formular descargos. 1 2

Ibid. ant. Ibid. ant.

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2) La notificación de la resolución que da inicio al procedimiento administrativo descrito en este artículo se efectuará personalmente, de conformidad con las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, entregándose copia íntegra al presunto infractor o a su representante legal, y podrá practicarse tanto en el domicilio que tenga registrado en la Unidad o en aquél que ejerza su profesión o industria, en el que haya designado ante el Servicio de Aduanas cuando corresponda, en las dependencias de la Unidad, o en cualquier lugar de acceso público. La notificación personal será practicada por un funcionario de la Unidad, designado al efecto por el Director de la Unidad de Análisis Financiero, y que tendrá carácter de ministro de fe. 3) Las demás notificaciones que tengan lugar en el procedimiento se efectuarán por escrito, mediante carta certificada dirigida al domicilio del requerido registrado en la Unidad o en aquél que ejerza su profesión o industria. Las notificaciones se entenderán practicadas a contar del quinto día siguiente a su recepción en la oficina de correos que corresponda. 4) El requerido tendrá un plazo de diez días hábiles, contado desde la notificación, para contestar los cargos. 5) Recibidos los descargos o transcurrido el plazo otorgado para ello, se abrirá un término probatorio de ocho días. La Unidad dará lugar a las medidas o diligencias probatorias que solicite el requerido en sus descargos, siempre que resulten pertinentes y conducentes. En caso contrario, las rechazará mediante resolución motivada. 6) Los hechos investigados y las responsabilidades de los infractores podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán de acuerdo a las reglas de la sana crítica. 7) La resolución que ponga fin al procedimiento sancionatorio será fundada y resolverá todas las cuestiones planteadas en el expediente, pronunciándose sobre cada una de las alegaciones y defensas del supuesto infractor, y contendrá la declaración de la sanción que le imponga o su absolución. Esta resolución deberá dictarse dentro de los diez días siguientes a aquél en que se haya evacuado la última diligencia ordenada en el expediente. 8) La resolución que aplique sanciones deberá indicar los recursos administrativos y judiciales que procedan contra ella en conformidad con esta ley, los órganos ante los que deban presentarse y el plazo para interponerlos. Estos recursos son los contemplados en la Ley 19.880, es decir, el recurso de reposición administrativa, el que debe deducirse en el plazo de 5 días contados desde la notificación de la sanción y tendrá efecto suspensivo para el reclamo de ilegalidad que se indica a continuación. La UAF tendrá luego 10 días para resolver. El recurso de ilegalidad se interpone en contra de las resoluciones que impongan multa al ente supervisado, y originadas en el procedimiento sancionatorio, cuando se estima que éstas no se ajustan a derecho. El plazo para deducirlo es de 10 días, contados desde la notificación del acto, ante la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio del sancionado. La multa no será exigibles mientras no esté vencido el plazo para interponer la reclamación, o ésta no haya sido resuelta, o haya sido desechado el reclamo por la Corte. Declarado admisible el reclamo de ilegalidad, la Corte de Apelaciones dará traslado de la reclamación a la UAF, otorgándole un plazo de diez días para formular sus observaciones, contado desde que se notifique la reclamación interpuesta. Evacuado el traslado por la UAF, o vencido el plazo para evacuarlo, la Corte mandará traer los autos en relación y la causa se agregará extraordinariamente a la tabla de la audiencia más próxima, previo sorteo de la Sala. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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La Corte podrá, si lo estima pertinente, abrir un término probatorio que no podrá exceder de siete días, y deberá escuchar los alegatos de las partes si una de éstas los pide. Luego de la vista de la causa, la sentencia deberá dictarse dentro de un plazo de 15 días. Contra la sentencia de la Corte de Apelaciones que se pronuncia sobre el recurso de ilegalidad, podrá apelarse ante la Corte Suprema, dentro del plazo de diez días, la que conocerá en la forma prevista en los incisos anteriores. Todos los plazos de carácter administrativo serán de días hábiles son de días hábiles, entendiéndose como inhábiles los sábados, domingos y festivos. Los plazos judiciales por su parte también son de días hábiles, sin embargo, se entiende como inhábil sólo el domingo y festivos, de manera que el sábado en materia judicial siempre será hábil. Finalmente, se recomienda a los notarios y conservadores revisar periódicamente las circulares emitidas por la UAF, pues las obligaciones contenidas en ellas son esenciales para la verificación de su cumplimiento legal, y su eventual incumplimiento podrá ser sancionado administrativamente de conformidad al Título II “De las infracciones y sanciones” de la Ley N° 19.913, ya descrito. • VISITAS BIMESTRALES Las visitas constituyen un medio indirecto y preventivo que la Corte de Apelaciones, en ejercicio de sus funciones disciplinarias, utiliza para fiscalizar la conducta funcionaria de los Notarios. Entre otras medidas se hayan también los estados, y las publicaciones, que le permiten al Tribunal Superior imponerse de las faltas o abusos que se cometan. Las visitas son las inspecciones que efectúa el Ministro de Corte de Apelaciones designado como visitador, en el caso de las notarías de primera categoría, o el juez de letras, en el caso de los de segunda y tercera categoría, con el fin de fiscalizar el correcto y adecuado funcionamiento del oficio servido por el auxiliar de la administración de justicia.

- Materias objeto de fiscalización en las visitas: En la visita, se fiscaliza la forma como el notario cumple sus deberes establecidos por el Código Orgánico de Tribunales y las instrucciones impartidas por la Excma. Corte Suprema e Iltma. Corte de Apelaciones, como también, las instrucciones dadas por el propio Visitador. De igual manera, durante la visita, el Visitador debe consignar las irregularidades, felicitaciones, reclamos y sugerencias que se hayan formulado en contra del Notario, disponiendo las medidas urgentes que sean necesarias para evitar el perjuicio a los usuarios del servicio y la comisión de nuevas infracciones. Específicamente, deben fiscalizar entre otros, las siguientes cuestiones: 1) El Ministro Visitador velará por la instalación visible en las oficinas del notario, conservador y archivero, de un cartel de ochenta centímetros de alto por sesenta de ancho, con el detalle del valor que debe cobrarse por las actuaciones, de acuerdo a los preceptos vigentes. En particular, exigirán el cumplimiento estricto de la obligación contenida en el artículo 38 del Decreto N° 5.122, es decir, que todos los funcionarios a que se refieren los aranceles, están obligados a estampar -al margen de la diligencia- bajo su firma en el respectivo documento, los derechos cobrados, e impondrán las sanciones previstas por la citada disposición, en el evento de incumplir lo allí previsto.

los aranceles notariales. A este respecto, deberán vigilar su estricto cumplimiento y deberes de los auxiliares de la administración de justicia, debiendo denunciar cualquier transgresión, ya sea por cobros de excesos o por negativa a actuar, atendiendo con especial celo las denuncias que al efecto se formulen, siendo rigurosos en la aplicación de sanciones en el caso de comprobarse esta clase de irregularidades. 2) Se vigilará, el cumplimiento en cada Oficio, de la observancia relativa al deber del funcionarios visitados, de indicar en cada uno de su oficio o en cada oficina de éste donde se atienda público, el nombre del Ministro Visitador ante quien deben hacerse las denuncias sobre cobros indebidos de aranceles, u otros, a objeto de hacer más expedita su solución y pronta adopción de la medida que sea aconsejable. 3) Deberá fiscalizarse que los protocolos estén cerrados en la fecha que corresponde. El cierre de los protocolos debe hacerse el primer día hábil del tercer mes siguiente a la fecha de la última escritura contenida en él, y en el curso del mismo mes se empastarán los libros. A este respecto, el Visitador deberá revisar los protocolos durante su confección y con posterioridad, la revisión final, que se hará necesariamente dentro del cuarto mes, época en que los protocolos deberán estar finiquitados y empastados, de todo lo cual se dejará constancia en el acta respectiva. Los visitadores que no encuentren los protocolos cerrados y empastados en la época señalada en la declaración primera impondrán las correcciones que consideren procedentes y que estén en sus facultades o la comunicarán a las Cortes a fin de que ellas adopten las medidas necesarias. Los Ministros o jueces que estén atrasados en la revisión deberán ponerse al día en el más breve plazo y lo comunicarán oportunamente a su superior jerárquico respectivo. 4) Además de los protocolos, los Jueces y las Cortes vigilarán de cerca el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes relativas a Anotaciones del Índice, Libro Repertorio de Escrituras Públicas y Documentos Protocolizados. 5) Los visitadores deberán, además, fiscalizar el cumplimiento de las instrucciones dictadas por la Corte Suprema en Auto Acordado N° 155-2013 para recibir y remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación la declaración de no ser donante a que se refiere la ley 20.673. 6) También deberán verificar especialmente la forma como se presta y realiza el sistema de uso de documento y firma electrónica avanzada implementado en cada oficio de Notarios, Conservadores de Bienes Raíces y Archiveros Judiciales, de conformidad con la ley 19.799, su reglamento y el Auto Acordado sobre la materia. 7) En cada visita a los Oficio Públicos, los visitadores se impondrán de los borradores de las escrituras señaladas en el artículo 413 del Código Orgánico de Tribunales para establecer si cumplen con las exigencias que ese mismo precepto determina. 8) Asimismo, los Ministros Visitadores deberán, en la oportunidad que corresponda, dejar constancia de la apertura del Registro de Finiquitos Ratificados de acuerdo a lo dispuesto en las reglas sobre el mismo Registro contenidas en el Párrafo 4, del Título II, del Capítulo De los Auxiliares de la Administración de Justicia. 9) Los visitadores velarán por el cumplimiento de las instrucciones a los Notarios para la apertura de un libro repertorio sobre transferencias de vehículos motorizados, en virtud de las cuales los notarios deberán abrir el mencionado libro en el que anotarán diariamente, por orden de otorgamiento, y con numeración correlativa, todos los contratos privados de compraventa de vehículos motorizados. Las anotaciones serán cerradas diariamente con la expresión de la hora, de puño y letra del Notario.

Al realizar las visitas a los oficios públicos a que se refiere el Código Orgánico de Tribunales, los Ministros Visitadores deberán fiscalizar especialmente la aplicación y cumplimiento de

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La anotación de cada contrato deberá contener el nombre y apellidos de los otorgantes, la marca del vehículo, el número del motor, el número de inscripción en el Registro de Vehículos Motorizados en el Registro Civil, el de la patente municipal y la fecha en que se pagó el impuesto a la compraventa.

Si al efectuar la visita, el ministro encargado de ella comprobare la existencia de faltas o delitos cometidos por el funcionario visitado, podrá adoptar las medidas urgentes que fueren necesarias, dando cuenta de ellas a la Corte respectiva dentro de las veinticuatro horas siguientes”.

El Notario deberá dejar constancia en cada contrato privado de compraventa del número que le haya correspondido en este Repertorio y dejará una copia del contrato para su archivo.

Dicha norma, debe relacionarse con lo que al efecto, dispone el artículo 564 del COT, que señala: “Los jueces de letras, dentro del territorio de su jurisdicción, deberán vigilar la conducta ministerial de los funcionarios y empleados del Poder Judicial que deban calificar o de cuyo desempeño deban informar a la respectiva Corte de Apelaciones para los mismos efectos. Deberán, en consecuencia, visitar, por lo menos cada dos meses, los oficios de los secretarios, conservadores y archiveros de su territorio

Mensualmente se pondrá al día un índice alfabético que se llevará por los nombres del vendedor y comprador y que se concluirá el 31 de Diciembre de cada año junto con el libro respectivo. 10) Los Ministros Visitadores deberán vigilar, en los respectivos casos, el cumplimiento estricto de la instrucción que ordena a Notarios, Conservadores y Archiveros del país a efectuar las imposiciones previsionales y solicitarán la correspondiente autorización de la Corte o Juzgado respecto de todos los empleados de su dependencia, aun cuando éstos hayan de desempeñarse como suplentes o reemplazantes, aprendices o a prueba, debiendo comprender las imposiciones el tiempo trabajado, y, consecuentemente, adoptarán aquellas medidas que correspondan en casos de incumplimiento. 11) Los Ministros Visitadores deberán fiscalizar de la manera más acuciosa y aplicar las medidas que correspondan, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes en los oficios notariales, referidos a materias de fe pública, a objeto de evitar el daño del servicio prestado. Especialmente, fiscalizarán la delegación de funciones hecha al margen de la ley, las ausencias injustificadas, los cobros indebidos de derechos, demoras inmotivadas, enmiendas o modificaciones en instrumentos o inscripciones, la suplantación de personas y, en general, toda transgresión de la fe pública.

- Tipos de visitas: Estas visitas realizadas por el Ministro Visitador o Juez de Letras en su caso, se clasifican en ordinarias, trienales y extraordinarias, según si se practican en las fechas señaladas por la ley, o bien en los casos que los visitadores estimen convenientes, respectivamente. Analizaremos estos tres tipos de Visitas:

- La visita ordinaria o inspectiva Que es aquella que cada dos meses realiza el Ministro Visitador de Corte o el Juez de Letras. El Ministro Visitador es designado anualmente, para que durante el respectivo año calendario actúe como ministro visitador en el oficio del respectivo notario, conservador y archivero que se le designe. Si en el curso de esta visita el Visitador comprueba la existencia de faltas o abusos en el ejercicio de la función del Auxiliar de la Administración de Justicia, podrá adoptar las medidas necesarias que estime conducentes. Esta visita está consagrada en el Art. 553 del COT que establece que “Corresponderá a las Cortes de Apelaciones fiscalizar la conducta funcionaria de (…) los miembros del Escalafón Secundario que ejerzan sus funciones dentro de su respectivo territorio jurisdiccional, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 564. Al efecto, las Cortes designarán anualmente a uno o más de sus ministros para que, durante el respectivo año calendario, actúen como ministros visitadores en los juzgados y en los oficios de los notarios, conservadores y archiveros que se les asignen. Anualmente deberá cambiarse la asignación, procurando siempre que la carga de trabajo se distribuya equitativamente entre todos los ministros. Estos ministros efectuarán las visitas que sean necesarias para el debido cumplimiento de la función fiscalizadora que se les encomiende.

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jurisdiccional a fin de comprobar el funcionamiento de los respectivos oficios y el desempeño funcionario de los visitados. Al efecto, podrán examinar los protocolos, libros y archivos que se lleven en el respectivo oficio e informarse, por medios prudentes, del modo como desempeñan sus labores. Sin embargo, en las ciudades asiento de Corte de Apelaciones las visitas a los oficios de los notarios, conservadores y archiveros las harán los ministros de la Corte respectiva, de conformidad con lo establecido en el artículo 553. (…) En las comunas o agrupaciones de comunas en que hubiere varios jueces de letras, la Corte de Apelaciones respectiva designará el que debe hacer la visita, distribuyendo esta labor equitativamente entre todos ellos, pero la visita del oficio del secretario de cada juzgado se hará siempre por el juez respectivo”. Si en el acto se constatan faltas o abusos cometidos por el funcionario visitado, deberá estarse a lo dispuesto en el Art. 532 del COT en su inciso 4° y 5° : “Las faltas o abusos de los notarios se castigarán disciplinariamente por las Cortes de Apelaciones, las cuales podrán delegar estas atribuciones en los jueces de letras correspondientes cuando la notaría no se halle en el mismo lugar del asiento de la Corte. Las providencias que tomaren los jueces en el ejercicio de sus facultades disciplinarias se entenderán sin perjuicio de formarse el proceso correspondiente al empleado que hubiere faltado gravemente a sus deberes o cuya conducta diere lugar a presumir que ha habido en ella dolo o malicia.” Como se establece en las normas citadas, el Ministro está facultado para adoptar todas las medidas urgentes que estime necesarias, para sancionar y remediar las faltas o delitos que constate haberse cometido por el funcionario visitado, de las que deberá dar cuenta a la Corte respectiva dentro de las 24 horas siguientes, sin perjuicio de la formación del proceso correspondiente al funcionario. De las visitas deberá levantarse Acta en un libro que al efecto deberá llevarse. Señala el inciso final del Art. 553 que “Los funcionarios sujetos a las visitas a que se refiere este párrafo deberán llevar un libro especial, en el cual se consignará por el ministro encargado de hacerlas, o por el juez, en su caso, las observaciones que merezca la inspección realizada. Igual constancia se deberá dejar en la hoja de vida de cada funcionario visitado, consignando, además, la apreciación que merezca la conducta funcionaria de éste”. Asimismo, el inciso 3° del Art. 564 del COT dispone: “Se dejará constancia, en el libro especial a que se refiere el inciso cuarto del artículo 553, de las observaciones que merezca la visita realizada. Igual constancia se deberá dejar en la hoja de vida de cada funcionario visitado, consignando, además, la apreciación que merezca la conducta funcionaria de éste”.

- La visita trienal: Que establece el artículo 555 del COT, el que dispone que además de las visitas ordinarias previamente tratadas, las Cortes de Apelaciones, “deberán hacer cada tres años, por medio de uno de sus miembros, comisionado al efecto por el mismo tribunal una visita (…) con el objeto de inspeccionar y vigilar de cerca la marcha de la administración de justicia en cada uno de ellos”.

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En estas visitas, “El ministro visitador procurará informarse por cuantos medios conceptúe prudentes de la conducta ministerial de los jueces de letras, notarios, secretarios y demás personas que ejercen funciones concernientes a la administración de justicia en cada territorio jurisdiccional visitado, examinando los archivos y recogiendo cuantos datos crea conducentes al objeto de su visita”. Para ello, el Ministro Visitador personalmente “Oirá las quejas que las partes agraviadas interpusieren contra cualquiera de los indicados funcionarios, y expedirá sus resoluciones sin forma del juicio, bien sea absolviéndolos o bien corrigiéndolos prudentemente cuando notare que han incurrido en algún abuso”.

- Visitas Extraordinarias: Además de las visitas antes dichas, los Tribunales podrán efectuar sin previo aviso tantas visitas cuantas estimen necesarias para la adecuada fiscalización del Auxiliar de la Administración de Justicia. Dispone el Art. 559 del COT: “Los Tribunales Superiores de Justicia decretarán visitas extraordinarias por medio de alguno de sus ministros en los juzgados de su respectivo territorio jurisdiccional, siempre que el mejor servicio judicial lo exigiere”. En este caso, deberá expresarse en cada caso, “el objeto u objetos determinados de ella”. Por último, las Cortes señalarán la duración de la visita extraordinaria y podrán prorrogarla o restringirla, así como conferirle a otro de los ministros el encargo de continuarla, si así lo estimaren conveniente. De igual manera, en cada visita, deberán indicarse específicamente las facultades que se otorgan al visitador. - Los Estados “Los estados son listas o nóminas que los jueces de letras están obligados a remitir a la respectiva Corte de Apelaciones1” Dispone el Art. 586 al efecto que “Los jueces de letras son obligados a remitir a la respectiva Corte de Apelaciones: 1° Cada dos meses, una copia de las actas de visita que levantaren con arreglo a lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 564;” Este libro de actas debe remitirse en copias, a fin de que la Corte de Apelaciones pueda imponerse y comprobar la observancia y cumplimiento de las disposiciones legales y disciplinarias que se hayan ordenado al Notario. Las actas deberán acompañarse con un informe que detalle las visitas realizadas y su contenido. Según el resultado de estos informes, las Cortes deberán adoptar las medidas pertinentes. Al respecto, establece el Art. 590 del COT que “Las Cortes de Apelaciones, en vista de las actas de visitas y de los estados bimestrales que deben pasarles los jueces de letras con arreglo a lo dispuesto por el artículo 586 podrán, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 539, dictar las medidas generales que sea menester para el recto desempeño de las funciones de los procuradores, notarios y demás personas que presten sus servicios en la Administración de Justicia y se hallen sujetas a su autoridad. Podrán, asimismo, dictar las medidas necesarias para la represión de las faltas o abusos que se cometan en los lugares de detención, o dar cuenta de ellos a la Corte Suprema.”

- Sanciones El inciso 2° del Art. 539 del COT establece que “La conducta ministerial de los (…) notarios, conservadores, archiveros, (…) se halla bajo la vigilancia de las Cortes de Apelaciones, quienes podrán imponer a dichos funcionarios, procediendo de plano, las penas correccionales que se especifican en los artículos 537 y 542, y a más la de suspensión hasta por sesenta días de sus respectivos empleos u oficios, siempre que la prudencia y la necesidad de mantener la disciplina así lo exigieren”. 1

BERTIN, Felipe. Apuntes de Clases, 2004.

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Las penas correccionales a que se refiere la norma citada son: 1° Amonestación privada; 2° Censura por escrito; 3° Multa de 1 a 15 días de sueldo o multa no inferior a una ni superior a cinco unidades tributarias mensuales, y 4° Suspensión de funciones hasta por cuatro meses. Durante este tiempo el funcionario gozará de medio sueldo. 5° Arresto que no exceda de ocho días. En este caso, el arresto puede conmutarse por multa, en proporción a media UTM por cada día de arresto. • LOS INSTRUMENTOS QUE SE OTORGAN ANTE EL NOTARIO Los Instrumentos que se Otorgan ante el Notario las Formalidades Para analizar esta materia, donde nos referiremos a todos los instrumentos que se elaboran en las Notarías, nos referiremos primeramente a las formalidades LAS FORMALIDADES “Son ciertos requisitos que exige la ley para la forma o aspecto externo de ciertos actos jurídicos”1, es decir, es la forma externa que debe adoptar cierto acto jurídico para la existencia o validez de determinados actos, estas son las solemnidades o formalidades propiamente tales, o bien para efectos habilitantes, para su prueba o para efectos de publicidad. Se analizará cada una de estos tipos de formalidades.

- Clases de formalidades a) Las solemnidades Se definen como “los requisitos externos que exige la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos, sin los cuales el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno (solemnidades de existencia) o bien, que se exigen como requisito de validez de los actos jurídicos, de lo que deriva que la omisión de la solemnidad no impide que el acto se perfeccione ni que produzca sus efectos, los que sólo cesan si se declara la nulidad absoluta por la causal de omisión de la solemnidad (solemnidades de validez)”2. Hay quienes observan que las solemnidades “no constituyen, en verdad, un requisito de existencia independiente de la voluntad, ya que la solemnidad no es más que la manera de manifestar la voluntad en ciertos casos”3 En las solemnidades de existencia, “si la forma precisamente determinada por la ley no se observa en el acto para el cual se señala, éste es inexistente o nulo absolutamente”4. Estas solemnidades, se denominan ad substantiam, pues son necesarias para que el acto sea lo que está destinado a ser. Estas solemnidades no se presumen, sino que la ley debe señalar expresamente que se requiere esta solemnidad. Estableciendo la ley la necesidad de este requisito, no vale la autonomía de la voluntad para alterarlo, pues en estos casos, se trata de una medida de orden público, indisponible para las partes. 1 VIAL DEL RÍO, Víctor (2006): “Teoría General del Acto Jurídico”. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, quinta edición). pág. 215. 2 Cfr. Ibid. ant. pág. 215 y 217. 3 GONZALEZ CASTILLO, Joel. Apuntes de clases, 2006. 4 Ibid. ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Ejemplo de solemnidades de existencia, es la compraventa de inmueble, en la cual se requiere la escritura pública, señalando el Art. 1801 del Código Civil (en adelante CC), que sin ella, “no se reputa perfecta ante la ley”, lo mismo ocurre en el caso de la hipoteca (Art. 2409 CC), en el usufructo Art. 767 CC).

Es el caso del comodato o préstamo de uso, o la compraventa de bienes muebles, o el contrato de promesa. Estos actos son una manifestación de uno de los principios generales del derecho más relevantes en el derecho privado: El principio de la autonomía de la voluntad, en virtud del cual, el hombre es libre para obligarse o no, y si lo hace, es por su propia voluntad.1 Por ello, pueden pactar las cláusulas que les plazcan y las formalidades que estimen convenientes, siempre y cuando no contravengan la ley, el orden público o las buenas costumbres, en virtud de lo que dispone el art. 1462 y 1466 CC.

En cambio, solemnidades de validez se establecen por ejemplo en el caso de la donación, que requiere para su validez estar insinuada si se refiere a cosa de valor superior a 2 UTM (Art. 1401 CC), o la exigencia de testigos en el testamento (Art. 1014 y 1021 CC). Si se omite una solemnidad de existencia, el acto jurídico no nace a la vida del derecho, pues se estima que “faltando la solemnidad no hay voluntad, ya que dicha solemnidad es precisamente el medio establecido por la ley para que la voluntad se manifieste”1.

- Formalidades habilitantes Las formalidades habilitantes son “los requisitos exigidos por la ley para completar la voluntad de un incapaz, o para protegerlo”1.

Si por el contrario, se omite una solemnidad de validez, el acto nace a la vida del derecho, y produce los efectos que le son propios, pero se ve expuesto a que pueda declararse su nulidad por adolecer de un vicio que permite impugnar la eficacia del acto.

La ley, considerando la debilidad y vulnerabilidad de quien adolece de una incapacidad, establece que ésta debe probarse, pues la capacidad se presume. Pero también, estando ella probada, asegura el resguardo de los intereses del incapaz exigiendo formalidades destinadas a protegerle.

Pero no estableciendo la ley una solemnidad de existencia o validez, y en consecuencia, no siendo el acto solemne sino consensual, en la forma antes dicha, las partes perfectamente pueden en uso de la autonomía de su voluntad, establecer la solemnidad. Así lo dispone el Art. 1802 del Código Civil respecto de la compraventa: “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso segundo del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no se haya principiado la entrega de la cosa vendida”.

En general, en este caso se requiere la autorización de la persona que lo tiene bajo su cuidado legal. Ocurre en el caso del menor de edad, quien debe comparecer representado por sus padres, o bien, en ciertos actos del hijo, se requiere autorización del padre o madre o del curador (Art. 253 Código Civil). La omisión estas formalidades producen la nulidad absoluta o relativa del acto jurídico según se trate de un incapaz absoluto o relativo. Pues el Art. 1682 del Código Civil, establece que “hay nulidad absoluta en los actos de los absolutamente incapaces”. Son absolutamente incapaces: los dementes, los impúberes, los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente (Art. 1447 CC). En estos casos, sus actos no producen ni aún obligación natural y no admiten caución. Por ello, el notario puede negarse a autorizar el acto jurídico si no se realiza en la forma precisa y taxativa establecida por la ley.

“La ley impone solemnidades sólo a actos jurídicos de gran trascendencia para las partes y a fin de que ellas pongan la mayor atención sobre lo que realizan. Las solemnidades impuestas por la ley son de derecho estricto, pues constituyen una excepción al derecho común. En consecuencia, deben ser interpretadas en forma restrictiva: las solemnidades que la ley exige para un acto no pueden aplicarse a otro, por parecido que sea, ni pueden exigirse otras solemnidades que las que la ley expresamente indica; no hay más solemnidades ni actos jurídicos necesariamente solemnes que los que la ley establece de una manera expresa”2.

En los demás casos, el acto produce nulidad relativa, pues se ha omitido una formalidad que la ley prescribe en relación a la calidad o estado de las personas que lo ejecutan o acuerdan, y establece el Art. 1682 CC, que cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa. En efecto, el propio Art. 1447 CC dispone que en este caso, los actos realizados por relativamente incapaces, esto es, el menor adulto, los disipadores declarados interdictos, “pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos, determinados por las leyes”. Ello es reafirmado por el Art. 1686 CC, que establece que: “Los actos y contratos de los incapaces en que no se ha faltado a las formalidades y requisitos necesarios, no podrán declararse nulos ni rescindirse, sino por las causas en que gozarán de este beneficio las personas que administran libremente sus bienes”.

Además en los actos solemnes, la única forma de probar su existencia es precisamente a través de la solemnidad. Dispone el Art. 1701 CC que: “la falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad, y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno”. De este modo, la compraventa de bienes raíces por escritura privada, no existe, aunque exista cosa y precio y entrega material.

“En teoría, se distinguen tres especies de formalidades habilitantes: la autorización, la asistencia y la homologación. 1) Autorización es el permiso que debe dar el representante legal de un incapaz o la autoridad judicial para que éste celebre un acto jurídico, o bien el permiso que debe dar una persona capaz a la que administra sus intereses para celebrar ciertos actos jurídicos. Así, por ejemplo, todos los actos que los menores adultos no están facultados por la ley para celebrarlos por sí solos, deben hacerlo con la autorización del padre o madre bajo cuya patria potestad viven; igualmente, los sometidos a guarda deben celebrar dichos actos con la autorización de su guardador (arts. 253, 254 y 439).

- Actos solemnes y actos consensuales Actos solemnes son aquellos en que se exige la solemnidad como requisito de existencia o validez del acto, como en los ejemplos señalados precedentemente. En cambio, los actos jurídicos consensuales, que constituyen la regla general en nuestro derecho “son aquellos para cuya existencia o perfeccionamiento basta la voluntad o el consentimiento de las partes, cualquiera que sea la forma en que ellos se exterioricen”3. 1 2 3

VIAL, Víctor (2005). Pág. 220. GONZALEZ CASTILLO, Joel (2006). Ibidem ant.

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VIAL, Víctor (2005). Pág. 57. Revista deDerechoyjurisprudencia, tomo XXVIII, sección 1’, pág. 206. Citado por: Ibidem ant. pág. 218. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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A veces la formalidad habilitante la necesita directamente el representante legal. Así, el padre, que es el representante legal del hijo de familia, no puede enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, sin autorización del juez con conocimiento de causa (art. 255). Con esta autorización se tiende a salvar la falta de legitimación del padre para disponer de esos bienes del hijo, habilitándolo para realizar la enajenación o gravamen de los mismos.

Si se omite la formalidad de simple noticia, deberán indemnizarse los perjuicios que ello cause al tercero. “Esta responsabilidad deriva de un cuasidelito y se funda en la disposición general del Código Civil según el cual “el que ha cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización…” (art. 2314)”.1 En cambio, si se omite la formalidad sustancial, la sanción será la inoponiblidad del acto a terceros. Es decir, el acto es ineficaz respecto de los terceros que no fueron notificados en la forma que la ley establece.2 El acto no les empece. Ello ocurre, por ejemplo, en la cesión de un crédito que hace el cedente al cesionario y que queda perfecta entre ellos por la entrega del título, pero es inoponible al deudor, mientras no se le notifique judicialmente o la cesión sea aceptada por éste por escrito (Art. 1902 CC)

2) La asistencia no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste, o bien la concurrencia de una persona capaz al acto que celebra el administrador de sus intereses (ej. art. 1749 inc. 7º). (…) La autorización y a la asistencia sólo difieren en que la primera es un asentimiento dado previamente al asistido y la segunda uno coetáneo al acto que se celebra. Pero prácticamente importan una misma cosa: la conformidad de una persona al acto celebrado por otra.

• EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS

3) Homologación es la aprobación por la autoridad judicial de actos concluidos por otros sujetos, previo control de su legitimidad. Sólo después de este control y la sucesiva aprobación, el acto realizado adquiere eficacia. Un ejemplo típico es el de la partición en que tienen interés personas ausentes que no han nombrado apoderado, o personas bajo tutela o curaduría: terminada la partición es necesario someterla a la aprobación judicial (art. 1342)”.1

Los efectos de un acto jurídico son los derechos y obligaciones que emanan del acto jurídico celebrado, y en la práctica, se traducen en las consecuencias necesarias, prescindibles o deliberadas que el autor o las partes deben aceptar o soportar producto de la celebración de un acto jurídico.

- Tipos de efectos a) efectos esenciales: son aquellos consustanciales al acto jurídico que se celebra, de manera que sus consecuencias son necesarias y propias del acto celebrado. Por ejemplo: La obligación de pagar el precio en la compraventa.

- Las formalidades de publicidad Son aquellas que se requieren para poder acreditar y hacer valer el contenido del acto jurídico en juicio, frente a la otra parte y frente a terceros.

b) efectos naturales: son aquellos que la ley prevé pero de los cuales las partes, en uso de la autonomía de su voluntad, pueden prescindir, eliminándolos del acto o contrato o renunciando a ellos. Por ejemplo: El saneamiento de la evicción en la compraventa.

El acto nace a la vida del derecho y produce sus efectos. Pero no puede ser probado por no estar contenido en el instrumento que la ley requiere. Se denominan solemnidades ad probationem. Es el caso del Art. 1709 CC: “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias. No será admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma”. Asimismo, dispone el Art. 1708 CC: “No se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido consignarse por escrito”.

c) efectos accidentales: son aquellos que la ley no forman parte natural del acto jurídico pero que las partes deliberadamente incorporan el autor o las partes pueden incorporaren virtud de su autonomía privada. Estos efectos pueden ser cualesquiera otros, siempre que no sean contrarios a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Además los efectos pueden ser: a) Directos: Esto es, emanados directamente del acto jurídico celebrado. b) Indirectos: Que no están estipulados en el acto, pero que son consecuencia mediata del mismo. Por ejemplo: El derecho a ser carga familiar del padre en el reconocimiento del hijo.

- Las formalidades de prueba “Estas formalidades tienen por objeto proteger a los terceros que pueden verse alcanzados por los efectos del acto jurídico. Con este propósito la ley exige la inscripción del acto en un registro público, su publicación en un periódico, etc”2.

- Personas respecto de las cuales los actos jurídicos producen sus efectos: En principio, los actos jurídicos sólo producen efectos entre quienes los celebran (Art. 1545 CC: Todo acto legalmente celebrado es ley para las partes, que consagra el principio del Pacta Sunt Servanda), y no producen efectos respecto de quienes no han participado en el acto o contrato (terceros). Este es el denominado “Principio relativo de los contratos”.

Estas formalidades pueden ser: - Formalidades de simple noticia: Cuyo objeto es dar a conocer a terceros “las relaciones jurídicas que puedan tener interés en conocer,”3

- Concepto de Parte: Las partes, son quienes, personalmente o representadas en forma legal, concurren a la celebración del acto. Cada parte puede ser una o muchas personas (Art. 1438 CC), en tanto concurren al acto con una sola calidad o interés jurídico (Por ejemplo: “los vendedores”, “los mandantes”).

- Formalidades substanciales: Son aquellas que no sólo tienen por objeto informar a terceros, sino que además precaven el interés de “los terceros interesados, que son aquellos que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes de los actos que éstas celebren”4

1 GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006). 2 Avelino León Hurtado: La voluntad y la capacidad en los Actos jurídicos, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edición, año 1952, pág. 30. Citado por: VIAL, Víctor (2005). Pág. 219. 3 GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006). 4 VIAL, Víctor (2005). Pág. 219

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Si el acto jurídico es unilateral, no habrá partes, sino un único autor del mismo, y en este caso, por regla general el efecto no puede producirse sólo respecto del autor sino que está normalmente destinado a alcanzar a terceros, como ocurre, por ejemplo en el testamento, o en el pagaré. 1 2

GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006). Ibidem ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Parte u otorgante es el que presta su voluntad para que el acto jurídico nazca a la vida del derecho. Y en este sentido, debe distinguirse del mero compareciente.

b) Los acreedores de las partes: Dispone el Art. 2465 CC que “Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables, designados en el artículo 1618”. En efecto, al acreedor le afectan todos los actos de disposición patrimonial del deudor.

Debe prestarse especial atención en que el concepto de parte no es el mismo de compareciente. No todo quien concurre a la celebración del acto jurídico es su otorgante, concurriendo con su voluntad a la celebración del mismo.

- Excepciones al principio de la relatividad de los actos jurídicos Se trata de casos en que los terceros, sean relativos o absolutos, por excepción, son afectados directamente por los actos jurídicos, pese a que no han intervenido en su celebración. Los casos que la doctrina típicamente señala como convención que altera el principio de relatividad en los contratos son: a) Estipulación para otro En este contrato “una de las partes, el estipulante, se hace prometer de la otra, el prometiente, una prestación a favor de un tercero, llamado beneficiario”.1 Esta situación está prevista en el Art. 1449 CC: “Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Constituyen aceptación tácita los actos que sólo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato”. En este caso, el tercero está llamado a ser beneficiario, pero no lo será si no acepta. Esta aceptación puede darse en el acto jurídico escrito o fuera de él. La relación nace jurídicamente perfecta entre estipulante y promitente, y pueden exigirse recíprocamente las obligaciones contraídas en virtud del contrato, manteniendo la posibilidad de revocarlo de mutuo acuerdo. Si concurre el tercero en el acto aceptando los efectos del acto jurídico, entonces se convierte en acreedor del deudor y pasa a ser parte en el contrato.2 Otro ejemplo se da en los seguros cuando el beneficiario es un sujeto diferente del asegurado.

En este sentido, debe señalarse que en el acto pueden concurrir, además de las partes, el notario, los testigos, un tercero que autoriza a la parte, o que manifiesta conocimiento del acto, otro que se notifica de cierto hecho. Todos ellos son concurren al acto pero no comparecen. Debe aclararse asimismo, que el notario nunca es compareciente. Sino que es autorizante o autenticante1. “Comparecientes son aquellos que directamente celebran el negocio jurídico de que se trata. Tales son por ejemplo, el comprador y el vendedor, el arrendador y el arrendatario, el prestamista y el mutuario, etc. No son por ello otorgantes quienes concurren a la escritura en otra calidad que los celebrantes del respectivo contrato, como lo es, por ejemplo, quien suscribe prestando su consentimiento o autorización, aun cuando su actuación sea determinante para la eficacia del acto o contrato”.2

- Los terceros: Son todos aquellos que no son partes ni comparecientes en el acto o contrato. No han participado de modo alguno en su celebración. Se distinguen los terceros absolutos y relativos. “Terceros absolutos son las personas extrañas a la formación del acto y que no están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes”.3 Son aquellos a quienes jamás afectará el acto jurídico que se celebra, y en consecuencia, el es completamente indiferente.4

b) Promesa de hecho ajeno Este caso está previsto en el Art. 1450 CC, que dispone: “siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna, sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios contra el que hizo la promesa”. En este caso, “para que los terceros pasen a tener calidad de acreedor y de deudor, respectivamente, es menester su aceptación; la sola estipulación en favor de otro o la sola promesa del hecho ajeno no les dio la calidad de acreedor o deudor.

“Terceros relativos son los que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes, sea por su propia voluntad o la de la ley”.5 En consecuencia, les interesan los efectos del acto jurídico, por cuanto este sin ser partes en él, les afecta o pudiera ocasionarles un beneficio. Son una excepción a la regla general de que los actos jurídicos de las partes no les afectan. La doctrina señala que por regla general estos terceros son: a) Los herederos, sucesores o causahabientes del autor o de una de las partes: A título universal o singular (Art. 951, 1097 y 1104 CC).

Luego, desde el momento en que aceptan, han pasado a convertirse en partes de la convención, y por eso ésta los afecta”.3 En consecuencia, el que prometió o se obligó a que otro iba a dar, hacer o no hacer alguna cosa en favor del otro contratante, queda obligado a indemnizar los perjuicios de la falta de aceptación del tercero, máxime si en este contrato el otro contratante pagó por lo que iba a hacer el tercero. Pues en este caso el otro contratante no tiene acción contra el tercero, sino sólo contra el que hizo la promesa.

Los herederos a título universal serán terceros respecto de los actos que realizó el causante en vida y cuando el acto cumplió y consumó plenamente sus efectos en vida del causante. Pues si el acto produce efectos después de los días del causante, el Código Civil señala que los herederos representan al causante y lo suceden en todas sus obligaciones transmisibles, y en consecuencia serán parte.

Finalmente, hay actos que por su naturaleza misma suponen y producen efectos absolutos: los de familia. El reconocimiento de un hijo, el matrimonio, la adopción, por ejemplo, produce efectos respecto de toda la sociedad. Sería absurdo, que dichos actos produjesen efectos sólo respecto de las partes.

Los sucesores a título singular en cambio, serán terceros cuando se vean afectados por los actos de gravamen del causante sobre la cosa legada. Y asimismo, sobre los actos de enajenación que realicen los demás herederos respecto de bienes diferentes de la especie legada.6

1 2 3 4 5 6

Cfr. VIDAL DOMÍNGUEZ, Ignacio (2015). Pág. 145. Ibidem ant. pág. 145-146. GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006). Cfr. VIAL, Víctor (2005). Pág. 228. GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006). Cfr. VIAL, Víctor (2005). Pág. 230.

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• EFECTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS Lo normal es que cada persona se haga cargo de sus propios asuntos. Sin embargo, ello no siempre es así, y por ello, la ley permite que delegar la ejecución de negocios propios en otra persona. 1 2 3

GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006). Cfr. VIAL, Víctor (2005). Pág. 227. Ibidem ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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• LA REPRESENTACION EN LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS Y PRIVADOS

La representación es “la institución jurídica en virtud de la cual los efectos de un acto que celebra una persona que actúa a nombre o en lugar de otra, se radican en forma inmediata y directa en esta última, como si ella personalmente lo hubiera celebrado”1.

La representación está establecida en el Art. 1448 CC, que señala: “Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”.

Por lo tanto, se puede actuar a nombre propio o a nombre de otro, disponiendo los intereses de terceros en virtud de una autorización expresa de éstos o por disposición de la ley. El acto jurídico se celebra por el representante, pero los efectos se producen o radican inmediata y directamente en la persona o esfera del representado.

Alessandri Rodríguez, sostienen que nuestro derecho se ajusta cómodamente a la teoría de la modalidad, pues en la norma citada aparece claramente que quien celebra el acto es el representante, pero dicho acto atribuye sus efectos en el representado, como si él lo hubiese ejecutado. Hay jurisprudencia que avala esta postura.

La representación en algunos casos es necesaria como en el caso de actuación de los incapaces, y en todos los demás es voluntaria, cuando lo que mueve a una persona a designar a otra para celebrar un acto jurídico en que tiene interés es la autonomía de la voluntad.

Antonio Vodanovic estima que no porque el tenor literal de la norma radique los efectos del acto en el representado, debe sostenerse que nuestro Código Civil adscribe a la teoría de la modalidad, ello es así porque la ley lo establece, sin necesidad de recurrir a una teoría doctrinara. Por lo que justifica la representación en el derecho objetivo.

- Naturaleza jurídica de la representación Existen diversas teorías que pretenden explicar la naturaleza jurídica de la representación y que se mencionan a continuación:2 1) Teoría de la ficción Atribuida a Pothier, señala que es el representado quien ha manifestado su voluntad, utilizando al representante como un mero vehículo de la voluntad del representado. Esta teoría ha sido abandonada, pues es inaplicable en los casos de representación legal por incapacidad absoluta.

- La representación en legislación chilena Establece el Art. 2116 CC que “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador y, en general, mandatario”.

2) Teoría del nuntius o mensajero Formulada por Savigny, sostiene que el representante no es más que un portavoz que transmite mecánicamente la voluntad del representado; de manera que el contrato se celebra real y efectivamente entre éste y el tercero.

Mandato y poder de representación no son lo mismo. El Mandato es un contrato que obliga una parte a la ejecución de los negocios que le han sido encomendados por la otra, mientras que el acto por el cual se confiere simplemente poder es sólo una declaración del consentimiento para que una persona (el representante) pueda obligar a otra (el representado), por su sola manifestación de voluntad.1

La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria. Decir que un representante es un simple mensajero, implica negarle su calidad de representante. Además, tampoco soluciona el caso de la representación del incapaz.

El mandato es una relación contractual y por tanto bilateral; el otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona confiere a otra la facultad de representarla, lo que se perfeccionará sólo con la aceptación del representante.

3) Teoría de la cooperación de voluntades Dice que la representación se explica por la cooperación de las voluntades del representante y del representado, concurriendo ambas en la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este último. Sin embargo tampoco esta teoría explica cómo podría cooperar con su voluntad alguien que se haya demente o en estado de enajenación mental.

La representación es incluso independiente del mandato. “Puede existir mandato sin representación, como en el caso del mandatario que puede obrar a nombre propio (art. 2151 CC), y a la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la representación legal o en la agencia oficiosa (cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos)”.2

4) Teoría de la representación modalidad del acto jurídico En esta teoría, la voluntad del representante, sustituye la del representado, quien participa de manera real y directa en el acto, pero cuyos efectos se radican en el representado. En consecuencia, la representación es una modalidad del acto jurídico, cuya virtud es trasladar los efectos del acto celebrado por una persona (el representante) en nombre y por cuenta de otra (el representado) para que estos efectos se radiquen en esta última. Si por modalidad se entiende la modificación de las consecuencias naturales del acto jurídico, por voluntad de las partes o de la ley, la representación viene precisamente a alterar las consecuencias del acto jurídico, de manera que puede perfectamente concebirse como una.

El mandato, con o sin representación requiere actuar por cuenta y riesgo del mandante, pero si además se actúa en representación del mandante, entonces el mandato es con representación. La regla general es que todos los actos admiten representación, salvo los casos en que nuestra legislación establece expresamente la indelegabilidad. Por ejemplo, el Art. 1004 del CC dispone que “la facultad de testar es indelegable”.

- Fuentes de la representación Para actuar a nombre de otro se requiere poder de representación, el que puede emanar de la ley o de la voluntad del interesado, conforme a lo cual la representación será legal o voluntaria.

5) Explicación de la representación simplemente por el derecho objetivo Las teorías más modernas, fundamentan la representación en el derecho objetivo. La representación legal tiene fuente legal y aquél es su fundamento, y en ella se prevé que la voluntad del representado no existe. En la representación voluntaria por su parte, la ley exige poder otorgado por el representado para obrar en su nombre y por su cuenta. Y si la ley lo permite, ello es suficiente explicación. GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006). Se seguirá en este punto a GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006).

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Cfr. GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006). Ibidem ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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1) Representación legal Es la que emana de la ley, la que prevé casos en que ciertas personas requieren ser representadas por hallarse imposibilitadas de ejercer por sí mismos su autonomía de la voluntad. En estos casos no interviene la voluntad del representado.

- La nulidad absoluta en la representación: El art. 1683 señala que no podrá alegar la nulidad el que sabía o debía saber el vicio que invalidaba el acto o contrato. Y el art. 1468 CC señala que “No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas”.

Señala el Art. 43 CC que: “Son representantes legales de una persona el padre o la madre, el adoptante y su tutor o curador”. También el juez es representante legal del ejecutado en las ventas forzadas que se hacen judicialmente (Art. 671 CC). De igual manera el liquidador representa al insolvente, según la Ley N° 20.720. El Juez Partidor también se considera representante legal de los vendedores y en tal carácter debe suscribir la correspondiente escritura (Art. 659 CPC), entre otros casos.

Si el representado estaba de mala fe (sabía que el acto o contrato adolecía de objeto o causa ilícita) ni él ni su representante pueden ejercer la acción de nulidad o repetir lo que haya dado o pagado (el representante no podría por estar aprovechándose eventualmente de los efectos del dolo). Pero el representante tiene acción de perjuicios contra el representado. En cambio el caso del representado de buena fe, con un representante de mala fe, suscita mucha discusión doctrinaria y jurisprudencial. En tal caso, y atendido a que la mala fe no se presume y es personal de quien la tiene, y por tanto no es comunicable, podría en tal caso el representado ejercer la acción de nulidad.

2) Representación voluntaria: Es la que emana de la voluntad de una persona capaz que no desea o está impedida de actuar por sí misma y otorga poder a otra persona para actuar a su nombre.

- Las impugnaciones de las enajenaciones del deudor y la representación Si el representado se vale de la buena fe del representante para perjudicar a terceros, como ocurre en el caso del fraude pauliano, por ejemplo, en tal caso hay fraude y el acto sería revocable por esta vía. Coincidentemente, si el representante sabía del mal estado de los negocios del deudor, o si aprovecha en parte los efectos del acto jurídico celebrado, aunque éste estuviera de buena fe, debe concluirse que hay fraude y el acto es revocable. Lo mismo ocurre en el caso en que el representante actúa con dolo o que fuerza a la otra parte a contratar con él.

Es la que emana de la voluntad de las partes y puede tener su origen en el mandato, pero puede existir el poder de representación de manera distinta e independiente e incluso con anterioridad al perfeccionamiento del mandato. Pero no puede ejercerse el poder de representación desligado del mandato, pues para ejercer la representación, se debe haber aceptado y ejecutado el mandato (Art. 2124 inc. 2° CC: “Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato”). La representación es de la esencia del poder de representación, pero no es esencial del mandato ya que el mandatario puede actuar a nombre propio. Por lo tanto, la representación es un elemento de la naturaleza en los contratos, de manera que las partes pueden excluirla, pero si nada señalan, se entiende formar parte del acto.

- Requisitos de la representación Los requisitos necesarios para que exista representación son:1 1) El representante debe declarar su propia voluntad, ya que es él quien ejecuta un acto a nombre de otra persona. En el caso de la incapacidad absoluta es más evidente: El representante habla por el incapaz, y en los demás casos, el representante cumple una instrucción o esfera de atribuciones que se le han entregado. Por ello, los relativamente incapaces pueden ser mandatarios (arts. 1581 y 2128 CC), dado que el acto no compromete su patrimonio sino el del representado, quien le ha dado instrucciones. Por lo demás, la capacidad plena se exige cuando se comprometen los bienes propios derechos. Esto es importante a la hora del ejercicio del notario de su facultad de negarse a la realización de un determinado acto.

- La capacidad en la representación La pregunta que se trata de responder es en quién debe concurrir el requisito de validez de la capacidad, en el representante o en el representado. a) representación legal: la persona legalmente capaz debe ser el representante, ya que generalmente los representantes legales actúan a nombre de incapaces. b) representación voluntaria: el representado debe ser capaz porque de lo contrario no podría haber otorgado poder de representación; en cambio el representante puede ser un incapaz relativo, como sucede por ejemplo, aunque excepcionalmente, en el caso del art. 2128 referido al mismo mandato en el que se permite nombrar como mandatario a un menor adulto y declara la ley que los actos ejecutados por éste serán “…válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”.

2) Debe existir al contratar la “contemplatio domini”, la declaración de voluntad del re presentante debe hacerse manifestando inequívocamente que se actúa a nombre y por cuenta de otro, En efecto, si éste no declara esta circunstancia, se obliga él y no su representado. Ello ocurre en el caso del mandato a nombre propio, donde el representante debe hacer tradición posterior de las especies o derechos que adquiera en razón del mandato. Evidentemente, no está obligado el representante a revelar la identidad del representado, basta que indique que actúa a nombre de otro.

- Los vicios del consentimiento en la representación Dependiendo quien sufre el vicio habrán distintos efectos según qué vicio se trata: a) el error del representante vicia el acto en la medida que afecte al representado.

3) El representante debe tener poder de representación, esto es, la autorización del representante para que determinada persona lo represente. Este poder puede ser dado por ley o por la convención. La extensión del poder de representación legal está determinada por la fuente legal de que emana, y la de la convencional, por el contrato. Si falta el poder de representación, o se exceden los límites del poder, no se obliga el representado, pues el representante ha prometido por el hecho ajeno (1450 CC y 2160 CC), en tal caso, el acto le es inoponible al representado, salvos los casos de la agencia oficiosa en caso que el negocio le haya sido útil al interesado, o cuando concurre la ratificación posterior del representado.

b) la fuerza o el dolo de que ha sido víctima el representante vicia siempre el consentimiento del acto, aunque no se haya ejercido sobre el representado. c) si se ha ejercido fuerza o dolo el representado o se le ha inducido a error, para obtener su consentimiento y otorga un poder, éste es rescindible y por ende, el acto celebrado por el representante también lo es, si subsistió el vicio al tiempo de su celebración. d) si el representante o el representado ejercen fuerza sobre el otro contratante o lo inducen a celebrar el acto con dolo, este último tiene derecho a pedir la rescisión del contrato.

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Se seguirá en este punto a Víctor Vial op. cit., pag. 317 y ss. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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También hay excepciones en los siguientes casos: La regla anterior tiene excepciones para proteger a terceros de buena fe, en caso de que el mandato expire: 1) “Las veces el mandato expira por una causa ignorada del mandatario, lo que éste haya hecho en ejecución del mandato será válido y dará derecho a terceros de buena fe contra el mandante”. Art. 2173 inc. 1° CC.

En este contrato, el agente oficioso asume las mismas obligaciones del mandatario. Y si bien no hay mandato, y aunque incluso no haya ratificación, el Código dispone que “si el negocio ha sido bien administrado, cumplirá el interesado las obligaciones que el gerente ha contraído en la gestión y le reembolsará las expensas útiles o necesarias” (art. 2290 CC). Una vez analizados los fundamentos del acto jurídico notarial, nos abocaremos a su tratamiento orgánico propiamente tal.

2) “Quedará asimismo obligado el mandante, como si subsistiera el mandato, a lo que el mandatario sabedor de la causa que lo haya hecho expirar, hubiere pactado con terceros de buena fe; pero tendrá derecho a que el mandatario le indemnice”. Art. 2173 inc. 1° CC.

• LAS ESCRITURAS PÚBLICAS - Definición. Dispone el Art. 403 COT que “Escritura pública es el instrumento público o auténtico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e incorporado en su protocolo o registro público”.

Refrenda estas normas lo dispuesto en el Art. 2154: “El mandatario que ha excedido los límites de su mandato, es sólo responsable al mandante; y no es responsable a terceros sino: “1º Cuando no les ha dado suficiente conocimiento de sus poderes; “2º Cuando se ha obligado personalmente”.

Por su parte, del contenido del artículo 1699 CC, reitera esta definición, señalando que “Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario. Otorgado ante escribano e incorporado en un protocolo o registro público, se llama escritura pública”.

- Efectos de la representación Los efectos de la representación legal y la voluntaria “son unos mismos (art. 1448). Y consisten en que los derechos y las obligaciones del acto se radiquen en la cabeza del representado como si hubiese contratado él mismo (art. 1448)1”

Pareciera que la legislación hace sinónimos los conceptos de Escritura Pública e Instrumento Público, sin embargo ello no es así, y como se desprende del expreso tenor del Art. 1600 CC, se diferencian en una relación de género a especie. En efecto, “cualquier funcionario dependiente de la administración pública del Estado actuando en el ámbito de sus facultades, y cumpliendo las formalidades legales, puede otorgar un instrumento público, pero no una escritura pública”.1

- La ratificación Como se señaló, establece el Art. 2160 CC que: “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato. Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”.

En efecto, para estar frente a un instrumento público basta con que el que intervenga otorgándolo con las solemnidades legales, sea un funcionario público, y que éste tenga competencia para ello.2 De manera que, “para tener un instrumento público deben reunirse tres requisitos: a) Que quien lo autorice sea un funcionario público. Es decir, un funcionario a quien el Estado le ha conferido tal calidad (…).

El representante que se atribuye poder de representación de otro sin tenerlo (lo que configura además un ilícito penal y el deber de reportar a la UAF), o se extralimita en sus poderes, no obliga, por regla general al representado. Pero en tales casos, el representado puede voluntariamente asumir las consecuencias del hecho y aprobar lo hecho por el representante, asumiendo las consecuencias del contrato. Este acto del representante se denomina ratificación. En su virtud, el acto que sin ser nulo, era inoponible al representado o mandante, alcanza eficacia contra éste, por haberse él mismo apropiado de sus efectos.

b) Que este funcionario tenga competencia absoluta, es decir, en cuanto a la materia de que se trata y en cuanto al territorio. También este funcionario no debe encontrarse afecto a alguna incapacidad, como suspensión, etc.

Es un acto jurídico unilateral que, puesto en conocimiento del mandatario y los terceros, se hace irrevocable y opera con efecto retroactivo. Cabe tanto en la representación legal como en la voluntaria.

c) Cumplimiento de las solemnidades legales para cada tipo de documento o gestión. Así, por ejemplo, en el acto de otorgamiento de los actos testamentarios, debe cumplirse algunas exigencias que son exclusivas para este tipo de actos jurídicos”.

La ratificación puede ser expresa o tácita. Pero si el acto que se ratifica era solemne, la ratificación exigirá estas mismas solemnidades. Por el contrario, el acto no era solemne, la ratificación no requiere para su validez de solemnidad alguna.

Ahora bien, recordemos que instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario y que, otorgado ante escribano e incorporado en su protocolo o registro público, se llama escritura pública (art. 1699 C.C.).

Pueden ratificar por el representado también sus herederos, pues puede ratificarse después de la muerte del representado, o también sus representantes legales, bastando que quien ratifique tenga capacidad suficiente para ejecutar el acto a que la ratificación se refiere.

En consecuencia, el género será el instrumento público, y la escritura pública, la especie. Sólo estaremos frente a una escritura pública si el instrumento público es otorgado ante notario e incorporado en su protocolo o registro.

- Gestión de negocios o agencia oficiosa “La agencia oficiosa o gestión de negocios ajenos, llamada comúnmente gestión de negocios, es un cuasicontrato por el cual el que administra sin mandato los negocios de alguna persona, se obliga para con ésta, y la obliga en ciertos casos”. (art. 2286 CC).

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GONZÁLEZ CASTILLO, Joel (2006).

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- Requisitos o características de la escritura pública. En cambio, para que se esté frente a una escritura pública, señala el Art. 426 COT que deben concurrir además los siguientes requisitos: 1 2

VIDAL DOMÍNGUEZ, Ignacio (2015). pág. 91. Ibid. ant. pág. 93

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a) Que se trate de un instrumento público, con las características antes dichas;

d) Seguridad. Los protocolos deben empastarse cada dos meses y hallarse permanentemente durante un año. Luego de lo cual son remitidas a otro funcionario encargado de custodiar su integridad, el Archivero Judicial (Art. 433 COT).

b) Que sea “autorizada por funcionario competente en razón del cargo y la materia. El único que puede otorgar escrituras públicas, es un notario, aun cuando otros funcionarios pueden autorizar instrumentos privados a que la ley le da el carácter de tal”.1 Sin perjuicio de la situación de los cónsules generales de Chile en el extranjero.

Establece el COT el deber de guardar estos protocolos en cajas de seguridad o bóvedas, y la prohibición de ser sacados del oficio del notario, salvo fuerza mayor o decreto judicial. En caso de ordenar traer el protocolo, ello sólo podrá ser cumplido personalmente por el notario.

c) Que dicho instrumento se haya incorporado al protocolo del notario o autorizante o del que subroga legalmente, con observancia de las formalidades legales, que en forma concomitante o previa se establezcan para cada tipo de documento o gestión;

La seguridad radica asimismo en que no admiten enmendaduras, pues ningún valor manuscrito, o enmendadura tendrá valor si no aparece salvada por las firmas de ambos comparecientes.

Es lo que comúnmente se denomina “la matriz”, y que es el documento que las partes, terceros intervinientes, testigos en su caso, y el notario, suscriben, y que deben empastarse junto a los demás otorgados en el mismo periodo, formando el protocolo a que se refiere el Art. 429 COT, el que debe foliarse en estricto orden cronológico2.

e) Publicidad. La escritura es pública, puede ser consultada por cualquier persona, no pudiendo el notario negarse a exhibir el protocolo, estando dentro de horario de funcionamiento del oficio. Asimismo, de esta escritura, la parte puede sacar las copias que estime necesarias, sin necesidad de justificar dicha solicitud.

d) Que la escritura se otorgue con las solemnidades legales, como lo establecen entre otros, los artículos 404 a 408 COT.

• FORMA O MANERA DE OTORGARSE LOS TESTAMENTOS Otorgar una escritura, supone para el notario, las partes y sus abogados una serie de diligencias previas, que terminan en la entrega del original en papel notarial, que se conoce como “Matriz” o “Papel Matriz”, y que luego se inserta en el Protocolo Notarial.

- Trascendencia de la escritura pública. La relevancia de la escritura pública en el tráfico jurídico está dada por el valor que la ley le asigna y por sus especiales características.

Las solemnidades y los trámites que en la práctica deben cumplirse en el otorgamiento de las escrituras públicas son, a grandes rasgos, los siguientes:1

En efecto, en ciertos casos, el otorgamiento de la escritura pública es una solemnidad generadora del acto o contrato mismo (solemnidades ad solemnitatem) y, en otros, es una solemnidad destinada exclusivamente a servir de prueba auténtica del acto o contrato a que ella se refiere (solemnidades ad probationem)3.

a) Dispone el Art. 405 inc. 1° COT que “Las escrituras públicas deberán otorgarse ante notario y podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen. Deberán indicar el lugar y fecha de su otorgamiento; la individualización del notario autorizante y el nombre de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad, salvo en el caso de extranjeros y chilenos radicados en el extranjero, quienes podrán acreditar su identidad con el pasaporte o con el documento de identificación con que se les permitió su ingreso al país” (art. 405, inc. 1º, C.O.T.).

De ello se desprenden los caracteres esenciales de la escritura pública, que hacen que ésta sea lo que es. Seguiremos en este punto a Ignacio Vidal, quien por primera vez ha sistematizado de manera orgánica y práctica el tratamiento del documento notarial:4 a) Firmeza e irrevocabilidad. Una vez suscrita por todos los otorgantes, nadie puede modificarla, ni el juez ni el notario. Ello se deriva del Art. 1545 CC, que al establecer que el contrato es ley para las partes, refiere sobretodo su inmutabilidad. Sólo las partes, con el concurso unánime de sus voluntades, pueden modificar tal instrumento. Pero en tal caso, el Art. 1709 CC también impone a los contratantes el modo concreto de hacer tal modificación.

El notario debe confeccionar la matriz, la que bien puede redactar el notario, o bien, un funcionario de su oficio, y en otros casos, necesariamente debe ser un abogado quien entregue la minuta que contiene el borrador de la matriz o “proyecto de escritura”. Tal es el caso de las escrituras de constitución, modificación, resciliación o liquidación de sociedades, de liquidación de sociedades conyugales, de partición de bienes, escrituras constitutivas de personalidad jurídica, de asociaciones de canalistas, cooperativas, contratos de transacciones y contratos de emisión de bonos de sociedades anónimas, (Art. 413 COT).

b) Ejecutoriedad. Por texto expreso del Art. 434 del Código de Procedimiento Civil, la escritura pública tiene mérito ejecutivo respecto de las obligaciones líquidas, determinadas, actualmente exigibles y no prescritas, contenidas en ella.

La Minuta “consiste en el texto escrito suministrado a la notaría normalmente por el abogado de alguna de las partes y que contiene el borrador del acto o contrato respectivo. Sobre la base de ella se procederá en la notaría a extender en el registro notarial el correspondiente proyecto de escritura pública”.2

c) Fecha cierta. Es una de las características más importantes, en razón de la función fedataria de quien la autoriza, se hace plena fe de la fecha de otorgamiento del instrumento sin que admita prueba en contrario, lo que constituye un modo de resguardar la creación, modificación o extinción de derechos u obligaciones de las partes. En el caso del testamento, el instrumento además indica la hora de su otorgamiento. Asimismo, para mayor cautela de esta característica, se establece asimismo el deber de llevar Repertorio (Art. 430 COT). 1 Ibid. ant. pág. 111. 2 Cfr. Ibidem ant. 3 Cfr. CASARINO VITERBO, Mario (2005): “Manual de Derecho Procesal”. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, quinta edición) pág. 110. 4 VIDAL DOMÍNGUEZ, Ignacio (2015). pág. 109-111.

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Respecto de la matriz señala el artículo 405 COT que “podrán ser extendidas manuscritas, mecanografiadas o en otra forma que leyes especiales autoricen”. La voz “mecanografiada” que usa la norma “está tomada en su sentido vulgar, en conformidad al uso que hoy día se hace de las máquinas de escribir, por lo que no cabe entrar en discusiones técnicas respecto de si ello comprendería o no conceptos más modernos. La palabra deberá ser tomada en sentido más amplio y general, siempre que con ello se garantice la autenticidad y seguridad de lo escrito”3 1

Cfr. en cuanto a la estructura de la enumeración: CASARINO VITERBO, Mario (2005), p. 110.

2 3

VIDAL DOMÍNGUEZ, Ignacio (2015). pág. 132. Ibidem pág. 139 MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Luego el Art. 405 COT señala las menciones que deberá contener el encabezamiento de la escritura pública.

La profesión y el domicilio: O bien, la ocupación a que se dedica el compareciente, de la cual obtiene los ingresos para sustentarse. El domicilio se rige por las normas generales del Art. 59, entendiéndose por tal la residencia acompañada del ánimo real o presuntivo de permanecer en ella. Si el compareciente tiene domicilio en otra comuna, debe señalarse “Y de paso en esta”.1

El encabezamiento contiene los datos de lugar, fecha de otorgamiento de la escritura. Luego se contiene la expresión “Ante mí” que da inicio a la individualización del notario. Esta expresión es indicativa de la función pública que ejerce el notario al recibir la misión de certificar la voluntad de las partes.1

Acreditación de identidad de los extranjeros: Finalmente, señala el Art. 405 COT la forma de acreditar la identidad de los extranjeros o chilenos radicados en el extranjero, quienes exhibirán su pasaporte o documento de identificación que permitió su ingreso al país.

El notario debe individualizarse con su nombre, el hecho de ser abogado, si el cargo lo ejerce como titular, suplente, reemplazante o interino, el número de la notaría en la jurisdicción, la indicación de la comuna o grupo de comunas que constituyen el territorio jurisdiccional del notario y domicilio del de la notaría.

A continuación señala la norma en análisis que “el notario al autorizar la escritura indicará el número de anotación que tenga en el repertorio, la que se hará en el día en que sea firmada por el primero de los otorgantes. El reglamento fijará la forma y demás características que deben tener los originales de escritura pública y sus copias” (art. 405, inc. 2º y 3°, C.O.T.).

En el caso del testamento además de la fecha debe consignarse la hora. Se ha estimado irrelevante por la jurisprudencia el que la escritura no contenga un detalle exacto de la individualización del notario, basta su nombre completo, domicilios, y el hecho de actuar como titular, suplente, reemplazante o interino. Si no autoriza el titular, como cuestión práctica siempre es bueno individualizarlo para facilitar a la parte la búsqueda del instrumento con el correr de los años.

El repertorio “es un registro correlativo de los instrumentos que ingresan a la notaría, y que permite asegurar la estricta cronología en el otorgamiento de escrituras públicas y protocolizaciones, impidiendo que éstas sean antedatadas o postdatadas”.2 b) Establece asimismo el Art. 404 COT que “Las escrituras públicas deben escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, y en ellas no podrán emplearse abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente, ni contener espacios en blanco.

Luego se debe seguir con la individualización de los comparecientes, que como se explicó, no son lo mismo que las partes u otorgantes del acto o contrato. Ella se requiere con indicación de nombre, nacionalidad, estado civil, profesión, domicilio y cédula de identidad del compareciente. Se analizará brevemente cada uno: El nombre de cada compareciente: Es el medio necesario para distinguirlo de los demás, evitando confusiones propias de los alcances de nombre o en imprecisiones y confusiones de personas. Por ejemplo: “muchas veces se incurre en la omisión del segundo nombre, siendo de importancia (…) ya que en caso de existir una persona con igual nombre y apellidos lo anterior ayuda a diferenciar al existir un segundo o tercer nombre”.2

Podrán emplearse también palabras de otro idioma que sean generalmente usadas o como término de una determinada ciencia o arte. El notario deberá inutilizar, con su firma y sello, el reverso no escrito de las hojas en que se contenga una escritura pública o de sus copias”. Mucho se ha discutido sobre hasta dónde se extiende la prohibición de emplearse abreviaturas, cifras o signos en la escritura. Hay quienes señalan que esta prohibición obliga al redactor de la escritura a escribir los guiones, las comas y los signos de puntuación. Sin embargo, la prohibición está antecedida por la exigencia de un estilo claro y preciso, y continúa haciendo excepción respecto de los caracteres “de uso corriente”, de manera que evidentemente se permite el uso de signos con tal que correspondan sólo a signos de puntuación u ortografía y no a guarismos o simbologías ajenas a las expresiones del uso corriente del idioma.

La nacionalidad: Ello reviste especial importancia en las cercanías de las zonas fronterizas, donde ciertos nacionales de determinados países se hayan impedidos de adquirir inmuebles en zonas francas fronterizas (Art. 7° DFL N° 4 de 1967 del Min. de Relaciones Exteriores). Lo mismo es aplicable al domicilio social de las personas jurídicas, cuya casa matriz no puede estar en territorio limítrofe.3 Estado civil: Es muy importante, pues es un elemento necesario para determinar la capacidad habilitante de una persona según el acto que realice. Por lo demás es muy frecuente que personas ancianas y separados de hecho hace muchos años, declaren ser viudos, por la incertidumbre del paradero de su cónyuge. Sin embargo, ello es delito:

Manifestación de lo anterior es también el hecho que se permiten las palabras de otro idioma que sean de uso común en una determinada ciencia o arte. Pero se refiere a palabras, y no a aforismos, citas científicas u oraciones completas. Finalmente la norma requiere inutilizar las carillas no escritas, lo que normalmente ocurre en el reverso de la última hoja del instrumento. Lo que hará el notario estampando su firma y sello. Se evita de este modo la intercalación o inserción mediante la adulteración de los registros, de actos no otorgados por el notario.

“El que en una escritura suministrare maliciosamente datos falsos sobre su estado civil, sufrirá las penas que el Código Penal aplica al que faltare a la verdad en la narración de hechos substanciales en documentos públicos” (Art. 27 Ley de Registro Civil)4. En lo posible, el notario debe obtener él mismo un certificado gratuito de matrimonio de los comparecientes o requerirlos de las partes, para cerciorarse de que no se estén pasando a llevar los derechos de la cónyuge que quizás no concurre al acto o contrato. 1 2

Cfr. Ibidem, pág. 143. Ibid. ant. pág. 146.

3 4

Cfr. Ibidem. Cfr. Ibidem

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c) “Las escrituras serán rubricadas y selladas en todas sus fojas por el notario. Carecerá de valor el retiro unilateral de la firma estampada en el instrumento, si éste ya lo hubiere suscrito otro de los otorgantes” (art. 406 C.O.T.). Esta norma se refiere a dos situaciones:

1 2

Cfr. Ibidem Cfr. Ibid. ant. pág. 159. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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1) La Rubricación: Que consiste en el acto de firmar el notario todas y cada una de las fojas de la escritura. En la práctica en las hojas que contienen el cuerpo de la escritura se imprime una media firma y se estampa el timbre del notario.

En estos casos, la persona debe solicitar a otro de los otorgantes, que estampe su firma a ruego del compareciente, pero con la limitación de que el otorgante requerido, no debe tener un interés contrapuesto al del compareciente que requiere su firma.

2) El Retiro de la firma: El retiro de firma consiste en la solicitud que se le formula al notario de tener por no escrita la firma puesta en una matriz, por lo cual unilateralmente se le solicita tarjarla de la escritura, a modo de retractación unilateral e intempestiva.

f) “Siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarán su impresión digital en la forma indicada en el artículo 408 del Código Orgánico de Tribunales” (art. 409 C.O.T.), es decir, impresión del dígito pulgar derecho, o en su defecto el de la mano izquierda.

La norma establece la oportunidad para hacer el retiro: Hasta antes que firme el otro otorgante, puesto que sin la concurrencia de la voluntad del otro, el acto aún no ha producido los efectos que le son propios. Ahora bien, si ya firmó la otra parte o una de ellas si son varias, y en consecuencia la firma de quien pretende retirarla ya ha perfeccionado el acuerdo de voluntades en todo o parte, no le es posible retractarse, atendido el perjuicio que causará a los demás.

g) “No será obligatorio insertar en la escritura documentos de ninguna especie, a menos que alguno de los otorgantes lo requiera. Si en virtud de una ley debe insertarse en la escritura determinado documento, se entenderá cumplida esta obligación con su exhibición al notario, quien dejará constancia de este hecho antes o después de la firma de los otorgantes indicando la fecha y número del documento, si los tuviere, y la autoridad que lo expidió; y el documento será agregado al final del protocolo”. Art. 410 COT.

d) “Cualquiera de las partes podrá exigir al notario que antes de firmarla, lea la escritura en alta voz, pero si todos los otorgantes están de acuerdo en omitir esta formalidad, leyéndola ellos mismos, podrá procederse así”. (art. 407 C.O.T.); Esta es una medida que se requiere para asegurar que la voluntad de las partes coincida con el texto de la escritura y de este modo evitar posibles vicios. Ignacio Vidal Domínguez califica esta solemnidad de abstracta, por cuanto no queda constancia de ella en el propio instrumento.1 Requerida la lectura, el notario debe proceder a ella, y durante su lectura, las partes pueden solicitar las observaciones que les merezca el texto escrito, tomando conocimiento total de lo que se va a firmar.2 La voz exigir empleada en la norma, se emplea en el sentido de un deber del cual el notario no puede excusarse si le es requerido. Luego de la lectura, suscribirán la escritura los comparecientes, manifestando de este modo su aquiescencia con ella.

Esta norma faculta a las partes para, en el acto de otorgamiento una escritura, puedan protocolizar los documentos que estimen relevantes en el acto, para lo cual bastará con dejar constancia de su incorporación al final del protocolo de instrumentos públicos, para que éste proceda a agregarlos, sin que sea necesario insertar el documento a través de un nuevo número de repertorio. Se trata de documentos que son fundamentales para la comprensión del acto jurídico de que se trata, por ejemplo, el plano y levantamiento topográfico en un contrato de servidumbre, los comprobantes de pago de impuesto territorial. En la práctica, el documento queda agregado al final del protocolo de instrumentos públicos de este año, dejando constancia al final de la escritura el número con que se agregaron estos instrumentos. Dispone la norma que en estricto, rigor la agregación de documentos no es obligatoria, pero que sólo las partes pueden requerirla. Si la ley es la que requiere que se agregue este documento, esta obligación se entenderá cumplida exhibiendo el documento al notario quien deberá agregarlo al final del protocolo.1

e) “Si alguno de los comparecientes no supiere o no pudiere firmar, lo hará a su ruego uno de los otorgantes que no tenga interés contrario, según el texto de la escritura, o una tercera persona, debiendo los que no firmen poner junto a la del que la hubiere firmado a su ruego, la impresión del pulgar de la mano derecha o, en su defecto, el de la izquierda. El notario dejará constancia de este hecho o de la imposibilidad absoluta de efectuarlo. Se considera que una persona firma una escritura o documento no sólo cuando lo hace por sí misma, sino también en los casos en que supla esta falta en la forma establecida en el inciso anterior”. (art. 408, C.O.T.) La firma a ruego esta destinada a aquellos casos de comparecientes que teniendo pleno uso de sus facultades mentales, y en consecuencia, concurriendo con su inteligencia y voluntad a la celebración del acto, no pueden o no saben estampar su firma. La ley prevé que esto puede ocurrir en dos casos: e.1.) Cuando el compareciente no sabe firmar, lo que ocurrirá por analfabetismo u otro impedimento por falta de medios para el aprendizaje. No contempla este caso aquel en que la persona haya olvidado como firmar, como el de aquel que sufre alzhéimer u otra enfermedad degenerativa de las facultades cognitivas, pues en este caso la persona no tendrá el pleno uso de sus facultades.

h) “Se tendrán por no escritas las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban. Corresponderá al notario salvar las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales” (art. 411 C.O.T.); Por regla general, una escritura no debiera tener adiciones o enmendaduras, u otra alteración manuscrita de su contenido. Sin embargo, éstas enmendaduras pueden tener valor si el notario salva las enmiendas al final de la escritura, pero antes de las firmas de los comparecientes. Por lo tanto la oportunidad legal para salvar estas enmiendas será “antes de las firmas de los que suscriban las escrituras”. “Entregada una copia de la escritura respectiva, no puede ya efectuarse alteración alguna. Sobre esto la Corte Suprema (Fallos del Mes 78, p. 97) resolvió que hacerlo implica una actuación incorrecta por parte del notario, pero que ello no significa que dicho funcionario haya actuado con dolo o malicia en sus funciones”.2

e.2.) La persona no puede firmar: Lo que ocurrirá cuando haya sufrido un accidente que impide la movilidad o la motricidad fina, sin dañar sus facultades cognitivas, o por alguna otra causa física que imposibilita materialmente el acto de la firma, por ejemplo, por estar hospitalizada. 1 2

Ibid. ant. pág. 151. Cfr. Ibid. pág. 151-152.

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1 2

Cfr. Ibid. pág. 172. Ibídem pág. 173. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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i) “El notario autorizará las escrituras una vez que éstas estén completas y hayan sido firmadas por todos los comparecientes” (art. 413, inc. 4º, C.O.T.): Ello significa que “no debe haber nada pendiente en el texto, no haber espacios en blanco, que las firmas hayan sido puestas por los otorgantes y demás intervinientes en el contrato, que hayan sido pagados los impuestos de timbres u otros cuando ello corresponda, se hayan inserto aquellos documentos que la ley exige, etcétera”.1

Dispone el Art. 412 del COT que son nulas las escrituras públicas: a) Que contengan disposiciones o estipulaciones a favor del notario que las autorice, de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos: En este caso se ha estimado que lo que veda esta disposición son las disposiciones captatorias, esto es, aquellas destinadas a un incremento patrimonial efectivo del ministro de fe. Sin embargo, las disposiciones en que se le da poder al abogado redactor o al propio notario suplente para enmendar o corregir errores u omisiones de copia o referencia, siempre y cuando dicha escritura sea autorizada ante el Notario Titular.1 Se estima que ello se debe a que dichas enmiendas miran a garantizar la eficacia del acto jurídico.

j) Antes de autorizar la escritura pública, el notario deberá revisar que se haya cumplido con el pago de los impuestos que correspondan, y mientras no se hayan pagado, no podrá otorgar copia de la escritura pública (Art. 423 COT), lo que como ya se analizó, debe vincularse con lo dispuesto en los artículos 74 a 78 del Código Tributario.

b) Aquellas en que los otorgantes no hayan acreditado su identidad en alguna de las formas establecidas en el artículo 405 del Código Orgánico de Tribunales, o en que no aparezcan las firmas de las partes y del notario (art. 412 C.O.T.). Esta norma no sanciona el hecho de no constar debidamente la individualización de la parte en el cuerpo del documento que se autoriza, sino que sanciona el no haber acreditado debidamente su identidad. Nótese que el artículo habla de otorgantes y no de comparecientes. En consecuencia no cualquier falta de acreditación es la que configura esta causal sino sólo la de aquellos que deben hacer nacer a la vida jurídica el acto o contrato. En consecuencia, sostiene Ignacio Vidal que basta con que en el instrumento el notario acredite que las partes acreditan su identidad con las cédulas de identidad al momento de la firmar, que es cuando el notario verifica la comparecencia. Ahora bien, si el instrumento carece de la firma del ministro de fe, no valdrá como escritura pública, por no cumplirse el requisito del Art. 403 COT, esto es, haber sido otorgado por el competente notario.

k) “Asimismo, el notario dejará constancia en las escrituras del nombre del abogado redactor de la minuta. La omisión de esta exigencia no afectará la validez de la escritura” (art. 413, inc. 2º, C.O.T.). Ello por cuanto de este modo se traslada la responsabilidad por la redacción de las cláusulas del notario al abogado, siendo el abogado redactor “quien asume la responsabilidad por su gestión profesional”,2 Con todo, el notario no debe confiar ciegamente en la escritura del abogado, pues “no hay que olvidar que en nuestro sistema notarial, asimilado al sistema latino, el notario es y debe ser un cautelador de la legalidad de los actos ejecutados ante él. En este aspecto es autosuficiente y se autodetermina”.3 Por ello, el notario no pierde su facultad de revisar el acto, aunque la escritura diga “Escritura elaborada sobre la base de minuta presentada por el abogado don…”, expresión esta última que no lo inhibe de supervisar la legalidad del acto.4

La nulidad de la escritura implica falta total y absoluta de valor legal y equivale al hecho de no haber sido jamás otorgada.

Sin embargo, estas obligaciones no regirán en los lugares donde no hubiere abogados en un número superior a tres (art. 413, inc. 3º, C.O.T.).

• Forma o manera de otorgarse los testamentos. En este punto el Notario debe apegarse estrictamente a lo que al efecto establece el Código Civil (Título III, del Libro III del CC), otorgando el testamento en la forma que allí se señala, requiriendo el número de testigos hábiles correspondiente y conforme lo prescribe el Art. 414 COT, dejando constancia de la hora y lugar en que el testamento se realiza. La identidad del testador y de los testigos, deberá realizarse del modo prescrito en el Art. 405 COT, salvo que a juicio del notario, circunstancias calificadas así lo aconsejen.

- Nulidad de las escrituras públicas. El COT plantea dos causales de nulidad en su Art. 412, cuya particularidad es que se trata de casos que constan de modo evidente en el respectivo acto o contrato. Por regla general, la nulidad en la escritura pública, puede ser total o parcial, según si afecta a todo el instrumento o sólo a una parte del mismo. Nuestro Código Civil no distingue entre la nulidad total o parcial, pero, en los casos en que se refiere a la nulidad de un determinado acto jurídico, específicamente distingue si ella invalida todo el acto o solo la disposición. Por ejemplo, el Art. 996, declara nula la disposición a favor de un incapaz y no todo el testamento, y la donación entre vivos por sobre los dos centavos que no se insinuare es nula pero sólo en el exceso, etc.5 En este sentido, y para evitar que sea en definitiva el juez quien deba declarar la nulidad a merced de la prueba rendida en autos, muchas partes incorporan en sus cláusulas el principio de conservación de los actos jurídicos, señalando que la nulidad de una cláusula no acarreará la nulidad de todo el acto o contrato.

• LAS PROTOCOLIZACIONES - Concepto Dispone el Art. 415 COT que Protocolización es el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quien lo solicita. En efecto, se puede agregar cualquier documento tanto solicitándose su incorporación expresa al protocolo (“protocolización”) como con ocasión del otorgamiento de un instrumento público solicitar que ellos sean agregados al final del protocolo correspondiente al año de la escritura.

Con todo, estas causales del COT podríamos calificarlas como de pleno derecho, pues aún cuando las partes no aleguen la nulidad, un acto de esta naturaleza no debiera ser aceptado o admitido bajo ninguna circunstancia como válido, por expresa disposición de la ley. 1 2 3 4 5

Ibídem pág. 132. Ibídem pág. 134. Ibídem ant. Cfr. Ibid. pág. 175 Cfr. VIAL, Víctor (2005): pág. 276.

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En ambos casos, se asignará un número al instrumento protocolizado correlativo al final del libro correspondiente, y deberá dejarse constancia en el repertorio, como se dirá.

1

Corte Suprema, Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2003, dictada en causa Rol N° 3509-2002. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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- Formalidades de la protocolización. Señala el inciso 2° del Art. 415 COT que para que la protocolización surta efecto legal deberá dejarse constancia de ella en el libro repertorio el día en que se presente el documento, en la forma establecida en el artículo 430 del COT. Ahora bien este número de repertorio será único para el instrumento si es que se solicita específicamente la protocolización del documento, o bien, lo compartirá con la escritura pública del cual forma parte si es que se solicita la protocolización con ocasión del otorgamiento de un instrumento público. Un detalle no menor, es que la protocolización para ser válida requiere que ésta se haga el mismo día en que se presenta el documento, misma fecha en la cual se debe anotar en el repertorio. Posteriormente, para todos los efectos legales, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1703 del Código Civil, la fecha de un instrumento privado se contará respecto de terceros desde su anotación en el repertorio con arreglo al Código Orgánico de Tribunales (Art. 419 COT).

- Documentos que no pueden protocolizarse. Establece el Art. 416 COT que “No pueden protocolizarse, ni su protocolización producirá efecto alguno, los documentos en que se consignen actos o contratos con causa u objeto ilícitos, salvo que lo pidan personas distintas de los otorgantes o beneficiarios de ellos” (art. 416 C.O.T.). En este caso la causa u objeto ilícitos serán los establecidos en el Código Civil (Art. 1462, 1463, 1464, 1466, 1467, 2057 CC). En tales casos la protocolización no podrá llevarse a efecto, y si de igual manera se hiciese, no producirá efecto alguno. La única excepción a esta regla general es que lo requiera un tercero distinto de los otorgantes o de los que reporten provecho del acto.

- Protocolización de testamentos. Al efecto, dispone el Art. 417 COT que “la protocolización de testamentos cerrados, orales o privilegiados, ordenada por los jueces y la de los otorgantes fuera del registro del notario, deberán hacerse agregando su original al protocolo con los antecedentes que lo acompañen”. En tal caso, bastará la sola firma del notario en el libro repertorio.1 Esta es la diligencia establecida en los Art. 866 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que se refiere precisamente al caso del testamento abierto, otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador. En este caso, dispone la norma que dicho testamento “será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución”. Ahora bien, si se trata de un testamento otorgado sólo ante testigos, su publicación y protocolización se hará conforme a lo establecido por el Art. 1020 del CC, que dispone: “Si el testamento no ha sido otorgado ante escribano, o ante un juez de letras, sino ante cinco testigos, será necesario que se proceda a su publicación en la forma siguiente:

1

El juez competente hará comparecer los testigos para que reconozcan sus firmas y la del testador. Si uno o más de ellos no compareciere por ausencia u otro impedimento, bastará que los testigos instrumentales presentes reconozcan la firma del testador, las suyas propias y las de los testigos ausentes. En caso necesario, y siempre que el juez lo estimare conveniente, podrán ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de otras personas fidedignas. En seguida pondrá el juez su rúbrica al principio y fin de cada página del testamento, y lo mandará entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos”. Por su parte, la apertura del testamento cerrado se hará en la forma establecida por el artículo 1025 del Código Civil. Si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea del último domicilio del testador, podrá ser abierto ante el juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario, por delegación del juez del domicilio que se expresa. En tal caso, el original se remitirá con las diligencias de apertura a este juez, y se dejará archivada además una copia autorizada en el protocolo del notario que autoriza el testamento (Art. 868 CPC). En los demás casos, la forma de proceder será la establecida en el Art. 866 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

- Desglose de los documentos protocolizados. Si es menester retirar el documento protocolizado del registro del notario, deberá hacerse previa autorización judicial. En efecto, dispone el Art. 418 COT que “El documento protocolizado sólo podrá ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial”. - Efectos de la protocolización. La protocolización confiere fecha cierta al instrumento desde la fecha de su protocolización, respecto de terceros. Asimismo, conforme lo dispone el Art. 420 del COT, la protocolización tiene la virtud de dar valor de instrumento público a los siguientes documentos: 1) Los testamentos cerrados y abiertos en forma legal; 2) Los testamentos solemnes abiertos que se otorguen en hojas sueltas, siempre que su protocolización se haya efectuado a más tardar, dentro del primer día siguiente hábil al de su otorgamiento; 3) Los testamentos menos solemnes o privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto del juez competente; 4) Las actas de ofertas de pago, y 5) Los instrumentos otorgados en el extranjero, las transcripciones y las traducciones efectuadas por el intérprete oficial o los peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas, que sirvan para otorgar escrituras en Chile.

Cfr. CASARINO VITERBO, Mario (2005), p. 113.

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IV. Las copias de escrituras públicas y documentos protocolizados y de los documentos privados

- Funcionario competente. Dispone el Art. 421 COT que “Sólo podrán dar copias autorizadas de escrituras públicas o documentos protocolizados el notario autorizante, el que lo subroga o suceda legalmente o el archivero a cuyo cargo esté el protocolo respectivo”. El notario titular o su subrogante o sucesor son titulares del derecho de dar copia autorizada en tanto no haya transcurrido el año en que ellos deben conservar sus registros en el oficio notarial. Sin embargo, luego de dicho año, los registros se van al Archivero Judicial respectivo, y luego será él quien tendrá competencia excluyente sobre los derechos a dar copia respecto de los actos y contratos que consten en los Protocolos que él haya recibido.

- Manera de otorgarse las copias de escrituras públicas. Establece el Art. 422 COT que “Las copias podrán ser manuscritas, dactilografiadas, impresas, fotocopiadas, litografiadas o fotograbadas. En ellas deberá expresarse que son testimonio fiel de su original y llevarán la fecha, la firma y sello del funcionario autorizante”. El notario está obligado a entregar tantas copias cuantas se soliciten. Ahora bien, valga lo ya señalado en el sentido que dicho deber de dar copias no podrá cumplirse, cuando en el caso de los instrumentos públicos, no se hayan pagado los impuestos que correspondan (Art. 423 COT). Y la misma regla se aplica para los instrumentos protocolizados.

- La autorización de firmas puestas en instrumentos privados. El Art. 425 COT confiere expresamente a los notarios la facultad de autorizar las firmas puestas en instrumentos privados. Para ello, dispone la norma citada que se les requiere a los notarios “que den fe del conocimiento o de la identidad de los firmantes y dejen constancia de la fecha en que se firman”. Ahora bien, siempre que alguno de los otorgantes o el notario lo exijan, los firmantes dejarán su impresión digital en la forma establecida en el Art. 408 COT. Lo mismo se aplica si la parte no sabe o no puede firmar.

b) Cuando no ha sido incorporada en el protocolo o éste no pertenezca al notario o al de quien esté subrogando legalmente; c) Cuando no conste la firma de los comparecientes o no se hubiere salvado este requisito en la forma prescrita en el artículo 408; d) Cuando no esté escrita en idioma castellano; e) Cuando en las firmas de las partes o del notario en las escrituras manuscritas no se haya usado tinta fija o de pasta indeleble, y f) Cuando no se firme dentro de los sesenta días siguientes de su fecha de anotación en el repertorio.

- Sanción de tener por no escritas determinadas palabras: Establece el Art. 411 que “Se tendrán por no escritas las adiciones, apostillas, entre reglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales que no aparezcan salvadas al final y antes de las firmas de los que las suscriban. Corresponderá al notario, salvar las adiciones, apostillas, entre renglonaduras, raspaduras o enmendaduras u otra alteración en las escrituras originales”. En tal caso, la forma de salvar las adiciones será indicando el notario que tal adición o enrenglonadura se autoriza expresamente.

Reiteradamente la jurisprudencia ha señalado la distinción de las expresiones utilizadas por el Notario “firmó ante mí” y “autorizo la firma”.

Asimismo, todas las palabras “que en cualquier documento notarial aparezcan interlineadas, enmendadas o sobrepasadas, para tener valor deberán ser salvadas antes de las firmas del documento respectivo, y en caso de que no lo sean, se tendrán por no escritas” (Art. 428 COT).

La primera requiere la comparecencia personal de la parte en el oficio del notario, mientras que, respecto de la segunda expresión, ha sido el criterio unánime de la jurisprudencia que la autorización de firma no requiere la presencia personal de la parte, sino sólo que se acredite su identidad y que en virtud del documento que se le presente para ello, el notario adquiera fe de dicha identidad.

Se ha señalado en tal caso que para que valga la salvedad de la enmienda, ésta debe constar antes, es decir, más arriba de las firmas del documento. Si no aparece primero el acto de salvar la enmienda y a continuación las firmas, el documento se tendrá por no escrito.

V. Falta de fuerza legal de las escrituras públicas, copias y testimonios notariales El COT establece causales específicas de fuerza legal, que además de las previstas en el Art. 412, hacen que el instrumento otorgado con el fin de constituir una escritura pública, en definitiva no llegue a ser tal. En tales casos la ley dispone diversas sanciones, en algunos casos no considera la escritura como pública, en otros establece derechamente su nulidad, y en caso de enmiendas parciales, tener por no escrito lo enmendado.

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- Casos en que no se considerará pública o auténtica la escritura: El artículo 426 COT, prevé casos puntuales en que no se considerará pública o auténtica la escritura. En tales casos, la escritura valdrá de igual manera como instrumento privado, de manera que el acto tendrá mérito probatorio si el acto jurídico no requería la escritura pública como solemnidad necesaria para su otorgamiento. Tales casos son, a saber: a) Cuando no fuere autorizada por persona que no sea notario, o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal;

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• LIBROS QUE DEBEN LLEVAR LOS NOTARIOS - Clases de libros Los libros que lleva el notario son: - El Protocolo, - El Repertorio de Escrituras Públicas y de documentos protocolizados - El libro de índice - El índice privado.

- El protocolo. Es el libro a que se refiere el Art. 429 del COT, esto es, aquél formado por la inserción de las escrituras públicas en el en el orden numérico que les haya correspondido en el repertorio y en el cual constan asimismo y a continuación, los documentos protocolizados de que da cuenta el Art. 415 COT. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Dicho protocolo se lleva en orden numérico y correlativo, y no admite adiciones o enmiendas de ninguna especie, salvas las notas marginales que en conformidad a la ley procedan. Tal es el caso de las contraescrituras hechas para alterar lo pactado en una escritura pública (Art. 1707) caso en el cual se requiere que se tome razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura. La forma de llevar el protocolo Establece el Art. 429 COT que los protocolos deberán empastarse, a lo menos, cada dos meses, no pudiendo formarse cada libro con más de quinientas fojas, incluidos los documentos protocolizados, que se agregarán al final en el mismo orden del repertorio. Cada foja se numerará en su parte superior con letras y números, inclusive los documentos protocolizados que constan al final del protocolo.

Dispone asimismo la norma citada que tratándose de documentos protocolizados, se dejará constancia de la fecha en que se presenten, de las indicaciones necesarias para individualizarlos, del número de páginas de que consten y de la identidad de la persona que pida su protocolización. Sin embargo, si la protocolización se indicare en una escritura pública, bastará la anotación de la escritura pública en la forma descrita precedentemente. El libro repertorio se cerrará diariamente, indicándose el número de la última anotación, la fecha y firma del notario. El notario no puede abandonar su oficio hasta que no ingrese en la orden del día el último instrumento y pueda a continuación del mismo, poder cerrar el repertorio. Ahora bien, si no se hubieren efectuado anotaciones, se expresará esta circunstancia.

En casos calificados, los notarios podrán solicitar de la Corte de Apelaciones respectiva autorización para efectuar los empastes por períodos superiores, siempre que no excedan de un año. Cada protocolo llevará, además, un índice de las escrituras y documentos protocolizados que contenga. En cuanto a la confección del libro en sí, en su parte inicial, se indicará el nombre de los otorgantes y si se tratare de personas jurídicas, sucesiones u otra clase de comunidades bastará con anotar el nombre de éstas. El protocolo se iniciará con un certificado del notario en que exprese la fecha en que lo inicie, enunciación del respectivo contrato o escritura y nombre de los otorgantes de la escritura con que principia. Transcurridos dos meses, desde la fecha de cierre del protocolo, el notario certificará las escrituras que hubieren quedado sin efecto por no haberse suscrito por todos los otorgantes. Este certificado se pondrá al final del protocolo indicando el número de escrituras y documentos que contiene y la enunciación de las que hayan quedado sin efecto.

- Libro repertorio de escrituras públicas y de documentos protocolizados. Dispone el Art. 430 COT que “todo notario llevará un libro repertorio de escrituras públicas y de documentos protocolizados en el que se dará un número a cada uno de estos instrumentos por riguroso orden de presentación”.

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Finalmente, si la escritura o el documento no se anotaron en el repertorio, pero de igual manera ingresaron al protocolo, dicha falta de anotación no acarreará la invalidez de la escritura, pero hará responsable al notario.

- El índice público. El índice público es aquel libro que cada notario debe llevar, en el que se anotarán las escrituras por orden alfabético de los otorgantes Este libro debe estar a disposición del público, debiendo el notario exhibirlo a quien lo solicite (Art. 431 COT). Los índices de escrituras deberán ser hechos con el nombre de los otorgantes y si se trata de personas jurídicas, sucesiones u otra clase de comunidades, bastará con anotar el nombre de éstas. Los índices de escrituras deberán ser hechos con el nombre de los otorgantes y si se trata de personas jurídicas, sucesiones u otra clase de comunidades, bastará con anotar el nombre de éstas.

- El índice privado. Establece el Art. 431 COT que el notario llevará además otro libro índice de carácter privado, en el que anotará de la misma forma que en el registro público, los testamentos cerrados con indicación del lugar de su otorgamiento y del nombre y domicilio de sus testigos.

El repertorio contiene la totalidad de los instrumentos públicos o cuya protocolización se requiere y que ingresan a la notaría. Para lo cual se requiere que el repertorio se lleve con estricto apego a la cronología en que van ingresando los instrumentos.

Dicho índice, deberá mantenerse en reserva, y no está obligado a exhibirlo, salvo que el juez competente se lo ordene o ante una solicitud de un particular que acompañe el certificado de defunción que corresponda al otorgante del testamento.

Cuando se trate de escrituras, se dejará constancia en este libro de la fecha en que se efectúa la anotación; de las partes que la otorgan, a menos que sean más de dos, pues en este caso se indicarán los nombres de los dos primeros comparecientes, seguidos de la expresión “y otros”, del nombre del abogado o abogados si la hubieren redactado y de la denominación del acto o contrato.

Consecuentemente, tampoco debe llevarse dicho índice al Archivo Judicial.

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Luego de la reforma al sistema de tramitación de las posesiones efectivas, ocurrida con la Ley 19.903, dispone el Art. 439 COT que el hecho de haberse otorgado un testamento abierto o cerrado ante notario u otros funcionarios públicos que hagan sus veces, deberá figurar, sin perjuicio de su inserción en los índices a que se refiere el artículo 431, en un Registro Nacional de Testamentos, que estará a cargo y bajo la responsabilidad del Servicio de Registro MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Civil e Identificación. Igualmente, deberán figurar en este Registro todos los testamentos protocolizados ante notario.

En tal caso, los protocolos o documentos perdidos o inutilizados deberán reponerse por orden del visitador de la notaría, con citación de los interesados.

En tal caso, los notarios y los referidos funcionarios deberán remitir al Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro de los diez primeros días de cada mes, por carta certificada, las nóminas de los testamentos que se hubieren otorgado o protocolizado en sus oficios, durante el mes anterior, indicando su fecha, el nombre y rol único nacional del testador y la clase de testamento de que se trata.

Para ello, la reposición, en cuanto sea posible, se efectuará con las copias autorizadas expedidas por el notario, declaraciones de testigos y demás pruebas que el tribunal estime convenientes. Las personas que tengan copias autorizadas de las originales estarán obligadas a presentarlas al tribunal, y en caso de negarse a ello, se aplicará el procedimiento de apremio establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el procedimiento establecido para la exhibición de documentos, caso en el cual, podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto y aún más, decretarse el allanamiento del lugar donde se hallen las escrituras (Arts. 437 y 438 COT).

El hecho de no enviar dicha notificación no invalida el otorgamiento del testamento, pero de igual manera, se hace responsable el notario. Dichos perjuicios básicamente se traducen en el hecho de que se otorgará la posesión efectiva intestada ignorándose la existencia del testamento.

- Deber de custodia de los libros. El Art. 432 COT establece que el notario es responsable de las faltas, defectos o deterioros de los protocolos mientras los conserve en su poder. Al efecto dispone el Art. 434 COT, que para cumplimiento de dicho deber de custodia, los protocolos y documentos protocolizados o agregados a los mismos deberán guardarse en cajas de seguridad o bóvedas contra incendios. Ahora bien, dicho deber de custodia subsiste sólo durante un año, pues dispone el Art. 433 COT que transcurrido dicho plazo, el notario entregará al archivero judicial que corresponda los protocolos a su cargo. El año en tal caso se cuenta desde la fecha del cierre, y los índices de escrituras públicas, por su parte, se entregan cuando tengan más de diez años (art. 433 C.O.T.). Ni los notarios, ni los archiveros, podrán autorizar a las partes y ni siquiera podrán ellos mismos o uno de sus dependientes, sacar fuera de sus oficinas el protocolo o cualquier documento que se hubiere entregado al notario bajo custodia en razón de su oficio. Sólo podrán sacarse tales libros fuera de su oficina por ordenarlo así decreto judicial de juez competente o en caso de fuerza mayor. Ahora bien, no tratándose del caso de fuerza mayor, quien traslade el protocolo y lo exhiba a la presencia judicial deberá ser el propio notario personalmente (Art. 435 COT).

- Pérdida, robo o inutilización de los protocolos y demás documentos. Señala el Art. 436 COT que en los casos de pérdida, robo o inutilización de los protocolos o documentos pertenecientes a la notaría, el notario dará cuenta inmediatamente al ministerio público de que dependa para que inicie el correspondiente proceso. En tal caso, los protocolos o documentos perdidos o inutilizados deberán reponerse por orden del visitador de la notaría, con citación de los interesados. Para ello, la reposición, en cuanto sea posible, se efectuará con las copias autorizadas expedidas por el notario, declaraciones de testigos y demás pruebas que el tribunal estime convenientes. Las personas que tengan copias autorizadas de las originales estarán obligadas a presentarlas al tribunal, y en caso de negarse a ello, se aplicará el procedimiento de apremio establecido en el artículo 276 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el procedimiento establecido para la exhibición de documentos, caso en el cual, podrá apremiarse al desobediente con multa o arresto y aún más, decretarse el allanamiento del lugar donde se hallen las escrituras (Arts. 437 y 438 COT).

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2. LOS CONSERVADORES1 2.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Recientes investigaciones han demostrado que la necesidad de publicidad inmobiliaria es coetánea a la propia noción jurídica de propiedad, y que han existido sistemas registrales ya en los años 3.000 A.C., siendo Grecia, y sobretodo Egipto, culturas que ya contemplaban el registro inmobiliario como sistema catastral necesario para la tributación fiscal y publicidad para la seguridad frente a terceros. Por su parte, en el Derecho romano, y aun en el antiguo Derecho español vigente en Chile en forma previa a la independencia, la tradición del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simbólicas establecidas en nuestro artículo 684 del Código Civil, esto es, sin necesaria publicidad registral. Con todo, en nuestro país, se estimó que la mantención de estas formas no otorgarían suficiente certeza jurídica atendidas las particularidades del tráfico jurídico local. En efecto, pasaremos a analizar los diversos sistemas registrales existentes, para poder comprender la elección del sistema registral patrio.

2.2 LOS DIFERENTES SISTEMAS REGISTRALES COMPARADOS En todas las legislaciones, los sistemas registrales surgen como manifestación de la necesidad de protección de la titularidad del dominio, como medida de publicidad de dicha titularidad y como medio de oponibilidad de la misma frente a terceros. Para poder distinguir un sistema registral de otro, lo que más interesa es atender a los efectos que produce la inscripción para el titular de la misma. En este sentido, se distinguen tres tipos de sistemas registrales:2 1) Sistemas de inoponibilidad. En que se impone a los titulares de un derecho la obligatoriedad de registrar “la mayor parte de los actos y resoluciones judiciales que contengan o constaten cualquier modificación o constitución, inter vivos o mortis causa, de derechos reales sobre inmuebles, así como los llamados privilegios inmobiliarios, las hipotecas y los arrendamientos

1 En este punto se ha seguido a Joel Gonzalez Castillo y a Cristián Maturana Miquel. 2 Se seguirá en este punto a: CANALES, Patricia y LOISSEAU, Virginie. “El Registro inmobiliario en la legislación extranjera”. Departamento de Estudios, Extensión y Publicaciones de la Biblioteca del Congreso Nacional de Chile. Disponible en: http://www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/estudios_pdf_estudios/nro310.pdf MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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de inmuebles por más de doce años”.1 Si tales actos no se registran, se harán inoponibles a los terceros adquirentes de buena fe de derechos sobre el inmueble. Es el sistema imperante en Francia, donde se exige, por aplicación del principio de tracto sucesivo, “que las inscripciones respecto de cada inmueble estén concatenadas de tal manera que no se produzcan saltos de titularidad y queden perfectamente acreditados los eslabones de las sucesivas adquisiciones de cada propietario que han de traer causa en uno anterior sin solución de continuidad”.2 En Norteamérica impera un sistema similar, con la diferencia que en tal caso el registro consiste sólo en un archivo asistemático, destinado únicamente a la guarda de títulos sin hacerse constar la historia registral del predio. 2) Sistema de presunción de exactitud o de fe pública. Donde se presume “que los derechos reales inscritos existen realmente y que los cancelados no existen, de tal forma que la persona que figura registralmente como propietario o titular de un derecho real lo es en la realidad, salvo que se impugne el contenido del Registro”.3 Se distingue entre estos sistemas el Alemán, en que la presunción no admite prueba en contrario, y por otra parte, el sistema Español, donde la presunción de dominio es simplemente legal y por tanto, admite prueba en contrario. 3) Sistema de inatacabilidad. En este sistema “la protección no deriva tanto de la presunción de exactitud del registro (que también existe) cuanto de la mecánica establecida. Así, el acceso de la finca al Registro por primera vez tiene lugar tras una minuciosa comprobación e investigación; a partir de ese momento se confecciona un certificado por duplicado, uno de cuyos ejemplares permanece en el Registro y otro es entregado a los particulares; las sucesivas transmisiones se hacen constar en ambos certificados, pero en caso de discrepancia prevalece el contenido del Registro”.4 Es el sistema imperante en Australia. Entre los sistemas registrales comparados más importantes, podemos citar, por su influjo en las legislaciones locales extranjeras, los siguientes: 1) Sistema Registral Alemán: Vigente también en Austria, Suiza, Suecia, Noruega, Hungría y Bélgica, se caracteriza por un control riguroso de la legalidad y autenticidad del título, en forma previa a la inscripción. Este es un sistema de Folio Real, es decir, conformado por los predios y no por sus titulares, como distinguiremos más adelante al tratar la clasificación de los registros. Su característica más importante es su rigurosidad, lo que potencia la invulnerabilidad del sistema. Es de tipo constitutivo, es decir, el dominio de los derechos reales sólo se radica en su titular desde la inscripción en el registro, siendo por lo tanto un sistema abstracto, pues en la inscripción no se expresa el acto jurídico que habilita la transferencia o transmisión del dominio ni de quien proviene, de manera que la inscripción adquiere validez por sí misma y no por el título que le sirvió de antecedente. Ello, debido a la férrea distinción entre título traslaticio de dominio y modo de adquirirlo. 2) Sistema Registral Francés: En este sistema se confunde título y modo de adquirir, de manera que se deben registrar los actos jurídicos traslaticios de dominio y no los derechos. La inscripción es obligatoria, de modo que si el acto o contrato no se registra, no acarrea la falta de transferencia o transmisión, pero la misma es inoponible a terceros. “La inscripción se realiza en virtud de títulos públicos de carácter auténtico, exigiéndose el tracto sucesivo, si bien formalmente, por lo que es admisible una doble cadena de transmisiones. El registrador no califica la validez de los títulos, sino únicamente la regularidad formal y las condiciones técnicas de los mismos”5. De modo que puede darse el caso de dos inscripciones vigentes sobre el mismo predio, caso en el cual se preferirá al que primero haya cumplido el deber de registrar. Anexo al Registro, existe el fichero, que se compone de tres tipos de fichas: “personales (contiene el nombre del titular de derechos sobre los inmuebles, a excepción de los acreedores privilegiados o hipotecarios) inmobiliarias (se refieren a 1 2 3 4 5

Ibídem ant. Cfr. Ibídem Ibídem ant. Ibídem ant. Ibídem ant.

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fincas urbanas) y parcelarias para todo tipo de fincas, rústicas o urbanas siempre que estén situadas en Municipios sometidos al Catastro renovado”.1 Este catastro tiene una función preponderantemente fiscal, dado que sirve como base de cálculo del impuesto inmobiliario, del impuesto de habitación, de derechos de aseo domiciliario, de impuesto profesional y beneficios agrarios. Pero su función se extiende a lo jurídico, pues por él se permite la identificación de la finca con un número exclusivo e irrepetible, en el que se recogerán los cambios en la titularidad del dominio, pero sin que el certificado que se otorgue acredite dominio, es similar al Certificado de Avalúo Fiscal existente en nuestro país. 3) Sistema Torrens: Debe su nombre a su creador Sir Robert Torrens, y rige en Australia, Canadá, Jamaica, Uganda, República Dominicana, entre otros. Este sistema parte de la premisa de que el Estado es dueño de todas las tierras del país, de manera que no se habla de propiedad sino de titularidad en la tenencia. Por ello, el Registrador en este sistema no otorga certificados de dominio vigente, sino certificados de títularidad solamente. Atendido el principio de protección de los bienes estatales, antes de practicar una inscripción, se revisan rigurosamente la existencia material del predio, los deslindes, la cabida, el justo título de tenencia del adquirente, etc. Para inscribir un título de tenencia, se debe presentar el título traslaticio del derecho de tenencia junto a un plano del inmueble. Si de la revisión de todos los antecedentes no aparecen inconsistencias, se procederá a la inscripción y al otorgamiento de un Certificado de Titularidad, que será oponible a terceros. El Estado será responsable de todo error en el sistema de registro, sea que el mismo se haya producido por culpa o incluso cuando éste habiendo actuado diligentemente no pudo detectar el fraude. La indemnización se paga sin juicio previo, con cargo a un fondo de garantía que se nutre de los aranceles que pagan los usuarios del registro. Si los fondos del mismo fueren inferiores a los 50 mil dólares, el faltante se cubrirá con cargo al presupuesto de la nación.2

2.3 CLASES DE REGISTROS Américo Atilio Cornejo, distingue entre cinco distintos tipos de registros, a saber: de hechos, de actos y contratos, de documentos, de títulos y de derechos, los que se explican a continuación con ejemplos propios de nuestra realidad nacional.3 a) El Registro de Hechos. El registro da cuenta, como su nombre lo dice de un hecho jurídico de la naturaleza, como ocurre en nuestro país por ejemplo la inscripción del nacimiento o la muerte en el Registro Civil. La inscripción no le agrega un elemento más al hecho, sino que sólo sirve como prueba y publicidad del mismo. b) El Registro de Actos y Contratos. El acto jurídico o el contrato no nace a la vida jurídica si no se celebra ante el Ministro de Fe, quien en el acto de constatarlo, debe incorporarlo materialmente al correspondiente registro público; tal caso ocurre en el caso del matrimonio, en que el mismo no existe si no se celebra ante oficial del Registro Civil quien debe levantar acta e incorporarla al registro de matrimonio. c) El Registro de Documentos. Es una variante del registro de hechos. Por documento se entiende todo instrumento que dé cuenta de un hecho. El funcionario se limita a incorporarlo a su registro sin hacer de él un análisis o valoración, salvos los casos en que la ley le prohíba incorporarlo a su registro. Como ejemplo, podemos citar el caso en que se requiere al notario la protocolización de un instrumento. d) El Registro de Títulos. Es una variedad del registro de actos y contratos. Mientras en el regis tro de actos y contratos, éstos no existen si la voluntad no es expresada directamente ante el 1 Ibídem ant. 2 Ibídem ant. 3 Se seguirá en este punto a: CORNEJO, Américo Atilio (1994): “Derecho Registral”. (Buenos Aires, Editorial Astra, primera edición). Pág. 7. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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registrador, en el de títulos el acto o el contrato existe aunque haya sido celebrado ante otro funcionario distinto de aquel que debe registrarlo. El acto o contrato se inscribe, pero por el hecho de la inscripción adquiere una calidad jurídica como causa o título del objeto registral. e) El Registro de Derechos. En esta clase de registros se inscriben sólo el nuevo derecho del titular con prescindencia de la mención al titular antecedente en el dominio. Ello porque, en casos como el sistema alemán, el tradente se ha despojado del dominio en forma previa a la inscripción, abandonándola al adquirente para que la inscriba, de manera que el acto de enajenación es abstracto e incausado, por la separación entre el negocio jurídico y su transmisión, siendo sólo esto último lo que en definitiva se registra. Clasificación de los Registros Según su naturaleza y finalidad, los registros admiten la siguiente clasificación: a) Registro de tipo personal o Registro de tipo real. Puede afirmarse con propiedad que esta es la distinción más importante. Los primeros, también denominados Sistemas de Folio Personal, atienden fundamentalmente al sujeto titular de la inscripción y no al objeto de la registración.1 Por ello, el registro personal “se organiza en base al nombre de las personas a quienes afectan las constancias que se asientan en él”.2 Lo usual es que las constancias se vayan estampando cronológicamente, según se vayan requiriendo las inscripciones. Es el sistema imperante en los Conservadores en Chile. El registro real, también denominado Folio Real, por su parte, fundamenta la clasificación en base a los predios, los que se individualizan con un número de rol o con su dirección, u otro formato equivalente que permita la certeza de la identidad del inmueble, formándose una carpeta por cada inmueble, donde se van agregando las mutaciones de relevancia jurídica que determine el legislador.3 Es lo que ocurre en las Direcciones de Obras Municipales respecto de los inmuebles urbanos de la comuna. b) Registro de Inscripciones o Registro de transcripciones En el primer registro el contenido de la inscripción se extracta con los datos que la ley requiere del mismo. En cambio en el segundo, se debe transcribir literalmente el contenido del documento, o bien incorporar al registro copia íntegra (fotocopia) de los mismos. c) Inscripción constitutiva o declarativa La inscripción será constitutiva “si es ella la actuación que efectivamente produce la mutación real”; 4 en cambio la inscripción será declarativa “si sólo se limita a dejar constancia una mutación ya producida fuera del Registro”.5 En otras palabras, la inscripción será constitutiva cuando por el hecho de la inscripción se transfiere el dominio, como en el caso chileno, o bien será declarativa, cuando la transferencia del dominio ya había tenido lugar antes de practicarse la inscripción en virtud del propio título traslaticio de dominio.

2.4 ANTECEDENTES DE LA GESTACIÓN DEL SISTEMA REGISTRAL NACIONAL Teniendo presentes las clasificaciones anteriores, en nuestro primigenio derecho patrio se buscaba adoptar un sistema registral como los explicados previamente, que permitiera superar el confuso y enmarañado sistema legal vigente durante la colonia. Por ello, se decidió firmemente el impulso codificador, acentuado por el afán de la época de implantar Códigos según el mode1 2 3 4 5

Ibidem ant. pág. 9. PEÑAILILLO ARÉVALO, Daniel (2006). Pág. 246 Cfr. Ibidem ant. Ibídem ant. Ibídem ant.

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lo francés. A este impulso ya habían cedido otros países, como los del hemisferio norte, Haití y Louisiana, inspirados fuertemente por la fuente napoleónica. Sin embargo, los jurisconsultos de la época, y especialmente Bello, ya habían advertido dos peligros: el de adoptar una regulación foránea sin mirar las particularidades de nuestros propios hábitos y costumbres inveteradas, u otro peligro aún mayor: “que los códigos de legislación que deben trabajarse, se redujesen a una compilación de las leyes actuales de Castilla e Indias; porque, siendo tan opuesto a nuestro sistema político, y a las actuales luces y costumbres, el régimen y principios establecidos en aquellos códigos, resultarían la misma confusión y embarazos en que hoy tropieza la administración pública.1 En este contexto, surge el Código Civil, uno de cuyos progresos más notables en materia de propiedad y de posesión fue el crear un régimen bastante perfecto de propiedad inscrita. “Quiso proteger al propietario favoreciéndolo con el sistema de la inscripción: y quiso asimismo hacer pública la propiedad mediante la consulta de los correspondientes registros en la oficina del Conservador de Bienes Raíces como se llamó al funcionario encargado de esta misión protectora”.2 Por ello, en el Mensaje con que el Presidente de la República de aquél entonces, don Manuel Montt, remite al Congreso el Proyecto de Código Civil, con fecha 22 de noviembre de 1855, se reafirma que “La transferencia y transmisión de dominio, la constitución de todo derecho real, exceptuadas como he dicho las servidumbres, exigen una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el registro conservatorio”.3 Tal como se señala en las fuentes del Código Civil, este sistema fue adoptado basándose su autor en las leyes germanas, “particularmente en el primer Código Bávaro de 1756, y sobre todo, en la ley del Registro de Baviera de 10 de junio de 1822; también tuvieron influjo en nuestro sistema registral, el sistema de inscripción prusiano y el austriaco de los “landtafeln”, que estaban en pleno vigor en el siglo XVIII”.4 Entre los motivos para adoptar este sistema registral, se tuvo en especial consideración los efectos de estabilidad jurídica que Bello observó en varios estados europeos, y su extensión creciente ratificada por la propia praxis local de aquellos países. Por ello, el sistema registral en nuestro país se introduce mediante el Código Civil, estableciendo el artículo 686 que “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador”. Previendo Bello que “habrá en cada departamento un registro de esta especie, que puede agregarse al de las hipotecas especiales. Por lo pronto, puede hacerse anejo al cargo de Anotador de Hipotecas el de Conservador de los Bienes Raíces. Una ley especial dictaría las formalida1 ERRÁZURIZ, FERNANDO; PORTALES, DIEGO. “Informe sobre los códigos legislativos que necesita Chile”. Discurso dirigido al señor Presidente del Senado, en Santiago, 2 de agosto de 1831. (Redactado por Andrés Bello, según consta en las aseveraciones de Miguel Luis Amunátegui en su “Introducción a las Obras Completas de Andrés Bello” Santiago, Imprenta de Pedro G. Ramírez y Cervantes, 15 vols. 1881 – 1983, tomo XIII, p. xvi y ss.). En: COMISIÓN EDITORA. “Obras Completas de Andrés Bello”. Caracas, Fundación la casa de Bello, 1981. Tomo XIX: Textos de Gobierno. p. 15 2 Cf. LIRA URQUIETA, PEDRO. “Introducción al Código Civil de Andrés Bello”. En: En: COMISIÓN EDITORA. “Obras Completas de Andrés Bello”. Caracas, Fundación la casa de Bello, 1981. Tomo XIV: Código Civil de la República de Chile. pág. XXXII. 3 Mensaje del Código Civil 4 COMISIÓN EDITORA. “Obras Completas de Andrés Bello”. Caracas, Fundación la casa de Bello, 1981. Tomo XIV: Código Civil de la República de Chile. pág. 455.

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des y requisitos de este nuevo registro. Se ha querido preparar por este medio una institución que se halla establecida hoy día con los mejores efectos en varios estados europeos”.1 De este modo, conjuntamente con la dictación del Código Civil, se preveía que sería una ley especial la que regularía las particularidades del referido registro, el que estaría a cargo del Conservador, quien, para llevar a efecto la inscripción requerirá exhibírsele copia auténtica del título respectivo, lo que quedó reflejado en el texto del artículo 695 del Código Civil, que dispone: “Un reglamento especial determina en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y solemnidad de las inscripciones”. En efecto, una vez dictado el Código Civil, ya se hacía presente en el Parlamento la necesidad de agilizar la dictación de leyes que permitan la plena vigencia del Código. Al efecto, en un mensaje elaborado por Bello, el Presidente señala: “Las disposiciones del Código Civil, relativas al registro de los derechos reales, han quedado en suspenso hasta que se establezcan y organicen las respectivas oficinas del Conservador. He considerado urgente esta medida complementaria, y espero que en breve se habrá expedido el correspondiente reglamento”.2 Y así fue. Seis meses después de la dictación del Código Civil, siguió la promulgación del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que establece la estructura orgánica y funcional tanto del Conservador como del Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Y fue tal la relevancia de este reglamento, que posteriormente prácticamente todas las codificaciones nacionales que crearon sistemas registrales paralelos, establecieron que fuera este Reglamento el supletorio de su propia regulación. En efecto, luego en 1865, con la dictación del Código de Comercio, se creó el Registro de Comercio, a cargo del Conservador de Comercio, destinado a la inscripción y registro de las sociedades, el que si bien también tiene su propio reglamento, mantiene la supletoriedad del reglamento del registro conservatorio de bienes raíces. Más adelante, se dictó la ley de prenda agraria, industrial, las que establecieron sus correspondientes registros de prenda agraria y registro de prenda industrial y se estableció el deber de inscribir las prendas en el Registro Especial de Prenda. Posteriormente, con la vigencia de la actual Constitución de 1980, se incorporaron al sistema Registral, en lo que al Conservador atañe, el Registro de Propiedad de Aguas y el Registro Conservatorio de Minas, cada uno con su legislación particular establecida en los Códigos respectivos. De este modo, “la registración inmobiliaria, mercantil, pignoraticia, de las aguas y de las minas, está a cargo de abogados que son funcionarios del Poder Judicial, denominados Conservadores”,3 cuyo estatuto jurídico pasaremos a continuación a analizar. 1 Ibid. ant. pág. 465 2 BELLO, Andrés. “DISCURSO DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA EN LA APERTURA DEL CONGRESO NACIONAL DE 1857”. En: COMISIÓN EDITORA. “Obras Completas de Andrés Bello”. Caracas, Fundación la casa de Bello, 1981. Tomo XIX: Textos y Mensajes de Gobierno”. pág. 383. 3 ROJAS GARCÍA, Edmundo. “Breve reseña del Sistema Registral Inmobiliario en Chile”. En: Revista Fojas, N° 15 de Noviembre de 2004. Artículo disponible en: http://fojas.conservadores.cl/articulos/breve-resena-del-sistema-registral-inmobiliario-en-chile

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2.5 CARACTERÍSTICAS DEL SISTEMA REGISTRAL CHILENO Como lo declara expresamente Andrés Bello en sus notas al Proyecto de Código Civil de 1853, nuestro sistema registral recibe el influjo del sistema alemán y austriaco. Sin embargo, esta propia afirmación del Autor del Código debe moderarse atendidas las particularidades de nuestro sistema registral, dado que este influjo fue tomado con la latitud necesaria para hacerlo prosperar en nuestra realidad nacional. En efecto, nuestro sistema, atendidos los tipos de sistemas registrales existentes, es uno de Presunción de Exactitud o de Fe Pública, en cuanto los derechos inscritos existen realmente, pero también en tal caso son inoponibles a terceros, de manera que no existiendo inscripción existe un derecho personal a exigir la tradición, pero no un derecho real sobre la cosa que permita repeler las perturbaciones al goce del bien. De manera similar al sistema francés, también nosotros tenemos un catastro público de bienes raíces para efectos de la tasación del avalúo fiscal del inmueble, el que singulariza la propiedad con un número único y exclusivo de Rol de Avalúo, cuyo certificado tampoco acredita dominio. Ahora en cuanto a la clase de registro que existe en nuestro país, podemos afirmar que es el sistema de Registro de Títulos, pero con algunas características del sistema de Registro de Derechos, de manera muy similar al sistema alemán, con la diferencia que nuestro sistema no es incausado o abstracto como el sistema alemán, sino que en nuestras inscripciones, debe constar con toda claridad el modo de adquirir, el título traslaticio del dominio que le sirve de antecedente, en qué instrumento público consta el mismo, el nombre del dueño anterior en el dominio y la indicación de la foja, número y año donde consta la inscripción de dominio anterior. De este modo, se permite en nuestro sistema el seguimiento, con toda precisión, de la historia registral de un determinado inmueble. El Sistema Registral Chileno adscribe plenamente al sistema de Folio Personal. Las inscripciones parten indicando que tal persona es dueña, y los sistemas de búsqueda y clasificación, repertorio e índices, señalan el nombre del titular del dominio. Ahora bien, en el caso del Catastro de Propiedades, para efectos del Avalúo Fiscal, que debe realizar el Servicio de Impuestos Internos, y también en el caso de los predios urbanos sujetos a la fiscalización de la Dirección de Obras Municipales, éstos se hayan clasificados bajo el sistema de Folio Real, dado que en ambos casos, tanto el Servicio de Impuestos Internos como la Dirección de Obras Municipales tienen una carpeta del inmueble, y se clasifican por el número asignado al predio. Nuestro sistema es principalmente de inscripciones, pero existen casos de Registro de Transcripciones, lo que ocurre en el caso de las sentencias que declaran la titularidad de un derecho de aprovechamiento de agua por haberse regularizado conforme al artículo 1° o 2° transitorio del Código de Aguas, o en aquellas que inscriben el auto de posesión efectiva. Por otra parte, hay casos puntuales en que, al igual que en el derecho francés el título traslaticio de dominio se confunde con el propio modo de adquirir, es el caso, por ejemplo, de los inmuebles adquiridos con subsidio para la vivienda otorgado por el Servicio de Vivienda y Urbanismo, donde la propia ley autoriza la inscripción de la misma escritura pública que se autoriza ante Notario. Finalmente, cabe señalar que en nuestro derecho, la inscripción en el registro conservatorio es constitutiva, pues es ella la que produce la mutación en la titularidad del dominio. Y como corolario, sea procedente aquí señalar que quien tiene a su cargo la función registral en una jurisdicción concreta es el Conservador, auxiliar de la administración de justicia que tiene a MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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su cargo concretar el acto registral en el respectivo registro o bien, indicar al solicitante los arbitrios que debe adoptar para que dicho título esté en condiciones de ser inscrito, reservándose la facultad de denegar la inscripción si la misma no se ajusta a derecho. Por ello, se procederá a continuación a tratar los aspectos orgánicos del Conservador en cuanto auxiliar de la administración de justicia, para luego, hacernos cargo de su función más importante, la registral, tratando en dicho acápite los aspectos más relevantes del acto de registro, los principios y normas que regulan la organización y funcionamiento de dicha función, los objetos y actos que requieren inscripción en aquellos registros y los efectos de la misma.

2.6 EL CONSERVADOR DE BIENES RAÍCES Al igual que en el caso de los notarios, los conservadores se definen por su principal función, que es la registral. En efecto, dispone el artículo 446 COT que “Los Conservadores son los Ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedad propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les encomienden las leyes”. La definición legal asevera que los conservadores son primeramente ministros de fe, esto es, ejercen ante todo una función fedataria que, al igual que en el caso de los notarios, les exige imparcialidad, una vida profesional intachable, el deber de otorgar su ministerio, y asimismo, el deber de excusarse en determinadas ocasiones, y comprende, en lo esencial, la fe de que queda revestido el acto que se registra, el que no es un simple antecedente probatorio, sino la expresión misma de su propia función. Esta calidad de ministro de fe hace también que para los conservadores sea plenamente aplicable la discusión doctrinal que a nivel comparado se estudiaba acerca de la función fedataria respecto de los notarios, en el sentido de dilucidar la naturaleza jurídica de su función, habiendo quienes sostienen que en virtud de tal función éstos son funcionarios públicos del Estado, otros que sostienen que es un profesional liberal, otros que afirman que su función tiene una naturaleza jurídica autónoma, y finalmente quienes lo sitúan como un auxiliar de la administración de justicia o bien como un profesional del derecho que ejerce una función administrativa comprendida en la jurisdicción voluntaria. Esta discusión, como se estudió, no se ha desarrollado en nuestro derecho, pues el propio Código Orgánico de Tribunales ha zanjado la discusión al calificar expresamente también al Conservador, al igual que el notario, como un auxiliar de la administración de justicia. En efecto, la ubicación geográfica del Párrafo 8 referido a los Conservadores, en el Título XI del Código Orgánico de Tribunales, inmediatamente hace desechar la tesis funcionarista y la profesionalista, haciendo confluir en su cargo una simbiosis de tutela de intereses colectivos y privados, dado que ejerce una función tutelar al velar porque las inscripciones propias de su registro se ajusten a derecho, y junto con servir a la custodia de los registros, al emitir copias autorizadas o vigentes de los mismos, cumple un rol fedatario imprescindible para la estabilidad, permanencia, seguridad y certeza del sistema jurídico.

De este modo, el conservador en nuestro país es principalmente un ministro de fe que ejerce una función registral, inscribiendo los títulos que la ley le encomienda inscribir, para satisfacer la “imperiosa necesidad, a la vez jurídica, privada y pública, social, económica, estatal y que se vincula estrechamente con otro principio, llamado de la seguridad [que] obliga a crear una estructura, el registro y el registrador, cuya principal misión será dar a conocer, publicar, mediante registro, las titularidades reales sobre los bienes inmuebles y ampliadamente ciertas titularidades mobiliarias”.1 Si bien los artículos 446 a 452 que componen el Párrafo 8º antes dicho, son muy posteriores a la aparición del Código Civil y el Reglamento del Registro Conservatorio, debe tenerse presente que tanto el Código Civil y el Código de Comercio, como los dos Reglamentos Conservatorios vigentes a la época, el del Registro de Propiedad y el del Registro de Comercio, regulaban sólo ciertos y determinados registros, y en consecuencia, con el florecimiento del fenómeno registral, hacía falta el tratamiento orgánico funcional e integral de este funcionario, que a partir de la dictación de dicho código, es reconocido como Auxiliar de la Administración de Justicia. Ahora bien, este reconocimiento en nada altera el funcionamiento que ya tenían hasta ese momento los conservadores, sino que el Código Orgánico lo que hace es reconocer la institución, insertarla dentro de la estructura del Poder Judicial y recopilar circunstanciadamente su normativa orgánica para hacerla omnicomprensiva de los demás Conservadores a cargo de otros registros conservatorios tales como el de Minas, y el de Aguas, entre otros. De este modo, configura al Conservador como un auxiliar de la Administración de Justicia, rol que excede la mera función de guardar, conservar e inscribir en los registros, sino que le hace cargo de las demás funciones fiduciarias a que está obligado en virtud de su cargo. Dentro de los Escalafones en que se compone la jerarquía del Poder Judicial, el Conservador integra el escalafón secundario, al igual que los demás auxiliares de la administración de justicia (Art. 265 COT). Dicho escalafón se divide en series, para agrupar dentro de cada una a las categorías de auxiliares, y a su vez, cada serie, se divide en categorías, las que, al igual que en el caso de los notarios, están determinadas según su cercanía territorial respecto de la Corte de Apelaciones respectiva (Art. 269 COT). El Conservador es un auxiliar de la administración de justicia que integra la rama del Escalafón Secundario de antigüedad del poder judicial, según lo dispone el Art. 264 y Art. 265 inc. 2° del COT. Dentro del Escalafón Secundario, los conservadores integran la segunda serie, la cual se divide, al igual que en el caso de los notarios, en tres categorías: En la primera categoría figurarán los funcionarios que desempeñen su cargo en la comuna o agrupación de comunas que sirva de asiento a una Corte de Apelaciones o en el territorio jurisdiccional de juzgados considerados en la categoría de asiento de Corte de Apelaciones. La segunda categoría corresponde a los conservadores de que desempeñen sus cargos en el territorio jurisdiccional de juzgados de capital de provincia. La tercera categoría se compondrá de conservadores que sirven sus cargos en el territorio jurisdiccional de juzgados de comuna o agrupación de comunas. 1 FUEYO LANERI, Fernando (1982): “Teoría general de los registros”. (Buenos Aires, Editorial Astrea, primera edición), pág. 38.

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• Cómo se inserta el Conservador en la estructura del Poder Judicial: Por la importancia de su función, y su calidad de auxiliares de la administración de justicia, los Conservadores también se hayan permanentemente bajo la supervigilancia directiva, económica y disciplinaria de las Cortes de Apelaciones, correspondiente a su territorio jurisdiccional, y sitúa su labor como colaborador de la función jurisdiccional. Si bien se hace presente que el conservador, si bien tiene jurisdicción y competencia, no ejerce funciones judiciales propiamente tales. Aunque hay quienes postulan el rol del conservador en la justicia preventiva, como un órgano relevante en la prevención de los litigios, ella no emana del hecho de unas supuestas funciones jurisdiccionales, sino de la certeza jurídica que otorga el ejercicio de su función en el tráfico jurídico. El Rol del conservador es esencialmente extrajudicial y si se entiende por Jurisdicción el poder de conocer, juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, y que en esta función el conservador sería auxiliar, lo cierto es que el ejercicio de su jurisdicción se reduce sólo a las funciones que la ley le encomienda, en las cuales no existe ninguna labor propiamente accesoria de lo judicial, como en el caso de los demás auxiliares. Respecto de su competencia, ella es territorial, y por el principio constitucional de reserva o legalidad, el conservador se haya constreñido a su territorio jurisdiccional, no pudiendo ejercer función alguna fuera de dicho territorio. Dichos territorios jurisdiccionales serán, por regla general los mismos que para el caso de los juzgados de letras, sin perjuicio que, como se verá al estudiar la organización del Conservador, ellos pueden dividirse, fusionarse o modificarse por el Presidente de la República previo informe favorable de la Corte de Apelaciones Respectiva. De este modo, a diferencia del caso de los notarios, en que puede darse el caso de comunas donde no haya notario, caso en el cual es competente el Oficial del Registro Civil, no hay nadie que pueda sustituir la competencia del Conservador en el ejercicio de su función, motivo por el cual en todas las comunas del país, debe haber un Conservador competente, puesto que comparte la misma jurisdicción que el tribunal de la comuna o agrupación de comunas que le sirven de asiento.

2.7 ORGANIZACIÓN DE LOS CONSERVADORES La primera organización orgánica del Conservador, se dio para el caso del Conservador de Bienes Raíces, en el artículo 7° del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces que dispone que “El Registro Conservatorio en cada departamento estará a cargo de un Conservador, nombrado por el Presidente de la República”. Con la posterior dictación del Código Orgánico de Tribunales, dicha norma fue precisada en los términos de lo establecido en el artículo 447 COT, el que a modo de regla general, preceptúa que “Habrá un conservador en cada comuna o agrupación de comunas que constituye el territorio jurisdiccional de juzgado de letras”. Continúa la norma permitiendo la posibilidad de fusión del cargo de Conservador, en aquellos territorios jurisdiccionales en que sólo hubiere un notario. En tal caso, el Presidente de la República podrá disponer que éste también ejerza el cargo de conservador de todos los registros que les corresponde llevar a éstos, entendiéndose el cargo de notario conservador como un solo cargo u oficio judicial para todos los efectos legales (Art. 447 inc. final COT). Ahora bien, el Art. 448 COT prevé que “en las comunas o agrupaciones de comunas en que hubiere dos o más notarios, uno de ellos llevará el registro de comercio y otro el registro de bienes

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raíces”. Si ello ocurre, quien deberá hacer la distribución de los requisitos, será el Presidente de la República, al que corresponde igualmente designar de entre los notarios que existan en la comuna o agrupaciones de comunas, el que deberá tener a su cargo el registro de minas y el de accionistas de las sociedades propiamente mineras. Esta misma distribución regirá también respecto de los sucesores en el oficio de los dichos notarios. La norma citada dispone asimismo que en caso que un notario deba llevar además el registro de bienes raíces, dicho cargo le hará responsable asimismo de los registros de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial y especial de prenda. Por otra parte, previo informe favorable de la Corte de Apelaciones, el Presidente de la República podrá determinar la separación del cargo de Conservador y Notario, cuando éstos sean servidos por una misma persona. El titular del cargo tendrá, en tal caso, la facultad de elegir cuál de los dos cargos desea conservar (Art. 450 inc. 1° COT). De la misma manera, cuando el mejor servicio registral al público así lo hiciera conveniente, y previo informe de la Corte de Apelaciones, podrá el Presidente de la República disponer la división del territorio jurisdiccional servido por un conservador, cuando él esté constituido por una agrupación de comunas, creando al efecto los oficios conservatorios que sean necesarios (Art. 450 inc. 2° COT). A continuación, la legislación orgánica, comienza a tratar los casos particulares de ciertas comunas, haciéndose cargo específicamente de las Regiones de Valparaíso y el caso de la jurisdicción de Santiago. En cuanto a la Región de Valparaíso, señala el inciso 2° del Art. 447, que en Valparaíso habrá un conservador para las comunas de Valparaíso y Juan Fernández y un conservador para la comuna de Viña del Mar. Santiago es un caso especial, en que el oficio registral en cuanto a sus aspectos orgánicos ha sido rigurosamente legislado, y por ello mismo, explicaremos su tratamiento legal separadamente. • Situación del Conservador de Santiago Una vez iniciada la vigencia del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, y tras la dictación del Código de Comercio que establece el Registro de Comercio, también a cargo del Conservador, su aplicación comenzó en principio sin problemas en la Región Metropolitana, pero a medida que se avanzaba hacia el siglo XXI, a poco andar se advirtió que , por lo que respecta al Departamento de Santiago, a las nuevas necesidades que han sido fruto del notable desenvolvimiento de los negocios, actos y transacciones que requieren la intervención de la mencionada oficina”1 “del hecho de existir sólo un funcionario para la atención del servicio de todo el referido departamento han debido derivar necesariamente serios tropiezos que impiden la atención oportuna, rápida y eficiente del público que ha de concurrir a esa oficina”.2 1 Considerandos preliminares del Decreto con Fuerza de Ley 247 de 1931 sobre Organización del Conservador de Bienes Raíces de Santiago 2 Ibídem ant. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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En efecto, la intensidad del tráfico jurídico y la creciente densidad demográfica, hacía necesaria una regulación que determinara específicamente el modo de organizar el oficio registral en la capital del país. Por ello, se dictó el Decreto con Fuerza de Ley N° 247, sobre Organización del Conservador de Bienes Raíces de Santiago, publicado en Diario Oficial de 22 de mayo de 1931, el que mantiene su vigencia hasta nuestros días y cuyas normas en lo medular establecen la división del Registro Conservatorio en tres Secciones, cada una de las cuales es servida por un Conservador Propio, con el nombre de Conservador de Bienes Raíces. Estos tres conservadores serán: El Conservador del Registro de Propiedad, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de enajenar, y el Conservador encargado del Repertorio. Con todo, se aclara que sin perjuicio de la división de funciones, “el Registro Conservatorio será uno sólo y constituirá, por lo tanto, un solo oficio. En consecuencia, los interesados que ocurran a él no requerirán directamente la intervención del Conservador que corresponda, sino la del Conservador encargado del Repertorio, quién repartirá sin tardanza los trabajos que competan a las otras Secciones del Registro Conservatorio. El mismo Conservador encargado del Repertorio entregará al público los mencionados trabajos” (Art. 5° del DFL N° 247). Pero esta unidad de cara al público usuario del servicio, no rige para los efectos de la vigilancia que de su conducta funcionaria hace la respectiva Corte de Apelaciones, caso en el cual cada Registro o Sección se considerará como oficio separado. Estas normas especiales para la jurisdicción de Santiago, fueron posteriormente recogidas por el artículo 449 COT. Dicha norma, sin derogar la contenida en el decreto, actualiza la redacción de aquellas disposiciones para hacerlas compatibles con la actual organización territorial del país, disponiendo que el registro conservatorio tendrá asiento en la comuna de Santiago y estará destinado al servicio del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago, reiterando que el mismo constituirá un solo oficio desempeñado por tres funcionarios. Precisa que estos tres funcionarios serán: “Uno, el Conservador del Registro de Propiedad, que tendrá a su cargo el registro del mismo nombre y el correspondiente repertorio; y los registros de comercio, de prenda industrial, de prenda agraria y de asociaciones de canalistas; otro, el Conservador de Hipotecas, que tendrá a su cargo el Registro de Hipotecas y Gravámenes; y el último, el Conservador del Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar, que llevará el registro de ese nombre y además, el registro especial de prenda” (Art. 449 inc. 2° COT). Cada uno de estos funcionarios intervendrá en las inscripciones, subinscripciones, certificaciones, dación de copias y demás actos o diligencias que competan a sus respectivos registros. Y, de igual manera, el COT mantiene la disposición de que de cara al público estos funcionarán como un solo oficio, pero para efecto de las visitas judiciales, cada registro o sección se considerará como un oficio separado. Con todo, se aclara que la responsabilidad por la guarda, custodia y utilización de los libros corresponde en forma conjunta a los tres conservadores, quienes a la vez, podrán servirse de todos ellos y de los índices y documentos de las otras secciones en

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cuanto les sean necesarios para la atención de la propia. Por lo mismo, dispone el inciso final del Art. 445 COT que si faltare o se inhabilitare alguno para el ejercicio de sus funciones, será reemplazado por los otros conservadores conforme al orden de su antigüedad. Finalmente, toda vez que leyes especiales encomienden a los conservadores de bienes raíces las funciones y guarda de los libros y documentos, así como la inscripción en sus registros, en el caso de Santiago, corresponderá dicha función y guarda al conservador del registro de hipotecas. Se hace presente además, como se dijo, que el Conservador de Comercio, quien tiene a cargo el Registro de Comercio, también se haya a cargo del Conservador de Bienes Raíces, encontrándose reglamentadas las reglas y formalidades relativas a su organización y funciones en un Reglamento Especial. Finalmente, el Conservador de Minas, quien tiene a su cargo el Registro Conservatorio de Minas, en Santiago, no se encuentra junto al Conservador de Bienes Raíces, sino que corresponde a un oficio de notario conservador diferente, ubicado en otra comuna. • Requisitos, Nombramiento y Reglamentación del Conservador. - Requisitos para ser conservador: Establece el Art. 452 COT que “Se extiende a los conservadores, en cuanto es adaptable a ellos, todo lo dicho en este Código respecto de los notarios”. Disposición legal reiterada en el Art. 7mo del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, que establece que “el Registro Conservatorio en cada departamento estará a cargo de un Conservador, nombrado por el Presidente de la República. Estos nombramientos se harán en personas que, después de haber manifestado competencia para el desempeño de sus obligaciones, hubieren cumplido con todos los requisitos establecidos para el nombramiento de escribanos”. De manera que al conservador, le es aplicable lo dispuesto en el Art. 463 del COT que dispone que para ser notario deben cumplirse los mismos requisitos que los necesarios para ser juez de letras. En efecto, dicha norma dispone que para ser notario “se requieren las mismas condiciones que para ser juez de letras de comuna o agrupación de comunas”. Tales requisitos, están indicados en los artículos 250 y 252 del COT, y son los siguientes: a) Ser chileno, lo que se acredita con la cédula de identidad correspondiente. b) Tener título de abogado, lo que se acredita con el Certificado de Título expedido por la Corte Suprema. c) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, cuando fuere procedente, lo que se acreditará mediante documentos o certificados oficiales auténticos. d) Salud compatible con el cargo, lo que se acreditará con certificado del Servicio de Salud correspondiente. e) No haber cesado en un cargo público a consecuencia de haber obtenido una calificación deficiente o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido más de 5 años desde la fecha de expiración de funciones, lo que se acredita mediante declaración jurada;

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f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse condenado por delito que tenga asignada pena de crimen o simple delito, lo que se acredita mediante declaración jurada. g) Haber ejercido un año la profesión a lo menos. h) No tener dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico (Art. 251 COT). A los conservadores se les aplicará todo lo que el Código Orgánico de Tribunales establece respecto de los Notarios, en cuanto sea adaptable a aquellos. En cuanto al aspecto funcional, éstos se rigen por su propio Reglamento. Nombramiento e instalación de los conservadores: La aplicación supletoria de las normas relativas a los notarios, se hace también aplicable a las normas relativas al nombramiento de los Conservadores. En efecto, dispone el artículo 7mo del Reglamento Conservatorio que en el proceso de nombramiento deben elegirse personas que hayan cumplido con todos los requisitos para el nombramiento de un notario. Con todo, establece el inciso final del Artículo 7mo del Reglamento Conservatorio que “estas solemnidades y pruebas podrán omitirse si el nombramiento de Conservador lo hace recaer el Presidente de la República en abogado o escribano público”. Sin embargo, esta norma, que es facultativa, dada la expresión “podrán” que se utiliza en ella, por lo que tendrá lugar sólo cuando la terna para el cargo se trate de proveer con aspirantes que estén ya en ejercicio titular de un oficio conservatorio. De manera que proveyéndose el concurso con abogados ajenos al Escalafón que se opongan al cargo, las solemnidades exigidas para el nombramiento de los notarios dejan de ser facultativas en el concurso para conservadores. Analizando derechamente las solemnidades aplicables al nombramiento del conservador, en primer lugar, se proveerá mediante la formación de una terna, elaborada por el Pleno de la Corte de Apelaciones respectiva. La referida terna se compondrá de aquellos postulantes que, previa puntuación de antecedentes curriculares, examen de conocimientos, examen de aptitudes, habilidades y destrezas, y evaluación psicolaboral o de potencial, califiquen con la más alta puntuación y que copulativamente, cumplan con los requisitos de postulación a la categoría que dentro de la serie ocupe el conservador correspondiente. Según lo determina el Art. 282 del COT, la formación de las ternas deberá hacerse por el tribunal respectivo, en este caso, el Pleno de la Corte de Apelaciones respectiva, con la asistencia de la mayoría absoluta de los miembros de que se componga. Las elecciones se harán en votación secreta y por mayoría absoluta de los miembros presentes. En caso de producirse un empate por dos veces, decidirá el voto del miembro que presida.

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A su vez, el artículo 287 del COT, aplicable a los Conservadores, dispone que las ternas se compondrán de distinta manera, conforme a la categoría a la cual se postulen los interesados. Así entonces: a) Para postular a cargo de Primera Categoría: La terna se ocupará con el notario, conservador o archivero más antiguo de la segunda categoría, que figure en la lista de méritos y que exprese su interés en el cargo y con dos notarios, conservadores o archiveros de primera categoría o de segunda que tengan las más altas calificaciones en relación a sus pares. Sin embargo, para proveer estos dos cargos, a falta de un postulante de primera categoría, y a igualdad de lista calificatoria, se preferirán los oponentes por orden de su categoría y, a igualdad en ésta, deberá considerarse el puntaje de la última calificación y la antigüedad en el cargo, entre sus otros antecedentes. Para los efectos del derecho propio, se aplicará lo dispuesto en el inciso final del artículo 284 COT, norma que señala que el funcionario que goce del derecho para figurar en terna por antigüedad, de acuerdo con lo dispuesto en este artículo, deberá expresar su interés en el cargo dentro de diez días, contados desde la publicación de la apertura del concurso en el Diario Oficial. Si así no lo hiciere, se prescindirá de él. b) Para postular a cargo de Segunda Categoría: La terna se formará de la siguiente forma: b.1.) En primer lugar, se formará con el notario, conservador o archivero más antiguo de la tercera categoría que figure en lista de méritos y que exprese su interés en el cargo. Al efecto, tendrá aplicación lo dispuesto en el inciso final del artículo 284 COT, es decir, quien quiera postular al cargo, deberá expresar su interés dentro del plazo fatal de 10 días contados desde la publicación de la apertura del concurso en el Diario Oficial. b.2.) El segundo lugar de la terna, lo ocupará el notario, conservador o archivero de segunda categoría, o el de tercera categoría que se oponga al concurso, elegido de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 281 COT, es decir, con el notario, conservador o archivero de tercera categoría que tenga las más altas calificaciones en relación a sus pares. Sin embargo, para proveer esta posición en la terna, a falta de postulante de segunda categoría, y a igualdad de lista calificatoria, preferirán los oponentes por orden de su categoría y, a igualdad en ésta, deberá considerarse el puntaje de la última calificación y la antigüedad en el cargo, entre sus otros antecedentes. b.3.) El tercer lugar en la terna será ocupado por uno de los notarios, conservadores o archiveros indicados precedentemente, o por un abogado extraño a la carrera, elegido por méritos. Entre estos abogados extraños no podrá figurar un miembro del Escalafón Primario. c) Para postular a cargo de Tercera Categoría: La terna se formará con otros notarios, conservadores o archiveros de tercera categoría, los que, en caso de postular al cargo, ocuparán al menos un lugar en la terna, elegido o elegidos de conformidad a lo establecido en el inciso primero del artículo 281 COT, es decir, con el notario, conservador o archivero de tercera categoría que tenga las más altas calificaciones en relación a sus pares. Sin embargo, para proveer esta posición en la terna, a igualdad de lista calificatoria, preferirán los oponentes por orden de su categoría y, a igualdad en ésta, deberá considerarse el puntaje de la última calificación y la antigüedad en el cargo, entre sus otros antecedentes. También se formará la terna con abogados ajenos al Escalafón que se opongan al cargo, elegidos por méritos. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Además de las normas dadas por el Art. 287 COT, a las que los Ministros deben ajustarse en la formación de la terna, se tendrán presentes los puntajes obtenidos en el proceso de selección y la posición relativa de cada postulante en el listado de preselección. Además, podrán tenerse a la vista otros antecedentes acerca del mérito o demérito de los postulantes, los que deberán consignarse en el acta de votación. Una vez elaborada la terna deberá ser inmediatamente notificada por correo electrónico a todos los postulantes declarados admisibles en el respectivo concurso y publicarse en la página web del Poder Judicial en un plazo no superior a 24 horas. En caso que algún postulante o asociación de funcionarios del Poder Judicial estime que la terna no cumple con las formalidades establecidas o vulnera los derechos establecidos en el Código Orgánico de Tribunales o las normas de concurso, podrá presentar dentro del plazo de tres días una reclamación ante el órgano que formó terna. Si la reclamación es presentada dentro del plazo establecido y es fundada, deberá ser elevada con todos sus antecedentes dentro del plazo de 48 horas por la Corte de para que éste se pronuncie acerca de la reclamación. La terna quedará firme una vez vencido el plazo de reclamación sin que haya sido impugnada o si es confirmada por la autoridad facultada para conocer de la reclamación. La terna deberá remitirse al Ministerio de Justicia con todos los antecedentes que se tuvieron presentes al momento de confeccionarlas, conjuntamente con el expediente del respectivo concurso, debiendo indicarse el número de votos obtenidos por los oponentes en cada una de las votaciones que hayan debido efectuarse para tales efectos. Conforme lo dispone el Art. 459 COT, los Auxiliares de la Administración de Justicia, serán nombrados por el Presidente de la República, previa propuesta de la terna que ha elaborado la Corte de Apelaciones. A los postulantes que certifiquen algún tipo de discapacidad, que no se traten de las previstas en el artículo 465 COT, les serán aplicables las normas establecidas en el Acta N° 165-2010 de la Excma. Corte Suprema. Una vez realizado el nombramiento, y dentro de los treinta días siguientes de asumido el cargo, el conservador designado deberá efectuar una declaración jurada de intereses ante un notario de la ciudad donde ejerzan su ministerio. Asimismo, conforme lo dispone el Art. 473 COT, norma refrendada por el Art. 8º del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, los conservadores, luego de prestar ante la Corte de Apelaciones el mismo juramento que los notarios, deberán rendir una fianza, constituirá hipoteca o depositará en arcas fiscales letras de la Caja Hipotecaria, lo que actualmente debe interpretarse como caución suficiente, para responder de toda omisión, retardo, error y, en general, de toda falta o defecto que en el ejercicio de su cargo pueda serle imputable. La fianza o hipoteca será a satisfacción del Regente de la citada Corte, esto es, del Presidente de la Corte. Sin embargo al respecto, establece el Art. 9 del Reglamento Conservatorio, que la cuantía de la fianza, hipoteca o depósito que deben dar o constituir los Conservadores, será de cuatro

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escudos en los departamentos de Santiago, de Valparaíso y Copiapó; de tres escudos en los departamentos en que hay establecidos Juzgados de Letras, y de dos escudos en los demás departamentos. Ahora bien, dado que la unidad monetaria del escudo ya no tiene curso legal dicha norma debe interpretarse a la luz del Art. 473 COT que dispone que los conservadores deberán rendir fianza, la que tendrá por finalidad para responder de las multas, costas e indemnizaciones de perjuicios a que puedan ser condenados en razón de los actos concernientes al desempeño de su ministerio, dentro de 30 días después de haber asumido el cargo. En el caso de los conservadores, esta fianza será igual al monto del sueldo anual que la ley le fije para los efectos de su jubilación. La fianza será calificada y aprobada por el funcionario a quien corresponda recibir el juramento de desempeñar las funciones propias del cargo.

- Calidades en que pueden ser nombrados los notarios: Dispone el Art. 458 COT que los auxiliares de la Administración de Justicia, entre los cuales se encuentran los conservadores, podrán ser designados en su cargo como propietarios, interinos o suplentes. Es propietario el que es nombrado para ocupar perpetuamente o por el período legal una plaza vacante. Es interino el que es nombrado simplemente para que sirva una plaza vacante mientras se procede a nombrar el propietario. Es suplente el que es nombrado para que desempeñe una plaza que no ha vacado, pero que no puede ser servida por el propietario en razón de hallarse suspenso o impedido. Si el notario es nombrado para ocupar una vacante, sin que en el nombramiento se exprese la calidad en que es nombrado, se entenderá que lo es en calidad de propietario del cargo (Art.245 COT).

- Suplencias y reemplazos de los conservadores: Dispone el Art. 402 COT, aplicable en virtud del reenvío que hace el Art. 452 COT, que siempre que la ausencia del conservador de su cargo no se deba a la imposición de medidas disciplinarias que provoquen su inhabilidad, éste podrá proponer al juez el abogado que deba reemplazarlo. Dicho reemplazante asumirá el cargo en calidad de conservador suplente, y en el ejercicio de la función registral hará responsable al titular de todas sus actuaciones. En efecto, señala el Art. 478 del COT que: “En los permisos hasta por dos meses el notario, conservador y archivero podrá proponer al juez el abogado que deba subrogarlo bajo su responsabilidad, propuesta que en el caso de los notarios y conservadores de cuarta categoría podrá recaer en el oficial 1° de la oficina respectiva”. Para solicitar la suplencia, el conservador titular debe dirigirse al juez de letras respectivo que esté de turno, y solicitar autorización para ausentarse de su cargo, solicitando la designación de un conservador suplente, el cual podrá proponer o no.

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Evidentemente si se le han aplicado medidas disciplinarias, el conservador no podrá designar a alguien de su confianza, sino que el tribunal dispondrá de oficio la designación. Si el conservador ejerce su función en una plaza que corresponda a la Primera Categoría de la Segunda Serie del Escalafón Secundario, la designación del reemplazante deberá hacerla el Presidente de la Corte de Apelaciones respectiva. El juez designará al abogado que deba reemplazarlo, lo que hará mediante un decreto económico. Este decreto económico deberá registrarse en el repertorio que da inicio a la labor del suplente, en forma previa a que éste firme el índice y repertorio. Durante el periodo de ejercicio de la Suplencia, el reemplazante ejercerá las mismas funciones que su titular respecto de los actos y contratos que ingresen al oficio del Conservador. Y respecto de las actuaciones ya iniciadas, el reemplazante podrá autorizarlas o terminarlas, para lo cual deberá dejar constancia de dicha circunstancia en el respectivo instrumento. A su vez, reincorporándose el titular, podrá también autorizar las actuaciones e instrumentos ya iniciados por el suplente, dejando constancia de ello en el respectivo instrumento. Como se dijo, a diferencia de los notarios, en el caso del conservador no pueden haber comunas dentro del territorio jurisdiccional respetivo en que el Conservador no sea competente. Atendido son competentes en el mismo territorio de los jueces de letras, estructura territorial que no deja zonas sin cobertura jurisdiccional.

- Subrogación Los Conservadores son subrogados de acuerdo con las normas que se dan para los notarios (art.452). Sin embargo, tratándose de los Conservadores de Santiago éstos se reemplazan unos a otros conforme el orden de antigüedad (art.452 inc.2º del C.O.T.).

2.8 INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES Y PROHIBICIONES A QUE ESTÁN SUJETOS LOS CONSERVADORES. Las Inhabilidades e Incompatibilidades que afectan al conservador, son las mismas que las de los notarios, por expresa disposición legal. Pueden entenderse como los medios que la ley establece para que el conservador no autorice o intervenga en aquellos actos respecto de los cuales tiene interés directo o lo benefician, y por lo tanto, carece de la imparcialidad necesaria para dar fe de ellos. Ahora bien, esta remisión del Art. 452 a las normas establecidas para los notarios, se hace con una salvedad no menor. Dichas normas les serán aplicables “en cuanto es adaptable a ellos”. Como se dijo, uno de los principios determinantes de la actuación del conservador es la imparcialidad, una vida profesional intachable de manera que no sólo se acuda a él por la fe de que queda revestido el acto que inscribe, sino que él mismo sea digno de fe por la propia integridad de vida, decoro y prestigio propios. Ahora bien, conservador tiene ciertas particularidades en materia de su deber de imparcialidad que deben matizarse atendidas dos cuestiones fundamentales:

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1) El Art. 13 del Reglamento Conservatorio que le prohíbe rehusar o retardar las inscripciones. De manera que incluso si se presenta un ascendiente, descendiente o colateral del conservador a requerir inscripción de un bien raíz, si el título no adolece de vicios o defectos que impidan la tradición en forma legal, éste no puede negarse a la inscripción del inmueble, pues éste es el único modo de hacerse la tradición, de manera que no puede privar a otro, por razón de parentesco, al derecho de propiedad, el que además se haya garantizado constitucionalmente a todas las personas. 2) A mayor abundamiento, como veremos al estudiar las obligaciones del Conservador, éste tiene el deber de residir en el territorio jurisdiccional donde se haya su oficio, de manera que debiendo cumplir este imperativo legal, tampoco sería lógico que la ley, en resguardo de la imparcialidad, al tiempo que le impone el deber de residencia, le privara de su garantía constitucional del derecho de propiedad y de adquirir el dominio del bien raíz donde debe residir, el que debe ubicarse en su propio territorio jurisdiccional. De manera que el deber de imparcialidad del conservador se traduce en practicar conforme a derecho, las inscripciones que la ley le encomienda realizar, sin negarse a ellas de manera ilegal o arbitraria. No debe olvidarse que el derecho de propiedad es ante todo una garantía constitucional que la Constitución Politica de la República asegura a todas las personas. A mayor abundamiento, a diferencia del caso del notario, en que los contratantes pueden acudir a cualquier jurisdicción del país a celebrar su acto o contrato, los inmuebles, las sociedades, y los demás objetos de registro, sólo pueden inscribirse en un solo lugar, que es el lugar donde se encuentren o, en el caso de las sociedades, en el lugar donde tengan su domicilio, de manera que no es elegible para la parte el lugar donde practicar la inscripción. De ahí que el conservador no pueda negarse a practicar la inscripción bajo argumento de imparcialidad, pues priva a la parte de su derecho a perfeccionar el modo de adquirir el dominio correspondiente. Por ello, pese a que el COT en su Art. 490 señala que regirá para los auxiliares de la Administración de Justicia lo dispuesto en el inciso primero del Art. 199 COT, norma que establece que en cuanto el funcionario se considere comprendido en alguna causal de inhabilidad, deberá hacerlo constar tan pronto como tenga noticia de ello, declarándose inhabilitado para continuar el ejercicio de sus funciones respecto de dicho acto. En el caso del Conservador, éste no puede negarse ni demorar la inscripción por causa de su propia inhabilidad. En efecto, los únicos motivos que puede aducir el conservador para negarse a practicar la inscripción son los establecidos en el Art. 13 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces, a saber: a) Si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; b) Si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; c) Si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción. Sin embargo, ni aún en estos casos el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para ser inscrito. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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Hecha esta salvedad, podemos decir que por regla general, al conservador se aplican las mismas causales de inhabilidad que a los notarios, que a su vez son principalmente las mismas de los jueces. En efecto, el Art. 452 COT remite a las normas orgánicas de los notarios, y a su respecto, el Art. 463 COT, que señala que: “Para ser relator, secretario de la Corte Suprema o de las Cortes de Apelaciones y notario se requieren las mismas condiciones que para ser juez de letras de comuna o agrupación de comunas”. Y estas condiciones se comunican también a las prohibiciones que impidan desarrollar con integridad su función.

de la Corte Suprema, o de Corte de Apelaciones o con algún miembro del Escalafón Primario que se desempeñe en el territorio jurisdiccional del cargo que se trata de proveer (inc. 1º del Art. 260 COT). Si con posterioridad a su nombramiento, el auxiliar de la administración de justicia contrajere alguno de dichos parentescos con un ministro de la Corte de Apelaciones del cual dependa, aquél por cuyo matrimonio se hubiera contraído el parentesco cesará inmediatamente en el ejercicio de sus funciones y deberá ser separado de su destino (495 COT). Estas causales, como se dijo, son absolutas, impiden al conservador no sólo acceder al cargo, si son previas a su nombramiento, sino que sobreviniendo, impiden que el conservador pueda seguir sirviendo en sus funciones, pues impiden dar fe de toda clase de acto.

• INHABILIDADES DE LOS CONSERVADORES. Dispone el Reglamento Conservatorio en su Art. 10º que las causas de implicancias o prohibiciones de actuar establecidas por las leyes para los notarios públicos son extensibles también a los conservadores. Así lo refrenda también el Art. 452 COT, que dispone que todo lo dicho respecto de los notarios, en cuanto sea adaptable, se extiende a los Conservadores. Por lo anterior, en razón de su cargo, y de las especiales capacidades que el mismo le requiere, en orden a dar fe de los actos y de tenerlos por acreditados por constarle conforme al testimonio de sus sentidos, se requiere del Conservador tener salud compatible con el cargo y mantener una vida intachable. Por ello, dispone el artículo 465 COT que: No pueden ser notarios, y por ende, tampoco conservadores: 1° Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia o prodigalidad; 2° Los sordos, los ciegos y los mudos; 3° Los que se hallaren procesados por crimen o simple delito, y 4° Los que estuvieren sufriendo la pena de inhabilitación para cargos y oficios públicos. La primera causal de inhabilidad se establece por cuanto impiden al Conservador la libre administración de sus bienes, y la ponderación de juicio para realizar correctamente. La segunda causal se justifica, por cuanto impide al Conservador percibir por el testimonio de sus sentidos el acto cuya inscripción se le requiere y así comunicarlo adecuadamente a las partes. Y las últimas dos causales de inhabilidad se refieren expresamente a circunstancias que dañan gravemente el decoro, honorabilidad y credibilidad del ministro de fe. Asimismo, por aplicación de lo dispuesto en el Art. 463 COT, es plenamente aplicable a los Conservadores la prohibición de depender de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas ilegales, a menos que justifique su consumo por un tratamiento médico, debidamente acreditado. Se les prohíbe asimismo, ingresar al Escalafón Secundario cuando tengan la calidad de cónyuge, o tengan acuerdo de unión civil, o parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado inclusive, o por afinidad hasta el segundo grado, o por adopción, con algún ministro o fiscal judicial

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Asimismo, la aplicación de medidas disciplinarias, conforme lo dispone el Art. 402 COT, puede provocar la inhabilidad temporal o perpetua del conservador, lo que hará que tampoco en este supuesto pueda desempeñar sus funciones. Aún más, en el caso de que se le impongan sanciones penales al conservador en virtud de hechos ocurridos con ocasión del desempeño de su cargo, dicha pena lleva consigo la inhabilitación especial perpetua para el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las demás accesorias en conformidad al Código Penal (Art. 445 COT). Por lo demás, las funciones del conservador se suspenderán además, si la sentencia judicial les impone la pena de suspensión (Art. 496 COT). • INCOMPATIBILIDADES DEL CARGO DE CONSERVADOR. El cargo de conservador es uno de altísima responsabilidad pues es uno de los eslabones de nuestro sistema jurídico patrio de alta dignidad, que como vimos requiere dedicación exclusiva e imparcial de quien está investido de la facultad de dar fe pública. Por ello mismo, el COT establece que el cargo de conservador es incompatible con todo tipo de actividades político partidistas, tomando más parte que la sola emisión del voto (Art. 323 Nº 2 y 3 COT). Asimismo, es incompatible el ejercicio registral con otro tipo de ocupaciones o funciones remuneradas con fondos fiscales o municipales (Art. 470 COT). Se exceptúan solamente las labores docentes, eso sí, hasta un límite de doce horas. La única excepción a dicha prohibición que contempla la norma es que previo informe favorable de la Corte de Apelaciones, el Presidente de la República, podrá disponer que el cargo de conservador se fusione con una notaría ya existente, o bien que dicho oficio se divida o modifique. No sólo se prohíbe al conservador el empleo remunerado con fondos fiscales o municipales, sino que asimismo, se le prohíbe incluso el ejercicio de la abogacía (Art. 479 COT) y la única excepción a esta norma es la defensa de causas personales o de su cónyuge, conviviente civil, ascendiente, descendiente, hermanos o pupilos, esta enumeración es taxativa y no admite extensiones a otros grados de parentesco ni a terceros. El ejercicio de la abogacía incluye no sólo la representación en juicio, sino que también el encargo de todo otro tipo de gestión extrajudicial. Para acreditar esta excepción, deberá acompañarse el correspondiente certificado del Registro Civil que acredite el parentesco permitido. De igual manera, señala el Art. 480 COT que es prohibido a los conservadores la aceptación y desempeño de arbitrajes y particiones. Y atendido que la norma no distingue la calidad en

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que es incompatible su intervención, dicha incompatibilidad se extiende a cualquier calidad en el proceso, ya como juez árbitro o partidor, como abogado de parte, o incluso como secretario o Ministro de Fe. • OBLIGACIONES A QUE ESTÁN SUJETOS LOS CONSERVADORES Los conservadores están sujetos a la obligación de residir constantemente en la ciudad o población en el territorio jurisdiccional donde deban prestar sus servicios. Sin embargo, en casos calificados, las Cortes de Apelaciones podrán autorizar transitoriamente la residencia en un lugar diverso. Esta obligación de residencia, cesa los días feriados establecidos por ley y los comprendidos en el tiempo de vacaciones de cada año que corresponderá a un feriado anual de un mes (Art. 477 COT en rel. a Art. 313 COT). Asimismo, cesará cuando el conservador titular hubiere solicitado reemplazo o suplencia conforme al artículo 402 COT. Los conservadores deberán acudir diariamente a su despacho y mantener abierta su oficina al público en las horas que señalen las leyes y reglamentos respectivos. En la práctica el horario de cada Conservador de Bienes Raíces se fija de acuerdo a un Auto Acordado de la Corte de Apelaciones si fuere de primera categoría, o bien, mediante un decreto económico del juez de letras de su territorio jurisdiccional si fuera conservador de segunda o tercera categoría. No hay conservadores de turno, eso sí, pues el orden consecutivo registral hace que prime el número de repertorio en cada título traslaticio de dominio para efectos de su orden de inscripción. Conforme al Art. 478 COT se establece que ningún conservador podrá ausentarse de su lugar de residencia, ni dejar de asistir diariamente a su despacho, sin permiso de la Corte o el juez de letras, según corresponda. Este permiso podrá otorgarse completo o fraccionado por un periodo de hasta dos meses, caso en el cual el conservador propondrá al juez el abogado que bajo su responsabilidad deba subrogarlo. Si excediera de dicho plazo, deberá autorizarlo el Presidente de la República, adjuntando a la solicitud la debida justificación. Conforme al Art. 600 del Código Orgánico de Tribunales, todos los auxiliares de la administración de justicia, están sujetos a aceptar todo tipo de actuaciones que se realicen con privilegio de pobreza, por lo cual, acreditada que sea dicha circunstancia, el conservador debe prestar sus servicios y otorgar las copias que se le requieran, gratuitamente. • PROHIBICIONES A QUE ESTAN SUJETOS LOS CONSERVADORES: Lógicamente, de lo primero que debe abstenerse el conservador es de aquellas actividades incompatibles con su función registral, y con mayor razón aún de aquellas actuaciones respecto de las cuales se encuentran inhabilitados. Pero asimismo deben abstenerse de: 1) Inscribir títulos traslaticios de dominio correspondientes a inmuebles ubicados fuera de su territorio jurisdiccional.

3) Inscribir en sus registros alguna transmisión o transferencia de dominio, de constitución de hipotecas, censos, servidumbres, usufructos, fideicomisos o arrendamientos, sin que se les compruebe el pago de todos los impuestos fiscales que afecten a la propiedad raíz materia de aquellos actos jurídicos. 4) Cobrar otros aranceles que los autorizados en el Decreto tarifario correspondiente. 5) Dirigir al Poder Ejecutivo, a funcionarios públicos o a corporaciones oficiales, felicitaciones o censuras por sus actos. 6) Tomar en las elecciones populares o en los actos que las precedan más parte que la de emitir su voto personal; esto, no obstante, deben ejercer las funciones y cumplir los deberes que por razón de sus cargos les imponen las leyes; 7) No podrán ausentarse del lugar de su residencia ni dejar de asistir diariamente a su oficina sin permiso del Presidente de la Corte si ejerciere sus funciones en el lugar de asiento de este tribunal, o del juez de letras respectivo o de turno, en los demás casos, el que deberá ser concedido conforme al Art. 478 COT.

2.9 CAUSALES DE SUSPENSIÓN DEL CONSERVADOR Las funciones prestadas por un conservador en ejercicio se suspenden (Art. 496 COT): 1º Por encontrarse ejecutoriada la sentencia que declara haber lugar a la causa penal que se haya iniciado para perseguir los delitos cometidos en el ejercicio de sus funciones, o por haberse formulado acusación tratándose de delitos comunes. 2° Por la sentencia de primera instancia que lo condena a destitución dictada en un proceso de amovilidad; 3° Por la aplicación de la medida disciplinaria de suspensión o inhabilitación, y 4° Por licencia concedida con arreglo a la ley. Asimismo, se suspenderán sus funciones por sentencia judicial que les imponga la pena de suspensión. En la práctica, lo más corriente es que se reciba alguna denuncia o el Ministro Visitador de oficio, instruya un sumario disciplinario con el fin de investigar las faltas o abusos que el conservador haya cometido en el ejercicio de sus funciones.

2.10 RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS CONSERVADORES Como cuestión previa debe señalarse que los Conservadores, en cuanto a la supervisión de su conducta y evaluación del estándar de servicio, están sujetos al mismo régimen de calificación y evaluación que los demás funcionarios del poder Judicial. La calificación se realiza anualmente, atendiendo a su conducta, al desempeño observado en el periodo calificado y a la corrección con que se lleva a cabo el oficio. El periodo de calificación comprende 12 meses que se extienden desde el 1° de noviembre al 31 de octubre del año siguiente. En el caso de los Conservadores, la calificación la realiza la Corte de Apelaciones, en pleno, respecto de los que ejerzan como tales en su jurisdicción, previo informe del juez o jueces en cuyo territorio jurisdiccional se desempeñen.

2) Inscribir en el registro de comercio sociedades cuyo domicilio se halle fuera de la jurisdicción del conservador.

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Dispone el Art. 440 COT que el notario que faltare a sus obligaciones, podrá ser sancionado disciplinariamente con amonestación, censura o suspensión según sea la gravedad del hecho, norma que también es aplicable a los conservadores. Además de las circunstancias que hacen inhábil al Conservador, tales como la dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o psicotrópicas ilegales, sin justificación médica suficiente, o el contraer alguno de los parentescos que la ley señala con algún Ministro de Corte de Apelaciones del cual dependa, el Conservador evidentemente debe abstenerse de las conductas incompatibles con su función las que además le acarrearán sanciones disciplinarias, sin perjuicio de la suspensión o la remoción, como ya hemos visto. Estas faltas o abusos de los conservadores, se castigarán disciplinariamente por las Cortes de Apelaciones, las cuales podrán delegar estas atribuciones en los jueces de letras correspondientes cuando el Conservador no se halle en el mismo lugar del asiento de la Corte (Art. 532 COT). Sin perjuicio de ello, la supervigilancia correctiva de los conservadores corresponde a las Cortes de Apelaciones (Art. 539 COT). Pero además de la sanción disciplinaria en que incurra por faltar a sus obligaciones, el Conservador puede además quedar exonerado del cargo si reincidiere en algunas de las conductas establecidas en el Art. 440 COT, en cuanto les sean aplicables, las que si bien que están previstas para los notarios, deben adaptarse para serles aplicables, atendido lo dispuesto por el artículo 452 COT.

condena de 61 días a 5 años. La norma no distingue, por lo que puede tratarse de un ejercicio transitorio o permanente, e incluso podría tratarse de una única actuación, y en cualquiera de estos casos se configuraría el tipo penal señalado (Art. 442 COT). Se hace presente que el sólo hecho de incurrir en una sanción penal, traerá aparejada al conservador la inhabilitación especial perpetua para el ejercicio del cargo, sin perjuicio de las accesorias que establezca el Código Penal.

2.11 EXPIRACIÓN DEL CARGO DE CONSERVADOR

Atendida la norma de reenvío del Art. 452 COT, debe aplicarse lo dispuesto por el Art. 494 COT, que señala que el cargo de conservador expira por las causales indicadas en los Nºs 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 332 en cuanto les puedan ser aplicables. Dichas causales, adaptadas al ejercicio de la función del conservador, son las siguientes: 1º Por remoción del cargo. 2º Por sentencia ejecutoriada recaída en juicio de amovilidad, en que se declare que el conservador carece del buen comportamiento exigido para dicho cargo. 3º Por renuncia, hecha por el Conservador y aceptada por la autoridad competente, que en el caso será la Corte de Apelaciones respectiva.

Ahora bien, dispone el Art. 96 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces que “El Conservador, independientemente de la responsabilidad a que es obligado por los daños y perjuicios que ocasionare, podrá ser condenado a pagar una multa de dos a veinte pesos, si no anota en el Repertorio los títulos en el acto de recibirlos; si no lo cierra diariamente, como se prescribe en el artículo 28; si no lleva los Registros en el orden que preceptúa este Reglamento; si hace, niega o retarda indebidamente alguna inscripción; si no se conforma a la copia auténtica para hacerla; si no son exactos sus certificados o copias; y en general, si incurre en otra falta u omisión, contraviniendo las leyes y lo dispuesto en este Reglamento”.

4º Por la promoción o traslado a otro empleo de orden judicial, que haya aceptado.

El Peso antiguo, fue reemplazado por el Escudo en 1959, mediante la Ley 13.305 publicada el 6 de abril de 1959, estableciéndose que un peso equivaldría a 1 Escudo. Ahora bien, en 1975, mediante Decreto Ley N° 1123, cambió nuevamente la unidad monetaria del Escudo estableciéndose que, a partir de entones, “la unidad monetaria de Chile será el “peso” cuyo valor y poder liberatorio será igual a un mil escudos de la moneda en actual circulación”.

7º Por fallecimiento del Conservador titular, caso en el cual también cesa el suplente, salvo ratificación judicial.

5º Por la aceptación del cargo de Presidente de la República, pero en la práctica es casi imposible que pueda configurarse esta causal, toda vez que el cargo de Conservador es incompatible con actividades político partidistas. 6º Por alcanzar la edad de 75 años de edad (Art. 495 bis COT).

8º El Conservador expira asimismo, de pleno derecho, por la aceptación de cualquier cargo remunerado con fondos fiscales, semifiscales, o municipales. Y también cuando le sobreviene alguna de las siguientes incapacidades de los primeros cuatro numerales del artículo 256 COT, las que en todo caso, son las mismas del art. 465 COT, que se refieren a que el notario no puede ser interdicto, ni ciego, ni sordo, ni mudo, lo que es aplicable también al Conservador.

De este modo, a partir de entonces la multa impuesta por el Reglamento Conservatorio equivale a $20.000 en 1975, los que reajustados a valor presente corresponden aproximadamente a $7.315.576, considerando la variación del IPC desde Agosto de 1975, fecha en que se produjo la conversión de la unidad monetaria.

2.12 RESPONSABILIDAD DEL CONSERVADOR

Dispone el Art. 96 del Registro Conservatorio que, además del aspecto disciplinario y penal de que trata la norma, el Conservador es responsable por los daños y perjuicios que ocasionare.

El Art. 97 del Reglamento Conservatorio señala que esta multa “será impuesta sin ulterior recurso por el juez de primera instancia del departamento, y sin necesidad de más trámite que las diligencias necesarias para averiguar el hecho”.

Al respecto señala Peñailillo que “En cuanto a la responsabilidad del Conservador, está determinada básicamente por las atribuciones de control que le confiere el Reglamento; éstas emergen de las causales por las cuales debe negarse a inscribir, contenidas en los arts. 13 y 14 [del Reglamento Conservatorio] (…)

Por su parte, el Art. 98 del Reglamento Conservatorio de Bienes Raíces dispone que “Lo dispuesto en los precedentes artículos es sin perjuicio de que el Conservador subsane la falta u omisión, y de lo que, para el caso de delito, ordenase el Código Penal”. En efecto, si en alguna de estas faltas mediare dolo o malicia del conservador, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, esto es, presidio de 3 años y un día a 10 años (Art. 441 COT, 193 Código Penal). En igual sanción se castigará a quien incurriere en falsedad en un acto propio del ejercicio de su función. Ahora bien, si dicha falsedad no ocurre de manera dolosa sino que con grave diligencia, la pena será de presidio menor en grado mínimo (61 a 541 días) y multa de 1 a 5 Unidades Tributarias Mensuales. Por su parte, si el conservador ejerciere sus funciones fuera del territorio jurisdiccional, será sancionado con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados, lo que abarca una

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Entonces, su responsabilidad funcionaría se configura en el conjunto normativo que regula sus funciones, atribuciones y disciplina. Básicamente, esas normas son: el Reglamento (con especial influencia de los arts. 13 y 14, y 96 a 98), y el COT. (arts. 446 y sgts. más las normas de los Notarios, en lo que les fueren aplicables, conforme al art. 452, y 530 y sgts.); y en cuanto a indemnización por daños causados a particulares en el desempeñode sus funciones, deben añadirse las reglas de los arts. 2314 y sgts. del CC. La responsabilidad penal se rige por las normas del Código del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeño de sus cargos”.1 1

PEÑAILILLO, Daniel (2006): p. 256. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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En este sentido, atendido que hay norma expresa que establece la responsabilidad del Conservador por los actos en ejercicio de su cargo, cabe preguntarse de qué régimen de responsabilidad se trata, y en este sentido se la doctrina nacional concluye casi unánimemente1 que la misma es extracontractual.

Los títulos que deben inscribirse y la forma de hacer las inscripciones en los Registros deben constar en los siguientes registros: a) Registro de Bienes Raíces: Se compone de cuatro libros: El Repertorio, el Registro de Propiedad, el Registro de Hipoteca y Gravámenes y el Registro de Interdicciones y Prohibiciones.

Sin embargo, no hay norma expresa que defina expresamente de qué clase de responsabilidad responde el Conservador, de manera que ha sido la doctrina y la jurisprudencia2, las que han determinado el régimen de responsabilidad aplicable.

Fue creado por el Código Civil y su reglamento de fecha 24 de Junio de 1857 aparece en el apéndice de éste. b) Registro de Comercio. Fue creado por el Código de Comercio y su reglamento de fecha 1º de agosto de 1966 se contiene en el apéndice de éste.

En efecto, tal como lo sintetiza el profesor Hernán Corral, justificando este estatuto de responsabilidad, “habrá casos en los que la responsabilidad profesional deba ser considerada extracontractual o, al menos, no derivada de contrato. Es lo que sucede cuando el deber de actuación profesional proviene de un imperativo legal, como por ejemplo cuando el Estado nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede procurárselo por sí mismo”3.

c) Registro de Minas: Tiene la particularidad de encontrarse siempre a cargo de un Notario, aún el de Santiago y Valparaíso. Fue creado por el Código de Minería y su reglamento es de fecha 21 de diciembre de 1932.

La fiscalización en el cobro de este arancel corresponderá a la Corte de Apelaciones respectiva, o al juez de letras en el caso de conservadores de segunda y tercera categoría.

d) Registro de Asociaciones de Canalistas. e) Registro de accionistas de sociedades propiamente mineras. f) Registro de prenda agraria.

2.14 FUNCIONES Y OBLIGACIONES DE LOS CONSERVADORES

g) Registro de prenda industrial.

La principal función del Conservador está dada por su propia definición en el Art. 446 COT: Estar a cargo de los Registros Conservatorios que allí se señalan, practicando las inscripciones que ordenan las leyes en sus respectivos registros y dar las copias y certificados que se les piden.

h) Registro de prenda especial de compraventa de cosas muebles a plazo con prenda. i) Registro de prenda de la Ley N1 18.112 (Prenda sin Desplazamiento, sustituido e integrado por el artículo 14° de la Ley 20.190).

En efecto, en el Título correspondiente a las funciones del Conservador, el Art. 12 del Reglamento Conservatorio se limita a señalar: “El Conservador inscribirá en el respectivo Registro los títulos que al efecto se le presenten”. Añadiendo luego que dicho deber de inscribir no podrá rehusarse ni retardarse, salvos los casos que allí se señalan y que son los siguientes: a) Si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta;

2.15 EL ACTO DE REGISTRO EN EL DERECHO REGISTRAL CONSERVATORIO CHILENO

Atendido el éxito probado de la institución conservatoria y registral en nuestro tráfico jurídico, se ha extendido el uso de los registros a otros objetos de tutela y resguardo por el sistema jurídico, tal es el caso –sin pretender hacer en absoluto una enumeración taxativa- de los registros del estado civil de las personas, los vehículos motorizados, las posesiones efectivas intestadas, los testamentos, personas inhabilitadas para trabajar con menores de edad, de multas de tránsito no pagadas, de no donante, de discapacidad, todos estos conservados por el Registro Civil; pero también los registros de accionistas en la sociedad anónima; la propiedad intelectual e industrial, a cargo del Instituto Nacional de Propiedad Intelectual; y actualmente, el registro de empresas a cargo del Ministerio de Economía.

b) Si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; c) Si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción.

La variedad de ellos y de su objeto de resguardo, nos pone en la necesidad de definir o conceptualizar la expresión “registro”, atendida la extensión de su uso, entendiendo por tal:

Sin embargo, aún en estos casos, el Reglamento es claro: “ en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar.

“el continente material en donde se consigna algo por escrito, de substancia y trascendencia jurídicoeconómica, con el interés fundamental de perpetuarlo y usarlo en su día, aprovechamiento que puede ser por los otorgantes o interesados originarios o por terceros”1

Las anotaciones de esta clase caducarán a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en inscripción”. (Art. 15 del Reglamento). 1 Para mayor estudio de la cuestión puede consultarse el artículo de: Rojas García, Edmundo: “La responsabilidad del Conservador”, en Rev. del Notariado N° 2, Santiago, 1988, pp. 207 y sgts.; N° 5, Santiago, 1989-90-91, pp. 159 y sgts.; y Mohor Albornoz, Elias: “La responsabilidad de Notarios y Conservadores”, en Rev. de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile N° 9, Santiago, 2000, pp. 9 y sgts. Citados por: Ibidem ant. 2 Sentencias de la Corte Suprema, R.D.J., t. 21, sec. 1ª, p. 501; t. 32, sec. 1ª, p. 538. Citadas por: GONZALEZ CASTILLO, Joel: “Reforma a los Conservadores de Bienes Raíces”. En: Revista ACTUALIDAD JURÍDICA N° 18, Julio de 2008, págs. 348 – 349. 3 CORRAL TALCIANI, Hernán: “Lecciones de Responsabilidad Civil Extracontractual (Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003). pág. 275.

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En lo que respecta al Conservador su deber respecto de los registros es custodiarlos y dar fe de su contenido a terceros mediante las copias, y certificados que respecto de ellos otorga. Ahora bien, la función del conservador se extiende asimismo al acto de registro, acto en el cual debe velar por el estricto apego a la legislación vigente. Por ello, Fueyo ha sistematizado los caracteres y efectos principales del acto de registro en los siguientes:2 1 2

FUEYO LANERI, Fernando (1982): pág. 5. Ibidem ant. pág. 21 – 24. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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a) Es un acto jurídico formal, “que se perfecciona con la intervención de un funcionario público o privado, que es y hace historia continuada, trascendente, entre partes intervinientes y frente a terceros, en mayor o menor grado, y que integra el orden público, jurídico, social y económico de una noción dada en un momento dado”. 1

c) El principio de la publicidad: El registro da a conocer actos o contratos, títulos, derechos reales, personales, relaciones de asociación, etc. Los que pueden ser consultados por todo quien tenga interés en ellos. Dicha publicidad beneficia a su titular, haciendo oponible el derecho a terceros, resguardando de este modo el orden público.

b) Es un acto jurídico consubstancialmente conexo a un registro.

d) Principio de legalidad: Este principio consiste en que sólo pueden registrarse los títulos que reúnan los requisitos establecidos por las leyes. En efecto, “el principio de la legalidad impone que los títulos que pretendan su inscripción en el registro de la propiedad sean sometidos a un previo examen, verificación o calificación, a fin de que en los libros hipotecarios solamente tengan acceso los títulos válidos”.1 En este sentido se ha dicho que la inscripción es un acto de jurisdicción de carácter voluntario, en cuanto el registrador juzga y decide, al cabo de un análisis de hechos y antecedentes, si el acto que se le presenta para su inscripción será o no finalmente incorporado a su registro. Y por lo mismo, se le da a la parte el derecho de acudir a la justicia cuando dicha decisión le perjudique.

c) El acto de registro puede ser un acto jurídico administrativo. d) Es un acto jurídico unilateral, pues nace de la voluntad del registrador. e) El acto de registro está dispuesto por la ley de modo imperativo, on fines determinados y efectos legalmente descritos. f) El acto de registro es siempre causal. g) Produce el nacimiento, la extinción, la transferencia o la transmisión de derechos personales o reales.

e) El Principio de orden público registral: En cuanto “hay una valoración colectiva, objetivamente apreciable, compuesta de unidades coordinadas que nos señala la necesidad de un registro, su estructura general aplicable a los casos generales, sus efectos principales comunes a todos los registros y muchas otras cosas más igualmente pertinentes (…) Es de tal fuerza dicha valoración colectiva, que es capaz de fijar el número, clase y funciones de los registros (…) Este principio del orden público registral, con todo, se encuentra por encima de los otros principios, pues es capaz de formularlos y sostenerlos, y hasta extinguirlos”.2

h) Es un acto solemne i) Es esencialmente impugnable en cuanto a su eficacia entre las partes y frente a terceros.

2.16 PRINCIPIOS DEL DERECHO REGISTRAL

Atendidas las características del acto de registro, y antes de iniciar su análisis, es menester que a continuación estudiemos los principios que informan la función registral y que deben constituirse en la brújula que guía al registrador, fijándole criterios ciertos como rectores de su actuar.

f) Principio del control de autoridad: El Estado controla las actividades jurídicas a través de los registros, poniendo a cargo de los mismos, funcionarios encargados de velar por la corrección jurídica de las actividades que deben consignarse en ellos.

Son necesarios estos principios para que independiente el caso concreto que concreto que se presente a conocimiento del notario, éste tenga de antemano criterios y lineamientos rectores que le ayuden en casos donde la interpretación de la ley vigente requiere más que su propio texto.

g) Principio de Tracto Sucesivo: El registro debe conservar la historia de aquello que es su objeto.En el caso de la propiedad raíz, cimentándose la misma en la posesión, que permite la agregación de las posesiones anteriores, debe existir clara noción de quienes han sido sus anteriores titulares, de manera de garantizar la estabilidad del sistema jurídico.

Seguiremos en esta materia a Fernando Fueyo quien los sintetiza en su libro Teoría de los Registros.2

h) Principio de la Corporalidad: El Registro debe tener una existencia material y palpable para todos aquellos que quieran consultarlo, de manera que este principio, junto a la publicidad, se constituyen en baluartes de la solidez y perpetuidad del sistema registral.

Tales principios son los siguientes: a) El principio de la seguridad jurídica: Se entiende por seguridad jurídica, la confianza y la paz social que emana de determinado instituto jurídico. En el caso de la función registral, es “el registro, y no otro instrumento, u otro medio, en el sistema legal a que pertenecemos, es capaz de desempeñar hasta funciones jurídico-económicas, incluso de fomento y planificación, que su organizador, conforme a normas, ofrece de modo seguro, con certeza objetiva, en el ser y no ser de las cosas y de los derechos”.3

Por su importancia y carácter supletorio de todos los demás registros pasaremos a analizar el Registro de Propiedad:

2.17 EL REGISTRO DE PROPIEDAD. 2.18 CUESTIONES PREVIAS SOBRE LA TRADICIÓN DE DERECHOS REALES SOBRE INMUEBLES

b) El principio de la fe pública: La fe pública, es un concepto ligado intensamente al notariado, lo que hace definirla como “la calidad propia que la intervención notarial acuerda a los instrumentos expedidos en el ejercicio regular de esa función”.4 En el caso de los conservadores, la fe pública se traduce en la convicción pública de la exactitud y veracidad de sus registros. De manera que a estos registros la ley les atribuye la virtud de producir plena prueba, no sólo en cuanto a la fecha y a las partes que lo ejecutan o celebran como en el caso notarial, sino aún más, hace plena prueba respecto de su contenido, de las afirmaciones contenidas en él. En consecuencia, el certificado de inscripción otorgado por el conservador, produce como efecto probar plenamente lo que en él se contiene, bastando ese sólo medio empleado. Y la causa de ello es precisamente la fe pública. 1 Ibid. pág. 21. 2 Op. cit. Pág.171 – 209. 3 Ibídem ant. pág. 185. 4 COUTURE, EDUARDO: “El concepto de fe pública” (Montevideo, Facultad de Derecho, 1954) p. 56. Citado por: Ibídem ant. pág. 191.

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En el Derecho romano, y aún en el antiguo Derecho español, vigente en Chile antes del Código, la tradición del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simbólicas que antes se han indicado. (Con todo, hay interesantes antecedentes regístrales en Roma) Pero con la dictación del Código se estableció entre nosotros, según es norma en la organización de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de propiedad registral, en términos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurídicas de los inmuebles con ventajas en la circulación de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crédito con garantía territorial.

1 2

Roca Sastre y Roca-Sastre Muncunill, Derecho hipotecario, T. II, P. 255. Citado por: Ibídem ant. pág. 200. Ibídem ant. pág. 204. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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El art. 686 del Código dispone: “Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería”. Relacionando esta disposición con otros textos vigentes, puede concluirse que la tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), con excepción de la tradición del derecho real de servidumbre, que se efectúa en la forma prescrita en el art 698 (salvo el caso de la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectuándose por inscripción en el Registro del Conservador; Ley 6.977, D.O. de 16 de julio de 1941). En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, la forma de efectuarla es discutida entre nosotros, según se tratará más adelante. • Repaso de las teorías para efectuar la tradición de los derechos reales: En teoría se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede optar en la construcción de un Registro Territorial. 1) Registro personal o Registro real El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotación o inscripción. Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de éstos se matrícula con un número de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad, revela de inmediato el estado jurídico del inmueble. Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos índices, remontándose en muchos años. Aquí las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido, a medida que llegan los títulos al Registro, las mutaciones y estado actual de un predio se puede establecer mediante los índices de personas que han intervenido en los respectivos actos. 2) Inscripciones o transcripciones Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos títulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en “inscripciones”, esto es, extractos o resúmenes de los títulos exhibidos, o en “transcripciones”, es decir, copia íntegra de dichos títulos. 3) Legalidad Una característica fundamental de un Registro es la que tenga o no “legalidad”. En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registró un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar la situación en el Registro. La compensación de dinero es el medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene. El dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante, que pide su inclusión en el Registro, y una precisión de las características materiales del bien raíz de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro, como perteneciente a una persona queda así de modo indiscutible, y las transferencias o gravámenes futuros se irán haciendo constar estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitable del sistema.

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3) Legalidad Una característica fundamental de un Registro es la que tenga o no “legalidad”. En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registró un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar la situación en el Registro. La compensación de dinero es el medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene. • Principales regímenes territoriales Entre los principales sistemas registrales se señalan: a) el llamado sistema prusiano o alemán (vigente en Alemania en sus características actuales desde 1936 y adoptado por varios países, como Hungría, Suecia, Portugal, Austria), b) el sistema denominado del Acta Torrens (en honor de su mentor, Robert Torrens, vigente en Australia desde 1858 aproximadamente, adoptado también en Inglaterra y algunos estados de Estados Unidos de N.A., varios otros países de Oceanía, Brasil, Panamá). Estos sistemas atienden básicamente a los predios (registros reales) y están premunidos de bastante legalidad, y c) el francés o de la transcripción. • El sistema registral chileno Nuestro régimen es personal, de inscripción y no garantiza la propiedad ni la legalidad de los actos que se inscriben. Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los arts. 686 y ss. del C.C. y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de Junio de 1852. La organización y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces están consignados, básicamente en su Reglamento. a) Funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la Administración de Justicia y considerado ministro de fe pública (arts. 446 y ss. del C.O.T.). En Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios. En la mayoría de las comunas del país el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador; b) Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Indice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de aquél. Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda Industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo. El Repertorio del Conservador Arts. 21 y ss. Es una especie de libro de ingreso de la oficina; es un libro en que se deben anotar todos los títulos que se presenten al Conservador, por orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que el Registro es anual (arts. 30 y 38). La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el art. 24. El Registro Está integrado por tres Registros particulares i) el Registro de Propiedad, ii) el Registro de Hipotecas y Gravámenes y iii) el Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar (art. 31); todos son anuales (art. 36).

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“Se inscribirán en el primero las translaciones de dominio; (o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción) En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes; En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artículo 53, número 3°” (art. 32). “En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones hechas en ellos” (art. 33). Estos Registros parciales tienen las características materiales que indican los arts. 34 y ss. Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos. Además, “en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados al fin de cada Registro” (art. 42). El Índice General Junto con los índices de cada Registro parcial permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y “se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular” (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del Indice General se señalan en el art. 46, en relación con los arts. 22 y 23. Las menciones que contienen los índices se disponen en el art. 44. c) El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Un certificado es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el Registro; se estampa en la copia del título que se presentó al Conservador para la inscripción, copia que el Conservador devuelve al interesado con esa certificación al final (arts. 85 y 86). Son también frecuentes los denominados certificados de “dominio vigente”, en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble está actualmente inscrito a nombre de determinada persona; el “certificado de gravámenes” en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el “certificado de prohibiciones”, en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que pueda ser afectada por posibles defectos anteriores.

• Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse a) El art. 52 del Reglamento enumera los títulos que deben inscribirse en el Registro. Esta disposición debe complementarse con varias del Código, que regulan las instituciones a que se refiere este precepto. Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros títulos. En la primera parte de esta disposición el Reglamento se refiere a los títulos traslaticios, a los que sirven para transferir un derecho real. Con respecto al dominio no hay duda, porque expresamente lo dice; en cuanto a los demás derechos que menciona, como usufructo, uso, censo e hipoteca, se desprende que el legislador ha querido referirse también a los títulos que sirven para transferir esos derechos reales, porque en el número siguiente alude a la constitución de los mismos derechos. La inclusión entre los títulos traslaticios que deben inscribirse de los derechos de usufructo, censo e hipoteca, bien está, porque esos derechos pueden transferirse; pero es un error la mención de los derechos de uso y habitación, porque son derechos personalísimos y, por tanto, intransferibles e intransmisibles (art. 819 C.C.), como asimismo inembargables (art. 1618 Nº 9 y 2466 inc. 3). En la segunda parte el Nº 1 del art. 52 del Reglamento Establece que debe inscribirse la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de los derechos reales señalados. Esta sentencia hace las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero contra terceros sólo vale si se inscribe (arts. 689 y 2513 del C.C.). Respecto de los títulos traslaticios de dominio, la inscripción efectúa la tradición de los derechos reales a que ellos se refieren; en cuanto a la prescripción, la inscripción no es, por cierto, el medio de realizar la tradición, ya que la prescripción es por sí misma un modo de adquirir, y sabido es que no pueden concurrir dos de estos modos en una misma persona sobre una misma cosa: la inscripción de la sentencia judicial que declara una prescripción adquisitiva tiende a dar publicidad a la propiedad raíz, y por eso dicha sentencia no puede oponerse contra terceros sin la competente inscripción. b) El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse; también debe complementarse el precepto con varios del Código que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos.

Tiene sí responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales (arts. 2314 y ss. del Código). La responsabilidad funcionaria, por las reglas del C.O.T. (arts. 530 y ss.). La responsabilidad penal, por las normas del Código del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeño de sus cargos.

El C.P.C. ha modificado el N° 3 del art. 53, en lo que dice relación a las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es sólo facultativa. En efecto, establece el C.P.C. que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (297 inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde estén situados los inmuebles (art. 453 inc. 1). Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la expresión embargo un sentido amplio, comprensivo no sólo del embargo propiamente tal sino también de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retención de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposición del propietario o poseedor).

e) En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.

En cuanto a las prohibiciones convencionales si la estipulación recae sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N° 3, del Reglamento).

d) Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales características de ellos. Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los caracteres materiales de los predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la inscripción.

Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación, enajena y se le pide que inscriba ese título (para efectuar así la tradición). ¿Debe negarse o debe inscribir?

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Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sería un caso en que la inscripción es “legalmente inadmisible”. Se configuraría un “impedimento de registro”: al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Y ese impedimento registral -se agrega- es independiente de la suerte que en términos substantivos, civiles, tenga la estipulación. Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe recordarse, en primer término, que la validez de una cláusula de no enajenar es discutida. Luego, si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la “legalidad” registral. Por último, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripción. La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa. • Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad Estas materias están reguladas principalmente en los Títs. VI y VII del Reglamento, arts. 54 y ss. • Comuna en que debe efectuarse Arts. 54 del Reglamento, 687 del C.C. y 659 del C.P.C. Si se efectúa en el Registro de una comuna que no corresponde, ella será inútil, teniendo aplicación el art. 696 del C.C. Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdicción y prohibición: arts. 56 y 59. • Documentos con que se requiere la inscripción La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del C.C. y 57 del Reglamento) • Quién puede requerir la inscripción Arts. 60 y 61 • Anotación en el Repertorio AEs el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un título para su inscripción. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). El Conservador no examina la legalidad de los títulos; puede sí rehusar inscribir en ciertos casos; pero en “ningún caso” dejará de anotar en el Repertorio el título presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67). Si anotado en el Repertorio el título, el Conservador a continuación se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Reglamento señala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20). La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el título sin inscribir para que se subsanen los defectos

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(art. 15 y 16). Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; opera, pues, retroactivamente (art. 17). Cualquier requirente puede solicitar el denominado “certificado de repertorio”, en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación. • Obligación de inscribir y causales de negativa La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70). Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los arts. 13 y 14. En caso de negativa, estampará el motivo en el título (art. 14, inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado podrá reclamar (arts. 18 y ss.). 1) En el art. 13 hay sólo una causal -genérica- ilustrada con varios ejemplos. Puede rehusar inscribir “si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible”. Puede constatarse que los ejemplos se refieren a defectos formales del título; no a la substancia del acto o contrato contenido en él. Esta observación induce a concluir que la expresión “en algún sentido legalmente inadmisible” está referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los títulos. Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el penúltimo, “si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente”. Puede verse que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse referido sólo a vicios formales del título, que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos en los anteriores; además, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el término “título” se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o substanciales del acto que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue. 2) En el art. 14 hay dos causales, que son bien específicas. En todo caso, la segunda es de extrema importancia para el funcionamiento del sistema. • Contenido de la inscripción Fundamentalmente, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata. El C.C. y el Reglamento señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe incluir y que varía según la naturaleza del título (arts. 690 y ss. del C.C. y 78 y ss. del Reglamento) Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción precedente (arts. 692 del C.C. y 80 del Reglamento) Además, en la práctica, se pone en las inscripciones anteriores una nota de referencia a las posteriores. Esta nota es muy útil (ya que al examinar la inscripción es posible percatarse de que más adelante hay una nueva inscripción) y puede estimarse como la reciproca de la recién referida. • Subinscripciones Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas “subinscripciones”. Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripción, en la forma y para las finalidades que el Reglamento señala (arts. 88, 89 y 91). MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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• Cancelaciones Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Código, según el cual para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelación: el dueño de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de esa inscripción se canceló la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la conveniencia del Registro. • Sanción por defectos de la inscripción Son varias las exigencias que debe reunir una inscripción. La mayoría de ellas son requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto de inscripción, por lo que su infracción traerá como sanción la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habrá de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripción (en este punto debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el art. 696 del Código). Así piensa Daniel Peñailillo. Fernando Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Código Civil en sus arts. 686 a 695, la sanción a esa omisión es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripción no dará la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena. Es decir, la inscripción no es nula, sino que no da la posesión efectiva del derecho. Si se trata de un título translaticio, no transfiere el derecho. Si se trata de otro requisito, su omisión produce nulidad absoluta (art. 1682). • Finalidades de la inscripción 1) Es la forma de efectuar la tradición del dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles, salvo el de servidumbre (arts. 686 y 698). 2) Constituye un medio de publicidad, para dar a conocer a los terceros la situación jurídica en que se encuentran los bienes raíces y de conservar la historia de los mismos. Así las inscripciones que se exigen en las transmisiones hereditarias tienen dichas finalidades ya que no son para que opere la tradición de los bienes del causante a los herederos, porque el traslado del dominio se efectúa por otro modo de adquirir, la sucesión por causa de muerte. De la misma manera, permite hacer oponible a terceros ciertos hechos, como la sentencia judicial que declare la prescripción adquisitiva (2513). 3) Prueba, requisito y garantía de la posesión. Según la mayoría de los autores nacionales, la inscripción llena también el fin de servir de requisito para adquirir la posesión de los bienes raíces (art. 724); de prueba de esa misma posesión (art. 924), y de garantía de ella (arts. 728 y 2505). 4) Discutiblemente se asigna a la inscripción el papel de solemnidad de algunos actos jurídicos como la constitución del usufructo sobre inmuebles por acto entre vivos (art. 767) o del fideicomiso por acto entre vivos o por testamento (art. 735), constitución de la hipoteca (arts. 2409 y 2410), etc.

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• Tradición de derechos reales sobre inmuebles La tradición del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles se efectúa por inscripción (art.686), con las excepciones que se han mencionado. Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñan¬do el rol de tradición. Rigiendo entre nosotros el régimen de la dualidad título-modo para la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se efectúa, el dominio no se ha transferido. Así, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pública, mientras la inscripción no se efectúa el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido (RDJ., t. 28, p. 205; t. 27, p. 596; t. 19, p. 428). • Entrega material Como la inscripción no es más que una tradición simbólica a la inscripción debe seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple íntegramente su obligación de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente) (RDJ., t. 44, p. 310). • La inscripción es innecesaria cuando opera otro modo de adquirir que el de la tradición. Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tradición, la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede ser útil para otros roles que también cumple. Así se ha fallado respecto de la expropiación, en que el dominio lo adquiere el expropiante por el título y modo ley (RDJ., t. 35, p. 520) • Tradición de cuotas Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de un objeto. a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, según se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos (art. 684), y si se trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción (cobra aplicación aquí el art. 580). En relación a la discutida y frecuente, “enajenación de cuota de una universalidad, refe¬rida a un bien determinado” hay que señalar que durante el estado de indivisión (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que más interesará al adquirente); dispo¬ne usualmente mediante una venta. Los efectos definitivos se establecerán al ter¬minar la indivisión, sea por partición o por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extraño. Des¬de luego, si se trata de venta y se llega a la partición, habrá que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajenó (la situación es la misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su integridad). También puede advertirse que, si no se le adjudi¬ca, habrá venta de cosa ajena (art. 1344), que es válida (art. 1815). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el término de la comunidad, surgen dificultades prácticas que no hacen aconsejable la negociación. En otro sentido, puede observarse que, en teoría, esta disposición de cuota en cosa determinada de una universali¬dad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comuni-cación de la cuota con los bienes específicos, que con la que la rechaza. En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea mue¬ble o inmueble (así, Jurisprudencia, R. de la Asoc. de Empl. del P. Judic., Nº 36, p. 33)

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En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una universalidad, la tradición se efectuará por el art. 684 o por inscripción conservatoria, se¬gún la cosa sea mueble o inmueble. En la práctica, podrá apreciarse que el adquirente posi¬blemente tendrá dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y también para efectuar la inscripción conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Y, más todavía, si se trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige po¬sesión efectiva, inscripción de ella e inscripción del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda disponer de cuota de un inmueble determina¬do, y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesión efectiva y su inscripción, para disponer de muebles (ver Silva, Enrique) b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia. En primer lugar, deben tenerse presentes una vez más las varias dificultades doctrinarias que han de sortearse para lle¬gar a la etapa de la tradición de la cuota de una universali¬dad. Hay discusión sobre el concepto de universalidad y so¬bre los de universalidad jurídica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurí¬dica y, finalmente, el problema de la comu¬nicación de la cuota en cosa universal con los bienes conteni¬dos en ella. Las respuestas que se han ofrecido a estos dos últimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la tradición de una cuota en cosa universal. En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica: un sector de la doctrina conci¬be perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradición se ha de efectuar por cualquiera forma simbólica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripción conservatoria aunque haya in¬muebles en su contenido; se está en presencia de una abstrac-ción, universalidad jurídica, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradición ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradi-ción, que son las del art. 684, toda vez que la inscripción es forma excepcional de tradición (así, Somarriva, Manuel). Esta sería la solución, se¬gún este predicamento, para efectuar la tradición de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta de 1934, 2º sem., Nº 116. Este fallo calificó justamente a esa comunidad como “comunidad a título universal”, sin preci¬sar, sí, si es universalidad de hecho o de Derecho). Pero, el planteamiento an¬terior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comuni-dad en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en universalidades de hecho. Y, afirmando la comunicación en¬tre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de una cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los mue¬bles y por inscripción para los inmuebles, si los hay en la universalidad (así, Silva, Enrique). De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la so¬ciedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo común; está dividido) y la tradición de la cuota se efectuará como se imponga según los bienes que la integren en concreto (RDJ., t. 27, p. 311). Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explota¬ciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradi¬ción de una cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El caso del establecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedaría incluido en esta situación; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.)

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• Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de inmuebles; pero además cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido también la inscripción en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y por el de prescripción adquisitiva. De varios preceptos del Código se desprende que la suce¬sión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante (arts. 588, 722, 955, 956, 1344) (ver RDJ., t. 79, p. 108). Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias, debe obte¬ner posesión efectiva e inscribirla (art. 25); el CPC., por lo demás, contempla el trámite aunque no haya inmuebles (art. 883). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesión efectiva de la herencia (es una resolución del tribunal competente, que declara judicial¬mente a una persona como heredera de otra fallecida) y que practique las inscripciones que señala el art. 688 del Código (y art. 55 del Reglamento). Son: 1) La inscripción de la resolución de posesión efectiva; si la sucesión es testada, se inscribe al mismo tiempo el testamen¬to. Esta inscripción se practica en el Registro de Propiedad del Conservador de la comuna en que el “auto de posesión efectiva” fue pronunciado y en los Registros de los territorios en que estén situados los inmuebles del causante. El procedimiento para solicitarla, obtenerla e inscribirla, y las diligencias para el pago del impuesto a las herencias, están señalados en el CPC. (arts. 866 y ss.) y en la ley 16.271, sobre impuesto a las herencias. 2) La inscripción denominada “especial de herencia”, que se practica con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecían en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarán tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarán en el Registro de la comuna en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno, esto es, de común acuerdo de los inmuebles hereditarios. 3) Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa, con el instrumento en que consta la partición (según la forma como se efectúe) se practica la inscripción de la adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición. Y desde ahora puede ese herede¬ro disponer por sí solo de ese inmueble. Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se radicó en uno solo de ellos. • Sanción por infracción al art. 688 Motivo de largas discusiones ha sido el de la sanción que corresponde a las enajenaciones de inmuebles que se efectúan sin cumplir con las inscripciones que exige el art. 688. Habiendo dispuesto el heredero de un inmueble hereditario sin practicar esas inscripciones, se resolvió en una ocasión que el acto o título respectivo es nulo absolutamente, sobre todo porque se infringen normas de organización del Registro, que son de orden público (RDJ., MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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t. 2, p. 393; Gaceta de 1875, Nº 939). Poste¬riormente, aplicando la distinción entre título y modo, entendiendo que cuando el Código exige esas inscripciones lo hace para que se pueda “disponer”, lo que equivale a “enajenar”, y recordando que la cosa se hace ajena al operar el modo, estimó válido el contrato por el que el heredero vende el inmueble sin efectuar esas inscripciones, ya que con él aún no “dispone” (RDJ., t. 8, p. 433) (Aquí, sin embargo, podría recordarse también lo que establece el art. 1810 del Código. Debe agregarse además que si “dispo¬ner” se estima equivalente a “enajenar”, hay que entender por enajenar no sólo transferir el dominio, sino también constituir cualquier otro derecho real, como si el heredero pretende hipo¬tecar un inmueble hereditario). Después, otro fallo relacionó el precepto del art. 688 con el art. 696, el cual prescribe que mien¬tras las inscripciones indicadas en los textos que le preceden no se practiquen, no se dará o transferirá el respectivo derecho, lo que implica afirmar que si después se efectúan, se transfiere el respectivo derecho; ello destierra la posibilidad de nulidad abso¬luta del título, que no puede sanearse por voluntad de las par¬tes (RDJ., t. 10, p. 54). Más tarde se ha continuado insistiendo que la sanción por disponerse de un inmueble sin esas inscripciones no es la nuli¬dad, ni del titulo (por ej., compraventa) ni de la tradición, sino que es la que señala el art. 696: el heredero que no practica las inscripciones del art. 688 no obtiene la posesión efectiva de su derecho y al tercero que contra con él no se transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras esas inscripciones no se efectúen (RDJ., t. 23, p. 129). A esa solución se había llegado también en una época pretérita (por ej., Gaceta de 1876, sent. Nº 2.484, p. 1281; Gaceta de 1890, t. 1, sent. Nº 2.516, p. 1339). Pero la discusión ha continuado. Se señalan dos observa¬ciones a la solución jurisprudencial. Primero, que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no se efectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradición, y ésas no tienen por finalidad la transferencia del dominio, sino otras funciones del Registro. Y segundo, que aquella solución sostiene que mientras las inscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al com¬prar el inmueble el tercero, sin que el heredero practique las inscripciones, el título y la inscripción realizada por el tercero adquirente serían válidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiri¬ría el dominio ni la posesión. Sin embargo, se agrega, el art. 696 dispone que no se dará o transferirá “la posesión efectiva del respectivo derecho...”, es decir, del derecho de dominio, pero no excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa. Se concluye que bien podría sostenerse que la inscripción del tercero adquirente no es del todo ineficaz, pues conferiría la posesión del inmueble; con lo que podría así llegar a adquirir el dominio por prescripción si pasa el tiempo y no se practi¬can las inscripciones. Como otra solución, también se propo¬ne que, en base a principios civiles generales, especialmente de nulidad, se puede llegar a la conclusión de que la sanción sería la nulidad relativa de la enajenación, lo que trae los remedios de saneamiento por prescripción y ratificación de las partes; se trataría, se dice, de la omisión de requisitos establecidos en consideración a la “calidad” de heredero (art. 1682). Pero el saneamiento de la nulidad por prescrip¬ción se torna, a su vez, en crítico, porque así el tercero podría llegar a adquirir, sin las inscripciones, con transgresión del tenor del artículo 688, ya que, según él, “mientras” no se efectúen, no se puede disponer. • El art. 688 no se aplica a la cesión del derecho de herencia. Si el heredero cede sus derechos en la herencia, no es necesario que previamente cumpla con las inscripciones del art. 688, porque este precepto impide la disposición de un inmueble sin esas inscripciones previas; pero no la de la herencia o de una cuota de ella, que es una universalidad jurídica que no tiene carácter inmueble, aunque comprenda esta clase de bienes. Así lo ha resuelto, por lo demás, la jurisprudencia de nuestros tribunales. • La inscripción en la prescripción Los arts. 689 y 2513 del Código y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescrip¬ción un modo de adquirir, es evidente que la inscripción no desempeña en este caso el rol de tradición, funciona aquí para mantener la historia de la propiedad raíz, dar publici¬dad y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

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• La tradición del derecho real de herencia Fallecido el causante, el heredero puede disponer de la herencia o de su cuota hereditaria (no antes del fallecimiento, pues los pactos sobre sucesión futura están proscritos de nuestro Derecho, adolecen de nulidad absoluta por ilicitud del objeto: arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). El Código, dentro del Título “De la cesión de derechos”, destina un párrafo a la cesión del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco término “cesión”, que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición. Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferen¬cia: compraventa, donación, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradición. Pero como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectúan por la con¬currencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse; tratándose del título, el más frecuente será la compraventa (la venta de una sucesión hereditaria requiere de escritura pública, art. 1801). A continuación procede efectuar la tradición, y aquí apa¬rece el problema, que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Código: cómo se efectúa la tradición del derecho real de herencia. Son también conocidas dos alternativas, cada una acompañada del nombre de un insigne sostenedor. Según algunos (como don José Ramón Gutiérrez), fundados principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes que la integran. Así, si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglas de éstos (art. 684); si se compone de muebles e inmue¬bles, será mixta, y si sólo de inmuebles será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones, su tradi¬ción se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria (art. 686). Otros (como don Leopoldo Urrutia) fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmue¬bles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación en que conste la inten¬ción de transferir el dominio. (Esta solución, como se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradición de cuota de otras universalidades que se estiman universalidades jurí¬dicas) La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución (de entre muchas sentencias, por ej., RDJ., t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, secc. 2a, p. 20; t. 50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t. II, sent. Nº 3.332, p. 1271; 1913, t. I, Nº 114, p. 309). La adopción de esta postura se ha traducido mu¬chas veces, en la práctica, en que se entiende efectuada la tradición por una declaración o cláusula agregada al final del título (escritura pública de compraventa, por ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efectúa tal tradición, y, por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripción, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconve¬nientes en el orden del Registro respecto de los bienes raíces incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ., t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar la inscripción, parece útil proceder a ella. Por último, debe observarse que, según se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no sólo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su “derecho a un legado”, cómo ha de efectuar la tradición subsiguiente. Según una doctrina, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto ad¬quiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de género ad¬quiere un crédito contra la sucesión (RDJ., t. 65, secc. 2a, p. 14). Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cier¬to,

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cuando el legatario pretende transferir su “derecho al legado” estaría transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene nove¬dad; se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 ó 686). Si es legatario de género, él sí tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su “derecho al legado”. Y para determinar cómo se efectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de tradición de los derechos perso¬nales (créditos) (ver RDJ., t. 33, p. 219). • Las inscripciones para disponer de inmuebles hereditarios, en relación con la disposición de los derechos de herencia y legado Si en la herencia existen bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ¿deben practicarse previamente las inscripciones señaladas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, ¿deben practicarse previamente aquellas inscripciones? En cuanto a la herencia. Una vez más surge aquí la controversia relatada al tratar la tradición del derecho de herencia. Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque están exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble. En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria posesión efectiva y su inscripción. Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición, prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas (así, RDJ., t. 19, p. 241; t. 27, sec. 2a, p. 25; t. 50, p. 90. En contra, t: 46, p. 94, con nota adversa de David Stitchkin). En cuanto al legado. Es posible afirmar, como regla ge¬neral, que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (según el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas están exigidas para que el “heredero” pueda disponer de inmuebles hereditarios. • Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y pérdida. Aquí debe mencionarse destacadamente el art. 728: “Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele”, y se precisan las fuentes de la cancelación: 1) Por voluntad de las partes Puede tener ocurrencia cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscri¬to a nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia la precedente (del vendedor): bastará una subinscripción al mar¬gen en que se indique que se cancela (art. 91 del Reglamento) y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior. Dicha cancelación mediante subinscripción debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro. 2) Por decreto judicial Una sentencia puede también dispo¬ner que se cancele una inscripción, cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindica-

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torio puede concluir con ese resultado. Exhi¬biéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la inscrip¬ción, y lo hará materialmente, mediante una subinscripción (art. 91 del Reglamento) y así cobrará vigencia la precedente, si la había, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante (RDJ., t. 47, secc. 2a, p. 55). (Puede ocu¬rrir también en juicios sobre nulidad o acción resolutoria.) 3) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro Es el caso de más frecuente aplicación; quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende; el comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador; la sola inscripción cancela automáticamente al anterior (por lo que se ha dado en denominar “cancelación virtual”), sin que sea necesaria para la cancelación una subinscripción en la anterior. En esta última inscripción debe hacerse referencia a la anterior, para recons¬tituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del CC. y 80 del Reglamento; debe mencionarse también la conveniencia de que se dé amplia aplicación en estos casos al art. 92 del Reglamento, que evita nuevas transferencias que a su vez motivan litigios por inscripciones paralelas). • Cancelación en virtud de título injusto El punto ha sido discutido. Supóngase un título injusto (cualquiera de los que indica el art. 704), en base al cual se inscribió un inmueble a nombre de quien correspondía según dicho título; posteriormente se establece que el título es injusto; la inscripción que él motivó, ¿tuvo el mérito de cancelar a la precedente? Algu¬nos fallos han estimado que no, pues este título no “transfirió el derecho”, como lo dispone el art. 728 (RDJ., t. 5, p. 419). Pero también se ha aceptado, porque los arts. 728 y 2505 no distinguen la justicia o injusticia del título y porque el 730 inc. 2º da por cancelada la inscripción, basada en un título particularmente injus¬to, como es el del usurpador (RDJ., t. 43, secc. 2a, p. 65). • Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior Si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere posesión ni cesa la anterior, pero si dándose por dueño, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesión (art. 730, inc. 1º); dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no inscritos (sobre todo por el tenor del inc. 2º). Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el art. 730, inc. 2º pretende resolver el punto; para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquiren-te entre en posesión, es necesaria “competente inscripción”. Qué se entiende por competente inscripción, es otra dis¬crepancia clásica en esta materia. Para algunos, lo es aquella que se ha practicado observan¬do formalmente la ritualidad de las inscripciones según el Reglamento; los arts. 2505 y 2513 apoyarían este significado y el art. 683 haría otro tanto; no puede entenderse que lo sea la que emana del poseedor inscrito porque a esa situación ya se habría referido el art. 728 (así, Claro Solar, Luis; Urrutia, Leopoldo). De seguirse este predicamento, aquí estaríamos en un evento en que una inscripción desligada completamente de la anterior, la cancelaría. Entonces, siguiendo esta tesis, esta sería una cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que señala el art. 728. Para otros (Alessandri), “competente inscripción” sería la que ema¬na del poseedor inscrito; se está refiriendo al texto a la misma que ya indica el art. 728; sólo así queda protegida la continuidad del Registro. La exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción emane del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis: cuando el poseedor inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); el del usurpador que después adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como competente inscripción la que aparentemente emana del poseedor inscrito, como ocurre en títulos injustos como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es; en tales casos al menos se observaría una continuidad registral. La jurisprudencia se ha inclinado ya por una, ya por otra alternativa, y el punto persiste en discusión. MANUAL EXAMEN DE CONOCIMIENTOS NOTARIOS PÚBLICOS, CONSERVADORES Y ARCHIVEROS

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• La controversia entre inscripción y posesión material de los inmuebles Como se ha podido apre¬ciar, basta asomarse a cualquiera de las posibilidades de ad-quirir posesión de inmuebles (conservación y pérdida) y sur¬gen de inmediato contradictores, para exigir o no, la inscripción conservatoria, distinguiéndose inscritos o no ins¬critos, posesión regular o irregular, título que se invoca, etc. Los argumentos giran en torno a los mismos preceptos que se armonizan o contraponen con variados razonamientos. Desde luego, todo ello es demostración de una insuficiencia de los textos legales pertinentes, que han posibilitado tanto antagonismo. En ello ha influido sin duda aquella pretensión del codificador, expuesta en el mensaje de que en materia de inmuebles con el tiempo se llegarán a identificar en la realidad los conceptos de dominio, inscripción y posesión, que continúa postergada no solo por la falta de obligatoriedad de incorporación al Registro, sino, entre otras causas, por un sistema de escasa legalidad registral, y por lo mismo, poco seguro. Pero del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos ten¬dencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la inscripción, o se atiene más bien a la posesión material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones. • Doctrina de la inscripción-ficción La inscripción es una ficción legal que representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesión (tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición y de la posesión. Tal ficción es invulnerable, si la inscripción ha durado un año completo (por el art. 924); y, por lo mismo, sin inscripción en nuestro derecho no hay posesión de inmuebles. • Doctrina de la inscripción-garantía La calidad de in¬mueble del objeto no altera la naturaleza de la posesión, que es la tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripción no es más que garantía de este hecho posesión que ha de existir en la realidad; la inscripción solemniza ese hecho, de modo que si éste no existe, queda transformada en forma vacía; los beneficios de prueba y garantía de posesión que concede la inscripción sólo los alcanza el que tiene la posesión material del inmueble. • La jurisprudencia Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posicio¬nes mencionadas; y en ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables antecedentes para sus preten¬siones. No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la inscripción (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176, especialmente cons. 10). Pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ., t. 60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripcio¬nes “de papel”, en que injus-

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tificadamente no hay indicios de posesión material (ver, por ej., RDJ., t. 66, p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, secc. 2a, p. 67; t. 78, secc. 2a, p. 136; t. 78, p. 5). En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posición. Así, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo de dominio y se pretende solo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de diez años), la tesis que privilegia a la posesión material se encuentra en su mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquirió posesión aun sin inscripción y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción. En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce título traslaticio y se pretende posesión regular, la tesis que privilegia a la inscrip¬ción se encuentra en su mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripción por el que se pretende poseedor no se tiene posesión y, por tanto, que no puede ganar por prescripción.

3. LOS ARCHIVEROS JUDICIALES 3.1 Concepto. Son Ministros de fe pública encargados de la custodia de los documentos expresados en el artículo 455 del COT y de dar a las partes interesadas los testimonios que de ellos pidieren (Art. 453 COT).

3.2 Organización. Habrá archivero en las comunas de asiento de Corte de Apelaciones y en las demás comunas que determine el Presidente de la República, con previo informe de la Corte de Apelaciones. Los archiveros judiciales tendrán por territorio jurisdiccional el que corresponden a los juzgados de letras de la respectiva comuna (Art. 454 COT).

3.3 Requisitos. Para archivero se requiere ser abogado (Art. 466 COT).

3.4 Nombramiento. Son designados por el Presidente de la República, previa propuesta de una terna por la Corte de Apelaciones respectiva (Art. 287 COT).

3.5 Funciones. Dispone el Art. 455 del Código Orgánico de Tribunales que son funciones de los archiveros: 1) Custodiar los siguientes documentos: a) Los procesos afinados que se hubieren iniciado ante los jueces de letras que existen en la comuna o agrupación de comunas, o ante la Corte de Apelaciones o ante la Corte Suprema, si el archivero lo fuere del territorio jurisdiccional en que estos tribunales tienen su asiento. Todo expediente criminal que se ordene archivar será remitido al archivero dentro de tres meses a contar desde la fecha en que se disponga su archivo; b) Los procesos afinados que se hubieren seguido dentro del territorio jurisdiccional ante jueces árbitros. c) Los libros copiadores de sentencias de todos los tribunales del territorio jurisdiccional.

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d) Los protocolos de escrituras públicas otorgadas en el territorio jurisdiccional respectivo. 2) Guardar con el conveniente arreglo los procesos, libros de sentencias, protocolos y demás papeles de su oficina, sujetándose a las órdenes e instrucciones que la Corte o Juzgado respectivo les diere sobre el particular. 3) Facilitar, a cualquiera persona que lo solicite, el examen de los procesos, libros o protocolos de su archivo. 4) Dar a las partes interesadas, con arreglo a la ley, los testimonios que pidieren de los documentos que existieren en su archivo. 5) Formar y publicar, dentro del término que el Presidente de la República señale en cada caso, los índices de los procesos y escrituras con que se instale la oficina; y en los meses de marzo y abril, después de instalada, los correspondientes al último año. Estos índices serán formados con arreglo a las instrucciones que den las respectivas Cortes de Apelaciones (Art. 455 COT). 6) Ejercer las mismas funciones señaladas precedentemente respecto de los registros de las actuaciones efectuadas ante los jueces de garantía y los tribunales del juicio oral en lo penal. Las funciones de los archiveros, en cuanto ministros de fe, se limitan a dar conforme a derecho, los testimonios y certificados que se les pidan; y a poner, a petición, de parte, las respectivas notas marginales en las escrituras públicas. para efectos de lo dispuesto en el artículo 1707 inc. 2° del Código Civil. Los archiveros judiciales podrán dar, sin necesidad de contar con resolución judicial, copia autorizada de las escrituras contenidas en los protocolos de su archivo, en todos aquellos casos en que el notario que haya intervenido en su otorgamiento hubiera podido darlas (arts.455 y 456).

3.6 SUBROGACION Los archiveros son reemplazados por los notarios conforme el orden de antigüedad en caso de implicancia o de imposibilidad por cualquier causa para ejercer sus funciones (art.454 inc.2º).

3.7 SUBROGACION No reciben sueldo del estado. Son remunerados por los interesados mediante derechos. El arancel de los honorarios de los archiveros fue fijado por D.S. Nº 76 exento publicado en el Diario Oficial de 21 de Marzo de 1994, al que deben apegarse estrictamente.

3.8 DEMÁS ASPECTOS ORGÁNICOS En todo lo demás, los archiveros se rigen por las normas comunes aplicables a los auxiliares de la administración de justicia, y por las propias de los notarios y conservadores en cuanto les fueren aplicables en razón de la naturaleza de sus funciones.

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