292714100 Licoes de Filosofia Do Direito Giorgio Del Vecchio.pdf

a c o l e c ç

A o

C O L E C Ç Ã O

S T V D I V M

S T V D I V M TEMAS FILOSÓFICOS, JURÍDICOS E SOCIAIS

GIORGIO DEL VECCHIO

GIORGIO DEL VECCHIO

da Universidade de Roma

o

H hH W Ctí

LIÇÕES DE FILOSOFIA DO DIREITO 5.“ Edição

TRADUÇÃO DE ANTÓNIO JOSÉ BRANDÃO

REVISTA E PREFACIADA POR L. CABRAL DE MONCADA

E ACTUALIZADA POR ANSELMO DE CASTRO

A R M Ê N I O

A M A D O Editor - Sucessor

ARMÉNIO AM ADO — EDITOR, SUCESSOR-COIMBRA

LIÇÕES DE

FILOSOFIA DO DIREITO

C O L E C Ç Ã O

S T V D I V M

TEMAS FILOSÓFICOS, JURÍDICOS B SOCIAIS

GIORGIO DEL VECCHIO

Professor da Universidade de Roma

LIÇÕES DE

FILOSOFIA DO DIREITO TRADUÇÃO DE ANTÓNIO JOSÉ BRANDÃO

J.a EDIÇÃO CORRECTA E ACTUALIZADA SEGUNDO A IO.a E ÚLTIMA EDIÇÃO ITALIANA REVISTA E PREFACIADA POR L. CABRAL DE MONCADA

E ACTUALIZADA POR ANSELMO DE CASTRO

ARMÉNIO AMADO-EDITOR, SUCESSOR-COIMBRA-1979

Titulo original: «Leziooi dl Filosofia dei Dtrltto» Autor: Giorgio Del Vecchio

Direitos exclusivos em língua portuguesa de Arménio Amado — Editor, Sucessor Ceira — Coimbra — Portugal —1979 Colecção Studium, n.01 58 e 59

PREFÁCIO

A Filosofia do direito hoje mais em voga, é de data rela­ tivamente recente. A sua história não vai muito além de uma geração, remontando a pomo mais de sessenta anos. Se tomarmos como ponto de referência, para marcar o início dessa modernidade, o momento da renovação da filosofia de Kant no século transacto, poderíamos dizer que tal filosofia se subdivide fundamentalmente em dois períodos separados um do outro pela primeira guerra mundial: o do Neokantismo e o da reacção contra ele. Devemos, sem dúvida, ao primeiro o des­ pertar da reflexão filosófica no campo jurídico, depois do largo período positivista que acompanhou quase toda a segunda metade do século xix. Já, porém, lhe não devemos o estado mais actual da nossa consciência filosófica em nenhuma das grandes directrizes em que esta se afirma. Ao grito de Liebmann, «zuriick zu Kant» (voltemos a Kant), de 1865, sucedeu um estado de espírito que se poderia talvez exprimir melhor pelo grito precisamente oposto: fujamos de Kant. Ê preciso reconhecer isto: a mais moderna filosofia ultrapassou Kant numa larga frente, e foge dele. E contudo, facto não menos notável: a influência e a sombra de Kant continuam a persegui-la. Hoje, como escreveu Oktega, as portas da «prisão kantiana» parecem abrir-se de par em par. Os presos evadem-se de lá um a um! E contudo esses presos evadidos conservam ainda cá fora, já na liberdade, muitos dos hábitos contraídos na prisão.

8

PREFACIO

Ao subjectivismo da Crítica kantiana sucedeu o óbjectivismo de um conhecimento de novo voltado para o ser. Toma­ ram a reatar-se neste ponto, em determinados sectores do pen­ samento filosófico contemporâneo, as melhores tradições da Philosophia perennis. 0 ser, a realidade, e a Ontologia que os estuda, protendem a retomar o seu antigo lugar no centro da especulação filosófica, submetendo a si novamente, embora seguindo outras vias, como nos melhores tempos da Grécia e da Idade Média, o estudo do sujeito, da lógica e da Teoria do conhecimento. A «revolução copemiciana», a que aludia o símile de Kant, insiste em produzir-se, mas desta vez no sentido inverso do imaginado pelo filósofo de Konigsberg. Os termos da pro­ blemática gnoseológica são, uma vez mais, invertidos ou, pelo menos, profundamente modificados nas sum relações. No centro do sistema solar do conhecimento fica, outra vez, o objecto. E gravitando em volta dele, como a Terra em volta do soi, está outra vez o sujeito. Mais do que isso: Constituindo como que o fundo longínquo, mas não já julgado de todo inacessível ao nosso órgão visual filosófico —espécie de esfera celeste sobre a qual este novo-velho sistema planetário das relações entre o sujeito e o objecto se desenha— eis outra vez retomada a Metafísica, que Kant prudentemente tentara afastar, que os neokantianos quiseram radicalmente eliminar, e dentro da qual voltam a perfilar-se todas as inquietações e anseios de infinito que agitam a alma contemporânea. Mas, facto não menos curioso: este estremecimento ê o de uma alma muito mais rica na consciência de si mesma, e isso precisamente devido, em grande parte, às profundidades da própria reflexão kantiana. Esta, nos seus grandes traços, a situação do presente. A moderna Filosofia do direito, hoje mais em voga, nasceu pois sob o signo do Neokantismo, e foi um rebento da grande árvore da filosofia kantiana. E se hoje, passados cerca de trinta anos, vemos aquela enveredar, em larga medida, por outros caminhos em demanda de outros horizontes, como por exemplo, os de um novo idealismo objectivo ou os de um novo Direito natural,

PREFACIO

9

em que o melhor da Escolástica ressurge renovado, a primeira pergunta a fazer aos representantes destas diversas correntes, é e será sempre a mesma: — como forçaram eles as portas da prisão? Por onde saíram dela? Que elementos conservaram da lição de Kant? Ponhamos justamente estas perguntas a respeito do ilustre filósofo-jurista italiano, Giorgio del Vecchio, cujas Lezioni saem hoje em tradução portuguesa, à qwal estas despretenciosas linhas pretendem servir de prefácio. Qual o seu sistema de ideias? Em que relação se acha com Kant e o Neokantismo? Em que medida os ultrapassa? • A construção de ideias de del Vecchio nasceu em 1902, depois de largos estudos feitos na Alemanha, com o seu primeiro trabalho, intitulado II sentimento giairidico. Aí encontramos já em germe todo o seu ulterior sistema de ideias filosóficats, como este veio a desenvolver-se. Nasceu tal sistema sob o signo do Neokantismo, então em plena ascensão. A influência de Marburgo e as afinidades com o pensamento de Stammler são nele inegáveis. Tal qual este, del Vecchio atribui também à Filo­ sofia do direito, como objecto próprio das suas investigações, estes dois temas capitais: a determinação do conceito de direito, e a determinação do ideal jurídico. Que é direito, e como deve ser o direito? Eis aí também as duas preocupações máximas iniciais do filósofo italiano. A primeira chama-se uma questão lógico-gnoseológica; à segunda uma questão ético-axiológica. A primeira refere-se ao conhecer e ao conhecimento; a segunda ao dver ser e ao obrar. S certo que del Vecchio lhes acres­ centou uma terceira, empírico-fenomenológica, relativa ao ser histórico-social do direito, afastando-se neste ponto da sua ins­ piração kantiana de origem. Mas esta terceira parte ou capítulo da sua temática, diga-se de passagem, é hoje considerada uma espécie de corpo estranho e menos filosófico no sistema das

10

PREFACIO

suas ideias, devendo ver-se nela antes o resíduo das correntes do sociologismo naturalista do século xix, ou seja, do positivismo e historicismo, que ainda se reflectem na formação do seu espírito. Mais importante, porém, é notar as posições fundamentais a que o ilustre professor italiano se soube elevar no segundo dos temas capitais, a que acabamos de nos referir, dado que no primeiro ele pode ser considerado um neókantiano da Escola de Marburgo. Ê, com efeito, na parte referente à determinação do ideal jurídico que del Vecchio sobretudo ultrapassa o kantismo, fundando uma nova metafísica. Já se tem chamado ao sistema de ideias delvecchiano um «idealismo crítico». Isto, sem dúvida, em atenção ao subjecti­ vismo transcendental do seu ponto de partida: a Oiítica da Razão paira. Tal designação contudo está longe de ser justa, se sem reservas a quisermos aplicar ao todo desse sistema. Se conservarmos à palavra «crítico» o seu significado rigorosa­ mente filosófico, a designação só poderá aplicar-se à primeira parte das suas investigações. De «idealismo crítico» só há na sua obra a atitude inicial; digamos: o primado por ele atribuído ao problema do conhecimento, a maneira como procura deter­ minar a priori o conceito de direito; e ainda a sua maneira de conceber as relações entre o direito e a moral. Mas este «idea­ lismo crítico» já do mesmo modo se não revela, com a mesma pureza e intensidade, na segunda parte da temática do filósofo, onde ele é menos fiel à primeira orientação, para se deixar atrair na órbita de outros mundos de ideias. A determinação do ideal jurídico, ou seja, do direito justo, é aquela parte da Filosofia jurídica, a que quase exclusivamente se consagram os filósofos juristas de todos os tempos, e a que mais usualmente se dá o nome de Direito natural. E sabe-se que o Neokantismo, com Stammler e del Vecchio, reagindo contra o positivismo e o naturalismo do século xix, e apesar da raiz kantiana do seu pensamento, foi neste século, fora da Escolástica, o verdadeiro restaurador da ideia dum Direito natu-

PREFACIO

11

rol. Isto é inegável. Como procurou, porém, del Vecchio assen­ tar e fundamentar a sua concepção de um Direito natural? Diremos só duas palavras a este respeito, por estar aí o punctum saliens da sua emancipação do kantismo. Kant der ar nos, como é geralmente sabido, o derradeiro termo na linha de evolução das ideias jusnaturalistas do século xvm. Também ele foi, sem dúvida, jusnaturalista. Mas o seu Direito natural, pelo total esvaziamento da Razão (Vernunft) dos seus conteúdos empíricos, ficara reduzido a uma forma vácua e pobre, espécie de moldura sem quadro, tabela sem números, ou ainda a uma figura abstracta à qual fora rou­ bada toda a vida. Além disso, esse direito deixou de se impor do exterior ao homem, passando a impor-se-lhe do interior. Deixem de estar necessariamente ancorado num ser transcen­ dente ou numa natureza repleta de momentos empíricos, para ser considerado uma simples lei da Razão. Os seus preceitos ideais, universais, não iam além disto: «obra por maneira que possas sempre tratar a vontade livre e racional, isto é, a huma­ nidade, em ti e nos outros, como um fim e não como um meio». Ou ainda: «obra por forma que a tua liberdade (não o mesmo que o arbítrio) possa sempre harmonizar-se com a liberdade dos outros, segundo uma lei geral de liberdade para todos». Tudo o que de concreto podia extrair-se do conceito de direito para Kant, como direito natural, consistia nisto. Com Kant o jusnaturalismo mirrara-se num absoluto e total jusracionalismo, convertida a Razão numa forma pura e sem conteúdos. Esta orientação foi também ainda a seguida por Stammler. Stammler, porém, já lhe não foi inteiramente fiel. O formar lismo criticista deste filósofo já não foi tão rígido como o de Kant. Assim, quando ele tratou de definir o seu conceito de Direito natural, aliás englobado na ideia formal de justiça, vol­ taram a aparecer dentro dele, inopinadamente, certas ideias, como a de personalidade livre e a de comunidade humana ou Estado, que, embora ele o não pensasse, tinham muito mais de empírico que de puramente racional e estavam longe de cor­

12

PREFACIO

responder a puras formas lógicas. Por outro lado, a preocupa­ ção teleológica ou finalista, embora sem projecção metafísica, que Kant arredara, voltava também a desempenhar na cons­ trução de Stammler um importante papel. Ora importa notar que este afastamento, a princípio quase insensível, do pensamento kantiano, e sobretudo este abraçar de preocupações teleológicas, vêm a produzir-se em del Vecchio num grau muito maior do que em Stammler, conduzindo-o a edificar, por último, na base do seu neokantismo, um verda­ deiro e novo sistema metafísico de ideias. E este é o ponto decisivo. A natureza humana à qual del Vecchio vai buscar o cri­ tério para definir o ideal jurídico, o direito justo, com efeito, nem é uma realidade puramente empírica, como era para muitos dos jusnaturalistas clássicos, nem mera ideia racional e a/penas formal, como era para Kant. Ê antes uma realidade espiritual orientada por fins e fazendo parte de um universo também teo­ logicamente estruturado. «A natureza humana é, neste sentido — diz ele — um princípio vivo que anima o universo e se exprime na infinita variedade do seu desenvolvimento. S aquela substância que reconhecemos imune da angústia da causalidade: a razão anterior que dá normas a todas as coisas e lhes assina a sua própria tendência'». E uma tal visualização teológica — note-se desde já — não é, como era para Kant e os neókantianos, um simples princípio regulativo, heurístico, da nossa compreensão de certas coisas, ou um certo ângulo de visão ou ponto de vista não essencial, só aplicáveis à esfera do humano. Ê mais. Ê uma estrutura da realidade que abarca o universo e o homem. Trata-se de uma teleologia não regvlativa, mas cons­ titutiva e carregada de momentos ontológicos. Ê, porém, evi­ dente que uma tal concepção da natureza humana, como a da natureza em geral, está já muito para além do kantismo, e constituü uma nova metafísica. E o mesmo se diga do conceito de personalidade humana que está na base destas ideias. Che­ gado a este ponto, dir-se-ia que é aí que o nosso filósofo dban-

PREFACIO

13

dona definitivamente a lição de Kant, sem poder permanecer por mais tempo dentro do ergástulo kantiano. Foi por aí que del Vecchio se evadiu dele: pela porta das concessões —que aliás o Neokantismo, com Stammler, já começara a fazer — às visualizações teleológicas da realidade, através das quais vol­ tavam a descortinar-se, cá fora, em vasta perspectiva, as sedu­ toras paragens metafísicas. O ilustre mestre italiano alargou ainda mais esse buraco, já aberto nas grades da dita prisão, pelo teleólogismo stammleriano. E contudo, conforme já atrás notámos, também neste caso o evadido de tal prisão não pode esquecer-se dela, e continuou a conservar vivo o hábito das for­ mulações gnoseológicas de nítido sabor kantiano. Ao dar-nos o preceito supremo do seu Direito natural, o formalismo kantiano ergue-se de novo. Assim é dele esta fórmula: «obra por maneira que sejas, não simples meio ou veíoulo das forças da natureza, mas um ser autónomo com a dignidade de princípio e fim; não como indivíduo empírico {homo phaenomenon), mas como ser racional (homo noumenon»). Não parece estar-se a ouvir ainda a voz do mesmo Kant? E poderemos nós depois disto continuar a chamar ainda Idealismo ao sistema de ideias de del Vecchio? Se por Idealismo entendermos o Idealismo crítico, subjec­ tivo e transcendental, que reduz todo o mundo das nossas repre­ sentações a um jogo de formas criadas por uma «consciência em si mesma*, uma Bewusstsein überhaupt, não necessária e ontólogicamente ancorada num ser transsuibjectivo, absorvida toda a filosofia numa Teoria do conhecimento, como já disse­ mos acima, é evidente que não. Aquilo que ele conserva de Kant não é o bastante para o incluir sob a rubrica desse .. .ismo. Neste sentido, del Vecchio não é kantiano nem idealista. O seu Idealismo não é um Idealismo epistemológico nem critico. Mas se por Idealismo entendermos toda a outra concepção do uni­ verso caracterizada péla afirmação de uma realidade metafísica das ideias, quer em sentido platónico, como transcendência, quer aristotélico, como imanência, então poderemos tranquilamente

14

PREFACIO

continuar a chamar a del Vecchio um idealista. Simplesmente: o seu idealismo será então um Idealismo metafísico. O Idealismo de del Vecchio é, além disso, uma forma de Idealismo parecida em vários aspectos com muitas outras que pulularam na história da filosofia do século xix e do actual, em que, como já foi notado por Recasens (*), tomam a aparecer muitos momentos derivados de todas as grandes correntes do Idealismo alemão post-kantiano. Fichte com a sua concepção do Eu, principio absoluto e autónomo, do qual toda a realidade do não-eu não passa de ser uma função; Schelling com o seu organicismo teleológico e metafísico, inspirador do sistema de Krause; Hegel com o seu panlogismo também metafísico, de uma Razão universal que acaba por se fazer natureza, cons­ ciência e espirito, a si mesmo se contemplando como pensamento absoluto, etc., todos estes momentos, com efeito, surgem aqui e além, como ingredientes de rápida fulguração que logo se diluem, absorvidos na síntese do pensamento delvecchiano. Nele, poderia dizer-se, estão em germe todas as formas conhecidas do Idealismo ocidental. Poderíamos também chamar-lhe por essa razão um Idealismo ecléctico. Recentemente, del Vecchio converteu-se ao Catolicismo. Este facto tem levado alguns escritores a darem ao sistema das suas ideias uma nova interpretação, tendente a desligá-lo de certos dos seus momentos kantianos, principalmente do que no kantismo há de formalismo ético e jurídico, bem como de muitos dos seus ingredientes hegelianos e scheTlinguianos, para o aproximarem de outras concepções e pontos de vista mais consentâneos com um jusnaturalismo escolástico de pura base tomista. Pretendeu-se descobrir aí como que o balbuciar duma verdade eterna e absoluta, em profunda concordância com as verdades fundamentais do Cristianismo.

(') Direcciones contemporâneas dei pensamiento jurídico, pág. 107.

PREFACIO

15

Conquanto, na sua generalidade, nos pareça inteiramente justificada esta última pretensão, não julgamos, porém, viável nenhuma tentativa de interpretação das ideias de del Vecchio em conjunto sobre a base de uma amputação de tal natureza de quaisquer dos momentos que elas contêm. Uma amputação destas equivaleria a uma violência praticada contra a realidade histórica do sistema que elas constituem, como esse sistema foi vivido e pensado pelo seu autor. Se o sistema pode em si mesmo ser considerado como contendo algo de contraditório, é preciso reconhecer que tal contradição está sobretudo na época e na situação histórica mental, de que ele emerge. Há contradi­ ções orgânicas no íntimo de muitos sistemas de ideias, cuja tentar tiva de eliminação, longe de os purificar, os torna simplesmente incompreensíveis como dado existencial de um pensamento vivido.

Por isso, concluímos: O sistema de ideias do ilustre autor destas Lezioni pertence historicamente, de uma maneira definitiva, ao quadro da filo­ sofia idealista dos fins do século xix e mergulha as suas raízes no terreno das mais autênticas tradições do Idealismo alemão kantiano, post-kantiano e neo-kantiano. Ê a tentativa de uma síntese dessas três formas de Idealismo, reflectindo osque todas elas aliás têm de inacabado e de contraditório entre si. Nenhum desses elementos contudo assume nele a consistência de uma orientação ou directriz assaz forte, para lhe poder ser atri­ buída a nacionalidade de uma qualquer dessas três formas de Idealismo como única e exclusiva. Nem tão pouco os seus mo­ mentos metafísicos e jusnaturálísticos estão suficientemente libertos de preocupações «críticas», para se supor que na con­ tinuação da linha lógica do sistema possa vir a encontrar-se, ao fim e ao cabo, a pura escolástica tomista. A obra deste insigne filósofo-jurista pode, numa palavra, caracterizar-se, na sua suprema intenção filosófica —e nisto

16

PREFACIO

vai a melhor homenagem que lhe podemos e devemos prestar — como mais um grande esforço por conciliar entre si as duas grandes correntes deste século, principalmente a partir da pri­ meira guerra mundial: a das exigências do espirito critico, aplicado a todo o conhecimento, de que foi paradigma a lição de Kant, e a das novas exigências de um mais puro idealismo ético. Por outras palavras: entre o que de eterno há em Kant, e as aspirações de uma nova Êtica de valores materiais, não simplesmente formais —no sentido de Max Scheler— superadora de todo o logicismo, a acenar para uma nova metafísica em que volta a ver-se ao longe o clarão das grandes verdades do Cristianismo. A solução pessoal religiosa que o nosso ilustre amigo deu ao problema dessa conciliação, não é uma solução lógica do sistema, como já contida nele, mas uma solução do «homo religiosus», para além de todo o filosofar, que é del Vecchio. Cabral

de

Moncada

DUAS PALAVRAS DO TRADUTOR

Costuma-se dizer que os livros também possuem um destino. Se fosse necessário ilustrar com um exemplo o adágio, nenhum outro melhor podia ser encontrado que o das Lições de Filosofia do Direito do ilustre Reitor da Universidade de Roma, o Pro­ fessor Giorgio del Vecchio. Editadas pela vez primeira em 1980, dois anos depois, em 1982, tomava-se necessária outra edição, já esgotada em 1986, ano em que se publica a terceira. A guerra impediu que saísse nova edição em 1989; esta é publicada em 1944; mas, logo no ano seguinte, houve necessi­ dade de imprimir a 5.° — a mesma que nestes dois volumes se apresenta ao mundo da cultura lusíada na versão portuguesa. Entretanto, o livro havia feito carreira fora da Itália. Tror duzido para espanhol, francês, alemão, turco e japonês, correra mundo, por toda a parte recebendo o prémio devido ao autor pelo notabilíssimo esforço precursor de que as lições são o coroar mento e a síntese. Com o brilho e a proficiência habituais, fez o meu querido Mestre e Amigo, Professor Cabral de Moncada, a biografia espiritual do Professor del Vecchio. Seja-me permitido, no entanto, acrescentar o seguinte: o êxito destas Lições deve-se ao facto de nelas o seu autor ter sabido, com arte consumada, tomar a Filosofia do Direito acessível a todos os juristas, mesmo àqueles destituídos de formação especializada. Todas as ques­ tões que ao jurista como tal interessam foram pelo Professor del Vecchio filosoficamente enfocadas e tratadas. Td-

2

18

DUAS PALAVRAS DO TRADUTOR

Muitas vezes se repreende a Filosofia do Direito -por andar longe do mundo e da luta dos humanos interesses; e os seus cultores, por se alhearem das preocupações correntes do homem de leis, para nada os ajudando no momento em que melhor ou mais fundamente desejam meditar o Direito. Pois bem: o reparo não pode ser dirigido a estas Lições, onde se mantém contacto estreito com os dados da vida jurídica, sem todavia se cair na redundância inútil de repetir em termos filosóficos o já dito pela ciência dogmática do Direito. Eis a razão pela qucU elas têm actuado, por toda a parte, como despertador eficaz da vocação filosófica dos juristas. Oxalá continuem a cumprir em Portugal tão afortunado como benéfico destino. António José Brandão

PREFÁCIO DO AUTOR Â 7A EDIÇÃO ITALIANA (1950)

A revisão a que foi submetida a presente edição não intro­ duziu na obra nenhuma modificação substancial. Breves foram os acrescentamentos sofridos pela parte histórica (por exemplo, quanto à Filosofia do Direito na Alemanha) e o mesmo se diga dos sofl idos pela parte sistemática (por exemplo, os relativos ao Tribunal constitucional, aos direitos potestativos, ao matriar­ cado, à ideia de progresso e à luta pelo justiça). Fizeram-se também alguns retoques com o fim de introduzir na exposição maior clareza e precisão. Por último, em ordem a atingir o mesmo fim, introduziu-se igualmente leve alteração na ordem das matérias, no tocante às normas técnicas e aos destinatários das normas jurídicas. Possam os desvelos consagrados a esta nova edição e os melhoramentos nela introduzidos testemunhar, ao menos, a gra­ tidão do autor pelo constante e cada vez maior favor com que a obra tem sido acolhida pelos estudiosos. Roma, 1950

PREFÁCIO DA 8A EDIÇÃO

A presente edição foi também objecto de uma nova revisão do autor, apesar do reduzido tempo decorrido sobre a prece­ dente. Nela se introduziram numerosos retoques e alguns adita­ mentos, como sejam, quanto a estes, as mais completas refe­ rências, na Parte Histórica, a Gioberti, Mazzini e a outros autores italianos e estrangeiros, com o que se preencheram várias lacimas; e, na Parte Sistemática, a reelaboração e melhor esclarecimento de alguns pontos, por exemplo, dos factos e actos jurídicos, o Estado e a sociedade dos Estados, etc. Sem nada prejudicarem a índole originária da obra, de manual escolar, os desenvolvimentos que vêm sendo introdu­ zidos, progressivamente, nas várias edições, não deixarão tam­ bém de ser de algum modo úteis aos estudiosos em geral das doutrinas jurídicas. Roma, 1951

PREFÁCIO DA PRESENTE ÍOA EDIÇÁO

A presente 10.a edição, ao contrário da 9.a edição, quase idêntica à precedente, contém várias alterações e aditamentos de certa importância, tanto na Parte Histórica como na Siste­ mática. Aditou-se também a esta edição um índice analítico, de acordo com os votos expressos por alguns estudiosos. Rama, Dezembro de 1957

BIBLIOGRAFIA BAROLI, Diritto naturale privato e publico (6 vol., Cremona, 1837) Rosmini, Filosofia dei diritto (2.* ed., Intra, 1865). Taparelli, Saggio teoretico di diritto naturale appoggiato sul fatto (8.* ed., Roma, 1949). Tolomei, Corso elementare di diritto naturale o rationale (2.» ed., Pádua, 1855). Toscano, Corso elementare di Filosofia dei diritto (3.* ed., Nápoles, 1869). Miraglia, Filosofia dei diritto (3.* ed., Nápoles, 1903). Filomus Guelfi, Enciclopédia giuridica (7.* ed., Nápoles, 1917). Id., Lezioni e saggi di Filosofia dei diritto (ed. póstuma, Milão, 1949). Vanni, Lezioni di Filosofia dei diritto (4.® ed., Bolonha, 1920). Petrone, II diritto nel modo deUo spirito (Milão, 1910). Id., Filosofia dei diritto, con Vaggiunta di vari saggi su Etica,diritto e Sociologia (ed. póstuma, Milão, 1950). Miceli, Prvncipii di Filosofia dei diritto (2.* ed., Milão, 1928). Del Vecchio, I presupposti filosofici della nozione dei diritto (Bolonha, 1905). — II concetto del diritto (2.* ed., Bolonha, 1912). — II concetto della natura e il principio dei diritto (2.‘ ed., Bolonha,1922).

Ahrens, Corso di diritto naturale o di Filosofia dei diritto (triad. Marghieri, Nápoles, 1885). Trendelenburg, Diritto naturale sulla base deli’Etica (trad. Modugno, Nápoles, 1873). Lorimer, The institutes of law. A treatise of the principles of Jurispru­ dence as determined by nature (Edimburgo, 1872). Holland, The elements of Jurisprudence, (1880; 13.* ed., Oxford, 1924). Pollock, A first book of Jurisprudence (1896; 6.* ed., Londres, 1929). Salmond, Jurisprudence (1902; 10.“ ed., Londres, 1947). Lasson, System der Rechtsphilosophie (Berllm, 1882). Pulszky, The theory of law and civil society (Lomdres, 1888). Giner Y Calderón, Resumen de Filosofia del derecho (Madrid, 1898).

BIBLIOGRAFIA

BIBLIOGRAFIA

26

BOISTEL, Cours de Philosophic du droit (Paris, 1899).

Hinrichs, Oeschichte

Raumer, Ueber die geschichtliche Entwickelung der Begriffe von Recht,

Staat und Politik (3. Aufl., Leipzig, 1861).

Berolzheimer, System der Rechts-und Wirtschaftsphilosophie (München,

1904-1907). DE TOURTOULON, Les príncipes philoxophiques de I’histoire du droit (Lau­ sanne, 1908-1919). POUND, An introduction to the Philosophy of law (New Haven 1922; 8.* ed., 19(50).

der Rechts-und Staatsprincipien (3 vols., Leipzig,

1849-1852).

KOHLER, Lehrbuch der Rechtsphilosophie (3. Aufl, Berlim, 1923). Stammler, Lehrbuch der Rechtsphilosophie (3. Aufl., Berlim, 1928).

27

F. Vorlaender, Gestchichte der philosophischen Moral, Rechts-und Staats-Lehre (Marburgo, 1855). Hildenbrand, Geschichte und System der Rechts-und Staatsphilosophie, I. Bd. (Leipzig, 1860). Ferrari, Cor so sugli escrittori politici italiani (Mllfio, 1862).

M. E. Mayer, Rechtsphilosophie (2. Aufl., Berlim, 1926).

Bt.untschli, Geschichte der neueren Staatswissenschaft (3. Aufl., Muni­

KOCOUREK, An introduction to the science of law (Boston, 1930).

M. R. Cohen, Law and the social order (Nova Iork, 1933). Binder, System der Rechtsphilosophie (Berlim, 1937). Radbruch, Rechtsphilosophie (4. Aufl, Stuttgart, 1950). DU PASQUIER, Introduction à la théorie générale et à la phüosophie du droit (3." éd„ Neuchfttei, 1948). Sauer, System der Rechts-und Sozialphüosophie (2. Aufl., Basel, 1949). Recaséns Siches, Vida humana, sociedad y derecho (3.* ed., México, 1953). Nawiasky, Allgemeine Rechtslehre ais system der rechtlichen Grundbergriff (2. Aufl., Einsledeln, 1948). Friedmann, Legal Theory (3.* ed., Londres, 1953). Roubier, Théorie générale du droit (2.* éd., Paris, 1951). PA TON, A text-book of Jurisprudence (Oxford, 1946). Luno PeNa, Derecho natural (Barcelona, 1947). Stone, The province and function of law (Londres, 1947). COING, Grundzilge der Rechtsphilosophie (Berllm, 1950). Galun y Gutierrez, Teoria del Derecho y del Estado (Valladolid, 1951). Dabin, Théorie générale du droit (2.* ed., Bruxelas, 1953). Legaz Y LACAMBRA, Filosofia del derecho (Barcelona, 1953). Reale, Filosofia del diritto (ed., Ital., Turim, 1956). OBRAS HISTÓRICAS

que, 1881). Carle, La vita del diritto nei suoi rapporti colla vita sociale (2.* ed.,

Turim, 1890). Janet, Histoire de la science politique dans ses rapports avec la morale

(5.* ed., Paris, 1924). Stintzing-Landsberg, Geschichte der deutschen Rechtswissenschaft (Munv

chen, 1880-1910).

Gierke, J. Althusius und die Entwicklung der naturrechtlichen Staats-

theorien (3. Ausg., Breslau, 1913; trad. ital. dl A. Giolitti, com o título abreviado: G. Althusius e lo sviluppo storico dette teorie politiche giusnaturalistiche, Turin, 1943). Rehm, Geschichte der Staatrechtswissenschaft (Freiburg i. B., 1896). Solari, La scuola del diritto naturale nelle dottrine etico-giuridiche dei secoli XVII e XVIII (Turim, 1904). Id., L’idea individuate e I’idea sociale nel diritto privato. P. I. (Turim, 1911); n, Storicismo e diritto privato (Turim, 1940). Id., Studi storici di Filosofia del diritto (Turim, 1949). De Montemayor, Storia del diritto naturale (Mil&o, 1911). Dunning, A history of political theories (3 vols. Nova Iorque, 1902-1922). Carlyle, A history of mediaeval political theory in the West (6 vol.,

Edimburgh, 1903-36). Gumplowicz, Geschichte der Staatstheorien (Innsbruck, 1926).

Buddeus, Historia juris naturdlis (1965; nuova ed., Halae, 1717).

K. Vorlaender, Von Machiavelli bis Lenin (Leipzig, 1926).

Ludovici, Delineatio juris divini, naturalis et positivi universalis (Halae,

Doyle, A history of political thought (Londres, 1933).

1710; nova ed., 1714). Thomasius, Paulo plenior historia juris naturalis (Halae, 1719). Hubner, Essai sur I’histoire du droit naturel (2 vol., Lonidres, 1575-1578). Lerminier, Introduction générale A I’histoire du droit (2.* ed., Paris, 1835; ed. it, Mantua, 1854). Rossbach, Die Perioden der Rechts-Philosophie (Regensburg, 1842). Carmignani, Storia della origine e de’progressi della Filosofia del diritto

Gettel, History of political thought (3.* ed., Londres, 1936).

(im Scritti inediti, 4 vols., Lucca, 1851). Stahl, Storia della Filosofia del diritto (ed. it., Turim, 1853). I. H. Fichte, Die philosophiscen Lehren von Recht, Stoat und Sitte (Sys­ tem der Ethik, I. ThJ (Leipzig, 1950).

Verdross-Drossberg, Grundlinien der antiken Rechts-und Staatsphilosophie

(2. Aufl., Wien, 1948). Beneyto, Historia de las doctrinas politicos (Madrid, 1948). Lufio PEN A, Historia de la Filosofia del derecho (2 vol., Barcelona, 1948-

-1949). Cairns, Legal Philosophy from Plato to Hegel (Baltimore, 1949). Mosca, Storia delle dottrine politiche (6.* ed., Bari, 1951). Sabine, A history of political theory (2.* ed., Nova Iorque, 1951; ed. it.,

Storia delle dottrine politiche, Milão, 1953).

28

BIBLIOGRAFIA

TRUYOL Y SERRA, Historia de la Filosofia dei derecho, de los origines a la

baja Edad Media (Madrid, 1953). Fluckiger, &eschichte des Naturrechtes, I Bd., Altertum und Fruhmitte-

lalter (Zollikon-Zurlch, 1954). Friedrich, Die Philosophic des Rechts in historischer Perspective (Ber­

lim, 1955). E. v. Hifpel, Geschichte der Staatsphilosophie in Hauptkapiteln (I Bd., Melsenheim, 1955).

PUBLICAÇÕES PERIÓDICAS fur Rechts-und Wirtschaftsphilosophie (Berlim, desde 1907; e desde 1933 com o título: Archiv fur Rechts-und Sozialpliilosophie). Zeitschrift fur Rechtsphilosophie in Lehre und Praxis (Lipsia, de 1914 a 1934). Rivista internazionale di Filosofia del diritto (Roma, desde 1921). Revue Internationale de la théorie du droit (Brno, desde 1926 a 1939). Archives de Philosophic du droit et de Sociologie juridique (Paris, desde 1931 a 1940; nova série, com o título: Archives de Philosophic du droit, desde 1952). Anuário de Filosofia del derecho (Madrid, desde 1953). Archiv

PARTE HISTÓRICA

HISTÓRIA DA FILOSOFIA DO DIREITO Considerações preliminares

De cada ciência é vantajoso conhecer a história. Mas a importância de tal conhecimento faz-se sentir de modo particular a respeito das disciplinas filosóficas: em estas, o presente, sem o passado, carece de sentido; e o passado revive no presente. Os problemas filosóficos que hoje discutimos são fundamen­ talmente os mesmos que aos filósofos antigos se mostraram, ainda que de modo germinal ou embrionário. O exame dos sis­ temas filosóficos, por outro lado, proporciona-nos uma série de experiências lógicas. Ao efectuá-las, aprendemos a ver a que conclusões se chega quando se parte de certas premissas e, assim, a tirar partido da aprendizagem, com o intuito de nos avizinharmos de sistema mais perfeito, que seja produto de mais intensa maturidade, capaz de evitar os erros já entretanto cometidos e de aproveitar os progressos já entretanto atingidos. A História da Filosofia é, por conseguinte, meio de estudo e de investigação, e, como tal, poderosa ajuda para o nosso trabalho: oferece-nos repositório de observações, de raciocínios, de distinções, que a um homem só, no decurso da vida, seria impossível ocorrer. Acontece-nos o mesmo que a qualquer artí­ fice actual que, agora, seria incapaz de ser o inventor de todos os instrumentos da sua arte. No caso particular da Filosofia do Direito, a história dela mostra-nos sobretudo que em todas as épocas se meditou sobre o problema do Direito e da Justiça. Logo: o facto denuncia

32

LIÇÕES DE FILOSOFIA DO DIREITO

que tal problema não é uma invenção artificiosa mas corres­ ponde à necessidade natural e constante do espírito humano. A Filosofia do Direito, porém, não se nos depara, nas suas origens, como disciplina autónoma mas mesclada com a Teo­ logia, a Moral e a Política; só pouco a pouco se operou a sua autonomia. Nos primeiros tempos, a confusão foi completa e, no Oriente, temos o seu melhor exemplo, pois, aí, os livros sagrados apresentam-se simultaneamente como tratados de Cos­ mogonia, de Moral, e contêm elementos de outras ciências, assim teóricas como práticas. Nestes escritos predomina o espí­ rito dogmático. Neles é o direito concebido à maneira de pres­ crição divina, superior ao poder humano, e, por isso, não como objecto de discussão e ciências, mas tão só de fé. As leis positivas são também consideradas indiscutíveis; e não se julga susceptível de fiscalização e limite o poder existente, expressão da divindade. Em esta fase, própria dos povos orientais, ainda o espírito crítico não se tinha manifestado. Contudo, injusto seria olvidar que muitos destes povos, sobretudo os hebreus, os chineses e os indianos deram notável impulso aos estudos filosóficos, sobretudo no respeitante à Moral.

A Filosofia Grega Primórdios

É a Grécia a pátria por excelência da Filosofia, que nela atinge desenvolvimento autónomo 0). Em os primeiros tempos, a mente grega não se vira para os problemas éticos, nem tão pouco para os jurídicos, pois preocupa-se exclusivamente com a natureza física. Assim, a Escola Jónica, a mais antiga (vi séc. A. C.), tentou explicar os fenómenos do mundo sensível me­ diante a sua redução a certo tipo único deles. Mas esta escola, à qual, entre outros, pertenceram Tales, Anaximandro, Ana­ ximenes, Heraclito e Empédocles (que formulou a teoria dos

HISTORIA DA FILOSOFIA DO DIREITO

33

quatro elementos: água, ar, fogo e terra), não tem importância para o nosso estudo. Outra escola, quase contemporânea da jónica, a Eleática, tentou responder ao mesmo problema pela boca dos seus repre­ sentantes — Xenófanes, Parménides, Zenão de Eleia, Melisso de Samos— mas de modo bem mais profundo e reflectido. Erguendo-se até um conceito metafísico, sustentou que o ser é uno, imutável, eterno. Por outro lado, aceita uma única dis­ tinção: entre aquilo que é e aquilo que não é, Daqui a negação do conceito de devir e de movimento: ambos correspondem apenas a ilusão dos sentidos. Não é de admitir o nascimento e a morte, o trânsito entre ambos. Relacionam-se com as doutrinas das Escolas Jónica e Eleá­ tica as doutrinas de outros filósofos, como Eraclito, que sustenta, ao contrário dos Eleáticos, o conceito do devir; Empédocles, que formulou a teoria dos quatro elementos: o fogo, o ar, a água, a terra; Anaxágoras, Demócrito, etc., que consideram também não o problema ético-jurídico, mas o cosmológico ou o do ser em geral; embora encontremos já uma outra referência àquele problema em Heráclito e Demócrito. Mais forte conexão com a nossa disciplina apresenta outra escola desta época: a Pitagórica. Pouco se conhece de Pitágoras, quer quanto à vida, quer quanto à doutrina. Nascido em Samos, no ano de 582 A. C., emigrou para a Itália meridional, para Orotone onde fundou uma sociedade, com adeptos escolhidos da sua doutrina. Esta corporação aristocrática, de carácter religioso e moral, vincu­ lando seus membros por forte disciplina, não se manteve muito tempo. Com efeito, surgiram desconfianças políticas, e Pitá­ goras teve de refugiar-se em Metaponte, onde morreu no ano de 500 A. C. Segundo parece, era oral o ensino de Pitágoras e, por isso, não se encontra traço de seus escritos: das suas teorias chegaram até nós apenas fragmentos recolhidos em aponta­ mentos de discípulos e as referências de Aristóteles, que as F D-3

34

LIÇÕES DE FILOSOFIA DO DIREITO

contestou. Particularmente importante é o estudo do continuador de Pitágoras, Filolau, contemporâneo de Sócrates, com o seu escrito Da Natureza ( uepl