28 El Proceso Unico de Ejecucion

DANTE TORRES ALTEZ ALEXANDER RIOJA BERMÚDEZ

EL PROCESO ÚNICO

DE EJECUCIÓN Mecanismos de ejecución y de defensa

GACETA & procesal civil

EL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN. MECANISMOS DE EJECUCIÓN Y DE DEFENSA PRIMERA EDICIÓN FEBRERO 2014 3,840 Ejemplares

© Dante Torres Altez © Alexander Rioja Bermúdez © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2014-02487 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-124-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221400151 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA

Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES

Rosa Alarcón Romero

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201-Surquillo Lima 34-Perú

PRESENTACIÓN Uno de los temas álgidos en la expectativa de todo litigante, no se agota en el hecho de que se le reconozca el derecho que reclama, sino que este se reivindique de manera concreta; esto significa que para alcanzar eficacia en la tutela, no es suficiente declarar derechos, sino que estos tienen que materializarse a través de la tutela ejecutiva. Los conflictos no se pueden definir única y exclusivamente en sede judicial, también se puede alcanzar ello bajo la intervención de la autonomía privada de voluntades; en este último caso, los privados invocando su poder de autorregulación pueden decidir los términos y límites de cómo pondrán fin a la relación jurídica en crisis; para lo cual pueden recurrir a una serie de modos o formas como la conciliación, la transacción y el arbitraje, por citar algunos. En igual forma, cuando la autoridad administrativa tiene conflictos propios de su competencia con los administrados, recurre al procedimiento administrativo para su definición. Pero, sea en uno u otro caso, la decisión que hayan adoptado para poner fin a la controversia no necesariamente se agota allí, pues se requerirá, en algunos casos, vencer la resistencia de la parte llamada a cumplir lo pactado o decidido. Esto significa que no necesariamente la contraparte perdedora está dispuesta a cumplir voluntariamente lo ordenado, todo lo contrario, se coloca en una posición de resistencia que requiere ser vencida a través del uso de la fuerza; esta situación orientada a doblegar esa resistencia se alcanzará a través de la ejecución forzada. Véase, pues, que el proceso de ejecución asume un rol vital en el tratamiento de los conflictos, dado que permitirá transformar la situación conflictiva para hacer realidad el acuerdo de partes o lo que la autoridad judicial haya declarado con firmeza. El gran atributo del proceso de ejecución recae precisamente en el uso de la fuerza legitimada para imponerse sobre la voluntad del resistente; la vis compulsiva como parte del monopolio de la jurisdicción permitirá dar eficacia a los mandatos finales y con ello otorgar satisfacción concreta sobre lo reclamado.

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Al margen del escenario (judicial o extrajudicial) en el que se haya construido la solución al conflicto, se requiere además que sea comprendida como títulos ejecutivos; sin esta condición no se podrá ingresar al proceso ejecutivo, pero no es suficiente tener una obligación contenida en un título ejecutivo bajo los supuestos que enuncia el artículo 688 del Código Procesal Civil, sino que se requiere además que las obligaciones contengan los atributos de ser consideradas ciertas, expresas y exigibles. Aun con un título ejecutivo válido, se requerirá utilizar la fuerza legitimada del Estado para alcanzar o materializar esa decisión final; es esta la fase de enseñoramiento del proceso ejecutivo, el que se va a expresar en todas las obligaciones, a través del remate y la adjudicación. Al margen de las obligaciones que contengan los títulos hay la tendencia de convertir estas obligaciones específicas, como la de dar bien mueble, de hacer, de no hacer, en obligaciones genéricas o dinerarias, recurriendo para su ejecución a un proceso de modelo único para todo acto ejecutivo que se quiera promover. Nuestra legislación así lo establece, a partir del D. Leg. Nº 1069 que modifica diversos articulados del Código Procesal Civil, dejando la posibilidad de que las ejecuciones aseguradas con garantías (hipoteca) puedan también realizarse recurriendo a la ejecución forzada, con la salvedad en el manejo particular del título de la garantía que genera esa ejecución. Gaceta Jurídica, en su actividad de difusión del pensamiento legal, ha optado por dirigir este trabajo al estudio del proceso de ejecución, particularizando en las “garantías reales” (hipoteca) y en los “mecanismos de defensa en el proceso de ejecución”, para lo cual se ha confiado su redacción a los autores Dante Torres Altez y Alexander Rioja Bermúdez, jóvenes cultores del Derecho Procesal, cuyo resultado es lo que se expone a continuación. Desde ya felicitamos este esfuerzo y anhelamos que esta experiencia editorial sea pronto superada por una mirada crítica y reflexiva sobre la casuística que, en materia de tutela ejecutiva, se pueda ir mostrando a los lectores en futuras ediciones. Lima, febrero de 2014 Marianella Ledesma Narváez

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CAPÍTULO I PROCESO DE EJECUCIÓN (Parte general)

I.

ASPECTOS PRELIMINARES

Un aspecto importante antes de desarrollar el presente trabajo es distinguir el proceso de ejecución con los demás procesos civiles que existen en nuestro ordenamiento procesal. Es conocido que son los procesos de cognición (conocimiento, abreviado y sumarísimo), el proceso cautelar y el proceso de ejecución los que resuelven los conflictos de intereses intersubjetivos y a la vez son manifestaciones de la tutela jurisdiccional efectiva. El proceso de ejecución busca en determinados casos, satisfacer plenamente la pretensión de la parte procesal vencedora de un conflicto, pues es cierto que en determinados procesos es necesaria aún la intervención de la fuerza pública que el Estado-Juez proporciona a los justiciables para satisfacer recién sus pretensiones. Nos referimos a los casos en que, a pesar de contar con una sentencia favorable, la parte vencida no acata la orden impuesta en la sentencia (a diferencia de otras sentencias que, con su sola emisión, transforman la situación jurídica de las partes, tan solo con el cumplimiento voluntario de la misma). Para estos casos, se ha proporcionado a los litigantes la oportunidad de un proceso de ejecución que permita en algunos casos ingresar a la esfera de las personas con la finalidad de materializar el derecho cierto pero insatisfecho, pues la actividad jurisdiccional no puede convertirse en una actividad inútil. Ahora bien, el proceso de ejecución no solamente interviene cuando ya se ha alcanzado una sentencia de condena pero que no ha logrado por sí sola los efectos que trae consigo, porque para ello es necesario ingresar a la fase ejecutoria para satisfacer su cumplimiento, sino también el ordenamiento jurídico le ha brindado a las necesidades del mercado crediticio una vía privilegiada como lo es el proceso único de ejecución, contando con ciertas restricciones probatorias, causales limitadas de contradicción y menores plazos. Lo cierto es que el privilegio nace de la importancia que se le ha otorgado al crédito, que constituye un bien jurídico que requiere una

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protección especial por ser valioso en la actividad comercial y, por lo tanto, general en las personas. Es así que en la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 10691, que mejora la administración de justicia en materia comercial, se señala: “En ese orden de ideas, si bien las facultades delegadas por el Congreso de la República tienen por objeto la mejora de la administración de justicia en el área comercial, resultó imperativo privilegiar qué tipo de procesos son los más vinculados a dicho quehacer, habiéndose identificado al proceso cautelar y a los procesos de ejecución, dado que estos últimos tienen por objeto hacer cumplir los compromisos asumidos en títulos valores y otros instrumentos cambiarios y comerciales”. Por eso, para la profesora Eugenia Ariano: “(…) el proceso de ejecución cuyo objeto es que el titular de un derecho, cuya existencia es ya cierta por haberlo así declarado el órgano jurisdiccional en un previo proceso de conocimiento o porque la ley lo considera cierto, obtenga, trámite la actividad del juez (sic), su concreta satisfacción”2. Pero, además, recordando diremos que el proceso de ejecución a pesar de estar ligada a los procesos de cognición buscando su satisfacción en el plano material, es esencialmente autónoma. Por eso Francesco Carnelutti expresaba: “estatuir lo que debe ser, corresponde a la cognición; convertir lo que debe ser en ser, es el cometido de la ejecución”3. Tal autonomía se expresa en: los presupuestos del proceso, las pretensiones ejercitadas, las causales de contradicción, las pruebas ofrecidas, los plazos, etc. Para Marianella Ledesma: “De este modo, cognición y ejecución se completan recíprocamente; la primera prepara y justifica la actuación de la sanción y esta da fuerza y vigor práctico a aquella. Entre el proceso de cognición y el de ejecución, la distribución de la actividad se hace por ley, en armonía con la función propia de cada uno de ellos. Por eso,

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Este texto no fue publicado en el diario oficial El Peruano, ha sido enviado por la Presidencia del Consejo de Ministros, mediante Oficio Nº 650-2008-DP/SCM de fecha 24 de noviembre de 2008. ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Juristas, Lima, 2003, p. 327. CARNELUTTI, Francesco. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. Rodhas, Lima, 1998, p. 165.

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corresponde al primero conocer y dirimir el derecho en conflicto. Al segundo, la actuación de la sanción”4. Así también lo reconoce Hugo Alsina: “el proceso de ejecución es consecuencia necesaria del proceso de conocimiento, como lo prueba el hecho de que haya sentencias que no se ejecutan; ni el proceso de conocimiento es antecedente necesario del proceso de ejecución, ya que este puede tener un acto jurídico al que la ley le atribuye efectos análogos a los de la sentencia, como son los títulos ejecutivos extrajudiciales. El proceso de conocimiento solo tiene vinculación con el de ejecución, en cuanto se propone crear un título mediante una sentencia de condena”5, Enrico Liebman por su parte “califica al proceso de ejecución como aquella actividad con la cual los órganos judiciales tratan de poner en existencia coactivamente un resultado práctico, equivalente a aquel que habría debido producir otro sujeto, en cumplimiento de una obligación jurídica”6. En síntesis, el proceso de ejecución, como lo veremos, busca materializar en la vida diaria el resultado obtenido en un proceso civil o de un acto jurídico al que la ley le atribuye efectos similares (título ejecutivo) para de esa manera satisfacer las pretensiones planteadas y obtener tutela de sus derechos. Ahora bien, con respecto al desarrollo del presente trabajo, puntualmente lo que concierne al proceso único de ejecución en sus vertientes (de dar, hacer, no hacer y ejecución de resoluciones judiciales), hemos creído conveniente, en primer lugar, identificar los requisitos comunes que todo título ejecutivo debe contener para poseer mérito ejecutivo; en segundo lugar, desarrollar los títulos ejecutivos, uno por uno, regulados en el artículo 688 del Código Procesal Civil (en adelante CPC), para así comprender qué documentos ostentan tal calidad (sine qua non) para aperturar un proceso único de ejecución.

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 230. ALSINA, Hugo. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 176. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Ediciones Jurídicas Europa- América (EJEA), Buenos Aires, 1980, p. 150.

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Sin embargo, para que pueda ser mejor entendida nuestra preocupación sobre los diferentes tópicos que veremos a lo largo del presente trabajo; somos conscientes de que, antes de realizar un estudio exegético de las normas procesales vinculadas al tema central de la investigación, debemos conjugar las mismas con aspectos vinculados a la doctrina y sobre todo a la jurisprudencia; siendo la forma más concreta de aterrizar en los casos prácticos que día a día mueve la dinámica jurisdiccional, incidiendo sobre todo en aspectos de controversia que ameritan ser despejados para un mejor entendimiento del tema. En tercer lugar, estudiaremos los siguientes ejes temáticos: el procedimiento único de ejecución, ejecución de dar suma de dinero, bien mueble determinado, hacer, no hacer y de resoluciones judiciales. Incidiendo en todos ellos, principalmente en el mandato ejecutivo y en su contradicción. Finalmente, advertiremos las bondades y denunciaremos los defectos, con la finalidad de establecer la importancia que cumple la función jurisdiccional ejecutiva como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva. II. LOS TÍTULOS EJECUTIVOS

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Noción del título ejecutivo

El presupuesto infaltable para iniciar un proceso único de ejecución (aparte de los requisitos de los artículos 424 y 425 del CPC) es el título ejecutivo, de ahí que el brocardo Nulla executio sine título establece la imposibilidad de que haya ejecución sin título. Tal es así que, el maestro Calamandrei resume lo dicho con la siguiente frase: “como la llave indispensable para abrir la puerta de la ejecución, o mejor como la tarjeta de entrada sin la cual no es posible atravesar el umbral del proceso ejecutivo”7. Pero, ¿qué es realmente el título ejecutivo?, y ¿por qué su exigencia antes de iniciar un proceso único de ejecución?

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CALAMANDREI, Piero. Citado por ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Juristas, Lima, p. 181.

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Para responder estas dos preguntas es necesario ilustrarnos con la famosa polémica entre Carnelutti y Liebman sobre el título ejecutivo8. Carnelutti sostenía que el título ejecutivo era el documento que contiene la obligación y no el acto que está representado; mientras que Liebman sostenía que el título no era el documento, sino el acto constituido en el documento. Finalmente, ambos juristas se pusieron de acuerdo para llegar a una conclusión que fuera posteriormente el punto de partida para la regulación de muchos textos normativos: así Carnelutti se vio precisado a admitir que: “cuando el título es definido como documento, es claro que su eficacia depende no solo del continente, sino además del contenido, esto es, no solo de algo que representa, sino de lo que está representado”9, mientras que Liebman no pudo dejar de admitir que: ”se llaman títulos ejecutivos también los documentos que acreditan la existencia de los actos” y en tal sentido el título ejecutivo está constituido por requisitos sustanciales (referentes al acto) y requisitos formales (referentes al documento)10. Por su parte, el maestro colombiano Hernando Devis opinaba que: “El título ejecutivo exige requisitos de forma y requisitos de fondo. Los primeros son que se trate de documentos; que estos tengan autenticidad; que emanen de la autoridad judicial, o de otra clase si la ley lo autoriza, o del propio ejecutado o de su causante cuando aquel sea heredero de este. Los segundos son: que de esos documentos aparezca

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Nos parece importante reproducir la cita elaborada por la profesora Eugenia Ariano en la página 183 de su libro El Proceso de ejecución. La tutela ejecutiva en el Código Procesal Peruano, para mayor reflexión de la importancia que tuvo la polémica de estos dos grandes maestros. “La polémica la inicio Liebman en su clásica monografía Le opposizioni di merito nel proceso esecutivo (Roma, 1931) al criticar la posición documentalista adoptada por CARNELUTTI en sus Lezioni di diritto processuale civile. Processo di diesecuzione (Padova, 1929). A la crítica de LIEBMAN, replicó CARNELUTTI en un estudio de 1932, publicado en los Studi in onore di Federico Cammeo (véase su traducción castellana en: Estudios de Derecho Procesal. Ob. cit., Tomo I, pp. 655 a 663), bajo el simple título de Título ejecutivo; LIEBMAN contestó las observaciones carneluttianas en un magnífico estudio publicado en la Revista di diritto processuale civile de 1934, bajo el título de II titole esecutivo riguardo ai terzi (véase en: Problemi del proceso civile. Ob. cit., p. 355 y ss.) en las que formuló nuevas observaciones a la teoría carneluttiana; contra ellas CARNELUTTI replicó en una apostilla al estudio de LIEBMAN en la misma revista de 1934 (de la cual era director) bajo el título de Titolo esecutivo e scienza del proceso (véase en: Estudios de Derecho Procesal. Ob. cit., pp. 667 a 673)”. Ídem. Ídem.

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una obligación clara, expresa, exigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata de pagar una suma aritmética”11. En tal sentido, nosotros consideramos que es título ejecutivo, tanto el documento como el acto jurídico contenido en el mismo, pero sobre todo que la propia ley disponga la calidad de título ejecutivo (expresamente) y que su exigencia antes de iniciar un proceso único de ejecución se debe al privilegio que la ley ha establecido para la solución de conflictos en determinados casos específicos, pero sobre todo porque el título ejecutivo es la llave que apertura dicho proceso y “tiene su razón de ser en la distensión diacrónica del proceso, o si se quiere, en la necesidad de pagar, en términos de tiempo, el precio de un satisfactorio accertamento de la verdad”12. De esta forma, se ha establecido: “Que tratándose de una acción ejecutiva, el accionante está obligado a promover y recaudar su demanda, con un título que amerite ejecución (es decir, con un título que pruebe de plano la pretensión del ejecutante) lo que ha sido cumplido en el caso de autos con la letra a la vista de fojas dos girada por cierre de cuenta corriente, en virtud de lo dispuesto en los artículos trescientos tres y trescientos siete del Decreto Legislativo número setecientos setenta (…)” (Exp. Nº 139-7-97-Lima). Asimismo, se precisa la efectivización de lo que consta en un título ejecutivo: “En los procesos ejecutivos el juicio no discurre por el análisis de la cuestión de fondo que pudiera surgir de cualquier relación jurídica, sino que se tiene que hacer efectivo lo que consta y fluye del propio título ejecutivo –partiendo de un derecho cierto pero satisfecho–, pues no se trata de pronunciarse sobre derechos dudosos y no controvertidos, sino de llevar a efecto lo que consta de manera indubitable en el título que por su misma naturaleza constituye prueba del derecho que contiene y, por ende, hace del proceso ejecutivo uno en el que desaparece la fase en la que se trate de obtener la declaración de aquel” (Exp. Nº 213-2005-Lima).

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DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Vol. III, Editorial ABC, 1978, p. 559. ANDOLINA, Ítalo. “Cognición” y “Ejecución forzada” en el sistema de la tutela jurisdiccional. Traducción de Juan José Monroy Palacios. Communitas, Lima, 2008, p. 25.

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Una versión más completa se ofrece en la siguiente definición: “En los procesos ejecutivos, el análisis no se centra en la cuestión de fondo respecto de las relaciones jurídicas sino por el contrario se trata de hacer efectivo lo que consta y fluye del propio título ejecutivo, pues no se trata de emitir pronunciamiento sobre derechos dudosos y no controvertidos, sino de hacer efectivo lo que consta de manera indubitable en el título que, por sí mismo, constituye prueba del crédito y, por ende, hace del proceso ejecutivo uno en el que desaparece la fase en la que se trate de obtener la declaración de un derecho” (Exp. Nº 382-2005- Lima). Sin embargo, ¿bastará que solamente se adjunte el título ejecutivo para iniciar un proceso único de ejecución? La respuesta es negativa, porque, previamente a ello, el título ejecutivo debe estar conformado por requisitos indispensables que ameriten su ejecución. 2.

Requisitos indispensables del título ejecutivo

Para que proceda la ejecución de un título ejecutivo, es necesario que identifiquemos y expliquemos a detalle los requisitos comunes que todos ellos deben contener, nos referimos específicamente a los requisitos de fondo y de forma de todo título. 2.1. Requisitos de fondo Son los que versan sobre la declaración de la existencia de la obligación. Están contemplados en el artículo 689 del CPC como requisitos comunes, el cual prescribe: “Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de dinero, debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética”. Veamos; Cierta: Cuando su objeto (prestación) de la obligación como la participación de los sujetos (acreedor y deudor) están señalados en el título. Expresa: Cuando aparece así (sin discusión) en el título y, no es resultado de una presunción legal o de la interpretación de algún precepto normativo.

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Exigible: Cuando la obligación en el título no está sometida a alguna modalidad (plazo o condición) o a alguna contraprestación. Por tanto, será exigible, por razón de tiempo, lugar y modo. Líquida: Es una exigencia solo aplicable a las obligaciones dinerarias y aparece cuando el monto es claro y concreto. Y será liquidable cuando gracias a una operación aritmética se puede obtener el monto exacto. Asimismo, si en caso una parte de la obligación sea líquida y otra liquidable, entendemos que se deberá tener en cuenta el artículo 697 del CPC, esto es, se tendrá que demandar por ser líquida. La Corte Suprema resume así lo expresado: “Que una obligación se considera cierta, cuando es conocida como verdadera e indubitable; es expresa cuando manifiesta claramente una intención o voluntad, y es exigible cuando se refiere a una obligación pura y simple, y si tiene plazo, que este haya vencido y no esté sujeta a condición” (Cas. N° 251-98-Lima). Asimismo, algunos órganos jurisdiccionales han señalado: “Los procesos ejecutivos son eminentemente formales por cuanto los títulos ejecutivos que sustentan la pretensión deben contener una obligación cierta, expresa y exigible. Su tramitación es sui géneris desde que no es constitutiva de derechos, sino un requerimiento a una persona para el cumplimiento de una determinada obligación, teniéndose siempre presente los fines del proceso conforme al artículo tercero del título preliminar del Código Procesal Civil”. (Exp. Nº 1591-05-Lima); y asimismo se tiene que: “Para promover procesos de ejecución es necesario que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible. Una obligación resulta cierta cuando su objeto está señalado en el título mismo; es expresa cuando dicha obligación aparece en el propio título, y exigible cuando el plazo se ha vencido y se ha verificado la condición o se ha cumplido la contraprestación que aparece en el título” (Exp. Nº 447-98-Lima). Hemos advertido que es necesario que los títulos ejecutivos cuenten con los requisitos de fondo para ser factibles de ejecución. Sin embargo, también es necesario, por su extrema formalidad, que los documentos para que adquieran la calidad de título, además deban reunir

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otros requisitos formales para recién poder ejecutarlos. Veamos cómo se presenta. 2.2. Requisitos de forma Son los que se refieren a la existencia del documento mismo que contiene la obligación. La legislación en cada caso determinará los requisitos indispensables para que un documento tenga el carácter de un título. Así por ejemplo, la Ley de Títulos Valores señala la forma esencial del documento para que tenga calidad y efectos de título valor y como es obvio para que posteriormente sea título ejecutivo, con lo cual, concluimos que no basta que se cumplan los requisitos de fondo, sino también los de forma. En esa línea: “Es errado considerar que la consignación de la fecha es un requisito esencial del endoso y que su omisión acarrea la pérdida del mérito ejecutivo del título valor, pues el artículo 34 de la Ley de Títulos Valores regula de manera clara que la omisión de la fecha de endoso hace presumir que ha sido efectuado con posterioridad a la fecha que tuviera el endoso anterior. Esta norma busca preservar el título valor que ha sido objeto de endoso” (Cas. N° 1443-2009-Cajamarca); por tanto, se advierte que en estos casos sí amerita la ejecución del título valor como un título ejecutivo, debido a que la propia Ley de Títulos Valores regula el procedimiento y los requisitos formales. También se advierte: “Si se acredita que la letra de cambio, materia del proceso ejecutivo, fue girada en garantía del cumplimiento de la obligación a cargo de los demandados-compradores, y su emisión no tenía como fin la circulación, el documento puesto a cobro carece de idoneidad para promover un proceso ejecutivo al no constituir un título valor, en la forma que establece el artículo 1 de la Ley Nº 16587” (Cas. Nº 3049-2002-Lima). En consecuencia, solamente con la concurrencia de ambos tipos de requisitos, el título tendrá mérito ejecutivo, y será apto para ser ejecutado, debiendo ser anexado a la demanda ejecutiva. En ese entendimiento, el artículo 690-F del CPC advierte la denegación de la ejecución: “Si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales, el juez de plano denegará la ejecución.

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El auto denegatorio solo se notificará al ejecutado si queda consentido o ejecutoriado” (el resaltado es nuestro). Al respecto, consideramos que si el título ejecutivo no reúne los requisitos formales establecidos por ley, el juez deberá declarar su improcedencia, pero no su inadmisibilidad, debido a que dichos requisitos no son materia para subsanarse. Bajo el mismo criterio: “La nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura cuando el título presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su ejecución; situación que no impide que en un nuevo proceso el juzgador emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que se pronunciaría sobre la nulidad sustancial del título” (Cas. N° 21502008-Lambayeque). 3.

Clasificación de los títulos ejecutivos

Aterrizando en la regulación de los títulos ejecutivos regulados por nuestra normatividad procesal, para un mayor entendimiento, hemos visto por conveniente clasificar los títulos según su naturaleza, sea esta judicial o extrajudicial, tomando postura, desde ya, por la clasificación que planteamos; sin dejar pasar por alto que la distinción nos parece improductiva porque: limita el plazo, las causales para plantear la contradicción, como la actuación de los medios probatorios, dependiendo de la naturaleza del título sin existir sustento alguno del porqué de su distinción13. Nuestra normatividad ha regulado los diferentes títulos ejecutivos en el artículo 688 del CPC. A saber:

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El desaparecido autor del Código brasilero, Alfredo Buzaid: señalaba “El legislador brasilero que elaboró el Código del proceso civil de 1973 era libre de adoptar la política de unificación de los títulos ejecutivos o de mantener el dualismo de las acciones. El Código sigue la primera orientación, porque, en verdad, la acción ejecutiva no es otra cosa que una especie de ejecución general, y por ello, reúne los títulos judiciales y extrajudiciales, dándole un tratamiento unitario. Ninguna razón científica aconsejaba mantener el dualismo, y preponderantes razones de orden práctico recomendaban la supresión de acciones especiales, ya considerablemente multiplicadas en el derecho nacional”. Citado por ARIANO, Eugenia. Problemas ... Ob. cit., p. 179.

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3.1. Títulos ejecutivos de naturaleza judicial Los títulos ejecutivos judiciales son aquellos documentos que contienen un acto obtenido por un órgano jurisdiccional, los cuales son: las resoluciones judiciales firmes y la prueba anticipada. En efecto, la razón nos dice que los títulos judiciales son aquellos de formación judicial, a diferencia de los títulos extrajudiciales que se fundan en la autonomía de la voluntad de las partes. a.

Resoluciones judiciales firmes

Las resoluciones judiciales se pueden clasificar en: decretos, autos y sentencias. Pero para el estudio del presente trabajo, solamente nos referiremos a las sentencias y a algunos autos que permiten iniciar un proceso único de ejecución. Ahora bien, cuando hablamos de sentencias, doctrinariamente estas se pueden a su vez clasificar en: sentencias declarativas, constitutivas y de condena. Siendo las sentencias declarativas, las que buscan la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho o de una determinada relación jurídica con la finalidad de eliminar una incertidumbre jurídica; así por ejemplo: la falsedad de un documento, la inexistencia de una obligación; en cambio, las sentencias constitutivas son las que crean, modifican o extinguen una determinada relación jurídica; por citar un ejemplo, la resolución de un contrato o la disolución del vínculo conyugal y finalmente las sentencias de condena, las que orientan no solo a declarar la certeza de una determinada situación jurídica, sino que además ordena al vencido el cumplimiento de un dar, hacer o no hacer algo; por ejemplo, la obligación de dar suma de dinero, el desalojo, etc. Por lo tanto, como se puede apreciar, para el proceso único de ejecución solamente la obtención del título ejecutivo se circunscribe a las sentencias de condena, porque solo ellas son las que “contienen un mandato”; es decir, aquellas que imponen al vencido el cumplimiento de una determinada prestación a favor del demandante, capaz de exigir de la esfera patrimonial del demandado, el acatamiento de su obligación, incluso con ayuda de la fuerza pública.

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Así lo ha entendido Lino Palacio, solo son susceptibles de ejecución en sentido estricto las sentencias de condena, es decir, aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación (de dar, hacer o no hacer), pues la inscripción registral que en algunas hipótesis las leyes requieren con respecto a las sentencias declarativas o determinativas solo tiene por objeto extender a los terceros la eficacia de cosa juzgada adquirida por tales sentencias, que, por lo tanto, son ajenas al concepto de ejecución forzada. Un componente adicional es que la sentencia de condena sea firme, es decir, que haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada, de lo contrario no ameritará ser un título ejecutivo. Sin embargo, es necesario precisar que existen algunas sentencias que por su propia finalidad no necesitan estar consentidas o ejecutoriadas para que puedan cumplirse materialmente, nos referimos a las sentencias de alimentos, porque a pesar de estar impugnadas, estas se tienen que ejecutar. Por otro lado, un aspecto crucial en este tipo de títulos ejecutivos es lo siguiente: se suele confundir que una vez transitada en cualquier proceso de cognición (conocimiento, abreviado o sumarísimo), y teniendo el privilegio el demandante de una sentencia fundada, tenga que transitar, ahora, nuevamente por un proceso judicial, denominado proceso único de ejecución (porque ostenta un título ejecutivo: resolución judicial firme); sin embargo, tal interpretación es equivocada, pues no es necesario incoar un nuevo proceso, sino simplemente solicitar la ejecución forzada de la sentencia de acuerdo a los artículos (725 y demás del CPC), en el mismo proceso iniciado. Entonces, algunos operadores jurídicos se preguntan ¿en qué casos se puede iniciar un proceso único de ejecución teniendo como título ejecutivo una resolución judicial firme, específicamente una sentencia de condena? La pregunta parece indicar que no existen situaciones en las que se tenga que iniciar un proceso con tales características cuando se tiene el mecanismo de ejecución forzada para cumplir sus fines. Sin embargo, nos preguntamos ¿qué sucede cuando el juzgado que emitió nuestra sentencia de condena ya no existe?, es decir, ¿cómo podemos solicitar la ejecución forzada de la sentencia de condena ante el mismo juez si ya no existe funcionamiento del mismo?

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Como se puede apreciar, en este caso, cuando el juzgado ya no existe, uno tiene la posibilidad de accionar un proceso único de ejecución con su sentencia firme de condena en otro juzgado, porque tiene la calidad de título ejecutivo, por tanto (en este extremo) sí es viable su inicio, debido a la imposibilidad de solicitar la ejecución forzada en el mismo juzgado de donde obtuvo su sentencia firme. Asimismo, se encuentran dentro de las resoluciones judiciales firmes que ameriten título ejecutivo: •

Las sentencias extranjeras

Para que constituyan títulos ejecutivos requieren del trámite del exequátur, aquí al respecto Jorge Carrión nos enseña: “nuestros jueces verifican si una sentencia judicial emitida en un país extranjero reúne o no los requisitos que permiten su homologación con las resoluciones nacionales en nuestro país. Es decir, si reúne los requisitos para permitir su cumplimiento en nuestra patria, como son, entre otros, la reciprocidad con nuestro país en el país de origen de la sentencia, la compatibilidad de la sentencia extranjera con nuestro ordenamiento jurídico, etc. Previo al trámite del exequátur se podrá determinar si la sentencia dictada en el extranjero y que contiene una obligación es eficaz, y, por lo tanto, produce cosa juzgada en nuestro país. Cumplido este trámite favorable al acreedor, la sentencia extranjera constituirá título de ejecución para los fines a que se refiere el Código Procesal Civil al regular el proceso único de ejecución”14. •

Las sentencias declarativas o constitutivas, pero siempre y cuando contengan en la resolución la condena de costas y costos

Limitándose enseguida la ejecución solamente a los extremos de las condenas en costas y costos no cumplidas materialmente por el demandado. Por otro lado, la doctrina ha establecido la posibilidad de que algunos autos ameriten ejecución:

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CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen V, proceso único de ejecución, Grijley, Lima, 2009, p. 29.

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El auto que declara concluido un proceso por conciliación de las partes

Sobre el particular, el hecho que se encuentre suprimida la audiencia de conciliación en el proceso, no significa que las partes no puedan solicitarle al juez que convoque a una audiencia de conciliación y puedan resolver el caso intra proceso, lo que trae como consecuencia que tenga el mismo efecto que la sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada, tal cual lo dispone el artículo 328 del CPC. Para mayor precisión, consideramos que el documento que alcanza título ejecutivo es el auto que declara concluido el proceso por conciliación intra proceso y no el acta de conciliación (como veremos, esta interpretación es distinta del título ejecutivo regulado en el numeral 3 del artículo 688 del CPC, el cual señala que solamente se requiere presentar como título ejecutivo el acta de conciliación de acuerdo a ley). Aunque parezca contradictorio, creemos que cuando se efectúa una conciliación en el interior del proceso, sí es necesario (como es obvio) para que finalice el mismo, que se emita un auto que declare la conclusión del proceso y, por lo tanto, este documento sea el título ejecutivo, a diferencia de la conciliación extrajudicial, que como estudiaremos, no apertura el aparato jurisdiccional a la espera de una decisión, por lo cual, la sola acta de conciliación es suficiente para iniciar un proceso único de ejecución. •

El auto que homologa la transacción extrajudicial

Cuando se efectuó por voluntad de las partes y luego se homologa en sede judicial. Este supuesto está creado para los casos en que ya se ha iniciado un proceso judicial y las partes procesales deciden realizar una autocomposición del conflicto, presentando a la instancia judicial el documento que contiene la voluntad de transigir y legalizando sus firmas ante el secretario respectivo, o cuando la transacción fue realizada por escritura pública o documento con firma legalizada (art. 335 del CPC). Como se puede apreciar, la homologación de la transacción, cumpliendo con los requisitos indispensables: concesiones reciprocas, que versen sobre derechos patrimoniales, y no afecten el orden público o las buenas costumbres, declara concluido el proceso y obtiene la autoridad de cosa juzgada. Por lo tanto, es la resolución judicial (auto) que pone

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fin al proceso, luego de homologada la transacción extrajudicial, la que, a nuestro criterio, constituye título ejecutivo. b.

La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido

Una forma de materializar el derecho de acción, no solamente es con la interposición de la demanda, sino también en situaciones excepcionales, a través de la prueba anticipada, acudiendo a un órgano jurisdiccional en busca de tutela procesal de sus derechos. La característica primordial de la actuación de una prueba anticipada es que busca garantizar que determinados medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de ser utilizados en un proceso posterior, es decir, busca asegurar la eficacia probatoria en el futuro proceso a promover. La prueba anticipada, entonces, puede considerarse como un proceso no contencioso que busca preconstituir un medio probatorio para el futuro proceso contencioso a entablarse, pues solo se invoca la jurisdicción para buscar tutela en la conservación de los medios de prueba, de manera antelada y urgente o para buscar información preliminar para un futuro proceso. En concordancia, el CPC en su artículo 284 establece que toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada15. Los cuales son los requisitos para que el juez admita la solicitud de prueba anticipada. Esta norma procesal permite que la prueba anticipada pueda producirse anticipadamente, para posteriormente ser incorporada al proceso en definitiva y el juez tenga que valorarla al momento de emitir la sentencia definitiva.

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Algunos autores consideran que dentro de las características especiales de la prueba anticipada está la de ser un mecanismo de carácter preventivo y también de urgencia. Cfr. HURTADO REYES, Martín. “Tutela jurisdiccional diferenciada”. En: Tesis & Monografías en Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 452.

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En ese mismo sentido en la doctrina se señala que: “(…) se entiende por prueba anticipada toda aquella medida que tiene por objeto la realización de actos de prueba en sede judicial, que por ciertas circunstancias, valoradas por el legislador como dignas de protección, son realizadas con anterioridad a la oportunidad que la regulación legal del proceso le destina”16. El ordenamiento procesal civil advierte que, de esta forma, toda persona legitimada puede solicitar la actuación de medio probatorio antes del inicio de un proceso. Para ello, deberá expresar la pretensión genérica que va a reclamar y la razón que justifica su actuación anticipada (art. 284 del CPC). Un aspecto importante es entender, como lo hace Marianella Ledesma, “que la prueba anticipada es un mecanismo destinado a contribuir al adecuado desarrollo de la actividad probatoria. Tiene un propósito garantista porque busca evitar que determinados medios probatorios, al no actuarse oportunamente, sean afectados y se frustre la posibilidad de ser utilizados en un proceso posterior”17. De la misma forma lo entiende Oscar Zorzoli: “En consecuencia consideramos que, la prueba anticipada goza de una naturaleza procesal probatoria que se encamina a confirmar medios o elementos de prueba que en un futuro pueden ser de imposible realización y, de una naturaleza procesal de confirmación anticipada cautelar ante la posible pérdida o destrucción del medio probatorio que deseamos incorporar”18. “(…) la motivación para la actuación probatoria antes del inicio del proceso tiene que estar referida a situaciones de urgencia, de modificación, u otras análogas, que exigen una intervención pronta del órgano

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17 18

DI IORIO, Alfredo. Citado por TOGNOLA GIUDICI, Vanesa. “La prueba anticipada”. En: Tratado de la Prueba. Librería de la Paz. Resistencia. Chaco, Argentina, 2007, p. 392. Y citado a su vez por MARTEL CHANG, Rolando. “Letra de Cambio y prueba anticipada. Si falta algún requisito a la letra de cambio o no se ha realizado el protesto obligatorio, ¿cabe acudir a la prueba anticipada para recuperar su mérito ejecutivo?”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2012. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Con la colaboración de la Dra. Teresa Quezada Martínez. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2008, p. 994. ZORZOLI, Oscar. “Teoría General del Proceso. Naturaleza procesal de las pruebas anticipadas en el Perú”. En: . p. 17.

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jurisdiccional a efectos de que la prueba no pierda su utilidad y eficacia (…)” (Exp. Nº 699-98, Sala Civil para Procesos Sumarísimos y no Contenciosos, Corte Superior de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia en Derecho Probatorio. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 588). De la misma forma se ha estipulado la posibilidad de que las disposiciones relativas a la actuación de medios probatorios pueden aplicarse, en cuanto sean pertinentes, a la prueba anticipada. Por eso, dentro de los medios probatorios existentes, según el CPC pueden actuarse los siguientes medios probatorios: una pericia (cuando haya riesgo de que en el transcurso del tiempo u otra circunstancia alteren el estado o situación de personas, lugares, bienes o documentos). Los testigos (cuando por ancianidad, enfermedad o ausencia inminente de una persona, sea indispensable recibir su declaración, el interesado puede solicitar su testimonio). El reconocimiento de documento privado (cuando cualquier interesado en el contenido o efectos de un documento, puede solicitar que su otorgante o sus herederos lo reconozcan). Exhibición (cuando una persona requiera del esclarecimiento previo de una relación o situación jurídica). Absolución de posiciones (cuando se solicita que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso) e Inspección judicial (en los mismos casos previstos en el artículo 290 del CPC). Sin embargo, no toda prueba anticipada constituye título ejecutivo, sino solo aquella regulada en el artículo 688 del CPC. A saber: “Artículo 688.- Títulos ejecutivos Solo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes: (…) 6. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido; (…)” (el resaltado es nuestro). Por lo tanto, como vimos, lo que se busca realmente es obtener un título ejecutivo, el mismo que servirá para poder accionar el proceso

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único de ejecución. Vale decir, que el título ejecutivo, es la prueba anticipada (expediente original del trámite judicial19) y no el documento privado reconocido. En esas consideraciones, la prueba anticipada es un título ejecutivo judicial porque la obtención del mismo es producto de la actuación jurisdiccional del Estado, ya que si solo fuera el documento privado simplemente sería un título extrajudicial, pero es realmente el trámite judicial que le da el mérito ejecutivo. Especificando, este título ejecutivo se puede conseguir concordando las normas con el artículo 296 del CPC, el cual señala que si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para el que fue citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos: “(…). 1. En el reconocimiento se tendrá por verdadero el documento; Es decir, el reconocimiento puede ser expreso o ficto, porque no es necesario que la futura parte demandada se apersone para hacerlo, el solo emplazamiento y la sola no actuación del medio probatorio, otorga el camino para la ejecución. ‘El documento materia de la prueba anticipada reconocido fictamente ante la inconcurrencia del obligado a reconocer, constituye título ejecutivo, tanto más, si el dar por verdadero un documento implica ineludiblemente reconocerlo (…) sin diferenciar si el reconocimiento ha sido en forma expresa o ficta’” (Exp. Nº 676-02, Cuarta Sala Civil de Lima. Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 6, Gaceta Jurídica, Lima, p. 711). Sin embargo, por ejemplo, “no procede mediante la prueba anticipada recuperar el mérito ejecutivo de las cambiales si estas han perdido su mérito como instrumento de cambio por acción del tiempo. En la acción causal debe invocarse el negocio jurídico que originó la expedición de

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Artículo 299 del CPC.- Entrega del expediente Actuada la prueba anticipada, se entregará el expediente al interesado, conservándose copia certificada de este en el archivo del Juzgado, a costo del peticionante y bajo responsabilidad del Secretario de Juzgado”. Vale decir, una vez actuada la prueba anticipada se entrega al interesado y peticionante el original del expediente, quedando la copia certificada en el archivo del juzgado, con lo cual podemos decir que el título ejecutivo, tratándose de la prueba anticipada, es el expediente original, y no la copia certificada.

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las cambiales” (Exp. Nº 1415-95, Cuarta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella. Ejecutorias. Tomo 3, Cusco, 1995, pp. 312-315). Los presupuestos que deben cumplir la confesión en la prueba anticipada, para que tenga mérito ejecutivo es que: “El reconocimiento judicial de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reconocido, asimismo, contiene mérito ejecutivo la confesión prestada en procedimiento de prueba anticipada, sin embargo, tiene que contener la existencia de una deuda líquida y exigible, condiciones esenciales en el título ejecutivo” (Cas. Nº 2322-98-Chincha). Finalmente, otro aspecto a considerar en la prueba anticipada, es la comunicación de los apercibimientos a las partes, es decir: “La resolución que hace efectivos los apercibimientos de una prueba anticipada debe ser notificada a las partes; en caso contrario carece de validez formal el título ejecutivo, en consecuencia no tiene mérito ejecutivo” (Cas. Nº 1401-97-Callao). Ahora bien, no es suficiente que exista el reconocimiento expreso en prueba anticipada para que constituya título ejecutivo, sino que es necesario que este reconocimiento contenga los presupuestos que describe el artículo 689 del CPC, esto es, que sea cierta, expresa y exigible la prestación; en caso contrario, resulta procedente denegar la ejecución en el procedimiento ejecutivo, por ser inútil el título generado en prueba anticipada. En ese sentido: “En prueba anticipada no aparece la obligación cierta que resulte exigible a la actora, porque el reconocimiento practicado sobre las notas de abono no contiene de modo expreso la obligación de devolución del dinero ni plazo de vencimiento para ello” (Cas. Nº 1581-2001-Lima). c.

La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta

Igualmente, como hemos analizado, el título ejecutivo anterior, el CPC, ha otorgado mérito ejecutivo para los casos en que la copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, sea expresa o ficta. En estos casos es necesario aclarar que la absolución de posiciones, se define en palabras de Marianella Ledesma “como un medio para

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provocar que el presunto adversario (absolvente) reconozca, bajo juramento o promesa de decir la verdad, un hecho pasado ‘pero que han de ser materia de un futuro proceso’, previamente afirmado por el ponente, personal o de conocimiento personal de aquel y contrario al interés que sostiene en la concreta causa”20. “La confesión no se alcanza aquí a través de un interrogatorio, sino a través de la formulación de una serie de proposiciones afirmativas y juramentadas, respecto de las cuales se exige “del presunto contrario” una contestación afirmativa o negativa pero no una descripción, sin perjuicio de las explicaciones que a continuación pueda agregar”21. Entonces, solo constituye título ejecutivo aquella prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones expresa o ficta. Debe señalarse que la absolución de posiciones deberá ser hecha por la presunta contraparte, conforme lo establece el artículo 294 del CPC22; y asimismo “la prueba anticipada que contiene un documento privado, la absolución de posiciones expresa o ficta, constituyen título ejecutivo, el acta de audiencia debe ser notificada a la parte demandada en el procedimiento previo, no en el nuevo proceso, su inobservancia origina nulidad de título” (Cas. Nº 1401-97-Callao). Por otro lado, también es necesario analizar el artículo 296 del CPC cuando señala que si el emplazado no cumpliera con actuar el medio probatorio para el que fue citado, se aplicarán los siguientes apercibimientos: “(…). 3. En la absolución de posiciones se tendrán por absueltas en sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio presentado. Resumiendo, al igual que en el reconocimiento, en la absolución de posiciones no es necesario que el emplazado actúe el medio probatorio para el que fue citado, lo que constituirá en un sentido afirmativo las preguntas del interrogatorio, otorgándole así mérito ejecutivo.

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LEDESMA, Marianella. Comentarios al Código... Ob. cit., p. 1026. Ídem. Artículo 294 del CPC. Puede solicitarse que la presunta contraparte absuelva posiciones sobre hechos que han de ser materia de un futuro proceso.

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3.2. Títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial Los títulos ejecutivos extrajudiciales son aquellos documentos de formación privada, los que nacen de la autonomía de la voluntad de las partes y que la ley les ha otorgado el privilegio de ser títulos ejecutivos. Situación que en la práctica dan posibilidad para que el acreedor ingrese a la ejecución sin más cognición judicial. a.

Los laudos arbitrales firmes

Una mención especial ocurre con los laudos arbitrales. Su regulación como título ejecutivo responde a la importancia del arbitraje en nuestro ordenamiento jurídico, y no solo por su regulación en nuestra Constitución Política (que la consagra como una jurisdicción más), sino por los avances que han significado las propias instituciones del arbitraje con el D. Leg. Nº 1071. Sin embargo, en la práctica se presentan serios problemas al momento de ejecutar el laudo arbitral como un título ejecutivo regulado en el artículo 688 del CPC, las preguntas pasan por determinar previamente: ¿qué se entiende por laudo arbitral firme? ¿Es necesario para ejecutar un laudo que este se encuentre consentido o ejecutoriado? Para responder a las interrogantes, es necesario hacer la siguiente reflexión: cuando se incorpora el D. Leg. Nº 1069 (28/06/2008) que modifica el CPC también en forma paralela se publicó el D. Leg. Nº 1071 (28/06/2008), solo que nunca hubo una interconexión entre los proyectos de reforma y, por lo tanto, como veremos, sale a la luz esta contradicción de normas. Es así que el D. Leg. Nº 1069, mantuvo la regulación como título ejecutivo, ahora en el artículo 688 del CPC, como “laudos arbitrales firmes”

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entendido por algunos autores23, incluso por la Corte Suprema24 (pero solo en un extremo), que un laudo llega a obtener firmeza cuando ha quedado consentida por las partes en el proceso arbitral, es decir, ninguna de ellas ha interpuesto recurso impugnatorio o cuando luego de interpuesta el recurso de anulación esta ha quedado desestimada, (la cual incluso puede ser luego de la espera del resultado en sede casatoria) y por tanto ha alcanzado ejecutoriedad. De esta forma, el laudo arbitral firme, señala el ordenamiento procesal civil, solo tendrá mérito ejecutivo para iniciar un proceso único de ejecución en los supuestos antes señalados. En ese sentido, aquel que ostente hacerlo, deberá preocuparse por tener/presentar una resolución que declare consentida un laudo o haber alcanzado la ejecutoria del mismo, sino el Estado-Juez rechazará in limine la demanda de ejecución. Esa es la interpretación, “aparentemente correcta” que se advierte de algunos juzgados a nivel nacional y que incluso se puede interpretar de la sola lectura del CPC. No obstante, creemos que esa no es la respuesta más acertada a las dos preguntas que se materializan en la práctica judicial. Sino que estamos convencidos que la sola interpretación del CPC, a luz del D. Leg. Nº 1069 es insuficiente para abordar la real preocupación para ejecutar un laudo arbitral. Ingresemos más a fondo. Así como señalamos anteriormente, también se promulgó en la misma fecha el D. Leg. Nº 1071 que regula la nueva Ley de Arbitraje, la cual trae consigo artículos novedosos que enseñan la real dimensión de un laudo arbitral, que ubicados en el contexto que se dictó el mencionado D. Leg. Nº 1071 a raíz del TLC con

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Cf. GUZMÁN GALINDO, Julio César. “La ejecución judicial del laudo arbitral, la cosa juzgada y sus efectos contra terceros”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 161. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 35-43. ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas en la ejecución de laudo”. En: , donde puntualiza la problemática específica del laudo firme para su ejecución en aplicación de la ley de arbitraje y la contradicción con el Código Procesal Civil, pero sin tomar postura sobre ello, sino advirtiendo que existen argumentos para ambas posiciones. De la misma posición es la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República cuando en la Cas. Nº 2994-2010-Lima, Ejecución de laudo arbitral, señala en el Considerando octavo.- “Que, el laudo arbitral constituye la decisión que emite el árbitro, cuyo fallo pone término al procedimiento arbitral, resolviendo de forma definitiva los cuestionamientos planteados en la instancia arbitral, adquiriendo la calidad de cosa juzgada transcurrido el plazo para solicitar su anulación, además dicho laudo equivale a una sentencia judicial y puede ejecutarse como tal (...)”.

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Estados Unidos, permiten interpretarla para entender su propósito en la vida diaria. Como era de esperarse el TLC contemplaba el compromiso de hacer mejoras en los sistemas arbitrales a fin de mejorar el cumplimiento de las obligaciones entre los nacionales de ambos países, es decir, la reforma se dio en un contexto de promoción de las inversiones y con la finalidad de crear una atmósfera más favorable a los inversionistas y empresas que deseen hacer negocios en el Perú, consecuentemente, las controversias surgidas por esa dinámica inversionista debía ser resuelta, no en los foros ordinarios, sino en el arbitraje como sistema alternativo de solución de conflictos25. Como lo señala la propia Exposición de Motivos Oficial de la nueva Ley de Arbitraje: “En este orden de ideas, los cambios que se proponen en la nueva ley están dirigidos a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes, de manera que pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para arbitrar en razón a la existencia de un marco legal seguro y predecible, ajustado a estándares internacionales. (…) Se espera también, de otro lado, que estas nuevas reglas de juego consoliden y afiancen una cultura arbitral en los operadores del sistema, abogados, árbitros, instituciones arbitrales y jueces, por cuanto una sincronización adecuada de estos operadores garantiza un desarrollo óptimo de la institución”26.

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SOTO COAGUILA, Carlos Alberto y BULLARD GONZALES, Alfredo. “Comentarios a la Ley Peruana de Arbitraje”. En: Instituto Peruano de Arbitraje. 1ª edición, Lima, 2011, pp. 19-21. Como lo señala la Exposición de Motivos, la reforma ha buscado principalmente: a. Consolidar el carácter inevitable del arbitraje. Para ello se reforzó su carácter autónomo, tanto de la jurisdicción ordinaria, como de las reglas procesales comunes, protegiéndolo de intervenciones judiciales innecesarias y reconociéndolo como una institución que tiene sus propios principios y reglas. Para ello se fortaleció la competencia de los árbitros, se priorizó un control ex post del laudo por medio del recurso de anulación y se evitó el uso de recursos o intervenciones ex ante al laudo, dirigidas a evadir la obligación de someterse a arbitraje. b. Restringir la necesidad de acudir a los jueces ordinarios en temas como la designación de árbitros y la resolución de recusaciones mediante una regulación que evite distorsiones o manipulaciones. En este sentido, se propuso la participación de las Cámaras de Comercio para las designaciones residuales de los árbitros y la resolución de recusaciones, en sustitución de los procesos judiciales complejos y extensos. c. Flexibilizar las normas que regulan el convenio arbitral, en la línea de la versión 2006 de la Ley Modelo UNCITRAL, permitiendo la prueba de la existencia del convenio por cualquier medio, protegiéndolo con reglas supletorias que permitan corregir defectos en el mismo e incorporando una novedosa regulación sobre partes no signatarias.

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Por lo tanto, a la luz de lo mencionado debemos interpretar los dispositivos normativos que trae consigo la Ley de Arbitraje para entender nuestro cometido. A saber: El artículo 59 prescribe sobre los efectos de laudo: “1. Todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes. 2. El laudo produce efectos de cosa juzgada. 3. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, en la forma y en los plazos establecidos, o en su defecto, dentro de los quince (15) días de notificada con el laudo o con las rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones del laudo, cuando corresponda; la parte interesada podrá pedir la ejecución del laudo a la autoridad judicial competente, salvo que resulte aplicable el artículo 67”. En ese sentido, un laudo por el solo hecho de haber sido emitido por un tribunal arbitral, tiene desde ya, la facultad de ser ejecutado; es decir, puede constituir un título ejecutivo. Ergo, hasta aquí, es necesario aclarar el panorama. La concepción que hagamos sobre la firmeza de un laudo, no la podemos realizar de la misma forma que interpretamos la actuación de una sentencia, sobre todo por la aceleración de tutela que brinda el arbitraje. No podemos pretender llenarle de contenido a la concepción del “laudo arbitral firme” con las mismas herramientas procesales con las que entendemos

d. Mejorar la regulación de las correcciones, aclaraciones e integraciones del laudo e incluir un nuevo supuesto denominado “exclusión”, para retirar del laudo aquellos extremos no sometidos a decisión de los árbitros. e. Mejorar la regulación del recurso de anulación, teniendo en cuenta que si bien, en términos generales, ha sido bien comprendido en sus alcances por las Cortes, se ha detectado en los últimos años su uso inadecuado en algunos casos con el fin de mediatizar la eficacia del arbitraje. f. Mejorar la regulación de las medidas cautelares para reforzar no solo las facultades de los árbitros en este aspecto, sino para evitar conflictos entre las medidas dictadas en sede arbitral con las dictadas en sede judicial. g. Mejorar la regulación de la ejecución del laudo para favorecer su cumplimiento, debiendo solo suspenderse ante la pendencia del recurso de anulación en la Corte Superior y siempre que se constituya una garantía adecuada. En el caso de reconocimientos y ejecución de laudos extranjeros, la nueva Ley tiene un régimen más favorable a la ejecución que el recogido en la Convención de Nueva York.

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una “sentencia firme”. No tan solo porque existe una norma específica (D. Leg. Nº 1071.) que la regula, sino por el contenido que esta (en su contexto práctico) le ha consagrado al laudo arbitral. Entonces, estaremos frente a un laudo arbitral “firme” de la lectura del artículo 59 del D. Leg Nº 1071, con la sola emisión del laudo por el tribunal arbitral, no solo porque este es definitivo, sino porque es inapelable y, por tanto, no existe un segundo grado donde pueda volverse a resolver la discusión arbitral fondal, adquiriendo la calidad de cosa juzgada. Entonces, laudo definitivo es lo mismo que laudo firme y no se encuentra a la espera del resultado del recurso de anulación27. Hasta aquí parece resuelto el asunto, aplicamos la ley especial para el caso concreto (D. Leg. Nº 1071)28 y podemos ejecutar un laudo en un

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Cabe precisar al respecto, como nos enseña la Dra. Tabata Arteta Pinto, previamente debe entenderse que: “La existencia del arbitraje se sostiene en la necesidad de las partes de contar con un mecanismo idóneo de solución de conflictos que, frente al proceso judicial, se presenta como más expeditivo y eficiente, pero a la que vez sea igualmente satisfactorio. Así pues, la existencia del arbitraje se sostiene en la voluntad de las partes, las cuales optan por someter sus controversias a la decisión de un árbitro (o árbitros) sustituyéndolas de la jurisdicción ordinaria, pero con la clara intención de obtener una decisión que tenga los efectos de una sentencia judicial firme; es decir, una decisión con autoridad de cosa juzgada. De esta manera, las partes “declinan” a la jurisdicción ordinaria y expresan su voluntad de someterse íntegramente a la autoridad de los árbitros y respetar la decisión final que adopten”. En: “La interpretación restrictiva de las causales del recurso de anulación de laudo arbitral”. En: Themis. Revista de Derecho, Año XXXXV, Nº 58, p. 110. Por tanto, la irrecurribilidad del laudo es plenamente aceptada por la doctrina. Así Caivano Roque sostiene que “el laudo es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio. Tiene fuerza vinculante y es obligatoria (…)”. Citado por ARTETA. Tabata. Ob. cit., p. 112. En este contexto podemos establecer que el laudo es irrecurrible no solo por la presunción de validez del mismo, sino además por el hecho de su carácter de definitivo. Por ello conviene tener presente el comentario de Miguel Fernando-Ballesteros: “por la propia naturaleza del arbitraje (…) el laudo que se dicta es firme desde el momento mismo que se dicta”. Ídem. Fernando Mantilla advierte que el recurso de anulación propiamente es de carácter formal, cuya naturaleza impide la revisión del fondo de la controversia y se limita a la verificación de la no vulneración de aspectos formales; por ello la anulación se acerca más a un recurso extraordinario y formal que a uno de segunda instancia, citado por ARTETA, Tabata. Ob. cit., p. 114. Lo propio señala Raúl Ferrero, sostiene que el recurso de anulación tiene por finalidad “revisar defectos de índole formal contenidos en el laudo, y cuya naturaleza impide toda posibilidad de revisión de elementos de fondo. El recurso de anulación, aun cuando se tramita en sede judicial, no configura bajo ninguna circunstancia una demanda, una acción o una apelación”. FERRERO COSTA Raúl. “Anulación de laudo arbitral. Modificaciones introducidas por la Ley de Arbitraje (Decreto Legislativo Nº 1071)”. En: Libro Arbitraje. Ponencias del Segundo Congreso Internacional de Arbitraje 2009. Volumen 8, Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Embajada de Francia en el Perú y Estudio Mario Castillo Freyre. Palestra, Lima, 2009, p. 586. Finalmente, Fernando Vidal afirma que: “la finalidad del recurso es cautelar la voluntad de las partes contenida en el convenio arbitral o en el acto de instalación del tribunal arbitral, así como la voluntad de las partes remitida al reglamento de la institución arbitral al cual se han sometido”. VIDAL RAMÍREZ, Fernando. Manual de Derecho Arbitral. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 165. LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 238.

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proceso único de ejecución, sin más discusión de que si este es o no un laudo firme. Sin embargo, en la práctica se presenta lo siguiente: la parte que resultó vencedora del proceso arbitral (ya cuenta con laudo arbitral y con ello, como hemos visto puede iniciar su ejecución en sede judicial), no obstante en algunos casos se solicita al tribunal arbitral que se le expida una resolución que declare consentida su laudo (para evitar, como hemos visto, que le rechacen de forma errónea su demanda), porque la parte vencida, no comunicó que este presentó recurso de anulación29, situación que nos parece incorrecto. Pero a pesar de ello, inicia su demanda adjuntando su resolución consentida de laudo o el documento que le extienda el tribunal arbitral, continúa el error procedimental al ser planteada la contradicción por la causal de inexigibilidad de la obligación contenida en el título (causal para títulos ejecutivos extrajudiciales), argumentando que el laudo no se encuentra firme, tal cual lo regula el artículo 688 del CPC, en vista de que se encuentra interpuesto el recurso de anulación ante la Sala Civil y Comercial de la Corte Superior de Justicia del lugar del arbitraje, por lo que está pendiente la emisión del laudo firme, que constituya título ejecutivo para iniciar el proceso único de ejecución. Como podemos apreciar, vuelve la discusión sobre la firmeza del título, en este caso ya no solo desde el punto de partida para su ejecución (incluso por errores del propio tribunal arbitral, como lo hemos visto), sino desde el planteamiento de la oposición (en este caso nuevamente solo desde la mirada del CPC).

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Al respecto, creemos que a pesar de que la parte vencida no ha comunicado al tribunal arbitral que se interpuso el recurso de anulación y, por tanto, algunos tribunales arbitrales emiten consecuentemente su resolución declarando consentido el laudo, es equivocada por dos razones: la primera porque al interpretarse que la sola emisión del laudo adquiere firmeza, ya no es necesario que se emita una resolución que declare su consentimiento, hacer lo propio, significa, rechazar la naturaleza del laudo y confundir aún más la forma como se debe proceder para ejecutarla; y la segunda, el hecho que la parte vencida no haya comunicado al tribunal arbitral de la no interposición del recurso de anulación, no amerita que se encuentre impedido de ser admitido el mismo ante la Sala Superior Civil y Comercial de la Corte Superior de Justicia donde se llevó a cabo el arbitraje.

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Sin embargo, de la lectura, de los artículos 6230, 6631 y 6832 de la Ley de Arbitraje, se desprende que un laudo arbitral sí puede ejecutarse a pesar de estar interpuesto el recurso de anulación, es decir, se privilegia la materialización del laudo, pese a estar impugnada, no es viable su suspensión, salvo cuando la parte que impugna cumpla con el requisito

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Artículo 62.- Recurso de anulación 1. Contra el laudo solo podrá interponerse recurso de anulación. Este recurso constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en el artículo 63. 2. El recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo. Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral. Artículo 66.- Garantía de cumplimiento 1. La interposición del recurso de anulación no suspende la obligación de cumplimiento del laudo ni su ejecución arbitral o judicial, salvo cuando la parte que impugna el laudo solicite la suspensión y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable. Al examinar la admisión del recurso, la Corte Superior verificará el cumplimiento del requisito y, de ser el caso, concederá la suspensión. 2. Si no se ha acordado requisito alguno, a pedido de parte, la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática en favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis (6) meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. 3. Si la condena, en todo o en parte, es puramente declarativa o no es valorizable en dinero o si requiere de liquidación o determinación que no sea únicamente una operación matemática, el tribunal arbitral podrá señalar un monto razonable en el laudo para la constitución de la fianza bancaria en las mismas condiciones referidas en el numeral anterior, como requisito para disponer la suspensión de la ejecución, salvo acuerdo distinto de las partes. 4. La parte impugnante podrá solicitar la determinación del monto de la fianza bancaria prevista en el numeral anterior a la Corte Superior que conoce del recurso, cuando el tribunal arbitral no lo hubiera determinado. También podrá solicitar su graduación, cuando no estuviere de acuerdo con la determinación efectuada por el tribunal arbitral. La Corte Superior luego de dar traslado a la otra parte por tres (3) días, fijará el monto definitivo en decisión inimpugnable. 5. La garantía constituida deberá renovarse antes de su vencimiento mientras se encuentre en trámite el recurso, bajo apercibimiento de ejecución del laudo. Para tal efecto, la Corte Superior, a pedido de la parte interesada, de ser el caso, oficiará a las entidades financieras para facilitar la renovación. 6. Si el recurso de anulación es desestimado, la Corte Superior, bajo responsabilidad, entregará la fianza bancaria a la parte vencedora del recurso. En caso contrario, bajo responsabilidad, lo devolverá a la parte que interpuso el recurso. Artículo 68.- Ejecución judicial 1. La parte interesada podrá solicitar la ejecución del laudo ante la autoridad judicial competente acompañando copia de este y de sus rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones y, en su caso, de las actuaciones de ejecución efectuada por el tribunal arbitral. 2. La autoridad judicial, por el solo mérito de los documentos referidos en el numeral anterior, dictará mandato de ejecución para que la parte ejecutada cumpla con su obligación dentro de un plazo de cinco (5) días, bajo apercibimiento de ejecución forzada. 3. La parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66. La autoridad judicial dará traslado de la oposición a la otra parte por el plazo de cinco (5) días. Vencido este plazo, resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes. La resolución que declara fundada la oposición es apelable con efecto suspensivo. 4. La autoridad judicial está prohibida, bajo responsabilidad, de admitir recursos que entorpezcan la ejecución del laudo.

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de la garantía acordada por las partes o establecidas en el reglamento arbitral aplicable (en caso lo hubiere), sino se hubiera estipulado tal requisito para la suspensión de la eficacia del laudo, la Corte Superior concederá la suspensión, si se constituye fianza bancaria solidaria, incondicionada y de realización automática a favor de la otra parte con una vigencia no menor a seis meses renovables por todo el tiempo que dure el trámite del recurso y por una cantidad equivalente al valor de la condena contenida en el laudo. Como puede apreciarse, solamente puede oponerse al mandato ejecutivo cuando se acredite el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme hemos señalado líneas arriba. De esta forma, está en armonía la promulgación de la Ley de Arbitraje, con el avance merecido con respecto a la ejecución del laudo y las causales de oposición del mismo en el proceso único de ejecución instaurado. Situación que la práctica (operadores del Derecho) no puede dejar de advertir para la solución de conflictos de intereses. Finalmente, el mismo tratamiento será exigible para los laudos arbitrales extranjeros conforme son regulados por el artículo 74 del D. Leg. Nº 1071, para ello, al igual que las sentencias extranjeras necesitan de una aprobación nacional. Puntualiza la norma, que para su ejecución requiere también de un reconocimiento judicial, lo que constituye el exequátur. Los laudos extranjeros serán reconocidos y ejecutados en el Perú de conformidad con los siguientes instrumentos: a) la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras aprobada en Nueva York el 10 de junio de 1958; b) la Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional aprobada en Panamá, el 30 de enero de 1975; c) cualquier otro tratado sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales del cual sea parte el Perú, salvo que las partes hayan acordado algo distinto, el tratado aplicable será el más favorable a la parte que solicite el reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero. b.

Las actas de conciliación de acuerdo a ley

Un punto que no podemos dejar de analizar es que las actas de conciliación no son títulos ejecutivos judiciales; para ello, nos apoyaremos en la propia Ley Nº 26872 (Ley de Conciliación) cuando en su artículo 4 de manera clara y precisa señala que: “La conciliación no constituye

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acto jurisdiccional”, siendo así, el procedimiento conciliatorio no puede generar un título de ejecución de naturaleza judicial. Asimismo, la regulación de la conciliación extrajudicial es distinta a la regulación intra proceso. Por tanto, en este extremo sí es de valiosa importancia el acta de conciliación, pues será el único documento, título ejecutivo, para iniciar un proceso único de ejecución, sin siquiera transitar por un proceso de cognición. Nos parece oportuno hacer mención que consideramos solamente al acta de conciliación y no también a la resolución que controla la legalidad por parte del juez, como título ejecutivo, porque dicho control verifica los requisitos de fondo, como puede hacerse a cualquier título ejecutivo, es decir, no es la aprobación que le da el juez a los documentos la calidad de títulos ejecutivos, sino son los propios documentos a los cuales la ley les confiere tal calidad, lo otro tan solo es un examen para materializar la ejecución, pero eso no implica que previamente se deba contar desde el inicio del proceso único de ejecución sino también servirá para su concreción luego de cumplir con ciertos requisitos adicionales y pasar por las etapas procesales. Sin embargo, es de relevancia hacer mención lo señalado por Marianella Ledesma, cuando se refiere a la importancia del control de jurisdicción: “Hay que precisar que la ley no otorga a los acuerdos conciliatorios extraprocesales el efecto de la cosa juzgada, como sí lo hace a la conciliación intra proceso en mérito al artículo 328 del CPC. En este caso se produce la homologación de acuerdos conciliatorios a través de la procesalización, homologación que encierra el control de la jurisdicción sobre la autonomía privada de la voluntad de las partes. Recién a partir de la satisfacción del control, podemos atribuir al acuerdo los efectos de la cosa juzgada, situación que no se da en los conciliatorios extra proceso”. Por eso, “Para que el acuerdo conciliatorio extrajudicial tenga tal condición de título de ejecución, debe ser sometido a un previo control de legalidad, por el abogado del centro de conciliación, en el que se verifiquen los supuestos de validez y eficacia (artículo 16 inciso k de la Ley de Conciliación)33.

33

Ibídem, p. 241.

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Como vemos, la función que cumple el abogado dentro de un centro de conciliación es muy importante (ya que como es conocido por todos, los conciliadores no necesitan tener el título de abogado para desempeñar funciones conciliatorias), para que luego en la vía jurisdiccional (proceso único de ejecución) el título ejecutivo pueda contener los requisitos de fondo (cierta, expresa y exigible) ya explicados anteriormente. Hacemos mención a este extremo, porque como veremos más adelante, muchas demandas ejecutivas respaldadas en títulos ejecutivos (actas de conciliación de acuerdo a ley) son desestimadas de plano, por no cumplir de manera correcta la obligación contenida en el título. Con la aparición del D. Leg. Nº 1070, la “Ley de Conciliación” regula la imposibilidad de acudir al Poder Judicial, sin antes, en determinados procesos, no se haya previamente transitado por la vía de la conciliación; es decir, se reconoce un requisito adicional a los ya previstos en los artículos 424 y 425 del CPC, haber agotado la conciliación como alternativa de solución de conflicto. Esto trajo como consecuencia, que la conciliación, como mecanismo alternativo de solución de conflicto, reafirme la relevancia que tenía, y así las actas de conciliación con acuerdo parcial o total, sirvan como títulos ejecutivos según lo consagra el artículo 18 del D. Leg. Nº 1070 y el propio CPC en su artículo 688. Sobre este punto también cabe hacer algunas aclaraciones, ya que existe también un problema que suele confundir a los operadores del derecho, y es que el artículo 18 de la Ley Nº 26872 señala textualmente: “El Acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha Acta se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales”. Es decir, advierte que el acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución y por tanto deberá ejecutarse en el proceso de ejecución de resoluciones judiciales; no obstante, existe una contradicción (al menos en su redacción) debido a que la mencionada ley también sufrió modificatorias con el D. Leg. Nº 1070, el que no advirtió que las actas de conciliación de acuerdo a ley, ya no constituyen más títulos de ejecución (art. 713 del CPC hoy derogado), sino títulos ejecutivos (art. 688 del CPC) y tampoco ya no se tramitan en el proceso de ejecución de

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resoluciones judiciales, sino en el proceso único de ejecución, conforme regula el artículo 22 del propio Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobada por D.S. Nº 014-2008-JUS, publicada en agosto de 2008 (otra evidente contradicción con su propia ley). A pesar de estas imprecisiones, es pacífico en la práctica judicial que las personas que ostenten un acta conciliatoria con acuerdo puedan incoar demandas de procesos únicos de ejecución, adjuntando su título ejecutivo conforme a ley. Otro punto que no podemos dejar de lado, es la eficacia que tienen las actas de conciliación para posteriormente ser ejecutados en el Poder Judicial, del estudio realizado por Marianella Ledesma, en diciembre del dos mil dos tomando como promedio el ingreso en el año 2001 de pretensiones relacionadas con la ejecución de actas de conciliación en los módulos corporativos de los juzgados civiles de Lima, tomando una muestra de 31 actas de conciliación provenientes de 17 diversos centros privados de conciliación en el Distrito Judicial de Lima. Los resultados fueron alarmantes: 1. Existe una tendencia al rechazo de las pretensiones para su ejecución forzada, porque de la muestra analizada, el 82 % de las demandas fueron desestimadas. 2. La admisión a trámite de la ejecución forzada es mínima. Solo un 18 %, que equivalen a cinco casos de nuestra muestra fueron admitidos a trámite34. Por tal motivo, concordamos con la opinión de Jaime Abanto: “En efecto, al igual que en los casos de actas que no reúnen a cabalidad el requisito de admisibilidad, existe una responsabilidad compartida entre el centro de conciliación, el conciliador y el abogado del centro que debió verificar la legalidad del acuerdo. Pero no basta que el acuerdo sea válido. Es necesario, además, que las obligaciones contenidas en el acta sean ciertas, expresas y exigibles. De lo contrario, los acuerdos pese a ser válidos serán totalmente ineficaces, y en caso de solicitarse la ejecución forzada, la misma sería declarada improcedente por el juez. Debido a la trascendencia del acta de conciliación, insistimos en que los conciliadores han de redactar las actas de conciliación con sumo cuidado, con la asesoría del abogado del centro, a fin de cumplir escrupulosamente con

34

LEDESMA, Marianella citada por ABANTO TORRES, Jaime. La conciliación extrajudicial y la conciliación judicial. Un puente de oro entre los Marc´s y la justicia ordinaria. Grijley, Lima, 2010, p. 209.

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los requisitos previstos en el artículo 16 de la Ley N° 2687235 y a fin de no celebrar acuerdos nulos o inejecutables, y de no perjudicar a los conciliantes y potenciales justiciables”36. Por otro lado, también existe en el ordenamiento procesal otra acta de conciliación que constituye título ejecutivo:

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Artículo 16.- El Acta es el documento que expresa la manifestación de voluntad de las partes en la Conciliación Extrajudicial. El Acta debe contener necesariamente una de las formas de conclusión del procedimiento conciliatorio señaladas en el artículo anterior. El Acta deberá contener lo siguiente: a. Número correlativo. b. Número de expediente. c. Lugar y fecha en la que se suscribe. d. Nombres, número del documento oficial de identidad y domicilio de las partes o de sus representantes y, de ser el caso, del testigo a ruego. e. Nombre y número del documento oficial de identidad del conciliador. f. Número de registro y, de ser el caso, registro de especialidad del conciliador. g. Los hechos expuestos en la solicitud de conciliación y, en su caso, los hechos expuestos por el invitado como sustento de su probable reconvención, así como la descripción de la o las controversias correspondientes en ambos casos. Para estos efectos, se podrá adjuntar la solicitud de conciliación, la que formará parte integrante del Acta, en el modo que establezca el Reglamento. h. El Acuerdo Conciliatorio, sea total o parcial, consignándose de manera clara y precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles acordadas por las partes; o, en su caso, la falta de acuerdo, la inasistencia de una o ambas partes a la Audiencia o la decisión debidamente motivada de la conclusión del procedimiento por parte del conciliador. i. Firma del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. j. Huella digital del conciliador, de las partes intervinientes o de sus representantes legales, de ser el caso. k. El nombre, registro de colegiatura, firma y huella del Abogado del Centro de Conciliación Extrajudicial, quien verificará la legalidad de los acuerdos adoptados, tratándose del acta con acuerdo sea este total o parcial. En el caso que la parte o las partes no puedan firmar o imprimir su huella digital por algún impedimento físico, intervendrá un testigo a ruego quien firmará e imprimirá su huella digital. En el caso de los analfabetos, también intervendrá un testigo a ruego, quien leerá y firmará el Acta de Conciliación. La impresión de la huella digital del analfabeto importa la aceptación al contenido del Acta. En ambos casos se dejará constancia de esta situación en el Acta. La omisión de alguno de los requisitos establecidos en los literales a), b), f), j) y k) del presente artículo no enervan la validez del Acta, en cualquiera de los casos de conclusión de procedimiento conciliatorio señalado en el artículo 15. La omisión en el Acta de alguno de los requisitos establecidos en los incisos c), d), e), g), h), e i) del presente artículo, dará lugar a la nulidad documental del Acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título de ejecución, ni posibilitará la interposición de la demanda. En tal supuesto, la parte afectada podrá proceder conforme a lo establecido en el artículo 16-A. El Acta no deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. El Acta no podrá contener las posiciones y las propuestas de las partes o del conciliador, salvo que ambas lo autoricen expresamente, lo que podrá ser merituado por el Juez respectivo en su oportunidad. Ibídem, p. 210.

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• Las actas de conciliación fiscal Según la Resolución de la Fiscalía de la Nación: 1133-2005-MP-FN (Facultad conciliadora de los Fiscales en asuntos de familia) en el artículo 4, Registro de Actas de Conciliación Fiscal, “El Acta de Conciliación Fiscal, suscrita por las partes ante el Fiscal de Familia, constituye título de ejecución. El Ministerio Público abrirá un Registro de Actas de Conciliación Fiscal. Expedirá las copias certificadas que soliciten las partes”. c.

Los títulos valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia

Para que pueda iniciarse un proceso único de ejecución, es necesario contar con un título valor que confiera acción cambiaria, pues no todos los títulos valores, por el solo hecho de ser un título valor confiere acción cambiaria o tiene mérito ejecutivo. Por tanto, el título valor para que califique como título ejecutivo, debe reunir requisitos adicionales. Uno de estos requisitos es que primero sea un título valor y por tanto cumpla con todos los requisitos que requiere la Ley de Títulos Valores (en adelante, LTV); es decir, que deberá cumplir con ciertos requisitos formales como por ejemplo: que representen o incorporen derechos patrimoniales, estén destinados a la circulación, y los que por su propia naturaleza sean exigibles, sino realmente no estaremos frente a un título valor; en pocas palabras, el rótulo del título valor, no lo hace realmente un título valor. El artículo 18 de la LTV, sobre mérito ejecutivo y ejercicio de las acciones cambiarias, prescribe: “18.1 Los títulos valores tienen mérito ejecutivo, si reúnen los requisitos formales exigidos por la presente Ley, según su clase”. Ahora bien, es necesario precisar, que la LTV, realmente se debió llamar “Ley de Valores Negociables”, porque regulan tanto a los títulos valores como a los valores negociables. Nos explicamos, el género es

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valores negociables porque tiene valor papel o documento y valor informático, de ahí que el título valor, es el valor documento con soporte material, mientras que el valor informático es el regulado en el inciso 5 del artículo 688 del CPC (La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia). Por lo tanto, los valores son: títulos valores o valores con anotación en cuenta37. Al respecto, la propia LTV, pese a su equivocada nomenclatura, deja en claro esta importante distinción cuando clasifica a los títulos valores como: materializados o desmaterializados, importándonos para el presente título ejecutivo lo concerniente al primero. Las características de los títulos valores materializados son las siguientes (artículo 1.1 de la LTV): “(...) c.

Representan o contienen derechos patrimoniales, lo cual les confiere carácter de instrumentos de contenido económico.

d.

El destino a que están dedicados es la circulación, pues existen para movilizar valores.

e.

Tienen carácter formal, lo que obliga a otorgarlos de conformidad con las prescripciones legales que imponen determinados requisitos”.

No obstante, cabe la aclaración de Hernando Montoya cuando señala: “Si bien los títulos valores están destinados a la circulación –pues esa es su naturaleza–, existen situaciones en que esta se limita, por ejemplo,

37

Así lo ha dejado en claro la Dra. María Elena Guerra Cerrón, en la conferencia dictada para el “Curso de Especialización en Derecho Procesal Civil. Reflexiones a los veinte años del Código Procesal Civil”, organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Peruana Los Andes y la Asociación Civil de Investigación Jurídica “In Aspera Veritas”, desarrollado en la ciudad de Huancayo del 10 de agosto al 28 de setiembre de 2013.

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a través de cláusulas que restringen la transferibilidad (cláusula no negociable), pero que no afectan la esencia o validez del título”38. También precisa el mismo autor, “para que el título valor surta efectos se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos formales (art. 1.2); sin embargo, no toda omisión o defecto presupone la invalidez del título, pues existen requisitos que son esenciales, es decir, tan inherentes a la naturaleza del título, que siempre deben estar para que este sea válido (v. gr., el nombre del obligado, la consignación del documento oficial de identidad, etc.). Por el contrario, hay requisitos –generales para todos los títulos valores, o especiales– cuyo incumplimiento no perjudica la validez o eficacia de un título valor; en estos casos, la ley establece la consecuencia jurídica ante dichos defectos (v. gr., si existe una discordancia entre el monto en números y el monto en letras, se prefiere el último; error en la consignación del número del DOI, etc.)”39. Otro aspecto relevante para que un título valor cumpla con ser un título ejecutivo es la relación cambiaria, esto significa que el titular ejerza todas aquellas conductas destinadas a la satisfacción de su derecho, así como requerir el pago, protestar o demandar en la vía judicial. Lo importante de diferenciar a la acción cambiaria de la acción causal, es que la primera nace del propio título valor, mientras que la segunda, del acto jurídico celebrado. Ahora, si bien se complementan porque existe un vínculo entre ambos, las diferencias son visibles ya que para los plazos, la prescripción, la vía procedimental, etc., son elementos que no operan de la misma forma para ambas. La importancia de elegir el ejercicio de la acción cambiaria es porque los “títulos valores son documentos privilegiados en el ordenamiento jurídico, es lógico que su cumplimiento sea más expedito que otros documentos. Teniendo en cuenta que el origen de los títulos valores respondió a una necesidad de agilización del comercio y seguridad en las transacciones, deben existir mecanismos que faciliten su cumplimiento efectivo. Entonces, la satisfacción del derecho contenido en el título valor se realizará a través del proceso ejecutivo (ahora llamado proceso único de ejecución) al ser este una vía más célebre para obtener la

38 39

MONTOYA ALBERTI, Hernando. “Problemas en la emisión de títulos valores. Enfoque jurisprudencial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 8. Ídem.

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tutela del crédito. De ahí que si por alguna circunstancia se pierde la acción cambiaria la consecuencia más perjudicial será la imposibilidad de transitar por el proceso de ejecución, sino por la –a veces tortuosa– vía de conocimiento, en la que se exigen más actos procesales, los plazos son más largos y las defensas del demandado más amplias. Un reflejo de esta idea es la nueva redacción del artículo 688 del Código Procesal Civil, modificado por el D. Leg. Nº 1069”40. Asimismo, la acción cambiaria, en pocas palabras, es simplemente exigir los derechos incorporados en los títulos valores a través de una demanda. Puede ser: directa, de regreso y de ulterior regreso o reembolso cambiario. La directa, se dirige contra el principal obligado (es decir, la persona que se obligó a pagar el crédito) o sus avales. La de regreso, la que se ejerce contra alguien más, básicamente un obligado en vía de regreso, que puede ser un avalista, endosante o un librador. Y la de ulterior regreso, es la que ejerce el titular de la acción de regreso en contra del principal obligado si a él le tocó pagar el título. Asimismo, la propia ley señala el universo de los títulos ejecutivos que están sujetos a protesto y los que no están sujetos a dicha formalidad. Los títulos ejecutivos que están sujetos a protesto y que ameritan una demanda de ejecución son: La letra de cambio, el pagaré, el cheque, la factura conformada, el warrant, el título de crédito hipotecario negociable. En cambio los títulos valores que llevan consigo, la respectiva cláusula de no protesto pero que ello no implica no incoar una demanda ejecutiva son: el certificado bancario, el conocimiento de embarque negociable, la carta de porte negociable, las acciones, el certificado de suscripción preferente, el certificado de suscripción de fondos mutuos en valores y en fondos de inversión, los valores emitidos en procesos de titulación, los bonos, papeles comerciales y otros, la letra hipotecaria, la cédula hipotecaria, el pagaré bancario, el certificado de depósito bancario negociable, las obligaciones y bonos públicos, el cheque de gerencia, el cheque giro, el cheque garantizado, el cheque de viajero, la copia no negociable de la carta de porte, etc.

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Ibídem, p. 10.

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Como hemos visto, cada título valor mientras constituya título ejecutivo, puede accionar un proceso único de ejecución y así solicitar tutela jurisdiccional efectiva. Para ello, claro está, deberá previamente cumplir con los requisitos formales para ser título valor y con los requisitos indispensables para ser título ejecutivo. Para fines de este trabajo, escapa hacer un examen minucioso de cada título valor que pueda constituir título ejecutivo; sin embargo, en su momento haremos las reflexiones pertinentes sobre la problemática de los títulos valores al momento de hacer mérito ejecutivo, con respecto a la contradicción, medios probatorios, etc. d.

La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia

Como hemos anotado, en el acápite anterior, los valores negociables son: títulos valores o valores con anotación en cuenta. Siendo el título ejecutivo el documento o constancia que representa el valor con anotación en cuenta que está en soporte informático. El Certificado expedido por la Institución de Compensación y Liquidaciones de valores correspondientes según el artículo 2 de la LTV, es una empresa privada que en el Perú es Cavali, Institución de Compensación y Liquidación de Valores S.A. (Cavali ICLV S.A.), la cual es una asociación anónima cuyo objeto exclusivo es el registro, custodia, compensación, liquidación y transferencia de valores, de acuerdo con lo previsto en la Ley del Mercado de Valores (D. Leg. Nº 861), la que está autorizada y controlada por la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores (Conasev). Cabe precisar que estos títulos valores desmaterializados surgieron para el beneficio del tráfico comercial, respaldando los créditos en un soporte informático41. Las principales funciones de Cavali ICLV S.A. son:

41

Cfr. GACETA JURÍDICA. Guía rápida de preguntas y respuestas de la nueva Ley de Títulos Valores. 300 preguntas claves y sus respuestas. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 41.

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a)

Llevar el registro contable de valores representados por anotaciones en cuenta de emisiones no inscritas en Bolsa y realizar las anotaciones correspondientes.

b)

Efectuar en exclusiva la transferencia de valores por anotaciones en cuenta que se deriven de la negociación extrabursátil de estos valores; y

c)

Expedir certificaciones de los actos que realice.

Asimismo, el artículo 18 de la Ley de Títulos Valores, mérito ejecutivo y ejercicio de las acciones cambiarias, regula lo siguiente: “El mérito ejecutivo respecto a los valores con representación por anotación en cuenta, recae en la constancia de inscripción y titularidad que expida la respectiva Institución de Compensación y Liquidación de Valores, conforme a la ley de la materia” (el resaltado es nuestro). “Entre las ventajas de los títulos valores representados por anotaciones en cuenta se pueden mencionar: a)

Evita trasladar físicamente en cada operación los títulos, aspecto que reviste particular importancia cuando se trata de emisiones masivas.

b)

Permite determinar a los titulares de los valores y la cantidad que cada uno de ellos posee.

c)

La rapidez en el tratamiento de la información.

d) Elimina los riesgos de destrucción, robo o extravío de los títulos.

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e)

Evita las falsificaciones.

f)

Agiliza la transferencia de los valores.

g)

El reparto de los beneficios se efectúa a través de la Institución de Compensación y Liquidación de Valores”42.

MONTOYA MANFREDI, Ulises; MONTOYA ALBERTI, Ulises y MONTOYA ALBERTI, Hernando. Comentarios a la nueva Ley de Títulos Valores. Grijley, Lima, 2005, pp. 17 y 18.

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e.

El documento privado que contenga transacción extrajudicial

Un análisis sobre el tema fue el realizado a raíz del Primer Pleno Casatorio en materia civil –Cas. N° 1465-2007-Cajamarca–, que tuvo como eje central exactamente la “transacción extrajudicial”. En esta reunión de jueces supremos se estableció varios puntos resaltantes, siendo uno de ellos el siguiente: “(…) Se concluye que para nuestro ordenamiento jurídico nacional la transacción es un acto jurídico de naturaleza patrimonial (contrato) por el que las partes, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso. A nivel formal, al ser un contrato, apunta a zanjar cuestiones ya existentes entre las partes, es decir, a extinguir relaciones jurídicas existentes que se encuentran en controversia. Por ello su ubicación es más clara dentro de los medios extintivos de las obligaciones. En cuanto al nivel de fondo, lo que subyace en el corazón de esta figura se centra en la búsqueda de la paz y la armonía”43. Asimismo, se precisa que “La causa o función de la transacción es la composición de la controversia jurídica que existe entre las partes, cuya solución o liquidación asumen los propios interesados, evitando provocar un pleito o acabando el ya iniciado, y se realiza mediante recíprocas concesiones. Sobre esta causa, que en sus múltiples aspectos revela la virtualidad operativa del contrato, y sobre la situación o relación jurídica controvertida debe recaer, impelido por el animus transigendi, el consentimiento de los contratantes”44. Ahora bien, también se sostiene que los efectos de la transacción, como es opinión mayoritaria en la doctrina, produce los siguientes efectos: a) es obligatoria o vinculante por dos razones: por su carácter contractual y porque el contrato entre las partes es ley; b) es extintiva; ya que luego de celebrada la transacción se resuelven conflictos que no pueden volverse a discutir c) tiene efecto declarativo; pues ya

43 44

Corte Suprema de Justicia de la República. Pleno Casatorio Civil - Cas. N° 1465-2007-Cajamarca. En: , p. 25. Ídem.

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existía previamente al acuerdo, solo que se reafirma con su celebración y d) tiene valor de cosa juzgada la cual solo ocurre, sin embargo, con la transacción judicial, mas no con la extrajudicial porque aquella está sometida a un control jurisdiccional con la homologación correspondiente. De lo mencionado, no obstante, es necesario precisar que solamente producirán dichos efectos cuando el contenido de la transacción versa sobre derechos transigibles; es decir, solo derechos patrimoniales (art. 1305 del CC), contengan concesiones recíprocas y no afectan el orden público y las buenas costumbres (art. 337 del CPC). Otro tema no menos importante es la diferencia al momento de ejecutar una transacción judicial de la extrajudicial. A saber: “3.1. Efectos de la Transacción Extrajudicial El último párrafo del artículo 1302 del CC establece en forma genérica que la transacción tiene autoridad de cosa juzgada (…). Sin embargo, en el caso de la transacción extrajudicial, tal característica no puede ser equiparada o asimilada la de una sentencia, pues existen diferencias esenciales entre ambas (…)”45. Con mayor precisión el artículo 1312 del CC se encarga de zanjar la diferencia que caracteriza a la transacción judicial con la extrajudicial, precisando que la primera se ejecuta de la misma manera que la sentencia y la segunda en la vía ejecutiva. En tal sentido, la transacción extrajudicial viene a constituir un título ejecutivo, según lo dispone el inciso 8 del artículo 688 del CPC y, como tal, solo puede compelerse a su cumplimiento mediante proceso ejecutivo. El punto central en este tema, como vemos, pasa por entender que la ejecución de una transacción judicial se tramita como un título ejecutivo judicial (resolución judicial firme ya desarrollado en su momento), en cambio la ejecución de la transacción extrajudicial como un documento privado que goza de privilegios que la ley le ha concedido. Pero, cuál es la importancia para que dicho instrumento de solución de conflicto,

45

Ibídem, p. 21.

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goce de tales prerrogativas, simplemente la voluntad de las personas de solucionar un conflicto de intereses y así evitar transitar por la vía jurisdiccional y con ello buscar la paz y armonía en la convivencia. De opinión distinta en la doctrina nacional es la profesora Eugenia Ariano, quien considera: “(…) nuestro Código permite a quienes hayan transado un asunto dudoso o litigioso y luego hayan incumplido los acuerdos a que hayan llegado entrar de frente al proceso ejecutivo, aunque tal acto solo esté contenido en un documento privado, lo que no nos parece que sea la solución más conveniente, pues por más transacción que se trate, y aun cuando el Código Civil solo exija como formalidad para su validez el que esté documentado por escrito (art. 1304), dicho documento no ofrece la suficiente certeza de autenticidad para darle la categoría de título ejecutivo”46. f.

El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual

En este título ejecutivo ha existido múltiples contradicciones en la doctrina, por establecer ¿cuál es realmente lo que constituye título ejecutivo. Es el documento impago de renta (recibo) o el contrato de arrendamiento celebrado por las partes? Consideramos que son ambos documentos los que componen el título ejecutivo, a pesar de que algunos consideren que, como la celebración de un contrato no requiere de soporte material sino el solo consentimiento entre las partes para celebrarlo, no es necesario adjuntar el contrato de arrendamiento. No obstante, creemos que tal afirmación es veraz pero solo desde una interpretación genérica de la norma, en cambio en este extremo, cuando la propia ley exige la formalidad de acreditar la instrumentalidad de la relación contractual, es necesario (como es obvio) que se presente también el contrato de arrendamiento celebrado. Asimismo, “se puede promover proceso ejecutivo en mérito al título consistente en documento impago de renta por arrendamiento, siempre

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ARIANO DEHO, Eugenia. El proceso de ejecución. Rodhas, Lima, 1998, p. 218.

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que se acredite instrumentalmente la relación contractual, siendo necesario precisar que dicho dispositivo legal no impone formalidad alguna con relación al denominado ‘documento impago de renta por arrendamiento’” (Cas. Nº 1627-2005-Lima). Pero el problema se agudiza realmente cuando nos hacemos la pregunta: ¿puede presentarse una copia certificada del instrumento impago de renta como título ejecutivo? La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto: “Se incurre en un error al afirmar que las fotocopias de las facturas (instrumento impago de renta) no cumplen la formalidad de ser presentadas en original, y por lo tanto no pueden ser consideradas como títulos ejecutivos, pues el artículo 235 in fine del Código Procesal Civil establece que la copia del documento público tiene el mismo valor que el original, si está certificada por auxiliar jurisdiccional, notario público o fedatario” (Cas. Nº 3799-2006-Madre de Dios). Consideramos atinado tal pronunciamiento, pero haciendo la atingencia que no podría, por ejemplo, suceder lo mismo con los títulos valores por el principio de literalidad. Además porque los títulos valores no pueden exigirse con fotocopia, así esté legalizado por notario público, ya que es un derecho material consagrado en la Ley de Títulos Valores. Por otro lado, otro punto que no podemos dejar de advertir es, como lo señala la profesora Marianella Ledesma, si es necesario que el arrendador haya cumplido con el pago del impuesto a la Sunat: “No es condición para exigir esta pretensión que el arrendador demuestre haber cumplido con el pago del impuesto correspondiente a la Sunat, pues como refiere la octava disposición complementaria del Código Procesal: “para iniciar o continuar los procesos no es exigible acreditar el cumplimiento de obligaciones tributarias. Sin embargo, el juez puede oficiar a la autoridad tributaria, a efectos de salvaguardar el interés fiscal”47. Otro factor importante es que: “La penalidad no constituye renta, en razón que esta tiene por objeto resarcir al afectado por los daños y

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 250.

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Proceso de ejecución. Parte general

perjuicios ocasionados por el incumplimiento de la obligación del otro contratante. Dicho pago no puede ser materia de cobranza en un proceso ejecutivo por no constituir renta impaga. El instrumento impago de la renta, más bien, constituye título ejecutivo” (Exp. Nº 1331-97-Lima). Al igual que en el anterior título ejecutivo, la profesora Eugenia Ariano, con respecto al documento impago de renta de arrendamiento advierte que: “(…) en realidad ese instrumento no puede ser considerado título ejecutivo, puesto que no contiene una obligación cierta, expresa y exigible, sino que es un recibo, es un comprobante de pago y nada más. Además, el legislador debió pensar que la razón por la cual se permitió que se pudiera ‘cobrar’ arriendos en la vía ejecutiva fue para evitarle al arrendador el ‘lato y dispendioso’ juicio ordinario. Eliminando este, y sustituido por un proceso de cognición ‘plenario rápido’ carecía ya de sentido otorgarle al arrendador la tarjeta de entrada al proceso ejecutivo”48. g.

El testimonio de escritura pública

Lo importante en este título ejecutivo es la participación del notario como profesional del Derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes. Su función también comprende la comprobación de hechos y la tramitación de asuntos no contenciosos previstos en las leyes de la materia (art. 2 del D. Leg. Nº 1049). Ahora bien, las escrituras públicas son instrumentos públicos protocolares que el notario incorpora al protocolo notarial, que debe conservar y expedir los traslados que la ley determina y siempre contiene un acto jurídico; en cambio, los instrumentos públicos extraprotocolares, son las actas y demás certificaciones notariales que se refieren a hechos o circunstancias que presencie o le conste al notario por razón de su función y; de manera excepcional, también actos jurídicos.

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ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas ... Ob. cit., pp. 219-220.

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Asimismo, es necesario revisar el D. Leg. Nº 1049, cuando en su artículo 83 señala: “El testimonio contiene la transcripción íntegra del instrumento público notarial con la fe que da el notario de su identidad con la matriz, la indicación de su fecha y foja donde corre, la constancia de encontrarse suscrito por los otorgantes y autorizado por él, rubricado en cada una de sus fojas y expedido con su sello y firma, con la mención de la fecha en que lo expide”. Vale decir, el testimonio de escritura pública debe contener una obligación de dar, hacer o no hacer, las cuales, a su vez, deben ser ciertas, expresas, exigibles y líquidas o liquidables (tratándose de obligaciones de dinero), para que constituya como título ejecutivo. Mario Alzamora, por su parte, enseña que “la autenticidad es la certeza de la procedencia del instrumento. A los documentos públicos se les llama ‘auténticos’ porque se halla probada dicha procedencia por el instrumento mismo”49. Y apunta Eugenia Ariano: “El notario al redactar una escritura pública da fe del acto que está documentado, de su o sus autores, de la fecha y suscripción. Es el origen del documento lo que ha permitido históricamente que el documento notarial sea considerado por la mayoría de ordenamientos jurídicos como idóneo para conformar un título ejecutivo, permitiéndose el ingreso directo a un proceso de ejecución con toda la certeza que la fe pública notarial da”50. Un caso que puede ilustrar mejor el testimonio de escritura pública como título ejecutivo es el señalado por el Dr. Renato Aguirre, en un artículo publicado en el diario El Peruano denominado “Inscripción de contratos acelerará los desalojos”, aquí el abogado del Estudio Muñiz sede Cusco, advierte que los procesos de desalojo por vencimiento de contrato se ha convertido en uno de los procesos sumarísimos más largos que existe, por eso propone que al elevar a escritura pública los contratos de arrendamientos y así dotar de la formalidad de una escritura pública e incorporando una cláusula en la cual se establezca como obligación a cargo del arrendatario la devolución del inmueble en una fecha determinada, estamos creando una obligación expresa, cierta y que puede ser exigible una vez verificado el plazo para su cumplimiento, lo

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ALZAMORA, Mario. Citado por ARIANO, Eugenia. Ob. cit., p. 222. Ídem.

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Proceso de ejecución. Parte general

cual determina que podamos hablar de un título ejecutivo y lograr así que el inmueble alquilado sea desocupado más rápidamente. La ventaja es que acelerará el proceso único de ejecución, con ello también se restringe la defensa en un proceso de esta naturaleza, porque solo podrá contradecirse mediante la inexigibilidad o iliquidez de la obligación, la nulidad formal o falsedad del título y la extinción de la obligación, lo cual delimitará el ámbito del conflicto y las posibilidades de defensa del demandado, convirtiendo este proceso en una herramienta mucho más eficaz para recuperar la posesión del bien51. h.

Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo

En este extremo, el CPC ha considerado como númerus apertus, la posibilidad de incoar un proceso único de ejecución a través de leyes específicas que otorgan a determinados documentos la calidad de títulos ejecutivos. Una de estas leyes es la consagrada en el Código de Protección y Defensa del Consumidor, en la cual en su artículo 115.6, Medidas correctivas reparadoras, señala: “El extremo de la resolución final que ordena el cumplimiento de una medida correctiva reparadora a favor del consumidor constituye título ejecutivo conforme con lo dispuesto en el artículo 688 del CPC, una vez que quedan consentidas o causan estado en la vía administrativa. La legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecución corresponde a los consumidores beneficiados con la medida correctiva reparadora”. Este título ejecutivo se sustenta porque Indecopi no cuenta con facultad coercitiva para exigir el cumplimiento de lo ordenado en su resolución final, por eso a través de lo dispuesto por su normatividad solicita al órgano jurisdiccional la ejecución del mismo. Cabe resaltar, sin embargo, que es necesario que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible.

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En: . Publicado: 28/03/2013.

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Asimismo, “la Ley General del Sistema Financiero, Ley Nº 26702. En el inciso 7 del artículo 132 de la citada ley se aprecia el mérito ejecutivo a las liquidaciones de saldos deudores que emitan las empresas comprendidas en tal disposición legal, entre ellas los bancos. En relación con dicho saldo deudor, mediante la Casación Nº 2024-2000-Lima, la Sala Civil Suprema ha establecido que la sola presentación del saldo deudor no viabiliza el proceso ejecutivo, es necesario que dichas liquidaciones deban recaudarse con el o los documentos donde conste el origen de la obligación. En relación con esta legislación, sostiene la Casación Nº 2380-99-Lima que los bancos deben informar periódicamente a sus clientes sobre los estados de cuenta, teniendo el cliente la oportunidad de observar los saldos deudores en forma puntual, rubro por rubro, partida por partida, con la documentación sustentatoria que el caso requiera52” (el resaltado es nuestro). “Por otro lado, el artículo 228 de la referida Ley Nº 26702 señala que la empresa financiera puede, en cualquier momento, remitir una comunicación a su cliente –en este caso, al ejecutado–, advirtiéndole de la existencia de saldos deudores en su cuenta y requiriéndole el pago. Transcurridos quince días hábiles desde la recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, el banco está facultado para girar, contra el cliente por el saldo más los intereses generados en dicho periodo, letras a la vista, con expresión del motivo por el que se las emite. Si se ha emitido dichas letras de cambio a la vista, las que están protestadas por falta de pago, no requiere la aceptación del girado, dejando expedita la acción ejecutiva”53. Consideramos oportuno precisar que estamos de acuerdo en que no solamente sea considerado título ejecutivo las liquidaciones de saldos deudores emitidas por las empresas del sistema financiero, sino que también deban presentarse el o los documentos donde conste el origen de la obligación, debido a que con ello se genera un respaldo del contenido real de la deuda impaga. De esta forma la Corte Suprema ha insistido “(…) no debemos perder de vista que un requisito para que proceda la ejecución es que la obligación contenida en el título sea cierta,

52 53

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código ... Ob. cit., p. 252 Ídem.

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Proceso de ejecución. Parte general

esto es conocida como verdadera e ineludible, expresa y exigible. Por tal motivo, en la medida en que las liquidaciones de saldo deudor son documentos emitidos unilateralmente, para que proceda la ejecución debería presentarse conjuntamente al título documentos donde conste el origen de la deuda o que cumplan con los requisitos señalados” (Cas. Nº 463-2004-Ica). Dentro de este inciso del artículo 688 del CPC, también el arrendamiento financiero goza de la calidad de título ejecutivo. Así lo ha señalado Marianella Ledesma: “Otro caso en que la ley otorga mérito ejecutivo es el arrendamiento financiero regulado en el Decreto Legislativo Nº 299. Es una modalidad de contratación del siglo XX que recibe diversas calificaciones, tales como locación financiera, leasing, alquiler industrial, entre otros. Es un contrato típico mercantil que tiene por objeto la locación de bienes muebles o inmuebles por una empresa locadora para el uso por la arrendataria, mediante pago de cuotas periódicas y con opción a comprar dichos bienes. Este contrato es oneroso, crea una situación jurídica de uso y disfrute de bien materia del contrato, con prestaciones recíprocas y de ejecución continua. Señala el artículo 10 del citado Decreto Legislativo Nº 299: ‘el contrato de arrendamiento financiero tiene mérito ejecutivo. El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, incluyendo la realización de las garantías otorgadas y su rescisión, se tramitarán con arreglo a las normas del juicio ejecutivo’. El artículo 24 del Decreto Supremo Nº 59984-EFC, sostiene: “el mérito ejecutivo del contrato de arrendamiento financiero faculta a la arrendadora a demandar por los trámites del juicio ejecutivo, el cumplimiento de todas las obligaciones de la arrendataria pactadas en el contrato y la realización de las garantías otorgadas, incluyendo aquellas derivadas de su rescisión como el pago de las cantidades acordadas como penalidades por el resarcimiento de los daños y perjuicios originados por esta”54. Efectivamente, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema ha señalado que: “El artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 299 señala que el contrato de arrendamiento financiero tiene mérito ejecutivo. Bajo

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Ibídem, pp. 242- 243.

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ese contexto legislativo, se advierte que la voluntad del legislador fue la de disponer que el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento, inclusive las de su incumplimiento –tales como la obligación del arrendatario de devolver el bien o los bienes a la terminación del contrato, salvo que el mismo haya sido prorrogado o que la arrendataria haya hecho uso de su opción de compra–, deban tramitarse por la vía correspondiente al proceso ejecutivo” (Cas. Nº 1655-2007-Piura). De igual forma, “puede promoverse proceso ejecutivo en mérito de la escritura pública de arrendamiento financiero, y en virtud a ello, solicitarse el pago de las sumas que correspondan exigirse por tal contrato, así como la devolución del bien que fue materia del mismo, aun cuando este fuera un inmueble, en mérito de lo dispuesto por el artículo 694 del Código Procesal Civil” (Cas. Nº 4107-2001-Lima). En ese mismo sentido, la Ley de Regularización de Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común - Ley Nº 27157, en su artículo 50 advierte que: “Los instrumentos impagos por la cobranza de las cuotas ordinarias y/o extraordinarias son títulos ejecutivos en base a los cuales se puede promover proceso ejecutivo. En dicho supuesto el proceso se tramitará de conformidad con lo establecido para el proceso de ejecución del Código Procesal Civil”. Es decir, cuando uno se incorpora a la propiedad horizontal es consciente que debe contribuir para su respectivo mantenimiento de las áreas comunes, como por ejemplo: limpieza de parques y jardines, ascensorista, etc. Para lo cual dichas deudas generadas han sido consideradas como documentos privilegiados de someterse a un proceso único de ejecución. Otro título ejecutivo es lo regulado en la undécima disposición complementaria del D. Leg. Nº 1071 que prevé que a efectos de la devolución de honorarios de los árbitros, tiene mérito ejecutivo la decisión del Tribunal Arbitral o de la institución arbitral que ordena la devolución de dichos honorarios, así como la resolución judicial firme que anula el laudo por vencimiento de plazo para resolver la controversia.

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Proceso de ejecución. Parte general

III. EL INTERÉS Y LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN EL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN

En cualquier proceso, sea de cognición (conocimiento, abreviado y sumarísimo), y de ejecución, siempre debe exigirse previamente que se identifique el interés y la legitimación para obrar, de lo contrario debe declararse su improcedencia. 1.

El interés para obrar

Para definirlo nos apoyamos en la profesora Eugenia Ariano quien manifiesta: “El interés para obrar en la pretensión ejecutiva se manifiesta concretamente en el incumplimiento del obligado, de allí que la utilidad del ejecutante consiste en la satisfacción de su derecho mediante la ejecución forzada por los órganos jurisdiccionales. En el supuesto de que el ejecutante accione pese a que su interés está satisfecho, carecerá de interés para obrar. Por lo que en su momento será declarada la improcedencia de la pretensión ejecutiva”55. Precisa aún mejor: “Por ello, el interés para obrar se presume por la ley en atención a la certeza de la existencia de la obligación que ofrece el título ejecutivo, y en tal sentido, la alegación del incumplimiento es per se suficiente para autorizar el ejercicio de la pretensión ejecutiva, en atención a la utilidad que obtendrá el acreedor de la actividad ejecutiva del órgano jurisdiccional”56. Como podemos apreciar, no existe nada más que el incumplimiento para accionar un proceso único de ejecución, porque es indiscutible el origen del título, bastará simplemente con presentarlo para que pueda ejecutarse, claro está que el ordenamiento procesal ha otorgado mecanismos de oposición para tutelar el derecho a la defensa, pero como estudiaremos estos son sumamente restringidos por la propia naturaleza de este proceso; por eso, nos referimos a ella como una vía privilegiada.

55 56

ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas... Ob. cit., p. 228. Ibídem, p. 229.

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2.

La legitimidad para obrar

Sobre la legitimidad para obrar debemos recordar, que en el proceso único de ejecución estamos frente a una parte ejecutante (demandante) y otra parte ejecutada (demandada), que es lo mismo decir, partes procesales dentro de la relación jurídica procesal. Al ser esto así, queda claro que se aplica los mismos criterios para establecer quiénes son considerados como partes procesales dentro de una relación jurídica procesal, donde no siempre coinciden las mismas partes materiales como partes procesales, debido a que el proceso ejecutivo es autónomo con respecto al proceso de cognición. Por tal razón, con este criterio, el artículo 690 del CPC prescribe: “Están legitimados para promover ejecución quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario. Cuando la ejecución pueda afectar derecho de tercero, se debe notificar a este con el mandato de ejecución. La intervención del tercero se sujetará a lo dispuesto en el artículo 101. Si se desconociera el domicilio del tercero se procederá conforme a lo prescrito en el artículo 435”. Entonces, tendrá legitimidad para obrar activa aquel que aparezca como acreedor en el título ejecutivo y tendrá legitimidad para obrar pasiva quien aparezca en el título como deudor. Ahora bien, sobre el particular algunos ordenamientos jurídicos han considerado que se presenta también una legitimidad sobreviniente en supuestos donde exista una transferencia del título a favor de determinados terceros, los mismos que pueden ser a título universal o particular, por actos ínter vivos o mortis causa57.

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La profesora Eugenia Ariano, en su estudio conocido sobre el proceso de ejecución, advierte que existe la posibilidad de que la legitimación no aparezca ya en el título ejecutivo mismo, sino que debe ser probado mediante documentos que revistan la misma certeza que el título mismo. Por ello, el derecho, o la obligación, del causahabiente debe ser probado en el momento en que se presenta la demanda ejecutiva, debe, en suma probarse la legitimación, ya sea esta activa o pasiva, de lo contrario el juez deberá declarar la improcedencia de la ejecución. Asimismo, expresa que hubiera sido muy oportuno que el artículo 690 del CPC regulara este supuesto, consagrando con precisión que también tiene legitimación ejecutiva los causahabientes, ya sea a título universal o particular por acto ínter vivos o mortis causa con la única carga de probar in límine la causa

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Por otro lado, también está latente la participación de un tercero, ya sea dentro de la legitimidad para obrar pasiva cuando nos referimos a la participación de un garante o un aval, los mismos que se encuentran aptos para que sus bienes se encuentren afectados de igual forma que los de los deudores. En este supuesto, los terceros tal como lo señala el artículo 690 del CPC, segundo párrafo, se le notificará con el mandato de ejecución para hacer valer su actuación en mérito a lo dispuesto en el artículo 101. Si se desconociera el domicilio del tercero se procederá conforme a lo prescrito el artículo 435. En relación con la legitimación extraordinaria, señala Montero Aroca que es posible estar legitimado sin afirmar la titularidad activa de la relación jurídica. Es así que es posible utilizar la acción subrogatoria respecto de la acción ejecutiva. Cita como ejemplo el caso del deudor que ha obtenido a su favor una sentencia contra un deudor suyo, y no insta la ejecución; el acreedor, después de haber perseguido los bienes que estén en posesión del deudor para realizar cuanto se le debe, puede ejercitar todas las acciones de este y por tanto también las ejecutivas. Respecto de otras legitimaciones, señala Montero Aroca: “habrá de estarse al caso concreto para comprobar si el Ministerio Fiscal, las asociaciones, corporaciones y grupos pueden o no instar la ejecución, aunque no hubiese sido parte en el proceso de declaración y no figure, por tanto, en el título, pero en principio la legitimación tienen que poder comprender también la ejecución. Así, si la fábrica ha sido condenada a colocar una depuradora de aguas residuales y el demandante no insta la ejecución, ¿podrá hacerlo la asociación, corporación o grupo que actúa en defensa de los derechos o intereses colectivos? Creemos que sí”58. Hay circunstancias que pueden colocar al tercero en una posición pasiva, como es el caso cuando se dirige la ejecución sobre bienes que son de su propiedad en su totalidad o en parte. Véase el caso de la transferencia de un bien hipotecado. Cuando la ejecución persigue bienes hipotecados y estos han pasado a poder de un tercero, aparece todo un

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de la traslación del derecho o de la obligación en forma fehaciente (por ejemplo, con el testimonio del testamento, o con la sentencia de sucesión intestada, o con el testimonio de la escritura pública de fusión de sociedades, o copia certificada del reconocimiento de un documento privado que contiene una cesión de derechos; en este caso sí se justificaría la prueba anticipada, etc.). ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 232. MONTERO, Juan. Citado por LEDESMA, Marianella. Ob. cit., p. 256

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sistema de intervención del mismo en el proceso. Conforme lo dispone el artículo 1117 del CC: “El acreedor puede exigir el pago al deudor, por la relación personal; o al tercer adquiriente del bien hipotecado, usando de la acción real. El ejercicio de una de estas acciones no excluye el de la otra, ni el hecho de dirigirla contra el deudor, impide se ejecute el bien que esté en poder de un tercero, salvo disposición diferente de la ley”. En este sentido, la Sala Comercial de Lima se ha pronunciado así: “Conforme se advierte de los testimonios de compraventa, que los posteriores adquirientes del inmueble materia de ejecución conocían del gravamen, además de la publicidad del registro. Por tanto, mal puede pretender desconocer el gravamen existente, afirmando la inejecutabilidad de la hipoteca por no haber intervenido los adquirientes directamente en su constitución, pues su condición de no deudores no hace inejecutable al gravamen de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1117 del CC”59. La ejecución puede continuar también respecto de bienes embargados en forma de inscripción que se han trasmitido después del embargo; en esos casos, la ejecución se dirige contra el bien que es de un tercero, asumiendo este la carga hasta el monto inscrito al momento de la transferencia (artículo 656 del CPC). En ambos supuestos, pueden los terceros intervenir sujetándose a lo dispuesto en el artículo 101 del CPC, mediante solicitud que tendrá la formalidad prevista para la demanda, en lo que fuera aplicable, debiendo acompañar los medios probatorios correspondientes. Tanto el artículo 690 y el artículo 726 del CPC se orientan a regular el tratamiento de la concurrencia de acreedores en relación con los bienes materia de ejecución. Para que este artículo sea útil, la notificación al tercero debe entenderse como obligatoria, porque estamos ante el supuesto de terceros forzados u obligados, no a concurrir, sino a ser citados con el mandato de ejecución60. IV. PROCEDIMIENTO DEL PROCESO ÚNICO DE EJECUCIÓN

1.

Demanda ejecutiva

La demanda es conocida como el acto procesal que da inicio al proceso, a su vez contiene la pretensión procesal y materializa el derecho

59 60

Ibídem, p. 242. Ídem.

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de acción frente al órgano jurisdiccional en busca de tutela jurisdiccional efectiva. En ese sentido, quien presenta una demanda ante el Poder Judicial, debe previamente cumplir con un conjunto de requisitos de fondo y de forma, los mismos que se caracterizan de la siguiente manera: a)

Requisitos de fondo: Estos son intrínsecos a la demanda, se basan en la construcción jurídica de la misma; por ejemplo, argumentar el interés para obrar; sin embargo, ante la ausencia o imperfección, el juez ordena inmediatamente el rechazo de la demanda. Estos son los requisitos de procedencia de la demanda.

b)

Requisitos de forma: Son los anexos de la demanda, como también algunas formalidades que hagan viable su ejecución como la firma del abogado, los aranceles judiciales etc.; sin embargo, su incumplimiento impide que la demanda produzca efectos jurídicos, no obstante, el juez puede pedir que se subsane en un plazo la omisión o insuficiencia. Estos son los requisitos de admisibilidad de la demanda.

Como se advierte, los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda son imprescindibles para que produzcan efectos jurídicos. Asimismo, los artículos 424 y 425 del CPC, contienen los requisitos y anexos que deben presentarse con la demanda. Siendo los primeros, los elementos intrínsecos, que deben estar presentes ineludiblemente en todo proceso, mientras que los segundos, son todos los documentos necesarios para el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda. Por otro lado, el artículo 128 del mismo ordenamiento procesal consagra la admisibilidad y procedencia, regulando: “El juez declara la admisibilidad de un acto procesal cuando carece de un requisito de forma o este se cumple defectuosamente. Declara su improcedencia si la omisión o defecto es de un requisito de fondo”. Los artículos 426 y 427, también del mismo cuerpo procesal, detallan las causales por las que se declara la inadmisibilidad e improcedencia

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de la demanda. Todas ellas referidas a los requisitos de forma y de fondo antes señalados. Adicionalmente a lo mencionado sobre los requisitos de los artículos 424 y 425 del CPC, en el proceso único de ejecución deberá adjuntarse el documento que constituye título ejecutivo, el cual deberá a su vez cumplir con los requisitos del artículo 690-A del CPC. En esa concordancia está precisamente el artículo 690-A del CPC que advierte: “A la demanda se acompaña el título ejecutivo, además de los requisitos de los artículos 424 y 425 y los que se especifiquen en las disposiciones especiales”. Al respecto, se precisa la efectivización de lo que consta en un título ejecutivo: “En los procesos ejecutivos el juicio no discurre por el análisis de la cuestión de fondo que pudiera surgir de cualquier relación jurídica, sino que se tiene a hacer efectivo lo que consta y fluye del propio título ejecutivo –partiendo de un derecho cierto pero satisfecho– pues no se trata de pronunciarse sobre derechos dudosos y no controvertidos, sino de llevar a efecto lo que consta de manera indubitable en el título que por su misma naturaleza constituye prueba del derecho que contiene y, por ende, hace del proceso ejecutivo uno en el que desaparece la fase en la que se trate de obtener la declaración de aquel” (Exp. Nº 213-2005-Lima). Por otro lado, se ha pronunciado la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema frente a un proceso tramitado y sentenciado sin haberse incorporado al proceso el título ejecutivo, el Colegiado señala que las nulidades procesales son soluciones de última ratio, a las que solo debe recurrirse en casos extremos, dejando de lado la añeja posición del culto de la forma por la forma; por tanto, si la omisión (ausencia de título) no fue advertida por el juez, pese a su calidad de director del proceso y el demandado en la contradicción al mandato ejecutivo se limitó a alegar la extinción de la obligación, no debe ampararse la nulidad, toda vez que es aplicable el aforismo jurídico Nemo auditur propriam turintudinem allegans, es decir, nadie puede basar su acción en su propia culpa. (Cas. Nº 3621-2007-Cusco). Por eso consideramos que el juez al momento de calificar la demanda ejecutiva deberá verificar la veracidad del título ejecutivo; haciendo

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hincapié a la colaboración que tiene en el proceso como director del mismo, es decir, analizar los requisitos de fondo y de forma del título. Así por ejemplo, será necesario que el juez identifique si se están cumpliendo con los requisitos señalados en la Ley títulos valores en el caso que se esté solicitando la ejecución de un pagaré. 2.

Competencia en el proceso de ejecución

La potestad jurisdiccional es aquella función atribuida constitucionalmente a algunos órganos del Estado por medio de la cual se busca la actuación del derecho objetivo al caso concreto a fin de lograr la efectiva tutela de las situaciones jurídicas de los particulares, la sanción de determinadas conductas antisociales y la efectividad del principio de jerarquía normativa por medio de decisiones definitivas y que son ejecutables; logrando con todo ello mantener la paz social en justicia61. En ese sentido, la potestad jurisdiccional es ejercida por aquellos órganos a los cuales la Constitución les confiere dicha potestad, en este caso son los jueces en todo el ámbito nacional quienes ejercen dicha función jurisdiccional, solo que es la propia ley que atribuye el espacio de actuación mediante las diferentes formas de establecer su competencia. Por eso, reitera Giovanni Priori: “No es posible ni correcto identificar ‘jurisdicción’ con ‘competencia’. La noción de jurisdicción como ya ha sido reiteradamente dicho hasta aquí se refiere a una potestad estatal, mientras que la noción de ‘competencia’ tiene que ver con los ámbitos dentro de los cuales el ejercicio de dicha facultad es válido. De esta forma, no es lo mismo decir que ‘un juez no tiene jurisdicción’ y que ‘un juez no tiene competencia’, porque lo primero sería una contradicción en sí misma pues si un juez no tiene jurisdicción no es en realidad un juez. No tener jurisdicción supone no poder realizar actividad jurisdiccional (procesal) alguna, mientras que no tener competencia supone no poder realizar actividad procesal válida. Por ello, por ejemplo, una ‘sentencia’ dictada por quien no ejerce función jurisdiccional entra dentro de la categoría de un ‘acto inexistente’, mientras que una sentencia

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PRIORI POSADA, Giovanni. En: .

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dictada por un juez incompetente entra dentro de la categoría de un ‘acto nulo’”62. Por tanto, existe un cordón umbilical para identificar la competencia de la potestad jurisdiccional del Estado, la cual está sujeta a esta última, adquiriendo sus propias características y reglas de actuación. De esta forma, la competencia es la aptitud que tiene un juez para ejercer válidamente la potestad jurisdiccional. La competencia, es un presupuesto procesal para la validez de la relación jurídica procesal y sus características son: de orden público, legales, improrrogables (salvo para el criterio territorial), indelegables, inmodificables y los criterios para la determinación de la competencia son: materia, función, cuantía, grado, territorio y turno. Aterrizando en los procesos únicos de ejecución, sobre este particular, existe una exigencia para determinar la competencia del juez, la que está supeditada según el título ejecutivo que se pretende ejecutar. Ya sea este un título ejecutivo judicial o un título ejecutivo extrajudicial. A saber, el artículo 690-B del CPC, señala que: “Es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado. El juez de paz letrado es competente cuando la cuantía de la pretensión no sea mayor de cien unidades de referencia procesal. Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil. Es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda. Es competente para conocer los procesos de ejecución con garantía constituida, el juez civil”. Cuando nos referimos a los títulos ejecutivos judiciales la norma establece que será competente el juez de la demanda del proceso de cognición, dentro del cual se encuentran las resoluciones firmes: las

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Ídem.

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sentencias de condena, acuerdos conciliatorios o transacciones homologadas (arts. 328 y 337 del CPC). Mientras que no sucede lo mismo cuando nos referimos a los títulos ejecutivos extrajudiciales donde será competente el juez civil y el juez de paz letrado dependiendo de la cuantía; en cambio como se verá más adelante, en los procesos de ejecución de garantía siempre será el juez civil. Un punto importante nos advierte Marianella Ledesma “(…) sin embargo, este artículo no precisa el juez competente territorialmente que debe conocer la ejecución de las obligaciones contenidas en títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial, a que refieren los incisos 2 al 11 del artículo 688 del CPC. Frente a ello, debemos recurrir a lo regulado en el artículo 34 del CPC que dice: los procesos de ejecución se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposición distinta de este Código; esto es, el lugar del domicilio del demandado, tal como lo señala el artículo 14 del CPC o por el artículo 17 del CPC, si se trata de personas jurídicas; sin embargo, se debe tener en cuenta que además del domicilio del demandado, también es competente, a elección del demandante, los supuestos que regula el artículo 24 del Código Procesal”63. Por otro lado, existen algunos títulos ejecutivos extrajudiciales que por su propia naturaleza y ley especial, regulan la competencia del juez al momento de interponerse la ejecución. Un claro ejemplo de ello son los laudos arbitrales firmes. Así el artículo 8 inciso 3 de la Ley de Arbitraje establece que será competente el juez civil subespecializado en lo Comercial o en su defecto el juez especializado en lo Civil del lugar donde el laudo debe producir su eficacia. En el caso de laudos extranjeros reconocidos, el artículo 8 inciso 6 del decreto legislativo que regula el arbitraje dispone que será competente para su ejecución el juez civil subespecializado en lo Comercial o en su efecto el juez especializado en lo Civil; y en función del territorio, será competente el juez del lugar del arbitraje (sede del tribunal arbitral) o el del lugar donde el laudo debe producir su eficacia.

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 265-266.

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Como puede apreciarse, para este caso particular, parece existir un conflicto al momento de determinar quién es competente cuando se ejecutan laudos arbitrales firmes que no sean mayores de cien Unidades de Referencia Procesal. Sin embargo, consideramos que debe aplicarse siempre la Ley de Arbitraje (juez civil subespecializado en lo comercial o en su defecto el juez especializado en lo civil del lugar donde el laudo debe producir su eficacia), incluso en casos donde la cuantía sea menor a cien Unidades de Referencia Procesal, teniendo en cuenta la materia y la norma especial de lo que se resuelve mediante el arbitraje. Por otro lado, menudo problema se presenta con respecto a la ejecución de las actas de conciliación, nosotros consideramos lo siguiente: el juez competente según lo establece el artículo 690-B del CPC es el juez civil y los jueces de paz letrado, dependiendo de la cuantía que se discuta. Sin embargo, haciendo precisión a la Resolución Administrativa N° 006-204-SP-CS de fecha 2 de octubre de 2004 que creó la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil y que otorgó a los juzgados civiles con subespecialidad comercial competencia para conocer “procesos ejecutivos y de ejecución de garantías”; son competentes para conocer los procesos ejecutivos, los juzgados civiles con subespecialidad comercial. Consecuentemente, serán competentes para conocer la ejecución de actas de conciliación, los juzgados civiles con subespecialidad comercial o los juzgados civiles o mixtos y los juzgados de paz letrado64.

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Existe a su vez una opinión distinta de lo mencionado, cuando se considera que la ejecución de las actas de conciliación, antes de establecerse a prima facie la competencia según lo hemos señalado (art. 690-B del CPC), previamente deba analizarse la materia que fue objeto de conciliación; es decir, existirán casos en que el acta de conciliación contenga acuerdos originados de un conflicto familiar o laboral que no necesariamente son y tienen la misma naturaleza de un conflicto comercial, así por ejemplo: una pensión de alimentos impaga que genera una obligación pecuniaria frente al alimentista no puede interpretarse como una obligación de dar suma de dinero, porque ambas pretensiones, si bien son de naturaleza económica, no surgen de un mismo conflicto y, por tanto, no generan las mismas consecuencias en las partes intervinientes. En el acta de conciliación donde se resolvió un conflicto de pensión de alimentos siempre el acreedor debe informar de los gastos que realiza el alimentista producto del pago que efectúa el deudor, en cambio en una obligación de dar suma de dinero, al deudor le es indiferente lo que resulte del pago de su obligación y tampoco el acreedor debe informar el resultado de este. En consecuencia, existe la postura que deberá ser competente para ejecutar un acta de conciliación, el juzgado civil con subespecialidad comercial, asimismo, nada impide que los juzgados de familia o laborales cuando se discutan en el acta de conciliación materias de su especialidad sean también competentes de un proceso único de ejecución y, por supuesto, los juzgados de paz letrado dependiendo de la cuantía. Dicha interpretación además se sustenta en que el proceso como instrumento para la tutela de los derechos materiales debe estar sujeta a la pretensión que se discute, por eso, atendiendo a ello, deberá de establecerse el órgano jurisdiccional especializado en administrar justicia.

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Ahora bien, con respecto a la competencia de los procesos de ejecución de garantía, solo diremos que necesariamente debe tenerse en cuenta la Resolución Administrativa N° 006-204-SP-CS antes señalada que creó la subespecialidad comercial dentro de la especialidad civil que otorgó a los juzgados civiles con subespecialidad comercial competencia para conocer “procesos ejecutivos y de ejecución de garantías”; por lo tanto, son competentes para conocer el Proceso Único de Ejecución con garantía, los juzgados civiles con subespecialidad comercial. Al respecto, también se ha desarrollado a nivel jurisprudencial la competencia de los juzgados comerciales cuando se traten pretensiones referidas a títulos valores: “De la literalidad del resumido petitorio y de los fundamentos de hecho que lo sustentan (específicamente de lo expuesto en el punto uno, a fojas once: ‘(...) títulos valores que son materia de la presente acción (...)’), se desprende que el demandante soporta la obligación reclamada en los seis documentos. De ello se tiene, que se considere a tales documentos como títulos valores (para ejercitar un proceso cambiario de regreso en vía procedimental distinta a la ejecutiva) o que se entienda que lo puesto a consideración del órgano jurisdiccional es la relación causal que subyace en la relación endosatario-endosante de los mismos documentos, es la subespecialidad comercial la competente para su dilucidación, en orden a lo que disciplina el acápite ‘a’ del punto uno del artículo primero de la citada Resolución Administrativa número cero seis - dos mil cuatro - SP - CS, del treinta de septiembre de dos mil cuatros, por lo que el Resolución Administrativa N° 006-2004-SP-CS.- Artículo Primero. Punto 1. Acápite a) Las pretensiones referidas a la Ley de Títulos Valores y en general las acciones cambiarias, causales y de enriquecimiento sin causa derivadas de títulos valores y los procesos ejecutivos y de ejecución de garantías. Conflicto negativo debe resolverse a favor del juez al que el justiciable recurrió, quien deberá, si lo tiene a bien, solicitar las aclaraciones que considere pertinentes para establecerse el tipo de proceso (cambiario o causal) que plantea el demandante” (Exp. Nº 416-2005-Lima). 3.

El mandato ejecutivo El artículo 690-C del CPC establece:

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“El mandato ejecutivo, dispondrá el cumplimiento de la obligación contenida en el título; bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada, con las particularidades señaladas en las disposiciones especiales. En caso de exigencias no patrimoniales, el juez debe adecuar el apercibimiento”. Si bien la norma no estipula un plazo para que el mandato ejecutivo se concretice o desde cuando se da inicio a la ejecución forzada, es la propia administración judicial quién se encargará de señalar el mencionado plazo. Como podemos apreciar este es el momento para que el mandato ejecutivo vincule al deudor; es decir, para que este cumpla espontáneamente la obligación o se prosiga con la ejecución forzada. A diferencia de cualquier proceso de cognición, hacemos referencia que en el proceso único de ejecución, por su propia urgencia y celeridad, impide que puedan plantearse mecanismos de defensa por parte del ejecutado antes que se emita el mandato ejecutivo. Lo que trae como consecuencia que, por su propia naturaleza, la pretensión ejecutiva planteada se ejecute de forma inmediata. Consideramos que el sustento doctrinario es que el proceso ejecutivo se circunscribe en la urgencia de satisfacer las necesidades de las personas, en un proceso donde ya no tiene que discutirse si el derecho reclamado está pendiente de determinarse, sino radica en que el derecho ya ha sido reconocido por el órgano jurisdiccional o por la propia ley. Cuando hablamos del contenido del mandato ejecutivo, nos referimos a lo que ya hemos venido desarrollando y lo que necesariamente debe contener: a) la calificación de demanda por parte del juez; b) la verificación de la concurrencia de requisitos formales y de fondo; c) admitir y dar trámite a la demanda con el mandato ejecutivo; d) el cumplimiento de una obligación contenida en el título; e) el apercibimiento o advertencia de la posibilidad de sancionar para el ejecutado en caso no cumpliera con la prestación debida de manera espontánea y, finalmente; f) el plazo para su cumplimiento. Ahora bien, precisa el profesor Luis Alberto Liñán que: “El apercibimiento que contiene el mandato ejecutivo es de ‘iniciar la ejecución forzada’, no obstante, este solo será efectivo en el supuesto de que en forma previa el ejecutante haya trabado un embargo u otra medida

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cautelar sobre los bienes del ejecutado, pues de lo contrario el apercibimiento será ‘vacío’, pues si no hay bienes afectados, no hay nada que ejecutar y el proceso de ejecución solo se limitará a exigir el cumplimiento de una obligación, quedando, en este supuesto, como única alternativa solicitar el señalamiento de bien libre, de acuerdo a lo regulado en el artículo 692-A”65. Un ejemplo de una resolución de mandato ejecutivo se presenta de la siguiente forma: Lima, veintinueve de octubre del dos mil uno AUTOS Y VISTOS; por presentada la demanda de obligación de dar suma de dinero con los documentos que se adjuntan. ATENDIENDO: Primero.- A que toda persona tiene el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva,(…) Segundo.- A que la demanda que antecede reúne los requisitos que establecen los artículos 130, 131, 133, 424 y 425 del CPC; asimismo no se encuentra incursa dentro de los supuestos generales de inadmisibilidad e improcedencia previstos por los artículos 426 y 427 del mismo cuerpo legal, concurriendo los presupuestos procesales y las condiciones de la acción exigidos por el Código glosado. Tercero.- A que, por la naturaleza de la pretensión demandada y de conformidad con lo previsto en el artículo 693 y siguientes del Código acotado, se resuelve ADMITIR la presente demanda sobre obligación de dar suma de dinero en la vía EJECUTIVA y de conformidad con lo previsto en el artículo 430: TÉNGASE por ofrecidos los medios probatorios que se indican y córrase TRASLADO a los demandados (...), a fin de que cumplan con pagar a la ejecutante la suma de (…); en el plazo de Ley, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada. 4.

La contradicción (oposición) El artículo 690-D del CPC señala:

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LIÑÁN ARANA, Luis Alberto. “Dinámica del proceso único de ejecución en el Código Procesal Civil”. En: Actualidad Jurídica. Nº 209, Gaceta Jurídica, Lima, p. 73.

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“Dentro de cinco días de notificado el mandato de ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas. En el mismo escrito se presentarán los medios probatorios pertinentes; de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible. Solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia. La contradicción solo podrá fundarse según la naturaleza del título en: 1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título; 2. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; 3. La extinción de la obligación exigida; Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo este esta decisión apelable sin efecto suspensivo”. Es necesario precisar que dependiendo de la naturaleza del título de ejecución pueden plantearse excepciones procesales y defensas previas, los mismos que solo estarán sujetos al plazo de interposición (5 días para títulos extrajudiciales) y (3 días para títulos judiciales), siendo los mismos plazos para plantear propiamente la contradicción. Pero lo peculiar en este extremo es que, previamente a la ejecución propiamente, se deberá hacer un paréntesis para discutir la validez de la relación jurídica procesalmente válida, es decir si existe una deficiencia o inexistencia, a fin de paralizar el ejercicio de acción o destruir su

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eficacia (art. 446 del CPC), mientras que las defensas previas buscan la suspensión del trámite del proceso hasta que se cumpla el plazo o el acto previsto por la ley material como antecedente para ejercitar el derecho de acción (art. 445 del CPC). La tramitación de esta incidencia procesal está regulada en el artículo 690-E que estudiaremos más adelante. Como podemos apreciar, en este enunciado normativo existen tres aspectos muy importantes a tomar en cuenta: la primera referida al plazo que existe para plantear la contradicción dependiendo de la naturaleza del título ejecutivo (judicial o extrajudicial), la segunda respecto a las causales de contradicción, su invocación y aplicación según la naturaleza del título ejecutivo y finalmente la tercera, el ofrecimiento de determinados medios probatorios para su actuación y valoración respectiva. Siendo así, nos parece oportuno detenernos para analizar cada uno de estos tópicos: Primero: respecto a la diferencia de los plazos, la norma señala que dentro de los cinco días de notificado el mandato ejecutivo, el ejecutado puede contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas cuando se refiere a títulos ejecutivos extrajudiciales, y cuando el mandato ejecutivo se sustenta en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción, excepciones procesales y defensas previas, dentro del tercer día. Consideramos que esta diferencia de plazos no tiene un sustento doctrinario, sino simplemente atribuye a considerar que los títulos ejecutivos judiciales deben ser tramitados más rápidos que los extrajudiciales, otorgándoles mayor urgencia, quizás por provenir el título ejecutivo judicial de un proceso de cognición previa; no obstante, de un estudio como lo hemos venido haciendo a lo largo del presente trabajo, no existe fundamentos para realizar dicha distinción, más aún cuando la categoría de título ejecutivo que nosotros consideramos es que la propia ley disponga la calidad de título ejecutivo (expresamente) y que su exigencia antes de iniciar un proceso único de ejecución se debe al privilegio que la ley ha establecido para la solución de conflictos en determinados casos específicos.

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Segundo: respecto a las causales de contradicción, su invocación y aplicación según la naturaleza del título ejecutivo es primordial. Veamos: para los casos donde se esté ejecutando un título ejecutivo judicial, se podrá formular contradicción solo si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación (consolidación, compensación, pago, etc.) que se acredite con prueba instrumental. Como puede apreciarse solo se pueden formular estas dos causales de contradicción debido a que una vez concluido el proceso de cognición con una sentencia de condena, finaliza toda posibilidad de discusión sobre la relación de la existencia del derecho subjetivo y de la obligación misma. Ya no podrá volverse a discutir lo resuelto debido a su protección por el manto de la cosa juzgada. De lo contrario el juez rechazará liminarmente la contradicción si se funda en supuestos distintos a los detallados. Vale decir, son causales cerradas, taxativamente reguladas en la norma; por lo que, no cabe interpretación extensiva a otros supuestos no previstos por la ley; por tanto, el juez al momento de calificar la contradicción, deberá verificar in stricto si se ha sujetado o no a las causales mencionadas, de lo contrario deberá declarar la improcedencia in limine de la contradicción, además dicha decisión será apelable y sin efecto suspensivo. Este supuesto ha sido determinado por la jurisprudencia de la siguiente forma: “Que tratándose de una acción ejecutiva, el accionante está obligado a promover y recaudar su demanda, con un título que amerite ejecución (es decir, con un título que pruebe de plano la pretensión del ejecutante) lo que ha sido cumplido en el caso de autos con la letra a la vista de fojas dos girada por cierre de cuenta corriente, en virtud de lo dispuesto en los artículos 303 y 307 del Decreto Legislativo número 770; (...) Que ante un mandato ejecutivo, la ley procesal establece que el ejecutado podrá formular contradicción fundándose solo en uno de los cuatro supuestos consignados en el artículo setecientos del Código Procesal Civil; y, como se aprecia de fojas 43, los fundamentos de hecho y derecho que vierte en su contradicción no guardan conexión lógica con el inciso segundo del artículo setecientos invocado, razón por la cual el a quo debió declarar liminarmente la improcedencia de tal contradicción y no conferir traslado de la misma, como en efecto se hizo; (...) Que siendo ello así y, no habiendo el ejecutado aportado prueba alguna que desvirtúa el mérito ejecutivo de la cambial

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(...) es evidente que estaban inobjetablemente dadas las pruebas necesarias para un fallo en esta acción ejecutiva, razón por la cual, el hecho de que el a quo no hubiese cumplido formalmente en la audiencia con la fijación de los puntos controvertidos, en nada afecta la finalidad del proceso ni su validez; en orden a lo glosado (…)” (Exp. Nº 139-7-97-Lima). Por otro lado, para los títulos ejecutivos extrajudiciales, tenemos las siguientes causales para invocar: a) Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título. La inexigibilidad comprende la evaluación de la declaración de la existencia de la obligación. Se debate la ejecutabilidad del título por carecer aún de una prestación cierta, expresa y exigible en todas sus dimensiones: sujetos (acreedor y deudor señalados en el título), la existencia de presunción del título y objetos determinables de la prestación exigible, las cuales no deben contener o estar sometidas a alguna modalidad (plazo, lugar o condición) o a alguna contraprestación. “Una obligación es inexigible por razones de tiempo, lugar y modo. Si la obligación ha de cumplirse en determinado plazo y este no ha vencido; si el demandado acude a un juez del lugar distinto al pactado o si la obligación de pago a cumplirse está pendiente de una condición o cargo; o cuando la ejecución no se realiza en la forma señalada no merece amparar la contradicción” (Exp. Nº 1046-200. 21/01/2002). Mientras que la iliquidez de la obligación contenida en el título implica que no tiene una inmediata ejecución. Si la obligación comprende una parte líquida y otra parte es ilíquida, se puede demandar la primera. Las prestaciones liquidables se liquidan mediante operación aritmética. Asimismo, señala Marianella Ledesma que: “Cuando el título es ilíquido, no puede procederse a la ejecución con una simple operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos, estamos ante las llamadas sentencias de condena genérica o de condena con reserva. Véase el caso de la sentencia que condena al pago de una suma líquida y dispone, como prestación ilíquida, la compensación del saldo de la deuda existente mediante la devolución de mercadería, luego de computarse la depreciación de ella, al momento de la entrega; o el caso de la sentencia que condena al pago de daños y perjuicios, fijándose las bases para dicha posterior liquidación; o la liquidación

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de frutos, rentas y utilidades, según las pautas preestablecidas en la condena”66. Montero Aroca refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilíquida, dejando la liquidación para la fase de ejecución; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genéricamente los daños sufridos; también permite prestaciones ilíquidas, cuando la obligación de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica se pueden transformar por ley en obligación pecuniaria. En este último caso, nuestro código hace referencia a esta situación en el artículo 706 del CPC67. Otra causal de contradicción en los títulos ejecutivos extrajudiciales es la b) Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia; aquí la norma hace referencia en primer lugar a la nulidad del título pero con respecto a su cobertura, a su forma, de su aspecto externo preestablecida por ley (dependiendo del título ejecutivo), mas no del acto jurídico que lo contiene, por tanto no podría discutirse la nulidad del título por coacción o violencia porque esta sería una discusión de fondo (el cual deberá dilucidarse en un proceso de conocimiento), pero sí la nulidad del título; por qué la firma es de otra persona o por qué el documento está deteriorado y tiene enmendaduras, etc. La Corte Suprema establece que la nulidad de un título valor por vicios formales implica la extinción de la responsabilidad del aval. Señala la Sala Suprema que cuando se declara la nulidad de un título valor por adolecer de un vicio formal, no solo se libera de la acción cartular al obligado principal, sino que dicha declaración también implica la extinción de la responsabilidad del aval (Cas. Nº 2140-2003-Lima). Situación similar se presenta cuando pretendemos la nulidad formal del título ejecutivo extrajudicial - actas de conciliación de acuerdo a ley (art. 688, inciso 3 del CPC), donde la propia ley de conciliación

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 276. MONTERO AROCA, Juan. Citado por LEDESMA, Marianella. Los nuevos procesos de ejecución y cautelar. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 276.

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extrajudicial ha determinado que puede plantearse la “nulidad documental” por el cual se establece que su declaración de nulidad afecta únicamente al documento que contiene el acta de conciliación, pero no afecta al contenido del mismo, es decir al acuerdo conciliatorio. Es decir, en este título ejecutivo extrajudicial que se regula por su propia ley y reglamento, deberá observarse siempre el artículo 16 de la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación, donde el acta deberá necesariamente que cumplir con los requisitos esenciales de validez, de donde la omisión en el acta de algunos requisitos establecidos en los incisos c, d, e, g, h e i del presente artículo dará lugar a la nulidad documental del acta, que en tal caso no podrá ser considerada como título ejecutivo, ni posibilitará la interposición de una demanda. No obstante, ello no impide que el Centro de Conciliación convoque a las partes para subsanar los defectos de forma suscitados en el acta y rectificarla (artículo 16-A de la Ley Nº 26872), sustituyéndola por una nueva que cumpla con las formalidades exigidas por ley. Asimismo, la propia ley advierte que el acta tampoco deberá contener en ningún caso, enmendaduras, borrones, raspaduras ni superposiciones entre líneas, bajo sanción de nulidad. Además, tal como lo señala Martín Pinedo: “En efecto, de acuerdo a lo señalado en el artículo 16-A in fine de la Ley N° 26872, el acto jurídico contenido en el acta de conciliación solo podrá ser declarado nulo en vía de acción por sentencia emitida en proceso judicial; así mismo –y de acuerdo a los dos primeros párrafos del artículo 22 del Reglamento de la Ley de Conciliación, aprobado por Decreto Supremo N° 014-2008-JUS– el acuerdo conciliatorio subsiste aunque el documento que lo contiene se declare nulo, perdiendo el mérito ejecutivo y pudiendo ofrecerse como medio de prueba en un proceso judicial”68. En segundo lugar respecto a la falsedad del título, también debe cuestionarse solo el documento, pero no su contenido. Se centra el debate en determinar la falsedad de la autoría del acto cambiario; es decir, si la firma fue falsificada o no, la cual debe probarse a través de un medio probatorio pertinente.

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PINEDO AUBIÁN, Martín. “La ‘nulidad documental’ afecta solamente al mérito ejecutivo del acta de conciliación pero no al acto jurídico contenido en ella”. Consulta: 13 de diciembre de 2013 .

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La falsedad de un título ejecutivo puede oponerse cuando este no sea auténtico, por no corresponder su contenido o firma en él impresa a la realidad del acto o hecho producidos, o a la persona a quien se le atribuye, pudiendo comprender tal causal la elaboración íntegra del documento, contrariando la verdad, o su adulteración. La afirmación de su propósito debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre él recae la carga de probar. (Exp. Nº 1711-2005-Lima). En tercer lugar, la contradicción radica cuando el título valor es emitido en forma incompleta, y el mismo hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia. Marianella Ledesma nos indica que este inciso es coherente con la nueva regulación de la Ley de Títulos Valores Nº 27287. En efecto, el artículo 19 de la referida ley describe varios supuestos como causales para la contradicción, al margen de la vía procedimental en la que se ejerciten las acciones derivadas del título valor. El inciso 1. e) considera como causal “que el título valor incompleto al emitirse haya sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, acompañando necesariamente el respectivo documento donde consten tales acuerdos transgredidos por el demandante”69. Para este caso, es necesario que pueda probarse que efectivamente el título valor incompleto se ha completado en forma contraria a los acuerdos adoptados entre las partes intervinientes, siendo necesario acreditar fehacientemente dicha afirmación con el material probatorio pertinente. Algunas jurisprudencias al respecto concuerdan de la siguiente forma: “En la práctica comercial puede darse el supuesto que la obligación causal se haya ido ejecutando en el tiempo hasta que por alguna razón se produzca un incumplimiento; y, justamente para afrontar esa situación es que se mantiene un título valor incompleto con alguno de sus elementos esenciales, con el fin que, una vez llegado el momento en que sea necesario ejecutar el título, este se complete en armonía con la relación causal” (Exp. N° 231-2005-Lima). Asimismo, “el ejecutado no ha acreditado mediante prueba indubitable alguna que el título valor

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 279.

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puesto a cobro haya sido llenado en forma posterior a la fecha de su emisión, es más al encontrarse firmado dicho documento por el propio obligado, tácitamente debe interpretarse como una voluntad de asentimiento para que el ejecutante complete el referido título en las condiciones que se hayan pactado” (Exp. Nº 036-2005-Lima). Por su lado, “La Ley de Títulos valores permite la emisión de un título valor incompleto, entendiéndose que con tal acto el aceptante-deudor expresa su voluntad de asentir lo que tal título contenga a futuro y de autorizar al acreedoremisor para que complete sus demás elementos en las condiciones en que se hayan pactado, mostrando de antemano su conformidad con el texto, no pudiéndose en tal orden de ideas negar la referida coincidencia o autorización sin acreditar los hechos que puedan sustentar las afirmaciones de que lo asentado en el título y sus elementos constitutivos no son congruentes con los acuerdos de las partes, probanza que –como se ha indicado– no se ha producido en el transcurso del proceso (Exp. Nº 010-2005-Lima). De igual forma “(...) No ha probado (el ejecutado) que el documento fue llenado en contravención de los acuerdos previos, por lo que no se necesita la liquidación, dado el carácter autónomo del título y al hecho de haberse reconocido la deuda y el protesto ha sido realizado conforme a ley (...)” (Exp. Nº 52136-97-Lima). En ese sentido también se ha precisado que: “Al permitirse la emisión de un título valor incompleto, se entiende que, con tal acto, el deudor expresa su voluntad de asentir lo que tal título contenga a futuro y de autorizar al acreedor para que complete sus demás elementos en las condiciones que se hayan pactado, mostrando de antemano su conformidad con el texto completo de él, no pudiéndose en tal orden de ideas negar la referida coincidencia o autorización sin acreditar los hechos que puedan sustentar las afirmaciones de que lo asentado en el título y sus elementos constitutivos no son congruentes con los acuerdos de las partes” (Exp. Nº 1111-2005-Lima). Ahora bien, puede ocurrir una supuesta vulneración de acuerdos en el llenado de los títulos valores incompletos: “Si bien el impugnante señala que la vulneración de los acuerdos se ha configurado cuando el Banco ha completado el pagaré por una cantidad distinta a la que resultaba del pago de diez cuotas. Esta alegación, sin embargo, carece de asidero fáctico por cuanto tal como se aprecia del Cronograma de Pagos “Préstamo Libre Disponible”, el saldo resultante de haber amortizado las diez cuotas es la cantidad que se completó en el pagaré y no la

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esgrimida por el impugnante, que sería producto de haberse efectuado el pago de once cuotas” (Exp. Nº 1334-2005-Lima). c) Finalmente, la extinción de la obligación exigida, que es una causal abierta donde pueden existir muchas formas de extinguir la obligación referidas en el Código Civil, así por ejemplo: novación, subrogación, pago, condonación, etc. Pero también existen hechos por los cuales se extingue la obligación: la consolidación, la prescripción extintiva, el vencimiento del plazo extintivo o el cumplimiento de la condición resolutoria, la pérdida sobreviniente del bien sin culpa del deudor; la muerte del deudor o del acreedor produce también extinción de la obligación cuando se trata de obligaciones y derechos personalísimos. La jurisprudencia ha precisado que: “Una de las causales de contradicción reguladas por el Código Procesal Civil es la extinción de la obligación. En ese sentido, las obligaciones se extinguen, ordinariamente, mediante el pago, llamado también solutio, por la cual el deudor solo queda liberado si cumple exactamente con la prestación debida. No otra, sino aquella en la que tiene interés el acreedor. La afirmación destinada a sustentar esta causal debe ser acreditada por el ejecutado, pues sobre él recae la carga de probar” (Exp. Nº 1340-2005-Lima). Resumiendo. En estos supuestos de contradicción antes desarrollados, también el juez deberá declarar liminarmente la improcedencia de la contradicción, si esta se funda en supuestos distintos a los señalados. Por otro lado, tal como hemos analizado pueden plantearse las diversas formas de contradicción que señala la norma a los títulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales. Sin embargo, del estudio de cada título ejecutivo de forma particular también se puede advertir que existen causales mucho más específicas que regulan la forma especial de contradecir dichos títulos ejecutivos, tal como sucede con la ejecución de laudos arbitrales por dar un ejemplo. A saber: Este Decreto Legislativo Nº 1071, que regula el arbitraje, advierte en su artículo 68 inciso 3 que la parte ejecutada solo podrá oponerse si acredita con documentos el cumplimiento de la obligación requerida o la suspensión de la ejecución conforme al artículo 66; es decir, por aplicación de la norma especial frente a la norma procesal, para estos casos,

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solo deberá evaluarse dichas formas de contradicción, y no las reguladas en el artículo 690-D del CPC. En consecuencia, la discusión sobre la contradicción versará únicamente cuando se acredite el cumplimiento de la obligación o cuando se haya solicitado la suspensión de la ejecución, la misma que debe plantearse cuando se interponga el recurso de anulación y cumpla con el requisito de la garantía acordada por las partes o establecida en el reglamento arbitral aplicable o cuando se constituya fianza bancaria solidaria, solo así se podrá suspender dicha ejecución de laudo arbitral. Tercero: en cuanto a la actividad probatoria en el proceso único de ejecución. La norma señala que solo son admisibles la declaración de parte, los documentos y la pericia, para títulos ejecutivos extrajudiciales de lo contrario cualquier otro medio probatorio presentado será inadmisible. Y solo podrá presentarse documentos para títulos ejecutivos judiciales. La declaración de parte se refiere a actos, hechos o información del que la presta o de su representado. Su actuación no es inmediata, se ofrece con la demanda o en la contestación de la demanda, adjuntándose el pliego de preguntas. Admitida y ordenada su actuación se inicia la absolución de las preguntas contenidas en el pliego cerrado presentado, luego el juez es quien valora y determina los alcances de la declaración de parte. Nuestro Código Procesal Civil define al documento en el artículo 233 del CPC: “Es todo escrito u objeto que sirve para acreditar un hecho”, mientras que en el artículo 234 expone las clases de documentos que existen. Siendo los escritos públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsímil o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la modalidad de microfilm como en la modalidad de soportes informáticos, y otras reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su resultado. Como lo señala el maestro Manuel Serra: “Entendemos por prueba documental la aportación al proceso de un objeto material, en el que

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aparece representada una manifestación humana en torno a un hecho presente de interés para el proceso”70. En cambio la pericia es un medio de prueba típico, que se utiliza cuando los hechos controvertidos no son fáciles de apreciarlos, por eso, el juez para poder valorarlos necesita del auxilio de los peritos, ya que se presentan ante situaciones en las que el propio juzgador carece de elementos técnicos para comprenderlos. La prueba pericial, por lo tanto, requiere de actuación para su materialización, no es como otros medios de prueba que no necesitan de manipulaciones, pues la información aparece ya reproducida o contenida en un documento, en cambio, en la prueba pericial es necesario las investigaciones hechas por los especialistas. También la prueba pericial requiere de la escritura y de la oralidad. En la primera, para acoger el dictamen y de la segunda, para el debate y explicación sobre el resultado del mismo. Por otra parte, cuando las partes ofrecen la prueba pericial indicarán con claridad y precisión, los puntos sobre los cuales versará el dictamen, la profesión u oficio de quien debe practicarlo y el hecho controvertido que se pretende esclarecer con el resultado de la pericia. También la prueba pericial, puede operar como un medio probatorio de parte, para lo cual, el ofrecimiento de la pericia debe cumplir con los requisitos que señala el artículo 263 del CPC y ofrecerse con la demanda o en la contestación, posteriormente las partes, en el mismo plazo que los peritos nombrados por el juez, presentan informe pericial sobre los mismos puntos que trata el artículo 263, siempre que lo hayan ofrecido en la oportunidad debida. En esta sección nos preguntamos: ¿se afecta el contenido esencial del derecho a probar? Consideramos que tratándose de una vía privilegiada si bien se restringe la posibilidad de admitir otros medios probatorios distintos a la declaración de parte, documentos y pericia, estos mismos deben coberturar cualquier vulneración al derecho a la defensa en el

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SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Probatorio. Communitas, Lima, 2009, p, 209.

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proceso único de ejecución. Solo así será legítimo limitar la posibilidad de admitir otros medios probatorios. Nos explicamos mejor, es cierto que por la naturaleza del proceso único de ejecución, se limite el derecho a los medios probatorios, la norma restringe solo: la declaración de parte, los documentos y a la pericia. Sin embargo, nosotros consideramos que es correcto tal limitación si y solo si con ello puede tutelarse el derecho a la defensa de las partes en el proceso. De lo contrario, si tal limitación probatoria vulnera el derecho a la defensa, consideramos que debe admitirse cualquier otro medio probatorio, pero sin separarse del vínculo que existe con las causales de contradicción y así pueda obtenerse un proceso justo y el respeto a la tutela jurisdiccional adecuada. Una alternativa para poder evitar tales vulneraciones es la actuación de las pruebas de oficio; es decir, si las partes ofrecen diversos medios probatorios, y el juez solo admite la declaración de parte, los documentos y la pericia. Consideramos que de manera excepcional el juez puede utilizar su facultad especial de actuar pruebas de oficio (como director del proceso) cuando los medios ofrecidos no le causan convicción para resolver la controversia, limitándose a las fuentes de prueba incorporadas por las partes por el principio de aportación de pruebas, para de esa forma no suplir la incuria de las partes. No obstante, somos conscientes que nuestra postura tiene serias críticas, siendo algunas: no deben retardarse las ejecuciones judiciales debido a que la tutela ejecutiva se sustenta en virtud de un título ejecutivo cuyo grado de certeza es reconocido por ley y que el ejercicio ilimitado del derecho a probar significaría que en los procesos únicos de ejecución no se alcance la satisfacción de los particulares. Al respecto, si bien previo al acceso de un proceso único de ejecución existe una predeterminación de la ley (títulos judiciales y extrajudiciales) que respaldan la zona privilegiada del mismo. Inclusive que en algunos casos (judicial) se ha debatido y valorado todos los medios probatorios existentes, emitiéndose una decisión definitiva y motivada en derecho. O que en algunos casos (extrajudicial) la ley otorgue mérito ejecutivo a algunos documentos privados por nacer de la voluntad de las partes. Creemos que no son suficientes motivos para limitar el acceso a los medios probatorios cuando realmente vulneren el derecho a la

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defensa, sobre todo cuando tal actuación de los mismos no vulnera la dimensión del tiempo en el proceso y sobre todo no retarda las ejecuciones judiciales, porque –estamos convencidos– que no se puede sostener que la tutela ejecutiva alcanza su satisfacción debido a la virtud del título ejecutivo. Nos explicamos, nada tiene que ver el requisito indispensable (título ejecutivo) con la dimensión de la tutela jurisdiccional efectiva o mejor aún tutela ejecutiva, aquella es solo un requisito indispensable para acceder al proceso único de ejecución, le llena de contenido, es cierto, pero no implica que con ello pueda vulnerarse una tutela jurisdiccional adecuada en estos procesos de ejecución. No se busca retardar su ejecución, sino de respetarse las garantías procesales de ambas partes en el proceso; más aún cuando el juez debe velar por adecuar el proceso a los fines que persigue. Lo materializamos con dos ejemplos: La Corte Suprema se ha pronunciado al respecto sosteniendo que: “(…) a fin de lograr certeza en los hechos y proteger las garantías del derecho a un debido proceso, el juez en un proceso ejecutivo podrá solicitar de oficio la actuación de pruebas que sean relevantes para la resolución de la controversia, aun si es que estas pruebas no corresponden a las que normalmente está facultado a presentar el ejecutado. El juez en decisión motivada e inimpugnable podrá ordenar la actuación de medios probatorios adicionales que considere convenientes, como refiere el artículo 194 del CPC; por tanto, si la discusión de la litis se centra en determinar si el monto del préstamo fue utilizado para aumentar el capital de la empresa de la que ambas partes eran socias, no contándose con la ficha registral actualizada de esa persona jurídica ni con los libros contables de la misma que permitirían dilucidar el conflicto, la sala suprema señala que el juez tiene la facultad de hacer uso de auxilios establecidos por ley o asumidos por él mismo a fin de lograr certeza y garantizar el derecho a un debido proceso, entre estos medios los sucedáneos” (Cas. N° 2099-2003-Lima). De igual forma, la profesora María Guerra, comenta la Cas. Nº 06802009-Tacna, que pasaremos a detallar íntegramente para su mejor comprensión:

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“Señala que se aborda el tema de la ejecución de garantía por incumplimiento de obligación. Del estado de cuenta del saldo deudor se verifica que la ejecución es por obligaciones representadas en las letras de cambio y además por un adeudo correspondiente a un préstamo refinanciado. Fundamentos del recurso.- Sin perjuicio que son varios los extremos alegados en el recurso de casación, por lo que se ha declarado procedente, nos interesan los argumentos b y c del recurso. a) Alegó coherente y reiteradamente que la obligación exigida por la ejecutante, incorporada al estado de cuenta del saldo deudor no era real ni exigible, pues considera que la parte ejecutante ha perjudicado los títulos valores y que el saldo exigido no guarda relación con la realidad de la deuda, lo que ha acreditado con la carta notarial observando el estado de cuenta que no fue merituado por el juzgador, asimismo, la Sala Superior luego de considerar que la tacha era procedente, de manera incoherente la declara improcedente, en todo caso correspondía declararla infundada por improbada; b) Ofreció como medio probatorio la exhibición de los títulos valores referidos en el estado de cuenta del saldo deudor, pues dicho recaudo los refiere, y por tanto, aduce tener derecho a verificar su exigibilidad y validez; sin embargo, el juzgado ha denegado dicha petición sin fundamento alguno; accediendo a la oposición formulada por el Banco ejecutante, la recurrente discrepa con lo resuelto por cuanto la exhibición es una prueba de documentos y, por tanto, permitida expresamente en el artículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil; en tal sentido la prohibición de probar que los títulos valores se encuentran perjudicados y por ende el estado de cuenta del saldo deudor es incorrecto, bajo el cuestionable argumento de que no existe en este proceso audiencia, atenta el debido proceso y el derecho a probar; pues el juez pudo requerir la exhibición de los documentos sin la necesidad de convocar a una audiencia;

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c) Los jueces intervinientes han considerado que no es factible contradecir alegando que la obligación es cierta, expresa y exigible, pues el artículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil limita solo a la nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación a que esta ha sido extinguida o prescrita; al respecto, el fundamento jurídico de dicha alegación parte del artículo seiscientos ochenta y nueve del Código Procesal Civil, que establece reglas comunes a todo procedimiento de ejecución, siendo así, se requiere necesariamente verificar lo antes expuesto, no siendo suficiente el arbitrario estado de cuenta de saldo deudor, cuando en él se expresa y refiere a títulos valores que por estar perjudicados no dan fe de la exigibilidad, la certeza y alcance de la obligación (…)” (el resaltado es nuestro). Fundamentos de la decisión casatoria a) Respecto a los fundamentos a, b y c del recurso, la Sala Casatoria señala que tratándose de una ejecución de garantía, el ejecutante debe anexar a su demanda el documento que contiene la garantía, el estado de cuenta del saldo deudor, tasación comercial y el certificado de gravamen, lo que ha sido cumplido. Agrega que como el estado de cuenta de saldo deudor es un documento que no se encuentra sujeto a una formalidad preestablecida por la norma, no corresponde alegar que resulta indispensable para el presente proceso que se aparejen a los actuados los títulos valores en él consignados, por cuanto lo que viene en ejecución son las garantías hipotecarias y prendarias. Concluye que no se ha vulnerado el debido proceso. b) La Sala ha interpretado que “(…) no corresponde alegar que resulta indispensable para el presente proceso que se aparejen a los actuados los títulos valores en él consignados, por cuanto lo que viene en ejecución son las garantías hipotecarias y prendarias (…)” (el resaltado es nuestro). Sin embargo, en nuestro parecer, lo alegado no está en función a los requisitos de admisibilidad y procedencia de la demanda de ejecución, sino a la actividad probatoria, y por ende al derecho de defensa.

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c) El recurrente alega que la prueba presentada –carta notarial con la que observa el estado de cuenta– no ha sido valorada por los jueces y además que hay negación del derecho a probar, por cuanto el medio probatorio ofrecido por su parte (exhibición de títulos valores) para establecer si la obligación es cierta, expresa y exigible por cuanto al parecer los títulos valores estarían perjudicados, no ha sido admitido. d) El recurrente no pretende la incorporación de títulos valores en calidad de título de ejecución, sino como medio probatorio para establecer si la obligación es cierta, expresa y exigible, según lo señalado en el artículo 689 del Código Procesal Civil71. Voto en discordia jueces supremos Miranda Molina y Aranda Rodríguez: a) Establecen que sí se ha infringido el debido proceso y su voto es porque se declare fundado el recurso de casación. Casan la resolución impugnada, declaran nula la sentencia de vista e insubsistente la apelada, además se ordena que el juez de la causa expida nueva resolución en atención a los fundamentos expuestos. b) En el fundamento segundo, consideran los jueces supremos que no ha considerado que el impugnante formuló cuestionamientos al estado de cuenta de saldo deudor, que el juez superior no ha valorado la carta notarial presentada. c) En el fundamento tercero afirma que “(…) aun cuando el a quo haya precisado conforme refiere el impugnante: ‘que no procede la exhibición de documentos, por no existir en este proceso audiencia, lo que atenta el debido proceso y el derecho a probar; y la Sala Superior concluye al respecto: ‘(...). el título que sirve de recaudo es más bien el de constitución de garantía real que se desea ejecutar’, ello no es óbice para

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Artículo 689.- Requisitos comunes Procede la ejecución cuando la obligación contenida en el título es cierta, expresa y exigible. Cuando la obligación es de dar suma de dinero, debe ser, además, líquida o liquidable mediante operación aritmética.

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que el juez de primer grado actúe las pruebas de oficio a efecto de crear convicción respecto de los hechos controvertidos; en atención a que el estado dé cuenta del saldo deudor, no genera certeza respecto de las sumas observadas por el impugnante, referido a los importes (…)” (el resaltado es nuestro). d) El juez debe solicitar los medios probatorios que sustenten el monto reclamado, haciendo uso de la facultad que le confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil. e) La sola presentación del estado de cuenta del saldo deudor anexado al documento que contiene la garantía, por sí solo y ante los cuestionamientos formulados con anterioridad a la interposición de la demanda, no determina con exactitud la obligación contraída, requiriéndose de medios probatorios adicionales; pues debe establecerse fehacientemente que la obligación sea cierta, expresa y exigible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 689 del Código Procesal Civil. Nuestra coincidencia con el fundamento del voto singular es total. Como principio general el juez y las partes deberán observar la forma, como garantía procesal, pero cuando para resolver el fondo resulten necesarios otros medios probatorios, aun cuando no estén expresamente señalados en la norma, invocando el derecho humano y fundamental del debido proceso, el juez, en su calidad de Director del proceso, no alcance la finalidad de cualquier proceso”72. Finalmente, concluye la profesora María Guerra que la menor actividad probatoria del ejecutado, no significa que el juez, ante indicios o evidencias, prescinda de sus atribuciones y facultades para alcanzar la verdad. Si no lo hace sí puede calificarse su actuación como “indebida y arbitraria actuación”. Parece contradictorio hablar de la “vía privilegiada”, de su importancia para recuperar los créditos y dar seguridad al tráfico comercial y,

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GUERRA CERRÓN, María Elena. “Proceso único de ejecución: una vía ‘privilegiada’”. En: Manual del Código Procesal Civil. Biblioteca del abogado procesalista. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 23-26.

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por otro lado, señalar que el juez como director del proceso excepcionalmente debe prescindir de la forma y admitir supuestos de contradicción no previstos en la ley –con la debida motivación de las razones por las cuales lo hace– e incorporar medios probatorios y valorarlos en ejercicio de la facultad prevista en el artículo 194 del CPC. Lo que sucede es que cada relación jurídica surge de determinadas circunstancias y tiene características propias que son necesarias tener presente. No siempre el fin ejecución, justifica los medios para llegar a él y es tarea de la Magistratura asegurar el equilibrio necesario entre los derechos73. 5.

Trámite a)

Si hay contradicciones y/o excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolver dentro de tres días proponiendo los medios probatorios pertinentes.

b)

Con la absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta.

c)

Cuando la actuación de los medios probatorios lo requiere o el juez lo estime necesario, fijará día y hora para la realización de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única.

d) Si no se formula contradicción, el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución. Al respecto, veamos cada uno de los puntos más resaltantes que regula el artículo 690-E del CPC: Con respecto al primer punto, queda claro que los medios probatorios solamente son ofrecidos cuando existe contradicción o en todo caso cuando se interponen excepciones o defensas previas (ambas en

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Ibídem, pp. 28-29.

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el mismo plazo), las cuales no son excluyentes, sino que se pueden interponer las dos defensas técnicas sin ningún inconveniente. Vale decir, antes de ello el ejecutante no anexará a su demanda ejecutiva ningún medio probatorio, porque como hemos dicho, el título ejecutivo otorga certeza para su ejecución, la cual le otorga la llave de la puerta que es la ejecución. Por tanto, recién podrán proponerse los medios probatorios pertinentes, cuando se formule contradicción, excepciones o defensas previas, solo en ese supuesto, para lo cual claro está, recaerá sobre él la carga de la prueba de los hechos alegados. Otro aspecto importante, es el segundo punto, que se refiere al saneamiento procesal (verificación de la validez de la relación jurídica procesal); como señala la norma con la absolución por parte del ejecutante o no, el juez emitirá un auto de saneamiento procesal y se resolverá la contradicción propuesta, declarándola fundada o no. Aquí, es necesario hacer mención a los efectos que trae consigo la interposición de una excepción procesal, pues tenemos que regirnos por los artículos pertinentes sobre la materia: artículos 450, 451, 465, 466 y 467 del CPC, referidos al saneamiento procesal, dependiendo si dichas defensas son declaradas fundadas o no; si en caso son declaras infundadas, continúa el trámite y se apertura la ejecución forzada, si es declarada fundada la excepción dependiendo de sus efectos, podrá suspenderse el proceso a la espera de su subsanación o declararse nulo todo lo actuado y disponerse el archivamiento definitivo. Ahora bien, si se hubiera planteado la contradicción (cuestionamiento a la validez formal del título y/o al cuestionamiento de la obligación) y esta es declarada fundada finaliza el proceso de ejecución archivándose todo lo actuado; en cambio si la misma es desestimada y es declarada infundada se continúa sin más dilaciones a hacer efectivo el mandato ejecutivo. Un tercer punto es referido a la actuación de medios probatorios, vale hacer la aclaración respectiva. Tanto en la contradicción como en las excepciones procesales pueden actuarse medios probatorios solo que en la primera está abierta la compuerta para: los documentos, declaración de parte y pericia, mientras que por su propia naturaleza en las segundas, solo podrá proponerse medios probatorios documentales, para ambos casos queda abierta la posibilidad de plantearse tachas u oposiciones.

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En este acápite si el juez lo estima conveniente o la propia naturaleza del medio probatorio requiera la realización de una audiencia, esta se efectuará con las reglas para la audiencia única regulada en el artículo 555 del CPC. Y finalmente, el cuarto punto respecto a la no formulación de la contradicción, en este caso el juez expedirá un auto sin más trámite ordenando llevar la ejecución. Lo importante en este acápite es resaltar que si no existe oposición de parte del ejecutado y consecuentemente la valoración de ningún medio probatorio, debe ejecutarse sin más aplazamientos, debido a que el título ejecutivo ha reunido todo lo necesario para ingresar a la etapa de la ejecución forzada. 6.

Actividad impugnatoria en el proceso único de ejecución

El plazo para interponer apelación contra el auto que resuelve la contradicción es de tres días contados desde el día siguiente a su notificación. Los legisladores han determinado que debido a que es un auto que pone fin al proceso, esta deba estar sujeta a un análisis del órgano superior, respetando la pluralidad de instancia. Por eso, el auto que resuelve la contradicción, poniendo fin al proceso único de ejecución es apelable con efecto suspensivo. Para tal efecto, deberá suspenderse su ejecución a la espera del resultado por el órgano jurisdiccional de mayor jerarquía. Continúa el artículo 691 del CPC. En todos los casos que en este título se conceda apelación con efecto suspensivo, es de aplicación el trámite previsto en el artículo 376. Si la apelación es concedida sin efecto suspensivo, tendrá la calidad de diferida, siendo de aplicación el artículo 369 en lo referente a su trámite. Nosotros consideramos dos aspectos importantes sobre el tema. El primero, que debe quedar claro que cuando se emite un auto resolviendo la contradicción (fundada o infundada) o sin que exista contradicción; para ambos casos se pone fin al proceso de ejecución para llevarse adelante la ejecución forzada, tal cual nos señala la norma procesal. Y por tanto, ante una posible impugnación sobre tal resolución final, está deberá concederse con efecto suspensivo, incluso sobre ello procede el recurso de casación porque atacan los autos expedidos por las salas

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superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso, de acuerdo al artículo 387 del CPC. Por lo tanto, en los procesos únicos de ejecución y pese a su naturaleza jurídica, la actividad impugnatoria concede a las partes ejecutadas la posibilidad de seguir discutiendo lo resuelto por el juez de primer grado en los demás órganos de mayor jerarquía debido a que no puede ejecutarse de inmediato una decisión sin antes tener la oportunidad de alegar un agravio que vulnere los derechos de ambas partes y ser corregido. No obstante, a pesar de lo regulado en nuestra normativa, consideramos oportuno lo siguiente; sería importante considerar en futuras reformas legislativas que el auto que resuelve la contradicción o sin que exista contradicción deba, en el supuesto de impugnarse, concederse sin efectos suspensivos; debido a que se ha constatado en la práctica, que incluso los ejecutados a pesar de no haber interpuesto contradicción, apelan el auto que ordena llevar adelante la ejecución, o por lo menos, solo aquellos autos donde no se plantearon contradicción al mandato ejecutivo, consintiendo la validez del título ejecutivo. Mientras tanto, la norma en comentario solo ha avanzado en lo siguiente, que es el segundo punto importante en esta sección: que no tiene sentido conceder una apelación sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida al auto que pone fin al proceso, porque precisamente este es el auto que hace de sentencia; es decir, no habría otro momento en la impugnación para resolver este mismo auto definitivo, ya que en las apelaciones con calidad diferida, el expediente se remite al órgano superior para resolver el recurso interpuesto contra la resolución final. En todo caso, si se impugnara una resolución que resuelve una actuación de prueba en la audiencia única, y se advierte que también se interpone recurso de apelación sobre lo resuelto sobre una excepción procesal pero sin un respaldo argumentativo, sino con el único fundamento de dilatar el proceso único de ejecución, cabe en ese supuesto conceder dichas impugnaciones sin efecto suspensivo (para no retardar mas el proceso) y con la calidad de diferida, para esperar las resultas del auto definitivo y sobre todo sí este también es impugnado para resolverse todo en bloque por el juez superior. Dicho de otra forma, este supuesto solo puede funcionar cuando en el trámite del proceso se ha

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expedido una resolución que resuelve la excepción procesal (la cual es impugnada) y luego se genera la actuación de medios probatorios pertinentes (pericia) que también es apelada (ambas apelaciones con fines dilatorios) y, finalmente, se impugna el auto que resuelve la contradicción poniendo fin al proceso. 7.

Medidas cautelares en la ejecución El artículo 692 del CPC señala:

Cuando se haya constituido prenda, hipoteca o anticresis a favor del ejecutante en garantía de su crédito, no podrá cautelarse este con otros bienes del deudor, salvo que el valor de los bienes gravados no cubran el importe de lo adeudado por capital, intereses, costas y costos, o por otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisión inimpugnable. Al respecto, la norma precisa que no podrá interponerse medidas cautelares sobre los bienes que ya estén garantizados mediante prenda, hipoteca o anticresis; debido a que sería un contrasentido asegurar la eficacia de la sentencia cuando ya existen institutos jurídicos que respaldan el crédito del acreedor. Sin embargo, se deja la puerta abierta en los casos donde exista un saldo deudor producto del remate de los bienes ejecutados. En ese supuesto sí podrán ser sujetos al dictado de medidas cautelares los demás bienes del deudor para satisfacer la acreencia: capital, intereses, costas y costos. Asimismo, dicho artículo jurídico hace referencia también a otros motivos debidamente acreditados por el ejecutante y admitidos por el juez en decisión inimpugnable. Con dos ejemplos nos aclara la profesora Marianella Ledesma: “(…) otro supuesto que también nos permitiría invocar esta excepción es cuando en la ejecución de garantías, el capital es de tal magnitud que la garantía no permitiría satisfacer intereses y gastos procesales. En tales casos, no hay que esperar llegar al fin de la ejecución de la garantía real para recién instar por la medida cautelar. Véase el caso de la ejecución de un bien hipotecado, en la que se dictaría la medida cautelar en forma de retención sobre la renta que viene percibiendo el ejecutado por

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dicho inmueble. Este monto de la cautela, aseguraría a futuro la ejecución del saldo deudor por los intereses y gastos no cubiertos con la garantía real. El otro supuesto refiere a la posibilidad de instaurar el secuestro complementario del bien sobre el que se ha constituido el derecho real en garantía, como sería en el caso de la prenda. La norma es tolerante con dicha intervención, al permitir que el juez pueda acceder a esta cautela “por motivos especialmente acreditados por el ejecutante”. Véase el caso de situaciones que pongan en peligro la integridad de la garantía, aun cuando el crédito correspondiente no sea exigible por hallarse sujeto a plazo o condición. El secuestro de los bienes prendados que puede solicitar el acreedor, en los casos en que el dueño de aquellos los saque del lugar en que se hallaban cuando se constituyó la garantía, los use indebidamente o se niegue a que el acreedor los inspeccione”74. 8.

Señalamiento de bien libre

Si hay auto firme y para la ejecución del mismo el ejecutante desconoce la existencia de bienes de propiedad del deudor, pedirá que se le requiera para que dentro del quinto día señale uno o más bienes libres de gravamen o bienes parcialmente gravados cuyo saldo de cobertura posible resulte cuantitativamente suficiente para cuando menos igualar el valor de la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento del juez de declararse su disolución y liquidación. En otras palabras, en caso que el ejecutante no haya podido cautelar su acreencia mediante el instrumento procesal de las medidas cautelares y sobre todo desconozca la existencia de bienes del ejecutado, este podrá solicitar al juez que aquel señale qué bienes están libres de gravamen o parcialmente gravados para cubrir sus obligaciones; sin embargo, en la práctica difícilmente sucede lo expresado, ya que generalmente los deudores lejos de señalar que bien se encuentra libre de gravamen, ocultan los mismos para evitar su ejecución, ya sea transfiriéndolos a terceras

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 298.

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personas o inscribiéndolas a nombre de otras personas tan solo para impedir que el acreedor satisfaga su derecho crediticio. En esa línea si el ejecutante no consigue asegurar y ejecutar su acreencia, el juez podrá declarar la disolución y liquidación del deudor, y por lo tanto, finalizar la ejecución. Entonces, consentida o firme la resolución, concluirá el proceso ejecutivo y el juez remitirá copia certificada de los actuados a la Comisión de Procedimientos Concursales del Indecopi o a la Comisión Delegada que fuera competente, la que, conforme a la ley de la materia, procederá a publicar dicho estado, debiendo continuar con el trámite legal. Al respecto, los procedimientos concursales son mecanismos establecidos para facilitar que los acreedores que tienen un deudor común a todos ellos en situación de crisis, se reúnan y definan de forma negociada cuál es la mejor solución para la problemática de naturaleza económica que aqueja al concursado y por ende, también a esos acreedores que no pueden ver satisfecho su derecho crediticio. El eje para el desarrollo del procedimiento se centra en el patrimonio del deudor, en la medida que es a través de tal masa de bienes que se va a buscar atender los derechos de los acreedores. Finalmente, el apercibimiento contenido en el presente artículo también será de aplicación en la etapa procesal de ejecución forzada de sentencia derivada de proceso de conocimiento, abreviado o sumarísimo. V. PROCESO DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO

Debemos comprender que el intercambio de bienes y servicios en una sociedad es indispensable para el desarrollo y evolución de los pueblos. Tanto así, que se establece una estructura basada en relaciones de intercambio, a través de los cuales se busca la satisfacción de las necesidades mediante la cooperación ajena, siendo precisamente una de las herramienta para su concreción el mercado; siendo el Estado responsable a través del Derecho Patrimonial, de reconocer dicha importancia del intercambio de bienes y servicios, proporcionando un conjunto de

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reglas que permiten que este se realice asignando de manera óptima los recursos75. Dentro de este grupo de relaciones obligacionales, se encuentran por la naturaleza de la prestación, las de dar, hacer y no hacer. Encontrándose dentro de las de dar: las obligaciones de dar suma de dinero, dar bien cierto y dar bien incierto. Ahora bien, se puede identificar que en este tipo de prestaciones de dar suma de dinero, se puede demandar mediante cualquier título ejecutivo, sea este judicial o extrajudicial, ya que pueden interponerse por ejemplo, anexando el título valor que acredita la deuda o a través de una sentencia judicial; es decir, el legislador ha resguardado mediante el proceso único de ejecución, la tutela de los derechos materiales que se discuten en este tipo de obligaciones. Al respecto, el artículo 695 del CPC establece que: A la demanda con título ejecutivo para el cumplimiento de una obligación de dar suma de dinero se le dará el trámite previsto en las Disposiciones Generales. Como recordaremos este capítulo fue derogado del Código Procesal Civil, a raíz de la modificatoria por el D. Leg. Nº 1069; sin embargo, se precisó que cuando se interpongan demandas ejecutivas que versen sobre ejecuciones de obligación de dar suma de dinero, consecuentemente todo el procedimientos de ejecución se atenderá con las reglas establecidas para el proceso único de ejecución. Vale decir, que serán atendidas dichas pretensiones específicas con las reglas que hemos desarrollado anteriormente. Las reglas que debemos identificar son: la demanda ejecutiva, la cual tendrá el mismo tratamiento que señala el artículo 690-A del CPC, lo mismo sucederá con la competencia a determinarse según el artículo 690-B del CPC. Con respecto al mandato ejecutivo, artículo 690-C del CPC, se presenta una singularidad, que el mandato dispondrá la orden de pago de lo adeudado incluyendo intereses y gastos demandados, de lo contrario se iniciará la ejecución forzada. Asimismo, se puede

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Cfr. BARCHI VELAOCHAGA, Luciano. “Comentarios al artículo 1132 del Código Civil”. En: Código Civil Comentado. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 15-24.

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presentar contradicción, como excepciones procesales y defensas previas las cuales serán resueltas según el artículo 690-E y demás normas del procedimiento desarrolladas líneas arriba. Aquí de lo que se trata es que el Estado-juez le permita al ejecutante obtener satisfacción inmediata a través del dinero que le adeuda el ejecutado. La jurisprudencia, en esa misma interpretación advierte que mediante el proceso ejecutivo, no puede pretenderse el pago de una suma de dinero distinta a la que fue materia de reconocimiento; pues de lo que se trata en este tipo de procesos es hacer efectivo lo que consta en el mismo título y no declarar derechos dudosos o controvertidos. (Exp. Nº 13991-98, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 2, Gaceta Jurídica, p. 541). De la misma firma: “A efecto de poder determinar si la obligación contenida en la liquidación aparejada a la demanda era cierta, expresa y exigible contra los demandados se debió haber acompañado copia certificada de las piezas pertinentes del proceso de ejecución de garantía que da origen al saldo deudor materia de ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos seiscientos ochentinueve y seiscientos noventicinco del Código Procesal Civil. (…) al no haberse obrado de esa forma y atendiendo a que las omisiones (…) son de fondo, conforme al artículo ciento veintiocho del Código Procesal Civil la demanda incoada (sobre obligación de dar suma de dinero) deviene en improcedente” (Cas. N° 1632-98-Lima). VI. PROCESO DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE DAR BIEN MUEBLE DETERMINADO

Decíamos que dentro del grupo de relaciones obligacionales, se encuentran por la naturaleza de la prestación, las de dar, hacer y no hacer. Encontrándose dentro de las de dar: las obligaciones de dar suma de dinero, dar bien cierto y dar bien incierto. Nuestro Código Procesal Civil ha regulado lo concerniente a las obligaciones de dar bien mueble determinado; es decir, ambos tipos de prestaciones, las de dar bien cierto e incierto.

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Con respecto a los bienes ciertos, la característica que la norma material ha regulado es que la prestación se halla individualizado. Los profesores Felipe Osterling y Mario Castillo entienden por bien cierto a aquel que al momento de generarse la obligación (cualquiera sea su causa) se encuentra total y absolutamente determinado o individualizado, vale decir, que se ha establecido con precisión que deberá entregarse76. Asimismo, señalan que el principio de identidad va implícito el derecho del deudor de no estar obligado a pagar entregando un bien diferente, lo que implica, a su turno, que el acreedor puede negarse a recibir el bien77. Su rasgo característico es la entrega física y jurídica de un bien determinado; sin embargo, existe la posibilidad de que el deudor entregue otro bien siempre y cuando el acreedor esté dispuesto a aceptarlo. Situación distinta se presenta en los bienes inciertos, los cuales son los que no se encuentran determinados, pero son determinables. Para ello, el artículo 1142 del Código Civil ha dispuesto que estos deban tener especificaciones mínimas, por lo menos por su especie y cantidad, de lo contrario podrían presentarse serios inconvenientes. Dos ejemplos nos muestran Felipe Osterling y Mario Castillo78:

76 77 78

a)

Si el deudor se obligase a entregar dos animales a cambio de 1 ,000.00 nuevos soles, no habría contraído una obligación seria, al no señalar la especie de dichos animales, ya que podría cumplir entregando dos insectos de ningún valor, con lo que estaría burlando a su acreedor, quien sí le tendría que pagar los 1,000.00 nuevos soles prometidos.

b)

Igual falta de seriedad ocurriría si el deudor se obligase a entregar gallinas a cambio de 4,000.00 nuevos soles. En este caso, si bien se habría señalado la especie, nada se habría dicho acerca del número o cantidad de dichas gallinas, razón por la cual, de permitirse un pacto de estas características, el deudor podría

OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. Compendio de derecho de las obligaciones. Con la colaboración de Verónica Rosas Verastain. Palestra, Lima, 2008, p. 149. Ibídem, p. 150. Ibídem, p. 173.

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satisfacer su prestación entregando al acreedor dos gallinas, a cambio de los 4,000.00 nuevos soles prometidos. Ahora bien, respecto a la ejecución de las obligaciones de dar bien mueble determinado, el Código Procesal Civil en su artículo 704 ha establecido que se tramitará conforme a las disposiciones generales que anteriormente hemos desarrollado. No obstante, en la demanda se indicará el valor aproximado del bien cuya entrega se demanda. La pregunta es ¿por qué la norma procesal exige ello? La respuesta inmediata se encuentra cuando concordamos la norma con el artículo 705 del CPC respecto al mandato ejecutivo; en el que existe una intimidación al ejecutado para que entregue el bien dentro del plazo fijado por el juez, la misma que está sujeta a la naturaleza de la obligación. Si el ejecutado no cumpliera con la entrega del bien, se iniciará la ejecución forzada, que consiste en el desprendimiento del bien a través de la fuerza pública. Sin embargo, en caso de no realizarse la entrega por destrucción, deterioro, sustracción u ocultamiento atribuible al obligado se le requerirá para el pago de su valor, si así fue demandado. Como podemos apreciar, es imprescindible indicar el valor aproximado del bien, para los casos en que, por culpa del obligado, el bien se pierda. Para ello, deberá acreditarse el precio del bien mediante una tasación presentada por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, consecuentemente se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. VII. PROCESO DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE HACER

En este tipo de obligaciones lo importante como dice el profesor Lino Palacio es que el Derecho entra aquí en contacto con la vida, de tal manera que su reflejo exterior se percibe mediante las transformaciones de las cosas; si se condena a demoler el muro, se demuele; si se condena a entregar el inmueble se aleja de él a quienes lo ocupen; si se condena a

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pagar una suma de dinero y esta no existe en el patrimonio del deudor, se afectan y venden otros bienes para entregar su precio al acreedor79. Según Francesco Messineo, la obligación de hacer alude esencialmente a una actividad del deudor; consiste el hacer, por lo general, en una energía de trabajo, proporcionada por el deudor a favor del acreedor o de un tercero, ya se trate de trabajo material o de trabajo intelectual. Agrega el citado autor italiano que de este tipo son las obligaciones de los trabajadores dependientes, de los artesanos (trabajadores libres), de los empleados (particulares), de los profesionales y de los artistas; es también obligación de hacer, la de custodiar, que implica la predisposición de la cosa, como en el contrato de suministro, y la de desplazar una cosa de un lugar a otro, como en el transporte. Messineo concluye su razonamiento respecto de las obligaciones de hacer, señalando que a estas, en general, corresponde el derecho del acreedor a una actividad del deudor, o a la obtención de un cierto resultado80. Por eso, antes de ingresar a estudiar las características más resaltantes de este proceso de ejecución de obligación de hacer es importante esclarecer lo siguiente: Según los profesores Felipe Osterling y Mario Castillo: Las obligaciones de hacer pueden consistir en la elaboración de algún bien, o en la ejecución de algún servicio o trabajo. Ellas pueden ser de dos tipos: obligaciones de hacer que concluyen en un dar, y obligaciones de hacer que concluyen en el propio hacer. Una obligación de hacer es de una y otra clase, dependiendo si el cumplimiento de aquella, supone o no la entrega de un bien que es producto de ese hacer. La diferencia de una obligación de dar y una de hacer que termina en un dar, es que en la segunda lo verdaderamente relevante es la ejecución de aquello que luego se va a entregar81.

79 80 81

PALACIO, Lino. Citado por LEDESMA, Marianella. Ob. cit., p. 313. MESSINEO, Francesco. Citado por OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. “Comentarios al artículo 1148 del Código Civil”. En: Código Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 94. OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. Ob. cit., p. 194.

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Nosotros consideramos que existe una diferencia sustancial para determinar cuándo es una obligación de dar y cuándo una de hacer. Resumiendo, será una obligación de dar cuando lo fundamental es la entrega de bien; es decir, ahí radica su esencia. Mientras que será una obligación de hacer, a pesar que finalice con la entrega (dar el bien) cuando lo fundamental fue elaborar o desplegar una actividad que permitió el cumplimiento de la obligación. Con ello, nos queda claro que lo importante es determinar cuál es el cumplimiento de la obligación que buscamos del ejecutado para satisfacer nuestra pretensión. Se debe identificar qué debemos acreditar en la relación obligacional, específicamente en el título ejecutivo (requisitos comunes) para así exigir su cumplimiento. Por otro lado, es importante precisar en la relación obligacional qué tipo de obligaciones de hacer se va a efectuar. Por su parte, Luis María Boffi Boggero establece que las obligaciones de hacer pueden dividirse de acuerdo con cuatro criterios distintos: a) según la prestación se halle vinculada íntimamente con la persona del deudor, en fungibles o no fungibles; b) según la prestación importe una conducta que cristalice o no una obra, en obra o de servicio; c) según que la prestación se consuma en un solo acto o más de uno, en instantáneas o permanentes, pudiendo ser estas últimas continuadas o periódicas; d) según un criterio muy semejante al anterior, si las prestaciones se cumplen mediante uno o varios actos aislados, la prestación es transitoria; y si se cumple mediante una conducta permanente, la prestación es duradera82. Para centrar el tema que nos ocupa, subrayaremos que los mecanismos de ejecución en este tipo de obligaciones de hacer, pasa previamente por identificar, que es importante fijar si la actividad o conducta que se realice en estas obligaciones las haga una persona irremplazable (intuito personae). Nos explicamos, existen algunas obligaciones contraídas, en las que necesariamente deba solo ser sujeto pasivo de la relación obligacional una persona en específico, quien será la única que puede y debe cumplir con la obligación, nos referimos por ejemplo a un abogado que tenga que defender en un proceso judicial a su patrocinado,

82

BOFFI BOGGERO, Luis. Citado por OSTERLING, Felipe y CASTILLO, Mario. “Comentarios al artículo 1148 del Código Civil”. En: Código Civil comentado. Tomo VI, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 95.

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este si bien puede ser reemplazable, los efectos o resultados no serán los mismos respecto a quien debió cumplir con la obligación debido a sus cualidades personales. No obstante, existirán situaciones en las que sí pueda reemplazarse la ejecución del trabajo del ejecutado, sin causar inconvenientes al acreedor. Por eso, el artículo 706 del CPC señala: si el título ejecutivo contiene una obligación de hacer, el proceso se tramita conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales, con las modificaciones del presente subcapítulo. En la demanda se indicará el valor aproximado que representa el cumplimiento de la obligación; así como la persona que, en caso de negativa del ejecutado y cuando la naturaleza de la prestación lo permita, se encargue de cumplirla. Como puede apreciarse, existe la oportunidad de que otra persona distinta al ejecutado, y cuando la naturaleza de la prestación lo permita, cumpla la obligación. Además, en la demanda deberá indicarse el precio aproximado que representa el cumplimiento de la obligación. Esto tiene sentido como lo advierte el artículo 708 del CPC para los casos de ejecución de la obligación por un tercero, porque para ello, deberá existir el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, y así se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. Otro aspecto que no debe dejarse de lado es lo referido al mandato ejecutivo (art. 709 del CPC) en los procesos de obligación de hacer, en donde la intimación al ejecutado, es el mecanismo para que cumpla con la prestación dentro del plazo fijado por el juez, atendiendo a la naturaleza de la obligación, bajo apercibimiento de ser realizada por el tercero que el juez determine, si así fue demandada. En caso de incumplimiento, se hará efectivo el apercibimiento. La ejecución de la obligación por un tercero. Queda claro previamente que la naturaleza de la obligación es genérica y sustituible por otra persona que tenga las mismas habilidades y que no exija características irremplazables para la ejecución de la obligación, de lo contrario la única forma de reemplazar la inejecución del deudor será con una suma económica tan solo para resarcir el daño.

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No obstante, de la revisión del artículo 1150 del Código Civil, el incumplimiento de la obligación de hacer por culpa del deudor, faculta al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1) Exigir la ejecución forzada del hecho prometido, a no ser que sea necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor. 2) Exigir que la prestación sea ejecutada por persona distinta al deudor y por cuenta de este. 3) Dejar sin efecto la obligación. Como advertimos, la norma material también incorpora alternativas que el ejecutante puede elegir, las que se encuentran en armonía con lo regulado en la norma procesal. Sobre el tercer punto, pensamos que puede plantearse cuando el acreedor ya no tuviera interés en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor o el tercero reemplazable. Otro rasgo característico que nos presenta la norma material para estos casos, es la presente en las opciones del acreedor por ejecución parcial tardía o defectuosa del ejecutado. Veamos cómo opera: El cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación de hacer por culpa del deudor permite al acreedor optar cualquiera de las siguientes medidas: 1) Las previstas en el artículo 1150, incisos 1 y 2 las cuales hemos señalados líneas arriba. 2) Considerar no ejecutada la prestación si resultase sin utilidad para él (en los casos donde el tiempo es importante para el cumplimiento de la obligación). 3) Exigir al deudor la destrucción de lo hecho o destruirlo por cuenta de él, si le fuese perjudicial. 4) Aceptar la prestación ejecutada, exigiendo que se reduzca la contraprestación, si la hubiere (art. 1151 del CC). Finalmente, el artículo 709 del CPC, regula el deber de formalizar un documento para los casos de otorgamiento de escritura pública. El juez mandará que el ejecutado cumpla su obligación dentro del plazo de tres días. Vencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta esta declarándose infundada, el juez ordenará al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre. Salvo en los casos en que la forma sea un elemento constitutivo del acto (La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley) y por tanto, no pueda ser sustituida dicha formalidad por la intervención del juez. La Corte Suprema ha precisado en este punto que: “Para plantear la ejecución de la obligación de otorgar escritura pública en la vía del

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proceso ejecutivo, dicha obligación de hacer debe estar contenida en un título ejecutivo, por disposición expresa del artículo 706 del Código Adjetivo (rectius: Código procesal). Si la demanda que origina el proceso no se recauda con ningún título que tenga mérito ejecutivo, sino más bien, deriva de un contrato, es pertinente aplicar el último párrafo del artículo 1412 del Código Civil, según el cual la pretensión se tramita como el proceso sumarísimo” (Cas. N° 1724-96-Lima). El énfasis es nuestro. Por otro lado, se suele presentar en la práctica la siguiente interrogante ¿procede que el ejecutado pague una multa coercitiva y progresiva hasta que cumpla con la obligación de hacer? Si bien no existe una norma procesal que prevea este mecanismo procesal, consideramos que su no regulación no prohíbe que se pueda instaurar en un proceso único de ejecución. Pero esta interrogante es reiterativa que ya los colaboradores de Gaceta Civil y Procesal Civil han respondido a dicha consulta lo siguiente: Que se fundamenta en la importancia de la tutela específica de los derechos para otorgar a quien tiene la razón una satisfacción lo más próxima posible a lo que el derecho material promete, de acuerdo al derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. De esta forma una de las técnicas ejecutivas a revertir ello son las subrogatorias o coercitivas. Estas últimas dentro del cual está la multa, dirigen a que el ejecutado sea quien cumpla la obligación, es decir encajan perfectamente para obtener el cumplimiento de las obligaciones de hacer y no hacer, aún más si estas son infungibles. Asimismo, en cuanto a la clasificación de la multa, estas son: multa fija y periódica, y dentro de esta se encuentra la multa estática y la progresiva. La multa fija implica la fijación de una cantidad que solo incide una vez y no muda frente al transcurso del tiempo. La multa periódica estática presupone la fijación de una misma cantidad que incide por unidad de tiempo, o sea, multa diaria, semanal, etc. Y la multa periódica progresiva implica que el valor fijado aumenta progresivamente. Si el legislador, incumpliendo con el mandato constitucional, no previó la técnica más adecuada, entonces el juez debe crearla y aplicarla al caso concreto (prestación fáctica). Y como se ha visto, la multa es la técnica procesal más adecuada para el cumplimiento de obligaciones de

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hacer, pues precisamente tiene la bondad de presionar psicológicamente para que el propio ejecutado realice la prestación a la que se obligó83. VIII. PROCESO DE EJECUCIÓN DE OBLIGACIÓN DE NO HACER

Este tipo de obligaciones se esencialmente similar a las obligaciones de hacer, solo que tienen un contenido negativo, estan destinadas a que el deudor no realice una actividad o trabajo para cumplir con la prestación; es decir, su conducta recae precisamente en la abstención, impedimento, omisión de realizar dicha actividad. Pero esta a su vez puede desplegarse de dos formas: La de estrictamente no hacer y la de mantener un no hacer (sujeto a la firma de la obligación). También pueden clasificarse en obligación de no hacer inmediatas; es decir, que se agota en un solo acto, sin poder revertirse tal situación, y las de tiempo determinado o duradero. Lo importante en estos casos es que se establezca el vínculo de la obligación, pues habrá situaciones que requieran su cumplimiento en un plazo fijo y que su no cumplimiento resulte irreversible. Así el caso de la actriz de cine que se obligaba a no quedar embarazada mientras dure la filmación de la película, más aún cuando esta tenía un tiempo determinado de siete meses. Cuando se presentan estas obligaciones, la norma material ha establecido que el incumplimiento por culpa del deudor de la obligación de no hacer, autoriza al acreedor a optar por cualquiera de las siguientes medidas: 1) Exigir la ejecución forzada, a no ser que fuese necesario para ello emplear violencia contra la persona del deudor (excepcional porque no se podría obligar mediante la violencia al deudor). 2) Exigir la destrucción de lo ejecutado o destruirlo por cuenta del deudor. 3) Dejar sin efecto la obligación (cuando la situación es irreversible). Ahora bien, el artículo 710 del CPC establece que si el título ejecutivo contiene una obligación de no hacer, el proceso se tramitará conforme a lo dispuesto en las disposiciones generales; vale decir, nuevamente nos remitiremos a las categorías desarrolladas anteriormente para llevar a cabo la ejecución, contradicción y el procedimiento.

83

Ver la sección de consultas. “Procede la multa coercitiva para el cumplimiento de las obligaciones hacer”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. Tomo 1, Lima, julio 2013, pp. 304-306.

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Con respecto al mandato ejecutivo, este contendrá la intimación al ejecutado para que en el plazo de diez días deshaga lo hecho y, de ser el caso, se abstenga de continuar haciendo, bajo apercibimiento de deshacerlo forzadamente a su costo. Vencido el plazo, el juez hará efectivo el apercibimiento (art. 711 del CPC). Aquí la intimación nace del propio ejecutado, tan solo luego de vulnerar el acuerdo de no hacer la actividad prohibida o de cesar el hecho en el plazo señalado por la norma. La ejecución de la obligación por un tercero. En estos casos se designará a la persona que va a deshacer lo hecho y determinado su costo, sea por el presupuesto presentado por el ejecutante o por una pericia ordenada por el juez, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. Para finalizar, al igual que para los supuestos de inejecución de obligaciones previstas de dar y hacer, la normativa ha previsto que el acreedor también tiene derecho a exigir el pago de la correspondiente por indemnización de daños y perjuicios. El pago de la indemnización por daños y perjuicios por no haber pagado en su oportunidad la deuda materia de autos, resulta de aplicación solo cuando la inejecución recae sobre obligaciones de dar bienes muebles e inmuebles, o tratándose de obligaciones de hacer o de no hacer, no estando comprendidas en estas, las obligaciones de dar suma de dinero, en cuyo caso resulta aplicable el artículo 1334 del Código Civil referido a la mora y el artículo 1246 del acotado referido al pago de intereses (Exp. Nº 2066-95-Cusco). IX. PROCESO DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIONES JUDICIALES

El proceso de ejecución en este acápite debe iniciar previamente acreditando la sentencia de condena y los autos que ponen fin la controversia y que ameritan ejecución, para luego requerir al condenado a cumplir con la prestación ordenada. El pedido o solicitud como hemos estudiado en la sección de competencia de los procesos únicos de ejecución se formula ante el mismo juez que conoció el proceso para que se

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materialice “el mandato ejecutivo”, de lo contrario se iniciará la ejecución forzada. Con respecto al mandato ejecutivo: si el mandato contuviera exigencia no patrimonial, el juez debe adecuar el apercibimiento a los fines específicos del cumplimiento de lo resuelto; es decir, para los casos donde no haya ningún cumplimiento dinerario sino en casos como tenencia de menores de edad u otros, el juez deberá resolver en atención a la naturaleza de la prestación. Una salida nos parece la que hemos advertido para los casos de obligaciones personalísimas, donde la multa continua y progresiva permite una presión psicológica en la esfera del ejecutado hasta su cumplimiento. Ahora, cumplido el plazo previsto en las disposiciones generales, si hubiera cuaderno cautelar conteniendo cualquier medida concedida, este se agregará al principal y se ordenará la refoliación a fin de ejecutarse. Creemos que la norma debió ser más precisa al señalar que la cautelar debió estar ejecutada y no solo concedida, porque de nada sirve una cautelar si esta solo es concedida, puede ocurrir el supuesto que al momento de pretender su ejecución, sea imposible su plasmación, solo así podremos tener mayor certeza del derecho a la ejecución forzada y, por tanto, una adecuada tutela ejecutiva. El texto del artículo 715 del CPC, también regula los casos en que no existan medidas cautelares, en ese caso, a petición de parte, se ordenará las medidas de ejecución adecuadas a la pretensión amparada con la finalidad ejecutar y ya no asegurar. Sobre las ejecuciones de suma líquida. Si el título de ejecución condena al pago de cantidad líquida o hubiese liquidación aprobada, se concederán a solicitud de parte, medidas de ejecución con arreglo al subcapítulo sobre medidas cautelares para futura ejecución forzada; es decir aquí el artículo 716 del CPC, direcciona a las medidas de aseguración de derechos. Mientras que si ya cauteló, judicial o extrajudicialmente, se procederá con arreglo al Capítulo V de este título; en otras palabras, se iniciará los mecanismos para la ejecución forzada. Cuando una de las partes requiera que se realice prueba pericial sobre la liquidación de los intereses compensatorios y moratorios, por considerar que estos son excesivos, dicha prueba pericial debe ser

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actuada durante la etapa de conocimiento del proceso para poder señalar en la sentencia la suma a pagar, y no diferirla a la etapa de ejecución de sentencia (Cas. Nº 388-99- Lima). En cambio sobre las ejecuciones de suma ilíquida. Si el título de ejecución condena al pago de cantidad ilíquida, el vencedor debe acompañar liquidación realizada siguiendo los criterios establecidos en el título o en su defecto los que la ley disponga. Para estos casos puede solicitarse el auxilio de un perito para hacer líquido lo ilíquido y así poder ejecutar con precisión lo adeudado. Además, el artículo 717 del CPC establece que la liquidación contenida en el mandato de ejecución puede ser observada dentro del tercer día, luego de lo cual el juez resolverá aprobándola o no, en decisión debidamente fundamentada. La jurisprudencia ha establecido: “Si las partes acordaron, a través de la conciliación, someter la liquidación de intereses al informe que debería emitir la entidad bancaria, resulta equívoco designar perito para tal liquidación. El juez debe cumplir irrestrictamente los términos de la conciliación; sin embargo, las partes tienen derecho a observar la liquidación que emita la entidad bancaria y será el juez quien solicite a dicha entidad las aclaraciones convenientes para resolver las observaciones”. (Exp. Nº 4705-98, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 5, Gaceta Jurídica, p. 418). “Si se pretende la ejecución de una obligación liquidable y no se anexa a la demanda la liquidación de la obligación ilíquida, dicha omisión determina la inadmisibilidad de la demanda para ser subsanada en el plazo de ley, pues debe despacharse ejecución por una suma determinada que resulte con toda precisión de los anexos de la demanda, según se desprende de la interpretación del artículo 717 del Código Procesal Civil”. (Exp. Nº 443-99, Sala de Procesos Ejecutivos, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 459-460). “Si el título de ejecución condena al pago de cantidad ilíquida, el vencedor debe acompañar la liquidación realizada siguiendo los criterios establecidos en el título. La cantidad líquida es aquella que no está determinada en el propio título”. (Exp. Nº 422-97, Segunda Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella, Jurisprudencia Actual. Tomo 1, Gaceta Jurídica, p. 522). “El pronunciamiento del colegiado ordenando que en ejecución de sentencia se practique un informe pericial para

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determinar el monto de la indemnización por lucro cesante, resulta incompatible con lo dispuesto en el citado artículo setecientos diecisiete de la Ley Procesal, pues fluyen (sic) de su propio tenor, que no es posible ordenar un medio probatorio para la determinación del monto del daño, y que no será factible cuestionar tal informe pericial, en el supuesto caso que este se ordenara en la instancia superior; por lo tanto, de acuerdo a las normas que regulan el proceso de ejecución de resoluciones judiciales, tales situaciones irregulares contravienen las normas que garantizan el derecho a un debido proceso” (Exp. Nº 985-99-Lima, Sala Civil Permanente, Corte Suprema de Justicia, Hinostroza Minguez, Alberto. Jurisprudencia en Derecho Probatorio. Gaceta Jurídica, 2000, pp. 565-568). Para finalizar, el artículo 719 del CPC que versa sobre resoluciones judiciales extranjeras, precisa que las mismas, sean estas resoluciones judiciales y arbitrales, serán reconocidas por los tribunales nacionales y se ejecutarán siguiendo el procedimiento establecido en este capítulo, sin perjuicio de las disposiciones especiales contenidas en la Ley General de Arbitraje. Al respecto la profesora Marianella Ledesma, nos precisa: Se exige que aquellas sean reconocidas previamente por la Sala Civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene su domicilio la persona contra quien se pretenda hacer valer, a fin de que estas otorguen una resolución judicial de reconocimiento. Esto es lo que se conoce como el exequátur o reconocimiento judicial, cuya regulación se recoge en los artículos 837 al 840 de este Código Procesal. Sobre el reconocimiento judicial, señala el artículo 127 de la LGA: “Un laudo arbitral, cualquiera sea el país en que se haya dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito ante la Sala Civil de la Corte Superior competente a la fecha de presentación de la petición del domicilio del demandado, o, si el demandado no domicilia dentro del territorio de la República, la del lugar donde este tenga sus bienes”84. Asimismo, “se presume que existe reciprocidad respecto de la fuerza que se da en el extranjero a las sentencias pronunciadas en el Perú.

84

LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 338.

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Son materia de reconocimiento y ejecución las sentencias y fallos arbitrales extranjeros” (Exp. Nº 1528-98, Sala de Procesos Sumarísimos, Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 305-308). “En virtud del principio de reciprocidad, el exequátur tiene como fin que el órgano jurisdiccional peruano reconozca la fuerza legal de las sentencias expedidas por el Tribunal extranjero, reconociéndole los mismos efectos que tienen las sentencias nacionales que gozan de autoridad de cosa juzgada. No basta la legalización en el país de procedencia, sino que es necesaria la homologación de la resolución judicial” (Exp. Nº 70-97, Sexta Sala Civil, Ledesma Narváez, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 1, Gaceta Jurídica, pp. 244-245). X. BIBLIOGRAFÍA

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CAPÍTULO II PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

INTRODUCCIÓN

Dentro de los distintos procedimientos que el Código Procesal ha previsto para materializar la tutela jurisdiccional se encuentran los llamados procesos de ejecución, los que, conforme a Elio Pimentel (sic), tienen “por objeto hacer efectivo un derecho reconocido pero no satisfecho, este derecho puede estar reconocido en una sentencia o en título que la ley le otorga fuerza ejecutiva”1, entre los que se encuentran los procesos de ejecución de garantías, que es el caso del presente trabajo. Respecto a la ejecución Chiovenda nos decía que “la ejecución forzosa procesal es la actuación práctica por parte de los órganos jurisdiccionales de una voluntad concreta de la ley que garantice a alguno un bien de la vida y que resulta de una declaración, y llámese proceso de ejecución forzosa al conjunto de actos coordinados a tal fin”2. En tal sentido, el proceso de ejecución está conformado por una serie de actos realizados al interior del órgano jurisdiccional a fin de que el ejecutado ante la ausencia de voluntad en el cumplimiento de sus obligaciones compelido a satisfacer el crédito impago, es decir, a satisfacer el crédito con los bienes del deudor. Como bien se señala jurisprudencialmente: “En los procesos de ejecución se pretende la efectivización de lo que consta y fluye del título, sin entrar al análisis de las relaciones jurídicas que dieron nacimiento, pues la ley les confiere a ellos la misma fuerza que a una ejecutoria, no pudiendo ordenarse el pago de derechos dudosos o controversiales y distintos a los que indubitablemente emerjan del propio título” (Exp. Nº 003-2005-Lima). El proceso de Ejecución de Garantías plasmado en el Código Procesal Civil, tiene por finalidad se le pague al ejecutante la acreencia como

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PIMENTEL BENITES, Elio. Acciones judiciales derivadas de título valores. 2ª edición, Lima, 1992, p 12. CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. En: Revista de Derecho Privado. 1ª edición, Madrid, 1948, p. 332. En el mismo sentido ALSINA. Tratado teórico práctico de Derecho Civil y Procesal Civil. Volumen V, Ediar, Buenos Aires, 1962.

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Alexander Rioja Bermúdez

consecuencia del remate del bien otorgado en garantía por el ejecutado u obligado. En el presente trabajo sobre Procesos de Ejecución de Garantías se va encontrar algunos antecedentes de cómo llegó a regularizarse dicho proceso dentro de nuestra normativa y cómo se aplicó en la realidad. Abordaremos su configuración y de qué forma se concretiza la realización de la hipoteca, la garantía mobiliaria y la anticresis dentro de un proceso de ejecución de garantías. De igual forma se desarrollará aspectos como la procedencia del proceso de ejecución de garantías para dictar un mandato de ejecución, actuación que correspondió inicialmente a los jueces civiles encargados de dilucidar este tema, pero conocido posteriormente también por los jueces comerciales por razones de especialización y carga procesal. I.

PROCESO DE EJECUCIÓN

1.

Generalidades

Previamente se debe tener en cuenta que el proceso jurisdiccional no solo se justifica como producto o consecuencia de la división de poderes sino como la herramienta universalmente aceptada por los pueblos modernos para la solución de los conflictos intersubjetivos de intereses, por esta razón es indispensable que esta finalidad sea atendida de una forma concreta y ágil para que no pierda eficacia. En tal sentido, existe una responsabilidad compartida entre los diversos operadores del derecho, léase jueces abogados y litigantes, a fin de que cada uno cumpla con su responsabilidad al interior del proceso en búsqueda de la finalidad a alcanzar. El proceso jurisdiccional es el pilar fundamental del ejercicio del poder judicial y debido a esto debe ser fortalecido y protegido, proscribiendo todo intento de desestimar su uso mediante la creación de equivalentes jurisdiccionales. Sin embargo, este será así de trascendental cuando todos portemos al logro de los fines supremos de la justicia y la paz social, y no solamente cumplamos con una obligación al interior de un proceso, que no solamente nos dediquemos a defender por defender y buscar simplemente ganar dinero y no conseguir el objetivo final.

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Es necesario que a la luz de los principios que definen el Estado Social de Derecho, se establezca una necesidad imperiosa de definir cuál instrumento es el adecuado para cumplir con el fin de la justicia material como uno de los objetivos propios de este tipo de Estado. Este instrumento debe ser el proceso jurisdiccional, pues es la manifestación propia del Poder Judicial dentro del marco constitucional. No se debe entender el proceso jurisdiccional como aquel que imparte justicia a quien detenta la razón jurídica, económica o de mejor clase social, sino el que se enmarca dentro del objetivo de generar una justicia material a la luz de los principios constitucionales que se desarrollan por medio del derecho sustancial y el procesal. Los retos que trae el Estado Social de Derecho, deben ser asumidos por los operadores jurídicos con criterios diferentes a la exégesis y veneración al tenor literal de las normas y el mecanismo por excelencia para el cumplimiento de estas exigencias es el proceso jurisdiccional. El proceso jurisdiccional es el mecanismo más idóneo para la resolución de los conflictos de la población, pues presenta herramientas eficaces para proteger los intereses de las partes y garantiza efectivamente el debido proceso. El proceso ejecutivo es una modalidad del proceso de ejecución que se promueve en virtud de títulos a los que la ley da mérito ejecutivo. Lo que se busca con este proceso es hacer efectiva la obligación que consta en el documento y no declarar derechos dudosos o controvertidos, ya que en el proceso ejecutivo no se analizan las relaciones internas entre las partes sino solo lo que emana del título mismo. 2.

Antecedentes

Como bien sabemos toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, entendida esta como “(…) un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la

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participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia”3. En tal sentido, todo ciudadano tiene la posibilidad y facultad de acceder a los órganos jurisdiccionales con los que cuenta el órgano estatal a fin de que pueda materializarse el derecho incumplido, o sea, que su conflicto de intereses sea satisfecho heterocompositivamente. Según Luis Alberto Liñán Arana4 podemos tener conocimiento a través de su exposición de los antecedentes del Proceso de Ejecución de Garantías, lo siguiente: El Código Procesal Civil de 1993 significó un cambio en la manera de hacer proceso civil en el Perú, pues reguló en forma orgánica una serie de instituciones procesales que se encontraban dispersas en nuestra legislación y en otros casos incorporó a nuestro sistema procesal instituciones que solo existían en la doctrina o en la jurisprudencia comparada. En el caso de los procesos de ejecución, el Código Procesal Civil de 1993 reguló este tema de una forma ordenada y bajo un mismo título agrupó al proceso ejecutivo, al proceso de ejecución de resoluciones judiciales y creó el denominado “Proceso de Ejecución de Garantías”, con lo cual se permitió a todas las personas naturales y jurídicas que contaban con una garantía real a su favor, tener un proceso para solicitar la ejecución de las mismas, privilegio que antes solo estaba permitido para las instituciones bancarias y financieras quienes contaban con una ley especial para ejecutar las garantías constituidas a su favor. Con la delegación de facultades dadas por parte del Congreso de la República, a través de la Ley N° 29157, al Poder Ejecutivo para que pueda legislar sobre diversas materias en un plazo de 180 días

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STC EXP. N° 763-2005-PA/TC, f. j. 6. LIÑÁN ARANA, Luis Alberto. “Hacia un nuevo proceso de ejecución. A propósito del proceso de ejecución de garantías”. En: Ponencias del Congreso Internacional de Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005, pp. 333 y 334.

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calendario, en diversas materias relacionadas con la implementación del Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos, se publicaron en el diario oficial El Peruano con fecha 28 de junio del 2008, una serie de decretos legislativos entre los cuales se encuentra el Decreto Legislativo N° 1069, norma denominada: “Decreto Legislativo que mejora la Administración de Justicia en materia comercial modificando normas procesales”, la que modificó la parte relativa a los procesos ejecutivos, instaurando en el Título V el llamado proceso único de ejecución, con lo cual se eliminó la distinción entre los títulos llamados “ejecutivos” (art. 693 del CPC, hoy derogado por el Decreto Legislativo Nº 1069) y los llamados “de ejecución” (art. 713 del CPC derogado también por el Decreto Legislativo Nº 1069); habiendo sido unificados por el Decreto Legislativo N°1069 en el artículo 688 con el nombre de los títulos ejecutivos. La creación del “Proceso de Ejecución de Garantías” significó un avance en relación con la legislación antes existente, sin embargo su escueta regulación en el Código Procesal Civil y su falta de concordancia con otras normas del mismo código, incluso en la parte de los procesos de ejecución, determinaron que en la práctica existían distintas interpretaciones sobre algunas de sus instituciones, por parte de jueces, abogados litigantes y académicos del Derecho Procesal. Lo expuesto, sumado a la excesiva carga procesal existente en los juzgados, originó que en la actualidad el trámite del proceso de ejecución de garantías tenga una duración aproximada de 18 a 36 meses (esperando que este tiempo se reduzca con la creación de los juzgados comerciales), lo cual no solo es negativo para el acreedor, pues debe esperar demasiado tiempo para ejecutar una garantía y recuperar su crédito, sino también para el deudor, pues el bien dado en garantía se puede desvalorizar por el tiempo transcurrido, así como incrementarse la suma adeudada debido a los intereses devengados y también para los demás ciudadanos, pues al ser la garantía real ineficaz para el respaldo de obligaciones, las instituciones bancarias tienden a elevar las tasas de interés, con lo cual tenemos un crédito caro. Hay quienes han precisado que el proceso de ejecución de garantías nació con la finalidad de dinamizar los procesos cognoscitivos, debido a una deficiente regulación, a una excesiva postura garantista y a la

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excesiva carga procesal el dinamismo inicialmente trazado nunca pudo alcanzarse. Sobre el tema de ejecución de garantías se ha escrito bastante y se han esgrimido varias propuestas que buscan lograr una ejecución que sea rápida y a la vez garantice tanto los derechos del acreedor y sobre todo los del deudor. Algunas propuestas pasan por permitir la ejecución extrajudicial de la hipoteca, otras por llevar la ejecución de garantías al ámbito arbitral y otras por mantener la ejecución en ámbito judicial, pero realizando pequeñas modificaciones a la legislación actual. Consideramos que el tema de la ejecución de garantías es un tema eminentemente jurisdiccional, por lo tanto, el mismo se debe mantener en sede judicial, sin embargo, somos de la opinión de que es necesario realizar no pequeñas modificaciones a la actual normativa, sino efectuar un cambio total a la legislación actual, que pase a regular un nuevo proceso de ejecución actualmente regulados en el Código Procesal Civil y permita superar los problemas legislativos ahora existentes. 3.

Concepto

Como ya se ha anotado, a diferencia de los llamados procesos declarativos (proceso conocimiento), el proceso de ejecución no tiene por objeto declarar la existencia (o inexistencia) de un determinado derecho sobre la base de lo propuesto, alegado y probado por las partes ante el órgano jurisdiccional, sino por el contrario ya el derecho se encuentra efectivamente reconocido y declarado por lo que el objeto del proceso es desplegar una serie de actividades destinadas a hacer materialmente posible la obligación contenida en el título correspondiente. Conforme señala el maestro, Juan Monroy Gálvez5: “El proceso de ejecución tiene un singular punto de partida, una situación fáctica inversa (…) en lugar de incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos, respecto de la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material. A pesar de lo expresado, la necesidad de utilizar

5

MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I, Editorial Temis S.A., Santa Fe, Bogotá, 1996, p. 138.

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este proceso se presenta porque no obstante la contundencia del derecho, este no es reconocido –expresamente o tácitamente– por el sujeto encargado de su cumplimiento”. En tal sentido, la naturaleza del proceso de ejecución dista con relación a los llamados procesos ordinarios o propiamente llamados procesos cognitivos (léase conocimiento, abreviado y sumarísimo) ya que en los primeros el juez no tendrá que reconocer y declarar el derecho alegado por la parte demandante, sino que este ya se encuentra en el título o documento que adjunta a la pretensión de demandada y que es materia de esta. Es decir, lo que se busca es hacer efectivo el derecho ya reconocido. En el segundo caso, en los llamados procesos declarativos, se deberá trajinar por todo un iter procesal a fin de establecer y determinar la existencia o no del derecho alegado en la demandan ante el órgano jurisdiccional. Con relación a la ejecución Chiovenda precisa que “la ejecución forzosa procesal es la actuación práctica por parte de los órganos jurisdiccionales de una voluntad concreta de la ley que garantice algún bien de la vida y que resulta de una declaración, y llámese proceso de ejecución forzosa al conjunto de actos coordinados a tal fin”6. El citado autor establece la existencia de un conjunto de actos destinados a la efectividad de una declaración realizada por una frente a otra. El elemento primordial está en la efectivización que realiza el órgano jurisdiccional destinado a cumplir tal obligación pactada previamente y que debe ser de obligatorio cumplimiento a través de este tipo de proceso en atención a su incumplimiento voluntario. En doctrina Couture indicaba que: “(...) es el procedimiento dirigido a asegurar la eficacia práctica de las sentencias de condena” y en otro párrafo nos decía que: “En algunos casos el derecho admite que los particulares convengan o estipulen algo equivalente virtualmente a una sentencia de condena. El título contractual u obligacional se asimila entonces a la sentencia y adquiere la calidad de título privado de ejecución”7. Si bien dentro de los momentos por los que pasa un proceso judicial existe la llamada fase ejecutiva, es decir, aquellas por la cual

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CHIOVENDA, Giuseppe. “Instituciones de Derecho Procesal Civil”. En: Revista de Derecho Privado. 1ª edición, Madrid, 1948, p. 332. Citado por HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de ejecución. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2001, pp. 15-16.

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se materializa o efectiviza la sentencia dictada en un proceso judicial, existen sistemas normativos a través de los cuales determinados actos jurídicos son equiparables a una sentencia a fin de que tengan el mismo mérito, es decir que también sean objeto de cumplimiento de manera inmediata por parte del órgano jurisdiccional. Chiovenda define la ejecución procesal y proceso ejecutivo señalando: “llámese ejecución forzosa procesal la actuación práctica, por parte de los órganos jurisdiccionales, de una voluntad concreta de la ley, que garantice a alguno un bien de la vida y que resulta una declaración; y llámese proceso de ejecución forzosa el conjunto de actos coordinados a este fin. Sin embargo en la misma obra precisa: “El proceso de ejecución forzosa, presenta un procedimiento que parte de una demanda basada en un título ejecutivo (nulla excecutio sine título) y continua, hasta agotar las medidas ejecutivas solicitadas, con una serie de actos, distintos según la naturaleza del bien al cual la instancia aspira (pago de una suma, consignación de una cosa, prestación consistente en un hacer o no hacer), y de los correspondientes medios ejecutivos (consignación de cosas, expropiación de muebles o inmuebles) si surgen oposiciones a la ejecución, se resuelven con el procedimiento usado para el proceso de conocimiento, pero con algunas normas particulares”8. En tal sentido, las características principales en este tipo de procedimiento se encontraría básicamente en el hecho relativo a la naturaleza del título que da origen al mismo, así como a las particularidades respecto de los procesos de cognición, sin embargo, no se destaca en esta definición la principal particularidad en este tipo de pretensión que es la relativa a la actuación más breve y simplificada, rápida y eficaz en relación con otro tipo de procesos. Rosenberg define el proceso ejecutivo como: “La ejecución forzosa llamada también proceso ejecutivo y anteriormente ejecución, es el procedimiento para la realización de las pretensiones de prestación, o por responsabilidad, mediante coacción estatal. La ejecución forzosa requiere llevar a efecto las pretensiones prestación o de responsabilidad

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CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. 2ª edición, Tomo I, E.R.D.P., Madrid, 1954, p. 330.

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de derecho material, a favor del interesado, llamado acreedor contra el obligado, llamado deudor, mediante la coacción estatal”9. Montero Aroca comentando la legislación española manifiesta: “El proceso de ejecución es aquel en que, partiendo de la pretensión del ejecutante, se realiza por el órgano jurisdiccional una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional”10. Aplicando el derecho de acción, este constituye el elemento inicial, a través del cual se pone en conocimiento del órgano jurisdiccional la existencia de la vulneración de un derecho con la finalidad de que este despliegue su poder y se materialice tal derecho previamente reconocido en un título. En doctrina nacional, Eugenia Ariano precisa que “el órgano jurisdiccional debe adoptar y adaptar las concretas medidas ejecutivas para lograr la efectiva satisfacción de ese concreto derecho”11. De igual forma señala que en el proceso de ejecución quien toma la iniciativa es quien busca la satisfacción de un derecho ya previamente cierto, necesariamente debe basarse en un particular “título” (o sea de una particular causa petendi) que no solo le abre la puerta de la ejecución sino hace legítimos todos aquellos actos que según el módulo legal le permitirán lograr la satisfacción de su derecho12. De igual forma sostiene la citada autora que: “El denominado ‘proceso de ejecución de garantías’ es un proceso de ejecución, y siendo tal, está enderezado a lograr, a través de la actividad del órgano jurisdiccional, en concreto, a través del producto del remate del bien hipotecado o prendado, la satisfacción del interés de un acreedor (dinerario)”13.

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ROSEMBERG, Leo. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1955, pp. 3-4. MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, 10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 453-454. ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Proceso o procesos de ejecución? La tutela efectiva de la tutela jurisdiccional de los derechos?”. En: Revista del Foro. N° 3, Colegio de Abogados de Lima, Lima, 1997, pp. 13-14. ARIANO DEHO, Eugenia. “Las contradicciones de la ‘contradicción’ en el proceso de ejecución de garantías”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 157, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2006, p. 14. Vide: ARIANO DEHO, Eugenia. “Error de hecho y ejecución de garantías - reflexiones sobre una casación por error in iudicando que condujo al reenvío”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 39, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2001.

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Para Eugenia Ariano “la denominada ‘ejecución de garantías’ no es sino un proceso ‘especial’ de ejecución dinerario, en donde la ‘especialidad’ está en que el bien (o bienes) sobre los cuales se va a desarrollar la actividad ejecutiva (en sustancia, el remate) está predeterminado (al proceso), y en eso (y debería ser solo en eso) está la diferencia entre la ejecución (llamémosla así) ‘común’ y la ‘especial’: en la ‘común’, el bien (o bienes) sobre los que se va a desarrollar la actividad ejecutiva se identifican recién con el embargo, con el riesgo que este no se pueda efectivizar por no hallarse bienes en el patrimonio del deudor que respondan por la deuda; en la ejecución especial tal riesgo no existe pues tenemos (previamente) identificado el bien que por tal deuda responde”14. Los procesos de ejecución de garantías son procesos judiciales (relación jurídica procesal entre dos partes que someten al juez de su causa a fin de que este la resuelva fundado en el derecho y que se materializa en una serie de actos procesales que empiezan con la demanda y termina con la sentencia) de ejecución (se realiza por parte del órgano jurisdiccional una conducta física productora de un cambio real en el mundo exterior para acomodarlo a lo establecido en el título que sirve de fundamento a la pretensión de la parte y a la actuación jurisdiccional)15 que tiene por finalidad obtener el cumplimiento de una obligación que consta en un título ejecutivo que materialmente constituye un derecho real de garantía (arts. 688 y 720 del CPC modificado por el Decreto Legislativo N° 1069) es decir, un documento de origen convencional en el que existe un mandato de ejecutar un bien y enajenarlo de darse el incumplimiento –sujeto a condición temporal– en la satisfacción del crédito, para lo que se reduce notablemente la actividad probatoria. Por ello, una de las características de estos proceso de ejecución, es que se reducen notablemente las etapas o plazos procesales de las actuaciones, así como la imposibilidad de cuestionar los títulos en que se sustentan la ejecución, salvo por la formalidad o la exigibilidad en todo caso. Hay quienes consideran que la ejecución de garantías, debe ser entendido como un conjunto de actos jurídico-procesales destinados a la realización del bien o bienes dados en garantía en razón al

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Ídem. MONTERO AROCA, Juan. Tratado del proceso ejecución civil. Tomo I, Valencia, 2004, p 35.

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incumplimiento de la obligación garantizada. Este tipo de procesos tiene como características principales: (i) Es una modalidad del proceso de ejecución. (ii) Es un proceso vinculado a los derechos reales de garantía. (iii) Es un proceso que conlleva a la venta judicial. (iv) Es eminentemente formal y expeditivo. 4.

Necesidad de título ejecutivo

Respecto del título ejecutivo (o de ejecución) Liebman ha señalado que: “La categoría de los títulos ejecutivos está formada sobre la base de una valoración de la ley en torno a su idoneidad para proporcionar una adecuada garantía de la existencia del crédito”, agrega más adelante el citado jurista que: “la función diversa del proceso de cognición, (juicio) y la del de ejecución (sanción) tiene por consecuencia que la acción ejecutiva, a diferencia de la acción de cognición, lleve siempre por objeto el pronunciamiento de una providencia que tiene un contenido determinado, favorable a aquel que acciona (pero sujeto también a ser revocado si se demuestra la existencia del derecho por el cual la ejecución ha sido emprendida)”16. Para Lama More: “El título es un presupuesto infaltable, inevitable, sin el cual no es posible iniciar ejecución alguna (nulla executio sine título) El juez debe verificar que el citado título cumpla con los requisitos que la ley establece para cada caso, a efecto de poder iniciar el proceso expidiendo el mandato respectivo; dicho mandato (de ejecución o ejecutivo) contiene la orden dirigida al ejecutado para que cumpla con la obligación contenida en el título, dentro del plazo que para tal efecto establece la ley. Si el título es ejecutivo el mandato se expedirá bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada; pero si el título es uno de ejecución de garantía real el apercibimiento será el de sacar a remate el bien dado garantía”17. Nuestra jurisprudencia precisa que: “en los procesos de ejecución se pretende la efectivización de lo que consta y fluye del título, sin entrar

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LIEBMAN, Enrico Tulio. Manual de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires, p. 157. LAMA MORE, Héctor. “El estado de cuenta de saldo deudor en los procesos de ejecución de garantías reales ¿es parte del título de ejecución?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 114, Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2008.

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al análisis de las relaciones jurídicas que dieron nacimiento, pues la ley les confiere a ellos la misma fuerza que a una ejecutoria, no pudiendo ordenarse el pago de derechos dudosos o controversiales y distintos a los que indubitablemente emerjan del propio título”18. 5.

Naturaleza jurídica

Señala Arias-Schreiber, que desde el momento en que se desarrolla la vida comunitaria se advierte, por una parte el desigual reparto de la riqueza, y de la otra, la necesidad de satisfacer las elementales exigencias de la vida humana. Esta realidad dio origen al fenómeno crediticio, esto es, a la existencia de una situación creada por la entrega de bienes y más tarde de dinero por una persona que toma el nombre de acreedor a favor de otra persona que los recibe y asume la posición denominada deudora, debiendo esta ultima efectuar la devolución en el tiempo convenido y de acuerdo con las circunstancias19. Como advertimos, en el seno de una relación obligacional se presenta como objeto de dicha relación jurídica, la prestación debida. Es pues esta prestación una conducta humana positiva o negativa o de entregar algo. De cualquier modo, el deudor puede o no cumplir con su prestación en los términos y plazos pactados por las partes, pero como el derecho tutela esta incertidumbre de cumplimiento de la prestación asumida por el sujeto pasivo de la obligación, a fin de satisfacer el derecho de crédito. Es en este momento que el derecho configuró desde el Derecho Romano el llamado iura in re aliena, o derecho sobre cosas ajenas, conocidos actualmente como derechos reales de garantías. Y es que todo acreedor corre un doble riesgo con relación a su crédito. En primer lugar puede ocurrir que al tiempo de producirse el incumplimiento, el deudor haya dispuesto todo su patrimonio, y, por lo tanto, ya no será posible ejecutar la deuda. En segundo lugar, en el momento de cobrar la deuda es posible que se presenten otros acreedores, con lo

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Exp. N° 003-2005-Lima.. ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil del 1984. Tomo IV, Gaceta Jurídica, Lima, 1995, p. 9.

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que el patrimonio del deudor, en caso de existir, deberá dividirse entre todos hasta donde alcance para intentar satisfacer las acreencias. En este escenario los acreedores no tienen ninguna seguridad de que su crédito será pagado20. Precisamente las garantías son el instrumento legal para que los acreedores se pongan a salvo de estas contingencias. Sin embargo, no todas las garantías cumplen satisfactoriamente dicho propósito. Las garantías personales no solucionan las dificultades antes anotadas. La fianza y el aval simplemente constituyen una acumulación de deudores que comprometen su patrimonio frente al alrededor, pero sin especificar ni afectar bienes concretos. Por lo tanto, a los fiadores y avalistas les puede ocurrir lo mismo que el deudor principal (insolvencia y concurrencia de acreedores), frustrando así el derecho del acreedor. Por el contrario, las garantías reales son las que resultan de la afectación de uno o varios bienes concretos, para que ante el incumplimiento se proceda a su ejecución y pago de la obligación. El acreedor es titular de un derecho real y en virtud de dicha titularidad tiene las facultades de persecución y preferencia sobre los bienes afectados, pudiendo ejecutarlos donde quiere que se encuentren sin importar que hayan sido transferidos. Los derechos reales de garantías son, por lo tanto, mecanismos para garantizar el cumplimiento de la obligación del deudor de satisfacer el crédito el cual asumió de forma voluntaria. Así, constituye una herramienta que otorga seguridad jurídica en la transacción de los agentes económicos, garantizando precisamente la efectividad del tráfico jurídico. Es pues bastante evidente, que uno de los más seguros instrumentos para garantizar la seguridad de un derecho de crédito, es una garantía sobre derecho real, por ejemplo la hipoteca. Ahora bien, pero los derechos reales de garantía para lograr esta seguridad jurídica, necesitan gozar de eficiencia y efectividad, caracteres que se los otorgará solamente la ejecución de la garantía en caso de

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DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo II, Madrid, 1996, p. 114.

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darse el incumplimiento de la obligación. Por ello, se trata de un mecanismo rápido y eficaz que le permite al acreedor, una vez que ha obtenido la declaratoria estimativa de sus derechos, disponer del bien en garantía y mediante un mecanismo de venta lograr el precio más alto que sea posible para satisfacer su crédito21. En consecuencia, es pues el proceso de ejecución de garantías, la verdadera herramienta que resguarda y vigila el normal y correcto desarrollo de las relaciones económicas y negocios jurídicos entre los agentes del mercado, a fin de generar el pago forzoso de lo que el deudor no pudo satisfacer de la forma consensual y originalmente pactada. Dentro de este contexto, podemos afirmar que el proceso es la relación jurídica entre los sujetos procesales dirigidos por un tercero imparcial dotado de jurisdicción, a fin de que este dilucide un conflicto de intereses, o una incertidumbre jurídica, con la finalidad de satisfacer los intereses jurídicos socialmente relevantes, siendo el proceso judicial el medio constitucionalmente instituido para ello. Dentro de los procesos civiles, el legislador ha previsto los procesos de ejecución o actualmente denominados ejecutivos. Estos tienen como característica más saltante, el que en la ejecución procesal en lugar de haber incertidumbre lo que hay es una seguridad en un sujeto de derechos22, respecto a la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material a través del título de ejecución23. Nuestro proceso ejecutivo es un verdadero proceso de ejecución y lo es porque un derivado histórico del processus executivus medieval que nació como proceso de ejecución y no como proceso de ejecución y no como proceso de cognición, fue una declaración de la práctica justamente para evitar el proceso ordinario solemne y dispendioso, como corolario de los títulos con ejecución aparejada (executinem paratam) que permitían el ingreso a un proceso de ejecución sin una previa cognición judicial. El hecho de que dentro de su evolución histórica se haya permitido la

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GARRO, Alejandro. “Problemas en la ejecución de garantías mobiliarias”. En: El Salvador. CENTER FOR THE ENEOCMIC OF LAW-CEAL, Ceal Isues, p. 254. MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I, Themis, Bogotá, 1996, p. 138. ARIANO DEHO. Eugenia. Ejecución de garantías. Viejas y nuevas dudas. Problemas del proceso civil. Lima, 2003, p. 443 y ss.

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incrustación dentro de su estructura de un incidente de cognición limitado –la ahora llamada contradicción– no le priva de su naturaleza ejecutiva24. Así, a partir del artículo 720 del Código Procesal Civil, el legislador ha desarrollado las normas procesales y procedimentales para la ejecución del crédito con garantías reales que lo respalden como es el caso de la garantía mobiliaria o la hipoteca, o lo que alguna vez se le llamó prenda. El llamado Proceso de Ejecución dista del Proceso de Cognición, (proceso de conocimiento propiamente dicho, abreviado y sumarísimo), tanto por su contenido como por su estructura y finalidad, el primero como bien sabemos no se inicia como consecuencia de un conflicto de derechos, lo que sí sucede con los segundos en los que la finalidad está en la declaración o constitución de un derecho que es declarado en la sentencia. Conforme se menciona en reiterada jurisprudencia: “En los procesos de ejecución, se parte de una situación cierta, pero insatisfecha, y el proceso versa, precisamente sobre la insatisfacción que debe tener el ejecutante respecto de su acreencia la que se puede reducir mas no alterar”25. Como sabemos, la ejecución de garantías fue colocada por nuestro Código Procesal Civil entre los “procesos” de ejecución junto con el “ejecutivo” y la “ejecución de resoluciones judiciales”. Un “proceso de ejecución” pues, o sea uno de aquellos que, como se oye decir desde lo alto de las abstracciones (y más allá del tiempo y del espacio), “tiene un singular punto de partida (...) en lugar de haber incertidumbre, lo que hay es una seguridad en un sujeto de derecho, respecto de la existencia y reconocimiento jurídico de un derecho material”26, o sea uno de aquellos en el que la “seguridad” se derivaría de algo que “recibe genéricamente el nombre de título de ejecución”27.

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ARIANO DEHO. Eugenia. El proceso de ejecución. Ed. Rodhas, Lima, 1996, p. 173. Cas. N° 871-97-Puno. (El Peruano, 19/10/1998). MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al proceso civil. Tomo I, Temis, Bogotá, 1996, p. 138. Ídem.

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Empecemos desarrollando este proceso aproximándonos a las reglas generales aplicables a la ejecución, para luego avocarnos a la particular tarea de las ejecuciones de garantías reales. II. CONFIGURACIÓN DEL PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

Debemos tener en cuenta que el proceso de ejecución de garantías teóricamente tiene por principal característica el ser rápido y contundente, debido a la preexistencia de un documento o título ejecutivo que contiene una obligación garantizada, encontrándose declarado el derecho de la parte demandante, a diferencia de los llamados procesos de cognición. Sin embargo, en la práctica debido a la carga procesal que cuentan los distintos despachos judiciales han resultado ser demasiado lentos (en promedio entre uno a tres años puede durar este tipo de procesos) y debido a la existencia de algunos cambios, especialmente en el tema del remate, se han vuelto costosos. Según Gómez de Liaño González citado por Hinostroza Minguez28, en cuanto a la ejecución de garantía hipotecaria y prendaria, enseña que: “La hipoteca y también la prenda, son derechos reales que se constituyen en garantía de una obligación sujetando los bienes sobre los que recaen al cumplimiento de aquella, de forma que puede procederse directamente sobre ellos para exigir las vencidas y no pagadas. La acción real de hipoteca se dirige contra los bienes especialmente hipotecados, persiguiendo una actividad procesal que se concreta en obtener una determinada suma de dinero mediante la enajenación por el precio previamente pactado en el título constitutivo de la cosa hipotecada. Se trata de procedimientos muy simplificados en atención a la constancia documental y fehaciente de un crédito, y la sujeción de un bien determinado como garantía de su cumplimiento, estando previstas en el título las condiciones y circunstancias de la propia ejecución, por lo que la oposición posible se

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HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de ejecución. 2ª edición, junio, 2004, p. 225.

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encuentra muy limitada, lo cual no elimina la posibilidad de contradicción”. Asimismo también Prieto-Castro y Ferrándiz citados por Hinostroza Minguez29, en lo que concierne a la ejecución de garantía prendaria e hipotecaria, apunta lo siguiente: “Tres son las causas determinantes de la existencia de estos procedimientos especiales de efectividad de las respectivas garantías, de las cuales dos son de derecho positivo y una histórica. Las causas de Derecho positivo son, en primer lugar, la conveniencia de fomentar el crédito territorial, precisamente a través de una eficaz y rápida realización de los bienes puestos como garantía del mismo y, en segundo lugar, la idea de que los tipos de procesos de Derecho común existentes serían inadecuados para lograr aquellas finalidades primordiales, por su sustanciación más lenta y por las mayores posibilidades de defensa que ofrecen al deudor. Y la razón histórica hay que buscarla en la fórmula conocida de antiguo en el Derecho Procesal, que ofrece la posibilidad de una sumisión del deudor a la ejecución inmediata, con una cognición muy restringida del órgano jurisdiccional”. El proceso de ejecución de garantías reales se encuentra regulado en el Capítulo IV (Proceso de ejecución de garantías) del Título V (Procesos de ejecución) de la Sección Quinta (Procesos Contenciosos) del Código Procesal Civil, en los artículos 720 al 724. 1.

Procedencia

El proceso de ejecución de garantías se encuentra regulado en el Título V de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, en él se advierte que el inicio del proceso se da con la interposición de la demanda de ejecución de garantías.

29

Ibídem, pp. 225 y 226.

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De la Oliva Santos al referirse a la Ley de Enjuiciamiento Civil precisa que en cuanto a los presupuestos de la acción ejecutiva, conviene entender, ante todo, que, de modo semejante a lo que ocurre respecto a la acción civil (declarativa), los presupuestos son muy diversos según las diferentes acciones. Sin embargo, es posible afirmar, en términos necesariamente generalizadores, que presupuestos de la acción ejecutiva, que han de concurrir para que exista, son: a) la infracción a un deber jurídico; b) la existencia de una lesión injusta, patrimonial o susceptible en todo caso de valoración patrimonial, que atribuye a quien la padece un legítimo interés a la tutela jurisdiccional; y c) la existencia de una documentación especial (título ejecutivo), en la que conste, de manera, la manera que la ley considera suficiente, un deber jurídico”30. Según Nelson Mora citado por Hinostroza Minguez31, acerca del contenido de la demanda de ejecución con título hipotecario o prendario, apunta lo siguiente: “Fuera de los requisitos, condiciones y anexos exigidos para las demás demandas (…), en la demanda donde se ejecute con título hipotecario o prendario y se persigan exclusivamente los bienes gravados, deberá expresarse: a) La pretensión que deberá perseguir el pago de suma líquida de dinero. b) Solo podrán perseguirse los bienes gravados con hipoteca o prenda. c) Especificación del bien o bienes materia del gravamen prendario o hipotecario. d) Igualmente, se adjuntará el título ejecutivo con garantía prendaria o hipotecaria, donde conste la obligación, clara, expresa y exigible de pagar suma líquida de dinero”.

30 31

DE LA OLIVA SANTOS, Andrés: Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Editorial Universitaria, Ramón Areces S.A., Madrid, 2002, p. 33. HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 238.

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Proceso de ejecución de garantías

Según Elvito A. Rodríguez Domínguez32 y en concordancia con el primer párrafo del artículo 720 de nuestro Código Procesal Civil, acerca de los requisitos de la demanda de manera general nos dice que se requiere: a)

Que se trate de garantías reales y,

b)

Que en la constitución de la garantía se haya cumplido con las formalidades que la ley establece.

Para Ariano33, pese a que en el artículo 688 del Código Procesal Civil (dentro de las “disposiciones generales”, o sea aplicables a toda ejecución, luego también a la “de garantías”) se señala que solo se puede promover ejecución “en virtud” de “título ejecutivo”, el artículo 720 del Código Procesal Civil no nos indica cuál es el “título” “en virtud” del cual se podría “promover” la denominada ejecución de garantías, a estar a que solo nos señala una serie de documentos que se deben “acompañar” a la demanda, sin que se indique que (algunos de) esos documentos sean “el título”. Frente a esta no pequeña omisión del legislador, nuestra jurisprudencia, en lugar de exigir, a estar al inequívoco texto del artículo 688 del Código Procesal Civil, que a la demanda se acompañe, junto con todos los documentos indicados en el artículo 720 (...) ha establecido que el “título ejecutivo” (o “de ejecución”) lo constituyen “copulativamente” “el documento que contiene la garantía” y “el estado de cuenta de saldo deudor”, sin que se requiera más, dando lugar a que la más de las veces se pueda iniciar (y proseguir) la ejecución sin un verdadero título (legal). Precisa de igual forma que las veces porque la denominada “ejecución de garantías” solo se debería (legítimamente) iniciar con un “título” cuando “el documento que contiene la garantía” no sea, a su vez, “per se” un “título”, es decir cuando ese documento además de ser el “contenedor” de la garantía (...) y “contenga” la obligación “cierta, expresa y

32 33

RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Civil. 6ª edición, Grijley, Lima, mayo 2005, pp. 479-480. ARIANO DEHO. Eugenia. “Ejecución de garantías: Viejas y nuevas dudas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 56, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2003.

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exigible” (que es la que se trata de satisfacer con la ejecución). Es decir, para entendernos, si se trata de una obligación garantizada con hipoteca se debería presentar “testimonio de escritura pública” (y no simple copia legalizada del mismo). Si ello no fuera así, si del “documento que contiene las garantías” no reviste la formalidad exigida para ser “título” y/o no contiene la consabida “obligación cierta, expresa y exigible”, debería ser inevitable que se acompañe “el título” para estar en presencia de una ejecución que pueda legítimamente iniciarse. Sin embargo, todos sabemos que –pese al hecho de que una hipoteca puede bien haberse constituido para “garantizar” una obligación meramente determinable e incluso “futura o eventual” (arts. 1099, inc. 2 y 1104 del CC), y que una prenda (hoy garantía mobiliaria) puede terminar garantizando una “deuda” distinta de aquella para la cual se constituyó (art. 1063 del CC), por no hablar de la “garantía sábana” del artículo 172 de la Ley de Bancos– esto no es lo que ocurre desde hace diez años en que los jueces, en todos sus niveles, por lo general, dan por bueno, sin más, el “documento que contiene la garantía” aun cuando no “contenga” la obligación, lo que es la fuente de todos los problemas que se presentan en nuestra ejecución. En cuanto al “estado de cuenta de saldo deudor” como segundo elemento (según la jurisprudencia) del supuesto “título”, hay que decir que tal “documento” no es otra cosa que un acto unilateral de liquidación del propio acreedor-ejecutante, o sea que a lo más determina “cuantitativamente” lo que el deudor (a mero criterio del acreedor) debería, o se haría “líquida” una obligación “liquidable” (que debería ser la indicada en el “documento que contiene la garantía” si vale como título o, de no ser así, en el “título” propiamente dicho). Naturalmente hace excepción el supuesto en el cual el ejecutante sea una institución financiera, pues desde el momento en que sus “liquidaciones de saldo deudor” (que en sustancia son lo mismo que los “estados de cuenta de saldo deudor”) constituyen según la ley (art. 132 inc. 7 de la Ley de Bancos) títulos ejecutivos, ellas no solo son un acto liquidativo, sino que son “el título”. Sin embargo, pese a que la communis opinio atribuye a los dos primeros documentos señalados en el artículo 722 del CPC el de ser “copulativamente” “el título” en la ejecución de garantías, en fenómeno

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semejante al que se presenta con la neocategoría de “título que de por sí no son títulos”, algunos jueces (no todos) exigen, antes de emitir el denominado “mandato de ejecución” del artículo 721 del CPC, que el ejecutante “le acredite” la obligación, estableciéndose también en la ejecución de garantías un anómalo subprocedimiento entre juez y ejecutante enderezado a que este se “convenza” de la existencia de la obligación (y de su cuantía). Pero, nótese, no es que se exija la presentación de un “título ejecutivo” (...), sino cualquier “documento que acredite la obligación” a valorarse por el juez con total discrecionalidad. Cabe precisar que resulta común en los procesos de ejecución que la causa de pedir (causa petendi) de la retención ejecutiva se reduzca al título de ejecución, pues como sostiene el profesor español Montero Aroca34, examinando la Ley de Enjuiciamientos Civiles de España: “Este (el título) establece por sí solo el hecho relevante para fundar la petición, individualizándola de las demás (...), debiendo alegarse en la demanda 1) Que se tiene y se presenta el título de aquellos que la ley dice que llevan aparejada ejecución; y, 2) Que la obligación documentada en el título cumple los requisitos legales: Estas dos circunstancias deben desprenderse del título mismo, y a partir de él nace el derecho del ejecutante a que el juez despache la ejecución y la lleve hasta el final. 2.

Características, trámite y requisitos 2.1. Sujetos procesales

Respecto a la legitimación del acreedor y el derecho del tercero garante, podemos traer a colación lo señalado por el artículo 690 del Código Procesal Civil el cual considera que “están legitimados para promover ejecución quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor; contra aquel que en el mismo tiene la calidad de obligado y, en su caso el constituyente de la garantía del bien afectado, en calidad de litisconsorte necesario”. En tal sentido, se encuentra legitimado para promover ejecución quien en el título ejecutivo tiene reconocido un derecho en su favor,

34

MONTERO AROCA, Juan. Ensayos de Derecho Procesal. Bosch, 1996, p. 369.

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entiéndase pues, un derecho de crédito, o lo que es lo mismo, el derecho subjetivo del acreedor de exigir al deudor de una relación obligacional, el cumplimiento de la prestación debida a su favor. En caso que concurran en el proceso al acreedor principal y el constituyente de la garantía del bien afectado, deberá intervenir activamente en calidad de litisconsorte necesario. En cualquier caso está de más recordar que el sujeto pasivo procesal será siempre el deudor que en el título ejecutivo detente la calidad de obligado. Bajo ese texto legal podemos advertir que el acreedor tiene reconocida una obligación de pago a su favor en el mismo título en el que se condena al pago al obligado principal; sin embargo, para ingresar a la ejecución de garantía civil, necesariamente tiene que ser incorporado como litisconsorte necesario pasivo al tercero garante. Esto significa que este nuevo proceso que se inicia con el objetivo de realizar la ejecución de la garantía necesariamente se involucrará como parte pasiva, no solo al garante hipotecario sino al obligado principal; sin embargo, si en la misma persona recae la condición de obligado principal y garante hipotecario, no se requeriría iniciar un proceso de ejecución de garantías, pues en el mismo proceso de obligación de dar suma de dinero podría ingresarse a la fase de la ejecución forzada, con la tasación del bien hipotecado. Véase que el caso en comentario no se ubica en este último supuesto, puesto que la garantía extrajudicial ha sido otorgada por un tercero35. No obstante ello, no existe en la jurisprudencia nacional criterio uniforme sobre quién debe ser considerado sujeto pasivo en la relación jurídica procesal en un proceso de ejecución de garantías reales. Algunos señalan que solo debe ser considerado sujeto pasivo al tercero adquiriente o actual propietario del bien dado en garantía, en caso sea persona distinta al deudor, ello en razón de que se trataría en estricto de una acción real, es decir, una acción dirigida a la ejecución del bien hipotecado –o bien mueble dado en garantía–, en este caso, el deudor

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Título judicial, saldo deudor y ejecución hipotecaria en procesos vinculados”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 142, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010.

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sería simplemente un tercero legitimado coadyuvante para algunos con intervención litisconsorcial para otros. Otros afirman que el demandado en este tipo de procesos debe ser solo el deudor, en razón de que se trata de una acción cuyo objeto es el pago de una suma de dinero determinada. Así visto, considerar esta posición que el propietario es un tercero legitimado o en todo caso un litisconsorte facultativo, es decir, que solo deberá ser notificado con el mandato de ejecución dejando a salvo la intervención de este tercero si este decide intervenir. Hay quienes en opinión distinta y que según parece posición mayoritaria –y a la cual nos adherimos– sostienen que en este tipo de procesos deben ser considerados como parte demandada –sujetos pasivos en la relación procesal– al deudo, y al actual propietario del bien materia de ejecución, ambos como litisconsortes necesarios; debiendo considerar como tercero al actual poseedor del referido bien, a quien se le notificará con el mandato de ejecución para los fines que se contraen en el inciso 3 del inciso 739 del Código Procesal Civil. Es obvio, que este último no puede ser considerado litisconsorte en razón de que su interés solo está vinculado al ejercicio del derecho posesorio del bien dado en garantía. En ese orden de ideas, tenemos que en el proceso de ejecución de garantía la intimación solo puede ser dirigida al deudor y es que resulta evidente que este es quien debe ser emplazado con el mandato de ejecución; sin embargo, existiendo garantía real constitutiva que el acreedor está habiendo vales, y ante la posibilidad de que tal sujeto procesal no cumple con su obligación corresponde que tal mandato sea notificado también al propietario del bien, ello en razón de que en tal supuesto dicho bien será objeto de venta para que con el producto de la misma quede por satisfecho el crédito del ejecutante. Resulta evidente que en tales condiciones el propietario del bien resulta ser litisconsorte necesario pasivo36.

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La calidad de litisconsorte necesario atribuido al propietario del bien dado en garantía en los procesos de ejecución de garantía reales ha sido establecida de modo reiterado y uniforme pero la Sala Civil de la Corte Suprema de la República, así como por ejemplo en la Casación N° 2165-97- Lima (El Peruano, 17/11/1998). La Sala Civil permanente de la Corte Suprema estableció: que la garante de la ejecutante doña Esther Galano Mezario de Morales, en su condición de propietario del local materia de ejecución debió ser notificada por tener la calidad de litisconsorte necesaria, a fin de que tenga la posibilidad de contradecir la ejecución en

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Es sencillo advertir que respecto de la relación crediticia, el propietario del bien dado en garantía es un tercero, no lo será sin embargo, en la relación jurídica que da origen a la garantía real constitutiva; en dicha relación es obvio que el propietario es parte legitimada dada la calidad de sujeto pasivo que tiene. Teniendo en cuenta tal hecho resulta válido establecer que dicho propietario deberá ser considerado en la esfera pasiva de la relación procesal por participar también de la relación de derecho material como refiere Monroy Gálvez. Cabe hacer referencia a la citación con el mandato de ejecución, que debe efectuarse al tercero poseedor y todos aquellos que, en general, pueden ser afectados con la ejecución del bien dado en garantía. Efectivamente, el ejecutante y, en su caso, el juez de la causa, deben cuidar que sean notificados con la demanda y el mandato de ejecución, además del deudor y el propietario del bien dado en garantía, por lo menos a las siguientes personas: a)

En el caso de los bienes inmuebles, a quien se encuentra en posesión del mismo; ello en razón de que en el caso de llevar adelante la subasta pública, el juez, a instancia del interesado, deberá disponer que el tercero poseedor que fue notificado con el mandato de ejecución, entregue el bien al adjudicatario.

b)

En el caso de los bienes inmuebles –o muebles inscritos– a los terceros que tuvieren gravámenes inscritos a su favor; ello resulta necesario en la medida en que, producida la adjudicación en subasta pública, el auto que transfiere la propiedad al adjudicatario contiene la orden de dejar sin efecto todo gravamen que pese sobre el bien, salvo la medida cautelar de anotación de demanda; en este caso la notificación a dichos terceros acreedores les permitirá ejercer su derecho de preferencia o de acceder a la suma de dinero que pudiera corresponder como consecuencia de la venta del bien.

En ese sentido, la Corte Superior de Justicia ha desarrollado en el Exp. N° 9516-98-Lima, el criterio por el cual debe emplazarse

tutela de sus derecho. Vide: ARIANO DEHO, Eugenia. “Título, partes y terceros en la denominada ejecución de garantía”. En: Cuadernos Jurisprudenciales. Suplemento de Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2002, p. 10.

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correctamente como sujetos pasivos de la relación jurídica procesal, tanto a la deudora de la obligación principal garantizada como a la deudora hipotecaria, pues si se pretende ejecutar la hipoteca, la acción debe dirigirse contra la deudora hipotecaria, pues ella es quien tiene la calidad de obligada en el título de ejecución. No procede el remate si solo se ha demandado a la responsable de la obligación garantizada y no a la deudora hipotecaria. En igual forma, si la transacción aprobada, ha sido celebrada sin intervención de la deudora hipotecaria, el incumplimiento de lo pactado, no autoriza al vencedor a ejecutar una garantía hipotecaria otorgada por un tercero, sin que este, sea debidamente emplazado37. 2.2. Título ejecutivo en el proceso de ejecución de garantías Para Chiovenda el título ejecutivo: “Es el presupuesto o condición general de cualesquiera ejecución y por tanto de la ejecución forzosa: nulla executio sine título”38 Aquí se advierte la característica fundamental del título ejecutivo es su ejecutabilidad, es decir, que a través de este se pueda exigir la ejecución forzosa. Agrega el maestro “consiste necesariamente (ad solemnitatem), en un documento escrito, del que resulte una voluntad concreta de la ley que garantice un bien. Normalmente es una resolución jurisdiccional dirigida precisamente a declarar esa voluntad. Excepcionalmente es un acto administrativo o un contrato, pero tan claro y simple que se puede deducir de él, aunque no esté declarada la voluntad concreta de la ley: tal es la orden administrativa de pagar un impuesto, o un acto contractual otorgado ante notario, o la letra de cambio. En todo título ejecutivo es necesario tener presente y diferenciado un doble significado y elemento sustancial y formal: a) el título en sentido sustancial es un acto jurídico del que resulta la voluntad concreta de la ley; b) el título en sentido formal es el documento en que el acto está contenido”. Como podemos observar, en esta definición el título ejecutivo tiene una doble connotación, así una de carácter formal es decir el documento en el que el acto se encuentra contenido y en sentido sustancial el acto jurídico del que resulta la voluntad concreta de la ley.

37 38

Exp. N° 9518-98-Lima, Sala de Procesos Ejecutivos. Sentencia del 3 de marzo de 1999. CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil. 2ª edición, Tomo I, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954, pp. 358-359.

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Leo Rosenberg precisa que: “Son títulos ejecutivos o títulos de deuda, los documentos públicos que declaran ejecutada la pretensión por cumplir o una responsabilidad. Obligan al órgano ejecutivo a ejecutar. Casi siempre son resoluciones judiciales pero también pueden ser actos de parte que se han asentado en documentos públicos. Por lo regular, le corresponde al título ejecutivo la ejecutabilidad directa en razón de la ley”39. Se destaca en la presente definición que la naturaleza del título está el carácter público del mismo, el cual exige al órgano jurisdiccional a hacer efectiva la obligación contenida en el título, es decir, a ejecutar los actos de parte en él contenidos, no requiriendo mayor trámite, ya que este debe ser realizado de manera directa, porque así lo establece la ley. Por su parte, Pallares señala que: “Título ejecutivo es el que trae aparejada la ejecución judicial, o sea, el que obliga al juez a pronunciar un auto de ejecución si así lo pide la persona legitimada en el título o su representante legal”40. La naturaleza del título está en la consecuencia que le da la norma jurídica al mismo, es decir, al carácter de ejecutabilidad o la fuerza de un mandato judicial que será expedido por el juez a pedido del legitimado o su representante. Sin embargo, en esta definición no encontramos la existencia de un incumplimiento, ya que el título ejecutivo es tal por el solo hecho de serlo y que solo requiere de solicitud de quien es su titular o representante para exigir su cumplimiento a través de un mandato judicial, mas no se establece aquí, que exista un elemento o requisito previo indispensable como es el incumplimiento previo o la ausencia de ejecución voluntaria por parte del deudor. Manuel Serra precisa que: “El título ejecutivo consiste en un documento que debe acompañarse a la demanda ejecutiva y que constituye el fundamento de la ejecución y determina la extensión de la acción ejecutiva y la legitimación activa y pasiva de las partes”41.

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ROSENBERG, Leo. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Ejea, Buenos Aires, 1955, pp. 3-4. PALLARES, Eduardo. Diccionario de Derecho Procesal Civil. 3ª edición, Editorial Porrúa, México, 1960, p. 694. SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. Estudios de Derecho Procesal. Ediciones Ariel, Barcelona, 1969, p. 520.

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No encontramos aquí una definición propia del llamado título ejecutivo, ya que no basta con señalar que este es un “documento” ¿A qué tipo de documento nos estamos refiriendo? Si bien es necesario que este se acompañe a la demanda ejecutiva, ya que, es el elemento indispensable para que a través de él, el órgano jurisdiccional efectivice dicho “documento” y que el hecho de que la relación sustancial se materialice a través de la demanda y se convierta en una relación de carácter procesal, no se haya aquí la definición del llamado título ejecutivo. Pietro Castro define al título ejecutivo como “el documento en que se hace constar la obligación de la parte contra el cual se ha de dirigir la ejecución”, seguidamente señala una descripción de su estructura y características y los elementos que la integran así: “a) el título ejecutivo es, pues, un título obligacional que en definitiva conduce a la ejecución forzosa. b) Formalmente, como documento que contiene el mandato jurisdiccional o de autoridad legítima, ha de reunir los requisitos que la ley exija. c) Materialmente, el título debe documentar una obligación de prestación definitiva establecida, líquida, vencida y exigible”. Resulta interesante esta definición en su segunda parte cuando establece los elementos y estructura del título ejecutivo, sin embargo, se advierte la ausencia del órgano encargado de hacer cumplir o efectivizar dicho título, ¿quién será el que materialice la coerción al deudor que incumpla con su obligación? No basta con que el documento contenga una obligación y que el mismo deba contener los requisitos de ley para tener tal característica, además que sea vencida y exigible la obligación en ella contenida. En doctrina nacional Eugenia Ariano al respecto precisa: ”Siendo un proceso de ejecución, a él solo se puede entrar si es que el acreedor tiene un ‘título ejecutivo’, el cual constituye condición necesaria (y suficiente) para iniciar (y proseguir) cualquier ejecución. Así lo estableció expresamente nuestro legislador en su artículo 688 del Código Procesal Civil. Nuestro legislador estableció el requisito mínimo para estar en presencia de un título (‘ejecutivo’ o ‘de ejecución’ en la dicción de la ley) es que este represente una obligación cierta, expresa y exigible y, además, para las dinerarias, ‘líquida’ o ‘liquidable’ (art. 689 del CPC).

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Ahora bien, mientras que en relación al proceso ejecutivo y al denominado proceso de ejecución de resoluciones (hoy unificados) se enumeraron los documentos-título, no pasó lo propio en la ejecución de garantías pues el artículo 720 del Código Procesal Civil se limitó a decir que a la demanda debe ‘anexar’ ‘el documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor’. Por ello, surge la pregunta ¿cuál es el título en la ejecución ‘de garantías’?”42. Teniendo en cuenta las defunciones previas, podríamos tratar de esbozar una definición de título ejecutivo precisando que este es: “Un documento de carácter público obligacional el cual contiene determinadas prestaciones y que en caso de que la obligación se encuentre plenamente establecida, sea líquida, vencida y exigible, el titular de la misma (o su representante) recurra al órgano jurisdiccional a fin de que este materialice la ejecución de la misma contra el obligado a través de los apremios que la ley establece hasta su cumplimiento efectivo o la satisfacción completa de la obligación incumplida voluntariamente”. Respecto del llamado título ejecutivo el artículo 720 del Código Procesal Civil ha señalado que la Ejecución de Garantías Reales procede siempre que su constitución cumpla con las formalidades que la ley prescribe y la obligación garantizada se encuentre contenida en el mismo documento o en cualquier otro título ejecutivo. Podría señalarse como un ejemplo de obligación garantizada en el mismo documento donde se celebra el contrato, es un mutuo dinerario oneroso con garantía hipotecaria que respalde el cumplimiento de la prestación debida contenidos en una escritura pública. De otro lado, un ejemplo de garantía real de obligación, pero en un título ejecutivo externo al contrato sería por ejemplo, la hipoteca general que opera en el sistema bancario. Dentro de ese contexto, es evidente que el proceso de ejecución de garantía se materializa mediante el ejercicio del derecho de acción que detenta el titular del derecho real de garantía, para hacer efectiva la enajenación de la cosa, como consecuencia del incumplimiento de la obligación garantizada. Esto se hace efectivo en virtud de un título de

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ARIANO DEHO, Eugenia. “Error de hecho y ejecución de garantías. Reflexiones sobre una casación por error in iudicando que condujo al reenvío”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 39, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2001.

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ejecución, el cual debe contener un derecho cierto, expreso y exigible al tenor de lo estatuido por el artículo 689 del Código Procesal Civil. Si bien es cierto que los títulos de ejecución solo pueden establecerse por ley en virtud del principio de legalidad, y no por la discrecionalidad del juez, la Corte Suprema ha intentado superar la deficiencia de la técnica legislativa del Código Procesal Civil, señalando que el título de ejecución lo constituye el documento que contiene la garantía (la que puede ser hipotecaria, prendaria o anticrética), acompañada de la respectiva liquidación del saldo deudor, cuya finalidad es precisar el monto adeudado por el ejecutado (Cas. N°s 3438-2002-Lima, 3001-2002-Arequipa, 406-2001-Lambayeque, de fechas 25 de abril de 2003, 19 de setiembre de 2003 y 15 de junio de 2004, respectivamente), En consecuencia, en un proceso de ejecución de garantía, el título de ejecución está conformado por el documento de garantía –digamos la escritura pública de constitución de hipoteca– y la liquidación del saldo deudor, y no por el título valor por ejemplo, o el simple contrato sin el saldo deudor. Así, la Casación N° 2803-02-Lambayeque, precisa como en un caso en el cual se busca la nulidad formal por no adjuntar el documento que acredita la obligación garantizada, se advierte que ese no es el título ejecutivo, sino la garantía real, pues en “la admisión de esta clase de acciones, establecidas en el artículo setecientos veinte del Código Procesal Civil, no se exige la presentación del documento (pagaré) para acreditar la obligación impaga, pues este título no es materia de ejecución y por lo tanto no se encuentra en discusión si el pagaré tiene o no mérito ejecutivo”43. 2.3. La demanda en el proceso de ejecución de garantías La demanda constituye el primer acto procesal que da inicio al proceso judicial, es el acto procesal en virtud del cual se ejerce el derecho de acción, poniendo en marcha la actuación del órgano jurisdiccional a fin de que este solucione un conflicto de intereses. La demanda, como acto inicial del proceso, constituye el pedido que realiza el demandante ante el Estado para que este, a través de la administración de justicia,

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Publicada en el diario oficial El Peruano, el 30 de mayo de 2003.

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brinde tutela jurídica, exigiendo al demandado cumplir con la obligación correspondiente. Abordemos la temática referente a la demanda ejecutiva, analizando somera y previamente el derecho de acción en la vía ejecutiva. En ese contexto, el derecho de acción tiene como finalidad constituir la relación jurídico procesal a partir de solicitar al Estado que brinde jurisdicción sobre un conflicto de intereses44. Así, la acción ejecutiva, lo mismo que la acción general, de la que es una subespecie, es un derecho subjetivo procesal que se dirige hacia el Estado, titular de la potestad jurisdiccional, a fin de que cumpla los actos en que se exterioriza la actuación de la sanción: bajo el impulso de la acción ejecutiva el órgano jurisdiccional pone las manos en el patrimonio del deudor y provee, con los bienes que se encuentren, a satisfacer el derecho del acreedor45. Bajo ese orden de ideas, la materialización del derecho de acción es la demanda. Esto es, que la forma jurídica, el vehículo o documento “receptáculo” que contiene el derecho de acción, y además la tutela, la competencia, el domicilio procesal, la pretensión, la fundamentación táctica y jurídica, el o los títulos ejecutivos o pruebas que los desvirtúan, entre otros requisitos de fondo y de forma. En consecuencia, la demanda es el acto que dinamiza la tutela ejecutiva en un proceso ejecutivo. Los artículos 42446 y 42547 del Código

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47

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 175. Al respecto, vide: HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de ejecución. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2004. Código Procesal Civil Artículo 424.- La demanda se presenta por escrito y contendrá: 1. La designación del juez ante quien se interpone; 2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria y domicilio procesal del demandante; 3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo; 4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con la presentación de la demanda; 5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide; 6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos numeradamente en forma precisa, con orden y claridad; 7. La fundamentación jurídica del petitorio; 8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse; 9. La indicación de la vía procedimental que corresponde a la demanda; 10. Los medios probatorios; y 11. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado, y la del abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El Secretario respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto. Código Procesal Civil Artículo 425.- A la demanda debe acompañarse: 1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del representante; 2. El documento que contiene el poder para iniciar el proceso, cuando se

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Procesal Civil establece el contenido de la demanda y lo que debe acompañarse, pero es necesario y obligatorio acompañar adicionalmente a la demanda, el título ejecutivo para crear el vínculo obligacional (o en nuestro caso particular, el vínculo real): Nulla executio sine titulo. Debe tenerse en cuenta, que en este proceso lo que se está ejecutando es la garantía hipotecaria otorgada por los ejecutados y para dictarse el mandato ejecutivo, se ha verificado la concurrencia de todos los requisitos formales para la procedencia de la acción ejecutiva. Es que el proceso de ejecución de garantías está diseñado para la inmediata satisfacción de las obligaciones preconstituidas, se traducen en prestaciones líquidas, garantizadas hipotecariamente. 2.4. Requisitos de la demanda Nuestro ordenamiento procesal, en el caso de los procesos de ejecución de garantía, conforme al artículo 720 del Código Procesal Civil concordante con el artículo 721 del mismo Código, señala que para la procedencia de la demanda se requiere el estado de cuenta de saldo deudor, y si el bien fuera inmueble, la respectiva tasación comercial, de tal modo, que nuestra legislación, para que el juez despache ejecución no solo exige el título de ejecución, desde ya requisito primordial, sino además aquel estado de saldo deudor y la tasación comercial. Según Elvito A. Rodríguez Domínguez48 y en concordancia con el artículo 720 del citado Código Procesal Civil nos dice que: La demanda debe reunir los requisitos establecidos por el artículo 424 del Código Procesal Civil y, que a su vez debe estar acompañada

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actúe por apoderado; 3. La prueba que acredite la representación legal del demandante, si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por sí mismas; 4. La prueba de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes, administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el demandante, salvo que tal calidad sea materia del conflicto de intereses y en el caso del procurador oficioso; 5. Todos los medios probatorios destinados a sustentar su petitorio, indicando con precisión los datos y lo demás que sea necesario para su actuación. A este efecto acompañará por separado pliego cerrado de posiciones, de interrogatorios para cada uno de los testigos y pliego abierto especificando los puntos sobre los que versará el dictamen pericial, de ser el caso; y 6. Los documentos probatorios que tuviese en su poder el demandante. Si no se dispusiera de alguno de estos, se describirá su contenido, indicándose con precisión el lugar en que se encuentran y solicitándose las medidas pertinentes para su incorporación al proceso. RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito. Ob. cit., p. 480.

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por los anexos que dispone el artículo 425 del mismo código, el cual precisa para este proceso: •

Documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor.

•

Tasación comercial actualizada del bien afectado en garantía. La tasación, si se trata de bienes inmuebles, debe ser realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según corresponda.

•

Si la tasación de trata de bienes muebles, debe ser efectuada por dos peritos especializados, de acuerdo a la naturaleza del bien. En ambos casos, la firma de los peritos debe estar legalizada. Se entiende que la legalización es notarial, puesto que aún no se inicia el proceso.

•

No es necesario presentar nueva tasación, si las partes han convenido el valor actualizado de la misma.

•

Tratándose de bien registrado, sea mueble o inmueble, se anexará el certificado de gravamen.

2.4.1. Documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor Así, el numeral 2 del artículo 720 del CPC, señala que el ejecutante anexará a su demanda el documento que contiene la garantía, y el estado de cuenta del saldo deudor, entendiéndose que lo que solicita es pues, el título de ejecución, de acuerdo a la lógica ya desarrollada líneas arriba. El documento que contiene la garantía, es el título de ejecución en el que figura expresamente la garantía de mobiliaria, la anticresis y la hipoteca que debe ejecutarse en caso de incumplimiento. Los títulos valores y demás documentos que se puedan anexar para acreditar la obligación no constituyen formalidades establecidas en la ley para el ejercicio de la acción real, tratándose de simples anexos complementarios. El estado de cuenta del saldo deudor, es otro documento que contiene una operación en el que se establece la situación en la que se encuentra el deudor respecto de las obligaciones que ha contraído, en el que se

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especifique, el monto de intereses, los gastos que hubiera ocasionado, el monto que ha devengado la liquidación por cláusula penal, etc. Entonces, el objeto del saldo deudor está referido a la cantidad que el ejecutado debe pagar, en caso de prosperar la acción, para evitar el remate del bien dado en garantía. Conforme se ha precisado en sede judicial, se requiere que se presente dicho estado de cuenta, de tal modo que permita conocer al juzgador las obligaciones que han sido liquidadas y que son materia de cobro, así como la preexistencia de débitos que hayan quedado en saldo, a efectos de cotejar con el título de ejecución, ya que entre ambos documentos debe existir correspondencia lógica, y satisfacer de este modo los requisitos comunes para la procedencia de la ejecución, que de conformidad con el artículo 689 del Código Adjetivo, se requiere que la obligación contenida en el título sea cierta, expresa y exigible. Para Ledesma49, el saldo deudor proveniente de la liquidación de las obligaciones aseguradas por garantías civiles también constituye otra modalidad de título ejecutivo, sometido a las reglas de un procedimiento especial. Así, en la ejecución de garantías hipotecarias cuyo saldo deudor acoge la declaración y condena de un crédito contenido en un título judicial. Véase que la primera diferencia que mostramos es que la naturaleza del título que sustenta el saldo deudor no es estrictamente extrajudicial, sino se trata de un título judicial que contiene prestaciones líquidas y liquidables, y la segunda diferencia radica, en que la liquidación del saldo deudor (que contiene el título judicial) no es una declaración unilateral hecha por el acreedor, sino es una declaración realizada con la intervención del tercero juez; de tal manera que no solo el juez fijará el monto de la condena capital, sino también podrá ingresar a la liquidación y aprobación de los intereses y gastos en dicho proceso judicial. Para Lama, More, siguiendo el concepto de que el título es el acto jurídico y el documento que lo contiene, uniformemente admitida en la doctrina contemporánea, la exigencia por el artículo 720 del Código Procesal Civil de que el ejecutante anexe a su demanda el “estado de cuenta

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LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Título judicial, saldo deudor y ejecución hipotecaria en procesos vinculados”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 142, Gaceta Jurídica, Lima, julio, 2010.

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de saldo deudor” debería servir solo para establecer el monto preciso de la deuda dineraria que estaría pendiente de pago por el deudor a la fecha de interposición de la demanda, respecto de la obligación que en forma expresa debería estar consignada en el título, desde que se constituyó la garantía, como corresponde. Sin embargo, agrega el citado autor, que debido a la defectuosa regulación de la norma, los ejecutantes utilizan dicho documento también para incluir determinadas obligaciones que no aparecen en forma expresa en el documento que contiene la garantía, pese a que en él no participa ni el deudor ni el garante. Dicho documento, por ser elaborado unilateralmente por el acreedor, debería ser considerado como un elemento auxiliar, adicional al título, y debería servir solo para que el ejecutante establezca la cantidad líquida, cuando la obligación contenida en el título (documento que contiene la garantía) en forma expresa, sea liquidable por operación aritmética. Al ser considerado (el “estado de cuenta de saldo deudor”) como parte integrante del título de ejecución, este queda desnaturalizado y se abre la posibilidad de provocar abusos que el sistema no debería amparar, como es el caso de pretender llevar adelante la ejecución de una garantía real, con el objeto de cobrar obligaciones no garantizadas expresamente en ella. Debe precisarse que, conforme abundante jurisprudencia en sede civil, las liquidaciones de saldo deudor no están sujetas a ninguna formalidad preestablecida en la ley procesal, y si la entidad ha cumplido con anexar dichas liquidaciones, estas son válidas de por sí, máxime las que no han sido rebatidas por la parte demandada en el desarrollo del proceso. Este sería el único mecanismo de defensa que tiene la parte ejecutada frente a la unilateralidad en la elaboración de dicho documento que apareja el título de ejecución. Finalmente, Lama trae a colación diversos pronunciamientos jurisprudenciales respecto del tema planteado relativo a la falta de uniformidad en el tratamiento del denominado estado de cuenta de saldo deudor, así: La Sala Civil de la Corte Suprema de la República ha sostenido que no es jurídicamente posible iniciar un proceso de ejecución de garantías reales, si el título valor referido en la liquidación del saldo deudor anexado con la demanda es el mismo que sirvió de título ejecutivo para

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el inicio de un proceso ejecutivo contra el mismo ejecutado, por tratarse de procesos idénticos, ya que ambos persiguen el pago de una suma de dinero proveniente de una misma obligación, concluyendo que es de aplicación en ese caso lo previsto en el inciso 3 del artículo 438 del Código Procesal Civil (Cas. Nº 2367-98-Lima, de fecha 27 de abril de 1999). La citada ejecutoria establece que la existencia de dos procesos con un mismo petitorio, además de no estar dentro del marco de la ley, ocasiona aumento en los costos, gastos en la administración de justicia y pérdida de tiempo en perjuicio de las partes. Con un criterio similar, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema establece lo siguiente: “además, si bien la obligación en el presente proceso se basa en la ejecución de una garantía real prendaria, no debe olvidarse que la prenda está subordinada a una obligación sin la cual no existiría, y esa obligación viene a ser aquella misma que sirve de base para la ejecución del primer proceso, por consiguiente, se trata de un mismo petitorio, por ende, de un mismo interés para obrar (...)” (Cas. N° 2741-99-Lima, de fecha 21 de mayo de 2001). No obstante, la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la República ha adoptado, al parecer, en esta misma materia un criterio distinto al indicado en el párrafo precedente, al señalar en el segundo considerando de esta resolución lo siguiente: “Que tal como lo señala el artículo 688 del Código Procesal Civil, los procesos de ejecución se pueden promover en virtud del título ejecutivo y título de ejecución, pudiéndose incoar con título ejecutivo demanda de obligación de dar suma de dinero de conformidad con el artículo 694 del acotado código y con el título de ejecución demandar ejecución de garantías, de conformidad con el artículo 720 del mismo cuerpo legal; por tanto, dichos procesos se rigen por normas especiales no siendo excluyentes uno del otro, tal como lo señala el artículo 1117 del Código Civil” (Cas. N° 3149-2000Lima, de fecha 20 de julio del año 2001). 2.4.2. La tasación Respecto a otros requisitos y anexos, aparte de los ya mencionados, el Código Procesal Civil ha prescrito que si el bien fuera inmueble, debe presentarse documento que contenga la tasación comercial actualizada realizada por dos ingenieros y/o arquitectos colegiados, según

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corresponda, con sus firmas legalizadas, esto a fin de facilitar la ejecución forzada. No obstante, si el bien fuere mueble, debe presentarse documentos análogos de tasación, los cuales, atendiendo a la naturaleza del bien, deberán ser efectuados por dos peritos especializados, con sus firmas legalizadas a fin de otorgar seguridad jurídica sobre el llamado valor de mercado actualizado. No es necesario adjuntar a la demanda de ejecución de garantía hipotecaria la tasación comercial actualizada que señala la ley, cuando las partes hayan establecido al constituir la garantía una unidad de referencia con la cual se pueda actualizar el valor del inmueble, aun cuando desde esa fecha hayan transcurrido más de dos años (Cas. N° 1969-98-Sullana de fecha 28 de diciembre de 1998). Resulta necesario precisar que la exigencia de dicha tasación convencional superior a dos años no es rigurosa, ya que en el caso que las partes hayan efectuado la tasación no solo en moneda nacional, sino además en moneda extranjera; esta última moneda no solo permite mantener su valor con respecto al de la moneda nacional, desde la fecha de la tasación convencional, sino que se ha incrementado, por lo que la tasación practicada en dicha moneda redunda en beneficio del ejecutado, toda vez que la moneda extranjera sirve de resguardo frente a cualquier manifestación de carácter inflacionario que deprecie el valor pactado por las partes respecto a la tasación del bien a ejecutarse, perfeccionado por el consentimiento de las partes en el título de ejecución. En ese sentido, agrega la norma adjetiva en el numeral 4 del artículo 720 que no será necesaria la presentación de nueva tasación si las partes han convenido el valor actualizado de la misma, lo que conlleva a la consagración del principio de voluntad de las partes y autonomía privada. Luego, la norma se encarga de los bienes que hayan sido registrados, como en los casos de hipotecas o garantías sobre bienes muebles registrables, señalando que en tales supuestos se anexará el respectivo certificado de gravamen. En caso de existir discrepancia entre la tasación convencional, la presentada por el ejecutante o la ofrecida por el ejecutado, el juez debe hacer uso del artículo 729 del Código Procesal Civil, que permite al juzgador ordenar una nueva tasación, ya sea de oficio o a petición de parte

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cuando el valor obtenido está desactualizado (Cas. N° 2645-2001, El Peruano, 03/12/2002). 2.5. Competencia de la demanda La competencia es la facultad que tiene una autoridad (juez o árbitro) para conocer, procesar, juzgar, resolver y ejecutar la decisión que resuelva el litigio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 del Código Procesal Civil, los procesos de ejecución se someten a las reglas generales sobre competencia, salvo disposición distinta del mismo código. La competencia del proceso ejecutivo está expresada en el Código Procesal Civil en su artículo 690-B, indicando la norma que es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza extrajudicial el juez civil y el de paz letrado. El juez de paz letrado será competente cuando la cuantía de la pretensión no sea mayor de cien Unidades de Referencia Procesal (100 URP). Las pretensiones que superen dicho monto son de competencia del juez civil. En cuanto a las sentencias consentidas y firmes, es competente para conocer los procesos con título ejecutivo de naturaleza judicial el juez de la demanda. Y en cuanto al tema que nos atañe, señala la norma que será competente para conocer los procesos de ejecución con garantía constituida, el juez civil. 2.6. Resolución que califica la demanda Ahora bien, efectuada la demanda ante el juez competente y habiéndose acompañado todos los documentos necesarios, su presentación tendrá como consecuencia natural la calificación por parte del juez mediante una resolución denominada un auto de calificación de la demanda, donde podrá: 1) admitir, 2) declarar inadmisible o 3) declarar su improcedencia. En el primer caso, nace el mandato ejecutivo, el cual deberá notificarse al deudor, al garante y al poseedor del bien.

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Si por el contrario no se califica positivamente la demanda, el juez puede declarar la inadmisibilidad de la pretensión ejecutiva, en caso esta no revista la formalidad requerida por ley, razón por la que se otorga un plazo para la subsanación del vicio procesal. Otro pronunciamiento podría ser el rechazo en caso de falta de competencia, caducidad de la acción, cuando no se subsanan los vicios procesales, etc. De otra parte, el juez también puede denegar la ejecución en caso que el título ejecutivo no reúna los requisitos formales de conformidad al Código Procesal Civil. Si declara inadmisible o improcedente la demanda, esta resolución es apelable con efecto suspensivo y solo es notificado al ejecutado cuando quede consentida o ejecutoriada. 2.7. El mandato ejecutivo Una vez que se ha interpuesto la demanda ante el órgano jurisdiccional pertinente, el juez verificará la concurrencia de los requisitos formales para su admisión, esto es, deberá constatar el cumplimiento de los requisitos de procedencia y admisibilidad de la demanda establecidos en la norma procesal. En primer lugar, el cumplimiento de las condiciones de la acción y de los presupuestos procesales. Luego observará el cumplimiento de los requisitos generales de admisibilidad de la demanda y el acompañamiento de los anexos respectivos, para luego analizar el título ejecutivo mismo. Este último deberá de contener de modo imprescindible los requisitos formales que la ley señale para cada caso. Habiendo el juez verificado que la demanda ejecutiva cumple con todos los requisitos establecidos en la norma procesal, procederá a emitir el mandato ejecutivo, que constituye la primera resolución del proceso de ejecución de garantías. Dicho mandato debe estar debidamente fundamentado, verificando el cumplimiento de los requisitos exigidos por ley y señalando las razones por las que se resuelve admitir a trámite el pedido. Según el artículo 721 del Código Procesal Civil sobre el mandato de ejecución en el proceso, nos dice que si el juez califica positivamente la demanda emite el denominado mandato de ejecución, que es una resolución que ordena al demandado el pago de la deuda reclamada dentro de un plazo de tres días de notificada con la misma, bajo apercibimiento de proceder al remate del bien dado en garantía.

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El ejecutado o demandado en el plazo de tres días de tal notificación puede contradecir la ejecución alegando solamente la nulidad formal del título, inexigibilidad de la obligación, que la misma ya ha sido pagada, que ha quedado extinguida de otro modo, o que esta se encuentra prescrita. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente. Si el ejecutado no contradice la ejecución ni paga la obligación o si habiendo contradicho la ejecución, esta es declarada infundada, sin trámite previo, el magistrado ordenará el remate de los bienes dados en garantía, tal como dispone el artículo 723 del Código Procesal Civil. A tenor del artículo 690-C, el mandato ejecutivo tiene como objeto disponer el cumplimiento de la obligación contenida en el título, bajo apercibimiento de iniciarse la ejecución forzada de conformidad con lo regulado de forma particular por el Código Civil. No obstante ello, en caso de que la obligación tenga como prestación una conducta de hacer o no hacer, esto es, que se trate de una exigencia no particular, el juez debe adecuar el apercibimiento, lo que, como es evidente, no es aplicable al proceso de ejecución de garantías en tanto su naturaleza es absolutamente patrimonial. Si hiciéramos una analogía, el auto admisorio es al proceso de cognición como el mandato ejecutivo es al proceso ejecutivo. El contenido finalmente, tal como ya se ha mencionado, es la intimación u orden de que se efectúe una conducta de dar, hacer o no hacer, en este caso, de ejecutarse el pago mediante la enajenación-venta de la cosa, y la autorización para la intervención de la fuerza pública en caso de resistencia. Ahora bien, si delineamos los componentes del auto de mandato ejecutivo, se podría afirmar que el mandato debe contener50: a) La designación y nombres completos del demandante ejecutante y del deudor-ejecutado, con la designación de sus calidades civiles, representantes, etc. b) La orden para que el deudor-ejecutado cumpla la obligación bajo apercibimiento de ejecutar la garantía real mediante la venta de la cosa objeto de garantía, para hacer el pago como cumplimiento de la prestación debida. c) Fijación del término para que el

50

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos de Ejecución. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 140.

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demandado cumpla la obligación, esto es, pague o consigne a órdenes del juzgado la suma de dinero que se le cobra, presente o entregue el bien mueble, ejecute la obra o hecho o destruya la obra realizada. d) En el auto de mandamiento ejecutivo, igualmente, si así se ha solicitado, se debe ordenar que el deudor pague los perjuicios moratorios causados juntos con los intereses. e) La orden de notificación del auto de mandamiento ejecutivo al demandado. f) Orden de traslado de la demanda. g) Las demás disposiciones legales pertinentes. En ese orden de ideas, el mandato ejecutivo es una orden judicial o resolución que se pronuncia sobre el cumplimiento de la obligación y efectos de esta, por lo que una vez emitido el mandato ejecutivo y sin haber contradicción alguna, se emite un auto con las mismas consideraciones del mandato ejecutivo, por lo que podría calificarse esta de “sentencia innecesaria”, es decir, cuando no hay contradicción el mandato ejecutivo automáticamente este debiera adquirir la forma de sentencia, generándose la homologación resolutiva al de una sentencia. Es menester nuestro que tal como lo establece el artículo 721 del Código Procesal Civil, el mandato de ejecución en el caso del proceso de ejecución de garantías, ordenará al emplazado para que pague la deuda dentro de tres días, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien dado en garantía. El plazo es legal. 2.8. Contradicción Se debe precisar previamente que el ejercicio del derecho de defensa previsto en los artículos I del Título Preliminar y 2 del Código adjetivo, se manifiesta entre otras formas por parte de los justiciables, a través del derecho de acción y de contradicción, alegatos, informes y la interposición de medios impugnatorios a lo largo de todo el proceso; y de parte del juzgador, a la apreciación de las pruebas aportadas por las partes. En aplicación del derecho de defensa que tienen las partes en el proceso judicial, la contestación es el mecanismo que tiene el demandado para absolver las pretensiones propuestas en su contra, teniendo en cuenta los mismos parámetros que para la demanda en cuanto a sus requisitos y teniendo en cuenta los que sean pertinentes, el demandado se defiende. Sin embargo, dentro de los llamados procesos únicos de ejecución y, por ende, dentro del proceso de ejecución de garantías no se habla propiamente de una contestación a la pretensión ejecutiva propuesta por el ejecutante en este tipo de proceso. Sino que el mecanismo

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al que hace referencia la norma es la figura llamada contradicción que no es más que el ejercicio del derecho de defensa del ejecutado frente al mandato de ejecución. En este orden de ideas, es de provecho recordar que la naturaleza de la contradicción tiene un origen constitucional y en varios principios generales del Derecho Procesal. Y es que como puede apreciarse, en realidad la contradicción es la contrapartida del derecho de acción, por lo que no es otra cosa que la materialización del derecho de defensa como manifestación del debido proceso y del derecho de acceso a la justicia. En consecuencia, puede decirse que la contradicción es una tutela abstracta efectuada para conseguir una sentencia justa y legal, además de la oportunidad de ser oído en el proceso para el ejercicio del ya referido derecho de defensa, bajo iguales condiciones, facultades y cargas. En tal sentido, el fin que con la contradicción se persigue es, por una parte, la satisfacción del interés público en la buena justicia y en la tutela del derecho objetivo y, por otra parte, la tutela del derecho constitucional de defensa y de la libertad individual en sus distintos aspectos51. En otras palabras, la contradicción se inicia una vez se acciona y dinamiza la pretensión dentro del aparato de administración de justicia, mientras el objeto se dirige a resolver el conflicto emitiéndose la sentencia, la finalidad es lograr justicia y bienestar general a los usuarios del proceso ejecutivo. Se dice también que el derecho de contradicción es de carácter abstracto –como ya anotamos líneas arriba–, porque no tiene un contenido concreto, sino a través del ejercicio del derecho de defensa y del derecho a excepcionar que tiene el demandado; en tal virtud, puede proponer en un proceso determinado donde ha sido emplazado, medios de defensa de fondo, como el pago, la novación, la remisión; medios de defensa de forma, como la falta de presupuestos procesales o de las condiciones de la acción (falta de capacidad en el demandante o su representante, incompetencia, la falta de legitimidad para obrar etc.). En nuestro Código, se puede excepcionar, aduciendo la falta de un presupuesto procesal (incompetencia, incapacidad del actor o de su representante,

51

DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Ed. Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 223.

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representación insuficiente del demandante o del demandado) o, bien, aduciendo la falta de una condición de la acción (falta de legitimidad para obrar, etc.). Finalmente, puede ejercer el derecho de contradicción cuando el demandado interpone una defensa previa, como en el caso de alegar el beneficio de inventario, el beneficio de excusión, etc., como lo admite el artículo 455. La interposición de la reconvención no importa ejercer el derecho de contradicción en proceso, sino el ejercicio de derecho de acción por parte del demandado52. Para Paucar, “(…) la contradicción se presenta como el mecanismo tendiente a socorrer al ejecutado y cuya función se orienta, básicamente, a cuestionar el derecho reclamado, al punto de llegar a destruir la certeza que el título brinda, atacando para ello cuestiones relativas a aspectos formales o de fondo relacionados con el documento. Ahora, también cabe la posibilidad de atacar los aspectos relativos a una relación jurídico procesal válida53. En el escrito de contradicción, el cual cumple los mismos y ya señalados requisitos de los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, el emplazado presentará los medios probatorios pertinentes, de lo contrario, el pedido será declarado inadmisible. Son pertinentes como medios probatorios, la declaración de parte, los documentos y la pericia. El derecho a la contradicción que le otorga la norma procesal al ejecutado consideramos se encuentra restringido o limitado de manera taxativa, no existiendo uniformidad en cuanto a las decisiones por parte de nuestro máximo órgano jurisdiccional. Así, conforme lo establece el artículo 722 del Código Procesal Civil: “el ejecutado (...) puede contradecir alegando solamente la nulidad del título, inexigibilidad de la obligación o que la misma ya ha sido pagada o ha quedado extinguida de otro modo y finalmente que la misma se encuentra prescrita”, señalando seguidamente que “la contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo”.

52 53

TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y comentario del Código Procesal Civil. Tomo I, Grijley, Lima, 1996, p. 97. PAUCAR MAURICIE, Marcos. “Las excepciones procesales y el encorsetado proceso de ejecución de garantías”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 85, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2005.

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Por ello, la contradicción conforme a lo previsto en el Código Procesal Civil se podrá fundar en la nulidad formal o falsedad del título, lo que significa que tantas veces sea presentado un título para su ejecución, la parte ejecutada puede recurrir a los mecanismos procesales previstos en el ordenamiento sustantivo para la defensa de sus derechos, lo contrario importaría una violación al derecho de defensa. Según Elvito A. Rodríguez Domínguez54 y en concordancia con el artículo 722 del Código Procesal Civil nos dice que, el ejecutado dentro del plazo de tres días de notificado el mandato de ejecución puede contradecir la ejecución alegando solamente cualquiera de los siguientes hechos: a) Nulidad formal del título; b) Inexigibilidad de la obligación; c) Que la obligación haya sido pagada; d) Que la obligación ha quedado extinguida de otro modo; e) Que la obligación se encuentra prescrita. En tal sentido, respecto a la fundamentación de la contradicción en el proceso de ejecución de garantías, esta podrá fundarse en la inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título, en la nulidad formal o falsedad del título; o finalmente, en la extinción de la obligación exigida. La propia norma resalta que si se fundamenta la pretensión de la contradicción en cualquier otro supuesto de hecho no contenido expresamente en el artículo 690-D, dicha contradicción será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo. Si la contradicción se sustentara en otras causales será rechazada liminarmente, es decir, sin trámite alguno, siendo esta decisión del juez apelable sin efecto suspensivo. Para la contradicción solo es admisible prueba de documentos. Por ello, en caso que la contradicción planteada por el ejecutado se encuentre sustentada en su complicada situación económica no puede ser admitida a trámite ni amparada, por tratarse de una situación no prevista en la norma anteriormente glosada.

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RODRÍGUEZ DOMÍNGUEZ, Elvito. Ob. cit., pp. 481-482.

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Si el juez admite la contradicción, dispone el traslado al ejecutante por tres días, y con su contestación o sin ella, la resuelve ordenando el remate o declarando fundada la contradicción. El auto que resuelve la contradicción es apelable con efecto suspensivo. Respecto a la contradicción, el artículo 690-D del Código Procesal Civil ha referido que una vez notificado el mandato ejecutivo y dentro de los cinco días de su acto de notificación, el ejecutado tendrá expedito su derecho a contradecir la ejecución y proponer excepciones procesales o defensas previas. Este plazo, sin embargo, no se aplica al proceso ejecutivo de garantías, en tanto el artículo 722 del Código Procesal Civil señala que el ejecutado, en el mismo plazo que tiene para pagar –esto es tres días–, puede contradecir con arreglo a las disposiciones generales. En consecuencia, el plazo es de tres y no cinco días para contradecir un mandato ejecutivo de garantía. La intención del legislador de modificar esta norma, que antes solo admitía la prueba documental, tiene uno de sus sustentos en la Cas. N° 4309-2001-Lima, que la Corte Suprema llega por otros medios a la conclusión de que son admisibles otros medios probatorios distintos a la prueba documental. Así, la citada sentencia señala que: “Si bien la segunda parte del artículo 722 del Código Procesal Civil establece que para la contradicción solo es admisible la prueba documental, no menos cierto es que el artículo 194 del mismo cuerpo procesal prevé que el juez puede ordenar la actuación de medios probatorios adicionales a los ofrecidos por las partes si estos son insuficientes para formar convicción, siendo que esta facultad no está reservada únicamente para los jueces de primera instancia”55. 2.8.1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título a)

Inexigibilidad

Es inexigible una obligación cuando el deudor es demandado en un lugar distinto a donde se contrajo la obligación (lugar), cuando el plazo

55

Publicada en el diario oficial El Peruano, 30 de abril de 2003.

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aún no se ha vencido (tiempo) y cuando el título no despacha ejecución conforme a ley (modo). La iliquidez se refiere a que no es posible liquidar la obligación por simples operaciones aritméticas. Tratándose de la causal de inexigibilidad de la obligación, esta debe estar referida a que dicha obligación esté sujeta a alguna condición, plazo o modo, empero, de manera alguna puede estar basada a la ausencia de algún requisito de procedibilidad de la acción. En sede judicial, se señala que: “La inexigibilidad de la obligación debe sustentarse únicamente en que la obligación está sujeta a condición o que el plazo para su cumplimiento aún no ha vencido. Por ello, si en uno de los documentos que componen el título de ejecución las partes estipularon la forma en que se generaría la suma puesta a cobro y al no acreditarse que la obligación exigida sea contraria a dicho pacto, la contradicción basada en la causal de inexigibilidad porque la suma puesta a cobro es supuestamente excesiva, no tiene sustento alguno” (Cas. Nº 2296-2002-Piura, El Peruano, 31/10/2005). La inexigibilidad de la obligación exige la probanza de la inconcurrencia al crédito de que lo puesto a cobro no resulta reclamable por no haber vencido el plazo para su satisfacción, por no ser oponible en razón de territorio, por pacto determinado entre los contratantes, por no ser la vía de ejecución, la idónea para el cumplimiento de la obligación. La inexigibilidad implica que el crédito no es reclamable por no haber vencido el plazo, por no ser oponible por razón de territorio, por pacto entre los contratantes o por “no ser la vía de ejecución la idónea para el cumplimiento de la obligación”. En tal sentido, conforme lo señala la norma procesal para contradecir alegando la inexigibilidad de la obligación resulta necesario que previamente se acredite que su cumplimiento se encuentra sometido a la verificación previa de una condición, un plazo o a la realización de una contraprestación. Pese a las limitadas causas respecto de las cuales el ejecutado puede contradecir la denominada inexigibilidad de la obligación, se convierte en una puerta abierta en la que se pretende introducir todo supuesto que no encuadre, en estricto, con los del mencionado artículo 722 del Código Procesal Civil. Esta situación se da en los casos en los cuales el ejecutante pretensiona más de lo que debería. En estos casos el deudor ejecutado no niega la deuda, sino que manifiesta que

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dicho monto no es exacto y que en todo caso es mucho menos que el propuesto. En dicho supuesto el juez debería declarar fundada la contradicción únicamente en ese extremo, sin que se vea perjudicado el desarrollo de la ejecución, toda vez que no se ha afectado la obligación exigida, implicando que cuando se realice la liquidación de la deuda (con el monto obtenido producto del remate) se descuente aquello que ya fue pagado por el ejecutado. Cabe precisar además que la existencia de un pago parcial no implica la existencia de la figura de la inexigibilidad de la obligación así, se ha precisado que: “No se ha acogido la contradicción porque en la liquidación no se han considerado los pagos efectuados por los ejecutados, situación que resulta carente de toda lógica, pues es evidente que no podía estimarse a la fecha de la liquidación una suma que aún no había sido abonada; y más aún, el pago para que imposibilite la obligación tiene que ser total, pues el pago parcial no extingue la obligación ni es causal de contradicción”56. Al no haber regulado nuestro ordenamiento procesal civil el supuesto de cancelación parcial de obligaciones como causal de contradicción, mal puede servir como sustento su invocación; empero, es de advertirse que si dichos pagos no son cuestionados ni negados por la entidad ejecutante, las instancias de mérito haciendo uso de la actividad judicial de la valoración de prueba bajo las reglas de la sana crítica, pueden ordenar la deducción de dichos pagos al realizarse el pago de la deuda total a la entidad ejecutante. b)

Iliquidez

La iliquidez puede ser definida como la situación en la que una persona (sea esta natural o jurídica) no cuenta con suficientes activos líquidos para cubrir sus obligaciones de corto plazo. Respecto de la iliquidez de la obligación contenida en el título, conforme lo señala Ledesma57, cuando la obligación es dineraria, no basta que exista una condena expresa al pago, sino que, además, esta debe ser

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Cas. N° 1747-2003- Lima (El Peruano, 26/10/2004). LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Título judicial, saldo deudor y ejecución hipotecaria en procesos vinculados”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 142, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010.

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líquida o liquidable; esto es, si la obligación no está en estos supuestos, por ser ilíquida, ingresaremos a una fase previa para la liquidez de esta obligación. Algunas opiniones consideran que como le falta el requisito de la liquidez y para obtenerla habría que seguir un procedimiento de liquidación, la sentencia que contiene una condena con reserva no es directamente ejecutable; sin embargo, otras opiniones señalan que una cosa es que sea necesario determinar el importe de la condena con reserva en un incidente; y otra, muy diferente, que la ejecución no pueda comenzar mientras no se produzca la exigibilidad de la prestación debida y su falta de cumplimiento, como ocurre con la sentencia que contiene una condena de futuro. Como se puede advertir estas dos posiciones remiten al escenario para la ejecución, en el mismo proceso, como parte de una fase incidental previa, o hacia un procedimiento declarativo con esa única finalidad de definir el monto líquido. Este tipo de pronunciamientos son calificados de excepcionales por algunas legislaciones como la LEC española, por afectar el principio de congruencia al no haberse pronunciado sobre la condena a pagar determinada suma de dinero y por dilatar la tutela efectiva a futuras definiciones, que en algunas opiniones deberían ser trabajados como un proceso declarativo posterior. Agrega la citada autora que la prestación liquidable es la que puede dilucidarse numéricamente mediante operación aritmética, método que no podría ser de aplicación para las prestaciones ilíquidas. Véase el caso de la sentencia que condena a una cantidad líquida y al mismo tiempo a los intereses que las partes habían pactado en la relación jurídicomaterial. Dichos intereses se consideran como cantidad liquidable (no ilíquida), por cuanto en la sentencia se fija el porcentaje y periodo por el cual deberán abonarse; y aun en el supuesto que no existiera pacto, se aplican los intereses legales. Ello es posible porque se trata de una simple operación matemática. Finalmente, manifiesta que cuando el título es ilíquido no puede procederse a la ejecución con una simple operación aritmética porque ella responde a razones muy distintas. En estos casos nos encontramos ante las llamadas sentencias de condena genérica o de condena con reserva. Por ejemplo, el caso de la sentencia que condena al pago de una suma líquida y dispone la compensación del saldo de la deuda existente mediante la devolución de mercadería, luego de computarse la depreciación de ella, al momento de la entrega; o el caso de la sentencia que

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condena al pago de daños y perjuicios, fijándose las bases para dicha posterior liquidación; o la liquidación de frutos, rentas y utilidades, según las pautas preestablecidas en la condena. Montero Aroca refiere que estas prestaciones operan cuando la ley admite que esta sea ilíquida, dejando la liquidación para la fase de ejecución; otro supuesto es que no haya existido realmente una actividad declarativa previa, sino simplemente el presupuesto para condenar genéricamente a los daños sufridos; también permite prestaciones ilíquidas cuando la obligación de hacer, no hacer o dar cosa específica o genérica se puede transformar por ley en obligación pecuniaria. En este último caso, nuestro Código hace referencia a esta situación en los artículos 706 y 708 del Código Procesal Civil. En tal sentido, la iliquidez de la obligación está referida a la ausencia de un monto claro y preciso de la suma a la que será compelido el ejecutado a pagar en el mandato ejecutivo. Se requiere que el obligado sepa exactamente la obligación puesta a cobro, es decir, al monto a que se encontrará compelido a cumplir o que no ha cumplido con abonar para que se considere que la suma es líquida, en tal sentido cuando el monto no parezca claramente de la demanda ejecutiva está facultado a contradecir bajo esta causal. 2.8.2. Nulidad formal o falsedad del título Eugenia Ariano58 precisa que, un dato para la historia: en el texto original del Código Procesal Civil promulgado el 28 de febrero de 1992, los dos primeros supuestos de “contradicción” del artículo 722 no eran el de “nulidad formal del título” y el de “la inexigibilidad de la obligación”, sino el de la “falsedad del título” y el de la “inexistencia de la obligación” (así venía desde el Proyecto publicado en febrero de 1992). El cambio de “falsedad” por “nulidad” y de “inexistencia” por “inexigibilidad” se debió (cuándo no) al (siempre olvidado y de anónima autoría) Decreto Ley Nº 25940, lo que hace tener la sensación de que los motivos de contradicción de la ejecución de garantías son el resultado de una suerte de sorteo. Otro dato para la historia: en el proyecto publicado

58

ARIANO DEHO, Eugenia. “Derecho Procesal Civil. Ejecución de garantías: viejas y nuevas dudas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 56, mayo de 2003. (Popup note).

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en febrero de 1992, lo que hoy llamamos “contradicción” se seguía llamando “oposición”. Es en el paso del Proyecto al Código que opera el cambio del (secular) nombre. Nulidad formal o falsedad del título; o, cuando siendo este un título valor emitido en forma incompleta, hubiere sido completado en forma contraria a los acuerdos adoptados, debiendo en este caso observarse la ley de la materia. La nulidad formal está referida a la inobservancia de los requisitos formales del título, que es distinta a la nulidad sustancial referida a los vicios de voluntad, en cuyo caso debe ser rechazada. La falsedad del título debe sustentarse en la alteración de la materialidad del título (simulación, alteración de originalidad, enmendaduras, etc.). a)

Nulidad formal

La nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura cuando el título presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su ejecución. La nulidad formal a la que hace referencia la norma procesal en los llamados procesos de ejecución de garantía, verifica el cumplimiento de exigencias formales exigidas para el cobro (no para la validez) y su declaración impide la ejecución; por el contrario, la nulidad de acto jurídico verifica que los elementos estructurales del acto cuestionado sean respetuosos para con el ordenamiento jurídico, y sus efectos son que el acto es declarado inválido y, por lo tanto, sin efectos jurídicos, situación que no puede ser resuelta en este tipo de procesos. “El cuestionamiento planteado por el recurrente no comporta una nulidad formal del título de ejecución que como única causal, de esa clase, establece como contradicción el artículo setecientos veintidós del Código adjetivo, sino una nulidad sustantiva, la misma que no puede hacerse valer en este tipo de procesos sino en vía de acción” (Cas. N° 2838-2002-Lambayeque). Al respecto, en la Cas. N° 1489-2003-Arequipa se señaló: cuanto no existe título que contenga una obligación asumida por él, por lo que no se le puede exigir cumpla con pagar. Sin embargo, se aprecia que tal argumento, repetido por el ejecutado a lo largo del proceso, estaría orientado a cuestionar el documento que contiene la garantía hipotecaria, esto es, se trataría de una nulidad sustancial de dicho documento, ya que dicha alegación se refiere a su falta de intervención en la celebración de la escritura de constitución de garantía hipotecaria; empero

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tratándose de una nulidad sustancial del título, la misma debe deducirse en vía de acción. La nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura cuando el título presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su ejecución; situación que no impide que en un nuevo proceso el juzgador emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que se pronunciaría sobre la nulidad sustancial del título (Cas. N° 2150-2008-Lambayeque). Debe precisarse que la invalidez del título debe hacerse vía contradicción y no con una articulación de nulidad. Así se ha establecido jurisprudencialmente al precisarse que: “El cuestionamiento planteado por el recurrente no comporta una nulidad formal del título de ejecución que como única causal, de esa clase, establece como contradicción el artículo 722 del Código adjetivo, sino una nulidad sustantiva, la misma que no puede hacerse valer en este tipo de procesos sino en vía de acción”59. La nulidad formal del título solo puede invocarse en la contradicción, conforme lo establece el artículo 722 del Código Procesal Civil; en tal sentido, la invalidez del título que pueda alegar el ejecutado debe hacerse vía contradicción y no con una articulación de nulidad. De igual forma cabe precisar que la nulidad debe proponerse en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, según lo establece el artículo 176 del Código Procesal Civil. Igualmente en sede civil, la Corte Suprema ha señalado respecto de la nulidad formal del título: “Que, al respecto, la doctrina procesal ha establecido que en el proceso ejecutivo desaparece toda discusión sobre el fondo de la pretensión, lo qua significa que el ejecutado no podrá discutir el nacimiento de la obligación puesta a cobro, estando por tanto los supuestos de su defensa limitados a aspectos formales conforme lo establece el artículo 700 del Código adjetivo, en ese contexto, cuando se invoca la nulidad formal de un título ejecutivo el juzgador no podrá fundar su decisión en cuestiones de fondo sino únicamente en cuestiones formales relativas al título” (Cas. N° 2150-2008-Lambayeque).

59

Cas. N° 2838-2002-Lambayeque.

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Cabe agregar que, la nulidad formal establecida en un proceso ejecutivo se configura cuando el título presenta defectos formales, esto es, vicios relacionados con su parte externa, que torna inviable su ejecución; situación que no impide que en un nuevo proceso el juzgador emita pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, dado que se pronunciaría sobre la nulidad sustancial del título. Cuando se ataca la nulidad del contenido del título, este resulta ser un análisis de fondo que se hace en la vía ordinaria, en un proceso de conocimiento. Este análisis no puede hacerse en un proceso ejecutivo donde no se analiza los defectos estructurales del negocio jurídico, sino los presupuestos para que el “título” pueda ser sometido a cobro. De allí que la “nulidad formal” del título nada tenga que ver con la nulidad del acto jurídico, ni siquiera con la nulidad por defectos de forma que podría asemejarse en algunos supuestos. En efecto, la nulidad formal como causal de contradicción se remite a ver cuestiones concretas y externas al título, referida en el caso de los títulos valores, por ejemplo, a la omisión o defecto tipográfico en el nombre, firma o monto establecido en el documento. b)

Falsedad del título

Para Guillermo Cabanellas60, la falsedad es la inexactitud o malicia en las declaraciones y dichos. En tanto que, la falsificación es la adulteración o imitación de alguna cosa con finalidades de lucro o con cualquier otro propósito. Por ello, cuando se ha efectuado una falsificación se produce también una falsedad. En tal sentido, un documento es falso cuando lo consignado en él no concuerda con la realidad. En consecuencia, un documento que contiene datos inexactos o es falsificado podrá ser tachado bajo la causal de falsedad si la otra parte presenta como prueba un documento en el que se ha fingido la letra, firma o rúbrica del otorgante; aparecen personas que no intervinieron en el acto; se atribuye declaraciones o manifestaciones

60

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo IV, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1981, p. 12.

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distintas a las hechas; se falta a la verdad en la narración de los hechos; se alteran las fechas verdaderas. La falsedad es la inexactitud o malicia en las declaraciones y dichos. En tanto que, la falsificación, es la adulteración o imitación de alguna cosa con finalidades de lucro o con cualquier otro propósito. Por ello, cuando se ha efectuado una falsificación se produce también una falsedad. En tal sentido, un documento es falso cuando lo consignado en él no concuerda con la realidad. En consecuencia, se podrá tachar bajo la causal de falsedad cuando contiene datos inexactos o es falsificado. La falsedad implica, entonces, la existencia de un documento no auténtico por no guardar su contenido o la firma en él impresa correspondencia o identidad con la realidad del acto o hecho acontecido. La contradicción por causal de falsedad de título debe encontrarse sustentada en la adulteración total o parcial del documento que se ejecuta; esta debe recaer sobre sus formas extrínsecas, la que tanto puede consistir en la falsificación (alteración del contenido permaneciendo la firma auténtica) o en la falsedad (falsificación de firma). En el primer caso, la falsedad material ha de consistir en enmendaduras, raspados, sobrelineados o adiciones en general que alteran guarismos, fechas u otros requisitos formales esenciales y extrínsecos. En el segundo supuesto, la adulteración se centra en la firma del obligado en el documento materia de ejecución. Ahora bien, toda otra falsedad que no se encuentre dentro de dichos parámetros y que incursione en el contenido del documento, configura una falsedad ideológica, tópico absolutamente vedado en el proceso de ejecución de garantía, ya que se trata en ese caso de materia propia del proceso de conocimiento posterior; en tanto la posibilidad de discutir la causa entre el obligado y el beneficiario por las relaciones personales existentes entre ellos se supedita a las reglas de la ley adjetiva que remiten el diferendo a otro marco y lo vedan en el de la ejecución, siendo el proceso de nulidad de acto jurídico el que más se encuentra en este supuesto. 2.8.3. La extinción de la obligación exigida La forma natural en la que deben cumplirse las obligaciones es realizando el correspondiente pago, es decir, satisfacer la obligación contenida en el título correspondiente, entendiendo por pago a la ejecución

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de la prestación en la forma pactada en el contrato. Sin embargo, existen además, otros mecanismos que establece la ley, los cuales producen los mismos efectos que el pago, es decir, mecanismos que extinguen la obligación a pesar de que no se haya realizado la prestación según se había pactado. Los modos de extinción de las obligaciones, además del pago, son: la novación, la compensación, la condonación, la consolidación, la transacción y el mutuo disenso; consiguientemente, si la obligación ha quedado extinguida por cualquiera de estas formas, debe declararse fundada la contradicción. Las circunstancias o figuras enunciadas se conocen técnicamente con el nombre de causas de extinción de las obligaciones, en cuanto todas ellas determinan la extinción de la relación obligatoria. De todas ellas, la más importante, y frecuente, es el cumplimiento o pago. El Código Procesal Civil establece que solo puede formularse contradicción alegando el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, para ello la parte ejecutada se encuentra en la obligación de adjuntar el documento que acredite cualquiera de estos supuestos, caso contrario será declarado improcedente su alegación en este extremo. Cuando el mandato se sustente en título ejecutivo de naturaleza judicial, solo podrá formularse contradicción, dentro del tercer día, si se alega el cumplimiento de lo ordenado o la extinción de la obligación, que se acredite con prueba instrumental. La contradicción que se sustente en otras causales será rechazada liminarmente por el juez, siendo esta decisión apelable sin efecto suspensivo. 2.9. Excepciones y defensas previas en el contradictorio 2.9.1. Excepciones Todo derecho de acción debe cumplir con determinados presupuestos procesales y las condiciones de la acción. Estos presupuestos se refieren tanto a los sujetos que intervienen en la relación jurídica procesal o a la misma consistencia de relación jurídica procesal; dentro de los primeros se encuentran la competencia del juzgador, la capacidad procesal,

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la representación y la legitimación de las partes, mientras que en la segunda se encuentra la cosa juzgada, que es la exigencia de que el litigio por plantear no haya sido previamente sentenciado en proceso, la litispendencia, que es el hecho de que el litigio no se esté tramitando previamente en otro proceso, caducidad de la instancia, esto es que la acción no se haya ejercitado fuera del plazo de la ley. El incumplimiento de los presupuestos procesales previos al proceso pueden ser denunciados por las excepciones procesales. Según Monroy: “La excepción es un instituto procesal a través del cual el emplazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal inválida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimento de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto de una condición de la acción”61. “Las excepciones constituyen un medio de defensa que concede la norma a través del cual las partes denuncian la inexistencia o presencia defectuosa de un presupuesto procesal de la acción o una condición de la acción que determinan una relación jurídico-procesal inválida o la imposibilidad por parte del juez de un pronunciamiento válido sobre el fondo”62. Para Paucar, “el proceso de ejecución de garantías también no admite la posibilidad de plantear excepciones y defensas previas como posible causa de una contradicción, a diferencia de lo que sucede con el proceso ejecutivo. La justificación la podemos encontrar en el análisis del diseño o estructura de este tipo de proceso. Como se sabe, un proceso de ejecución de garantías comienza con la interposición de la demanda de ejecución, luego deviene la fase eventual denominada contradicción (en tanto que su no realización no es impedimento para el desarrollo normal del proceso), seguidamente se realiza el traslado, después la contestación y finalmente la resolución. Como bien se aprecia, en este iter no existe audiencia alguna, hecho que explica por qué el artículo 722 del Código Procesal Civil señala que solo serán admitidas las pruebas de documentos. En efecto, al señalarse esto último y dada la estructura

61 62

MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas del proceso civil. Librería Studium, Lima, 1997, pp. 102-103. RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. El nuevo proceso civil peruano. Editorial Adrus, Arequipa, 2010, p. 275,

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de los procesos de ejecución de garantías, no es permisible una pericia por cuanto este tipo de pruebas suponen una actuación que solo es posible en audiencia. La ausencia de la audiencia como fase del proceso excluye también la posibilidad de interponer excepciones, ya que su absolución ordinariamente se efectúa en esta etapa. Por el contrario, en el proceso ejecutivo no ocurre esto por dos sencillas razones: la referencia expresa a la posibilidad de plantear una contradicción sustentada en excepciones y defensas previas (art. 700 del CPC) y la existencia en la estructura del proceso de una fase en la cual se realiza la audiencia, que sigue las reglas de las audiencias de los procesos sumarísimos, en los que es posible el saneamiento del proceso, pudiéndose resolver, por lo tanto, las excepciones y defensas previas planteadas”. Bajo ese orden de ideas, recordemos que de acuerdo a nuestro ordenamiento civil y procesal civil existen tres modalidades para el ejercicio del derecho de defensa frente a la pretensión procesal planteada con la demanda: La defensa de fondo, la defensa de forma y la defensa previa. La primera recibe también la denominación de excepción sustantiva o material, la segunda recibe también la denominación de excepción formal o procesal63. Corresponde en este caso proceder a efectuar una breve delimitación conceptual acerca de las figuras procesales relativas a las excepciones y las defensas previas, pero vinculadas al proceso de ejecución de garantías. Las excepciones sustantivas o de fondo, normalmente, consisten en negar y/o contradecir las pretensiones del demandante, esgrimiendo contraderechos o causales de extinción de la obligación exigida. En efecto, hay situaciones en las cuales el ejecutado en este tipo de procesos puede argumentar contra las pretensiones procesales planteadas por su ejecutante contraderechos o causales extintivas de las mismas como el pago, la compensación, el mutuo disenso, la condonación, la transacción extrajudicial64. Por ejemplo, podrá excepcionar interponiendo su derecho de retención, excepción de contrato no cumplido, excepción de caducidad de plazo, el saneamiento.

63 64

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, pp. 467-468. Ibídem, p. 468.

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De otro lado, tenemos a las excepciones procesales de forma. Estas son de clase perentoria (persigue destruir el derecho pretendido) y dilatoria (persigue expulsar la pretensión del proceso, pudiéndose volver a proponer en otro proceso). Por ejemplo, el demandado solo puede proponer las siguientes excepciones: incompetencia, incapacidad del demandante o de su representante, representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado, oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, falta de agotamiento de la vía administrativa, falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensión, conclusión del proceso por conciliación o transacción, caducidad, prescripción extintiva y convenio arbitral. 2.9.2. Defensas previas Constituyen los instrumentos procesales mediante los cuales el demandado pide se suspenda el proceso iniciado hasta que el demandante previamente no haya realizado aquello que el derecho sustantivo establece como acto preliminar a la interposición de la demanda65. Esta figura no constituye una omisión de carácter procesal, sin embargo, afecta el proceso, pues implica su suspensión ante la ausencia del cumplimiento de una obligación señalada en la norma sustantiva. Su denominación está dada por el hecho de que previamente debe existir un pronunciamiento por parte del magistrado de la causa que viene conociendo antes de emitir una resolución sobre el fondo del asunto. Al resolver favorablemente al demandado, ello no implica que cumplida o subsanada aquella omisión a la norma sustantiva, no pueda volver a plantear su pretensión. Para Carrión Lugo66, las defensas previas constituyen medios procesales a través de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda.

65 66

RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Ob. cit., p. 364. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Grijley, Lima, 2000, p. 504.

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Monroy67 refiriéndose a este instituto procesal señala que: “Es una especie de cuestión previa que plantea del demandado para obstar provisionalmente la prosecución de la relación jurídico-procesal instaurada (…) no se trata de discutir la validez de la relación procesal y tampoco denunciar la falta de una condición de la acción. Solo es la exigencia de un trámite previo que debe ser realizado por el actor para poder continuar con el proceso o un plazo que se concede al demandado”. En tal sentido, se ha señalado jurisprudencialmente que: “Las defensas previas constituyen antecedentes naturales de orden civil que deben observarse previamente para el ejercicio del derecho de acción”68. Finalmente, las defensas previas constituyen medios procesales a través de los cuales el demandado solicita la suspensión del proceso hasta que el actor realice la actividad que el derecho sustantivo prevé como acto previo al planteamiento de la demanda69. V. gr. El beneficio de inventario como defensa previa que puede hacer valer un heredero contra el acreedor del causante, el beneficio de excusión como medio de defensa que puede hacer valer el fiador contra el acreedor, defensa previa que se puede hacer valer contra el tutor o curador en relación a la donación, la comunicación indubitable al donatario de la revocatoria de la donación que se puede hacer valer como defensa previa, resolución de pleno de derecho de un contrato con prestaciones recíprocas. 2.10. Trámite del procedimiento Ahora bien, tal como señala el artículo 690-E del Código Procesal Civil, si es que el ejecutado efectúa su contradicción, y/o interpone excepciones procesales o defensas previas, se concede traslado al ejecutante, quien deberá absolverla dentro de tres días proponiendo los medios probatorios pertinentes. Con la absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto, observando las reglas para el saneamiento procesal, y pronunciándose sobre la contradicción propuesta. Además, cuando la actuación de los medios probatorios lo requiera o el juez lo estime necesario, este señalará día y hora para la realización

67 68 69

MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas del Proceso Civil. Estudium, 1987, p. 184. Exp. Nº 936-94, 3ª Sala, Ejecutoria del 14/06/1995. En: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ejecutorias. Tomo 2, Lima, 1995, p. 292. CARRIÓN LUGO. Ob. cit., p. 106.

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de una audiencia, la que se realizará con las reglas establecidas para la audiencia única. Por otra parte, la norma precisa que si no se formula contradicción, el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución. Cabe destacar aquí lo señalado por nuestra Corte Suprema respecto al trámite del proceso de ejecución de garantías al precisar que: “Si bien es cierto para el proceso de ejecución de garantías, nuestro ordenamiento procesal no ha previsto la actuación de Audiencia alguna, sino más bien ha impuesto al juez de la causa la obligación de, luego de correr traslado de la contradicción, con contestación o sin ella, resolver ordenando el remate o declarando fundada la contradicción, de conformidad con el artículo setecientos veintidós del Código Procesal Civil; también lo es que, todo juzgador debe tener presente que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales; y que la finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia; de conformidad con el artículo tercero del Título Preliminar del Código adjetivo, esto es, que el proceso no es en sí mismo un fin, sino un medio para obtener ambas finalidades; de allí que no obstante el carácter imperativo de sus normas y formalidades, el mismo Código establece en su artículo noveno que su rigurosidad cede ante regulación permisiva en contrario y que el juez adecuará las exigencias formales al logro de los fines del proceso, esto es, su finalidad concreta y la abstracta” (Cas. N° 616-2002-Arequipa). 2.11. Allanamiento El allanamiento es el acto jurídico procesal unilateral y voluntario por el cual el demandado declara aceptar la pretensión dirigida contra él por el demandante, sin que ello signifique de modo alguno admitir la veracidad de los hechos expuestos en la demanda o los fundamentos jurídicos en que esta se sustenta. Al allanarse a la pretensión (y no a la demanda, como erróneamente consigna el Código) el demandado renuncia expresamente a ejercitar el derecho de contradicción que la ley le reconoce para oponerse y contradecir los fundamentos de hecho y de derecho que cimientan la pretensión deducida en su contra.

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El allanamiento ha sido definido como un acto unilateral de carácter procesal que expresa la voluntad del demandado de reconocer la pretensión demandada dentro de ciertos límites, teniendo como consecuencia la conclusión del proceso librado. El allanamiento es una institución procesal, unilateral, pura y simple, y por propia naturaleza no admite condiciones o modalidades, pues estas son propias de los actos bilaterales, pues requieren aceptación de la contraparte y por tanto los alcances del allanamiento no pueden extenderse más allá de los límites permitidos por ley (Exp. Nº 99-408-376-Lima). Por el allanamiento se configura una forma de conclusión especial del proceso que implica una aceptación expresa de lo demandado por la contraparte. El allanamiento comporta el reconocimiento expreso de la pretensión de la parte actora y procede solo respecto de derechos disponibles. Declarado el allanamiento, el juez debe emitir sentencia de manera inmediata, salvo que el allanamiento no se refiera a todas las pretensiones planteadas (Exp. N° 1473-2005-Lima). Si el ejecutado ha cumplido con allanarse a la pretensión deducida dentro del plazo para contradecir, corresponde, en aplicación del artículo 413 del Código Procesal Civil, exonerarlo del pago de costas y costos. El allanamiento no impide que se dicte sentencia, conforme lo dispone el artículo 333 del Código Procesal Civil; sin embargo, el último párrafo del artículo 413 de la norma glosada establece que se encuentra exonerado de costos y costas quien se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla, que en el presente caso equivale al plazo para contradecir el mandato ejecutivo. Si partimos del hecho que las costas y costos se determinan solo al expedirse la resolución final, momento en el que se establece cuáles son la parte ganadora y vencida del proceso, no puede afirmarse que la sola presentación del pedido de allanamiento pueda dar lugar a determinar, en dicho instante, la exoneración de la condena en costas y costos a favor del demandado, pues la sola presentación del escrito de allanamiento resulta insuficiente para favorecerlo con la exoneración (Cas. Nº 2976-06-Lima).

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2.12. Ejecución de la garantía: orden de remate 2.12.1. Remate70 Con arreglo a lo previsto en el artículo 723 del Código Procesal Civil, transcurrido el plazo de tres días de notificado el mandato de ejecución en el que se ordena al ejecutado que pague la deuda. Sin haberse cumplido la obligación o declarada infundada la contradicción, el juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía. Una vez que el mandato ejecutivo queda consentido, por haber transcurrido el plazo para la contradicción, o porque el juez en sentencia ha desestimado y declarado infundada la contradicción, y no se hubiese cumplido con la prestación objeto de la obligación o declarada infundada la contradicción, el juez, sin trámite previo, ordenará el remate de los bienes dados en garantía. La ejecución forzada de los bienes materia de garantía se realiza mediante el remate y la adjudicación. El acreedor no ejecutante que tiene afectado el mismo bien puede intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito. Si interviene con posterioridad a que se produzca la ejecución forzada, solo tiene derecho al remanente, si lo hubiere, conforme lo señala el artículo 726 del Código Procesal Civil. De igual forma precisa la norma que podrá participar cualquier otro acreedor no ejecutante que tenga afectado el mismo bien, pudiendo intervenir en el proceso antes de su ejecución forzada. Sus derechos dependen de la naturaleza y estado de su crédito, como es lógico. No obstante, de no haberse incorporado oportunamente al proceso, y su intervención haya sido en consecuencia posterior al remate, solo tendrá expedito el derecho al remanente, si lo hubiere. Por lo tanto, la ejecución forzada inicia con la orden de remate y finalizará cuando se haga el pago íntegro al ejecutante con el producto

70

LÓPEZ-ALIAGA, José Díaz. “Nulidad del remate”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 64, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004.

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del remate, o si antes el ejecutado paga íntegramente la obligación e intereses exigidos y las costas y costos del proceso. El remate consiste en la venta judicial de los bienes afectados, previa tasación o por el valor convenido entre el acreedor y el deudor, con la finalidad que con el producto de la venta el acreedor cobre la obligación principal, intereses, costas y costos del proceso. 2.12.2. La tasación del remate Ahora bien, respecto a la tasación del remate, el artículo 728 ha señalado que una vez firme la resolución judicial que ordena llevar adelante la ejecución, el juez dispondrá la tasación de los bienes a ser rematados mediante un auto, el cual deberá contener el nombramiento de dos peritos y el plazo dentro del cual, luego de su aceptación, deben presentar su dictamen, bajo apercibimiento de subrogación y multa, la que no será mayor de cuatro Unidades de Referencia Procesal. No obstante ello, si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial, será aplicable para el caso de ejecución forzada, lo que no desmerece la facultad del juez de ordenar, de oficio o a petición de parte, la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado, lógicamente, la decisión que tome el juez al respecto, será inimpugnable. Debe precisarse además que en el caso que el bien afectado es dinero o tiene cotización en el mercado de valores o equivalente, no resultará necesaria efectuar una tasación. La tasación será puesta en conocimiento de los interesados por tres días, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el juez aprueba o desaprueba la tasación. Si la desaprueba, ordenará se realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros; una vez más, el auto que desaprueba la tasación es inimpugnable. 2.12.3. La convocatoria a remate Respecto a la convocatoria a remate, esta se da una vez aprobada la tasación o si fuere innecesaria esta, el juez convocará a remate nombrando al martillero que lo designará en orden y número correlativo del Registro de Martilleros Judiciales de cada Corte, facultándolo para que señale lugar, día y hora. La retribución del martillero es fijada por

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el juez atendiendo a la naturaleza y complejidad de la labor que haya desplegado. Excepcionalmente, en caso no exista martillero público hábil en la localidad donde se convoque la subasta, el juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realización. En el caso que el bien mueble se encuentre fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal efecto; de acuerdo a lo señalado en el artículo 733 del Código Procesal Civil; dicha convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación (a través de los edictos), por igual tiempo. Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate, tratándose de inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del Secretario de juzgado; tratándose de mueble, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, ello bajo sanción de nulidad. La subasta de inmuebles y muebles la efectuará un martillero público hábil; la de inmueble en el local del juzgado; y la de mueble en el lugar en que se encuentre el bien. Sin embargo, excepcionalmente y a falta de martillero público hábil en la localidad donde se convoque la subasta, el juez puede efectuar la subasta de inmueble o mueble fijando el lugar de su realización. Si el mueble se encontrara fuera de su competencia territorial, puede comisionar al del lugar para tal fin. El juez habrá de fijar los honorarios del martillero de acuerdo al arancel establecido en el reglamento de la Ley del Martillero Público. En el caso de subastarse el bien, serán de cargo del comprador del bien. Sin perjuicio de lo expuesto, el juez puede regular sus alcances atendiendo a su participación y/o intervención en el remate del bien y demás incidencias de la ejecución, conforme al Título XV de este Código.

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2.12.4. La convocatoria: publicación La convocatoria se anuncia en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales del lugar del remate, por tres días tratándose de muebles y seis si son inmuebles. Esto se efectuará a través de un mandato del juez que comunicará mediante notificación electrónica a dicho diario para la publicación respectiva o, excepcionalmente, por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión. Si los bienes se encuentran fuera de la competencia territorial del juez de la ejecución, la publicación se hará, además, en el diario encargado de la publicación de los avisos judiciales de la localidad donde estos se encuentren. A falta de diario, la convocatoria se publicará a través de cualquier otro medio de notificación edictal, por igual tiempo. Además de la publicación del anuncio, deben colocarse avisos del remate: Tratándose de un inmueble, en parte visible del mismo, así como en el local del juzgado, bajo responsabilidad del secretario de juzgado. Tratándose de muebles, en el local donde deba realizarse. La publicidad del remate no puede omitirse, aunque medie renuncia del ejecutado, bajo sanción de nulidad. 2.12.5. Avisos de remate: contenido En los avisos de remate se expresará: 1.

Los nombres de las partes y terceros legitimados.

2.

El bien a rematar y, de ser posible, su descripción y características.

3.

Las afectaciones del bien.

4.

El valor de tasación y el precio base.

5.

El lugar, día y hora del remate.

6.

El nombre del funcionario que efectuará el remate.

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Alexander Rioja Bermúdez

7.

El porcentaje que debe depositarse para participar en el remate.

8.

El nombre del juez y del secretario de juzgado, y la firma de este.

2.12.6. Postores Postor es la persona que interviene en una subasta pública, después de haber abonado una cierta suma de dinero, como garantía de su participación, para ofertar respecto del bien objeto de remate. Respecto a los requisitos para ser postor, solo se admitirá como postor a quien antes del remate haya depositado, en efectivo o cheque de gerencia girado a su nombre, una cantidad no menor al diez por ciento del valor de tasación del bien o los bienes, según sea su interés. No está obligado a este depósito el ejecutante o el tercero legitimado. A los postores no beneficiados se les devolverá el íntegro de la suma depositada al terminar el remate. Como es obvio, el ejecutado no puede ser postor en el remate. Ahora bien, en el acto de remate se observarán la base de la postura, el cual será el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasación, no admitiéndose oferta inferior. Cuando el remate comprenda más de un bien, se debe preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales. Además, cuando se remate más de un bien, el acto se dará por concluido, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso. 2.13. El acto de remate a)

Reglas comunes

La base de la postura será el equivalente a las dos terceras partes del valor de tasación, no admitiéndose oferta inferior. Cuando el remate comprenda más de un bien, se debe preferir a quien ofrezca adquirirlos conjuntamente, siempre que el precio no sea inferior a la suma de las ofertas individuales; y

176

Proceso de ejecución de garantías

Cuando se remate más de un bien, el acto se dará por concluido, bajo responsabilidad, cuando el producto de lo ya rematado, es suficiente para pagar todas las obligaciones exigibles en la ejecución y las costas y costos del proceso. b)

Actuación

Llegamos a la parte central que es el acto de remate. El acto se inicia a la hora señalada con la lectura de la relación de bienes y condiciones del remate, prosiguiéndose con el anuncio del funcionario de las posturas a medida que se efectúen. El funcionario adjudicará el bien al que haya hecho la postura más alta, después de un doble anuncio del precio alcanzado sin que sea hecha una mejor, con lo que el remate del bien queda concluido. Debe tenerse en cuenta que, en la práctica, el remate se inicia sobre la base de las dos terceras partes del valor de tasación del bien. Si nadie presenta una oferta se convoca a segunda diligencia para otra fecha, la cual también es publicitada. Esta se inicia con un valor base reducido en 15% respecto del anterior. Si nadie oferta se convoca a una tercera diligencia, la cual también es publicada. Esta se realiza con una base reducida nuevamente en 15% del valor base anterior. Hasta antes de la modificación del artículo 742, esta secuencia de convocatorias, publicaciones y reducciones del precio base se repetía hasta que alguien formulara oferta sobre el bien, lo cual podía ocurrir en cualquier convocatoria posterior, lo que permitía ir reduciendo el valor del bien, generando un grave perjuicio para el ejecutado. En caso de no ocurrir la adjudicación, el ejecutante podía quedarse con el bien en pago de su crédito, abonando al propietario la diferencia de valor que pudiera haber. Ello podía ocurrir en cualquier momento. Con la modificatoria comentada solo si se llega a la tercera diligencia de remate y no se presentan postores, podrá el acreedor solicitar la adjudicación a su favor. Si no la solicita en el plazo de diez días, el juez ordenará una nueva tasación y nuevo remate, siguiendo la secuencia antes referida hasta llegar a la tercera diligencia. Si en esta tampoco hay postores y el acreedor no se adjudica el bien, se procede a otra tasación y remate; así sucesiva e indefinidamente.

177

Alexander Rioja Bermúdez

c)

Acta de remate

Terminado el acto del remate, el Secretario de Juzgado o el martillero, según corresponda, extenderá acta del mismo, la que contendrá: 1.

Lugar, fecha y hora del acto;

2.

Nombre del ejecutante, del tercero legitimado y del ejecutado;

3.

Nombre del postor y las posturas efectuadas;

4.

Nombre del adjudicatario;

5.

La cantidad obtenida.

El acta será firmada por el juez, o, en su caso, por el martillero, por el secretario de juzgado, por el adjudicatario y por las partes, si están presentes. El acta de remate se agregará al expediente. 2.14. Transferencia del bien y destino del dinero obtenido 2.14.1. Bien inmueble En caso de un bien inmueble, luego del remate el juez dispone que el adjudicatario deposite el saldo del precio del bien rematado dentro de tres días. Cumplido ello, el juez transfiere la propiedad del inmueble mediante resolución motivada, la misma que contendrá: -

La descripción del bien;

-

La orden que deja sin efecto todo gravamen que pese sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de demanda;

-

La orden al ejecutado o administrador judicial para que entregue el inmueble al adjudicatario dentro de diez días, bajo apercibimiento de lanzamiento. Esta orden también es aplicable al tercero que fue notificado con el mandato ejecutivo o de ejecución; y

-

La orden para que se expidan partes judiciales para su inscripción en el registro respectivo, los que contendrán la transcripción del acta de remate y del auto de adjudicación.

178

Proceso de ejecución de garantías

2.14.2. Bien mueble En el caso de un bien mueble, el pago se efectúa en dicho acto debiendo entregarse de inmediato el bien adjudicado. El dinero deberá depositarse en el Banco de la Nación, a más tardar al día siguiente del remate. Si se tratase de un bien mueble registrable se aplicarían, en lo que fuese pertinente, las reglas del artículo 739 del Código Procesal Civil. Asimismo, si el adjudicatario no deposita el exceso dentro del tercer día de notificado con la liquidación prevista en el artículo 746 del Código Procesal Civil, la adjudicación queda sin efecto. 2.14.3. Nulidad del remate Finalmente, la nulidad del remate solo procede por los aspectos formales de este y se interpone dentro del tercer día de realizado el acto. No se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico. Si después del remate del bien dado en garantía, hubiera saldo deudor, se proseguirá la ejecución dentro del mismo proceso, conforme a lo establecido para las obligaciones de dar suma de dinero. Como bien señala López Aliaga71, el Código Procesal Civil establece tres supuestos puntuales que acarrean la nulidad del remate judicial, y son los siguientes: Nulidad por omisión de la publicidad del remate, aunque medie renuncia del ejecutado: La convocatoria y, por ende, la publicidad del remate, lo cual incluye el contenido del aviso pertinente, no puede obviarse, dejarse de lado o ser cumplida defectuosamente, ya que esto implica contradecir lo indicado por la ley al respecto, con lo que se provoca la nulidad del remate. La renuncia que el ejecutado pudiera hacer con relación a la publicidad no surte ningún efecto, ya que aun en este caso, la omisión o la irregularidad cometida produce la nulidad del remate. Pese a revestir una formalidad, por su relevancia para el buen desarrollo del

71

LÓPEZ-ALIAGA, José Díaz. “Nulidad del remate”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 64, Gaceta Jurídica, Lima, enero 2004.

179

Alexander Rioja Bermúdez

remate, ya que el mismo es un acto de naturaleza pública, no creemos que la publicidad sea un aspecto meramente formal del referido acto procesal, razón por la cual la consignamos en un acápite aparte. Nulidad por incumplimiento de la obligación de depositar el precio de remate del bien adjudicado: Se refiere al acto inmediatamente posterior a la adjudicación del bien dado en remate y que corre a cargo del adjudicatario, es decir, el depósito efectivo del monto del precio establecido al culminar el remate. Este supuesto consiste en que si el precio del remate del inmueble no es depositado oportunamente dentro del plazo legal (hasta el tercer día de efectuado el remate, al tratarse de bienes inmuebles y hasta el día siguiente de haberse realizado este, en los casos que involucran bienes muebles), el juez, de oficio o a pedido de parte, declarará la nulidad del remate y convocará a uno nuevo. Nulidad por aspectos formales: Sin perjuicio de los supuestos señalados, el Código Procesal Civil establece, de modo específico, que la nulidad del remate solo procede por incumplimiento o deficiencia de los aspectos formales de este, que se relacionan con la publicidad del mismo y el desarrollo efectivo de la diligencia correspondiente. La solicitud respectiva se interpone dentro del tercer día de llevado a cabo el acto mismo del remate. Asimismo, no se puede sustentar la nulidad del remate en las disposiciones del Código Civil relativas a la invalidez e ineficacia del acto jurídico sustantivo. El vicio en la formalidad debe ser de tal magnitud que sea de imposible convalidación y afecte la finalidad del remate como acto jurídico procesal. 2.14.4. Pago de deuda al ejecutante El bien obtenido como consecuencia del remate (dinero) será entregado al ejecutante luego de aprobada la liquidación. Si son varios los ejecutantes con derechos distintos, el producto del remate se distribuirá en atención a su respectivo derecho. Este será establecido por el juez en un auto que podrá ser observado dentro del tercer día. Si luego de la distribución hay un remanente, le será entregado al ejecutado. En el caso de concurrencia de acreedores, sin que ninguno tenga derecho preferente, y los bienes del deudor no alcanzaran a cubrir todas

180

Proceso de ejecución de garantías

las obligaciones, el pago se hará a prorrata. Igualmente se realizará el pago a prorrata una vez pagado el acreedor con derecho preferente. 2.15. Saldo deudor Según el artículo 724 de nuestro Código Procesal Civil, si después del remate del bien dado en garantía acontecido en el proceso de ejecución de garantías, hubiera saldo deudor, este será exigible mediante proceso ejecutivo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la Casación Nº 754-98Lima (El Peruano, 01/10/1998) ha señalado lo siguiente: “Con relación al pago de costas y costos que acumulativamente se demanda (en proceso ejecutivo sobre pago del saldo deudor de remate realizado en proceso de ejecución de garantías), es en el proceso anterior (proceso de ejecución de garantías) donde corresponde reclamar su reembolso, pues, su origen está en ese expediente y es ahí en el que debe exigirse su pago, habida cuenta que no requiere ser demandado según lo previsto en el artículo 412 del Código Procesal Civil”. Efectivamente, según se desprende del artículo 724 del Código Procesal Civil, las liquidaciones de saldo deudor luego de efectuado el remate constituyen títulos ejecutivos, razón por la cual conceden a su titular acción ejecutiva. Esto significa que el acreedor debe iniciar un nuevo proceso a fin de hacerse el pago con otros bienes del deudor. Este último, sin embargo, podrá contradecir el mandato ejecutivo de dicho proceso a través de las causales contenidas en el artículo 700 del Código citado.

181

Alexander Rioja Bermúdez

PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS

DEMANDA DE EJECUCIÓN

APELABLE CON EFECTO SUSPENSIVO

MANDATO DE EJECUCIÓN

CONTRADICCIÓN

ORDENA EL REMATE O DECLARA FUNDADA LA CONTRADICCIÓN

ABSOLUCIÓN

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184

ÍNDICE GENERAL

ÍNDICE GENERAL PRESENTACIÓN ........................................................................................................

5

CAPÍTULO I PROCESO DE EJECUCIÓN (Parte general) Dante Torres Altez I.

Aspectos preliminares .....................................................................................

9

II.

Los títulos ejecutivos .......................................................................................

12

1. Noción del título ejecutivo .......................................................................

12

2. Requisitos indispensables del título ejecutivo ......................................

15

2.1. Requisitos de fondo ..........................................................................

15

2.2. Requisitos de forma .........................................................................

17

3. Clasificación de los títulos ejecutivos .....................................................

18

3.1. Títulos ejecutivos de naturaleza judicial .......................................

19

a. Resoluciones judiciales firmes ...................................................

19

b. La prueba anticipada que contiene un documento privado reconocido ....................................................................................

23

c. La copia certificada de la prueba anticipada que contiene una absolución de posiciones, expresa o ficta .........................

27

3.2. Títulos ejecutivos de naturaleza extrajudicial ..............................

29

a. Los laudos arbitrales firmes .......................................................

29

b. Las actas de conciliación de acuerdo a ley ...............................

36

c. Los títulos valores que confieran la acción cambiaria, debidamente protestados o con la constancia de la formalidad sustitutoria del protesto respectiva; o, en su caso, con prescindencia de dicho protesto o constancia, conforme a lo previsto en la ley de la materia.........................

41

187

Índice general d. La constancia de inscripción y titularidad expedida por la Institución de Compensación y Liquidación de Valores, en el caso de valores representados por anotación en cuenta, por los derechos que den lugar al ejercicio de la acción cambiaria, conforme a lo previsto en la ley de la materia .....

45

e. El documento privado que contenga transacción extrajudicial ..................................................................................

47

f. El documento impago de renta por arrendamiento, siempre que se acredite instrumentalmente la relación contractual ...

49

g. El testimonio de escritura pública.............................................

51

h. Otros títulos a los que la ley les da mérito ejecutivo ..............

53

El interés y la legitimidad para obrar en el proceso único de ejecución..

57

1. El interés para obrar .................................................................................

57

2. La legitimidad para obrar ........................................................................

58

Procedimiento del proceso único de ejecución ...........................................

60

1. Demanda ejecutiva ...................................................................................

60

2. Competencia en el proceso de ejecución ..............................................

63

3. El mandato ejecutivo ...............................................................................

67

4. La contradicción (oposición) ..................................................................

69

5. Trámite .......................................................................................................

87

6. Actividad impugnatoria en el proceso único de ejecución ................

89

7. Medidas cautelares en la ejecución ........................................................

91

8. Señalamiento de bien libre.......................................................................

92

V.

Proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero ......................

93

VI.

Proceso de ejecución de obligación de dar bien mueble determinado ....

95

VII.

Proceso de ejecución de obligación de hacer ...............................................

97

VIII. Proceso de ejecución de obligación de no hacer .........................................

103

IX.

Proceso de ejecución de resoluciones judiciales..........................................

104

X.

Bibliografía........................................................................................................

108

III.

IV.

188

Índice general

CAPÍTULO II PROCESO DE EJECUCIÓN DE GARANTÍAS Alexander Rioja Bermúdez Introducción .................................................................................................................

113

I.

Proceso de ejecución .......................................................................................

114

1. Generalidades ............................................................................................

114

2. Antecedentes..............................................................................................

115

3. Concepto.....................................................................................................

118

4. Necesidad de título ejecutivo ..................................................................

123

5. Naturaleza jurídica ...................................................................................

124

Configuración del proceso de ejecución de garantías ................................

128

1. Procedencia ................................................................................................

129

2. Características, trámite y requisitos .......................................................

133

2.1. Sujetos procesales .............................................................................

133

2.2. Título ejecutivo en el proceso de ejecución de garantías ............

137

2.3. La demanda en el proceso de ejecución de garantías..................

141

2.4. Requisitos de la demanda................................................................

143

2.4.1. Documento que contiene la garantía y el estado de cuenta del saldo deudor ........................................................

144

2.4.2. La tasación ...............................................................................

147

2.5. Competencia de la demanda...........................................................

149

2.6. Resolución que califica la demanda ...............................................

149

2.7. El mandato ejecutivo ........................................................................

150

2.8. Contradicción ....................................................................................

152

2.8.1. Inexigibilidad o iliquidez de la obligación contenida en el título .....................................................................................

156

a) Inexigibilidad .....................................................................

156

b) Iliquidez ..............................................................................

158

2.8.2. Nulidad formal o falsedad del título ...................................

160

a) Nulidad formal ..................................................................

161

b) Falsedad del título .............................................................

163

2.8.3. La extinción de la obligación exigida ..................................

164

II.

189

Índice general 2.9. Excepciones y defensas previas en el contradictorio...................

165

2.9.1. Excepciones ..........................................................................

165

2.9.2. Defensas previas ..................................................................

168

2.10. Trámite del procedimiento ............................................................

169

2.11. Allanamiento ...................................................................................

170

2.12. Ejecución de la garantía: orden de remate ..................................

172

2.12.1. Remate .................................................................................

172

2.12.2. La tasación del remate .......................................................

173

2.12.3. La convocatoria a remate ..................................................

173

2.12.4. La convocatoria: publicación ............................................

175

2.12.5. Avisos de remate: contenido ............................................

175

2.12.6. Postores ................................................................................

176

2.13. El acto de remate .............................................................................

176

a) Reglas comunes ...........................................................................

176

b) Actuación .....................................................................................

177

c) Acta de remate.............................................................................

178

2.14. Transferencia del bien y destino del dinero obtenido ...............

178

2.14.1. Bien inmueble .....................................................................

178

2.14.2. Bien mueble .........................................................................

179

2.14.3. Nulidad del remate ............................................................

179

2.14.4. Pago de deuda al ejecutante .............................................

180

2.15. Saldo deudor ....................................................................................

181

Bibliografía........................................................................................................

182

Índice general ..............................................................................................................

187

III.

190