272 Filosofia Del Derecho

CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA ESCUELA JUDICIAL RODRIGO LARA BONILLA

FILOSOFÍA DEL DERECHO Y DECISIÓN JUDICIAL Pablo Raúl Bonorino Ramírez

PLAN ANUAL DE FORMACIÓN Y CAPACITACIÓN DE LA RAMA JUDICIAL

2

© 2011 Pablo Raúl Bonorino Ramírez. © 2011 Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla

3

ÍNDICE

 I N T R O D U C C I Ó N........................................................................................ 7   El ámbito de la Filosofía del Derecho .................................................................... 7   E L C O N C E P T O...........................................................................................13  D E D E R E C H O............................................................................................. 13  Iusnaturalismo y Positivismo................................................................................13 1.1 Punto de partida: un caso difícil...........................................................................14 1.2 El iusnaturalismo...................................................................................................19 1.2.1 Definición ......................................................................................................................... 20 1.2.2 Clasificación..................................................................................................................... 21

1.3 El positivismo jurídico...........................................................................................22 1.3.1 Definición ......................................................................................................................... 22 1.3.2 Clasificación..................................................................................................................... 24

1.4 La disputa en el siglo XX.......................................................................................25 1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis............................................................................ 1.4.1.1 Bienes básicos ............................................................................................................ 1.4.1.2 Razonabilidad práctica ............................................................................................. 1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo........................................................................... 1.4.2 Positivismo escéptico: Hans Kelsen................................................................................. 1.4.2.1 La Teoría Pura del Derecho....................................................................................... 1.4.2.2 Validez y pirámide jurídica....................................................................................... 1.4.2.3 Las críticas al iusnaturalismo.................................................................................... 1.4.3 Positivismo metodológico: H. L. A. Hart......................................................................... 1.4.3.1 El concepto de derecho .............................................................................................. 1.4.3.2 Positivismo metodológico......................................................................................... 1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin...................................................................... 1.4.4.1 El debate con Hart..................................................................................................... 1.4.4.2 ¿Hay respuestas correctas en los casos jurídicos difíciles? ....................................... 1.4.4.3 El derecho como integridad .......................................................................................

25 26 28 31 34 34 36 38 42 43 46 50 50 52 55

1.5 Cuestionario de autoevaluación............................................................................59

 N O R M A S J U R Í D I C A S..........................................................................61  Distinciones conceptuales.....................................................................................61 2.1 ¿Qué es una norma?..............................................................................................62 2.1.1 Grupos principales de normas.......................................................................................... 63 2.1.2 Grupos menores de normas.............................................................................................. 64

2.2 ¿Qué es una norma jurídica?................................................................................66 2.2.1 Elementos de las prescripciones ....................................................................................... 66 2.2.2 Las normas jurídicas ......................................................................................................... 70 2.2.2.1 Las normas jurídicas como reglas sociales................................................................ 71

2.3 Normas y sistemas jurídicos..................................................................................73 2.3.1 La sanción jurídica ............................................................................................................ 74 2.3.2 El sistema jurídico ............................................................................................................ 75 2.3.3 La diversidad de normas jurídicas.................................................................................... 78

2.4 Normas y principios...............................................................................................83 2.4.1 Diferencia lógica: la derrotabilidad.................................................................................. 83 2.4.2 Diferencia funcional: el peso............................................................................................ 86 2.4.3 La importancia teórica de la distinción ............................................................................. 88

2.5 Cuestionario de autoevaluación............................................................................90

 L A A P L I C A C I Ó N .....................................................................................91  D E L D E R E C H O..........................................................................................91  Discrecionalidad judicial .......................................................................................91 3.1 La discrecionalidad judicial..................................................................................91 3.1.1 Casos difíciles ................................................................................................................... 93 3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y débil....................................................................... 94 3.1.3 ¿En qué sentido los jueces crean derecho?....................................................................... 96

3.2 Razonamiento judicial...........................................................................................97 3.2.1 Razonamiento jurídico y deducción ................................................................................. 98 3.2.2 La sentencia judicial como una argumentación.............................................................. 100 3.2.2.1 Argumentación........................................................................................................ 103 3.2.2.2 Evaluación de argumentaciones.............................................................................. 107 3.2.2.3 La argumentación judicial ....................................................................................... 109

3.3 Cuestionario de autoevaluación..........................................................................111

 D E R E C H O, J U S T I C I A Y G É N E R O ...............................................112  Presupuestos filosóficos de la actividad decisoria del juez ................................ 112 4.1 Justicia y aplicación del derecho.........................................................................114 4.1.1 ¿Qué es la justicia? ......................................................................................................... 4.1.2 Derechos humanos como justicia universal .................................................................... 4.1.3 Liberalismo y libertarismo.............................................................................................. 4.1.3.1 Liberalismo e igualdad ............................................................................................ 4.1.3.2 Libertarismo y derechos ..........................................................................................

118 145 149 155 155

4.2 Feminismo, justicia y género...............................................................................157

5

4.3 Género y derecho.................................................................................................164 4.4 Derechos humanos y género................................................................................167 4.5 Género y decisión judicial...................................................................................170 4.6 Cuestionario de autoevaluación..........................................................................171

 R E F E R E N C I A S........................................................................................ 173  B I B L I O G R Á F I C A S .............................................................................. 173  B I B L I O G R A F Í A...................................................................................... 176   S E L E C C I O N A D A .................................................................................... 176  Y C O M E N T AD A ........................................................................................ 176 

6

INTRODUCCIÓN  El ámbito de la Filosofía del Derecho Derecho En esta segunda edición aumentada del módulo de Filosofía del Derecho nos  proponemos mantener aquellos aspectos que cimentaron la excelente recepción que tuvo la primera, al tiempo que corregimos ciertos errores y expandimos sus contenidos hacia algunos conceptos no analizados previamente. Resultó imposible satisfacer a todos aquellos que nos han hecho llegar sus críticas y sugerencias, pero les estamos agradecidos a todos por igual. La experiencia de estos últimos años en el dictado de seminarios en el Plan de Formación implementado por la Escuela Judicial Lara Bonilla nos ha permitido aprender mucho, mucho más -sin duda- de lo que pueden reflejar las páginas que siguen. La filosofía es la actividad en la que nos embarcamos (a veces sin quererlo) cuando nos ponemos a pensar críticamente sobre los conceptos, creencias y   proce procedim dimient ientos os que utiliz utilizamo amoss habitua habitualme lmente nte.. Los concep conceptos tos que emplea empleamos mos  pueden ser comparados con los anteojos con los que miramos el mundo o con la estructura sobre la que se asienta el edificio del conocimiento que tenemos de él. Por eso la filosofía se puede caracterizar, metafóricamente, como la actividad de reflexión reflexión sobre las lentes lentes mismas de esos anteojos, anteojos, o compararla compararla con la actividad de un ingeniero cuando diseña la estructura de un enorme edificio.

¿Para qué sirve reflexionar sobre los conceptos, creencias y procedimientos que ya sabemos utilizar de forma habitual sin necesidad de pensar demasiado en ellos? Una de las posibles respuestas es la siguiente: la filosofía es importante  porque lo que pensamos sobre aquello que hacemos habitualmente resulta crucial   para entender por qué lo hacemos de esa manera, o incluso puede resultar  determinante a la hora de tomar la decisión de continuar haciéndolo.   Nue Nuesstros tros ante anteoj ojos os conc concep epttuale ualess det determ erminan nan la maner aneraa en la que que investigamos, la forma en la que intentamos resolver un conflicto de intereses y la actitud que asumimos frente a la gente con la que convivimos. Los terroristas suicidas, por poner un ejemplo, creen que existe una vida después de la muerte y que sus acciones en vida pueden determinar su suerte en ese otro mundo. Por eso son capaces de renunciar a su vida y cometer actos atroces en pos de ese objetivo ultrat ultraterr erreno. eno. Pero Pero tod todas as esas esas creenc creencias ias filosó filosófic ficas as pueden pueden ser revisa revisadas das si se reflexiona críticamente sobre ellas, incluso se las puede abandonar si se llega a la conclusión de que no hay buenas razones para seguir aceptándolas. El cambio en algunas algunas de las ideas que forman forman el edificio edificio conceptual en el que habitamos habitamos puede llevar a cambios importantes no sólo teóricos, sino también prácticos. La práctica y la teoría constituyen un continuo y se influyen mutuamente. Los jueces y juristas juristas emplean emplean a diario el concepto concepto de “derecho”, “derecho”, es por ello que la cuestión central de la filosofía del derecho es la pregunta “¿Qué es el derecho?”. derecho?”. La manera manera en la que responden responden a esta cuestión cuestión (en ocasiones ocasiones de forma tácita) determina el modo en el que se enfrentan a la tarea de decidir los casos que les son sometidos a su conocimiento. Por esta razón, gran parte del módulo que está estánn leye leyendo ndo está está desti destina nado do a mo most stra rarr la rele relevan vanci ciaa prác prácti tica ca que tiene tiene el  profundizar en el conocimiento de las discusiones que se han generado al intentar  responder a dicho interrogante.

8

En el capítulo capítulo 1 tomaremos tomaremos como punto de referencia referencia la disputa disputa tradicional tradicional entr entree los los part partid idar ario ioss de la Doct Doctri rina na del del Dere Derech choo Natu Natura rall y los los llam llamad ados os “positivistas jurídicos” sobre la naturaleza del derecho, centrándonos sólo en algunos autores del siglo XX que representan tendencias muy importantes en la hist histor oria ia del del pensa pensami mien ento to jurí jurídi dico. co. No pret pretend endem emos os dar cuent cuentaa de toda todass las las corrientes ni explicar la propuesta de todos los autores destacados, pues esta tarea exce excede derí ríaa con con crec creces es los los lí lími mite tess impu impues esto toss en este este trab trabaj ajo. o. Uno Uno de los los cuestionamientos recurrentes a la primera versión del módulo fue señalar la ausencia de mención a las corrientes “realistas” y “críticas”. Nuestra intención no es menoscabar la importancia de estas posiciones. Hemos elegido las tendencias que permiten comprender la mayor parte de los debates, no sólo actuales, sino a lo larg largoo de la hist histor oria ia de la disc discip ipli lina na.. El lect lector or inte intere resa sado do encon encontr trar aráá en la   bib bibli liog ogra rafí fíaa coment comentad adaa que cier cierra ra el volu volume menn sufi sufici cient entes es refe refere renci ncias as para para  profundizar en el conocimiento de escuelas y teorías que no se han podido explicar  adecuadamente. En los capítulos restantes analizaremos las cuestiones relacionadas con la naturaleza de las normas jurídicas (capítulo 2), la aplicación judicial del derecho (capítulo 3), las nociones de “verdad” y “prueba” (capítulo 4), todos ellos aspectos centrales del edificio conceptual en el que habitamos los juristas. Tampoco hemos   ppre rete tendi ndido do ser ser exha exhaus usti tivo voss resp respec ecto to de las las cues cuesti tione oness que que se cons consid ider eran an fundamentales en la filosofía del derecho contemporánea. Hemos seleccionado sólo tres, teniendo en cuenta principalmente las incumbencias de otros módulos que componen el plan de formación de la Escuela Judicial Lara Bonilla. Así, temas centrales como la interpretación del derecho, la argumentación jurídica, y las teor teoría íass de la just justic icia ia,, no se trat tratan an en el text textoo por por ser ser obje objeto to de mó módu dulo loss independientes. Estas discusiones en torno a ciertos conceptos jurídicos fundamentales nos  permitirán comprender mejor el carácter esencialmente inacabado de la labor 

9

filosófica. El conocimiento filosófico no consiste en un conjunto de respuestas correctas a ciertas preguntas, sino en el convencimiento de que todas las respuestas dadas anteriormente han sido consideradas y rechazadas, y que lo mismo ocurrirá con las explicaciones que hoy consideramos aceptables. Esto es todo lo que puede llegar a saber el mejor de los filósofos, lo cuál no resulta despreciable, si comparamos el conocimiento que suelen tener el resto de las personas de los conceptos centrales que emplean a diario. La filosofía es una actividad que consiste en tratar de pensar correctamente, evitando confusiones, detectando ambigüedades, diferenciando las distintas cuestiones relacionadas con un problema para tratarlas por separado, explicitando las distintas alternativas, y construyendo argumentos sólidos para defender las opciones que finalmente se elijan. En consecuencia, aprender filosofía es como aprender a esquiar. No es posible hacerlo sólo leyendo libros o escuchando conferencias. Debemos necesariamente lanzarnos a la acción. Por eso el módulo está pensado no como un mero transmisor de información, sino como una guía  para filosofar al tiempo que se reflexiona sobre lo que eso significa. A lo largo del texto utilizaremos las siguientes convenciones para indicar  algunos aspectos salientes del módulo:

O

OBJETIVOS DE LAS UNIDADES

ACTIVIDADES DE TALLER 

CUESTIONARIOS DE AUTOEVALUACIÓN

10

Los objetivos nos permitirán guiar la lectura de cada una de las unidades, diferenciando con facilidad lo que resulta central de lo que es accesorio. Las actividades de taller son aquellas que nos obligarán a dejar el papel de lectores  pasivos en busca de información para transformarnos en filósofos preocupados por  reflexionar críticamente sobre los conceptos y creencias desde los que actuamos en nuestra vida profesional. Los cuestionarios de autoevaluación, por último, están destinados a fijar aquellos contenidos que se consideran claves en cada una de las unidades. Lo importante es no olvidar que la filosofía no constituye un conjunto de afirmaciones verdaderas sobre algo, sino la actividad permanente e inacabada de   buscar mejores explicaciones para sustentar las creencias y conceptos que empleamos todos los días. El motor de esa búsqueda es el desacuerdo y el debate. Por ello se ha podido afirmar que “el argumento en pro [y en contra] de un enunciado filosófico es siempre una parte de su significado” (Johnstone 1959: 32). De esta manera se podría entender que las posiciones iusnaturalistas y positivistas (por poner un ejemplo) resultan ambas indispensables para entender qué es el derecho, pues sus respuestas enfrentadas son parte fundamental del significado del concepto de derecho. El ideal platónico aseguraba que la filosofía podría conseguir todas las respuestas verdaderas a las cuestiones más fundamentales de la existencia. Los filósofos de todas las épocas han afirmado estar en posesión de ellas, y haber  logrado aquello que sus predecesores no pudieron hallar. Pero sus expectativas fracasaron rápida e invariablemente. El ideal platónico está motivado por el hecho de que tenemos preguntas profundas y acuciantes, a las que necesitamos dar  respuestas satisfactorias para mejorar nuestra comprensión del lugar que ocupamos en el esquema del mundo y de las relaciones que establecemos con las otras criaturas que viven en él. Pero la historia de la disciplina lleva a socavar  inexorablemente la legitimidad de este ideal. La diversidad filosófica resulta

11

ineliminable, pues parece surgir de su propia naturaleza como empresa intelectual. Sin desacuerdos irresolubles no habría filosofía (Rescher 1995). Muchos creen que una disciplina que no ha logrado acuerdos significativos en más de dos milenios carece de legitimidad como empresa de conocimiento. La ausencia de consenso ha generado desilusión e insatisfacción en la filosofía. Incluso muchos filósofos creen que ante esta vergonzosa situación lo mejor sería abandonar su estudio, o certificar su muerte. Pero esta visión pesimista quizás sea el fruto de poseer expectativas exageradas en la propia disciplina (Rescher 1995). Como dice Mario Bunge “la afirmación de que la filosofía ha muerto es falsa y su  propagación es inmoral. La idea es falsa, porque todos los seres humanos filosofan a partir del momento en que cobran conciencia. Es decir, todos planteamos y debatimos problemas generales, algunos de ellos profundos, que trascienden las fronteras disciplinarias. Y la propagación profesional de la idea de que la filosofía ha muerto es inmoral, porque no se debe cultivar donde se considera que hay un cementerio.” (Bunge 2002: 267). Las discusiones sin fin no son una falla de la filosofía, sino la filosofía misma. Debemos familiarizarnos con ellas, examinar los argumentos rivales y tomar posición: aun sabiendo que en el mismo momento en que lo hagamos ya habrá quién cuestione las razones que nos llevaron a adoptarla. Como parece que no podemos dejar de filosofar aunque quisiéramos, y que eso nos obliga a participar en grandes combates intelectuales, no nos demoremos más en preparativos y subamos al ring.

12

1 E L C O N C E PTO DE DERECHO  Iusnaturalismo y Positivismo

O - Identificar las

O – Mostrar la

O - Profundizar en el

 principales corrientes de filosofía del derecho.

relevancia práctica de las disputas entre  positivistas e iusnaturalistas para la labor judicial

conocimiento de algunas teorías filosóficas contemporáneas

La historia de la filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento entre entre dos dos corr corrie ient ntes es de pens pensam amie ient ntoo que que prop propon onen en resp respue uest stas as dive divers rsas as a la  pregunta "¿Qué es el derecho?". Nos referimos a las doctrinas del derecho natural (o iusnat iusnatura uralis lismo) mo) y del derecho derecho positi positivo vo (o positi positivis vismo mo jurídi jurídico) co).. En líneas líneas generales, la disputa gira en torno a la relación que existe entre derecho y moral.

Los iusnaturalistas consideran que esa relación es definitoria del concepto de derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el derecho. En este capítulo presentaremos ambas posiciones, tratando de mostrar la incidencia práctica que puede tener para un juez a la hora de fundar una decisión la adopción de una u otra respuesta al interrogante básico de la filosofía del derecho. Para ello comenzaremos con la presentación de un fallo hipotético1, dictado en lo que se suele denominar un "caso difícil", esto es, un caso en el que juristas expertos no están de acuerdo en la solución jurídica que cabe darle2. En este fallo veremos como los tres jueces fundan el contenido de sus actos de decisión, y a  partir de allí, comenzaremos a analizar la relevancia de la disputa filosófica para entender el origen y la fuerza de sus posiciones. De esta manera pondremos en evidencia la importancia práctica que puede tener esta discusión filosófica.

1.1 Punto de partida: un caso difícil Un nieto asesinó a su abuelo para cobrar la herencia que este le cedía en su test testam ament ento, o, temi temiend endoo que que el anci anciano ano pudie pudiera ra camb cambia iarr su últi última ma volu volunt ntad. ad. Descubierto el crimen, el nieto fue encarcelado y se planteó el problema jurídico de sí tenía o no derecho a cobrar la herencia de su abuelo Aunque el testamento era aparentemente válido y las leyes testamentarias no preveían ninguna excepción  para el caso en el que el sucesor hubiera causado intencionalmente la muerte del testador para acelerar el trámite sucesorio, el procurador consideró que el nieto no tenía tenía derech derechoo a recibi recibirr la herenc herencia ia3. A continu continuaci ación ón presen presentar taréé la hip hipoté otétic ticaa sentencia dictada por un tribunal de tres miembros para resolver la cuestión. 1

Nino (1984: 18-27) expone el tema de manera similar, tomando como punto de partida un fallo hipotético dictado en un juicio contra jerarcas nazis después de la Segunda Guerra Mundial. Algunos de los párrafos de la sentencia que presentaré fueron tomados de su reconstrucción. 2 La noción de “caso difícil” se encuentra analizada con mayor profundidad en el capítulo 3.

14

"En la ciudad de Macondo, a los 25 días del mes de septiembre de 2001, se reúne el Supremo Tribunal Inventado para dictar sentencia en el proceso incoado por el nieto asesino en el que se debe determinar  si ti tien enee dere derech choo a cobr cobrar ar la here herenc ncia ia de su abue abuelo lo.. Habi Habien endo do escuchado los argumentos del procurador y de los representantes del  pretendido heredero, y habiendo recibido la prueba aportada por las  partes, los señores jueces de este Excelentísimo Tribunal se expiden en los siguientes términos: "El señor Juez Tomás dijo: 'Distinguidos colegas, estamos aquí reunidos para determinar si un hombre que ha cometido un hecho aberrante puede hacer valer un derecho que tiene su origen en tan infamante falta. Los abogados del nieto asesino no niegan los hechos (sobre cuya verdad real se asienta la condena penal dictada hace tres meses en su contra), ni tampoco la intención que motivó su comisión, esto es, la finalidad de acelerar el trámite sucesorio. Su posición se reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moral que merezca la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este  proceso se debe determinar es a quien corresponde recibir la herencia que el muerto dispusiera mediante testamento. En este sentido afirman que es perfectamente legítimo de acuerdo con el contenido del orden  jurídico vigente que el asesino de su abuelo pueda cobrar su herencia, aunqu aunquee el crim crimen en haya haya sido sido come cometi tido do para para acele acelera rarr el trám trámit itee sucesorio. No existe ninguna excepción en las leyes testamentarias que contemplen el caso y el testamento del muerto ha sido realizado de acuerdo a lo establecido por ellas. Distinguidos colegas, creo que es nuest nuestra ra obli obliga gaci ción ón,, como como miem miembr bros os de este este trib tribuna unal, l, ayud ayudar ar a desterrar la absurda y atroz concepción del derecho que encierra la tesis de los abogados del nieto asesino. Esta concepción sostiene que estamos frente a un sistema jurídico cada vez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para hacerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normas. Esto ha generado el obsceno lema "la ley es la ley", con el que se han intentado justificar los regímenes más más aber aberra rant ntes es.. Desd Desdee antig antiguo uo,, los los pens pensado adore ress más más lúci lúcidos dos han han argumentado para demostrar la falsedad de esta forma de entender el derecho. Ellos nos han enseñado que por encima de las normas dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales univer uni versal salmen mente te válido válidoss e inm inmuta utable bless que establ establecen ecen criter criterios ios de  justicia y derechos fundamentales que forman parte de la verdadera naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad 3

La sentencia ficticia que presentaré está basada en el caso  Riggs v.  Palmer ( 115 115 N.Y. 506, 22  N.E. 188) resuelto por un tribunal norteamericano en 1889. No pretendo presentar los argumentos históricamente formulados formulados en ese fallo. Para ello ver Dworkin 1984, 1988.

15

física, a expresar opiniones políticas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso legal. Son esos mismos criterios de justicia los que  prohiben terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la comisión de un crimen atroz. Este conjunto de principios conforman lo que se ha dado en llamar "derecho natural". Las normas positivas dictadas por los hombres sólo son derecho en la medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen. Cuando enfrentamos un conjunto de normas, como las leyes testamentarias, que están en oposición flagrante con algunos de los principios del derecho natural, calificarlas de expresar todo el 'derecho' implicaría desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. Ante ellas debemos  plantearnos una pregunta fundamental: ¿estamos obligados a obedecer  las leyes que consideramos injustas por contrariar el derecho natural al que estamos sometidos por el solo hecho de ser hombres? No siendo las leyes testamentarias que permiten la sucesión de un criminal que ha cometido el delito para acelerar el trámite sucesorio verdaderas normas jurídicas, ellas son inoperantes para resolver la cuestión que nos convoca. Al lema obsceno que dice "la ley es la ley" debemos responder con el lema de la razón iluminada: lex iniusta non est lex (una ley injusta no es ley). Los actos que nos ha tocado conocer  constituyen violaciones groseras de las normas más elementales del derecho natural, que es un derecho que existía tanto en el tiempo en que tales actos fueron ejecutados, como existe ahora y existirá eternamente. Es así que resulta absurda la posición de los abogados del nieto asesino que insisten en que considerar que su representado no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo implicaría aplicarle retroactivamente una ley que no existía cuando ocurrieron los hechos que originaron la apertura del proceso sucesorio. Hay una ley eterna que prohibe obtener beneficios de la comisión de un crimen, cualquiera de nosotros puede conocerla con el sólo auxilio de la razón casi tan bien como el contenido de nuestros códigos, por ello es esa ley la que debemos aplicar si consideramos que el nieto asesino no tiene derecho a cobrar la herencia de su abuelo. Voto, por lo tanto, por  que se rechace la solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que no tiene derecho alguno sobre la herencia que su abuelo le legara en testamento". "El señor Juez Hans dijo: "Comparto las valoraciones morales que el distinguido juez preopinante ha hecho de los actos sometidos a la consideración de este tribunal supremo. Yo también considero que tales actos constituyen formas extremadamente aberrantes de comportamiento humano. Pero al formular este juicio no estoy opinando como juez sino como ser humano y como ciudadano de una nación civilizada. La cuestión es si nos está permitido, en nuestro carácter de jueces, hacer valer estos juicios morales para arribar a una

16

decisión en este proceso. Los juicios morales, incluso los que acabo de formular, son relativos y subjetivos. Los historiadores, sociólogos y antropólogos han mostrado cómo han variado y varían las pautas morales en distintas sociedades y etapas históricas. Lo que un pueblo en cierta época considera moralmente abominable, otro pueblo, en época o lugar diferentes, lo juzga perfectamente razonable y legítimo. ¿Podemos negar que los redactores del código civil poseyeran una concepción moral en la que creían honestamente y que consideraba correcto respetar a rajatabla la última voluntad de un testador aun cuando en ella favoreciera a su propio asesino? No hay ningún   procedimiento objetivo para demostrar la validez de ciertos juicios morales y la invalidez de otros. La idea de que existe un derecho natural inmutable y universal y asequible a la razón humana es una vana, aunque noble, ilusión. Lo demuestra el contenido divergente que los pensadores iusnaturalistas han asignado a ese presunto derecho natural a la hora de hacer explícitas sus normas. Para algunos el derecho natural consagra la monarquía absoluta; para otros, la democracia popular. Según nuestros autores la propiedad privada es una institución de derecho natural; otros creen que el derecho natural sólo hace legítima la propiedad colectiva de los medios de producción. Una de las conquistas más nobles de la humanidad ha sido la adopción de la idea de que los conflictos sociales deben resolverse, no según el capricho de las apreciaciones morales de los que están encargados de  juzgarlos, sino sobre la base de normas jurídicas establecidas; es lo que se ha denominado "el estado de derecho". Esto hace posible el orden, la seguridad y la certeza en las relaciones sociales. El derecho de una comunidad es un sistema cuyos alcances pueden ser  verificados empíricamente, en forma objetiva y concluyente, con independencia de nuestras valoraciones subjetivas. Cada vez que nos encontramos frente a un conjunto de normas que establecen instituciones distintivas, como tribunales de justicia, y que son dictadas y hechas efectivas por un grupo humano que tiene el monopolio de la fuerza en un territorio definido, estamos ante un sistema jurídico, que puede ser efectivamente identificado como tal cualesquiera que sean nuestros juicios morales acerca del valor de sus disposiciones. Va de suyo que considero que, por las mismas razones, el sistema normativo completo y coherente formado por el conjunto de leyes testamentarias, constituye un sistema jurídico, por más que el contenido de algunas de sus disposiciones nos parezca aborrecible. Quiero destacar que hemos aplicado esas normas para resolver todos los casos relacionados con sucesiones testamentarias con anterioridad a este pronunciamiento, y en ningún momento objetamos el contenido de sus disposiciones. ¿Será que en este caso nos disgusta la solución que el derecho ofrece y pretendemos por eso reemplazarlo por  nuestras propias valoraciones? Por supuesto que hay una relación

17

entre derecho y moral; nadie duda de que un sistema jurídico suele reflejar de hecho las pautas y aspiraciones morales de la comunidad o de sus grupos dominantes; tampoco hay dudas de que esto debe ser así para que el sistema jurídico alcance cierta estabilidad y  perdurabilidad. Pero lo que cuestiono es que sea conceptualmente necesario para calificar a un sistema de jurídico que él concuerde con los principios morales y de justicia que consideramos válidos.   Nosotros somos jueces, no políticos ni moralistas, y como tales debemos juzgar de acuerdo con normas jurídicas. Son las normas  jurídicas, y no nuestras convicciones morales, las que establecen para nosotros la frontera entre lo legítimo y lo ilegítimo, entre lo permisible y lo punible. La existencia de normas jurídicas implica la obligatoriedad de la conducta que ellas prescriben y la legitimidad de los actos realizados de conformidad con ellas. Debemos, pues, aceptar  la tesis de los abogados del nieto asesino, esto es, que los actos que cometió su representado son moralmente horrendos pero que resulta  jurídicamente legítimo reconocerle el derecho a cobrar la herencia de su abuelo. El nieto asesino ya fue penado por el derecho, y por ello  pasará el resto de sus días en la cárcel, no desnaturalicemos nuestros   principios jurídicos para agregar a esa condena otra pena no establecida en el momento de la comisión del delito. El principio nullum crimen nulla poena sine lege praevia nos impide sancionar al nieto con la pérdida de sus derechos patrimoniales, sanción no establecida por las normas jurídicas que debemos aplicar en el momento en el que cometió su aberrante crimen. Cuidémonos de sentar un precedente susceptible de ser usado en el futuro con fines diferentes a los que nosotros perseguimos. A la barbarie y el crimen, que reflejan un desprecio por las bases morales sobre las que se asienta nuestro estado de derecho, opongamos nuestro profundo respeto por las instituciones jurídicas. Voto, pues, por hacer lugar a la solicitud de los abogados del nieto asesino, declarando que tiene derecho a cobrar la herencia que su abuelo le legara en testamento." Lamentablemente cuando estábamos redactando este apartado nos dimos cuenta que el asistente encargado de fotocopiar el fallo había cometido un error. Faltaba el voto del tercer juez, aquél que decidió la cuestión. Pero una vez que tomamos en cuenta que este modulo estaba sólo dirigido a jueces, la falta no nos  pareció muy grave. Todos los lectores que llegaran hasta este punto estarían en condiciones de redactar el voto faltante, tomando posición sobre la cuestión que suscitó la controversia y evaluando las razones de sus colegas.

18

T - ¿Qué posición hubiera asumido usted sobre la cuestión si hubiera integrado tan ilustre tribunal? T - ¿Considera aceptables aceptables los argumentos argumentos de sus colegas? ¿Por  qué? T - ¿Con qué fundamentos la hubiera apoyado?

El resto del capítulo está destinado a brindarle elementos para que pueda reflex reflexion ionar ar con mayor mayor rigor rigor y profun profundid didad ad sobre sobre las cuesti cuestione oness filosó filosófic ficas as subyacentes en cada uno de los votos. Ello le permitirá emitir una opinión fundada sobre el valor de los votos transcriptos y pondrá a su disposición mayores elementos de juicio para tomar (y fundar) su propia decisión sobre el asunto.

1.2 El iusnaturalismo El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos   principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eter eternos nos,, cont contra rari riam ament entee a las las leye leyess huma humana nass que pued pueden en camb cambia iarr de una una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la comunidad deben estar de acuerdo acuerdo con los princi principio pioss del derech derechoo natura natural.l. En consec consecuenc uencia, ia, la valide validezz  jurídica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales  principios. La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la histor historia ia europe europea. a. Se pueden pueden encont encontrar rar nociones nociones que antici anticipan pan las tesis tesis antes antes mencionadas en Grecia, en las obras de los estoicos en los primeros años del Imperio romano, y en la teología cristiana medieval. Además las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los representantes del siglo XVI y

19

fueron la base esencial para la aparición de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió con fuerza después de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas  por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente como pertenecientes a esta doctrina, explican las dificultades que existen para  poder exponer de forma breve b reve en qué consiste el iusnaturalismo.

1.2.1 Definición Podemos Podemos resumir la doctrina doctrina del derecho natural, natural, en su versión tradicional, tradicional, en las siguientes tres tesis: (DN1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes naturales), (DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las herramientas de la razón humana y (DN3) sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos principios4.

4

Carlos Nino define al iusnaturalismo de manera similar: "La concepción iusnaturalista  puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener conjuntamente estas dos tesis: a) una tesis de filosofía ética que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente universalmente válidos y asequibles a la razón humana; (b) una tesis acerca de la definición del concepto de derecho, según la cual un sistema normativo o una norma no pueden ser calificadas de "jurídicas" si contradicen aquellos principios morales o de justicia." (Nino 1984: 27-28).

20

T - ¿En cuál de los dos votos se encuentra presupuesta esta concepción del derecho? T - ¿Pue ¿Puede de iden identi tifficar icar en el vot voto las las tres tesi esis ante antess mencionadas?

1.2.2 Clasificación Las teorías teorías iusnatural iusnaturalista istass tradicionales se difere diferenci ncian an por los distin distintos tos argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis DN1), por las diversas elaboraciones de los contenidos de esos  principios que proponen (tesis DN2) y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho (tesis DN3). Según Nino (1984) las  principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los   principios morales que forman el “derecho natural”. Así distingue dos formas  básicas de lo que hemos dado en llamar "teorías iusnaturalistas tradicionales": (1) el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes   pos posit itiv ivas as deben deben deri deriva vars rsee del del mism mismo; o; y (2) (2) el iusnaturalism iusnaturalismo o racionalista racionalista, representado por los filósofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los  principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quiene qui eness tratar trataron on de axioma axiomatiz tizar ar esos esos princi principio pioss autoev autoevide idente ntess que permit permitían ían derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir  de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de  pensar y actuar en cuestiones jurídicas. La pregunta central a la que se enfrentan es de tipo moral: ¿cuándo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legítimo desobedecerlo? En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de

21

manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates críticos que los  positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos trabajos es de tipo conceptual: “¿Qué es el derecho?”

1.3 El positivismo jurídico Existe todavía menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello que se suele denominar como "positivismo jurídico"5. En este intento de trazar la evolución de la doctrinas utilizaremos el término iuspositivista en oposición al iusnaturalismo, pues históricamente el positivismo se caracterizó en sus orígenes por su oposición a todas las formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos como punto de referencia la definición que hemos presentado anteriormente, señalando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.

1.3.1 Definición

5

22

Sobre los diferentes usos que se han dado a la palabra positivismo ver Bobbio 1965.

Si el núcleo de las diversas corrientes iusnaturalistas está constituido por las tres tesis que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo  jurídico considerando la posición que asume ante ellas. Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis DN3 con la que hemos caracterizado al iusnaturalismo. En ella se afirma que sólo se puede considerar  “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes naturales). En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente tesis: (PJ1) La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es, como constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo). En otras palabras, no existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos). Las razones para adoptar esta posición pueden ser de naturaleza muy diversa. Algunas de ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis PJ1 argumentando que no existen principios morales eternos y universales, esto es, negando la verdad de la tesis DN1. Incluso se podría defender el positivismo mediante la negación conjunta de ambas tesis (DN1 y DN2). Algunos pensadores  positivistas han seguido esta senda al justificar sus posiciones, pero muchos otros no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que sólo ciertos representantes están dispuestos a defender.

23

 T

T - ¿En cuál de los dos votos se encuentra presupuesta esta concepción del derecho? T - ¿Puede identificar en el voto la tesis antes mencionada?

1.3.2 Clasificación Las primeras teorías en las que se pretendió separar sistemáticamente el ámbito de lo jurídico del ámbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin, como una reacción al iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las críticas más sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes principalmente: (1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien criticó sus variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas modernas de concebirla; (2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank, Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no sólo al iusnaturalismo, sino también al normativismo. Además existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopción de una posición positivista respecto de la definición de derecho: (a) el escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen juicios morales objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (o bien que, en caso de que existieran, no podrían ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón); y (b) la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones vigentes.

24

Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que Herbert Hart puede ser considerado el representante más importante de la segunda tendencia.

1.4 La disputa en el siglo XX Dedicaremos las próximas secciones a presentar con cierto detalle las ideas algunos representantes destacados de cada una de las corrientes que hemos diferenciado en la historia de la doctrina del derecho natural y del positivismo  jurídico. En primer lugar, presentaremos la propuesta de John Finnis, que se puede considerar como ejemplo de iusnaturalismo tradicional y teológico. A continuación las posiciones positivistas escéptica de Hans Kelsen y metodológica de Herbert Hart. Finalizaremos la exposición presentando la teoría de Ronald Dworkin, considerado (no sin discusiones) como un iusnaturalista moderno y racionalista. Todos ellos son pensadores contemporáneos de gran importancia para la disciplina y sus obras han sido traducidas, en buena parte, al castellano (ver   bibliografía).

1.4.1 Iusnaturalismo tradicional: John Finnis John Finnis6 defiende una versión del iusnaturalismo muy cercana a las formas tradicionales que analizamos en la primera parte del capítulo. En  Ley natural y derechos naturales (2000) toma como

fuente primaria de inspiración la

6

John Mitchell Finnis nació en Australia y se estableció en Inglaterra luego de hacer sus estudios de doctorado en Oxford. Su obra más importante es  Ley natural y derechos naturales  publicada en 1980. Sobre sus ideas ver Ridall 1999: capítulo 11.

25

obra de Tomás de Aquino, pero considera que su teoría es plenamente secular en su forma. Lo más significativo de su obra es la tendencia a configurar el derecho natural como una serie de principios morales cuya función es guiar y (justificar) el derecho positivo, pero no suministrar criterios de validez jurídica. Su   preocupación, en consecuencia, no es brindar criterios de demarcación para diferenciar el derecho de otros órdenes normativos. Entender que la principal finalidad del derecho natural es proveer de principios racionales capaces de guiar  el juicio moral es lo que acerca su obra a las posiciones que hemos denominado tradicionales. En ellas el punto de partida y la principal finalidad es la investigación ética, de la que luego sacan consecuencias para el análisis de ciertas cuestiones jurídicas, pero su objetivo principal no es la búsqueda de una respuesta a la pregunta "¿qué es el derecho?". Para Finnis el derecho natural es el conjunto de principios de la razón   práctica que ordenan la vida del hombre y de la comunidad. Esos principios derivan de ciertos bienes básicos que se justifican por sí mismos. Estos bienes constituyen valores objetivos, porque cualquier persona razonable debería reconocerles ese carácter. Los sistemas jurídicos existen pues cumplen la importante función de crear las condiciones para que los hombres puedan  perseguir esos bienes básicos.

1.4.1.1 Bienes básicos El fundamento de la teoría de ética de Finnis es la afirmación de que existe un conjunto de bienes básicos. Estos bienes son intrínsecamente valiosos y se encuentran todos en el mismo nivel de importancia. Cuando Finnis habla de bienes  básicos se refiere a aquellas cosas que son buenas para la existencia humana, ya que representan un papel imprescindible para “el florecimiento humano”. La expresión “florecimiento humano” hace referencia al logro del potencial pleno de

26

los seres humanos. De esta forma, los bienes humanos serían aquellas cosas sin las cuales el hombre no podría alcanzar su máxima plenitud y desarrollo. Según el autor hay siete bienes básicos para la existencia humana (Finnis 2000: capítulos 3 y 4): (1) La vida, con la que se alude a cualquier aspecto de la vitalidad que resulte necesaria para que el ser humano pueda determinar los aspectos claves de su existencia de forma óptima. (2) El conocimiento, entendido como el conocimiento que se persigue por el  puro deseo de saber y no para conseguir algún otro objetivo por su intermedio. (3) El  juego, entendido como aquellas acciones en las que los hombres  participamos y que no tienen ninguna finalidad, excepto la de disfrutar con ellas mismas. (4) La experiencia estética, este bien se refiere al goce de la belleza en cualquiera de sus modalidades y con independencia de que fuera generada por el hombre (como en el caso del arte) o por la naturaleza (como en el caso de los  paisajes). (5) La   sociabilidad o amistad , se trata de un bien a través del cual se consigue la paz y la armonía entre los hombres, y que consiste en la realización de actuaciones a favor de los propósitos de otra persona por el simple bienestar de esa  persona. (6) La razonabilidad práctica, se trata de un valor complejo que aglutina a la libertad, el razonamiento, la integridad y la autenticidad. Es el bien básico que  permite enfrentar con inteligencia las decisiones respecto de las acciones, el estilo de vida y la formación del carácter. (7) La religión, se trata de un bien cuyo contenido, según Finnis, deberá ser  determinado por cada persona, pues constituye la respuesta al interrogante sobre el origen universal de las cosas (sea esta teológica, atea o agnóstica).

27

Estos bienes básicos son intrínsecamente valiosos porque resultan buenos en sí mismos, no como el medio para la obtención de otros bienes. Por ejemplo, se  puede valorar la salud en sí misma, pero las medicinas son valiosas sólo en la medida en que resultan necesarias para preservar la salud. De esta manera, existen una gran variedad de otros bienes humanos, pero no pueden ser considerados  básicos porque o bien resultan vías para conseguir alguno de los siete bienes  básicos o bien surgen de su análisis o combinación. A pesar de la importancia que tiene en la teoría de Finnis, la diferencia entre lo moralmente correcto e incorrecto no puede ser establecida en el nivel de los  bienes básicos. Para ello se deben derivar una serie de principios intermedios que Finnis denomina las "exigencias básicas de la razonabilidad práctica".

1.4.1.2 Razonabilidad práctica Como existen diferentes bienes básicos, sin jerarquía ni prioridad entre ellos, surge la necesidad de contar con una serie de principios que permitan fundar una elección cuando surgen vías de acción alternativas que conducen a la satisfacción de distintos bienes básicos. ¿Qué escoger como actividad para una tarde de verano? ¿Un partido de futbol (satisfaciendo el bien básico del juego) o estudiar  filosofía del derecho (obteniendo con ello el bien del conocimiento)? O en un contexto más profundo, ¿Se debe matar a una persona (vulnerando el bien de la vida) si ese es el único medio para salvar muchas otras vidas (o la salud de grandes sectores de la población)? Ninguno de estos interrogantes tiene respuesta en el nivel de los bienes básicos. En este plano sólo podemos distinguir entre las conductas morales inteligibles de las no inteligibles. Por ejemplo, podemos comprender que una persona sea codiciosa (aun desaprobando su actitud) pues lo que hace es tratar de conseguir los mismos bienes básicos que nosotros. Cuestionamos su actitud porque consideramos que esta actuando de forma desproporcionada, y en consecuencia, de forma incorrecta. La moral es la que debe

28

darnos fundamento para rechazar ciertas elecciones que se encuentran disponibles, aun cuando deje abiertos más de un curso de acción legítimos. En la teoría de Finnis existe una relación entre el nivel de los bienes básicos y el nivel de las decisiones morales, que se establece en torno a lo que denomina "exigencias básicas de la razonabilidad práctica". La concepción de la "razonabilidad práctica" que defiende en el capítulo 5 de su obra constituye el aspecto más interesante (y polémico) del pensamiento de Finnis. La razonabilidad  práctica constituye un bien básico (es valiosa en sí misma) y también es el proceso de razonamiento que distingue el pensamiento correcto del incorrecto (medio para tomar decisiones morales). Si este proceso es llevado a sus últimas consecuencias,  permite determinar los criterios para diferenciar entre actos que son razonables considerando todas las cosas (no un propósito en particular) y actos que no son razonables, teniendo en cuenta también todos los factores relevantes. El concepto de razonabilidad práctica es usado en dos sentidos: como un fin en sí mismo, en cuanto que es un bien básico, y como un medio para lograr ciertos fines, en este caso, tomar decisiones prácticas, especialmente las relacionadas con la satisfacción de bienes básicos. El conjunto de las "exigencias básicas de la razonabilidad práctica" está compuesto por las siguientes nueve pautas de carácter metodológico: (1) Toda persona debe tener una serie armoniosa de propósitos y orientaciones en su vida. Estos propósitos o compromisos (que deben ser  realizables y no meras quimeras), constituyen un “plan de vida racional". (2) No se deben tener preferencias arbitrarias entre los distintos bienes  básicos. Al intentar cumplir con ese plan racional de vida, se debe conceder la misma validez a todos los bienes básicos, sin sobrevalorar exageradamente ni despreciar la consecución de ninguno de ellos. Esto no significa que se los deba   perseguir a todos por igual. Aun cuando seamos conscientes de que estamos   persiguiendo un bien más que los otros, eso no debe significar que no los consideremos valiosos y que, en consecuencia, nos despreocupemos totalmente de  procurar su satisfacción. Un plan de vida racional debe buscar satisfacción para

29

todos los bienes básicos. La diferencia entre los distintos planes de vidas que resulta razonable escoger radica en la importancia relativa que en ellos se otorga a cada uno de esos bienes. (3) No se deben realizar preferencias arbitrarias entre personas en lo que atañe a la posibilidad de conseguir los bienes básicos. Para actuar razonablemente se debe seguir el principio, subyacente en la formulación de esta exigencia, "haz a los demás lo que quisieras que ellos hicieran contigo". (4) Se debe mantener una distancia crítica respecto de todos aquellos  proyectos específicos y limitados que se persiguen en la vida, para poder estar  abierto a la consecución de todos los bienes básicos en las cambiantes condiciones que se dan a lo largo de la existencia humana. (5) Se debe ser fiel a los compromisos personales generales que determinan el plan de vida racional que se ha elegido. Se debe mantener un equilibrio entre el fanatismo ciego y el abandono a la ligera de los propósitos asumidos. La fidelidad a los propios objetivos debe equilibrarse con la posibilidad de realizar un cambio razonable en ellos. (6) Se deben realizar las acciones que son eficientes para cumplir con los objetivos asumidos. No se deben perder las oportunidades que se tienen por el hecho de utilizar métodos ineficaces. (7) Cuando se ejecuta un acto se debe respetar cualquier bien básico que  pudiera ser puesto en peligro al hacerlo. No se deben cometer actos que por sí mismos causan daño. No se puede justificar la producción de un daño apelando a los resultados beneficiosos que podría traer aparejada la acción que directamente lo provoca, ni siquiera cuando el beneficio a obtener fuera más importante que el daño que se generaría. En otras palabras, el contenido de este principio puede sintetizarse en la máxima "el fin nunca justifica los medios, cuando los medios seleccionados implican dañar un bien básico". (8) Se debe favorecer y alentar el bien de la propia comunidad.

30

(9) Se debe actuar siempre de acuerdo con la conciencia. Si tras meditar una cuestión uno piensa (cree o siente) que no debería hacer algo, entonces no debe hacerlo. Estas nueve exigencias de la razonabilidad práctica constituyen un mecanismo para guiar la conducta de los hombres y para indicarles los criterios a tener en cuenta a la hora de tomar decisiones prácticas. Las nueve pautas que hemos presentado forman el contenido del derecho natural, y también constituyen lo que se entiende por moral. En consecuencia, cada una de estas exigencias constituye una forma de obligación moral, pues determinan lo que se debe (o no se debe) hacer. La función que cumple el derecho natural es dotar de principios de razonabilidad capaces de guiar el proceso de toma de decisiones en cuestiones morales.

1.4.1.3 Derecho natural y derecho positivo Como en las teorías del derecho natural tradicionales, en la teoría de Finnis se estudian las relaciones que existen entre el derecho natural y la ley humana, tomando como punto de partida la teoría moral en la que se funda la existencia y contenido del primero. Siguiendo la tradición tomista, pero con algunas modificaciones, afirma que hay ciertos bienes y principios cuya observancia facilita el florecimiento humano. Las leyes hechas por el hombre deberían contribuir a que ese florecimiento pueda ser alcanzado. Para que esto ocurra, el derecho positivo debe ser la aplicación de las exigencias de la razonabilidad  práctica universalmente válidas. Un aspecto novedoso en su posición es que, según Finnis, una teoría del derecho natural no requiere aceptar como premisa central la tesis tomista "una ley injusta no es ley" (ver supra). Considera que es más importante señalar la necesidad de que las leyes humanas, para que sean correctas, sigan el camino de la

31

razonabilidad práctica. Sin embargo, el autor se plantea el problema, relacionado con el anterior, de si existe obligación moral de obedecer una ley particular injusta cuando la misma pertenece a un sistema legal que es a grandes rasgos justo. Finnis considera que no existe una obligación moral de acatar una ley contraria a las exigencias de la razonabilidad práctica, esto es, contraria al derecho natural. Contempla sólo una excepción. El caso en que la obediencia resulte necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto, incluyendo los aspectos que se consideran justos, pierda eficacia. Pongamos un ejemplo para mostrar los dos niveles de reflexión (moral y   jurídica) que propone Finnis y sus posibles relaciones. Imaginemos en primer  lugar un problema de índole exclusivamente moral. Un piloto de un avión cazada alcance a un avión de pasajeros secuestrado por un grupo de fundamentalistas. El  problema moral que se le plantea al piloto es el siguiente: ¿debo derribar el avión de pasajeros para evitar así que los secuestradores puedan producir más daño estrellándolo en una zona densamente poblada? La teoría ética de Finnis, articulada en torno a los nueve principios de la razonabilidad práctica, ofrece un  procedimiento para hallar una respuesta (o al menos para guiar su búsqueda). Entre esos principios existe uno que indica que no se puede justificar moralmente el daño producido a los bienes básicos de otros individuos apelando a los resultados beneficiosos que podría traer aparejada la acción que directamente lo  provoca. El fin no justifica los medios ni siquiera cuando el beneficio a obtener  fuera más importante que el daño que se generaría. De esta manera, si el piloto aceptara como correcta la ética normativa que propone Finnis, debería optar por no derribar el avión de pasajeros. Cambiemos ahora algunas circunstancias del caso, para llevar la discusión al  plano jurídico. Pensemos en un piloto de caza que ha recibido una orden de su superior en aplicación de una ley general, sancionada por el parlamento de su país, en la que se autoriza a la fuerza aérea a ordenar el derribo de aviones de pasajeros cuando hayan sido secuestrados en vuelo. Desde la propuesta de Finnis podríamos considerar (si aceptamos el análisis que hemos realizado en el párrafo precedente)

32

que esa norma constituye un claro ejemplo de ley injusta, pues ordena realizar una acción que puede ser considerada como inmoral a partir de los principios de razonabilidad práctica que constituyen el contenido del derecho natural. Pero que esa norma se encuentre en colisión con el derecho natural no permite inferir  directamente, en la teoría de Finnis, ninguna de las siguientes afirmaciones: (a) las normas que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando hayan sido secuestrados, no pueden ser consideradas normas jurídicas; (b) las norma que autorizan derribar aviones de pasajeros en vuelo, cuando hayan sido secuestrados, no deben ser obedecidas por sus destinatarios. La única posibilidad que deja abierta la teoría de Finnis en este caso, una vez aceptado que la norma jurídica que se debería aplicar es injusta por ser contraria al derecho natural, es que se justifique moralmente su desobediencia. Pero dicha  justificación no surge inmediatamente al constatar el carácter injusto de la norma. Para ello se debe considerar si, en ese caso, la obediencia a la norma injusta no resulta necesaria para evitar que el sistema legal en su conjunto (considerado en líneas generales justo) pierda eficacia. Determinar cuándo un sistema jurídico   pierda eficacia, si se desobedece una norma injusta que lo compone, es una cuestión contextual. La respuesta que se dé dependerá del contexto jurídico en el que se deba tomar la decisión. En consecuencia, la decisión que debe tomar el  piloto del caza de obedecer o no lo que ordena el derecho exige tener en cuenta más elementos que los que se debían considerar si la cuestión se planteaba sólo en el plano moral. Los jueces a la hora de resolver un caso jurídico difícil se encuentran, en muchas ocasiones, en una posición similar a la del piloto del caza en el segundo de los supuestos considerados.

33

T - Tome posición en el caso del nieto asesino adoptando como  presupuesto la teoría de John Finnis. T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa  perspectiva. T - ¿Cómo refutaría los argumentos de Hans?

1.4.2 Positivismo escéptico: Hans Kelsen Hans Kelsen7 (1979) basa su concepción de la ciencia jurídica en la   propuesta de lo que denomina una Teoría pura del derecho, esto es, una explicación de la naturaleza del derecho en la que se eliminan los elementos sociológicos, políticos y morales.

1.4.2.1 La Teoría Pura del Derecho La Teoría pura del derecho permite definir todos los conceptos jurídicos  básicos a partir de las normas positivas que integran un ordenamiento jurídico, y con independencia de sus contenidos específicos. Constituye una teoría general del derecho, pues no pretende explicar el funcionamiento de un sistema jurídico en  particular, sino aquellos aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos normativos a los que aplicamos la expresión “derecho”. Para Kelsen una norma jurídica es un juicio de deber ser, en el que se imputa una sanción jurídica a la descripción de una conducta. Uno de los elementos claves  para explicar los fenómenos jurídicos es la noción de “sanción”, con el que se caracteriza la norma jurídica y, a partir de relaciones estructurales, se completa

7

Hans Kelsen (1881-1973) nació en Praga, pero desarrolló la primera etapa de su  producción académica en Viena. La irrupción del nazismo lo obligó a pasar los últimos años de su vida en los Estados Unidos, como profesor de la Universidad de California (Berkeley). Su obra más importante es la Teoría Pura del Derecho , editada por primera vez en 1934 (2da. ed. rev. 1960).

34

todo el elenco de conceptos jurídicos fundamentales8. ¿Qué significa esto? Tomemos como ejemplo el concepto de “delito” o “acto antijurídico” (en la terminología del autor)9. Kelsen no da una definición de delito en la que se listen las propiedades valorativas que debe tener un acto para ser considerado un delito. Se limita a indicar la posición que ocupa la descripción de la conducta que constituye el “delito” en una norma jurídica, y la relación que la misma debe guardar con la noción de sanción jurídica. Kelsen define el “delito” o “acto antijurídico” como la conducta del sujeto contra quien se dirige una sanción jurídica. Si la norma consiste en un juicio que relaciona una conducta con una sanción, la conducta del sujeto a la que se imputa la sanción es el acto antijurídico. De esta manera, Kelsen se opone a la visión iusnaturalista que considera al delito como una conducta mala in se (intrínsecamente disvaliosa). En esta concepción las normas jurídicas se limitarían a sancionar los actos considerados inmorales, los que igual serían delitos aunque ninguna ley positiva les imputara una sanción jurídica. Kelsen considera al acto antijurídico como una conducta mala prohibita (disvaliosa porque una norma  jurídica le imputa una sanción). Esta descripción explica mejor lo que ocurre en el interior de los sistemas jurídicos, en los que ciertas conductas consideradas inmorales podrían no ser objeto de sanción jurídica y, en consecuencia, no serían calificadas técnicamente como “delitos” en ese derecho. Pensemos en la conducta de derribar un avión de pasajeros en vuelo cuando ha sido secuestrado. Podríamos considerarla inmoral, pero no diríamos que constituye un delito a menos que una norma jurídica le imputara una sanción. En el mismo sentido, una conducta que no se considere inmoral podría ser tenida como delito en un sistema jurídico. Como ocurre en aquellos países en los que se castiga el tener más de dos hijos por pareja. La explicación del concepto de “acto antijurídico” que propone Kelsen no alude a los aspectos valorativos ni sociológicos relacionados con la noción de 8

La noción de “sanción jurídica” que propone Kelsen se presenta con mayor detalle en el capítulo siguiente. 9 Kelsen utiliza la expresión “delito” en un sentido amplio, aludiendo con ella a los actos antijurídicos penales y civiles.

35

“delito”, que se encargan de estudiar otras disciplinas como la moral o la sociología. Es la explicación que una genuina ciencia del derecho debe dar de una noción jurídica, según los postulados metodológicos que inspiran la elaboración de la Teoría pura del derecho10. Otro concepto fundamental, el de “deber jurídico” u “obligación jurídica”, es definido como la conducta opuesta al acto antijurídico. Un sujeto está obligado (o tiene el deber) de realizar determinada conducta si, en el ordenamiento jurídico, existe una norma que impute a la conducta opuesta una sanción jurídica. El “derecho subjetivo”, por otra parte, es definido como el reflejo de una obligación  jurídica existente. Decir que alguien tiene un derecho subjetivo es afirmar que otra  persona está obligada a realizar una determinada conducta en relación con él. Pongamos un ejemplo. Si en un ordenamiento jurídico existiera una norma que dispusiera que “si el comprador no paga el precio al vendedor, entonces deberá ser privado de su libertad”, de ella se podrían derivar las siguientes afirmaciones (relativas a ese ordenamiento jurídico): (a) la conducta “no pagar el  precio a quien nos ha vendido algo” constituye un acto antijurídico (o delito); (b) el comprador tiene el deber jurídico (u obligación jurídica) de “pagar el precio a quien le ha vendido algo”; y (c) el vendedor tiene el derecho subjetivo de “recibir  en pago el precio de parte de aquél a quien le ha vendido algo”.

1.4.2.2 Validez y pirámide jurídica Para Kelsen la validez  es la existencia específica de las normas jurídicas. Una norma es válida cuando ha sido creada siguiendo los procedimientos, y con el contenido, que indica una norma jurídica superior (cf. Bulygin 1991). Esa norma superior también debe ser válida, esto es, debe ser una norma jurídica, lo que implica que debe haber sido creada de acuerdo con lo establecido por una norma superior válida. Pero para determinar si esa norma es válida debemos saber si ha 10

Kelsen define de manera similar los conceptos de “responsabilidad”, “deber jurídico (u obligación)”, “derecho subjetivo”, “capacidad”, “competencia”, “órgano” y “persona jurídica”.

36

sido creada de acuerdo con los procedimientos establecidos por una norma superior válida, y ésta a su vez debería ser sometida a la misma prueba, y así sucesivamente hasta el infinito. Pero los ordenamientos jurídicos no están formados por una cantidad infinita de normas, ni tampoco podemos retrotraer la pregunta por la validez de una norma  jurídica hasta el origen de los tiempos. Por ello Kelsen postula la existencia de una norma especial, al a que llama “norma fundante básica”  (grundnorm) del ordenamiento jurídico. De ella se deriva la validez de la primera constitución y, en consecuencia, de todo el ordenamiento jurídico. La necesidad de acudir a esta cadena de validez  para explicar la existencia de una norma jurídica, es lo que ha llevado a asimilar la concepción de Kelsen del ordenamiento jurídico a la imagen de una pirámide. En la cúspide de dicha  pirámide se encuentra la primera constitución, y a partir de ella, es estructuran  jerárquicamente el resto de las normas que forman un sistema jurídico. La norma fundante básica ( grundnorm) constituye el elemento metodológico con el que se  puede fijar el vértice de la pirámide, pero no forma parte de ella. No constituye una norma jurídica positiva del ordenamiento jurídico. La naturaleza de la norma fundante básica ha sido uno de los aspectos más cuestionados de su teoría. El propio Kelsen cambió a lo largo del tiempo la manera de concebirla. Por ello no podemos detenernos a considerar las distintas propuestas que se han elaborado para tratar de explicarla sin exceder los límites del módulo. Para cumplir los objetivos que nos hemos propuesto nos basta con resaltar el importante papel que representa la “norma fundante básica” en el interior de la Teoría pura del derecho,

y dejar constancia de los grandes debates que su

naturaleza ha generado entre los filósofos del derecho contemporáneos11. La Teoría pura del derecho no pretende describir el contenido de ningún ordenamiento jurídico en particular. Trata de determinar los aspectos estructurales comunes a todos los fenómenos normativos a los que llamamos “derecho”. 11

Un análisis detallado de estas cuestiones se puede encontrar en el libro que Juan Antonio García Amado ha dedicado íntegramente al tema:  Hans Kelsen y la norma fundamental  (1996).

37

Constituye una teoría general del derecho, capaz de dar una respuesta científica a la pregunta “¿Qué es el derecho?”. Kelsen considera que esto es todo lo que puede aportar una auténtica ciencia jurídica al conocimiento del derecho. El presupuesto de esta afirmación es una concepción de la actividad científica (y de su producto, el conocimiento científico), que la considera valorativamente neutral. Para lograr una teoría valorativamente neutral, y con ello un aporte significativo a la ciencia del derecho, Kelsen considera fundamental eliminar de su teoría toda alusión a los aspectos políticos y morales relacionados con la legitimación de los sistemas jurídicos. La Teoría pura del derecho no permite legitimar los contenidos de los ordenamientos jurídicos existentes, y tampoco  brinda fundamentos para criticarlos. Se mantiene neutral respecto a las disputas morales o políticas porque considera que en esas cuestiones no se puede dar una respuesta fundada en el conocimiento científico. La verdad de los juicios de valor  es relativa al tiempo, al lugar y al sujeto que los formula. Por eso, la crítica que señala que la teoría de Kelsen permite legitimar  cualquier tipo de ordenamiento jurídico resulta infundada. En la Teoría pura del  derecho no hay elementos que permitan justificar moralmente, ni tampoco criticar,

un ordenamiento jurídico. Las razones de esta ausencia hay que buscarlas en el escepticismo ético que defiende el autor, punto de partida de las críticas que lanza a las teorías iusnaturalistas tradicionales.

1.4.2.3 Las críticas al iusnaturalismo Kelsen dirige principalmente dos críticas a las posiciones iusnaturalistas. En la primera afirma que la doctrina del derecho natural no distingue entre dos “mundos”, el mundo del  ser  y el mundo del deber ser . Esto se puede traducir  como la falta de diferenciación entre dos tipos de leyes no pueden ser confundidas: (a) las leyes de la naturaleza que regulan el mundo físico, y (b) las leyes que regulan las conductas humanas. Las primeras tienen carácter descriptivo, informan

38

sobre ciertas regularidades en su objeto de estudio, y pueden ser consideradas como verdaderas o falsas. Las segundas, en cambio, poseen carácter prescriptivo. Su función es la de guiar el comportamiento de los hombres indicando lo que se debe o no se debe hacer, y sobre ellas no cabe predicar verdad o falsedad, sólo se  pueden realizar juicios de valor. Pero el valor no es una propiedad que se pueda hallar en la realidad natural. El iusnaturalismo no sólo no diferencia las leyes naturales de las leyes de conducta, sino que además pretende apoyar la existencia de las últimas en las primeras, lo que resulta inaceptable. Este es uno de los puntos básicos de la primera crítica de Kelsen al iusnaturalismo. Una cosa es que algo exista y se describa mediante un  juicio del   ser ; y otra, muy diferente, es que deba ser de esa manera, lo que se puede expresar 

mediante un juicio de deber ser . Según Kelsen, el iusnaturalismo realiza un salto lógico no justificable entre  juicios del ser y  juicios del deber ser . Pretende derivar  de la realidad natural valores morales, y aspira a inferir normas de conductas de ciertos hechos de la realidad social. Kelsen considera, en consecuencia, que el iusnaturalismo no puede inferir  las leyes que forman el derecho natural de la naturaleza del hombre, sino que sólo  puede derivar su concepción del hombre a partir de los principios morales que  previamente ha considerado importantes. Esto es lo que explica que las leyes y los sistemas de gobierno derivados supuestamente del derecho natural varíen de forma tan significativa de un lugar a otro y de un momento histórico a otro. Como los  principios morales son esencialmente subjetivos, no puede haber acuerdo entre los filósofos sobre cuáles son esos principios y, tampoco, sobre cuáles son las conclusiones que de esos principios se puede deducir en relación con la naturaleza del hombre. La segunda crítica cuestiona el papel que representa el derecho positivo en la explicación de la naturaleza del derecho que propone el iusnaturalismo. En las doctrinas de derecho natural se resalta la importancia que tiene para el funcionamiento de una sociedad la existencia del derecho positivo, el que no  puede ser reemplazado por el derecho natural. Sin embargo, en ellas también se

39

afirma que los principios del derecho natural son cognoscibles empleando las herramientas de la razón humana. Kelsen sostiene que, si es cierto que el contenido del derecho natural puede ser conocido sólo usando la razón (DN2) y que sólo debe ser considerado derecho aquél cuyos contenidos se puedan derivar  de esos principios (DN3), la conclusión que cabría extraer es que el derecho  positivo resulta innecesario para el funcionamiento de una sociedad. Los conflictos de intereses podrían resolverse aplicando directamente el derecho natural, sin necesidad de apelar a normas positivas que duplicaran sus exigencias. Además, Kelsen afirma que muchos iusnaturalistas sostienen que el derecho  positivo se caracteriza por su carácter coercitivo, el que se encuentra justificado como medio de conseguir el cumplimiento de sus normas (y de las exigencias de la ley natural recogidas en ellas). Kelsen considera que en este aspecto de la doctrina existe una contradicción. En ella se presupone que el hombre es un ser bueno por  naturaleza (sólo así se explica que los principios del derecho natural se puedan deducir de la naturaleza humana), y al mismo tiempo, se considera que el hombre es un ser malo por naturaleza (pues sólo así se puede entender que se requiera la amenaza del uso la fuerza para que cumpla con los principios del derecho natural). Por todas estas razones, Kelsen considera que el derecho natural como tal no existe. Que tantos pensadores a lo largo de toda la historia hayan defendido su existencia se debe a que satisface una necesidad profundamente arraigada en el hombre, como es la necesidad de justificar sus juicios de valor. Ésa es la razón, según Kelsen, que permite explicar la permanencia en el tiempo de los postulados iusnaturalistas. Considera que los juicios de valor tienen su origen en la conciencia del hombre, en sus emociones y deseos subjetivos. Esto los hace subjetivos y relativos. Para poder justificarlos se les debe dar carácter objetivo y universal, y  para ello se los debe presentar como derivados de ciertos principios de moralidad objetivos y verdaderos, y no como simples deseos y preferencias individuales. Según Kelsen el derecho natural sirve para que el hombre mantenga la ilusión de que existen verdades absolutas e inalterables. Pero esto no altera la verdadera naturaleza que a su entender tienen los juicios de valor: su carácter relativo.

40

Decimos que Kelsen se puede englobar en la corriente del escepticismo ético, pues afirma que los juicios valorativos no son susceptibles de ser verdaderos ni falsos, y, con ello, rechaza la posibilidad del conocimiento moral. “Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede enseñarnos, es la inutilidad de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa que tenga validez absoluta, es decir una norma que excluya la posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razón humana solo puede concebir valores relativos, esto es, que el juicio con el que juzgamos algo como justo no puede pretender jamás excluir la posibilidad de un juicio de valor  opuesto. La justicia absoluta es un ideal irracional…” (Kelsen 1981). Para terminar volvamos al ejemplo que empleamos para ilustrar la posición de John Finnis. Frente al caso del piloto del caza al que se le ha dado la orden de abatir un avión de pasajeros en vuelo que ha sido secuestrado, con fundamento en una ley positiva sancionada de acuerdo a los procedimientos determinados por la Constitución del Estado para el que presta funciones, la teoría de Kelsen se mantendría moralmente neutral. Si dicha ley se considera justa o no, y si, en consecuencia, debe ser obedecida o no, no son cuestiones sobre las que la Teoría  Pura del Derecho  pueda

ofrecer una respuesta. ¿Es la ley que autoriza derribar 

aviones de pasajeros secuestrados una norma válida, esto es, pertenece a ese ordenamiento jurídico? La respuesta de Kelsen es de carácter general. Si podemos retrotraer la cadena de validez hasta la norma fundante básica de ese ordenamiento, entonces esa norma es válida, forma parte del derecho. En ese caso, se podría afirmar que el piloto tendría el “deber jurídico” de abatir el avión de  pasajeros. Pero de ello no se seguiría que tuviera el “deber moral” de hacerlo. Las razones para obedecer o no una norma se deben buscar en los deseos, emociones y  preferencias del sujeto enfrentado a la decisión, y no en supuestos principios

41

morales verdaderos de carácter universal. El piloto tomaría la decisión considerando sólo los dictados de su conciencia (aunque para aliviar el peso de tamaña decisión posiblemente la presentaría como la única posibilidad derivada de un conjunto de principios de moralidad universales, objetivos y verdaderos).

T – Considere que el fallo que ha elaborado anteriormente aplicando la teoría de John Finnis es en realidad el primer  voto de un fallo que debe ser adoptado por mayoría. Realice las siguientes tareas: [1] Construya un voto de salvamento adoptando como  presupuesto la teoría de Hans Kelsen, y [2] Explique cómo refutaría los argumentos que usted mismo elaboró en el primer voto.

1.4.3 Positivismo metodológico: H. L. A. Hart Herbert Hart12 es la figura más importante de la filosofía jurídica anglosajona del siglo XX. La estrategia general de Hart consiste en no intentar responder  directamente a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sino en distinguir diferentes  preguntas que comúnmente se han planteado al intentar una respuesta a la misma. Hart sostiene que quienes han buscado una definición de derecho han intentado responder con ella los siguientes interrogantes: “¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldas por amenazas, y qué relación tiene con ellas? ¿En qué se diferencia la obligación jurídica de la obligación moral, y qué relación tiene con ella? ¿Qué son las reglas, y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?” 12

H.L.A. Hart (1907-1992) fue profesor en Oxford desde 1953 hasta 1968. Su libro más importante es El concepto de derecho , publicado en 1961. Sobre su obra ver Páramo 1984.

42

(Hart 1963:16). Intenta responder a las tres preguntas aislando y caracterizando un conjunto de elementos centrales del concepto de derecho, pues considera que ninguna definición simple puede resolver cuestiones tan complejas y dispares. El  propósito de Hart “no es dar una definición de derecho, en el sentido de una regla según la cual se puede poner a prueba la corrección del uso de la palabra; su   propósito es hacer avanzar la teoría jurídica proporcionando un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional, y una mejor  comprensión de las semejanzas y diferencias entre el derecho, la coerción y la moral, como tipos de fenómenos sociales.” (Hart 1963: 20-21).

1.4.3.1 El concepto de derecho Hart responde a las preguntas señaladas anteriormente en su obra  El  concepto de derecho (1963), en la que se encuentra la parte más significativa de su

 propuesta teórica13. Hart comienza reconstruyendo la teoría que explica el derecho como un conjunto de órdenes generales respaldadas por amenazas, emitidas por un soberano (independiente y supremo) generalmente obedecido (1963: capítulo 2). Esta teoría fue defendida principalmente por John Austin (1790-1859) en las clases que dictara en la Universidad de Londres en el período comprendido entre 1829 y 1832. Las mismas fueron recogidas en su obra The Province of    Jurisprudence Determined, publicada

en 1832. A pesar de las diferencias que el

 propio Kelsen señala con la obra de Austin (cf. Kelsen 1946), Hart considera que, en lo que a la concepción básica de las normas jurídicas respecta, su reconstrucción refleja también la posición de Hans Kelsen14.

13

En lo que sigue presentaré brevemente sólo algunos de los rasgos más salientes de la  posición de Hart, tal como se encuentra desarrollada principalmente en  El concepto de derecho (Hart 1963), y en algunos artículos anteriores y posteriores (ver Hart 1982, 1983). 14 Sobre las relaciones entre la “norma fundante básica” kelseniana y la “regla de reconocimiento”, ver García Amado 1996.

43

Luego dedica los dos capítulos siguientes de su libro a mostrar las deficiencias de este tipo de teorías. Las distintas críticas que Hart formula a este “modelo simple”, le permiten presentar las nociones teóricas con las que elucida el concepto de derecho: (1)   Reglas primarias y secundarias. La necesidad de dar cuenta de las diferentes funciones sociales que cumplen las reglas en un sistema jurídico (cap. 3) conduce a la distinción entre reglas primarias y secundarias como elemento esencial a la hora de describir el derecho (cap. 5)15. El argumento general es que los sistemas jurídicos reales incluyen normas que, por su contenido, origen o ámbito de aplicación, no pueden ser explicadas correctamente mediante el modelo de órdenes respaldadas por amenazas. Si tenemos en cuenta el contenido de las normas, veremos que en los sistemas  jurídicos reales existen normas que otorgan potestades públicas o privadas, esto es que establecen la forma en que los particulares pueden generar nuevos derechos y obligaciones, o la manera en que los funcionarios pueden dictar o aplicar normas. Estas normas no pueden ser explicadas en el modelo simple sin (a) asimilar  nulidad con sanción o bien (b) considerarlas fragmentos de normas genuinas.  Ninguna de estas alternativas resulta aceptable, pues el resultado obtenido sería la deformación de las diferentes funciones sociales que cumplen los distintos tipos de reglas. Las objeciones que pueden plantearse si se consideran el origen y el ámbito de aplicación de las normas en los sistemas jurídicos reales, son dos: (a) algunas normas se originan en la costumbre, no son creadas, y (b) las normas jurídicas se aplican aun a las mismas autoridades que las emiten. Según Hart, tampoco estas dos características pueden ser explicadas satisfactoriamente con el modelo simple de órdenes generales respaldadas por amenazas (ver Hart 1963: Cap. 5).

15

siguiente.

44

La concepción de Hart sobre las reglas jurídicas se trata con más detalle en el capítulo

(2)  La regla de reconocimiento. La respuesta insatisfactoria que brinda el modelo simple a los problemas relativos a la existencia e identificación de un sistema jurídico, muestra la necesidad de una regla última para dar cuenta de los mismos (cap. 4). Esto lleva a la teoría de la Regla de Reconocimiento, la que posee las propiedades de ser una regla secundaria y la de poder ser vista tanto desde un  punto de vista interno como externo (caps. 5 y 6). El modelo simple explica la identidad o unidad de un ordenamiento jurídico mediante la introducción de la idea de un soberano, independiente y supremo, generalmente obedecido, del que emanan todas las ordenes generales que componen un sistema jurídico. Una norma forma parte del derecho cuando la misma ha sido emitida por el soberano o bien por alguien a quien el soberano haya delegado parte de su poder normativo. La existencia de diferentes soberanos supremos e independientes es lo que permite explicar la existencia de diferentes sistemas jurídicos. El soberano es un sujeto o conjunto de sujetos a los que la  población obedece habitualmente, y que no tienen a su vez el hábito de obedecer a ninguna autoridad normativa. Hart crítica este aspecto del modelo porque no  permite explicar (a) la continuidad de un sistema jurídico cuando el soberano debe ser reemplazado, (b) la persistencia temporal de las normas emitidas por un soberano cuando el mismo es sucedido por otro, y (c ) porque en los sistemas  jurídicos reales no puede identificarse ningún soberano independiente y supremo habitualmente obedecido, ya que las legislaturas o el electorado, únicos candidatos  posibles en las modernas democracias, no pueden entenderse en esos términos. También muestra que las críticas que el realismo extremo formula a cualquier variante de normativismo se fundan en una inaceptable concepción de la actividad jurisdiccional. La misma magnifica los elementos ineliminables de discrecionalidad presentes en toda decisión judicial por la textura abierta de los lenguajes naturales en los que se expresan las reglas jurídicas (cap. 7). Esto conduce a Hart a esbozar una teoría de la decisión judicial. También defiende la distinción conceptual entre derecho y moral, que hace que su teoría pueda ser  entendida como una variante “metodológica” del positivismo jurídico (cap. 9).

45

Finalmente trata de explicar las características particulares del derecho internacional, sin caer en lo que él cree que es el principal defecto que ha hecho naufragar otras explicaciones: la proyección de las propiedades relevantes para explicar un orden jurídico nacional a la hora de enfrentarse con un fenómeno tan distinto como el que constituye el llamado derecho internacional (cap. 10).

1.4.3.2 Positivismo metodológico Un poco antes de publicar  El concepto de derecho (1963), Hart publicó un artículo en el que se proponía hacer frente a la fuerte crítica que el positivismo  jurídico, entendido como aquella posición caracterizada por defender la distinción entre derecho que es y derecho que debe ser, venía recibiendo desde fines de la segunda guerra mundial en lo que podría considerarse el renacimiento de las doctrinas del derecho natural (Hart 1962). Ese trabajo constituye un hito importantísimo en la discusión, todavía vigente en la filosofía del derecho, respecto a la relación que existe entre el derecho y la moral. No sólo porque facilitó una discusión más franca de la cuestión, al plantear en forma sistemática y con suma claridad los distintos argumentos que se solían esgrimir hasta el momento de forma confusa en la disputa, sino porque su defensa delineó la primera versión de lo que se conocería luego como “positivismo suave”, “moderado” o “metodológico”, variante que   prácticamente monopolizó el escenario iusfilosófico de corte positivista en la segunda mitad del siglo. Los argumentos que Hart presenta en el capítulo 9 de  El  concepto de derecho (1963) no presentan variantes en relación con la posición que

el autor había defendido previamente en ese artículo. Consideramos, por último, que sus argumentos conservan, aún hoy, fuerza suficiente como para constituir el  punto de partida de una respuesta positivista a la pregunta que permita defender   plausiblemente un proyecto general, descriptivo y analítico de teoría del derecho

46

capaz de afrontar las críticas, aparentemente novedosas, que se le formularan en los últimos años. El positivismo que Hart intenta defender cuando aboga por mantener la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser se caracteriza por  sostener las siguientes tesis: (1)  Respecto de la relación entre las normas jurídicas particulares y la moral. Del hecho de que una norma jurídica se considere contraria a ciertas pautas

morales no puede inferirse que dicha norma no posea carácter jurídico, como tampoco del hecho de que una norma se considere moralmente deseable no puede inferirse que la misma sea una norma jurídica. (2)  Respecto de la relación entre los sistemas jurídicos y la moral. Los sistemas jurídicos poseen contenidos morales mínimos que vienen determinados  por los propósitos vitales que cabe considerar compartidos por todos los hormbres que viven en sociedad y por la forma que debe asumir un sistema jurídico para ser  de utilidad en sociedades de este tipo. El único propósito que cabe considerar  compartido inequívocamente por todos seres humanos es el de sobrevivir junto a sus semejantes, esto permite afirmar que las normas que prohiben el uso de la violencia y aquellas que constituyen la forma mínima de propiedad pueden considerarse contenidos morales mínimos del derecho. De la misma manera, del hecho de que el derecho debe valerse de reglas generales para regir la conducta de los hombres surge como contenido fundamental de todo ordenamiento jurídico el  principio que prescribe solucionar de la misma manera los casos semejantes. (3)  Respecto de otras posibles relaciones entre derecho y moral. Es posible defender la distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser y al mismo tiempo afirmar: (3.1) que históricamente el desarrollo del derecho ha sido influido por las doctrinas morales,

47

(3.2) que muchas normas jurídicas reflejan principios morales, (3.3) que en virtud de ciertas normas jurídicas pueden ser incorporados  principios morales en un sistema jurídico y (3.4) que los jueces deben decidir a veces de acuerdo a valoraciones morales. (4)  Respecto de los derechos subjetivos. Las reglas que confieren derechos subjetivos son diferentes de las normas que imponen obligaciones o prescriben sanciones, y así deben ser consideradas por la teoría jurídica, pero son normas   jurídicas que no tienen por que estar justificadas moralmente ni por que ser  confundidas con reglas morales para existir. (5)   Respecto de la decisión judicial en casos controvertidos. Los jueces deben decidir las cuestiones controvertidas tomando en cuenta pautas valorativas, no necesariamente morales aunque pueden serlo, y en dichos casos las normas  jurídicas delimitan su elección pero no la determinan. En el resto de las cuestiones los jueces sólo aplican las normas jurídicas sin necesidad de realizar valoraciones ni elecciones discrecionales. (6)  Respecto de la oposición a regímenes considerados inmorales. Para  permitir una crítica moral sincera y clara de las instituciones jurídicas deben distinguirse claramente dos cuestiones: (6.1) si una norma jurídica es válida o no; y (6.2) si una norma jurídica debe ser obedecida o no. La primera pregunta debe ser contestada por la teoría jurídica y la segunda  por la teoría moral. (7) Respecto de la posibilidad del conocimiento moral. Es irrelevante para la defensa de este tipo de positivismo la posición metaética que se adopte, sea esta cognitivista o no cognitivista.

48

La defensa genérica de este programa positivista es de carácter metodológico  puede resumirse de la siguiente manera: esta es la posición que permite plantear  con mayor claridad los dilemas que surgen de la existencia de leyes moralmente malas y del deber de obedecer al derecho. En palabras del propio Hart: “… cuando disponemos de los amplios recursos del lenguaje claro, no debemos exponer la crítica moral de las instituciones como proposiciones de una filosofía discutible” (Hart 1962: 49). ¿Qué cabría decir frente al caso del piloto del caza, si aceptáramos la  propuesta de Hart? En primer lugar, se deberían distinguir dos cuestiones. La  primera, es si el piloto tiene la obligación jurídica de disparar al avión de pasajeros secuestrado. Lo que equivale a preguntar por la validez de la norma en la que se apoya la orden que ha recibido. La segunda, si tiene la obligación moral de obedecer al derecho. En relación con la primera, si la norma que obliga a derribar aviones de   pasajeros en vuelo cumple con los criterios establecidos por la regla de reconocimiento

del ordenamiento jurídico en cuestión, entonces se debería afirmar 

que el piloto tiene la obligación jurídica de disparar. Pero de esta afirmación no se puede derivar ninguna consecuencia relevante  para fundar la respuesta a la segunda pregunta. La teoría jurídica nada tiene que decir al respecto. Es una cuestión que sólo se puede responder desde una teoría moral, desde una ética normativa.

 T

T - Tome posición en el caso del nieto asesino adoptando como  presupuesto la teoría de Herbert Hart. T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa  perspectiva. T - ¿Cómo refutaría los argumentos de Tomás y como se diferenciaría de las razones que aporta Hans?

49

1.4.4 Iusnaturalismo moderno: Ronald Dworkin Ronald Dworkin16 construyó su propuesta filosófica a partir de las críticas que formuló al positivismo jurídico, y en especial, a la teoría de Hart. En uno de sus artículos más famosos, "El modelo de reglas" publicado en 1967, sostuvo que un sistema jurídico no puede ser entendido adecuadamente si se lo ve sólo como un conjunto de reglas. Esa es la posición que Dworkin considera que Hart defiende en El concepto de derecho (1963).

1.4.4.1 El debate con Hart  La idea central de Dworkin es que, además de las reglas, entendidas como  pautas relativamente específicas de conducta, el derecho esta formado por otro tipo de pautas a las que denomina “principios”. ¿Cuál es la diferencia entre una regla y un principio? Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales que  poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos   jurídicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no  pertenecen a la moral crítica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado,  pero no se identifican con ninguno de ellos en particular (Bix 1996: 234-35)17. ¿Por qué la teoría de Hart no puede explicar la pertenencia a los sistemas  jurídicos de los principios? Según Dworkin, existen dos formas de entender los  principios jurídicos: (1) considerar que forman parte del derecho al igual que las reglas, y que obligan de la misma manera que éstas, o bien 16

Ronald Dworkin (1931) sucedió en 1969 a Hart en su cátedra de teoría jurídica en Oxford. Sus obras más importantes son  Los derechos en serio (1984) y  El imperio de la justicia (1988). Sobre sus ideas ver Bonorino 2000, Carrió 1990: 320-371, Nino 1995: 145-174. 17 La diferencia entre reglas y principios se desarrolla con mayor detalle en el capítulo 2.

50

(2) negar que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, considerando que existen más allá (o sobre) el derecho. La segunda forma de entender a los principios jurídicos resulta inaceptable,   pues llevaría a sostener que ninguna regla puede ser considerada como   jurídicamente obligatoria. Si no se puede afirmar que algunos principios son obligatorios para los jueces entonces tampoco se podría afirmar que las reglas (o gran parte de ellas) lo sean. Es común que los tribunales rechacen por  inconstitucionales algunas reglas establecidas con anterioridad por los órganos legislativos. Si los tribunales tuvieran discrecionalidad para cambiar las reglas establecidas (esto es, que no estuvieran sujetos a ninguna pauta jurídica que guiara esa tarea), entonces esas reglas no serían obligatorias para ellos y, en consecuencia, no podrían ser consideradas derecho en el modelo de Hart. Los  positivistas deberían argüir, para salir de esa situación, que existen pautas que son vinculantes para los jueces y que determinan cuando un juez puede rechazar o alterar una regla establecida y cuando no puede hacerlo. Esas pautas son los  principios jurídicos, los que deben ser entendidos de la primera de las dos formas que hemos señalado anteriormente, para poder cumplir esa función. De esta manera, el positivismo debería considerar a los principios como formando parte del derecho y obligando de la misma manera que las reglas. Pero si se adopta la primera forma de entender los principios (aquella que Dworkin considera correcta), entonces se deben abandonar las tres tesis centrales que Hart defiende en El concepto de Derecho (1963), entre ellas: (1) la tesis de la identificación del derecho a través de una "regla de reconocimiento", pues no se puede relacionar los principios con actos institucionales de promulgación, ni se los puede asimilar al tratamiento que se le da a la costumbre ni se los puede considerar como formando parte de la propia regla de reconocimiento; y

51

(2) la tesis de la discrecionalidad judicial en casos difíciles, pues los jueces apelan en esos casos a principios para resolverlos y esos principios no pueden ser  entendidos como pautas extrajurídicas18. La teoría de Hart (y el positivismo en general) es un modelo que sólo sirve  para explicar el funcionamiento de un sistema de reglas. Su apelación a una regla de reconocimiento para determinar el contenido de un ordenamiento jurídico, no  permite dar cuenta de la pertenencia a ellos de los principios jurídicos. Dworkin considera que para poder explicar esta característica fundamental de los sistemas  jurídicos contemporáneos, el positivismo jurídico debe ser abandonado.

1.4.4.2 ¿Hay respuestas correctas en los casos jurídicos difíciles? Según Dworkin, en los casos difíciles (aquellos en los que los juristas expertos no se ponen de acuerdo en cuál es su solución jurídica), los jueces no deciden de forma discrecional, como afirman los positivistas, pues si existiera esa discrecionalidad el juez invadiría la función del legislador. El juez al decidir no debe crear derechos, sino confirmar o denegar los derechos que los individuos   poseían antes de su decisión. Los principios constituyen los materiales que  permiten al juez buscar las respuestas correctas en los casos difíciles. Para Dworkin, afirmar que existe una respuesta correcta en los casos controvertidos no implica hacer una afirmación por fuera de la práctica jurídica (de carácter metafísico), ni tampoco sostener que todos los involucrados en una disputa de ese tipo podrían ponerse de acuerdo en cuál es esa respuesta correcta. La siguiente cita nos puede ayudar a comprender el alcance que pretende darle a tan cuestionada afirmación. “Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difíciles es... una afirmación jurídica muy débil y de sentido común. Es una afirmación realizada desde dentro de la práctica jurídica más que 18

52

El problema de la discrecionalidad judicial se analiza en el capítulo 3.

desde algún nivel supuestamente bien alejado, externo, filosófico. Me  pregunto si, en el sentido ordinario en el que los abogados podrían decirlo, a veces se puede afirmar con fundamento… en relación con algún caso difícil, que el derecho, interpretado correctamente, está a favor del demandante (o del demandado). Yo contesto que sí, que algunos enunciados de ese tipo están fundados o son correctos o apropiados en relación con algunos casos difíciles... No afirmo que todos los abogados están de acuerdo respecto de cuál de las partes resulta favorecida por los mejores argumentos... La forma más natural de apoyar esta afirmación jurídica es en consecuencia tratar de mostrar  cuál es la respuesta correcta en algún caso difícil en concreto. Solo   puedo hacer eso, por supuesto, mediante argumentos jurídicos corrientes” (Dworkin 1991: 365). Dworkin parece asimilar la idea de "corrección" con la de "mejor  fundamentación". De esta manera la "respuesta correcta" sería la afirmación que estuviera apoyada por los mejores argumentos en el marco de una controversia  jurídica. Esta tarea sólo se puede realizar teniendo a la vista un caso difícil en  particular, y evaluando los argumentos que se hayan formulado apoyando las distintas soluciones. Es por ello que en muchas ocasiones Dworkin apela a un juez mítico llamado "Hércules", capaz de tener en cuenta todos los materiales relevantes y todas las cuestiones posibles que se podrían suscitar en un sistema  jurídico, como el único capaz de determinar la existencia de una única respuesta correcta en un caso difícil. Como ese juez no existe (ni puede existir) su finalidad es la de representar el ideal hacia el que deberían dirigir sus actos los jueces mortales. En ese sentido, los jueces de carne y hueso deben considerar que la respuesta correcta será aquella que resulte apoyada con los mejores fundamentos, teniendo en cuenta los argumentos formulados y el conocimiento limitado del ordenamiento jurídico que un ser humano puede tener. Por eso se entiende que  para Dworkin la única forma de apoyar la plausibilidad de la llamada "tesis de la

53

respuesta correcta" es mostrar como en ciertos casos difíciles se puede considerar  mejor fundada una de las distintas interpretaciones en pugna. Esto es lo que Dworkin ha intentado hacer a lo largo de toda su producción cada vez que ha  participado en distintas controversias jurídicas suscitadas en los EEUU e Inglaterra (ver, por ejemplo, las discusiones en torno al aborto y la eutanasia en Dworkin 1994). Pero esta tesis debe ser defendida de un rival muy poderoso que pretende  poder afirmar desde un nivel filosófico la falsedad de la tesis de la respuesta correcta. Nos referimos al escepticismo. Si Dworkin quiere defender la tesis de la respuesta correcta en los casos jurídicos controvertidos, afirmando que en ellos no existe discrecionalidad pues se pueden resolver apelando a ciertos principios de moralidad, se debe comprometer también con una tesis de alcance similar en el  plano de la moralidad política. Dworkin considera que no existen buenas razones  para adoptar ninguna variante de escepticismo, ni circunscripta al ámbito del derecho (Dworkin 1993) ni con una pretensión más general (Dworkin 1997). La estrategia de Dworkin en sus trabajos sobre la cuestión consiste en mostrar que ninguna de las razones con las que se ha pretendido defender la imposibilidad de considerar una respuesta valorativa como mejor fundada que otras resulta  plausible. Esto implica llevar la discusión al terreno en el que Dworkin considera que debe ser tratada. Si sus argumentos resultan aceptables, sólo se podría defender la inexistencia de una única respuesta correcta en cuestiones valorativas en relación con ciertos casos controvertidos en particular. Para poder hacerlo se debería apelar a los argumentos ordinarios de la práctica en los que se hubiera  planteado la cuestión controvertida, y no de una manera general en virtud de supuestas razones de índole filosófica. Quien lograra mostrar que en un caso difícil en particular no existe una respuesta correcta, estaría defendiendo esta solución como la "respuesta correcta".

54

1.4.4.3 El derecho como integridad  Para Dworkin las reglas y principios no son el derecho mismo, sino que son los materiales que los juristas deben utilizar para resolver los conflictos jurídicos. El derecho, al menos en los casos difíciles, no es una realidad acabada que se ofrece a los jueces y a los teóricos del Derecho. Constituye una empresa, una institución en marcha en la que éstos han de participar, en forma semejante a como lo haría un literato que tuviera que escribir con otros una novela en cadena: cada uno goza de cierta libertad pero su aporte debe guardar coherencia con lo ya realizado por los novelistas anteriores. El derecho no es la obra terminada, sino el  proceso de llevarla a cabo, es una permanente labor de interpretación. La concepción de Dworkin respecto del derecho se presenta a si misma como una teoría interpretativa del razonamiento judicial. “Este libro [  El imperio de la justicia]

asume el punto de vista interno, el de los participantes, trata de

comprender el carácter argumentativo de nuestra propia práctica jurídica uniéndose a la práctica y enfrentando las cuestiones relativas a la fundamentación y la verdad que deben enfrentar los participantes. Estudiaremos argumentos  jurídicos formales desde el punto de vista de los jueces, no porque sólo los jueces sean importantes o porque entendamos todo sobre ellos teniendo en cuenta lo que estos dicen, sino porque los argumentos judiciales sobre afirmaciones de derecho resultan un paradigma útil para explorar el aspecto proposicional central de la   práctica jurídica. Ciudadanos, políticos y profesores de derecho también se   preocupan y discuten sobre qué es el derecho, y yo podría haber tomado sus argumentos como nuestros paradigmas en lugar del de los jueces. Pero la estructura del argumento judicial es típicamente más explícita, y el razonamiento   judicial tiene una influencia sobre otras formas de discurso legal que no es totalmente recíproca.” (Dworkin 1988: 14-15). Para Dworkin interpretar significa mostrar al elemento interpretado como lo mejor que puede ser, de esta manera, interpretar una novela es mostrarla como la mejor novela que podría llegar a ser (sin dejar de ser la misma novela). Para lograr 

55

esto la interpretación debe adecuarse al elemento interpretado y al mismo tiempo debe justificarlo, esto es debe mostrarlo en su mejor perspectiva. Los jueces, en consecuencia, deben mostrar que la interpretación que proponen se ajusta mejor a los hechos relevantes de la práctica jurídica y que, al mismo tiempo, constituye la mejor justificación de esos hechos. Los jueces cuando argumentan a favor de cierta proposición de derecho (un enunciado en el que se explicita el contenido del derecho) deben mostrar que la interpretación de la práctica jurídica en la que   buscan fundamento, o del segmento relevante para la cuestión analizada, es  preferible a cualquier otra. Para lograr esto se requiere una teoría normativa que  permita juzgar cuándo una interpretación resulta ser la mejor justificación de la  práctica jurídica (cf. Dworkin 1986). En la teoría normativa que Dworkin defiende se considera a la integridad como la virtud política central. Esta virtud da lugar a dos principios: el principio legislativo de integridad y el principio judicial de integridad. El principio legislativo de integridad exige a los legisladores que traten de hacer del conjunto total del derecho, en cada acto de aplicación, un conjunto moralmente coherente (Dworkin 1988: 217). El principio judicial de integridad exige a los jueces que resuelvan los casos difíciles tratando de encontrar la mejor interpretación de la estructura política y de la doctrina jurídica de su comunidad a partir de algún conjunto coherente de   principios que permita dar cuenta de los derechos y deberes que tienen los miembros de esa comunidad. "El principio judicial de integridad ordena a los   jueces que identifiquen los derechos y deberes jurídicos, en la medida de lo   posible, suponiendo que todos ellos fueron creados por un único autor –la comunidad personificada- expresando una concepción coherente de la justicia y la equidad. Formamos nuestra... concepción del derecho... rescribiendo esa instrucción como una tesis sobre los fundamentos de derecho. De acuerdo al derecho como integridad, las proposiciones de derecho son verdaderas si figuran en o se siguen de los principios de justicia, equidad y debido proceso que proveen

56

la mejor interpretación constructiva de la práctica jurídica de la comunidad.” (Dworkin 1988: 225). Esta concepción, como vimos anteriormente, presupone que existen respuestas correctas en las controversias interpretativas que la determinación de esos derechos suelen generar. Los jueces deben buscar esas respuestas correctas aun cuando no puedan demostrar su existencia una vez que crean haberlas hallado (Dworkin 1988: Capítulo 7). Dworkin cree que su propuesta posee una ventaja respecto de sus contrincantes, pues permite dar sentido a ciertas creencias centrales en el dominio del derecho que las posiciones positivistas rechazan por considerarlas dogmas ideológicos. Estas creencias son dos: (1) que el derecho guía la labor judicial aún en los casos más controvertidos y (2) que los jueces al resolver dichas cuestiones fundan sus decisiones en algo que ya se encuentra latente en la práctica jurídica y no en criterios extrajurídicos. Dworkin puede ser considerado un iusnaturalista moderno, pues niega la distinción conceptual entre derecho y moral, afirmando que la comprensión y descripción del derecho requieren siempre, y de manera inescindible, llevar a cabo una evaluación moral del mismo (cf. Bix 1996: 237). Tomemos el ejemplo con el que hemos ilustrado las propuestas teóricas que  presentamos a lo largo del capítulo. El piloto de caza recibe la orden de abatir un avión de pasajeros que ha sido secuestrado. La orden está respaldada por una ley especial del Congreso para combatir el terrorismo, que ha sido creada empleando los procedimientos que establece la Constitución de ese país. ¿El piloto está obligado jurídicamente a derribar el avión?, o lo que es lo mismo, ¿le corresponde una sanción jurídica en caso de no hacerlo? ¿O existen ciertos principios en ese ordenamiento

jurídico

que

permitan

afirmar

que

esas

normas

son

inconstitucionales? La teoría de Dworkin no ofrece una respuesta general a ninguna de estas cuestiones. La única manera de fundar una respuesta es asumir el punto de vista de los participantes en la práctica jurídica en la que se plantean los interrogantes. Los

57

  juristas, en ese caso, deben interpretar la práctica jurídica y someter sus interpretaciones a las pruebas del ajuste y de la justificación. Aquellas que las superen podrán ser consideradas respuestas correctas. Pero para hallar esas respuestas correctas se deben formular argumentos jurídicos ordinarios, no hay razones filosóficas a las que se pueda apelar para poner fin a las disputas sobre cómo debe ser resuelto el caso. De esa manera, la respuesta que se considere correcta en Colombia, puede no serlo en la Argentina, España o Estados Unidos. La solución que se puede dar a la cuestión depende del sistema jurídico en el que se plantee y del momento histórico en el que se formula.

T - Tome posición en el caso del nieto asesino adoptando como  presupuesto la teoría de Ronald Dworkin. T - Construya un voto elaborando sus fundamentos desde esa  perspectiva. T - ¿Cómo refutaría los argumentos de Hans?

58

1.5 Cuestionario de autoevaluación C

C - ¿Qué tesis defiende la doctrina del derecho natural tradicional? C - ¿Cómo se clasifican las teorías iusnaturalistas? C - ¿Cómo definiría la posición positivista? C - ¿Cuáles son las principales corrientes positivistas? C - ¿En qué vertiente iusnaturalista encuadraría la propuesta de Finnis? C - ¿Cuáles son las exigencias básicas de la razonabilidad  práctica? C - ¿Qué relación existe entre bienes básicos, exigencias de razonabilidad y derecho natural en la obra de Finnis? C - ¿Qué consecuencias prácticas traería aparejada la adopción de la posición de Finnis para un juez? C - ¿Qué es lo critica Kelsen de las doctrinas de derecho natural? C - ¿Qué consecuencias prácticas traería aparejada la adopción de la posición de Kelsen para un juez? C - ¿Cuáles son las tesis centrales que Hart defiende en El  concepto de derecho? C - ¿En qué consiste la defensa del positivismo metodológico? C - ¿Cuáles son los acuerdos y las diferencias más significativas que encuentra entre las teorías de Kelsen y Hart? C - ¿Qué consecuencias prácticas traería aparejada la adopción de la posición de Hart para un juez? C - ¿Cuáles son las críticas que Dworkin formula a la teoría de Hart? C - ¿Cómo entiende Dworkin los principios jurídicos? C - ¿Cuál es el alcance de la llamada 'tesis de la respuesta correcta'? C - ¿Por qué Dworkin presenta su propuesta como una 'teoría interpretativa del razonamiento judicial'? C - ¿Cuáles son las exigencias que la integridad impone al intérprete del derecho? C - ¿Qué tipo de iusnaturalismo defiende Dworkin? C - ¿Cuáles son los principales puntos de acuerdo y cuáles las diferencias más significativas que encuentra entre las teorías de Finnis y Dworkin? C - ¿Qué consecuencias prácticas traería aparejada la adopción de la posición de Dworkin para un juez?

59

60

2 N O R MAS J U R Í D I CAS  Distinciones conceptuales

O - Elucidar el

O - Identificar los

O - Determinar la

concepto de "norma", "norma jurídica" y "sistema jurídico".

diversos tipos de normas que forman los sistemas jurídicos complejos.

relevancia teórica y  práctica de la distinción entre reglas y  principios.

En la teoría jurídica se suelen utilizar las expresiones más técnicas de "norma" o "regla", en lugar de "ley", para aludir al objeto de estudio de los juristas. "Norma" es usada en mayor medida por autores con formación jurídica continental, mientras que aquellos que provienen de una formación anglosajona suelen emplear la expresión "regla" para referirse al mismo dominio de discurso (Ullman-Margalit 1977: 12, nota 6). En nuestra exposición usaremos las dos expresiones de manera indistinta. Explicar el concepto de "norma", para luego determinar cuales son las características que permiten identificar un subconjunto de ellas como "normas

 jurídicas", es un problema que ha acaparado la atención de muchos juristas. Tanto aquellos preocupados por determinar la naturaleza del derecho como los que  pretendieron identificar el objeto de estudio específico de las ciencias jurídicas consideraron que esa era una vía para enfrentar las cuestiones que les interesaba elucidar. Es por ello que en torno a la naturaleza de las normas jurídicas se ha generado una compleja y vasta bibliografía en la filosofía del derecho. Dado el objetivo que perseguimos con este trabajo, no pretenderemos entrar  en esta discusión y mucho menos defender una posición en tamaño debate. Nos conformaremos con realizar algunas distinciones conceptuales útiles para manejar  con mayor claridad y precisión algunos términos claves de la disciplina. Comenzaremos analizando el concepto de norma en general, para tratar luego de   precisar la noción de "norma jurídica". Para ello emplearemos como punto de  partida el libro de Henrik von Wright  Norma y acción (1979), quien analiza la diversidad de sentidos que puede tener la expresión "norma". Ello nos servirá para explicar la diversidad de normas jurídicas que forman los sistemas jurídicos complejos, utilizando como nexo los trabajos de filósofos del derecho como Kelsen (1979), Hart (1963) y Alchourrón y Bulygin (1975).

2.1 ¿Qué es una norma? La palabra "norma" no posee un campo de significación preciso, pero a su vez no es ambigua en el sentido ordinario, sino que existen afinidades conceptuales y parentescos lógicos entre las varias partes del campo total de significación. Es a lo que Wittgenstein (1988) aludía con la expresión "parecidos de familia". Esto hace necesario una tarea que permita delinear su uso estableciendo para ello límites de aplicación.

62

Von Wright (1979) opta por dividir los diversos tipos de normas que encuentra en tres grupos principales y tres grupos menores, según la importancia y la independencia que posean. Así los grupos menores no sólo poseen una importancia menor, sino que se asemejan a más de uno de los grupos principales,   presentando distintas afinidades que los hacen ocupar situaciones intermedias entre los mismos.

2.1.1 Grupos principales de normas (1)  Reglas definitorias (o determinativas). El paradigma de las mismas lo constituyen las reglas de un juego, las que poseen las siguientes características: (a) determinan los movimientos del juego y, de esta manera, también el juego mismo y la actividad de jugarlo; (b) desde el punto de vista del juego determinan los movimientos correctos y desde el punto de vista de la actividad las jugadas  permitidas; (c) determinan que los movimientos incorrectos están prohibidos y que el único movimiento posible en una situación del juego constituye una movida obligatoria. Se pueden asimilar a este tipo las reglas de la gramática. Son ejemplos de este tipo de reglas las siguientes: “Todas las palabras agudas terminadas en n, s o vocal llevan tilde” y “Se entenderá por estupefaciente toda sustancia capaz de  producir reacciones psicoactivas”. (2)  Prescripciones. Las leyes del estado son los ejemplos más claros de este tipo de normas, que se caracterizan por lo siguiente: (a) son dadas o dictadas por  alguien, tienen su origen en la voluntad de una autoridad normativa; (b) son destinadas o dirigidas a algún agente, sujeto normativo; (c) manifiestan la voluntad de la autoridad normativa dirigida a que el sujeto normativo se comporte de una manera determinada; (d) para dar a conocer su voluntad la autoridad normativa  promulga la norma; (e) para dar efectividad a su voluntad la autoridad añade una

63

sanción, o amenaza, o castigo a la norma, para que le sea aplicado al sujeto normativo en caso de desobediencia. "En términos generales, las prescripciones son órdenes o permisos dados por alguien desde una posición de autoridad a alguien en una posición de sujeto" (von Wright 1979: 27). Son ejemplos de las mismas las órdenes militares, los permisos dados por los padres a sus hijos, las reglas de tránsito, etc. Por ejemplo, si un padre le dice a su hija: “Margarita, no  puedes salir esta noche a bailar, si lo haces suspenderé tu viaje al Canadá”, ha emitido una prescripción. (3)  Directrices (o reglas técnicas). Guardan relación con los medios a emplear para alcanzar determinado fin. Su formulación típica es la de una oración condicional en cuyo antecedente se hace mención de alguna cosa que se desea y en cuyo consecuente se hace mención a lo que hay (o no) que hacer para alcanzarla. Por ejemplo: “Si desea encender la lavadora, presione la tecla de color rojo”.

2.1.2 Grupos menores de normas (1) Costumbres. Son especies de hábitos, es decir regularidades en la conducta, de carácter social. A pesar de mostrar cierta semejanza con las regularidades de la naturaleza, la diferencia sustancial radica en la presión normativa que ejercen las costumbres sobre los miembros del grupo, quienes a su vez pueden desobedecer sus dictados. Si lo dicho pareciera acercarlas a las   prescripciones, las siguientes diferencias mostraran por que constituyen una categoría separada: (a) las costumbres no necesitan promulgación por medio de símbolos, pueden ser consideradas prescripciones implícitas; (b) determinan las formas de vida características de cierta comunidad, lo que parece asemejarlas a las reglas definitorias o determinativas.

64

(2)   Principios morales. Muchos filósofos las consideran especies de   prescripciones, otros como reglas técnicas sobre como conseguir fines de naturaleza peculiar. Hay quienes las consideran normas autónomas, de carácter  sui  generis. Von Wright, en cambio, sostiene que el desafío es examinar las complejas

afinidades que guardan con los otros tipos de normas. Así no se pueden negar las relaciones que guardan con las prescripciones y las normas técnicas, relacionadas a su vez con las costumbres y las reglas ideales respectivamente. (3)  Reglas ideales. Establecen patrones de bondad, es decir de aquellas características que deben estar presentes en los miembros de una clase para ser  considerados buenos. Por ejemplo, las propiedades de un buen artesano, un buen automovilista, etc. Guardan cierta semejanza con las normas técnicas y las reglas,  pero mantienen una posición intermedia entre las mismas.

T - ¿Qué clases de normas expresan o describen las siguientes oraciones? [a] Se contará un gol cuando la pelota traspase totalmente la línea del arco. [b] Si usted desea adelgazar debe hacer una gimnasia adecuada. [c] Un buen abogado no puede negarse a defender a una  persona por motivos racistas. [d] En esta sociedad se suele pedir la mano de la novia al tío paterno. [e] Cuando yo lo cite, usted debe presentarse sin más trámite al juzgado. [f] Si se desea transferir el dominio de un inmueble, debe hacérselo por escritura pública. [g] El asesinato perfecto exige hacer desaparecer el cadáver de la víctima. [h] No se debe ir a un entierro en ropa de baño.

65

2.2 ¿Qué es una norma jurídica? En esta sección comenzaremos analizando en detalle la forma en la que Von Wright caracteriza a las prescripciones, para luego determinar qué características   peculiares deben poseer dichas prescripciones para ser consideradas normas   jurídicas. Las normas a las que se denomina “prescripciones” poseen seis componentes (carácter, contenido, condición de aplicación, autoridad, sujeto y ocasión) y dos elementos que, si bien pertenecen a ellas de manera esencial, no forman parte de las prescripciones en el mismo sentido que los otros seis (promulgación y sanción). Los tres primeros componentes forman lo que von Wright denomina el "núcleo normativo", esto es, la estructura lógica común con otros tipos de normas. Los restantes componentes son exclusivos de las  prescripciones.

2.2.1 Elementos de las prescripciones Analizaremos brevemente cada uno de los elementos mencionados, a los efectos de precisar la noción de "prescripción": (1) Carácter . Depende de si la norma se da para permitir algo, para  prohibirlo o para hacer obligatoria su realización. Distinguimos de esta manera los  permisos, las prohibiciones y los mandamientos u órdenes. Podemos distinguir dos tipos de permisión: (a) débil, en los casos en que la autoridad no ha normado los actos que se consideran su contenido, y por lo tanto ante la ausencia de prohibición se los toma como permitidos; (b) fuerte, si la autoridad ha considerado su estado normativo y ha decidido permitirlos expresamente. Von Wright sostiene que los  permisos débiles no constituyen prescripciones, por lo que sólo un permiso fuerte  puede ser carácter de las prescripciones.

66

T - Clasifique las siguientes prescripciones por su carácter  normativo: [a] “Es necesario que se presente al servicio militar”. [b] “Usted no puede, de ninguna manera, salir de esta oficina en horario de trabajo.” [c] “Si la cosa que alguien prometió entregar a otro se deteriora sin culpa del primero, el que debía recibir la cosa podrá optar entre disolver la obligación o recibir  la cosa en el estado en que se encuentre.”

(2) Contenido. El contenido esta conformado por la acción (actos y abstenciones) o actividad que resulta permitida, prohibida u obligatoria. Un acto es una intervención en el curso de la naturaleza, se diferencia de un suceso pues requiere un agente que lo lleve a cabo. Saludar es un acto, mientras que una erupción volcánica es un suceso. Los actos tienen una relación intrínseca con un cambio en el mundo, que puede ser el resultado (intención) o la consecuencia (derivación causal extrínseca) del acto. La actividad se relaciona con la noción de  proceso, tiene un principio y un fin. La abstención, por último, no equivale a "no hacer". Un agente, en una ocasión dada, se abstiene de hacer una determinada cosa si, y sólo si, puede hacer esta cosa, pero de hecho no la hace. Se tiene habilidad  para realizar algo si en la mayoría de las ocasiones en las que se intenta llevarlo a cabo se logra hacerlo. No podemos decir que nos abstenemos de caminar en la superficie de la Luna, pero sí podemos decirle a alguien que nos abstenemos de decirle lo que pensamos de él. (3) Condición de aplicación. Son aquellas condiciones que tienen que darse   para que exista oportunidad de hacer aquello que es el contenido de una   prescripción. Podemos distinguir las prescripciones en: (a) categóricas, si su condición de aplicación es la condición que tiene que cumplirse para que exista una oportunidad de hacer que aquello que constituye su contenido, y ninguna otra condición, la misma puede por ende ser derivada del contenido sin necesidad de ninguna mención expresa (ej. "abra la puerta", para poder cumplirla la puerta debe

67

estar cerrada, he aquí la condición de aplicación); (b) hipotéticas, si además de las condiciones derivadas de su contenido se sujeta su cumplimiento a condiciones adicionales, que por ende deben ser mencionadas expresamente en su formulación (ej. "abra la puerta todos los domingos"). (4) Autoridad . Es el agente que emite la prescripción, es decir quien permite,   prohibe u obliga a determinados sujetos determinadas cosas en determinadas ocasiones. Se denominan normas positivas a las prescripciones cuya autoridad son agentes empíricos. Un agente será empírico si su existencia es contingente. Los agentes que ejecutan acciones humanas son empíricos, pero no todos son individuos humanos. Podemos por lo tanto realizar la siguiente distinción de los agentes empíricos en: (a) personales, subdivididos a su vez en agentes individuales y colectivos según sea la acción de un solo hombre o la acción conjunta de varios; (b) impersonales, cuando realiza el acto una corporación, asamblea o en general cualquier construcción lógica similar, a la que se le imputa la actividad de algunos de sus miembros. A diferencia de los agentes colectivos, no requiere que cada uno de los intervinientes realice algo individualmente. (5) Sujeto. Es el agente o agentes a quienes la prescripción está dirigida. Podemos distinguir con relación al sujeto entre prescripciones particulares (cuando se dirigen a un individuo humano específico) y generales (cuando se dirigen a todos los hombres sin distinción o a todos los que cumplan con ciertas características). (6) Ocasión. Dado que el contenido de las prescripciones son ciertos actos o abstenciones genéricos, que cierta autoridad permite, prohibe u obliga su realización a sujetos individuales en determinadas ocasiones, es menester analizar  este último componente de las mismas. La ocasión es la mención en la formulación de la prescripción de una localización espacio-temporal para la realización de las conductas que regula. También aquí podemos distinguir entre

68

  prescripciones particulares (formulada para un número finito de ocasiones específicas) y generales (dictada para un número ilimitado de ocasiones). (7)  Promulgación. Es la formulación de la norma utilizando para ello el lenguaje. La norma no es el sentido ni la referencia de la formulación de la norma. La formulación de la norma es un uso ejecutorio u operativo del lenguaje, mediante el cuál la norma cobra existencia. "... Las prescripciones puede decirse que dependen del lenguaje. La existencia de prescripciones necesariamente  presupone el uso del lenguaje en las formulaciones de las normas" (von Wright 1979: 110). La dependencia del lenguaje de los otros tipos de normas es diferente y en grado siempre menor que en las prescripciones, variando según las diferentes clases. Se suele utilizar en la formulación el modo imperativo o las sentencias deónticas, es decir aquellas que contienen verbos deónticos (puede, debe, tiene que no), así como otro tipo de sentencias. No existe relación entre la forma del enunciado y la existencia de una norma. El uso del enunciado es el que nos  permitirá saber si estamos ante la formulación de una norma o ante otra cosa. Las prescripciones carecen de valor veritativo, pero una misma sentencia  puede ser usada para formular una norma o para informar sobre la existencia de una norma (enunciado normativo). Esta ambigüedad parece ser característica de toda sentencia deóntica. Los enunciados normativos (proposición normativa)  pueden ser verdaderos o falsos, según si la norma a la que se refieren existe o no. (8) Sanción. La promulgación es necesaria pero no suficiente para el establecimiento de las relaciones normativas. Es también necesaria la previsión de una sanción para casos de incumplimiento o desobediencia. "La sanción puede... definirse como una amenaza de castigo, explícito o implícito, por desobediencia de la norma" (von Wright 1979: 139). Cuando la amenaza produce cierto miedo al castigo que constituye motivo para obedecer a la norma estamos en presencia de una sanción eficaz. Esto no excluye la desobediencia, pero sólo con carácter  ocasional. El mero uso de palabras amenazadoras no constituye una amenaza

69

eficaz. Es condición necesaria que la persona a la que se amenaza crea que le acontecerá lo previsto en caso de desobediencia. Esto requiere una fuerza superior   por parte del que manda, lo que le permite llevar a cabo el acto de castigar. Para sintetizar lo dicho hasta el momento, podemos decir que el agente que da mandatos "... promulga la norma y le apareja una sanción o amenaza de castigo   por desobediencia eficaces. Cuando esto se produce, se han establecido unas relaciones normativas entre la autoridad y el sujeto. El acto normativo se ha ejecutado con éxito. Como resultado de su ejecución con éxito existe, es decir, se ha emitido y está en vigor, una prescripción" (von Wright 1979: 140). T - Proponga ejemplos de prescripciones que reúnan estas características en cuanto a sus elementos: [a] De carácter prohibitivo; cuyo contenido sea una abstención; hipotética; general en cuanto al sujeto y  particular respecto de la ocasión espacial. [b] De carácter permisivo; cuyo contenido sea un acto; categórica; particular respecto del sujeto y general en orden a la ocasión temporal.

2.2.2 Las normas jurídicas El concepto de prescripción delimitado por von Wright abarca un conjunto de mandatos entre los que podemos citar, como ejemplo, aquellos que los padres dan a sus hijos, los que emite un ladrón al asaltar un banco, los dictados por la autoridad estatal para regir las conductas de los ciudadanos, etc. No todos los casos posibles de prescripciones son de interés para el derecho. Su campo de estudio suele reducirse al análisis y sistematización de ciertos tipos específicos de  prescripciones a las que se denomina "normas jurídicas"1. La caracterización de las 1

70

Cf. Atienza 2001: 64-66.

normas jurídicas es un tema de discusión frecuente en la filosofía del derecho. Excedería los fines de este trabajo ahondar en las polémicas desatadas al respecto. Por ello desarrollaremos el tema tomando como eje de la exposición los trabajos de Hart y de Alchourrón y Bulygin pues poseen ciertas características que los hacen adaptables al desarrollo que estamos haciendo de la cuestión: (a) comparten los presupuestos filosóficos generales; (b) Hart trata de explicar el carácter social de las normas jurídicas, (c) mientras que Alchourrón y Bulygin dan cuenta de la  pertenencia a los sistemas jurídicos de otro tipo de enunciados distintos a las  prescripciones; (d) a pesar de sus aportes originales no representan una ruptura en relación a la línea de trabajo iniciada por Kelsen, cuya noción de norma jurídica caracterizada a partir de la idea de sanción coercitiva es comúnmente aceptada en el ámbito iusfilosófico2.

2.2.2.1 Las normas jurídicas como reglas sociales Hart sostiene, en El concepto de derecho (1963), que la característica general más destacada del derecho es que su existencia implica que ciertas conductas humanas dejan de ser optativas para ser obligatorias. Los dos primeros problemas a los que se debe enfrentar una teoría descriptiva del concepto de derecho surgían en torno a las preguntas por la relación que existe entre la obligación jurídica con las obligaciones que surgen por la amenaza del uso de la fuerza y con las obligaciones morales. El tercer problema surge cuando se trata de precisar la noción de “regla”, tratándola de distinguir de la mera conducta convergente de un grupo y considerando el rol que le cabe en la descripción de un sistema jurídico. De todos los elementos que Hart utiliza para fundar su respuesta a los  problemas relacionados con la pregunta "¿qué es el derecho?", nos interesa ahora  profundizar en la forma en la que caracteriza a las reglas. Para Hart las reglas que integran los sistemas jurídicos son "reglas sociales". Las reglas sociales son 2

Ver García Amado 1996.

71

similares a los hábitos pues en ambos casos la conducta (reglada o habitual) tiene que ser general, lo que significa que la mayor parte del grupo debe repetirla cuando surge la ocasión. No obstante, las reglas se diferencian de los hábitos por  las siguientes tres características: (1) Crítica y presión social . Para afirmar la existencia de un hábito en un grupo social, basta con que la conducta de sus miembros converja de hecho en ciertas ocasiones. Pero esto sólo no basta para considerar que existe una regla social. "... Cuando existe tal regla las desviaciones son generalmente consideradas como deslices o faltas susceptibles de crítica, y las amenazas de desviación chocan con una presión a favor de la conformidad, si bien las formas de crítica y de  presión varían según los diferentes tipos de reglas" (Hart 1963: 70). (2) Desviación y legitimidad de la crítica . Cuando existen reglas sociales, las críticas que se formulan a sus transgresores se consideran críticas legítimas o fundadas, pues la desviación respecto de la regla es comúnmente aceptada. Quien formula la crítica, y aquel que es cuestionado, consideran que esa desviación constituye una buena razón para formular las críticas (Hart 1963: 70). (3)   Aspecto interno. "... Para que exista una regla social por lo menos algunos tienen que ver en la conducta de que se trata una pauta o criterio general de comportamiento a ser seguido por el grupo como un todo.... Esta opinión se manifiesta en la crítica y en las exigencias hechas a los otros frente a la desviación  presente o amenazada, y en el reconocimiento de la legitimidad de tal crítica y de tales exigencias cuando los otros nos las formulan." (Hart 1963: 71-72). Para poder dar cuenta de la complejidad de los sistemas jurídicos contemporáneos, resulta necesario distinguir dos tipos de reglas: las denominadas reglas primarias y las llamadas reglas secundarias. "Según las reglas de uno de los tipos, que bien puede ser considerado el tipo básico o primario, se prescribe que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones, lo quieran o no. Las reglas del otro tipo dependen, en cierto sentido, de las del primero, o son secundarias en relación con ellas. Porque las reglas del segundo tipo establecen que los seres

72

humanos pueden, haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores, o determinar de diversas maneras el efecto de ellas, o controlar su actuación. Las reglas del primer tipo imponen deberes; las del segundo tipo confieren potestades, públicas o privadas. Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones." (Hart 1963: 101). El concepto de derecho sólo puede ser explicado correctamente si se tiene  presente la existencia de estos tipos de reglas en los sistemas jurídicos complejos: (a) reglas de obligación, aquellas que establecen obligaciones a los súbditos; (b) reglas de cambio, las que determinan la forma de ingresar, modificar o eliminar  reglas del sistema; (c) reglas de adjudicación, aquellas que establecen órganos para dirimir los conflictos que puedan surgir en relación con la aplicación de las reglas  primarias o con su transgresión, y (d) regla de reconocimiento, aquella que provee los criterios para la identificación del contenido del sistema jurídico en cuestión.

2.3 Normas y sistemas jurídicos Tradicionalmente los filósofos del derecho preocupados por explicar la naturaleza del derecho, comenzaban definiendo la noción de "norma jurídica" para luego definir un sistema jurídico como un conjunto de ellas. Así lo hace Kelsen (1979), por ejemplo, quien define norma jurídica como una norma (enunciado condicional de deber ser) que establece una sanción coercitiva aplicable por un órgano del estado. Por ejemplo, "si alguien mata a otro, entonces debe ser  sancionado con una pena de ocho a veinticinco años de prisión".  No analizaremos aquí los problemas que trae aparejada dicha concepción en la teoría de Kelsen. Nos basta con señalar el principal inconveniente que presenta

73

esta forma de entender las normas jurídicas: si existe un esquema uniforme al que se deben ajustar todas las normas jurídicas y los sistemas jurídicos se definen como un conjunto de normas jurídicas, ¿cómo se explica el carácter y la integración de los enunciados pertenecientes a un sistema jurídico pero que no establecen una sanción coactiva (como las reglas secundarias que identifica Hart)? Las soluciones que Kelsen propone a lo largo de su trayectoria filosófica parecen acercarlo claramente a una posición en la cual la clave para determinar el carácter  "jurídico" de una norma no se encuentra en la estructura de la misma, sino que viene dado por su pertenencia a un sistema jurídico, u orden coactivo en términos kelsenianos. Este es el camino que recorren Alchourrón y Bulygin, partiendo de una noción de sistema jurídico caracterizado por la existencia de al menos una norma  jurídica en el sentido de Kelsen (es decir que prescriba como solución una sanción coactiva), definen como normas jurídicas a todos los enunciados que pertenecen a dicho sistema, prescriban o no sanción alguna. De esta manera la existencia de sanciones coactivas siguen diferenciando lo jurídico de otros órdenes normativos (la moral por ejemplo), pero no se exige que cada norma jurídica para serlo deba  prescribirlas. Esta visión resumida requiere ser ampliada en dos direcciones  principalmente: (1) precisando que es lo que distingue a la sanción jurídica de las otras sanciones presentes en otro tipo de prescripciones; (2) realizando una breve explicación de lo que Alchourrón y Bulygin consideran un "sistema jurídico", pues su concepción no es la idea tradicional de conjunto de normas jurídicas. Al terminar podremos analizar cuales de las distintas especies de normas que señalamos al presentar la clasificación de von Wright pueden pertenecer a un sistema jurídico, y ser consideradas, en consecuencia, normas jurídicas.

2.3.1 La sanción jurídica

74

Hemos definido, siguiendo a von Wright (1979), la noción de sanción que caracteriza a todas las prescripciones como una amenaza de castigo por  desobediencia de la norma, que descansa en cierta situación de fuerza en la que se encuentra quien la emite en relación a quien debe obedecer, y que la hace eficaz en cuanto el sujeto normativo es movido a actuar de acuerdo al contenido de la norma  por miedo a su efectivo cumplimiento.   Nos toca ahora determinar bajo que condiciones hablaremos de "sanción  jurídica". Para esto seguiremos el planteo que hace del tema Hans Kelsen en la segunda edición de su Teoría pura del derecho (Kelsen 1979). La sanción jurídica se caracteriza por las siguientes particularidades: (a) es un tipo perteneciente al género de los actos coactivos, entendiéndose por tales aquellos "... que han de cumplirse aun contra la voluntad del afectado por ellos, y en caso de oposición, recurriendo a la fuerza física" (Kelsen 1979: 123); (b) consiste en "irrogar  coactivamente un mal o, expresado negativamente, en la privación coactiva de un  bien" (Kelsen 1979: 123), (c) tanto las sanciones penales (pena) como las civiles (ejecución forzada de bienes) son ordenadas por el órgano estatal de aplicación del derecho (sea un tribunal, sea un organismo administrativo), siendo su aplicación siempre competencia de organismos administrativos del Estado (Kelsen 1979: 125).

2.3.2 El sistema jurídico Hemos postulado las dificultades teóricas que apareja el intento de definir  sistema normativo como un conjunto de normas, pues de dicha definición surge la idea de que todos los enunciados que los componen enuncian normas, lo que no ocurre en la realidad. Quienes, como Kelsen, intentan hacerlo de esta manera se ven obligados a realizar construcciones como la "norma incompleta" a fin de dar  cuenta de los mismos, que generan muchos inconvenientes e imprecisiones que se trasladan también a la definición de sistema propuesta. En efecto, si se considera

75

que todas las normas tienen que imputar una sanción coactiva a una conducta, todas aquellas normas que no poseen esa estructura y contenido no podrían ser  consideradas normas jurídicas. Como, por ejemplo, aquéllas que determinan quien está en condiciones de ejercer el cargo de juez, o cuáles son los requisitos para que exista una permuta. Kelsen afirma que en esos casos nos encontramos ante fragmentos de normas. Las normas que imputan sanciones son normas incompletas, pues entre sus condiciones de aplicación deben incorporarse todas aquellas disposiciones (o fragmentos de normas) que no poseen esa característica. Por ejemplo, imaginemos una norma que dijera: “si alguien mata, entonces debe ser enviado a prisión”. Según Kelsen se trata de una norma jurídica, pues imputa una sanción a una conducta, pero se trata de una norma incompleta. No basta con que alguien mate a otro para que deba ser enviado a prisión. Se necesita que se forme un proceso, que un juez competente tome participación en el asunto, que se dé intervención al ministerio fiscal, etc. Todas estas condiciones deben considerarse formando parte del antecedente de la norma, y están contenidas en otras disposiciones jurídicas, las que de esta manera pueden ser explicadas como fragmentos de las normas que imputan sanciones. Esta descripción de los contenidos de los ordenamientos jurídicos resulta muy poco plausible. Alchourrón y Bulygin recorren un camino inverso, a partir de la noción de sistema deductivo llegan a caracterizar al sistema jurídico y desde allí determinan que

las

normas

que

pertenecen

al

mismo

son

normas

jurídicas,

independientemente del hecho de que contengan o no la asignación de una sanción  jurídica como solución para determinado caso. El desarrollo esquemático de su  posición puede hacerse de la siguiente manera: Un sistema deductivo es un conjunto de enunciados que contiene todas sus consecuencias lógicas. Un tipo de sistemas deductivos son los sistemas axiomáticos, aquellos formados por el conjunto de las consecuencias deductivas derivadas de un conjunto finito de enunciados. Se puede construir un sistema axiomático tomando como punto de partida un conjunto finito de enunciados de cualquier tipo e infiriendo todas las consecuencias lógicas de los mismos. Como la

76

tarea que realizan con mayor frecuencia los juristas es la sistematización de normas jurídicas, Alchourrón y Bulygin consideran que se puede sacar provecho de esta concepción de sistema en el campo del derecho. Así, se puede definir un "sistema normativo" como aquel sistema de enunciados que contenga consecuencias normativas, es decir que entre sus consecuencias figure algún enunciado que correlacione un caso con una solución normativa (Alchourrón y Bulygin 1975: 79). De la misma manera, y tomando como característica definitoria del derecho a la sanción jurídica, se puede definir la noción de "sistema jurídico" "... como el sistema normativo que contiene enunciados prescriptivos de sanciones, es decir, entre cuyas consecuencias hay normas o soluciones cuyo contenido es un acto coactivo. Luego cabe definir la norma jurídica como toda norma que forma parte de un sistema jurídico" (Alchourrón y Bulygin 1975: 106). Una ventaja de esta posición es que permite dar cuenta de la gran variedad de enunciados jurídicos que componen un sistema jurídico: (a) los enunciados que   prescriben sanciones jurídicas (normas jurídicas propiamente dichas); (b) los enunciados que prohiben, permiten u ordenan conductas pero no establecen sanciones (normas); (c) los enunciados no normativos pero que influyen en los efectos normativos de otros enunciados, como por ejemplo las definiciones o   postulados de significación y las normas derogatorias; (d) enunciados no normativos que carecen de influencia normativa indirecta alguna. "Por último,... podríamos... estipular que un sistema normativo que tomado aisladamente no sería jurídico por carecer de sanciones [por ejemplo algunos artículos del código civil], puede, no obstante, ser denominado jurídico si es un subsistema de un sistema jurídico" (Alchourrón y Bulygin 1975: 107). En trabajos  posteriores, los autores definen el “orden jurídico” como un secuencia temporal de sistemas jurídicos.

77

2.3.3 La diversidad de normas jurídicas Siguiendo el planteo expuesto, la norma jurídica sería aquella norma (enunciado que correlaciona un caso con una solución normativa) que pertenece a un sistema axiomático entre cuyas consecuencias por lo menos existe un enunciado que prescribe una sanción jurídica (sistema jurídico). Si proyectamos esta noción en la clasificación que von Wright da en  Norma  y Acción (1979),

podemos decir que la norma jurídica es una especie particular de

las prescripciones hipotéticas. Pero lo más conveniente es abandonar la noción de "norma" para trabajar con la categoría de "enunciado jurídico", definido como todo enunciado que pertenece a un sistema jurídico, definido este en los términos ya analizados. Esta noción engloba no solo las normas jurídicas en sentido amplio, sino también los enunciados no normativos que pueden tener una influencia normativa indirecta y que también pueden ser objeto de interpretación. Esto también es importante pues al proyectar la noción de "enunciado jurídico" en la clasificación de von Wright, veremos que la misma puede englobar no sólo cualquier tipo de prescripción, sino también a las otras dos especies de normas  principales que distingue el citado autor. La metodología a utilizar será la siguiente: recorreremos cada una de las especies de normas que distingue von Wright (ver supra) analizando en cada caso la posibilidad de que las mismas puedan integrar, en algunas circunstancias, la categoría de "enunciados jurídicos". (1)   Reglas definitorias (o determinativas). Muchos casos de enunciados  jurídicos pueden ser tomados como especies de reglas determinativas, sobre todo aquellos que asignan un significado a ciertos términos utilizados dentro de un sistema jurídico. Así por ejemplo el art. 22 del Código Civil de Macondo, que dice: "Se llaman cosas en este Código, los objetos materiales susceptibles de tener  un valor". De esta manera se determina el uso a darle a la expresión en cuestión, quedando fuera de su campo de significación la energía eléctrica, por ejemplo, que  posee valor pero carece de materialidad. En otro contexto, el uso del término

78

"cosa" bien podría contemplar el supuesto de la energía eléctrica, pero estaríamos "jugando otro juego", no el que se define a partir de ciertos enunciados del Código Civil de Macondo. (2)  Prescripciones. Por la misma definición de sistema jurídico como una especie de sistema normativo, es menester que en el mismo se encuentre por lo menos un enunciado que constituya una prescripción hipotética en el sentido de von Wright, consistiendo su sanción en un acto coactivo aplicado por un órgano estatal. Un ejemplo sería el siguiente enunciado jurídico perteneciente a la Ley 767 de la legislación en materia de estupefacientes de Macondo: "Art. 14.-Será reprimido con prisión de 1 a 6 años y multa ... el que tuviere en su poder  estupefacientes". Podemos observar, dicho sea de paso, la independencia con respecto a la forma gramatical que guardan los enunciados jurídicos habíamos mencionado anteriormente. Esto no obsta la existencia de otro tipo de prescripciones, como pueden ser  las autorizaciones o permisos, como por ejemplo el siguiente artículo del Código Penal de Macondo: "Art. 26.- En los casos de primera condena a pena de prisión que no exceda de 3 años, será facultad de los tribunales disponer en el mismo  pronunciamiento que se deje en suspenso el cumplimiento de la pena...". Las  prescripciones constituyen el eje de todo sistema jurídico. (3)   Directrices (o reglas técnicas). Este es quizás el grupo de normas   principales que mayor dificultad presenta para hacerse presente a través de enunciados jurídicos. Esta situación varía según cuales de sus caracteres consideramos relevantes. Si potenciamos la relación medio a fin como definitoria,  podemos llegar a considerar ciertos enunciados jurídicos como casos de directrices o reglas técnicas. Así por ejemplo, aquellos enunciados que determinan los actos a realizar si se quiere llevar a cabo un testamento válido, o un contrato específico o cualquier otro acto jurídico. Parecería que la clasificación de ciertos enunciados jurídicos como reglas determinativas o directrices estuviese en poder del intérprete, quien podría fundar 

79

una decisión en cualquiera de esos sentidos. Todas las clasificaciones poseen un grado de vaguedad que obliga a quien clasifica a tomar decisiones en muchos casos, las que podrían variar de acuerdo a su intención. (4) Costumbres. Si bien nadie puede dudar de la importancia de las costumbres en el origen de ciertas normas jurídicas (y en su derogación), cuando nos planteamos la posibilidad de que ciertos enunciados jurídicos pertenezcan a esta categoría debemos inclinarnos por una respuesta negativa. El hecho de estar refiriéndonos a enunciados que pertenecen a su vez a un sistema de enunciados, excluye la posibilidad de que ciertos hábitos puedan ser  considerados de esa manera. En el caso de costumbres promulgadas e incorporadas a un sistema jurídico a través de alguno de sus enunciados, nos inclinaríamos a hablar de ellas como prescripciones. Existe sin embargo un caso intermedio entre las dos situaciones mencionadas. Algunos enunciados jurídicos derivan la solución de un caso a las costumbres existentes al respecto. Por ejemplo, el art. 1427 del Código Civil de Macondo, cuando dice: "El comprador está obligado a recibir la cosa vendida en el término fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local..." En caso como estos ciertos hábitos o costumbres ingresan en el sistema jurídico, pero lo hacen a través de enunciados prescriptivos o de otro tipo. Puede decirse que dichas costumbres, desde el momento que son señaladas por una norma del sistema para definir  alguno de los elementos del caso o de la solución, forman parte del mismo, con carácter de enunciados prescriptivos perdiendo el elemento característico de la costumbre de acuerdo a la clasificación que nos ocupa. Sería un caso de indeterminación en el enunciado jurídico, que desde un  principio señala ciertos hechos externos como su complemento, haciéndolos de esta manera integrar el conjunto de las prescripciones explícitas. (5)  Principios morales. La resolución de este apartado nos podría llevar  nuevamente a la discusión entre positivistas e iusnaturalistas analizada en el capítulo 1. La forma de entender la diferencia entre principios y normas, y el

80

impacto que su inclusión tiene en la concepción de la teoría jurídica que se adopte, ya ha sido señalado en otras partes del trabajo, a las que nos remitimos3. En principio se puede perfectamente formar la base del sistema jurídico con algunos principios morales, si los criterios de validez utilizados lo permiten y se fija su contenido a través de un enunciado. Esto es lo que ocurre en los sistemas   basados en una constitución escrita que incorporan un capítulo de garantías constitucionales. Existe también otro caso, similar al de las costumbres, en el que los enunciados jurídicos pueden remitir a ciertos principios morales, como por  ejemplo el art. 953 del Código Civil de Macondo, que prescribe: "El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos  por las leyes ..."; o el art. 1501 de dicho cuerpo legislativo, cuando dice: "Las cosas que estén fuera del comercio ... pueden ser dadas en arrendamiento, salvo que estuvieran fuera del comercio por nocivas al bien público, u ofensivas a la moral y a las buenas costumbres".

La mención a las "buenas costumbres", o directamente a la "moral y las  buenas costumbres" es común en ciertos enunciados jurídicos. En estos casos debe entenderse que el legislador ha generado una indeterminación en el contenido de la norma a los efectos de que el intérprete la complete no ya a partir de ciertas circunstancias fácticas (como en el caso de las costumbres), sino a partir de ciertas valoraciones. Es evidente que el grado de discrecionalidad con que cuenta el intérprete es todavía mayor que en el caso de la remisión a ciertas costumbres (en última instancia hechos verificables empíricamente), pues no recibe, ni si quiera, algún tipo de especificación sobre el sistema axiológico que debe tomar como referencia (ver infra. capítulo 3).

3

Sobre la diferencia entre normas y principios ver  infra. En relación con la manera de explicar la pertenencia de los principios a los sistemas jurídicos, y sus consecuencias en la discusión entre positivistas e iusnaturalistas, ver lo dicho en el capítulo 1.

81

Dichas indeterminaciones deben ser resueltas antes de derivar soluciones normativas de los enunciados de base, por lo que tanto en el caso de las costumbres como en el de los principios morales introducidos por un enunciado  jurídico, forman parte del mismo enunciado, y su valor es similar a cualquier otra alusión que dicho enunciado pudiera realizar a elementos extrasistemáticos. Sólo  pareciera variar la libertad que posee el intérprete al encarar dicha tarea (ver infra). (6) Reglas ideales. Las normas de esta categoría se encuentran respecto a los enunciados jurídicos en una relación similar a la que mantienen los mismos con las costumbres. Los enunciados jurídicos no asumen la forma de reglas ideales, no obstante remiten a ellas en más de una ocasión, por lo que indirectamente se introducen en los sistemas jurídicos. Por ejemplo el uso común en ciertos códigos de expresiones como "buen padre de familia", con el que hacen alusión a ciertos  patrones de bondad que no enuncian. Estamos nuevamente en presencia de una indeterminación normativa, pero no ante enunciados jurídicos que puedan ser  categorizados como "reglas ideales". Como síntesis podemos afirmar luego de este breve análisis que los tres grupos principales de normas de la clasificación de von Wright (1979) pueden estar presentes en un sistema jurídico asumiendo la forma de un enunciado  jurídico. Los tres grupos menores, por el contrario, no tienen posibilidad de incidir  de manera independiente en los sistemas jurídicos. Sólo pueden presentar alguna importancia sistemática cuando alguna de las normas de los grupos principales las incorpora a su enunciado. Los principios constituyen un caso excepcional, pues su naturaleza y función en los sistemas jurídicos ha generado un amplio debate en la disciplina, como veremos de inmediato.

82

T - Busque y transcriba: [a] dos artículos del Código Penal, uno de la parte general y otro de la parte especial; [b] un artículo del Código Civil; [c] un artículo de cualquier Código Procesal; [d] dos artículos de la Constitución Nacional, uno del título referido a los derechos y garantías y otro del referido al poder legislativo. T - Clasifique los enunciados transcriptos según el esquema de clasificación para las reglas o normas que presenta von Wright, y en caso de hallar alguna prescripción ubique en ella sus elementos o componentes. T - Clasifíquelos de acuerdo a las distinciones que propone Hart.

2.4 Normas y principios Dworkin (1984) distingue conceptualmente los principios (en sentido amplio) de las reglas por dos razones: (1) porque las reglas se aplican "a todo o nada", mientras que los principios poseen un conjunto de excepciones que no  pueden ser listadas (diferencia lógica); y (2) porque los principios tienen una dimensión de la que carecen las reglas, el "peso o importancia " (diferencia funcional). Un principio dice, por ejemplo, “no está permitido obtener beneficios de su   propio fraude, o tomar alguna ventaja de su propia falta, o fundar ninguna   pretensión sobre su propia inequidad, o adquirir la propiedad basándose en su  propio crimen”. Mientras que las reglas se pueden ejemplificar con los enunciados “la velocidad maxima permitida en la autopista es de 60 millas por hora” o “un testamento es inválido si no ha sido firmado por tres testigos”.

2.4.1 Diferencia lógica: la derrotabilidad

83

Tanto los principios como las reglas señalan la dirección que deben tomar  ciertas decisiones particulares relacionadas con obligaciones juridicas en circunstancias determinadas. La diferencia entre ellos se encuentra en el carácter  de la dirección que imprimen a las decisiones. Las reglas son aplicables "a todo-onada". Si se dan los hechos que estipulan como condición para su aplicación, existen dos posibilidades: (1) si la regla es válida, entonces la respuesta que determina debe ser aceptada, y (2) si la regla no es válida, entonces no contribuye en nada a la decisión. Esta forma de operar todo-o-nada se ve mas clara si observamos como funcionan las reglas en un juego, por ejemplo el fútbol. Un funcionario no puede (manteniendo la coherencia) reconocer como una regla válida del fútbol que “cuando la pelota sale de los límites laterales del campo de  juego corresponde realizar un saque lateral" y al mismo tiempo decidir que si la  pelota salió de los limites laterales del campo de juego no corresponde realizar un saque lateral. Una regla puede tener excepciones, y un enunciado con el que se quiera dar  cuenta del contenido de una regla, debería presentar también esas excepciones. A  pesar de que en muchas ocasiones la lista de excepciones puede ser muy extensa, y que puede resultar incómodo citarla cada vez que se menciona la regla, en teoría no existe ninguna razón que impida hacer una lista con todas las excepciones a una regla. Cuantas más excepciones se citen, más preciso será el enunciado en el que se expresa el contenido de la regla. Los principios, en cambio, no actúan de esta manera. Un principio no   pretende establecer las condiciones necesarias para su aplicación. Enuncian la existencia de una razón que permite argumentar en cierto sentido, pero no determina el contenido de una decisión en particular. Pueden existir otros  principios o directrices con los que sea posible argumentar en otra dirección. Si en un caso el principio no prevalece, eso no significa que no forme parte del sistema  jurídico, pues en un caso futuro en el que los principios que operaron en su contra en esa situación tengan menos peso (o no entren en juego), entonces puede llegar a ser decisivo para determinar su solución. Todo esto significa que, cuando se afirma

84

que existe un principio determinado en un sistema jurídico, lo que se quiere decir  es que ese principio debería ser tomado en cuenta por los funcionarios judiciales, si resulta relevante, como una consideración capaz de hacer inclinar la decisión hacia un lado o hacia otro. Los contraejemplos que puede tener un principio no se  pueden considerar excepciones al mismo, pues no es posible, ni siquiera en teoria, enumerarlos todos para formular un enunciado mas extenso y adecuado del  principio. No se puede hacer una lista de contraejemplos pues en ella deberíamos incluir todos los casos conocidos más todos aquellos (innumerables) casos imaginarios en los que el principio no sería aplicable. Hacer una lista de ese tipo  puede ser útil si se quiere determinar el peso de un principio, pero no se puede  pretender con ella formular un enunciado más preciso y completo del principio. Tanto las normas como los principios tienen, para Dworkin, una estructura lógica similar: constituyen enunciados condicionales. Por ejemplo, "si el comprador paga el precio (antecedente), entonces el vendedor debe entregarle la cosa (consecuente)". Los enunciados condicionales que se utilizan comúnmente en el lenguaje natural pueden ser utilizados para afirmar distintos tipos de relaciones entre el primer enunciado (antecedente) y el segundo (consecuente). En la lógica tradicional se suele simbolizar dicha relación con la conectiva denominada “condicional o implicación material”, definida semánticamente como aquella conectiva que, al enlazar dos proposiciones, genera una expresión que sólo es falsa en caso de que el antecedente sea verdadero y el consecuente falso, siendo verdadera en los casos restantes. De esta manera, cuando se afirma la verdad del condicional, se sostiene que el antecedente es condición suficiente para la verdad del consecuente y que a su vez el consecuente resulta condición necesaria para la verdad del antecedente. Si bien esta caracterización parece reflejar un núcleo de significado común a la mayoría de las expresiones condicionales que se formulan en lenguaje natural, la misma posee casos en los que no resulta aplicable, como son aquellos en los que el antecedente no expresa una condición suficiente para la verdad del consecuente,

85

sino sólo una condición que, sumada a un conjunto de condiciones que se dan por  supuestas, lleva a la verdad del consecuente. Tomemos el siguiente ejemplo de enunciado condicional: “si esto es un automóvil, entonces puedes trasladarte de un lugar a otro en él”. Si lo interpretamos como un condicional material, y el mismo fuera verdadero, nos llevaría a afirmar que el hecho de estar en presencia de un automóvil es una condición suficiente para trasladarse en él de un lugar a otro. Pero esto no es así,   pues para que uno se pueda trasladar de un lado a otro en un automóvil se requieren una serie de condiciones no enumeradas como por ejemplo que el mismo tenga suficiente combustible, que su motor funcione, que se posean las llaves de arranque, que no tenga las gomas desinfladas, etc. La falsedad de cualquiera de estos enunciados derrota al enunciado condicional. Otra manera de presentar este tipo de condicionales es diciendo que los mismos poseen en su antecedente un conjunto de excepciones implícitas no enumerables en forma taxativa, que en caso de cumplirse lo derrotarían, por lo que comúnmente se los conoce con el nombre de “condicionales derrotables”. Esto significa que si p es verdadero, y no se dan r, s, u otras excepciones n no taxativamente enumerables, entonces será verdadero q. Para Dworkin las normas responden a enunciados condicionales materiales, mientras que los principios deben ser entendidos como enunciados concionales derrotables. Esta es la diferencia lógica que señala, empleando otra terminología, en el trabajo que estamos analizando (1967).

2.4.2 Diferencia funcional: el peso Esto nos lleva a la segunda diferencia que permite distinguir los principios de las reglas. Los principios poseen "peso" mientras que las reglas carecen de esa dimensión. Cuando dos principios colisionan en el interior de un sistema jurídico (y frente a una cuestión determinada), quien deba resolver el conflicto tiene que tener en cuenta el peso relativo de cada uno de ellos, aunque su determinación no

86

  pueda realizarse con precisión y siempre se mantenga como una cuestión controvertida. Un juez puede afirmar (sin dejar de ser coherente) que un principio es válido pero que no es aplicable a un caso pues ha sido desplazado por otro  principio con mayor peso para esa cuestión. Las reglas, en cambio, no tienen "peso". A veces se habla de ciertas reglas como si fueran funcionalmente más importantes que otras, porque tienen mayor importancia para la regulación de la conducta. Pero de allí no se sigue que si dos reglas entraran en conflicto una se impondría sobre la otra si tuviera mayor peso. Si dos reglas entran en conflicto, una de ellas no puede ser considerada una regla válida. La decisión respecto de cuál es válida (y de cuál no lo es) debe ser tomada apelando a consideraciones que se encuentran más allá de las reglas mismas. Las técnicas para ordenar las  preferencias en el interior de un sistema jurídico para resolver el posible conflicto entre reglas pueden ser de distinta naturaleza. Se puede preferir la regla  proveniente de una autoridad más elevada, o la regla creada con posterioridad, o la más específica, o aquella apoyada por los principios más importantes, o una combinación de distintas técnicas. Por lo general, estas elecciones se plasman en ciertas reglas especialmente diseñadas para resolver estos posibles conflictos. Existen situaciones intermedias, como las que se dan cuando en una regla se alude, como condición de aplicación, a una propiedad que para ser determinada exige tener en cuenta una variedad de principios. Cuando las reglas contienen en su formulación términos como "irrazonable", "justo", “negligente”, “injusto” o “significativo”, funcionan lógicamente como reglas pero sustancialmente como  principios. Cada uno de esos términos hace depender la aplicación de la regla que los contiene de la aplicación de ciertos principios que subyacen más allá de la regla. Esto la hace parecida a un principio, pero no la transforma en un principio. Aún el menos restrictivo de estos términos restringe el tipo de los otros principios y directrices de los que depende la regla. Si una regla considera nulos los contratos irrazonables, por ejemplo, y una decisión considerara que en un caso particular un contrato irrazonable debe ser tenido como válido, dicha decisión constituiría una

87

violación de la regla, lo que no ocurriría si la nulidad estuviera establecida por un  principio. Los principios jurídicos constituyen proposiciones morales que poseen un fundamento en actos de autoridades oficiales del pasado (como textos jurídicos o decisiones judiciales). Constituyen principios morales, pero no pertenecen a la moral crítica que los jueces encargados de aplicarlos consideren correcta. Se encuentran implícitos en los actos oficiales ocurridos en el pasado (Bix 1996: 23435).

2.4.3 La importancia teórica de la distinción La crítica que Dworkin formuló a la teoría de Hart apelando a la distinción entre normas y principios (1967) produjo una división en las filas del positivismo anglosajón. El argumento central de Dworkin (ver supra capítulo 1), sostiene que en los casos difíciles los juristas razonan o discuten sobre derechos y obligaciones  jurídicas apelando a principios. El positivismo jurídico debía ser rechazado porque resultaba incapaz de explicar esta característica del razonamiento judicial sin renunciar a sus tesis básicas. Especialmente la llamada  prueba de pedigrí , que en la teoría de Hart era proveída por la Regla de Reconocimiento. A grandes rasgos podemos identificar dos líneas, que han sido denominadas de diferentes maneras a lo largo de las discusiones, de acuerdo a la posición que asumen respecto de la incorporación de los principios de moralidad como condición de validez jurídica: (1)   Positivismo jurídico excluyente, no-incorporacionista o duro [hard]. El  principal representante de esta línea es Joseph Raz. En ella se responde al desafío de Dworkin afirmando que se puede explicar como los principios jurídicos adquieren su validez jurídica de la misma forma que se hace con las reglas, esto es a través de los criterios que establece la regla de reconocimiento. En pocas

88

  palabras, esta vertiente del positivismo no se compromete con un modelo de reglas, pero para ello no cree necesario abandonar la doctrina de la regla de reconocimiento ni la separación estricta entre derecho y moral. (2)   Positivismo jurídico incluyente, incorporacionista o blando [soft]. Después de la publicación del Postscript a  El concepto de derecho se puede decir  que el representante más importante de esta corriente es el propio Hart (1994). También aceptan que la regla de reconocimiento puede incluir principios de la misma manera que reglas. Sin embargo, difieren en la forma en la que entienden el impacto de esta inclusión. Las condiciones de validez de un sistema jurídico quedan establecidas de dos maneras: algunas pautas pertenecen al sistema por su origen y otras por sus contenidos morales4.

 T

T - En los votos de los jueces Tomás y Hans, ¿se emplean  principios para justificar las respectivas posiciones? T - ¿Cómo podría formular los principios hallados? ¿Presentan las propiedades que menciona Dworkin? T - ¿Qué posición asume en el debate entre Hart y Dworkin en relación con la posibilidad de explicar con un modelo   positivista la existencia de principios en los sistemas  jurídicos? Fundamente su respuesta.

4

Pueden considerarse positivistas incorporacionistas Coleman, Lyons, Sartorius, Schauer y Waluchow, entre otros.

89

2.5 Cuestionario de autoevaluación C - ¿Qué relación existe entre los términos "ley", "norma" y "regla"? C - ¿Qué es una norma? C - ¿Cómo clasifica von Wright las normas? C - ¿Qué son las reglas determinativas? Dé un ejemplo. C - ¿Qué son las prescripciones? Dé un ejemplo. C - ¿Qué es una directriz? Dé un ejemplo. C - ¿Cómo entiende von Wright las costumbres? Dé un ejemplo. C - ¿Qué son los principios morales? Dé un ejemplo. C - ¿Qué son las reglas ideales? Dé un ejemplo. C - ¿Cuáles son los elementos de las prescripciones? C - ¿Cómo explica Hart la naturaleza de las reglas jurídicas? C - ¿Cuáles son las características que permiten distinguir a las reglas jurídicas de otros tipos de reglas sociales? C - ¿Qué es una sanción jurídica? C - ¿Qué es un sistema jurídico? C - ¿Cómo caracterizan Alchourrón y Bulygin la noción de sistema jurídico? C - ¿Qué tipos de normas se pueden encontrar en los sistemas  jurídicos? C - ¿Cómo distingue Dworkin las reglas de los principios? C - ¿Por qué se dice que los principios jurídicos son derrotables? C - ¿A qué se denomina el peso de un principio? C - ¿Por qué es importante para la teoría jurídica la distinción entre reglas y principios? C - ¿Qué relevancia práctica tiene la distinción entre reglas y  principios en relación con la labor de los jueces?

90

3 LA A P L I C A C I Ó N DEL DERECHO  Discrecionalidad judicial 

O - Comprender el

O - Analizar la

O - Aumentar el

alcance y la relevancia de la llamada "tesis de la discrecionalidad  judicial".

distinción entre casos fáciles y casos difíciles.

control racional de la fundamentación de las decisiones judiciales.

3.1 La discrecionalidad judicial La teoría de la decisión judicial contenida en  El concepto de derecho (Hart 1963: cap. 7), parte del análisis del significado de los términos con los que se

deben necesariamente formular las reglas jurídicas. Para que el derecho pueda cumplir con su función básica de regular la conducta de los sujetos mediante reglas, éstas deben ser formuladas en el lenguaje natural utilizado en la comunidad. Para Hart, el significado de las palabras-concepto en las que deben ser  formuladas las reglas, depende del uso que se haga de los mismos en dicha comunidad. Existen casos en los que la aplicación del término no resulta   problemática, estos constituyen el núcleo del significado de la expresión. Pero existen otros casos en los que existen desacuerdos sobre si el término se aplica o no. En esos casos se debe apelar a consideraciones extralingüísticas para fundar la decisión de aplicar o no el término en cuestión. Estos casos constituyen la zona de  penumbra del significado de toda palabra-concepto perteneciente a un lenguaje natural. Por ejemplo, la palabra-concepto “vehículo” posee un núcleo de significado claro que permite aplicarla sin inconvenientes a automóviles, trenes, aviones,   botes, bicicletas, tractores, motocicletas, etc. Sin embargo, ante una patineta  podrían surgir discrepancias si alguien pretendiera llamarla “vehículo”. Ninguna consideración de tipo lingüístico podría ayudar a resolver, o a evitar, este tipo de cuestiones, pues estamos ante un caso que cae en la zona de penumbra del significado del término “vehículo”. Todas las palabras-concepto del lenguaje natural poseen un grado ineliminable de indeterminación. Las reglas jurídicas, en consecuencia, permiten resolver sin inconvenientes los casos que caen dentro del núcleo de significado de las palabras-concepto con que se formulan. Esto son los denominados casos fáciles. Pero existen casos que caen dentro del área de penumbra, los denominados casos difíciles. En estos casos, la regla no determina por sí sola la solución, y el juez debe elegir entre distintas alternativas apelando a consideraciones extrajurídicas. La existencia inevitable de estos "casos difíciles" en la práctica de aplicación judicial del derecho, constituye el fundamento de la llamada “tesis de la discrecionalidad judicial”.

92

3.1.1 Casos difíciles La distinción entre casos fáciles y difíciles resulta crucial para las posiciones  positivistas. Es lo que permite afirmar que la interpretación, en tanto que actividad  parcialmente creativa, constituye una actividad excepcional en la tarea de aplicar   judicialmente el derecho. La distinción entre el derecho que es y el derecho que debe ser requiere diferenciar las actividades de aplicar el derecho (casos fáciles) y de crearlo (casos difíciles) (cf. Marmor 2001). Manuel Atienza (1993) se vale de la distinción entre "caso fácil" y "caso difícil" para analizar una serie de fallos tomados de la práctica judicial española, en un libro reciente destinado a servir de apoyo en las instituciones educacionales intermedias. A lo largo de la exposición va delimitando el alcance de cada una de las expresiones y refinando la clasificación inicial. En el inicio de su trabajo aclara que "... los casos jurídicos suelen clasificarse habitualmente en casos fáciles o rutinarios y en casos difíciles. La distinción es, por supuesto, útil, pero no siempre es fácil de trazar..." (Atienza 1993: 32). Más adelante en su exposición propone trazar la distinción de la siguiente manera: "Un caso es fácil cuando, aplicando los criterios de lo que he llamado "racionalidad formal", el resultado es una decisión no controvertida. Un caso, por el contrario, es difícil cuando, al menos en  principio, puede recibir más de una respuesta correcta: el caso plantea la necesidad de armonizar entre sí valores o principios que están en conflicto, y se presentan diversas soluciones capaces de lograr un equilibrio, en cuanto que no sacrifican ninguna exigencia que forme parte del contenido esencial de los principios o valores últimos del ordenamiento." (Atienza 1993: 177). Para entender esta caracterización debemos aclarar la forma en la que el autor analiza la noción de “racionalidad formal” en otros trabajos. Atienza (1987, 1990b) define la "racionalidad formal" en por la presencia de las siguientes notas: (1) respeto a principios de consistencia lógica, universalidad y coherencia; (2) utilización como premisas alguna de las llamadas “fuentes de derecho vinculantes”; (3) reconocimiento de los hechos probados en forma debida; y por 

93

último (4) "no utiliza[ción] como elementos decisivos de la fundamentación criterios éticos, políticos, etc. no previstos específicamente (...)" (Atienza, 1993:174). Por último, Atienza afirma que existe un tercer tipo de casos, a los que llama “casos trágicos”, que surgen "... cuando en relación con el mismo no cabe tomar  una decisión que no vulnere algún principio o valor fundamental del sistema" (Atienza 1993: 177). La caracterización que propone Atienza no es compartida por todos aquellos  preocupados por la cuestión, como lo muestra la existencia de un interesante debate en torno a la forma de caracterizar la noción de “caso difícil”. Cerutti (1995) trata de poner claridad en esta disputa comparando la posición al respecto de Genaro Carrió, Riccardo Guastini y Ronald Dworkin. Utiliza como punto de  partida la distinción entre “caso individual” y “caso genérico”1. La forma en que concluye su trabajo muestra que nos encontramos lejos de lograr un consenso en relación con el uso de estas expresiones (Cerutti 1995: 64).

3.1.2 Discrecionalidad en sentido fuerte y débil Para Dworkin (1967) decir que alguien “tiene discrecionalidad” en el lenguaje ordinario tiene sentido solo en contextos en el que alguien tiene la carga de tomar decisiones en materias reguladas por pautas establecidas por una determinada autoridad. Según este autor se pueden distinguir tres sentidos del termino “discreción”:

1

Un "caso individual" es una circunstancia espacio-temporalmente situada, mientras que un "caso genérico" consiste en un conjunto de propiedades afirmadas conjuntamente. “Homicidio”, entendido como “acto intencional de matar a un ser humano”, sería un ejemplo de caso genérico definido por las propiedades “ser un acto intencional” y “que consista en matar a un ser humano”. El apuñalamiento de César por parte de Bruto ocurrido en el 44 a.c. a la mañana constituye un ejemplo de “caso individual” de homicidio (ver Alchourrón y Bulygin 1975).

94

(1) discrecionalidad en sentido débil 1: se emplea cuando por alguna razón las pautas que el funcionario debe aplicar no pueden ser aplicadas mecánicamente, sino que requieren el uso de opiniones [judgment]. Por ejemplo, si un teniente ordena a un sargento: “Escoja sus cinco hombres mas experimentados y sígame”. El enunciado “La orden del teniente le abre un gran espacio de discrecionalidad al sargento” utiliza este sentido débil1 del término discrecionalidad pues significa que es difícil determinar por el contexto cuales son los mas experimentados. Esta vaguedad significa que el sargento deberá utilizar para tomar su decisión (o para  justificarla si se le requiriera que lo hiciera), además de la regla mencionada, su opinión respecto de lo que el teniente quiso decir con la expresión “más experimentados”. (2) discrecionalidad en sentido debil 2: alude a la situación en la que algún funcionario tiene la autoridad final para tomar una decisión y la misma no puede ser revisada ni revertida por ningún otro funcionario. Esto presupone una estructura jerárquica en la que alguien sea la máxima autoridad pero en la que los  patrones de autoridad sean diferentes para las diferentes clases de decisiones. Por  ejemplo, en el fútbol algunas decisiones son tomadas por el comisario deportivo y el referí no puede alterarlas ni revisarlas ni aunque este en desacuerdo con sus opiniones. En esos casos puede decirse que “el comisario deportivo goza de cierta discrecionalidad al respecto”. (3) discrecionalidad en sentido fuerte: se emplea para decir que en algunas cuestiones el funcionario no se encuentra obligado o vinculado por las pautas establecidas por la autoridad a la que se encuentra sometido. El término “discrecionalidad” en este sentido no alude a cierta vaguedad o dificultad de las  pautas, ni a quien tiene la ultima palabra al aplicarlas, sino a su alcance y a las decisiones que pretenden controlar. En este sentido el referí de box que debe determinar cual de los dos boxeadores fue más agresivo no tiene discrecionalidad en sentido fuerte, pues dicha pauta constituye una regulación de su decisión. Pero

95

no se debe confundir el sentido fuerte de discrecionalidad con la absoluta libertad o la imposibilidad de criticar la decisión tomada. La discrecionalidad en sentido fuerte de un funcionario no significa que el mismo sea libre de decidir sin recurrir  a pautas de racionalidad, sentido, efectividad o equidad. Sólo se afirma que su decisión no se encuentra regulada por una pauta elaborada por la autoridad que se tiene en mente al plantear la cuestión en términos de discrecionalidad. Su decisión  puede ser criticada pero nunca por desobediencia. Según Dworkin la doctrina de la discrecionalidad judicial que defienden los  positivistas (ver supra) es o bien trivial, si se entiende la expresión “discreción” en sentido débil, o bien, entendida en un sentido fuerte, resulta infundada. Esto es así  pues para poderla defender los positivistas deberían adoptar el enfoque de los  principios jurídicos que niega que los principios obliguen de la misma forma que las reglas, y que considera que existen más allá (o sobre) el derecho. Dworkin considera que ninguno de los argumentos que han dado los positivistas para demostrar esto resulta satisfactorio (ver supra).

3.1.3 ¿En qué sentido los jueces crean derecho? La pregunta "¿crean derecho los jueces?" ha motivado una gran cantidad de debates. Muchos de ellos, como señala acertadamente Carrió (1990), son seudodisputas verbales, esto es discusiones en las que los participantes no están en un desacuerdo genuino, porque no afirman dos tesis incompatibles sobre la misma cuestión. El desacuerdo es aparente pues quienes discuten usan las mismas expresiones lingüísticas. Sin embargo, cuando se analizan con detalle los  presupuestos de sus argumentaciones, se descubre que utilizan las expresiones con distinto significado. Eso los lleva a hablar de cosas diferentes, y a menudo a sostener tesis compatibles sobre el problema. No puede existir un desacuerdo genuino sin que exista un mínimo acuerdo entre los que discuten. Antes de

96

comenzar a discutir en torno a la pregunta "¿crean derecho los jueces?" debemos  precisar que entenderemos por "crear" y que sentido le daremos a la expresión "crear derecho" (cf. Bulyign 1966). La respuesta afirmativa o negativa a la  pregunta estará determinada, en gran parte, por los significados que le demos a las expresiones claves antes mencionadas. La discusión en torno al llamado problema de la discrecionalidad judicial tiene importantes consecuencias para la cuestión que nos ocupa. Si las normas  jurídicas dejan inevitablemente un espacio de indeterminación que los juez deben cubrir apelando a razones extra jurídicas, cuando los jueces resuelven un caso que cae en esa zona de indeterminación lo que hacen es "crear el derecho" para el caso en cuestión. Pero si la indeterminación no existe, si los materiales jurídicos  permiten resolver todos los casos que se presenten y los jueces para hacerlo no  poseen ningún grado de discrecionalidad (en sentido fuerte), entonces no se puede afirmar que los jueces "crean derecho".

 T

T - Si usted aceptara la tesis de Hart en relación con la existencia de discrecionalidad en la aplicación judicial del derecho, ¿qué posición debería asumir en relación con la  pregunta que da título a esta sección? T - ¿Y si tomara como punto de partida la posición de Dworkin?

3.2 Razonamiento judicial Bulygin en el artículo "Sentencia judicial y creación de derecho" (1966) afirma, entre otras cosas, que las sentencias judiciales son entidades complejas que contienen tanto normas individuales como generales. Debe entenderse que la sentencia está formada no sólo por la parte resolutiva (norma individual), sino

97

también por los considerandos (segmento en el que el juez da las razones que  justifican la adopción de dicha resolución). Según Bulygin, la sentencia puede ser reconstruida como un argumento o razonamiento, en el que la resolución ocuparía el lugar de la conclusión y cuyas  premisas se encontrarían en los considerandos (aunque no todos los enunciados que allí figuren puedan ser considerados premisas necesarias para inferir la conclusión). La forma de entender la naturaleza del argumento judicial es lo que diferencia las distintas propuestas que se han formulado en filosofía del derecho   para explicar el razonamiento jurídico. No es nuestro objetivo entrar en esa discusión, sino presentar algunos elementos básicos subyacentes a toda propuesta que adopte como punto de partida la sugerencia de Bulygin.

3.2.1 Razonamiento jurídico y deducción Desde esta perspectiva, una resolución o decisión judicial debería ser  considerada justificada o fundada, si la conclusión del argumento en el que se expresa el contenido de dicha decisión, se deduce lógicamente de sus premisas. Esto es, de la norma jurídica general, los enunciados fácticos que describen los hechos o circunstancias del caso y de las definiciones adoptadas para interpretar  las formulaciones normativas. Por ende, los enunciados que podemos hallar  como premisas en estos razonamientos son de tres tipos: normas, definiciones y enunciados fácticos. Para Bulygin una “sentencia justificada” o “decisión judicial justificada” es aquella en la que el argumento formado por la norma jurídica general, la   premisa fáctica y eventualmente las definiciones contenidas en sus considerandos, como premisas, y la norma individual que expresa el contenido de la decisión, como conclusión, resulta lógicamente válido (ver Bulygin 1966:

98

356-57)2. Un argumento es considerado un argumento deductivo válido cuando  podemos afirmar que, si sus premisas fueran verdaderas, su conclusión sería necesariamente verdadera (ver el Módulo de Argumentación Judicial  para ampliar esta breve definición).

 T

T - Reconstruya los votos de los jueces Tomás y Hans en el caso del nieto asesino aplicando el modelo deductivo de Eugenio Bulygin.

Consideramos que esta reconstrucción no permite dar cuenta de una parte fundamental del significado de la expresión "sentencia justificada". Tanto las normas procesales, como los juristas cuando hablan de la justificación de una decisión, no sólo aluden a la relación lógica entre un enunciado normativo, un enunciado fáctico y ciertas definiciones, sino que exigen que también se expliciten las razones que llevan a adoptar cada una de esas premisas. Estos argumentos, por lo general no demostrativos, también deben ser correctos para que la decisión se considere justificada. Para poder dar cuenta de esta peculiaridad, el razonamiento judicial debería ser concebido como un conjunto de argumentos, distribuidos según diferentes niveles de justificación. La propuesta de Bulygin debería ser  complementada con un análisis de los distintos argumentos con los que se   justifica la adopción de cada una de las premisas que se utilizan en el razonamiento normativo que él reconstruye. Esta limitación de su propuesta es reconocida por el propio Bulygin en el artículo que estamos analizando. En una nota a pie de página, cuando considera el papel que representa la analogía en la 2

No empleamos la expresión "silogismo", común en cierta literatura sobre el tema, pues los silogismos son sólo una clase de los argumentos lógicamente correctos (válidos). No todos los argumentos contenidos en una sentencia pueden ser reconstruidos como silogismos, y no existe ninguna razón para reducir los argumentos válidos a la clase de los silogismos válidos (cf. Copi y Cohen 1995, Peña Ayazo 1997).

99

actividad de justificar las normas generales que crean los jueces, sostiene: “Esto muestra que nuestro esquema de fundamentación es excesivamente simplista. Un análisis más elaborado tendría que tomar en cuenta los distintos niveles de  justificación.”

(Bulygin 1966: 362, nota 15). Presentaremos a continuación

algunas explicaciones del razonamiento judicial en la que se puede dar cuenta de los otros niveles de justificación a los que alude Bulygin.

3.2.2 La sentencia judicial como una argumentación Un argumento es un conjunto de enunciados en el que un subconjunto de dichos enunciados constituyen las razones para aceptar otro de los enunciados que lo componen. A los enunciados que constituyen las razones se los denomina “premisas”, y al enunciado que se pretende apoyar con estas se lo llama “conclusión”. Los “enunciados” son expresiones lingüísticas de las que se puede decir que son verdaderas o falsas porque se proponen informar acerca de algo.El orden en el que aparecen los enunciados en seno de un argumento resulta totalmente irrelevante para su estructura. No existen pautas estrictas para determinar la presencia de un argumento en un fragmento de discurso ni tampoco  para identificar sus premisas o su conclusión. Sin embargo esta es la principal tarea que debemos realizar si queremos determinar el grado de apoyo que recibe cualquier afirmación. Para ilustrar lo dicho tomemos los siguientes ejemplos: (1 ) Un perro estaba encerrado en los establos, y, sin embargo, aunque alguien había estado allí y había sacado un caballo, no había ladrado. Es obvio que el visitante era alguien a quien el perro conocía  bien. (2) Si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza. En el ajedrez no hay factores aleatorios. Por lo tanto, el ajedrez es un juego de pura destreza.

100

(3) El ajedrez es un juego de pura destreza, porque en el ajedrez no hay factores aleatorios y si en el ajedrez no hay factores aleatorios, entonces el ajedrez es un juego de pura destreza. (4) El gaucho se levanta a la mañana, y mira al horizonte otra vez. Lleva sin dormir una semana, perdió una china de rojo libanés. ¿Qué está pasando? ¿Algo esta cambiando? Siempre era el que apagaba la luz. “¿Qué está pasando?” dice el viejo Armando, mientras hace trampas en el mus. ¿En cuáles de estos fragmentos podemos identificar la presencia de argumentos? La respuesta es que en (1), (2) y (3) se expresan argumentos, pues en ambos detectamos un intento para que aceptemos la verdad de ciertos enunciados tomando como fundamento otros enunciados. En el caso (1) lo que se quiere demostrar es la afirmación “el visitante era alguien a quien el perro conocía bien” (conclusión), y se dan como razón o apoyo los enunciados “había un perro en el establo”, “alguien entro al establo y robo un caballo y el perro no ladró” (premisas). Todavía no nos importa determinar si el argumento es bueno o malo, si debemos aceptarlo como una buena razón o no,  pues para poder determinar esto tenemos previamente que haber identificado con la mayor precisión posible todos los elementos que deberemos considerar en dicha tarea. Los casos (2) y (3) encontramos ilustrado lo dicho cuando afirmamos que la   presentación lingüística del argumento no es relevante para determinar sus componentes y estructura. En ambos casos se quiere probar que “el ajedrez es un  juego de pura destreza” (conclusión), y las razones son “que si en el ajedrez no hay factores aleatorios entonces el ajedrez es un juego de pura destreza” y que “en el ajedrez no hay factores aleatorios” (premisas). Por ende el argumento es el mismo en ambos casos independientemente de las grandes diferencias que podemos detectar a nivel lingüístico entre ambos fragmentos. El ejemplo (4), por último, es un claro ejemplo de fragmento lingüístico, compuesto en gran parte por enunciados y también por expresiones que, de

101

acuerdo a nuestra definición, no pueden considerarse enunciados porque no son susceptibles de verdad o falsedad, como son las preguntas. Una pregunta exige cierta respuesta, pero en si misma no puede ser considerada ni verdadera ni falsa. En algunos argumentos pueden darse por sentados ciertos enunciados. Esto significa que quien lo construyo dejo algunas de las afirmaciones necesarias para fundamentar la conclusión (o la conclusión misma) sin formular. La tarea de identificación requiere determinar también los enunciados tácitos o presupuestos en un argumento, pues los mismos pueden resultar claves a la hora de evaluar su fuerza. A veces se dejan presupuestos enunciados que se consideran evidentes, por  una razón de economía estilística, pero en otras ocasiones se encubren de esta manera los aspectos más débiles de un argumento. Tomemos el ejemplo (1) dado anteriormente: Premisa 1. “Había un perro en el establo”. Premisa 2. “Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro no ladró”. Conclusión. “El visitante era alguien a quien el perro conocía  bien”. En este caso podemos detectar la presencia de una premisa tácita, encubierta o presupuesta, pues la misma resulta necesaria para que del conjunto de enunciados explícitamente dado pueda derivar la conclusión propuesta. ¿Cuál es esa información oculta? Sencillamente lo que no se formula es el enunciado “Los  perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”, la que puede considerarse de esta manera una premisa tácita del argumento. El argumento, si intentáramos evaluar su fuerza, debería presentarse en realidad de la siguiente manera: Premisa 1. “Había un perro en el establo”. Premisa 2. “Alguien entro al establo y robo un caballo y el perro no ladró”. Premisa 3 (presupuesta o tácita). “Los perros no suelen ladrarle a aquellas personas a las que conocen bien”.

102

Conclusión. “El visitante era alguien a quien el perro conocía  bien”. Si observamos el resultado veremos que el argumento resulta ahora mucho mejor que en su anterior presentación. Pero lo que nos motiva para detectar este tipo de premisas no es un afán estético. Lo hacemos porque un argumento, para ser  considerado un buen fundamento para afirmar la conclusión que se pretende defender con él, necesita partir de premisas verdaderas. Y lo más importante es que todas sus premisas deben ser verdaderas, incluso sus premisas presupuestas. Antes de evaluar argumentos, se debe previamente (1) reconocer los razonamientos cuando aparecen; (2) identificar sus premisas y sus conclusiones, (3) reconstruirlo explicitando los enunciados tácitos o presupuestos. Existen dos criterios para la identificación de premisas tácitas (a) semántico: se debe  presuponer aquella premisa que aluda a los contenidos de la conclusión que no estén presentes en ninguna de las premisas formuladas, (b) lógico: se debe   presuponer aquella premisa que permita reconstruir el argumento como un razonamiento válido. La solidez de un argumento depende de dos aspectos: su forma lógica y la verdad de sus premisas. Para mostrar la aceptabilidad de las premisas de las que se  parte no queda otro remedio que construir otros argumentos para hacerlo, los que suelen denominarse subargumentos. Cualquier conclusión que se intente demostrar  mediante un argumento puede ser aceptada o rechazada no por su contenido específico sino por la solidez de los argumentos y subargumentos en los que se apoya, bastaría con mostrar que alguna de las premisas o subpremisas no puede ser  aceptada para rechazar la afirmación que se pretendía extraer de ellas.

3.2.2.1 Argumentación Una "argumentación" es un texto argumentativo en el que encontramos una gran cantidad de argumentos y subargumentos enlazados, de manera tal que

103

algunos de ellos resultan el fundamento para la adopción de las premisas de otros de los argumentos que la componen. La solidez de una argumentación depende de la solidez de cada uno de los argumentos que la componen. Si alguno de los argumentos y subargumentos no es sólido, esta falta de solidez se puede predicar  de la argumentación como un todo. Por ello la unidad mínima de análisis es el argumento, tal como fuera definido en el inicio de esta sección. Tomemos el siguiente ejemplo, que aunque dista de tener toda la complejidad que poseen normalmente las argumentaciones en lenguaje natural,   presenta mayores inconvenientes que los ejemplos simples presentados anteriormente. “La pena capital se justifica moralmente algunas veces como un medio de prevenir la reiteración del delito por parte del criminal. Por  sus actos pasados el criminal se ha mostrado vicioso y peligroso. Es muy probable que cualquier persona lo suficientemente depravada como para matar o violar actúe de nuevo de una forma socialmente   perjudicial. La única manera segura de prevenir que tal persona asesine, rapte o viole de nuevo en el futuro es ejecutarla. La prisión esta lejos de ser el medio más efectivo para proteger a la sociedad, y más bien es un medio muy poco eficaz para protegerla de los criminales peligrosos. La mayor parte de los presos son liberados después de un cierto tiempo -a menudo más peligrosos que cuando ingresaron- simplemente bajo palabra, por amnistía o por expiración de su condena. Además, la fuga siempre es posible, en cualquier caso. E incluso dentro de los límites de la prisión, un criminal condenado   puede matar o secuestrar a un guardián, a un compañero o a un visitante. Ejecutar a un criminal condenado es la única manera segura de impedir que cometa otros actos criminales. Dado que es correcto  proteger a los miembros inocentes de la sociedad de los crímenes y delitos, también será correcta en algunas ocasiones la pena capital.” (Wellman, Carl, Morales y Eticas, Madrid, Tecnos, 1982). Una forma de iniciar la tarea de análisis es tratar de determinar cuál es la  pregunta a la que la conclusión del argumento intenta dar una respuesta, o lo que es lo mismo, cuál es el problema que se intenta resolver mediante la argumentación. En el ejemplo podemos definir el problema que se plantea el autor  de la siguiente manera: ¿Está la pena capital moralmente justificada en alguna

104

ocasión?

Este primer paso es crucial, pues de el dependerá la reconstrucción que

hagamos del argumento, así como la evaluación respecto a la pertinencia o relevancia de las premisas aportadas como razones. Si en vez de definir el   problema como lo hemos hecho, creemos que en realidad el autor intenta responder a la pregunta: ¿Sirve la cárcel para evitar la reiteración delictiva?, tendremos una visión totalmente diferente de la argumentación, y muchos enunciados que son premisas en el punto de vista adoptado en un principio, pasan a ser enunciados superfluos en la nueva reconstrucción. En nuestro ejemplo, la respuesta del autor es clara: la pena de muerte está moralmente justificada en algunas ocasiones.

Debemos ahora identificar las razones con las que se pretende apoyar esa conclusión. No hay reglas inflexibles y unívocas para interpretar y reconstruir las argumentaciones, pero tenemos que tratar de elegir la alternativa interpretativa que (a) respete en la medida de lo conocido la intención del autor; (b) nos permita dar  cuenta de la mayor cantidad de enunciados que componen la argumentación; (c) que presente la versión más poderosa o fuerte de la posición del autor. ¿Cuál es el argumento principal? Es aquel que tiene como conclusión la respuesta al problema planteado por el autor del fragmento. En este caso podemos reconstruirlo como sigue, detectando de paso las premisas implícitas [PI] en el mismo: 1. Es correcto proteger a los miembros inocentes de la sociedad de los crímenes y delitos. Se protege a los miembros inocentes de la sociedad de los 2. crímenes y delitos evitando que aquellos que ya delinquieron puedan volver a hacerlo. [PI]

3. La única manera segura de prevenir que un delincuente que se ha mostrado vicioso y peligroso vuelva a delinquir es ejecutarlo. 4. Una pena esta moralmente justificada si es el medio más seguro  para prevenir la reiteración del delito por parte del criminal. [PI]

5. Por lo tanto, la pena capital esta justificada moralmente en algunas ocasiones.

105

Las premisas implícitas no son objeto de una defensa abierta en el fragmento  por lo que nunca podremos detectar subargumentos en su apoyo. En cambio, cada una de las premisas explícitas debería estar apoyada por otras razones, a menos que se las considere indiscutibles. Sin embargo no siempre se dan así las cosas, en nuestro ejemplo podemos ver como todo el esfuerzo argumentativo esta puesto en la construcción de subargumentos en apoyo de la premisa 3., dejando a la premisa 1. sin ningún tipo de apoyo racional. Pero encontramos, en cambio, un conjunto de argumentos tendientes a apoyar algunas de las premisas de los subargumentos detectados. Deberíamos llamarlos sub-subargumentos, pero nos referiremos a ellos con la denominación genérica de subargumento, especificando en cada caso el enunciado al que brindan apoyo. Frente a cada subargumento corresponde realizar  el mismo análisis, incluso la detección de subpremisas implícitas [SPI]. (1) Subargumento en apoyo de la premisa 3: (a) Es muy  probable que una persona capaz de cometer delitos graves actúe de nuevo de una forma socialmente perjudicial. (b) La función de las  penas es proteger a la sociedad evitando que los delincuentes puedan actuar de nuevo de una forma socialmente perjudicial.[SPI] (c ) La

 prisión es un medio muy poco eficaz para proteger a la sociedad de los criminales peligrosos. (d) Sólo se puede proteger a la sociedad de los criminales peligrosos enviándolos a prisión o ejecutándolos.[SPI].

Por lo tanto, la única manera segura de prevenir que tal persona delinca de la misma manera en el futuro es ejecutarla. (2) Subargumento en apoyo de la subpremisa (c): La mayor    parte de los presos son liberados después de un cierto tiempo, a menudo más peligrosos que cuando ingresaron. La fuga de una prisión es siempre posible. Dentro de los límites de la prisión un condenado  puede volver a delinquir. Si una persona cometió un delito es muy   probable que vuelva a delinquir .[SPI]. Se protege a la sociedad  evitando que los delincuentes puedan cometer nuevos delitos.[SPI].

Por lo tanto, la prisión es un medio muy poco eficaz para proteger a la sociedad de los criminales peligrosos.

Este análisis nos permite trazar hipotéticamente las siguientes líneas de crítica, alguna de las cuales deberemos desarrollar si es que no queremos aceptar la terrible conclusión del argumento analizado:

106

[1] Una primera línea de crítica puede establecerse a partir de la constatación de que la base del argumento es la teoría de la  justificación de la pena que aparece subyacente en la premisa implícita 4. , y que corresponde a las denominadas teorías de la prevención especial, ampliamente discutidas en filosofía del derecho penal. [2] Pero aún si se aceptara tal teoría justificadora de la pena o no se quisiera ingresar en dichas cuestiones, deberían darse razones adicionales para aceptar las premisas (a) y (d) con las que se intenta demostrar la premisa 3., y también para aceptar la premisa implícita con que se refuerza la premisa (c), a saber el enunciado “sólo se  puede proteger a la sociedad de los criminales peligrosos enviándolos a prisión o ejecutándolos”, cuya aceptación es altamente discutible.

Ambas líneas son interesantes y llevan a derrotar el argumento por falta de  justificación suficiente. No obstante creo que la tarea crítica debería centrarse en la  primera de las mencionadas, pues su caída hace innecesaria toda crítica ulterior. La   posibilidad de realizar estas afirmaciones esta dada por el análisis realizado  previamente, lo que demuestra su importancia a la hora de evaluar las razones que se dan en apoyo de cualquier tipo de afirmación.

3.2.2.2 Evaluación de argumentaciones Resumiendo lo dicho, podemos decir que para evaluar una argumentación se deben seguir los siguientes pasos: (1) Determinar la cuestión sobre la se pretende tomar partido en el texto argumentativo, e identificar la posición que en él se defiende respecto de ella. (2) Descomponer la argumentación en los distintos argumentos y  subargumentos

que la componen, teniendo en cuenta el rol que juegan en la

estrategia argumentativa del texto a analizar. (3) Una vez identificados los argumentos debemos preguntarnos sin son correctos o incorrectos,

si son buenos argumentos. Esta pregunta nos lleva a

107

evaluarlos de una manera distinta a la mera discusión de la verdad o plausibilidad de sus premisas. (4) Un argumento se llama  sólido cuando posee dos características: (1) es lógicamente correcto, y (2) está formado por premisas verdaderas. La verdad de las premisas es una cuestión que depende de aquello sobre lo que se esté argumentando, no es algo sobre lo que la lógica tenga nada que decir. La lógica es la disciplina que se encarga de estudiar y sistematizar las reglas que permiten determinar la corrección o incorrección de un argumento, cualquiera sea el tema sobre el que traten sus premisas y su conclusión. Existen distintos tipos de argumentos, pero la distinción más importante que cabe realizar es entre argumentos deductivos y argumentos inductivos. Los argumentos deductivos son aquellos cuya validez se puede demostrar  empleando las técnicas de la llamada lógica formal. Un argumento deductivo o válido es aquel que permite afirmar que, en caso de que sus premisas sean verdaderas, su conclusión es necesariamente verdadera. No es posible concebir un argumento deductivo o válido que teniendo premisas verdaderas tenga una conclusión falsa. Los argumentos inductivos son todos aquellos que no pueden ser  considerados argumentos deductivos, esto es, son aquellos argumentos cuya forma lógica no garantiza necesariamente que partiendo de premisas verdaderas obtengamos siempre una conclusión también verdadera. Los argumentos inductivos son por definición argumentos inválidos (no deductivos), pues el apoyo que brindan a su conclusión depende en parte de la verdad de sus premisas. Sin embargo no todos los argumentos inductivos son iguales, hay buenos argumentos inductivos y también los hay malos. La lógica informal  se encarga de catalogar y explicar aquellos argumentos que son malos argumentos inductivos (falacias) a pesar de que a simple vista  puedan llegar a pasar por buenos argumentos.

108

La lógica inductiva aspira a reconstruir una noción adecuada de “argumento inductivo correcto” que sea independiente de la verdad de sus premisas, o al menos de aislar los criterios de corrección de algunas formas muy usuales de argumentos inductivos, como por ejemplo las analogías. Las teorías de la argumentación jurídica y la lógica jurídica, se ocupan de determinar la corrección de ciertos argumentos típicamente jurídicos (como los argumentos a fortiori y a pari, por ejemplo), haciendo hincapié en sus aspectos materiales y formales respectivamente.

3.2.2.3 La argumentación judicial  Todo lo dicho anteriormente en relación con las "argumentaciones" en general, es aplicable al análisis de la fundamentación de las decisiones judiciales. Para ello debemos considerar que las sentencias judiciales pueden reconstruirse como argumentaciones, cuyo argumento central tiene como conclusión el contenido del acto de decisión y como premisas el enunciado normativo general y la descripción de los hechos relevantes, y los subargumentos expresan las razones  para apoyar la verdad de estas premisas.  No resulta importante para este enfoque determinar a priori la naturaleza de los argumentos que pueden formularse en la fundamentación de una decisión  judicial. Luego de reconstruir el argumento principal y los distintos subargumentos se debe precisar el tipo de argumentos de los que se trata, para aplicar en la tarea de evaluación la herramienta teórica que resulte más apropiada (ver supra). Puede ser útil para guiar la tare de reconstrucción de una sentencia, tener en cuenta las cuestiones que habitualmente se pueden plantear en ellas. La pregunta que permite reconstruir el argumento principal suele ser: "¿cómo debe ser resuelto el caso x?"3. Atienza (1991) sostiene que en las argumentaciones judiciales (como 3

En cada caso habrá que ajustar los términos en los que se formule la pregunta principal. Por ejemplo, en el caso del nieto-asesino, la pregunta central no sería "¿cómo se debe resolver el caso del nieto-asesino?" sino el interrogante más preciso "¿tiene derecho a recibir la herencia que su abuelo le dejó mediante testamento válido el nieto que lo asesinó para anticipar el proceso

109

en casi todas), los problemas surgen por falta o exceso de información, por lo que argumentar en esos casos concretos significará agregar o eliminar información a los efectos de finalizar el proceso de la argumentación con un apoyo mayor a la conclusión que cuando se inició. Así se pueden detectar cuatro tipos de problemas en el marco de una argumentación jurídica (no todos se deben presentar en la misma sentencia): (1)   problemas de relevancia, ¿qué enunciados jurídicos se deben utilizar   para resolver el caso x?; (2)   problemas de interpretación, ¿cómo se deben entender los términos de dichos enunciados? o ¿cómo se deben interpretarse esos enunciados? (3) problemas de prueba, ¿el caso individual x ha tenido lugar? o ¿están   probados los hechos relevantes que permiten determinar la existencia del caso individual x?; (4) problemas de calificación, ¿es el caso individual x una instancia de aplicación del caso genérico X descrito en el enunciado jurídico general con el que se pretende fundar la decisión? Todas las cuestiones analizadas en esta última sección del capítulo reciben un tratamiento pormenorizado en el Módulo de Argumentación Judicial , y muchas de ellas son retomadas y ampliadas en el Módulo de Argumentación oral en debates judiciales que se encuentra en proceso de elaboración.

T - Reconstruya los votos de los jueces Tomás y Hans en el caso del nieto asesino como si se tratara de una argumentación, señalando la cuestión principal, la posición a defender, el argumento central y los subargumentos (identificando la cuestión que los motiva).

sucesorio?".

110

3.3 Cuestionario de autoevaluación

C

C - ¿Cuál es el contenido de la llamada "tesis de la discrecionalidad judicial"? C - ¿Cómo se puede distinguir entre casos fáciles y difíciles? C - ¿Por qué es importante esa distinción? C - ¿Cuáles son los distintos sentidos con los que se puede emplear la expresión "discreción"? C - ¿Qué relación existe entre la pregunta sobre si los jueces crean o no derecho y la posición que se asume frente a la "tesis de la discrecionalidad judicial"? C - ¿Por qué se reconstruye la sentencia judicial como un argumento? C - ¿Cuáles serían las premisas y cuál la conclusión en una sentencia judicial? C - ¿Por qué se diferencian las expresiones "argumento" y "argumentación"? C - ¿De qué depende la solidez de un argumento? C - ¿Por qué es importante reconstruir los argumentos formulados en lenguaje natural? C - ¿Cuáles son los problemas que pueden exigir la construcción de argumentaciones en el marco de una sentencia judicial?

111

4 D E R E C H O, J U S T I C I A Y GÉNERO  Presupuestos  Presupuestos filosóficos de la actividad decisoria del juez 

O – Identificar las

O – Analizar la manera

O – Mostrar el papel papel

notas características de las principales teoría de la justicia contemporáneas.

en la que las concepciones de la  justicia inciden en la decisión judicial en casos difíciles.

que debe cumplir el  juez frente a las demandas del sistema de derechos humanos internacional en relación con los derechos de las mujeres.

 Nuestras creencias forman un continuo, desde aquellas relacionadas con el mundo material hasta las que tienen que ver con nuestras ideas más abstractas y genera generales les.. Toda Toda decisi decisión ón prácti práctica ca se apoya apoya en presup presupues uestos tos teóric teóricos. os. En las decisiones judiciales, esos presupuestos tienen que ver con la manera en la que el  juez entiende ciertos conceptos como “derecho”, “norma jurídica”, “principios”,

“aplicación del derecho”, “justicia”, “género”, etc. La filosofía es la disciplina que se encarga de reflexionar sistemáticamente sobre las ideas más generales sobre las que descansan nuestra forma de ver el mundo y la mayoría de nuestras decisiones   prácticas. En el módulo de Filosofía del Derecho se ponen de manifiesto las conexiones profundas que existen entre las creencias filosóficas del juez y la fund fundam amen enta taci ción ón de sus sus deci decisi sione ones, s, y se ofre ofrece ce un conoc conocim imien iento to suci sucint ntoo y actualizado de algunas de las discusiones teóricas más importantes que se han  producido en los últimos años en el dominio de la filosofía jurídica. El módulo resuelve un problema fundamental para el juez: ¿cuáles son aque aquell llas as razo razone ness prof profun unda dass que que lo indu induce cenn a toma tomarr dete determ rmin inad adoo tipo tipo de decisiones? decisiones? Lo hace materializando materializando los criterios criterios de formación formación de magistrado magistradoss y  jueces establecidos por la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla. Fomenta la independencia del Juez, al aumentar su capacidad de autorreflexión. Sensibiliza en relación con la diversidad cultural y el respeto por la dignidad humana y la elim elimin inac ació iónn de toda toda form formaa de disc discri rimi mina naci ción ón.. Y lo hace hace medi median ante te una una aproxi aproximac mación ión siste sistemát mática ica e integr integral al de la formac formación ión,, entendi entendiénd éndola ola como como un   proce proceso so de autoapr autoaprendi endizaj zajee autodi autodirig rigido ido y semipr semiprese esenci ncial, al, desde desde una visión visión   plura pluralis lista ta y constr construct uctivi ivista sta del conocim conocimien iento. to. Todos Todos estos estos elemen elementos tos están están orientados, en última instancia, hacia el mejoramiento de la Administración de Justicia. La transversalidad se hace presente mediante un impulso a la oralidad en gran parte de las actividades actividades de ejercitaci ejercitación ón y evaluación propuestas. propuestas. Los nuevos conte conteni nido doss conec conecta tann el enfo enfoqu quee cons consti titu tuci ciona onal, l, y la apli aplica caci ción ón de trat tratad ados os internacionales a que está obligada Colombia, con los contenidos más generales del sistema de justicia de mayor aceptación a nivel internacional de la actualidad: el sistema de derechos humanos. Estas exigencias de justicia, generadas por élites ajen ajenas as a los los cont contex exto toss conc concre reto toss de apli aplica caci ción ón,, requ requie iere renn de una una labo labor  r  indispensable de mediación y traducción a las distintas realidades jurídicas y sociales sociales en las que deben ponerse en juego. Los jueces y magistrado magistradoss son actores  privilegiados en este proceso, tal como el módulo de Filosofía del Derecho se

113

encarga de remarcar. Todos los temas responden a las consideraciones vertidas durante la etapa de diagnóstico.

4.1 Justicia y aplicación del derecho Herman Melville escribió  Billy  Billy Budd, marinero en 1889, dos años antes de su muerte (aunque la obra no fue publicada hasta 1924). La acción se ubica en 1797, pero termina con la fecha “19 de abril de 1891”. Melville la relaciona expresamente expresamente con el ambiente ambiente generado por la reciente reciente Revolución Francesa, Francesa, que había generado varios motines en alta mar. Esta información constituye el telón de fondo para los sucesos narrados. Billy Budd, marinero en un buque mercante, es alistado por la fuerza para serv servir ir en una nave nave de guerr guerra. a. Su bell belleza eza,, juven juventu tud, d, inoc inocen enci ciaa y bonda bondadd lo distinguen entre sus compañeros de travesía. Pero también su incapacidad para hablar en público. El maestro de armas, Claggart, encargado de las funciones  policiales, es la contracara moral de Budd. Sus reacciones ante el joven oscilan entre la febril pasión y el odio. Desde su llegada comienza a hostigarlo sin razón aparente. Los otros marineros advierten al muchacho de la inquina personal que Claggart siente por él, pero como Billy no conoce la maldad no atina a desconfiar. Apro Aprove vech chand andoo el recu recuer erdo do fres fresco co de un mo motí tínn reci recien ente, te, Clag Claggar gartt lo acus acusaa falsamente de sedición. El capitán Vere, funcionario correcto y contrario a los ideales de la Revolución Francesa, reúne al acusador y al acusado en su cabina. Durante el careo, por la impotencia que siente por no poder hablar en su propia defensa, Budd golpea a Claggart y lo mata. Ante el médico, el capitán sufre un ataque de excitación inusitado, durante el cual proclama la total inocencia de Billy Budd pero al mismo tiempo afirma que es su deber ahorcarlo. Convoca a un consejo de guerra sumarísimo, elige el tribunal y se erige en fiscal, defensor,

114

testigo y juez. Budd niega el cargo de sedición, pero reconoce el homicidio accidental que ha provocado. Vere dice que le cree en voz alta, pero limita el caso sólo a la muerte de Claggart, pues considera que es mucho más grave para la disciplina militar. En su alegato final, el capitán funda la condena a muerte de Billy por las consecuencias que tendría en la flota el hecho de absolver a un marinero por la muerte de su superior. Durante la ejecución, Budd bendice a su capitán a pesar de todo. Al poco tiempo, Vere muere por heridas de combate y sus últimas palabras son “Billy Budd”. Un periódico naval narra lo sucedido resaltando el valor de Claggart, pero entre los marineros se entonan canciones y se santifica la figura de Billy Budd. Billy Budd, como Moby Dick en la novela más famosa de Melville, sólo es importante en el relato como generador de reacciones en los otros personajes de la obra, en este caso Claggart y Vere. Hay ciertas marcas en el texto que sugieren que lo importante es determinar la naturaleza oculta de esos personajes, tomando como  punto de referencia sus extraños comportamientos (ver capítulos II, XII y XXII). Budd posee una belleza casi femenina, lo que lo transforma en objeto de deseo inconsciente de muchos miembros de la tripulación, compuesta por hombres con una prolongada abstinencia sexual (al menos heterosexual). El grado en que ese deseo oculto puja con la fuerza inversa de su represión, (por la carga moral negativa con la que se vive la homosexualidad en el ámbito militar), permite explicar muchas de las reacciones de los personajes: (1) el capitán del buque mercante en el que servía Budd al inicio de la obra se larga a llorar cuando su marinero favorito es reclutado por la fuerza (amor filial); (2) los marineros sienten fervor por Billy (amor amistad); (3) los apodos que le ponen en el buque, como “baby”, “bouty”, “handsome”, ponen de manifiesto los sentimientos ocultos que despierta (el chiste canaliza lo reprimido); (4) la necesidad de destruir el objeto que genera el deseo reprimido por razones morales es lo que motiva aparentemente los actos de Claggart y, en cierta medida, también los de Vere. Como dice Melville en el texto –casi de forma contemporánea con Freud- la locura (neurosis diría el vienés) no posee fronteras claras, es cuestión de grados como los colores del arco

115

iris. El relato juega con todos estos elementos en el terreno de la ambigüedad. Parafraseando a Borges en sus  Ensayos dantescos: en el relato Claggart es y no es un homosexual reprimido, esta es su esencia. Esto hace a la novel de Melville una  pieza literaria valiosa, pues admite esta y muchas otras lecturas (Cf. Thomas 1987). La novela plantea también problemas jurídicos de gran importancia. En   primer lugar, se la puede entender como una crítica al llamado “proceso inquisitivo”, en el que el juez asume la labor de investigación y posterior   juzgamiento de esos hechos. En los que la separación entre acusador y juez se desdibuja, en la que no se da publicidad al proceso, y en el que no existe ni libertad probatoria ni defensa técnica garantizada. Es este tipo de proceso el que lleva a cabo Vere, quien reconoce que “ante un tribunal menos arbitrario y más misericordioso… esa alegación [el estado emocional en el que se encontraba Budd cuando golpeó a Claggart] sería ampliamente atenuante. Y en el Tribunal Supremo llevaría a la absolución.” (Melville 1986: 190). En un proceso acusatorio no se hubiera podido condenar a un inocente de forma tan descarada (o al menos no con la pena máxima). Pero la crítica más directa se formula contra el utilitarismo como filosofía moral y política (y como forma de justificar moralmente la imposición de castigos  jurídicos)1. Vere decide la muerte de Budd mucho antes de celebrar el proceso, lo que hace luego es buscar una justificación jurídica para su decisión. Crea el tribunal, limita el caso y las reglas a emplear, fija su interpretación, pero aun así su sentencia no está basada en razones legales. Ante el pedido de clemencia del teniente que formaba parte del tribunal (“¿No podemos condenar y sin embargo mitigar el castigo?”), Vere responde: “Teniente, aunque eso fuera claramente legal   para nosotros en estas circunstancias, considere las consecuencias de tal clemencia. La gente –refiriéndose a la tripulación del barco- tiene sentido común: 1

Otra interesante novela que plantea la cuestión desde otro ángulo es  El hombre que quería ser  culpable de Henrik Stangerup (1991). En ella se cuestiona la validez de la pretensión utilitarista de reemplazar el castigo por el tratamiento. Ver el análisis que de ella realiza García Amado (2003: 372-386).

116

la mayor parte de ellos conocen nuestros usos navales y tradiciones, y ¿cómo lo tomarían? Aunque se les pudiera explicar… no tienen esa especia de reacción inteligente que podría capacitarles para comprender y discriminar. No, para la gente, la acción del gaviero… será sencillo homicidio cometido en flagrante acto de sedición. Ellos saben que castigo ha de seguir a eso. Pero no se sigue. ¿Por  qué?, meditarán. Ya saben lo que son los marineros. ¿No volverán a los recientes disturbios del Norte? Sí. Conocen la alarma bien fundada; el pánico que difundió   por Inglaterra. Considerarían cobarde su sentencia clemente. Creerían que nos echamos atrás, que les tenemos miedo, miedo de practicar un rigor leal singularmente requerido en esta coyuntura, para que no provoque nuevos disturbios. ¡Qué vergüenza para nosotros tal conjetura por parte de ellos, y qué mortal para la disciplina! Ya ven entonces adónde apunto firmemente, impelido  por el deber y por la ley… En resumen, Billy Budd fue normalmente declarado culpable y sentenciado a ser colgado de un penol al comenzar la guardia de alba,  por ser entonces de noche: de otro modo, la sentencia se habría cumplido en el acto.” (Melville 1986: 191-193). Si leemos los fundamentos de Vere, y a pesar de su intento por derivar su condena de las leyes navales vigentes, vemos con claridad que sus razones fueron muy distintas. El código militar hubiera servido tanto para condenar a muerte a Budd como para optar por otro tipo de condena revisable posteriormente. La opción por una de ellas se hizo teniendo en mente las consecuencias del acto de castigo (o de su ausencia). Esta es la justificación que los utilitaristas han ofrecido   para el castigo. Una pena está justificada si trae aparejadas consecuencias socialmente deseables. El castigo busca disuadir al delincuente de cometer nuevos delitos (teoría de la prevención especial), y al resto de la comunidad de intentar  transgredir la ley (teoría de la prevención general). Una de las objeciones que más a menudo se han formulado contra este tipo de posiciones es que consideraría   justificado castigar a un inocente, si con ello se lograrán consecuencias socialmente valiosas. Esto es precisamente lo que ilustra con claridad el caso de

117

Billy Budd2. El texto de Melville en este caso serviría como un excelente disparador para el inicio de las discusiones teóricas más profundas.

4.1.1 ¿Qué es la justicia? El libro de Arnsperger y otros consta de un prólogo dedicado a la metaética, en el que se definen los conceptos que delimitan su alcance, principalmente lo que se entiende por “ética económica y social”, y el procedimiento que los autores consideran propio para justificar los enunciados valorativos sin incurrir en la falacia naturalista: el equilibrio reflexivo. Y de un epílogo en el que exploran las fronteras entre la ética social y la ética individual, algunas otras cuestiones metaéticas asociadas. En ambos casos se trata de exposiciones sucintas, destinadas a poner en evidencia los puntos de partida o algunas cuestiones que van más allá del texto, pero sin profundizar en las discusiones metaéticas. El núcleo del libro se articula en dos partes: en la  primera se presentan cuatro concepciones de la justicia contemporáneas y en la segunda se muestra como se podrían resolver dos problemas éticos con ellas: la atención sanitaria y la inmigración. El objetivo es mostrar como las posiciones generales sobre la justicia influyen en nuestros juicios sobre cuestiones particulares, y sobre todo, introducir  en el uso efectivo del equilibrio reflexivo. La primera parte esta formada por cinco capítulos, a pesar de que como dije se presentan solo cuatro concepciones contemporáneas de la justicia, pues el último está destinado a discutir tres problemas se han planteado a la concepción  presentada en el capítulo cuarto. Las cuatro concepciones de la ética económica y social que se analizan son: el utilitarismo, el libertarismo, el marxismo y el liberalismo-igualitario (y sobre este último se plantean las cuestiones que 2

Sobre las discusiones en torno a la justificación moral del castigo, ver Hart 1992 (quien defiende una variante utilitarista), Simmonds y otros (eds.) 1995 (que presentan una gran variedad de ensayos sobre la cuestión, incluyendo un apartado especial sobre la pena de muerte), y Ross 1972 (quien aboga por una superación de la tradicional controversia entre prevención y retribución).

118

alimentan la discusión en el capitulo cinco: ocio, discapacidad, y relaciones entre los pueblos). Es importante señalar que los autores consideran que estas posiciones son las que alimentan, a veces de manera poco consistente, las posiciones que  podemos identificar en la superficie de las discusiones políticas contemporáneas: neoliberalismo, socialdemocracia, ecologismo, feminismo, etc. Por ello es importante un trabajo filosófico sobre los presupuestos, en lugar de perderse en la retórica ideológica que alimenta esos debates. En la segunda parte se abordan dos cuestiones: ¿se puede abandonar la atención sanitaria al libre juego del mercado?, y ¿se deben abrir las fronteras? Los autores recomiendan, en el inicio, una serie de actividades grupales y de evaluación para llevar esta temática a las aulas, utilizando el libro como texto de referencia. Ellas consisten en plantear un problema y dar una concepción para el alumno fundamente como si fuera la suya, dar un problema y una respuesta para que el alumno busque la concepción que le permite dar una mejor justificación, y  por último, en la evaluación, la formulación de una cuestión normativa a secas,  para que el alumno de respuesta y fundamentación. Los dos capítulos de esta segunda parte se articulan de la misma manera: una sección para presentar las respuestas que se pueden derivar de cada una de las cuatro concepciones  presentadas en la primera parte. En todos los casos encontramos que dentro de cada concepción se podrían defender posiciones muy diferentes sobre el problema, según como se entiendan sus principios centrales, lo que aumenta la importancia heurística del equilibrio reflexivo. [5] Hace una distinción entre imperativos hipotéticos y categóricos (siguiendo a Kant en la Fundamentación de la metafísica de las costumbres, 1785)  para mostrar que hay ciertos enunciados que parecen prescriptivos cuando en realidad son descriptivos. El ejemplo que emplea es “si se quiere reducir el número de “sin papeles” mañana, no hay que regularizarlos a todos hoy”. Creo que este caso se puede analizar mejor tomando la clasificación de reglas de von Wright: se trata de una regla técnica, es un enunciado prescriptivo, y presupone una  proposición anankástica, esa si de naturaleza descriptiva.

119

[6] La distinción entre enunciados normativos (prescriptivos o evaluativos) y descriptivos (o juicios de hecho) es importante porque solo los primeros constituyen respuestas potenciales a las cuestiones éticas. En otras palabras, la ética esta formada por enunciados de ese tipo –lo que presupone un  posicionamiento en lo que se suele denominar la “ética normativa”-. Los autores resumen la diferencia de esta manera: “La cuestión clave es saber en qué medida interpretamos lo que decimos como si implicara un imperativo categórico, es decir, la afirmación de que, en nuestra opinión “hay que” adoptar o evitar tal o cual comportamiento, mantener o abolir tal o cual situación (y sin la previa condición de que adoptemos un objetivo al que no nos adherimos necesariamente).” (13). Esta forma restringida de diferenciar lo prescriptivo de lo descriptivo no   parece reportar ningún beneficio. Hay enunciados valorativos, como lo que Dworkin denomina directrices políticas, que no son imperativos categóricos pero son enunciados prescriptivos. Por el contrario, habría que analizar hasta que punto los llamados imperativos categóricos no constituyen enunciados condicionales cuyas condiciones de aplicación son tácitas –en realidad los autores no niegan esta característica, solo niegan que dependan de la aceptación de ciertos fines como valiosos. En este caso, cabría preguntarse hasta que punto quien formula un imperativo categórico no esta presuponiendo su funcionalidad para ciertos fines que considera valiosos aunque no los enuncie expresamente. Parecen existir   buenas razones para intentar fundar la distinción entre juicios de hecho y de valor  de otra manera. [8] Def. “Ética”. La ética es una disciplina que trata sobre el bien, sobre como debemos actuar individual o colectivamente, y en la que se da respuesta a esas cuestiones formulando enunciados normativos, evaluativos, prescriptivos o  juicios de valor. Def. “Ética económica”. La ética económica da respuesta a las preguntas cómo debemos comportarnos individualmente y cómo debemos regular 

120

colectivamente “las actividades de intercambio de bienes y servicios y de la   producción asociada a este intercambio” (esfera económica de la existencia humana). [10] Def. “Ética social”. La ética social da respuesta a la pregunta cómo debemos organizar colectivamente nuestra sociedad. Se diferencia de la ética individual  pues

en esta se plantea la cuestión de cómo debemos comportarnos

 personalmente en el seno de la sociedad. Como señalan los autores: “En este sentido, la ética social no es sino la filosofía política, entendida como una parte de la filosofía moral o de la ética.” (15) Esta distinción es similar a la que se puede formular en términos de “moral  política” o “ética política”. En todo caso, señala algo que es aceptado en general en nuestras disciplinas: la filosofía política, en su versión normativa, no es otra cosa que un capítulo de la ética normativa –entendida de manera general, como campo de estudio o esfera de conocimiento. No hay que ingresar en disputas terminológicas innecesarias, pero es bueno saber como se utilizan los términos, sobre todo en casos como este, en el que definen el ámbito de toda la investigación. [11] La ética profesional o deontológica no está del todo ubicada en la ética social –pues solo se aplica a los miembros del grupo que la ejerce- ni en la individual –pues aunque regula comportamientos individuales lo hace solo en la medida en la que los sujetos forman parte un colectivo profesional. Pero para los autores forma parte de la ética económica. Resumiendo, con el título de la obra “ética económica y social” los autores han recortado un campo de estudio que no coincide con la ética individual, ni con la ética social, sino que se forma con enunciados que prescriben comportamientos que caen en sus esferas sin agotarlas: comportamientos económicos individuales, instituciones sociales económicas y conductas de tipo profesional. Ver el cuadro de la página 14. [12] Es importante diferenciar los enunciados fácticos de los enunciados normativos porque los procedimientos para justificar su aceptación difieren: la apelación a hechos y el empleo de procedimientos científicos son métodos que

121

solo sirven para determinar la verdad de enunciados descriptivos. Los autores se cuidad mucho de usar la expresión “verdad” para referirse a enunciados éticos,  pero emplean otras como “establecer” o “justificar”, lo que plantea el mismo  problema metaético. En este párrafo dejan en claro que no hay que confundir las  proposiciones jurídicas ni los enunciados de ética sociológica con los juicios de valor cuyo procedimiento de justificación les preocupa establecer. Indirectamente aceptan el carácter fáctico o descriptivo de las afirmaciones sobre la validez  jurídica de las normas que forman parte del derecho –en contra de Dworkin que afirma su carácter dual. [13] La falacia naturalista. Aceptan el diagnóstico de Hume en  Investigación sobre los principios de la moral (1751),

según el cual no es posible

deducir de un conjunto de afirmaciones fácticas –no importa el número que lo formen o el grado de generalidad de sus elementos- un enunciado normativo. En otras palabras, no se puede justificar un juicio de valor apelando exclusivamente a  juicios de hecho, no se puede derivar del ser el deber ser. [14-15] Rechaza dos formas de afrontar el desafío de Hume –sin renunciar a la posibilidad de justificar los enunciados éticos como podría proponer un escéptico- porque no resultan métodos adecuados al carácter pluralista de las sociedades occidentales actuales ni poseen una pretensión global acorde con los tiempos que corren: (1) Teología moral. “… las exhortaciones o las interpelaciones divinas, tal como son interpretadas por la tradición de una comunidad religiosa o por las autoridades instituidas, son las que suministran las premisas normativas.” (17) (2) Antropología filosófica. “… teoría especulativa con respecto a la naturaleza del hombre, susceptible de pronunciarse no solamente sobre qué es el hombre, sino también sobre lo que debe ser.” (17) [15] La opción capaz de superar las limitaciones de estos dos enfoques es el  procedimiento que consiste en buscar un equilibrio reflexivo, expresión propuesta  por John Rawls en un artículo de 1951 y una de las expresiones claves de su  A Theory of Justice de 1971 [16].

122

[16] Def. “Equilibrio reflexivo”. El procedimiento tiene un claro origen socrático y su empleo en la discusión moral argumentada –como opuesta a dogmática- de cuestiones concretas se encuentra generalizado. Los autores lo definen de la siguiente manera: “Consiste en intentar formular principios generales con respecto a lo que debemos hacer, tanto individual como colectivamente, y en confrontar las implicaciones de estos principios con nuestros juicios morales debidamente reflexionados, en las circunstancias más diversas (reales o hipotéticas). En el caso de que aparezca un conflicto con un juicio suficientemente firme como para que no estemos dispuestos a renunciar a él, debemos rechazar el principio que creímos  poder formular, o como mínimo, revisarlo de manera que eliminemos el conflicto en cuestión.” (17-18). [17] La utilización del equilibrio reflexivo no permite dotar de una fundamentación absoluta a los juicios de valor, solo permite verificar el grado de coherencia interna de nuestras afirmaciones éticas, incluyendo no solo nuestros   juicios particulares sino también los enunciados normativos generales que implícita o explícitamente les sirven de base. “Lo que impulsa el procedimiento de la ética es pues el deseo de coherencia, el deseo de formular explícitamente, y de la forma más simple posible, un conjunto de principios que confiera unidad al conjunto de juicios morales que hacemos frente a las más diversas circunstancias.” (18) Subsisten problemas muy importantes en este procedimiento –que mal que  bien en los dos que rechaza se resuelven. Uno es el problema de la justificación de los principios generales: creo que el enunciado moral particular p es verdadero, este se apoya en el principio general P, por lo tanto también creo en la verdad de P. Otro juicio moral particular en el que creía, q, entra en contradicción con P, entonces lo debo rechazar . Este deber solo se puede justificar con un imperativo hipotetico: si la finalidad del conocimiento ético es poseer un conjunto de enunciados normativos –generales y particulares- coherentes, entonces debo emplear el equilibrio reflexivo como principio normativo general de segundo nivel

123

 para regular el razonamiento práctico. Este también es un principio de la ética, y es normativo, pero no es una imperativo categórico y por lo tanto no es un genuino  juicio de valor en los términos que emplean los autores. Pero la cuestión principal es: ¿por qué debemos considerar justificado este juicio de valor? No sirve mantener la distinción y afirmar que se trata de un aparente juicio de valor, pues en ese caso se trata de un juicio de hecho, y se incurriría en la falacia naturalista. En otras palabras, los autores deben abandonar la identificación juicio de valorimperativo categórico con que abren el libro, y además deberían poder justificar el   principio que estipula el equilibrio reflexivo como regulador del razonamiento moral como lo que es: un juicio de valor de segundo nivel. ¿Cuál es el  procedimiento en este caso? El equilibrio reflexivo no puede autojustificarse. Además, cuando me encuentro con una situación como la descrita en el inicio del párrafo anterior, ¿qué debo rechazar: P o q? El principio general o el enunciado particular. ¿Qué principio regulador de segundo nivel empleo de manera explícita o implícita? ¿Cómo puedo justificarlo? El problema es el mismo que planteo en el párrafo anterior, solo que se ve que los principios de segundo nivel son varios y no solo aquel que expresa el método del equilibrio reflexivo según los autores. También existe el problema de los villanos coherentes: ¿Está éticamente   justificado el nazismo solo porque existan una cantidad suficientes de nazis capaces de actuar consecuentemente con sus principios generales, o porque se  pueda formular un sistema coherente entre los enunciados particulares que emitan los nazis y los principios generales que le sirvan de fundamento? El principio general P es un horror, i.e. solo los arios que gozan de buena salud tienen derecho a la vida, y los juicios particulares que permiten apoyar tambien son un horror, i.e. el judio x no tiene derecho a la vida, y los que permite rechazar buscando el equilibrio reflexivo nos parecen justos: no se debe matar al subnormal x. Si el único procedimiento para establecer juicios de valor que podemos aceptar en nuestras sociedades pluralistas y globalizadas es el equilibrio reflexivo: ¿qué  podemos cuestionar al nazi? ¿sólo nos queda la opción de adoptar su punto de

124

vista y ayudarlo a resolver las inconsistencias que aun conserve en su sistema de creencias? El procedimiento del equilibrio reflexivo presupone una gran base de acuerdo en los juicios valorativos particulares y por ende en el tipo de principios capaces de servirles como fundamento. Es un procedimiento para resolver  conflictos internos dentro de una concepción moral más amplia, en la que se deben aceptar no solo los puntos más candentes que suscitan las discusiones morales más  profundas, sino también una concepción normativa del conocimiento en la que se  prescribe la necesidad de ser coherentes. Los desacuerdos morales más profundos y fundamentales siguen sin contar con un procedimiento claro de resolución. No obstante, puede ser una excelente herramienta de trabajo, pues en la medida que ampliamos el número de enunciados que consideramos, es muy probable que la  búsqueda de la coherencia nos obligue a revisarlos, e incluso a rechazar algunos que considerábamos también aceptables. Sirve para dirimir algunas disputas entre marxistas, o entre liberales, pero nada dice sobre como afrontar las diferencias entre concepciones opuestas de los principios generales y de los juicios  particulares sobre cuestiones de moralidad social o individual. [18] Def. “Teoría de la justicia social”. Es la parte de la ética económica y social formada por  “el conjunto de principios que rigen la definición y la distribución equitativa de derechos y deberes entre los miembros de la sociedad. Esta teoría se centra sobre todo en las instituciones sociales, más que en el comportamiento individual. Concretamente, se ocupa de una cualidad particular de estas instituciones: la  justicia…” (19). [19] En las discusiones contemporáneas este capítulos se considera más importante, pues las constricciones institucionales a nuestras opciones solo pueden ser aceptadas por todos los miembros de la sociedad si se consideran justas, y más fácil de tratar pues permiten evitar los desacuerdos más profundos que generan cuestiones más amplias como ¿qué es una sociedad buena?.

125

“… porque el hecho mismo de que estas instituciones deban poder ser   percibidas como equitativas –y, en definitiva, puedan ser justificadas- por personas con concepciones muy diferentes de la vida buena, fija unas constricciones sobre las que puede apoyarse la argumentación con respecto al contenido de la justicia social.” (19). [20] Las limitaciones de este enfoque resultan claras: solo aquellas concepciones que acepten que la justicia de las instituciones no se debe justificar  apelando a una concepción de la buena vida pueden compartirlo. Def. “Concepciones modernas de la justicia social”. Son aquellas capaces de “concebir una ética sin moral o, más exactamente,… [de] defender la elaboración de un concepto de sociedad justa que no tenga su apoyo en una concepción particular de la vida buena.” (19-20). Esta posición no es compartida por la ética social tradicional de inspiración cristiana, ni por los autores denominados “comunitaristas”. Los autores no ingresaran en las discusiones metaéticas con estas posiciones, y supondrán que sus críticas pueden contestarse de manera satisfactoria. Pero reconocen que estos embates críticos deben ser tenidos muy en cuenta. Def. “Comunitaristas”. “… Conjunto muy heterogéneo de autores que tienen en común insistir en la dimensión “comunitaria” (familiar, asociativa,   patriótica) de la vida social y reprochar a los autores llamados “liberales” el carácter excesivamente individualista de su concepción.” (20). Pone como ejemplo a Sandel, Walzer, MacIntyre, Etzioni y Taylor. La propuesta liberal igualitaria de Dworkin, en sus últimas formulaciones, también considera importante abandonar el aislamiento entre moral política y moral individual, esto es, entre estrategias de justificación de principios de justicia y concepción sobre lo que es una vida buena. Su propuesta no es, no obstante, ni cristiana tradicionalista ni comunitarista. [21] Los autores se ceñirán en el libro a cuatro concepciones “modernas” que discrepan sobre cuáles son los principios de justicia con los que se deben

126

 juzgar las instituciones sociales: el utilitarismo, el libertarismo, el marxismo y el igualitarismo liberal. Ellas constituyen “puntos cardinales” o “referencias fundamentales” en la discusión política contemporánea. [22] Sobre la ausencia de algunas etiquetas comunes en las discusiones   políticas contemporáneas, como “neoliberal”, “feminista”, “ecologista” o “socialdemócrata”, los autores son contundentes: “No se trata aquí de reflejar el escenario político y su forma superficial de estructurar los debates ideológicos, sino de rasgar el velo de las apariencias a menudo híbridas y confusas para dejar al descubierto la coherencia (o la incoherencia) de las teorías filosóficas subyacentes… El hecho de que aparezcan nuevas corrientes de opinión y movimientos sociales con reivindicaciones radicales –y radicalmente nuevas- no implica que las premisas éticas fundamentales a las que recurren sean, también, radicalmente nuevas. Acostumbra a tratarse, simplemente, de renovaciones interpretativas más o menos drásticas.” (22). [23] El objetivo del libro no es solo hablar de ética sino introducir en la  práctica efectiva de la reflexión ética –entendida como una aplicación del método del equilibrio reflexivo-. Por ello los autores además de presentar las cuatro concepciones antes mencionadas, las someten a prueba frente a dos casos  particulares: la atención sanitaria y la inmigración.

EL UTILITARISMO [1-30]

[1-2] Fundado por Bentham (1789), bautizado por Mill (1861) y sistematizado por Sidgwick (1879), el utilitarismo es un punto de referencia insoslayable en la ética contemporánea.

127

“Ninguna autoridad suprema puede decretar lo que es justo o bueno para la humanidad; sólo cuentan los estados de placer o de sufrimiento vividos por los seres humanos. Sea cual sea la decisión a tomar, debemos… preocuparnos exclusivamente de perseguir “la máxima felicidad para el mayor número de  personas.”” (27). [3] Si se debe escoger entre distintas acciones individuales o colectivas, el utilitarismo sostiene que se debe elegir aquella alternativa que produce más  bienestar agregado en la comunidad. Esta cifra se obtiene sumando el bienestar o la utilidad que cada una de las opciones genera en cada uno de los miembros individuales de la comunidad. Def. “Criterio de maximización del bienestar agregado”. “Supongamos que debemos escoger entre dos opciones A y B. Se puede tratar de acciones individuales… [o] de acciones colectivas… Frente a tales elecciones, el utilitarismo propone una máxima única: evaluemos tan exactamente como sea  posible las consecuencias que A y B tendrían sobre el bienestar  –o la utilidad - de cada miembro de la colectividad considerada; calculemos, para cada una de las opciones, la suma de niveles de bienestar que pueden obtener los miembros de la colectividad y escojamos de las dos opciones la que maximiza esa suma, es decir, la que produce el bienestar agregado más elevado.” (27-28). [4] Clasificaciones. El utilitarismo se puede considerar una teoría ética: (1) Consecuencialista, pues juzga en función de las consecuencias que se  pueden atribuir a las distintas opciones que se pretenden evaluar (sean acciones,  políticas o instituciones); (2) Individualista, la evaluación de las consecuencias que postula se lleva a cabo sumando o agregando el bien de cada uno de los individuos de la sociedad. El  bien de la colectividad es idéntico a la suma de bienes de cada una de sus partes.

128

(3) Welfarista o “bienestarista”, el bien de los individuos se identifica con su nivel de bienestar, y es lo único que se debe tener en cuenta al evaluar las consecuencias de una acción, política o institución. [5] ¿Qué se entiende por bienestar o utilidad? La clave para dar sentido a la máxima utilitarista es determinar lo que en ella se entiende por “bienestar” o “utilidad” de los individuos de una colectividad. Utilitarismo hedonista. En sus inicios la concepción entendía el bienestar  en términos de presencia de placer o ausencia de dolor, sea en sus versiones más rústicas (Bentham) o más sutiles (Mill). [5] [6] Utilitarismo satisfaccionista. Las versiones contemporáneas integran aspectos que no se pueden reducir ninguna variante de hedonismo, al definir el  bienestar como la satisfacción de las preferencias racionales de una persona. Def. “Bienestar o utilidad”. “La utilidad se define como el indicador de satisfacción de las preferencias de una persona, se traduzca o no esta satisfacción en una experiencia de placer. Así entendida, la máxima utilitarista prescribe satisfacer, tanto como sea posible, las preferencias de todos, sea cual sea su contenido, con una sola restricción: que sean racionales, es decir, ni lógicamente contradictorias ni fundadas en errores de hecho.” (29). [7] ¿Es el utilitarismo una teoría ética egoísta o materialista? Según los autores las variantes contemporáneas no pueden ser caracterizadas de esa manera. Por dos razones: (1) si bien en un sentido el utilitarismo es individualista (el interés colectivo es la suma de los intereses individuales), también es cierto que posee rasgos marcados de antiindividualismo, pues exige que el interés colectivo calculado de

129

esa manera prevalezca siempre sobre el interés particular de cualquiera de los miembros de la colectividad. En consecuencia, no se lo puede acusar de egoísta. (2) el utilitarismo no supone que las preferencias de los miembros de una colectividad sean siempre egoístas ni se puedan reducir siempre a una  preocupación exclusiva por los bienes materiales. En consecuencia, no se lo puede acusar ni de egoísta ni de materialista. ¿Pero que pasa si las preferencias de una comunidad nos resultan moralmente incorrectas? En ese caso el utilitarismo podría llevar a considerar  éticamente justificados acciones que nos pueden resultar moralmente inadecuadas  por otras razones no relacionadas con la utilidad o el bienestar de los individuos que integran la comunidad. Si una sociedad es materialista el utilitarismo permite   justificar las acciones que permitan la mayor acumulación posible de bienes materiales a sus miembros, y si una sociedad es fundamentalista religiosa, el utilitarismo permite justificar la prohibición de acceso a ciertas ciudades o lugares sagrados de sujetos que no comulguen con su fe o incluso su persecución o conversión forzada si esto satisface las preferencias de sus miembros. Si hay una comunidad de nazis fervientes, que odia a los judíos, una política de expulsión o   persecución podría estar justificada desde una concepción utilitarista, ya que  permitiría maximizar el bienestar de la comunidad en la medida en que satisficiera la preferencia de la mayor parte de cada uno de los individuos que la componen. [9-10] El utilitarismo es universalista, en la medida en la que el bienestar de cada miembro de la especie humana debe ser tenido en cuenta de la misma manera, con independencia de cualquier otro tipo de distinciones (sexo, raza, clase social, instrucción, etc.). Pero en la medida en que las acciones de los miembros actuales de una comunidad puede condicionar el número y las condiciones de vida de sus miembros futuros, el bienestar de las llamadas generaciones futuras también debe ser tenido en cuenta. No así el de las generaciones pasadas, pues la unidireccionalidad temporal de la causalidad impide que nuestras acciones puedan

130

impactar sobre el nivel de bienestar que gozaron en su momento. Esto habría que analizarlo, sobre todo en relación con la posibilidad de utilizar el utilitarismo para responder a preguntas éticas relacionadas con la memoria colectiva. Esto lleva a la distinción entre utilitarismo clásico y medio (ver infra.). Peter Singer considera que el cálculo de bienestar no debe quedar reducido a la especie humana, en la medida en que otras especies animales son capaces de gozar y de sufrir. Todo cálculo sobre las medidas que permiten maximizar el  bienestar de una comunidad debería tener en cuenta también el bienestar de dichas especies para servir de base a una decisión justa (30). Estos problemas se relacionan con aquello que se considera una “persona moral” en el seno de una teoría ética. En la variante utilitarista de Singer algunas especies de animales pueden considerarse “personas morales”. Pero parece que solo podría limitarse a variantes hedonistas, pues la proyección de preferencias en especies animales que no son capaces de comunicarse resultaría sumamente especulativo. Se podría entender la comunicación en sentido amplio y a lo mejor  es posible determinar preferencias a grandes rasgos, como la de sobrevivir en lugar  de ser exterminado, o a vivir en un habitat natural en lugar de en una estrecha  jaula. En todo caso, como dice Nino en un articulo de 1987: “Los titulares de los derechos humanos: El concepto de persona moral” (En Filosofía del lenguaje, de la ciencia, de los derechos humanos y problemas de su enseñanza,

editado por 

Lourdes Valdivia y Enrique Villanueva, México: UNAM, pp. 127-146), aquello que se entienda por “persona moral” depende de los principios morales que se adopten, pues solo podrá postularse como tal aquella entidad capaz de satisfacer  sus exigencias. En el caso de su propuesta liberal, solo aquellas capaces de poder  establecer su propio plan racional de vida. En el caso del utilitarismo, aquellas capaces de poseer una conjunto de preferencias articuladas o bien ser capaces de sentir placer o dolor en sus variantes hedonistas.

131

[11] Def. “Utilitarismo clásico”. “Interpreta el bienestar colectivo como la suma de los niveles de bienestar de los individuos que constituyen la colectividad (transgeneracional) considerada.” (31) Def. “Utilitarismo medio”. “Interpreta [el bienestar colectivo] como el nivel medio de bienestar de estos mismos individuos… Puede concebirse como la adopción de una máxima personal bajo la constricción de imparcialidad…: viene a exigir que maximizemos nuestro bienestar bajo la constricción de un velo de ignorancia que nos oculte, entre otras cosas, la generación a la que pertenecemos.”

(31). John C. Harsanyi ha realizado una demostración formal, en la que la utilidad que se debe comparar en estas situaciones es la utilidad esperada, cuya fórmula coincide con la cantidad que el utilitarismo medio propone maximar (32). Def. “Utilitarismo del umbral”. Se debe determinar en primer lugar un nivel de bienestar medio que se considere lo suficientemente confortable para los miembros de la colectividad (umbral). Mientras el umbral no se alcanza, esta variante se comporta de la misma manera que el utilitarismo medio. Una vez superado el umbral, propone las mismas respuestas que el utilitarismo clásico. Lo han defendido Charles Blackorby, Walter Bossert y John Weymark en un artículo de 1995 (33). [12] Las diferencias entre las políticas que se consideren más justas varían según el tipo de utilitarismo que se adopte. El utilitarismo clásico consideraría  justa una política que llevara a triplicar la población de la colectividad aunque se redujera a la mitad el bienestar medio (esto es posible porque la suma de los  bienestares individuales sería mayor por el aumento del número de individuos que en una alternativa que aumentara menos el número de individuos manteniendo al mismo tiempo el nivel medio de bienestar). El utilitarismo medio, en cambio, escogería esa otra alternativa, pues la media de bienestar sería más alta en la colectividad en ese caso. El utilitarismo de umbral, por su parte, “evita al mismo

132

tiempo la acumulación de la miseria en nombre de la maximización de la suma y la reducción indefinida de los efectivos en nombre de la maximización de la media.” (33). [13-19] ¿Cómo se mide el bienestar de un individuo o de una comunidad? Para poner en práctica el utilitarismo se debe poder determinar   previamente la forma en la que se pueden medir los niveles de bienestar colectivos asociados a las alternativas que se pretenden evaluar. Se debe cuantificar en primer  lugar la utilidad o bienestar individual (dar un valor numérico a la satisfacción de  preferencias individuales que genera cada opción), para luego poder sumarlas para dar con la utilidad o bienestar agregado u obtener la media de bienestar o utilidad de la comunidad. Esto ha dado lugar a una gran cantidad de discusiones, muchas de ellas sumamente técnicas, en teoría de la elección racional, economía y estadística. “…Numerosos filósofos y economistas contemporáneos… [han] decidido no dejarse obsesionar por estos problemas de métrica, arguyendo que, en definitiva, no son más agudos que otros problemas en ciencias sociales, y que son susceptibles de soluciones pragmáticas… Suponiendo que tales soluciones existan, examinaremos ahora algunas dificultades propiamente éticas planteadas por el utilitarismo.” (36). [20-24] Las desigualdades. La posición del utilitarismo frente a las desigualdades sociales no resulta clara: se puede entender como una posición que se muestra indiferente frente a ellas o como una concepción con consecuencias igualitaristas. Los críticos hacen hincapié en una u otra consecuencia posible según el lugar desde el que emiten el cuestionamiento. En todo caso, las tensiones entre el utilitarismo y el igualitarismo constituyen uno de los retos que debe superar la defensa exitosa de este tipo de teoría de la justicia.

133

[25-30] Los derechos fundamentales. La crítica más importante que se formula al utilitarismo desde la filosofía moral está dirigida a la concepción de los derechos fundamentales que de ella se deriva. Los derechos fundamentales no son más que herramientas cuya protección depende de los cálculos sobre el bienestar  de la comunidad. Si la protección de algún derecho permite aumentar el bienestar  colectivo bien, pero si esto genera un descenso en la utilidad colectiva la teoría invita a abandonarlo sin remordimientos de ningún tipo. La segregación racial o religiosa podría considerarse justa si en una comunidad dada permite aumentar el  beneficio colectivo, por ejemplo. En la actualidad vemos como la guerra contra el terrorismo –y los beneficios colectivos que de una victoria en ella se derivaríanhacen que los derechos fundamentales de muchos sospechosos se vean menoscabados de manera flagrante (detenciones ilegales, campos de concentración, torturas, etc.). Esto no significa que la ética subyacente en los encargados de llevar a cabo este programa sea el utilitarismo (sería interesante leer  el libro de Peter Singer sobre la ética de Bush, recientemente traducido). Primera defensa. Una salida posible para esta situación la ha formulado Richard Brandt (Teoría ética, 1959), quien afirma que esos cuestionamientos solo se pueden hacer a variantes ingenuas del utilitarismo, lo que se puede denominar  un “utilitarismo de los actos”. Estas variantes evalúan los actos de forma aislada –  determinando su impacto en el beneficio colectivo sin tener en cuenta consecuencias que pueden ocurrir en el largo plazo. Como alternativa plantea lo que denomina un “utilitarismo de la regla”, en el que se invita a tener en cuenta una cadena mayor de consecuencias, las que incluyen los beneficios de mantener  vigentes ciertas reglas en una comunidad o las de garantizar ciertas libertades. Por  ejemplo, el acto aislado de no pagar una deuda –y usar el monto en una actividad que aumente significativamente el bienestar colectivo- podría considerarse justo desde una visión simple del utilitarismo, en la que solo se considere el acto aislado y sus efectos locales en el bienestar de la colectividad. Pero un utilitarista de reglas tendría en cuenta también el bienestar o la utilidad que a largo plazo reportaría la

134

vigencia o derogación de la regla que obliga a pagar las deudas, y en ese caso, sin duda condenaría el acto en cuestión porque a largo plazo la violación de dicha regla generaría una disminución mayor del beneficio colectivo que lo que pueda aumentar con el uso del monto adeudado. Def. “Utilitarismo de la regla”. “…Los efectos de un acto puntual… sólo se pueden aprehender plenamente si dicho acto se percibe como la aplicación o la violación de una regla.” (40). Réplica. “…Este utilitarismo de la regla permite atenuar el conflicto entre las implicaciones del utilitarismo y nuestra adhesión intuitiva a la idea de que existen derechos inviolables. Pero no consigue disipar del todo el malestar    porque… [desde su punto de vista] jamás se justifica un pretendido derecho fundamental… si no es en razón de las consecuencias más o menos contingentes que se le asocian. En este sentido, es siempre un instrumento al servicio de la maximización del bienestar agregado, instrumento que se puede arrinconar sin  problemas si las condiciones son tales que no resulta apropiado.” (41). Segunda defensa. Considera que estas objeciones se basan en la defensa a ultranza de ciertas intuiciones morales –la existencia de derechos fundamentales o el valor intrínseco de la igualdad- que no tienen gran valor para juzgar la solidez de una teoría de la justicia. Es más bien a la inversa, la concepción articulada sobre la justicia que ofrece el utilitarismo es la que debe usarse para juzgar y moldear  nuestras intuiciones morales de sentido común. “Al fin y al cabo, los utilitaristas incluyen en su noción de bienestar todo aquello a lo que cada persona concede importancia (incluso, por ejemplo, la igualdad y la libertad), con todas las prioridades y ponderaciones que cada uno determina soberanamente. Y promueven lo más humanamente posible, con rigurosidad e imparcialidad, el bienestar así concebido… Por tanto, no hay

135

ninguna necesidad de sustituir una función cóncava de utilidades individuales …  por una simple suma con el fin de integrar preocupaciones igualitarias, ni de someter la maximización del bienestar agregado al respeto de cierto número de libertades fundamentales a fin de conciliarse con los “obsesos” de los derechos humanos.” (41-42). Réplica. “Esta estrategia de defensa del utilitarismo, sin duda arrogante e incluso insolente, no deja de tener atractivo y fuerza mientras se enfrente sólo a   protestas y quejas dispersas, sin que exista ninguna teoría articulada que se le oponga. La búsqueda de un equilibrio reflexivo pasa por la articulación de alternativas.” (42).

CASOS PRÁCTICOS DE APLICACIÓN I. ¿Puede abandonarse la atención sanitaria al libre juego del mercado? (Segunda parte, capítulo VI, pp. 109-119).

RESPUESTAS UTILITARISTAS [2-10]

[1-4] En una primera aproximación a la cuestión, el utilitarismo parece  justificar la respuesta positiva al problema planteado: el libre juego del mercado –  entendido de una manera más o menos sutil- constituye el mecanismo que permite maximizar el bienestar agregado (entendido como el bienestar medio de la  población). [5-8] No obstante, si se tienen en cuenta algunas consideraciones empíricas significativas (como la no contratación de seguro médico por muchas personas si

136

fuera facultativo, los costos elevados que tendrían la cobertura de ciertos riesgos si el seguro fuera facultativo y la posibilidad de que quienes no paguen el seguro se   beneficien de las externalidades positivas del uso de quienes si lo pagan), que llevarían una pérdida significativa de utilidad colectiva si se adoptara el libre mercado como solución, el utilitarismo debería responder la pregunta de forma negativa: no se debe abandonar la atención sanitaria al juego del libre mercado, sino que se debe imponer un nivel mínimo de seguro médico obligatorio para todos los miembros de la comunidad. “La instauración de un régimen de seguro obligatorio, sea cual sea la manera de organizarla,… exige que se identifiquen con precisión no sólo los estados de salud en los que los asegurados pueden reclamar atenciones parcial o totalmente cubiertas por el seguro obligatorio, sino también la naturaleza y la extensión exactas de la atenciones que pueden reclamar en cada caso hipotético.” (112). [9-10] En el cálculo de beneficios esperados y costes de las atenciones sanitarias los utilitaristas no se ven obligados a considerar solo los aspectos monetarios. La orientación del gasto público se realiza apelando a una unidad de medida que tiene en cuenta también otros aspectos y que sirve para tomar las decisiones en casos particulares (transplantes, listas de espera, tratamiento complejos) que maximicen el bienestar agregado: el AVAC (año de vida ajustado   por la calidad de vida, en inglés QALY) es el concepto desarrollado con esa finalidad. Resumiendo, el utilitarismo podría dejar librado a un seguro facultativo regulado por el libre mercado la cobertura de cierto tipo de atenciones –en la que el mecanismo se mostrara más eficaz para maximizar el bienestar colectivo-, pero consideraría justa la regulación estatal rigurosa que impusiera un seguro de saludo obligatorio para todas las demás prestaciones sanitarias –siempre definidas con  precisión.

137

RESPUESTAS DEL LIBERTARISMO [11-12]

[11] La respuesta del libertarismo a la cuestión sería por la afirmativa: el mercado debe regular los intercambios soberanos entre los que requieren atención sanitaria y quienes la ofrecen. Esto no implica necesariamente su mercantilización  –se podrían dar intercambios voluntarios basados solo en la generosidad-, aunque la hipótesis más realista vería en dicha contingencia la forma en la que de hecho se terminaría organizando la atención sanitaria. El libertarismo rechaza de plano cualquier sistema de atención sanitaria organizado por el Estado, así como la implementación de cualquier tipo de seguro médico obligatorio. “… Si cada individuo es pleno propietario de su cuerpo, corresponde a cada uno determinar soberanamente cómo lo trata, qué parte de su renta está dispuesto a consagrar a mantenerlo en buen estado o a asegurarlo contra los riesgos de accidente o de disfunción, igual que corresponde a cada uno determinar qué servicios médicos o paramédicos acepta proporcionar a otros y a qué precio.” (114). [12] Las consecuencias serían aún mayores, porque el libertarismo no  justifica la regulación de la profesión médica por parte del Estado, ni la regulación mínima que deben regir el funcionamiento de los hospitales. De esa manera, nada impediría la creación de hospitales en los que no se permitiera el acceso a ciertas minorías étnicas o religiosas, ni aquellos en los que los pacientes debieran aceptar  a su cargo todos los riesgos si quieren ser admitidos –siempre que se trate de un acuerdo claro y voluntario entre las partes. Si por alguna razón esto no ocurriera –  o si el mercado llevara a evitar alguna de estás prácticas-, estaríamos ante

138

consecuencias hipotéticas que de ninguna manera de considerarían el reflejo de una exigencia de la justicia.

RESPUESTAS MARXISTAS [13-16]

[13] Se podría analizar la cuestión utilizando una interpretación que hiciera de la crítica a la alienación capitalista el eje de la crítica: la sumisión alienante al mercado hace que servicios que deberían regularse por su “valor de uso” –por su aptitud para satisfacer necesidades personales- se regulen por su “valor de cambio”. Sin embargo, al presentar la concepción, se hizo mayor hincapié en una interpretación de la concepción marxista en el que el principal concepto valorativo utilizado era el de “explotación”, por lo que la respuesta que presentan en esta  parte es la que se derivaría de este último enfoque. “En una interpretación simplista de la crítica marxista de la explotación, se debería inferir una condena de los sistemas de seguros de atención médica introducidos en las países capitalistas desde finales del siglo XIX, por el hecho mismo de que permiten perpetuar y reforzar la explotación capitalista.” (116). [15-16] Apelando a un concepto más amplio, creativo y menos intuitivo de “explotación” –como el que propone Roemer- se podría justificar desde una concepción marxista la implementación de un sistema estatal de seguridad social eficiente que permitiera compensar la “explotación de las necesidades” que sufren las personas enfermas y discapacitadas. “Una persona es explotada [entendiendo que “explotación” incluye la needs explotation

o explotación de las necesidades]… si obtuviera una mejora de su

suerte en el caso de que se produjera una igualación de las necesidades, entendida

139

como una igualación de los estados de salud (manteniendo todo los demás igual). Se beneficia de este tipo de explotación en el caso de que tal igualación tuviera como efecto un deterioro de su suerte... Bajo esta perspectiva, la explotación,  basada en la apropiación privada del capital, no constituye más que una dimensión de una misma injusticia fundamental, caracterizable como una desigualdad de  bienestar que resulta de una distribución desigual de las dotaciones. Aunque la redistribución de las tierras o la nacionalización de las fábricas tengan una especial significación estratégica, ya no revisten una importancia ética necesariamente superior al acercamiento de los baremos salariales o a la instauración de un sistema de seguridad social eficiente que permita indemnizar generosamente a las  personas enfermas y discapacitadas.” (117).

RESPUESTAS DEL IGUALITARISMO LIBERAL [17-20] [17] Una primera interpretación puede hacer pensar que esta concepción –   para ser consistente con la idea de que se deben atribuir tantos recursos como se  pueda a los que menos tienen y respetar al mismo tiempo la libertad de elección individual de un plan de vida- respondería de manera positiva a la pregunta, pues los recursos compensatorios mas idóneos en una economía de mercado serían las dotaciones en dinero en lugar de en servicios mínimos garantizados. [18] No obstante, se podría justificar la asignación en especie de dicha dotación en lo que atañe a cuestiones sanitarias adoptando una visión más amplia que contemplara también las externalidades positivas que genera la atención médica, y consintiendo una perspectiva moderadamente paternalista sobre lo que serían las opciones de una persona mínimamente consciente de los posibles  problemas de salud que podrían aquejarla, sus costes y consecuencias. De esta manera se podría justificar la implementación de un seguro médico gratuito garantizado por el Estado.

140

[19] La cuestión que suscita esta respuesta negativa a la cuestión planteada en este capítulo es la de determinar la extensión y contenido que debería tener un seguro médico obligatorio para considerarse justo desde una concepción liberaligualitaria. Utilizando una variación de la posición originaria se podrían precisar  ambos extremos: “Tras este velo de ignorancia, ¿qué tratamientos desearía ver cubiertos y en qué medida desearía que lo fueran por un seguro médico obligatorio, teniendo en cuenta el hecho de que el coste de este seguro deberá deducirse de los recursos utilizables para otros fines? Esto debe permitir justificar un sustancial seguro médico básico, partiendo de unas hipótesis razonables relativas a la aversión al riesgo, al máximo nivel de renta mínima sostenible y a la medida en que los miembros de una sociedad dada comparten la misma concepción de la salud y de la enfermedad.” (119). [20] Los análisis de costos y beneficios mantendrían su relevancia, pero para determinar las consecuencias de las distintas opciones que se pueden barajar, para que el seguro médico obligatorio se ajuste de manea prudente e imparcial para que  pueda servir a una comunidad formada por personas libres e iguales, y también  para evitar “la ilusión de que la salud y la supervivencia de cada uno merecen el sacrificio de todo lo demás” (119).

II. ¿Se deben abrir las fronteras? (Segunda parte, capítulo VII, pp. 121131).

RESPUESTAS UTILITARISTAS [2-6]

141

Como en el caso anterior, y considerando a la población humana en su conjunto como colectivo de referencia, el utilitarismo defendería una respuesta  positiva a la pregunta: la libre migración permite maximizar el bienestar agregado. Pero como también ocurrió antes, si se tienen en cuenta ciertas consideraciones empíricas relacionadas con el fenómeno (intereses que la fomentan, las externalidades negativas en las comunidades de origen y de destino que puede generar, e incluso las que pueden afectar a futuras generaciones), el utilitarismo  puede considerar éticamente justificada la imposición de trabas selectivas a los movimientos migratorios. “Todas estas consideraciones se basan en hipótesis fácticas más o menos  bien apuntaladas en relación con la probable magnitud que pueden tener efectos diversos que actúan en sentido opuesto. Esto es lo que las hace características de un enfoque utilitarista. La medida cuya legitimidad se trata de evaluar afecta al  bienestar agregado a través de múltiples mecanismos… Lo que es decisivo para el veredicto utilitarista es su efecto neto. Que este efecto neto sea a menudo difícil de determinar con precisión no impide al utilitarista atento a la interdependencia compleja de los fenómenos sociales poder formarse una opinión razonable sobre las premias fácticas de su veredicto.” (123-124).

RESPUESTAS DEL LIBERTARISMO [7-10]

“El libertarismo está lejos pues de atribuir a cada miembro de la especie humana el derecho de ir a donde quiera. Pero la limitación drástica de las migraciones transnacionales, que encarcela dentro de unas fronteras más o menos estrechas a una proporción importante de la población mundial, no puede tener  ningún atractivo para él.” (10)

142

RESPUESTAS MARXISTAS [11-14]

[11] Si el objetivo es reducir la explotación de los obreros en un sistema capitalista, la primera respuesta que parece derivarse de una concepción marxista es que no se debe permitir el libre tránsito de trabajadores entre los distintos Estados, al menos hasta que se haya instaurado en todos –o en una gran parte de ellos- el socialismo. [12] Pero una interpretación más amplia de aquello en lo que consiste la explotación podría incluir (a la par que el capital, las cualificaciones o la salud) a la nacionalidad de origen como un tipo específico de dotación, lo que permitiría hablar también de una “explotación nacional”. [13] Este tipo de explotación no se puede caracterizar en términos de “explotación de los países pobres por los países ricos”. Los ciudadanos de los  países pobres son víctimas de “explotación nacional” si “su suerte mejoraría, sin duda alguna (manteniendo las demás cosas iguales), si las dotaciones correspondientes fuesen “igualadas”, es decir, si la nacionalidad ya no confiriese ningún derecho económico o social específico” (127). [14] “La apertura universal de fronteras a la inmigración, sin restricción alguna con relación a los derechos de los inmigrados, constituye la manera más radical de erosionar estos privilegios, aunque no la única.” (127). De esta manera, a la respuesta positiva a la pregunta planteada en el capítulo, se podrían agregar la libre circulación de capitales y la instauración de una democracia mundial como medidas que se podrían considerar justificadas por esta concepción marxista, en la medida en que todas ellas contribuirían a combatir la explotación nacional y la explotación capitalista al mismo tiempo.

143

RESPUESTAS DEL IGUALITARISMO LIBERAL [15-20]

[15-16] En la última versión de la propuesta de Rawls, en la que distingue entre los principios liberales que deben regir nuestras sociedades pluralistas y los   principios de justicia internacional que deben guiar la organización de las sociedades decentes del planeta, los principios relevantes para tratar esta cuestión son estos últimos. Según ellos, se debería garantizar el derecho a emigrar –previo reembolso de los costos de formación que hubiera afrontado el país de origen pero no el derecho a inmigrar –pues cada sociedad tiene el derecho de proteger a su población y a su cultura de la llegada de extranjeros. [17] Pero si se rechaza la presunción de que son los Estados-nación los que, deliberando bajo un velo de ignorancia, deben determinar los principios de justicia internacional, y se considera que es la humanidad toda la que debería determinar el conjunto de principios liberales-igualitarios de justicia que rijan las relaciones internacionales, entonces la respuesta sería positiva. “Si esta concepción de la justicia concede un estatus prioritario a un  principio de igualdad estricta de las oportunidades con talentos iguales, está claro que cualquier limitación de las migraciones debe ser considerada como una discriminación inaceptable en función del lugar de nacimiento o de la ciudadanía. Pero aun en ausencia de tal principio, el principio de diferencia por sí solo fundamenta una presunción en el mismo sentido…” (128-129). [18-20] No obstante, esta presunción se puede invalidar o limitar  drásticamente si se tienen en cuenta los aspectos empíricos que resultaban también cruciales en una concepción utilitarista.

144

4.1.2 Derechos humanos como justicia universal Tesis central: El derecho es un fenómeno esencialmente político , es decir, que tiene relaciones intrínsecas con la práctica política, algunas directas y otras a través de la moral.

Defensa: [1] No hay una respuesta a priori sobre la relación conceptual entre derecho y moral. Podemos usar nociones de derecho descriptivas o normativas de acuerdo a la conveniencia teórica que reporten en el contexto de uso. [Cap. 1] [2] Existe una primacía lógica del punto de vista interno sobre el externo,  por lo que aún si usamos un concepto puramente descriptivo de derecho, que habilita una perspectiva externa, no podemos de ningún modo desentendernos del  punto de vista interno de los participantes en el desarrollo del derecho. [Cap. 2] [3] El discurso moral de la modernidad tiene un carácter imperialista que impide la subsistencia de discursos justificatorios insulares. Esto implica que no existen razones jurídicas que puedan justificar acciones y decisiones con independencia de su derivación de razones morales. [Cap. 2] [4] Es indudable que el derecho tiene una conexión justificatoria esencial con la moral, y que las necesidades de los diferentes discursos exigen, desde una  perspectiva no esencialista de los conceptos, que esa conexión se vea reflejada de

145

forma apropiada en los esquemas conceptuales que se ofrecen para sevirlas. [Cap. 2] [5] Los textos, costumbres, actos lingüísticos, etc., deben convertirse en  proposiciones o juicios que permitan su uso en el razonamiento práctico, y la tarea de interpretación consiste precisamente en esa transformación de actos, prácticas o textos en proposiciones. [Cap. 3] [6] El proceso de transformación de los materiales jurídicos en proposiciones y de la inferencia del contenido normativo de una decisión específica a partir de tales proposiciones, está totalmente mediatizado por consideraciones de índole moral. [Cap. 3] [7] La “dogmática jurídica” constituye el intento más relevante de construír  métodos “científicos” dirigidos a eludir los pasos valorativos en el proceso de transformación de los materiales jurídicos en proposiciones normativas, convirtiendo al discurso jurídico en un discurso práctico insular y constituyendo uno de los principales instrumentos de despolitización del derecho. [Cap. 3] [8] Lo objetable de la dogmática jurídica o de alternaivas como el análisis económico del derecho no es que recurran a consideraciones valorativas, sino que lo hagan de forma encubierta. Ello implica eludir el control de la discusión crítica, y lograr imponer soluciones que no han sido objeto de un debate democrático abierto por su apariencia de necesidad científica. [Cap. 3] [9] No tener en cuenta esa dimensión valorativa en los modelos de ciencia  jurídica que presentan diversos iusfilósofos determina que esos modelos sean de una actividad que carece de la relevancia social propia de la actividad teórica de los juristas, al mismo tiempo que genera un aparato conceptual que no es capaz de dar cuenta de distinciones que aparecen en el discurso de jueces y juristas desde el

146

 punto de vista interno, teñido de en gran medida de esencialismo conceptual. [Cap. 3] [10] Se puede ser escéptico sobre la posibilidad de que haya razones objetivas en materia moral y, sin embargo, admitir la realidad del discurso moral, aceptar que el discurso jurídico es una rama especializada del tal discurso, y construír un esquema conceptual y un aparato lógico adecuado para ese discurso moral específico que es el discurso jurídico. [Cap. 3] [11] La concepción del derecho positivo como una acción colectiva extendida en el tiempo a la que deben aplicarse los principios de justicia y moralidad social, permite superar las paradojas de la superfluidad del derecho y de la indeterminación radical del mismo, que surgían al reconocer la conexión necesaria entre derecho y moral, y al mismo tiempo que implica reconocer la naturaleza esencialmente política del derecho. Toda acción jurídica es una acción   política en el sentido de que debe tomar en cuenta las acciones, reacciones, actitudes, expectativas de otros, en la medida en que ellas tengan a su vez poder   para determinar nuevas acciones, reacciones, actitudes y expectativas. [Cap. 4] [12] La capacidad del derecho como práctica colectiva de producir  resultados eficientes en la promoción de la cooperación a través de otras prácticas colectivas exige que el derecho se apoye en convicciones morales que constituyan  parte de la moral positiva de una sociedad. [Cap. 4] [13] Esta nueva conexión funcional entre derecho y moral debería ser  recogida por un concepto descriptivo de derecho que pretenda ser suficientemente  perspicuo sobre las funciones del derecho. [Cap. 4] [14] El individualismo y el societarismo metaético determinan en qué medida se concibe a la moral, y, en consecuencia, al derecho, como cerrada o

147

abierta a la poltítica. La única manera de obviar las inadecuaciones de ambas   posturas es adoptar una posición intermedia que admita tanto el

consenso

colectivo, como la reflexión individual, como métodos de conocimiento moral, aunque reconociendo la prioridad del primero sobre el segundo. Esto abre la puerta  para considerar a la moral como un fenómeno social, y por tanto presentando una apertura hacia la actividad política. [Cap. 5] [15] Para establecer finalmente la vinculación entre derecho política, a través de la moral, se necesita adoptar una posición determinada respecto de la  justificación de la política democrática. [Cap. 5] [16] La democracia no muestra su legitimidad ni su eficacia como  procedimiento de composición de intereses, si no es vista a la luz de una teoría que la justifique sobre la base de la transformación de los intereses impersonales de los individuos. La concepción dialogante apoyada en el valor epistémico de la democracia para la determinación de solucione válidas en materia de preferencias impersonales, permite ver al procedimiento democrático como un sustituto  perfecto e institucionalizado del discurso moral informal. Esta concepción moral de la democracia termina de cerrar el argumento en favor de la vinculación del derecho con la política a través de la moral, facilitando además una solución adicional a las paradojas de la superfluidad moral del derecho y de su indeterminación radical. [Cap. 5] [17] La ciencia del derecho que se propone como misión esencial la de auxiliar a la práctica jurídica, no puede sino adoptar el punto de vista interno y   partir de principios de justicia y moralidad social para inferir consecuencias aplicables a cada área del derecho. Para ello debería, a mi juicio, abandonar toda   pretensión de neutralidad valorativa y dejar de lado métodos espurios de ocultamiento de opciones bajo la apariencia de análisis conceptuales o descriptivos. Esta teoría se debería presentar en dos planos: (1) uno especulativo

148

(de lege ferenda), en el que se debería pretender articular principios de justicia ideales y sus consecuencias para articular ex novo prácticas jurídicas; y (2) otro que resulte de la aplicación de esos principios a las prácticas institucionales existentes para determinar su justificabilidad, y que tome en cuenta los consensos democráticos reales para revisar tales principios. De la interrelación entre los  principios ideales, los consensos democráticos y las prácticas sociales, la teoría   jurídica normativa obtendrá criterios de interpretación de las prescripciones relevantes. [Epílogo] [18] La teoría general del derecho debe concebirse como continua de esta tarea, pero más localizada en el tramo más abstracto de la formulación especulativa de principios normativos y de las distinciones conceptuales y lógicas necesarias para su formulación. Esto no excluye la posibilidad de que a veces adopte el punto de vista externo propio de disciplinas empíricas o ultraexterna, como en este libro, para intentar someter a revisión los conceptos empleados desde las otras perspectivas y en ella misma. [Epílogo]

T – Consulte los textos procesales afines a su área de incumbencias e identifique sus presupuestos epistemológicos: ¿Ha hallado en ellos alguna de las tesis del  patrón teórico común?

4.1.3 Liberalismo y libertarismo La igualdad formal o igualdad de trato supone no realizar ningún tipo de distinción entre los individuos ante la ley, de tal modo que dicha igualdad se  presenta erga omnes y dotada de las suficientes notas de generalidad y abstracción

149

como para dirigirse a un genérico homo iuridicus, o lo que es lo mismo; que los ciudadanos han de ser tratados de forma idéntica tanto en relación al contenido de la ley como en su aplicación. De este modo, nadie puede ser tratado de manera diferente por ningún motivo y, especialmente, respecto a los expresamente recogidos en este artículo 14 CE entre los que se encuentra el relativo al sexo. Así, en virtud del mismo, los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda  prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. Debe señalarse no obstante, que esta enumeración se escapa a ser declarada como una especie de numerus clausus, pues no es una cláusula cerrada y es posible incluir muchas otras. Han de entenderse como causas que han sido expresamente recogidas por el constituyente al constituir los principales factores o motivos más habituales y a la vez odiosos por los que se produce la vulneración del principio de igualdad. Según establece nuestro Tribunal Constitucional, la igualdad ante la ley opera en dos planos distintos STC 144/1988 de 12 de julio: de una parte frente al legislador o frente al poder reglamentario impidiendo que uno u otro puedan configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no  pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la   propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria. En el otro plano de esta distinción dicotómica, en el de la aplicación, el  principio de igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las que con carácter previo haya prescrito una norma. Esta última afirmación respecto a la dimensión de la igualdad en la aplicación de la ley ha de ser sin embargo matizada, pues si bien es cierto que en

150

sus orígenes el órgano de aplicación no debía de realizar más distinciones que las  presentes en la norma que aplicaba, de modo que la interpretación y aplicación del Derecho resultaba una tarea puramente mecánica consistente en la subsunción del caso concreto en la norma general, identificándose en la práctica con el principio de legalidad, en la actualidad esta concepción de la aplicación de la ley ha sido superada. Ya no se entiende como una mera operación lógico-deductiva, sino como una actividad compleja en la que el intérprete goza a menudo de un amplio margen de apreciación. No obstante, este nuevo significado no supone la eliminación del anterior, no lo sustituye sino que lo amplía. El juez tiene el deber de proyectar las normas generales y abstractas a supuestos de hecho concretos, de modo que el paso de lo general a lo particular se haga mediante un pronunciamiento que esté motivado, debe interpretar la norma siendo fiel a los dictados de la misma. No obstante, el precepto normativo no siempre se muestra con suficiente claridad; en unos casos porque el carácter  general de la letra de la Ley deriva en multitud de sentidos de entre los cuales el órgano judicial tiene que elegir uno para el supuesto de hecho que se le ha   planteado; en otras ocasiones, porque la misma se muestra insuficiente para resolver el caso planteado, o incluso, puede ocurrir que no exista precepto normativo aplicable al caso concreto, de modo que el órgano judicial se convierte en intérprete inmediato de la Constitución. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, se ha mostrado contrario a que el aplicador realice su interpretación de la norma de tal manera que la misma simplemente coincida sin más con el criterio de obediencia y sometimiento a la legalidad y no como manifestación de la igualdad ante la ley, conquista del Estado liberal consagrada por el art. 14 CE. Si ello no fuera así, el TC no habría podido dar amparo directo a ningún particular por violación administrativa o judicial de tal derecho, habiéndose debido limitar todo lo más, eventualmente, a revisar las leyes en las que se hubiera violado el principio de legalidad o el de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que se

151

recoge de manera especial en el art. 9.3 CE y que está excluido del recurso de amparo. Son posibles las diferencias entre los supuestos de hecho, pero para ello tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor  generalmente aceptados para poder entrar a valorar la existencia de dicha desigualdad, el mismo exige en primer lugar, identidad del órgano judicial en la comparación, es decir; que dichas sentencias hayan sido dictadas por un mismo órgano judicial. En segundo lugar, se exige identidad respecto a los supuestos de hecho que se comparan, evidenciándose con ello que se ha producido un trato diferente sin que haya existido una suficiente y razonable justificación para haberlo realizado. La señalada necesidad de que el demandado demuestre el carácter fundado de la diferenciación que ha realizado, la cual recae sobre todos aquellos casos que quedan subsumidos dentro del principio de igualdad que genéricamente se consagra en el artículo 14 CE, se convierte en más rigurosa en aquellos otros en los que el factor diferencial es precisamente el sexo; uno de los típicos que este artículo señala expresamente para vetar que puedan ser base de diferenciación. Es posible que el juzgador establezca una diferencia de trato, pero para ello tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia, y que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. Y precisamente para determinar tales supuestos   permitidos, el Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, ha ido   perfilando los criterios en virtud de los cuales es posible entender cuándo se  produce una desigualdad en la aplicación de la ley permitida y cuándo no. Es necesario que se trate en primer lugar, de sentencias dictadas por un mismo órgano judicial y que también exista identidad respecto a los supuestos de hecho que se comparan, evidenciándose con ello que se ha producido un trato diferente sin que haya existido una suficiente y razonable justificación para haberlo realizado. Al requisito de la identidad en el órgano judicial ha de añadirse

152

también, la exigencia de que sea la misma sala y sección. Es más, cada caso, para el mismo juzgador, puede merecer una consideración diferente, siempre que para ello proporcione una motivación suficiente y razonable de dicho cambio, lo que implica la obligación del juez de expresar las razones por las que ha cambiado de criterio, a modo de justificación del cambio en la interpretación. La propia función del Tribunal Constitucional le impide convertirse en un Tribunal de casación, puesto que su función no es la armonización jurisprudencial de sentencias contradictorias. Como expresó el TC, no compete a este Tribunal analizar la suficiencia o insuficiencia de las razones jurídicas motivadoras del cambio de criterio, la libertad de cada órgano judicial para modificar sus propios criterios, no puede ser controlada por este Tribunal en el recurso de amparo. El segundo criterio enunciado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional para que se pueda entrar a valorar si ha habido una verdadera diferencia de trato en la aplicación de la ley, es que exista identidad entre los supuestos de hecho comparados, es decir; que ambas resoluciones hubieran resuelto supuestos sustancialmente similares. No es necesaria una plena y absoluta identidad entre los supuestos de facto, pero sí es necesario que presenten rasgos  jurídicos comunes para considerar jurídicamente iguales los supuestos enjuiciados en unos y otros casos; en definitiva, que sean idénticos los rasgos sustanciales que configuran jurídicamente los supuestos de hecho, pues el principio de igualdad se circunscribe al ámbito normativo, a las desigualdades surgidas en la aplicación de la norma, no extensibles a la interpretación de los hechos. Sólo después de constatarse tal similitud, comenzará a juzgarse sobre el alcance constitucional del caso. De este modo, se cumplirá el principio de igualdad en aplicación de la ley, y se respetará así, una de las dos exigencias básicas de las que consta la primera  parte del articulo 14 CE: la igualdad en la ley y la igualdad en la aplicación de la ley, o lo que es lo mismo, uno de los dos planos en los que opera la igualdad ante la ley. El segundo, la igualdad en la ley, opera de una parte frente al legislador o frente al poder reglamentario impidiendo que uno u otro puedan configurar los

153

supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que se encuentran en la misma situación, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por   prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria. El Derecho es, a la vez, factor de diferenciación y de igualación. Es decir, el Derecho establece criterios legítimos conforme a los cuales se tratará una situación en términos de equiparación o de diferenciación, y por ende, la igualdad es tanto “equiparación” como “diferenciación”. Habrá de configurarse como una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia deba aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente por ello una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y dejando en definitiva al legislador con carácter general la apreciación de situaciones distintas que sea  procedente diferenciar y tratar desigualmente, siempre que su acuerdo no vaya contra los derechos y libertades protegidos en los artículos 53.1 y 9.3 CE, ni sea irrazonada. Cuando la desigualdad jurídica de trato se base en uno de los criterios anteriormente mencionados, la igualdad se transforma en un juicio muy riguroso y  por ello, no es aplicable la doctrina de la clasificación razonable “doctrina de la clasificación sospechosa”. Según REY MARTÍNEZ, existe una presunción de inconstitucionalidad contra las leyes que empleen esos rasgos definitorios aludidos (doctrina de la clasificación sospechosa –suspect classification-) y, en consecuencia, los tribunales deben examinarlas con un juicio más estricto (strict scrutiny). Esta doctrina americana, que según este autor está comprendida en el sentido del artículo 14 de la Constitución española, sigue todavía vigente en la jurisprudencia constitucional de los EEUU, desde su primera aplicación en Korematsu vs. United States en 1944. De todos los criterios de discriminación

154

enumerados en el artículo 14 CE, la raza y el sexo presentan perfiles específicos. Sólo respecto de ellos puede establecerse un modelo antidiscriminatorio completo de tres niveles (prohibición de discriminación directa e indirecta y licitud de la discriminación inversa). 4.1.3.1 Liberalismo e igualdad  XxxxComencemos con la concepción de la lógica que se defiende en ese tipo de teorías del conocimiento, pues en ellas la lógica constituye una de las herramientas fundamentales para la tarea de valoración de la prueba, y su vigencia irrestricta es una de las razones más importantes para negar que los jueces posean un elevado grado de discrecionalidad en materia probatoria. La identificación de las leyes de la lógica con las leyes del pensamiento –común en todos ellos- entraña una grave confusión. Colocar a las leyes de la lógica en el mismo plano que las leyes que rigen el pensamiento humano significa defender una concepción  psicologista de la lógica que ya fue abandonada hace más de un siglo. Como señalara oportunamente el profesor Carlos Alchourrón “Sería realmente insensato intentar justificar las leyes de cualquier teoría lógica apoyándose en las   propiedades que pudieran descubrirse observando los procesos psicológicos efectivos de argumentación que los hombres realizan a diario. El resultado de tal investigación, de naturaleza claramente empírica y contingente, que seguramente exhibiría características muy distintas frente a individuos de grupos humanos heterogéneos, sería impotente para dar cuenta del carácter necesario y a priori de las leyes lógicas...” (Alchourrón 1995: 4-5).

4.1.3.2 Libertarismo y derechos XXXXPara poder considerar a la lógica como una herramienta fundamental en el sistema de valoración de la libre convicción como pretenden los procesalistas que adoptan el patrón teórico común, la verdad debe ser entendida como una

155

 propiedad de los enunciados que se emplean como premisas en los argumentos  probatorios. Para ello, se debe adoptar una concepción de la verdad que la entienda como la concordancia entre lo que se afirma en un enunciado y la realidad. Esto significa que, para que su explicación del contenido de la sana crítica sea consistente con los presupuestos epistemológicos que emplean para formularla, deberían abandonar la concepción de la verdad, y con ella, la concepción general del conocimiento en la que se asienta. Los presupuestos epistemológicos que escogen, al hacer del conocimiento y la verdad una cuestión mental, impiden acudir a la lógica como parámetro objetivo de valoración. La lógica no tiene nada que ver con los procesos mentales, pues sus procedimientos de valoración son objetivos y públicos –precisamente como deben serlo en el sistema de la libre convicción según todos los autores de la concepción heredada-, mientras que los  procesos mentales son subjetivos y privados. Si el conocimiento del juez sobre los hechos es una cuestión subjetiva y privada, no puede existir el control racional e intersubjetivo sobre el resultado de la actividad probatoria que se puede obtener  mediante el uso de la lógica. Los procesalistas deben elegir entre sacrificar sus   presupuestos epistemológicos o renunciar a las principales características del sistema de la libre convicción o sana crítica para la valoración de la prueba. Dada la importancia que tiene este último en sus exposiciones, consideramos que la única alternativa razonable que les queda a los teóricos que comparten el patrón teórico común es abandonar la concepción general sobre el conocimiento y la verdad que escogen como fundamento de sus teorías de la prueba judicial. T – Busque en cualquier texto de epistemología actualizado las distintas concepciones sobre la verdad que se han defendido en los últimos años. T – Compárelas y diga que posición le parece más plausible (sin  pensar en su posible utilidad). T – Haga el mismo ejercicio comparativo pero pensando en la labor probatoria en el marco del proceso: ¿Cuál le resulta más aceptable? ¿Coincide su respuesta con la que ha dado en la actividad anterior?

156

4.2 Feminismo, justicia y género El “Derecho Antidiscriminatorio” (traducción de la expresión inglesa “Antidiscrimination Law”), se origina en los Estados Unidos de Norteamérica tras la finalización de la segunda guerra mundial, con el fin de afrontar las revueltas  protagonizadas fundamentalmente por las personas de raza negra. Sin embargo, aunque éste sea el motivo o factor que le da origen, a partir de los años sesenta la cobertura del Derecho antidiscriminatorio irá más allá, incluyendo también el sexo, la religión, etc., coincidentes con los rasgos típicos señalados en el precitado artículo, a los que se le sumarán otros. La discriminación directa e indirecta. a) discriminación directa: se refiere a toda aquella conducta que, de forma irrazonable y de manera clara, explícita, apreciable de manera evidente se contraviene el mandato de igualdad. Referido al sexo, será aquella norma o acto  jurídico-público en la que se dispense un trato diferente y perjudicial en función de la pertenencia a uno u otro sexo. Ejemplo: discriminaciones establecidas en la  propia ley.  b) discriminación indirecta: se producen cuando se realiza una acción que aparentemente no constituye discriminación alguna, pero que sin embargo a causa de la misma, se obtienen resultados que desfavorecen a algunos individuos por el hecho de pertenecer a un sexo, practicar una religión, etc. Se las denomina frecuentemente "sibilinas" porque son en muchas ocasiones difíciles de detectar, y las constituyen por ejemplo la configuración de ciertas categorías profesionales como tradicionalmente femeninas, o la necesidad de acreditar ciertas cualificaciones o certificados para que las mismas sean contratadas en ciertos niveles que provocan como resultado la masiva contratación de hombres dado que son éstos los que en su mayoría los poseen, y sin que debiera haber sido un

157

requisito exigido, al no tener una razonable justificación su requerimiento para el trabajo a desempeñar y por el que se ofertaba dicho puesto de trabajo. También lo constituyen por ejemplo, la no percepción de una prima salarial fijada en convenio para trabajadores con horario reducido, de probarse que tal medida afecta a mucho mayor número de mujeres. En este sentido, el “asunto Krüger” precisaba que “constituye una discriminación indirecta por razón de sexo el hecho de que las personas que ejercen actividades por cuenta ajena con un horario normal inferior a quince horas semanales y una retribución normal que no supera una determinada fracción de la base mensual de referencia y que, por ello, están exentas del seguro social obligatorio, queden excluídas por un convenio colectivo de la concesión de una prima especial anual, prevista por éste, que se aplica con independencia del sexo del trabajadora, pero que afecta de hecho a un  porcentaje considerablemente mayor de mujeres que de hombres” (STJCE 1999). 3.-El principio de equiparación y el principio de diferenciación. El paso de una jurisprudencia constitucional de indiferenciación a la admisión de ciertas desigualdades. La jurisprudencia que hasta hoy ha dictado el Tribunal Constitucional en esta materia, pueden clasificarse en dos grupos: las que responden a discriminaciones directas o indirectas que limitaban o prohibían a las mujeres la realización de ciertas actividades sí permitidas o exigidas a los varones similarmente situados (jurisprudencia equiparadora) y las que se enfrentan a   posibles discriminaciones que, en el ámbito laboral y de la seguridad social, otorgaban a las mujeres ciertas ventajas o beneficios de cuyo goce estaban excluidos sus compañeros varones (jurisprudencia compensadora). Para erradicar estas discriminaciones o diferenciaciones prohibidas constitucionalmente, el TC comenzó a sentar a través de sus resoluciones, lo que se ha denominado como jurisprudencia equiparadora y mediante la cual se ha conseguido la parificación o el reconocimiento de igual trato de la mujer en muchos ámbitos laborales de los que hasta entonces era discriminada por el mero hecho de ser mujer, como en el caso del reconocimiento del acceso a las hasta entonces vedadas para la mujer, Fuerzas Armadas.

158

Este tipo de jurisprudencia se limitaba a equiparar a las mujeres respecto de los derechos atribuidos a los varones que se encontraban en las mismas situaciones. Es decir, la discriminación (directa o indirecta) se produce por el mero hecho de que el acto o la norma discutidos se adoptan teniendo en cuenta el sexo como criterio de clasificación o diferenciación, en ámbitos de la vida social donde esta clasificación ha de excluirse por considerarse como expresión de un profundo  prejuicio y, en consecuencia, como “sospechosa” de discriminación. El resultado global de esta jurisprudencia equiparadora, ha sido el de la igualación o  parificación de las mujeres con los varones en determinados ámbitos de los que estaban excluidas. Como señala FERRAJOLI, es la indiferencia jurídica de la diferencia, y en este sentido, equiparar al hombre y a la mujer en los casos señalados parece una obvia necesidad, pues no existen diferencias entre ambos que justifiquen lo contrario. Así, es sólo posteriormente cuando el TC comienza a comprender que la mujer se encuentra en la sociedad en una posición de inferioridad y que estas medidas equiparadoras no eran suficientes, cuando comienza a introducir en su   jurisprudencia la idea de que no toda desigualdad está constitucionalmente  prohibida. Me refiero a la jurisprudencia que hemos dado en llamar compensadora, la cual plantea algunos problemas. Al tomar en consideración como punto de partida el dato fáctico de desventaja de las mujeres en el ámbito laboral y legitimar, en consecuencia, una diferencia jurídica de trato, esto es, un derecho desigual favorable a la mujer (no “tendencialmente idéntico” entre hombres y mujeres como en la jurisprudencia de equiparación), se presenta el problema de identificar el criterio o criterios que   permitan distinguir válidamente las medidas paternalistas (aparentemente  protectoras, pero en realidad discriminatorias en cuanto limitadoras de la carrera   profesional de las mujeres en igualdad de condiciones que sus compañeros varones) de aquellas otras de genuina acción positiva para el fomento de la igualdad de oportunidades del colectivo femenino.

159

Este test, criterio o estándar judicial de las medidas paternalistas (ilegítimas) versus las acciones positivas (legítimas e incluso especialmente exigidas por el constituyente, en virtud, principalmente de los artículos 1.1, 9.2, 10.1, y 14 CE) Un ejemplo es una sentencia del TC del año 1987 en la que el actor, un varón que no obtuvo éxito en su pretensión, había recurrido en amparo ante el Tribunal Constitucional por entender que era discriminatorio el distinto régimen de  prestaciones en concepto de guardería otorgado por su empleador, el Insalud. Se  basaba en el hecho de que todas las trabajadoras con hijos menores de seis años, e independientemente de su estado civil, tenían derecho a percibir una prestación por  guardería. Derecho que se atribuía únicamente a los trabajadores con hijos menores de seis años que fueran viudos. El Insalud alega en defensa de la medida diferenciadora dos argumentos  principales: 1º) que esta ayuda por guardería es una concesión graciable que carece de naturaleza retributiva y que, por ello, depende sólo de la discrecionalidad de los órganos directivos, y 2º) es diferente la situación de hecho de las trabajadoras casadas y con hijos menores a su cargo que la de los trabajadores en las mismas circunstancias. Por lo tanto, el trato diferenciado no es discriminatorio a partir de la existencia de una efectiva diversidad de situaciones. El Tribunal Constitucional rechaza ambos argumentos. El primero, porque la ayuda por guardería ha pasado a formar parte en el presente del conjunto de derechos y obligaciones que gravitan sobre el contrato de trabajo y que poseen relevancia económica, y, además, porque aunque la dirección de una empresa no está vinculada por un principio absoluto de identidad de trato, ello no excluye la  prohibición (sobre todo, si el empleador es público) de distinciones basadas en factores que, como el sexo, el ordenamiento cataloga como discriminatorias. Es el segundo de los argumentos aportados por el Insalud el que va a dar pie al Tribunal Constitucional para analizar hasta qué punto son aceptables, en el marco de la Constitución, las diferencias de trato que tomen en cuenta el sexo de los afectados como elemento diferenciador, basándose, principalmente en que la actuación de los poderes públicos para remediar la situación de determinados

160

grupos sociales definidos, entre otras características, por el sexo y colocados en  posiciones de innegable desventaja en el ámbito laboral, por razones que resultan de tradiciones y hábitos profundamente arraigados en la sociedad y difícilmente eliminables, no puede considerarse vulneradora del principio de igualdad, aún cuando establezca para ellas un trato más favorable, pues se trata de dar  tratamiento distinto a situaciones efectivamente distintas. Se acuña así, a la vez que se asegura su legitimidad constitucional, el concepto de la acción positiva para la igualdad de oportunidades de las mujeres. Se justifican así constitucionalmente medidas en favor de la mujer que estén destinadas a remover obstáculos que de hecho impidan a la realización de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en el trabajo, y en la medida en que esos obstáculos puedan ser removidos efectivamente a través de ventajas o medidas de apoyo hacia la mujer que aseguren esa igualdad real de oportunidades y no puedan operar de hecho en perjuicio de la mujer. Es posible por lo tanto, admitir ciertas desigualdades que no hacen sino conseguir una mayor cuota de igualdad que, de otra manera, sólo con la mera indiferenciación jurídica de las mismas, no podría ser alcanzada. El problema se centrará entonces en calibrar qué desigualdades podrán ser permitidas para este fin y que no tengan como resultado una discriminación. Pues bien, será la diferencia de trato constitucionalmente admisible la que tenga como consecuencia una mera diferenciación, y sin embargo la que no lo sea, consistirá en una discriminación. Si anteriormente señalábamos la apertura que el Tribunal Constitucional manifestó al admitir ciertas desigualdades en pos de conseguir en muchos casos una mayor igualdad, ha de advertirse no obstante, otras tantas medidas que se fueron estableciendo y admitiendo jurisprudencialmente con un fin que podríamos denominar como falsamente protector. Ello ha ocurrido con todas aquellas medidas que nacieron buscando su legitimidad en la idea de que era necesario  proteger a la mujer, basándose en estereotipos que sitúan a la mujer como un ser  inferior psicofísicamente. Dada a esta inferioridad, justificaban este tipo de medidas para paliar las dificultades inherentes a su sexo, a la hora de realizar 

161

determinadas funciones o el desempeño de ciertos trabajos, victimizándolas y configurándolas como un ser de segunda clase. Así, estas medidas falsamente protectoras, han de ser erradicadas, no son admisibles y no deben ser confundidas con las acciones positivas a pesar de que existan elementos comunes que las configuran. Constituyen límites aparentemente ventajosos pero que suponen una traba para el acceso de la mujer en el acceso al mercado de trabajo, y es que aunque se trate de actividades de especial dureza que exijan determinadas aptitudes de fortaleza, las mismas han de ser exigibles por  igual al hombre y a la mujer, aunque finalmente sea un mayor número de hombres el que elijan este tipo de trabajos o que reúnan estas condiciones.  No obstante, hay que diferenciar entre este tipo de excepciones prohibidas o medidas “falsamente protectoras” de las excepciones permitidas del principio de igualdad a favor de la mujer. Como ha manifestado el TC, «no puede reputarse discriminatoria y constitucionalmente prohibida -antes al contrario- la acción de favorecimiento siquiera temporal, que aquellos poderes (públicos) emprendan en  beneficio de determinados colectivos, históricamente desprotegidos y marginados, a fin de que, mediante un trato especial más favorable, vean suavizada o compensada su situación de desigualdad sustancial». De este modo, la prohibición de la discriminación por razón de sexo admite la existencia de medidas singulares en favor de la mujer, que traten de corregir una situación desigual de partida, como son las medidas de acción positivas. El  principio de igualdad de trato por sí solo, aporta respuestas deficitarias mediante las que, incluso individuos con la misma capacidad y talento pueden tener, en la   práctica, desiguales oportunidades porque la realidad social o económica los coloca en estas posiciones desventajosas. Pero además de hacer efectiva la igualdad de trato, es necesaria una igualdad que vaya más allá de la mera igualdad jurídica, complementándose así, para hacerla efectiva, con este aspecto material de la misma. Ésta consiste, según el artículo 9.2, en que “los poderes públicos promuevan las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y

162

efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la  participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social”. Sólo a través de las mismas será posible el fin directamente perseguido: la eliminación de la discriminación, y mediatamente y sobre todo, la consecución de mayores cuotas de igualdad real. De esta manera se orientan en parte a corregir los defectos por ejemplo de los sistemas de selección en el trabajo en los que se   pueden introducir, aunque sea inconscientemente, prejuicios y prácticas aparentemente neutras pero que merman las posibilidades de los miembros de los colectivos tradicionalmente marginados como las mujeres, de conseguir el bien al que aspiran.

T – Formule algunas reglas que usted considere que forman  parte del conjunto de las “reglas de la sana crítica”. T - Teniendo en cuenta los distintos sentidos que puede tener la expresión “regla” (ver infra. Capítulo 2): ¿Qué tipo de reglas son? XXXEsta forma de resolver la cuestión es poco satisfactoria, pues la noción que se ofrece como explicación es tan oscura e imprecisa como la que se trataba de elucidar con ella, lo único que se logra es trasladar el centro de la cuestión de las “reglas de la sana crítica” a las “reglas del recto entendimiento humano”, pero este cambio de expresiones deja intacto el problema de fondo. Se puede sostener que dichas reglas son tan evidentes o conocidas por todos que basta con su enunciación, pero lo cierto es que la misma formulación de la explicación entraña ciertas confusiones, una de las más graves es la de colocar a las leyes de la lógica en el mismo plano que las leyes de la psicología y la experiencia, lo que hace  presuponer, con acierto, que la doctrina procesal se está manejando a partir de una concepción de la lógica que ya fue abandonada hace más de un siglo (ver supra).

163

 T

T – Busque cinco ejemplos de argumentos probatorios, reconstrúyalos e identifique su estructura.

4.3 Género y derecho Desde la propia jurisprudencia Constitucional se ha afirmado que el  principio de igualdad jurídica consagrado en el art. 14 hace referencia inicialmente a la universalidad de la ley, pero no prohíbe que el legislador contemple la necesidad o conveniencia de diferenciar situaciones distintas y de darles un tratamiento diverso, que puede incluso venir exigido en un Estado Social y Democrático de Derecho. Y ello, principalmente para la efectividad de los valores que la constitución consagra, a cuyo efecto atribuye además a los poderes públicos el que promuevan las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. En la mayor parte de las sentencias que se refieren al artículo 9.2 CE, el Tribunal Constitucional ha interpretado dicho precepto como un correctivo del  principio de igualdad formal del artículo 14 CE, haciendo hincapié en la necesidad de que el legislador no trate a todos los individuos de la misma manera, sino que sea capaz de tratar de forma diferente aquellas situaciones que son distintas en la vida real. Así, ha afirmado que lo proclamado en el artículo 9.2 CE puede exigir  un mínimo de desigualdad formal para progresar hacia la consecución de la igualdad sustancial, pretendiendo con ello proteger a ciertos sectores sociales discriminados. De este modo, el artículo 9.2 CE ha servido para justificar el trato favorable a estos sectores sociales sin que ello contradiga el principio general de igualdad enunciado en el artículo 14 CE. Por ello, parece comprensible invocar  este artículo para justificar el trato diferenciado y favorable a otros sectores sociales, como las mujeres trabajadoras con hijos pequeños, para paliar la

164

discriminación de hecho que padecen en relación con su incorporación y  permanencia en el mundo laboral. 4.-Breve referencia a la igualdad material como contraposición a la igualdad formal o igualdad de trato. Las medidas de igualdad de oportunidades pueden definirse como el cauce natural a través del cual se aplica el principio de igualdad en un determinado contexto y momento, y responden a la idea de que cada persona tenga las mismas oportunidades que el resto a la hora de obtener los bienes escasos que necesita para realizar su propio plan de vida. De este modo, dichas medidas se instrumentarían de cara a erradicar ciertas conductas y comportamientos que sitúan a grupos de personas en posiciones de objetiva inferioridad y manifiesta desigualdad, como ocurre con más de la mitad de la humanidad, las mujeres, y que se han convertido en barreras que les impiden disfrutar de una verdadera igualdad en sus relaciones sociales. Es decir, supondría la posibilidad de que cada miembro de la sociedad, sea cual fuere su nacimiento, ocupación o posición social, posea iguales oportunidades (no meramente formales)  para desarrollar plenamente su capacidad natural en el plano físico e intelectual, y no atendiendo a cuestiones como el sexo para negar dicha posibilidad. Sin embargo, estas medidas se han considerado insuficientes para erradicar  tales discriminaciones, pues dependen en gran parte de medios financieros y de los  programas políticos existentes. De este modo, el debate actual se centra en la aplicación de determinadas medidas tales como las acciones positivas y específicamente una de sus vertientes; la discriminación positiva. Han sido introducidas en Europa principalmente a partir de la década de los noventa a través de la jurisprudencia del TJCE, y no exenta su inicial aplicación de polémica, como  puede deducirse de la numerosa doctrina existente al respecto. Las acciones positivas, a diferencia de las medidas de igualdad de oportunidades, no dependen tanto de medios financieros, ni de los programas   políticos, ni se dirige a paliar discriminaciones determinadas por rasgos individuales por ejemplo de tipo económico o de minusvalías, sino que por su

165

 propia naturaleza, dichos rasgos no reflejan ninguna inferioridad, como el ser  mujer. Se dirigen a colectivos, y en su mayoría se trata de “grupos históricamente discriminados o infrarrepresentados”, y por el mero hecho de pertenecer al grupo, cualquier daño a uno de sus miembros se distribuye al colectivo entero, es decir; son por ello indirectamente discriminados. Tienen como finalidad compensar esa desigualdad y la consecución, entre otras, de la paridad de sexos, instrumentándose para ello con carácter temporal y evitar así que se conviertan en privilegios, por lo que, una vez conseguido el objetivo para el que han sido creadas, las mismas cesarán en su aplicación. Han recibido tal denominación de la traducción del concepto de la "affirmative action" del Derecho Estadounidense allí utilizadas desde la década de los años sesenta  para paliar, principalmente, las discriminaciones de tipo racial y sexual, que es en donde la mayoría de autores como SIERRA HERNÁIZ, sitúan su origen. Precisamente una modalidad específica de acciones positivas la constituye la discriminación positiva o inversa, que generalmente adopta la forma de cuotas y de tratos preferentes. Se reservan mínimos garantizados de plazas o puestos en donde exista concurrencia competitiva, asignándose esos porcentajes o atribuyendo una mejor puntuación a quienes se pretende favorecer con las mismas. Es decir, se concede prioridad (en este caso a las mujeres; a las candidatas), en caso de igualdad de cualificación y méritos, para la contratación, promoción y nombramiento en determinados puestos, mientras las mujeres sigan estando infrarrepresentadas en los mismos. El propio TJCE es consciente de este hecho, de modo que en alguna de sus sentencias lo ha puesto de manifiesto, afirmando que, incluso en caso de igual capacitación, existe la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos masculinos en perjuicio de las candidatas femeninas, debido particularmente a determinados perjuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y las capacidades de la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, a que las mujeres interrumpan más frecuentemente su carrera, a que, debido a las tareas del hogar y familiares,

166

organicen su jornada laboral de forma menos flexible, o a que se ausenten más a menudo debido a embarazos, partos y períodos de lactancia.

4.4 Derechos humanos y género La primera referencia jurisprudencial en el ámbito de la Comunidad Europea y en torno a las acciones positivas (en concreto sobre la discriminación positiva), (pues en el ámbito legislativo ya existían referencias anteriores, como una Recomendación del Consejo del año 1984), ha sido una sentencia del TJCE del año 1995, más conocida como “caso Kalanke” (nombre del demandante en el  procedimiento principal). Se trataba de una decisión prejudicial interpuesta por un Tribunal alemán sobre la interpretación del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. La norma objeto de debate en esta Sentencia, era el artículo 4 de la Ley del Estado Alemán de Bremen relativa a la igualdad de trato entre hombres y mujeres en la función pública en la que se establecía una preferencia en la contratación de mujeres, de tal manera que, a igualdad de méritos y capacitación, las candidatas femeninas serían preferidas frente a los varones en sectores en los que las mujeres se encontrasen infrarrepresentadas. El caso que dio lugar a esta sentencia, se derivó de lo producido en la última fase de un procedimiento de selección para cubrir un puesto de jefe de sección del Servicio de Parques y Jardines de la ciudad de Bremen, en el que debía optarse entre dos candidatos; un varón (Eckhard Kalanke) y una mujer (Heike Glissmann), sobre los que el órgano administrativo que tenía que realizar dicha selección, consideró que tenían la misma capacitación.

167

El Tribunal entendió que la mencionada normativa que establece que, en una  promoción, las mujeres que tienen la misma capacitación que sus competidores masculinos, gozan automáticamente de preferencia en sectores en los que estén infrarrepresentadas, entraña una discriminación por razón de sexo y, por  consiguiente, es una violación del principio de igualdad de trato del artículo 2.1 de la Directiva 76/207. También, por no considerarla compatible con la dicción del artículo 2.4 de la misma, pese a contener éste la posibilidad de utilizar “medidas encaminadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres” entre otros, para los fines aquí señalados, y pese a que éste tampoco había establecido el tipo de medios que han de utilizarse para su consecución. De la lectura de dicho pronunciamiento, puede observarse que el Tribunal Europeo, a través de una fundamentación criticada por amplios sectores de la doctrina especializada en esta materia, no consigue ni siquiera desdoblar  conceptualmente los términos acciones positivas de la discriminación inversa, considerándolas en ocasiones como sinónimos, o incluso considerando las  primeras como excepción a la igualdad de trato. Por ello, esta sentencia dio lugar a algunas dudas y creó una enorme incertidumbre sobre la legitimidad o no de las cuotas y otras formas de acciones  positivas, que tuvo como resultado la elaboración de una Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas al Parlamento y al Consejo sobre la interpretación de esta sentencia. En la misma, la Comisión consideró que en ella, el Tribunal sólo condenó el sistema automático e incondicional en la adjudicación de cuotas, lo que se conoce como cuotas rígidas, considerándolas además incompatibles con el art. 2.4 de la Directiva 76/207/CEE. Sin embargo, permitía la aplicación de estas medidas a igualdad de calificación, de aptitud y de  prestaciones profesionales, y por lo tanto, a menos que motivos referentes a la  persona de un candidato inclinasen la balanza a su favor, lo que sí devendría, según la misma, compatible con dicha Directiva.

168

Por las señaladas dudas que produjo la doctrina del TJCE en esta sentencia, la sentencia Marschall, dos años después y acogiendo la tesis de la Comisión, realiza una extensa confirmación y por otra parte rectificación de los argumentos aducidos en la sentencia Kalanke. Lo que entiende que resulta incompatible con la Directiva, no son ni las medidas de acción positiva que afecten a los resultados, ni siquiera las consistentes en un sistema de cuotas, sino la forma rígida, automática y cerrada de ese régimen de cuotas, es decir, admite los sistemas flexibles que  pueden ser lícitos aunque afecten al resultado. Esta sentencia Marschall también fue el resultado de una cuestión prejudicial  planteada por un Tribunal de lo contencioso-administrativo alemán, y en relación a la interpretación que habría que dársele a los apartados 1 y 4 del artículo 2º de la recitada Directiva. Concretamente, la cuestión se suscitó con ocasión de un litigio entre el señor Marschall y el Land Nordrhein-Westfalen. El señor Marschall había  presentado su candidatura para la promoción a una plaza en un centro escolar, pero después de presentada dicha solicitud, se le informa de que la misma se le iba a conceder a otra candidata, eso sí, que poseía igual capacitación que él, al existir  infrarrepresentación de mujeres en ese puesto en el momento en que se publicó la vacante y a razón de la Ley de la función Pública de dicho Land que contenía en su artículo 25.5, una discriminación normativa de carácter positivo a favor de las mujeres cuando se diesen dichos criterios. El Tribunal al que acude, plantea la presente cuestión prejudicial por  entender que la resolución a dicho litigio dependía de la compatibilidad de la citada disposición legal del Land, con los apartados primero y cuarto del artículo 2º de la Directiva 76/207, y el TJCE sostuvo, en lo que constituyó una importante aclaración matizadora a la doctrina de la sentencia Kalanke, su compatibilidad. El argumento se centró en entender que, la normativa alemana objeto del litigio, contenía una “cláusula de apertura” en virtud de la cual había de aplicarse siempre la discriminación positiva a favor de la mujer, salvo que concurriese en la  persona del candidato masculino motivos desde el punto de vista de su aptitud o competencia, prestaciones que, tenidos en cuenta de manera objetiva y no

169

discriminatoria respecto a las mujeres, inclinasen la balanza a su favor, aunque de ser así, sobre dicha cuestión debería decidir la jurisdicción nacional, en este caso alemana. De este modo, es admisible en el marco del derecho antidiscriminatorio comunitario una preferencia, legalmente establecida, a favor de una mujer que concurra con un varón de igual capacitación profesional para el acceso a un puesto de trabajo o para su promoción laboral, en un sector en que las mujeres estén infrarrepresentadas y con las matizaciones señaladas. El TJCE ha continuado resolviendo en este sentido, entendiendo que, para que un modelo de acción positiva a favor de las mujeres sea compatible con el Derecho comunitario, se exige que no conceda de modo automático e incondicional preferencia a las candidatas femeninas que tengan una cualificación equivalente a la de sus competidores masculinos y que se incluya una “cláusula de apertura” que posibilite que las candidaturas sean objeto de una apreciación objetiva. En esta línea, se ha pronunciado de nuevo el TJCE recientemente, a través de las sentencias Badeck y Anderson.

4.5 Género y decisión judicial El estereotipo social de lo masculino y lo femenino se ven también reflejados e incluso reforzados por la actuación de los Tribunales. El papel de la sociología en este ámbito ha sido decisivo y especialmente clarificador en el análisis por ejemplo, de los juicios por violación. En ellos se analiza, entre otras, las estrategias utilizadas por las partes, especialmente las de la acusación que indagan sobre la vida privada de la víctima para cuestionar su honorabilidad a través de tópicos y estereotipos sobre la sexualidad de ambos sexos que siempre acaba privilegiando a los hombres, contribuyendo a su vez, a que se consagre una visión falocéntrica de la sexualidad.

170

Como ejemplo, podríamos señalar la Sentencia de una Audiencia del año 1989, en la que “las circunstancias personales de la ofendida hacían dudar de que hubiese mediado por ello fuerza o intimidación por parte de los procesados”, “tratándose de una chica casada aunque separada y por ello con experiencia sexual”, que “mantiene una vida licenciosa y desordenada, como revela el hecho de carecer de domicilio fijo”, “encontrándose sola en una discoteca a altas horas de la madrugada”, y que “se presta a viajar en el vehículo de unos desconocidos,  poniéndose así en disposición de ser usada sexualmente”. Y como ésta, muchas de idéntico talante la han precedido e incluso sucedido, lo que reitera que el sistema penal ha ejercido ciertas funciones de control social en relación a las mujeres y que durante el desarrollo de tales funciones ha asimilado una percepción del género, de la mujer como sujeto no digno de tutela con las mismas condiciones que el hombre, y una de las funciones atribuidas a la   pena en ciertos períodos históricos, ha sido la de reconducir a la mujer a un modelo de conducta basado en la castidad y fidelidad sexual. En este sentido, recordemos cómo todavía en 1975 estaba vigente e intacto el Código Penal de 1944 en donde el adulterio, entendido por tal el yacimiento una sola vez por parte de una mujer casada, constituía delito castigado con pena de prisión. Sin embargo, el artículo 452 preveía la notoriedad y la asiduidad en la infidelidad masculina denominada “amancebamiento” para que el mismo fuese considerado como tal, como ya ha sido señalado. Tampoco fue, entre otras, hasta la aprobación de la Ley 14/1975, cuando se suprimió la licencia marital para los actos y contratos de la mujer como el de comparecer en juicio.

4.6 Cuestionario de autoevaluación

171

C - ¿Por qué decimos que la teoría y la práctica forman un continuo? C - ¿Por qué se analiza un patrón teórico común en lugar de examinar algunas obras de derecho procesal? C - ¿Qué es la epistemología? C - ¿Cuáles son las tesis que componen el patrón teórico común de teoría procesal de la prueba? C - ¿Cuáles son los presupuestos epistemológicos del patrón teórico común? C - ¿Por qué no resulta conveniente identificar las leyes de la lógica con las leyes del pensamiento? C - ¿Qué otros conceptos epistemológicos se deberían cambiar  si se actualizara la noción de lógica presupuesta en el patrón teórico común? C - ¿Qué son las reglas de la sana crítica? C - ¿Qué función cumplen las reglas de la sana crítica? C - ¿Qué consecuencias prácticas trae aparejada la reconstrucción de los argumentos probatorios utilizando unos presupuestos distintos a los que adoptan los  procesalistas que comparten el patrón teórico común?

172

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS Alchourrón, Carlos E. 1995. “Concepciones de la lógica”, en. Carlos E. Alchourrón, José M. Méndez y Raúl Orayen (eds.),  Lógica, Madrid: Trotta-C.S.I.C, pp. 11-48. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. 1975. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Bs. As., Astrea. Alchourrón, Carlos y Bulygin, Eugenio. 1989. “Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico”, en  Análisis lógico y Derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 303-328. Atienza, Manuel. 1987. "Para una razonable definición de "razonable"", Doxa, 4, 189-200. Atienza, Manuel. 1991.   Las razones del derecho. Teorías de la argumentación  jurídica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. Atienza, Manuel. 1993. Tras la justicia, Barcelona, Ariel. Atienza, Manuel. 2001. El sentido del derecho, Barcelona, Ariel. Binder, Alberto. 1990. “El relato del hecho y la regularidad del proceso: la función constructiva y destructiva de la prueba penal”,  Doctrina Penal , 13, pp. 76-103. Bix, Brian. 1996. "Natural law theory", en Dennis Patterson (ed.), A Companion to  Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford, Blackwell, pp. 223-240. Bobbio, Norberto. 1965. El problema del positivismo jurídico, Bs. As., Eudeba. Bochenski, J. M. 1966. Historia de la lógica formal . Madrid: Gredos. Bonorino, Pablo Raúl. 1999. “Lógica y prueba judicial”, Anuario de Filosofía del   Derecho, Volumen XVI, Madrid, pp. 15-24.

Bonorino, Pablo Raúl. 2000. "La teoría jurídica de Ronald Dworkin", en Mario Portela (coordinador), Temas de Teoría del Derecho, Mar del Plata, Club del Libro, pp. 265-280. Bonorino, Pablo Raúl. 2003. “Sobre las reglas de la sana crítica”.  Anuario de la  Facultad de Derecho de Orense, no. 2: 81-100. Bulygin, Eugenio. 1966. “Sentencia judicial y creación del derecho”, en Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio,   Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 355-369. Bulygin, Eugenio. 1976. "Sobre la regla de reconocimiento", en Bacqué, J., et al.,  Derecho, Filosofía y Lenguaje. Homenaje a Ambrosio L. Gioja, Bs. As., Astrea. Bulygin, Eugenio. 1991. “Validez y positivismo”, en Alchourrón, Carlos E. y Bulygin, Eugenio, Análisis lógico y derecho, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, pp. 499-519. Bunge, Mario. 2002. Crisis y reconstrucción de la filosofía. Barcelona: Gedisa. Carrió, Genaro. 1990. Notas sobre derecho y lenguaje, Bs. As., Abeledo-Perrot. Cerutti, María del Carmén. 1995. "Acerca de los llamados “casos difíciles””, Copi,

  Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba, Vol. 3, No. 1, pp. 23-64. irving Marmer y Cohen, Carl. 1995.  Introducción a la lógica, Mexico,

Limusa-Noriega. Deaño, Alfredo. 1989. Introducción a la lógica formal . Madrid: Alianza. Dworkin, Ronald. 1967. “The model of rules”, University of Chicago Law Review, 35, pp. 14-46. Dworkin, Ronald. 1984. Los derechos en serio, Barcelona, Ariel. Dworkin, Ronald. 1986. A Matter of Principle , Oxford, Oxford University Press. Dworkin, Ronald. 1988. El imperio de la justicia , Barcelona, Gedisa. Dworkin, Ronald. 1991. “Pragmatism, Right Answers and True Banality”,  Pragmatism in Law and Society, Boulder, Colorado, Westview Press. Dworkin, Ronald. 1993. “¿Realmente no hay respuesta correcta en los casos difíciles?”, en Pompeu Casanovas y José Juan Moreso (eds.),  El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Barcelona, Crítica, pp. 475-512. Dworkin, Ronald. 1994.  El dominio de la vida. Una discusión acerca del aborto, la eutanasia y la libertad individual , Barcelona, Ariel. Dworkin, Ronald. 1997. “Objectivity and truth: you better believe it”, Philosophy & Public Affairs, vol. 25, no. 2, pp. 87-139. Ferrajoli, Luggi. 1995. Derecho y razón, Madrid, Trotta. Finnis, John. 2000. Ley natural y derechos naturales, Bs. As., Abeledo-Perrot. García Amado, Juan Antonio. 1996.   Hans Kelsen y la norma fundamental , Madrid, Marcial Pons. Garrido, Manuel. 1997. Lógica simbólica. Madrid: Tecnos. Haack, Susan. 1982. Filosofía de las lógicas. Madrid: Cátedra.

174

Hart, H. L. A. 1962. “El positivismo jurídico y la separación entre el derecho y la moral”, en   Derecho y moral. Contribuciones a su análisis, Bs. As. Desalma, pp. 1-64. Hart, H. L. A. 1963. El concepto del derecho, Bs. As., Abeledo Perrot. Hart, H. L. A. 1982.   Essays on Bentham. Jurisprudence and Political Theory, Oxford, Clarendon Press. Hart, H. L. A. 1983.  Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press. Hart, H. L. A. 1994. The Concept of Law, second edition, with a Poscript edited by Penelope A. Bulloch and Joseph Raz, Oxford, Clarendon Press. Hassemer, Winfried. 1984. Fundamentos del derecho penal , Barcelona, Bosch. Johnstone, Henry W. 1959.   Philosophy and Argument  . University Park: Pennsylvania State University Press Kelsen, Hans. 1946. “La teoría pura del derecho y la jurisprudencia analítica”, en  La idea del derecho natural y otros ensayos, Bs. As., Losada, pp. 207238. Kelsen, Hans. 1979. Teoría pura del Derecho, México, UNAM. Kelsen, Hans. 1981. ¿Qué es la justicia?, Bs. As., Leviatán. Marmor, Andrei. 2001. Interpretación y teoría del derecho. Barcelona: Gedisa.   Nino, Carlos Santiago. 1984.   Introducción al análisis del Derecho, Barcelona, Ariel  Nino, Carlos Santiago. 1995. La validez del derecho, Bs. As., Astrea. Páramo, Juan Ramón de. 1984.  H.L.A. Hart y la teoría analítica del derecho, Madrid, CEC. Peña Ayazo, Jairo Iván. 1997. “El razonamiento jurídico”, Pensamiento jurídico, Bogotá. Rabossi, Eduardo. 1972. "La filosofía analítica y la actividad filosófica", Cuadernos de Filosofía, No. 1, La Plata. Ridall, J. G. 1999. Teoría del Derecho, Barcelona, Gedisa. Ullman-Margalit, Edna. 1977. The Emergence of Norms, Oxford, Clarendon. Von Wright, Georg Henrik. 1979.  Norma y acción, Una investigación lógica, Madrid, Tecnos. Wittgenstein, Ludwig. 1988. Investigaciones filosóficas. Barcelona. Crítica.

175

BIBLIOGRAFÍA SELECCIONADA Y C O M E N T AD A

Presentamos a continuación el conjunto de libros que consideramos que no  pueden faltar en la biblioteca de un jurista. Constituyen referencias obligadas en la mayoría de los debates actuales y contienen los aportes más importantes a la disciplina realizados en el siglo XX. Como toda selección, refleja las preferencias de quienes la realizan, por lo que es probable que el lector considere que algunas de las obras citadas no deberían figurar en ella y que hay otras que faltan. Consideramos que la mejor manera de estudiar filosofía del derecho es leyendo en   primer lugar los textos de los propios filósofos y sólo después los trabajos de comentaristas y críticos. Por ello no hemos mencionado ninguno de los muchos manuales que pueden encontrarse sobre la materia. Blackburn, Simon. Pensar. Una incitación a la filosofía . Barcelona: Paidós, 2001. •

Una introducción a la filosofía en general, escrita de forma amena  por uno de los filósofos contemporáneos más importantes. Aborda temas como el conocimiento, el razonamiento y los valores.

Carrió, Genaro,   Notas sobre derecho y lenguaje, 4ta. edición corregida y aumentada, Buenos Aires., Abeledo-Perrot, 1990, 415 págs. •

Es un libro fundamental para introducirse a las cuestiones relacionadas con el lenguaje del derecho y las consecuencias que la adopción de ciertas tesis semánticas trae aparejada para la interpretación  jurídica y el razonamiento judicial. Esta edición incorpora una serie de artículos muy importantes publicados con posterioridad a la primera edición del libro en 1965. Entre ellos destacan "Principios jurídicos y   positivismo jurídico", "Dworkin y el positivismo jurídico", "Sobre el concepto de deber jurídico" y "Sentencia arbitraria".

Copi, Irving Marmer y Cohen, Carl, Introducción a la lógica, Mexico, Limusa-Noriega, 1995, 700 págs. Traducción de Edgar  Antonio González Ruiz y Pedro Chávez Calderón. Edición original,  Introduction to Logic, 8va. Edición, New York, Mac Millan, 1990. •

Versión actualizada de un libro clásico para introducirse al estudio de la lógica formal, de la lógica informal y de la lógica inductiva. Contiene una gran variedad de ejercicios, muchos de ellos con sus soluciones.

Dworkin, Ronald,   Los derechos en serio, Barcelona, Ariel, 1984, 508 págs. Traducción de Marta Guastavino. Introducción de Albert Calsamiglia. Edición original, Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977, (2nd. ed. with appendix, 1978), xv + 368 págs. •

Contiene la crítica más importante al positivismo jurídico desde una  posición iusnaturalista moderna, así como el desarrollo de algunos de los  puntos fundamentales de la propia posición del autor. Los artículos más importantes son "El modelo de normas", "Normas sociales y teoría  jurídica" y "Casos difíciles". Finnis, John,  Ley natural y derechos naturales, Bs. As., AbeledoPerrot, 2000. Edición original,   Natural Law and Natural Rights, Oxford, Clarendon Press, 1980. •

177