23 Manual de Actualizacion Laboral

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ISBN:978-612-4038-90-7

e reúnen en este volumen las investigaciones de destacados especialistas en donde se analizan las principales instituciones laborales y previsionales que han sido, durante los últimos años, materia de discusión por los diversos cambios e innovaciones normativas y jurisprudenciales. La presente obra se convierte en una fuente valiosa e importante de información doctrinaria sobre diversas materias del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

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MANUAL DE ACTUALIZACIÓN LABORAL primera Edición JUNIO 2010 5,280 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. Prohibida su reproducción total o parcial DERECHOS RESERVADOS D.Leg. Nº 822

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2010-07592 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-90-7 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221000513 diagramación de carÁtula Martha Hidalgo Rivero diagramación de interiores Luis Briones Ramírez

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Autores Jorge Toyama Miyagusuku Wilfredo Sanguineti Raymond Armando Alva Canales Paul Cavalié Cabrera César Puntriano Rosas Boris Gonzalo Potozén Braco Elmer N. Huamán Estrada Director Manuel A. Torres Carrasco Coordinador Elmer N. Huamán Estrada

PRESENTACIóN El Derecho del Trabajo ha experimentado, en los últimos años, intensas variaciones desde una perspectiva objetiva, tanto en el plano cuantitativo como cualitativo. En el plano cuantitativo, porque las normas y reglas han aumentado y esto lleva a que las relaciones laborales cuenten con un mayor marco de regulación. En lo cualitativo, porque una mayor cantidad de normas genera una amplia y compleja gama de relaciones entre los diversos autores de las fuentes y obligaciones laborales. Estas variaciones objetivas generan que las instituciones basilares de esta disciplina jurídica sean, actualmente, difícil materia de análisis desde una perspectiva unitaria. Pese a esta inicial dificultad que genera la dispersión normativa que caracteriza nuestra legislación laboral, no resulta inútil pretender analizar los últimos cambios normativos que se han producido en nuestro país. Y no resulta inútil debido a que, por ser normas cuya interpretación judicial aún es incipiente, es la doctrina laboral la llamada a empezar a plantear los posibles sentidos interpretativos sobre los aspectos más controvertidos que encierran los cuerpos normativos recientemente instaurados. Por otro lado, a diferencia de lo que ocurre con otras ramas jurídicas, el Derecho del Trabajo se diversifica e interrelaciona con otras ramas que, en su conjunto, conforman lo que Mario de la Cueva denominó “Derecho Social”. Así, hoy en día se habla, además del Derecho del Trabajo Individual, de un Derecho del Trabajo Colectivo, de un Derecho Procesal Laboral, de un Derecho Previsional, de un Derecho Administrativo Laboral, de un Derecho Laboral Público, de Regímenes Laborales especiales. Cada una de estas ramas ha visto serios cambios en su regulación normativa, lo cual ha generado que, en la elaboración de este manual, convoquemos a diversos especialistas con ánimos de configurar un estudio multidisciplinario de las diversas ramificaciones del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

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PRESENTACIÓN

En este contexto, este Manual de Actualización Laboral pretende analizar las modificaciones e innovaciones producidas en casi todos los distintos ámbitos sociolaborales mencionados. En lo que respecta al Derecho Procesal del Trabajo, el presente año se ha visto sorprendido por un cambio de normas procesales laborales. Así, la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, ha cedido su lugar a la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497. La trascendencia de este cambio normativo ha generado que el destacado laboralista Wilfredo Sanguineti Raymond analice uno de los puntos más importantes de la nueva norma: la presunción de laboralidad; y Armando Alva Canales indague en la regulación que implanta la nueva norma procesal laboral respecto a los medios alternativos de solución de conflictos. Como tema propio del Derecho del Trabajo Individual, el doctor Jorge Toyama Miyagusuku estudia la configuración actual del despido, figura que tanto doctrinal como jurisprudencialmente ha visto, recientemente, cambios y delimitaciones importantes en su contenido. Por otro lado, César Puntriano Rosas examina la actual situación normativa de la intermediación y la tercerización, las dos principales formas de descentralización productiva existentes en nuestro país. Con relación a lo que se ha denominado Derecho Administrativo Laboral, Paul Cavalié Cabrera profundiza en el estudio de las principales actuaciones discrecionales con las que cuenta, actualmente, la Autoridad Administrativa de Trabajo. En lo que respecta al Derecho Previsional, Boris Potozén Braco revisa el régimen de jubilación adelantada en el Sistema Privado de Pensiones, creado a partir de la dación de la Ley Nº 29246. Finalmente, el coordinador de la presente obra analiza el Régimen de Contratación Administrativa de Servicios, régimen de contratación de personal en el Estado instaurado en nuestro sistema jurídico a partir de junio de 2008 con la dación del Decreto Legislativo Nº 1057. La importancia y actualidad de los estudios presentados generan que la obra que los reúne goce de una enorme utilidad para el juez, abogado, trabajador, empleador y, en suma, para todo aquel que constantemente se ve envuelto en el continuo desarrollo de las relaciones laborales. Solo queda finalizar esta presentación agradeciendo a los autores que gentilmente han decidido colaborar y formar parte de esta obra compilatoria.

Elmer N. Huamán Estrada Coordinador de la obra

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Faltas graves y proceso de despido Jorge Toyama Miyagusuku(*)

El despido en nuestro ordenamiento jurídico laboral es una institución causal y procedimental, es decir, que para su imposición se requiere de la existencia de una causa justa y, además, que se respete el procedimiento previo previsto en la normativa. En la presente investigación el autor hace un detallado análisis de esta institución, incidiendo en el examen jurisprudencial y doctrinal al que ha sido sometido el despido durante los últimos años tanto en lo concerniente a su elemento causal (la existencia de una falta grave) como al elemento formal (el procedimiento previo al despido).(1)

De los momentos más conflictivos de la relación laboral, el despido es el acto que tiene mayor impacto entre las partes y las relaciones laborales dado que se trata de una decisión unilateral del empleador que usualmente no tiene aceptación del trabajador y quiebra el principio de continuidad deseado por el Derecho Laboral. De allí que el grado de rigidez o flexibilidad de un país tiene como uno de sus principales rasgos los niveles de protección laboral ante un despido no ajustado a cada legislación: reposición, indemnización, seguro de desempleo, etc. La subordinación o dependencia laboral supone que el trabajador se debe adecuar al ordenamiento empresarial y seguir reglas de conducta mínima expresada en las políticas y procedimientos del centro laboral, un convenio individual o colectivo y las propias normas legales. Ante la falta de observancia de dichas reglas, corresponde la imposición de una

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Profesor asociado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Asociación Civil Ius et Veritas. Magíster en Derecho Constitucional. Profesor en posgrado en Centrum, ESAN y UDEP. Codirector de Soluciones Laborales.

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sanción. Naturalmente, el ejercicio de dicha potestad disciplinaria no puede ser arbitraria: debe ser razonable y observar el debido proceso. A través de este artículo trataremos sobre el despido disciplinario en nuestro país a partir de lo expresado en las normas, la jurisprudencia y la doctrina.

I. El poder de dirección La facultad disciplinaria se deriva del poder de dirección del empleador que, a su vez, se sustenta en las prestaciones de servicios subordinadas propias del Derecho Laboral(1). La relación jurídica laboral nace a partir de un acuerdo celebrado entre una parte que requiere de servicios de una persona para que labore en su empresa, llamada empleador, y otra que desea prestar sus servicios a aquella a cambio de una contraprestación o remuneración, denominada trabajador. Así lo expresa, a pesar de referirse a la presunción de laboralidad, el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL)(2). La capacidad del empleador de dirigir la fuerza laboral encuentra su justificación en la ajenidad dado que los servicios prestados por el trabajador se desarrollan para otra persona –el empleador– y no por cuenta propia. En ese sentido, el empleador tiene facultades para dirigir y fiscalizar las labores del personal; naturalmente, estas facultades no son ilimitadas, con el tiempo se ha ido perfilando y configurando el marco de actuación de tales facultades(3).

(1)

En este sentido se ha dicho que: “Las facultades disciplinarias del empleador no tienen sentido ni independencia respecto de la relación de trabajo –una vez que se admite que esta es el fundamento del propio poder–. Insertas en la relación de trabajo, aparecen como un derecho subjetivo secundario, en cuanto que forman parte del derecho subjetivo principal –el derecho de crédito del empleador–; en sentido amplio son una consecuencia jurídica de este, aunque se hayan independizado y puedan ser objeto de consideración separada dada su especificidad y su núcleo diferenciable del derecho principal”. FernÁndez LÓPEZ, María. El poder disciplinario en la empresa. Civitas. Madrid, 1991, p. 45. En la misma línea, puede verse GORELLI, Juan y GÓMEZ, Tomás. El despido disciplinario. Grupo Difusión, Madrid, 2008, p. 11 y ss.

(2)

Artículo 4.- “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

(3)

Al respecto, San Martín destaca, sobre una manifestación de la facultad de dirección, que: “La historia de la evolución del poder disciplinario es la historia de su limitación”. SAN MARTÍN, Carolina. “Faltas y sanciones de los trabajadores”. En: AA.VV. El Estatuto de los trabajadores. Veinte años después. Revista Española de Derecho del Trabajo. Civitas. Madrid, 2000, p. 1192.

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1. Alcances del poder de dirección La subordinación supone la presencia de facultades directrices, normativas y disciplinarias que tiene el empleador frente a sus trabajadores y que se concretizan en la organización del trabajo, el cumplimiento de un horario y jornada de trabajo, elaboración de políticas y procedimientos que reflejan sujeción (protocolos o memorandos, por ejemplo), imposición de sanciones disciplinarias (amonestaciones verbales o escritas), sometimiento a los procesos disciplinarios, dación de un correo electrónico interno de la empresa para facilitar y agilizar las coordinaciones, etc. (4). En la relación laboral la parte subordinada (trabajador) se obliga a poner a disposición del empleador la prestación de sus servicios con la finalidad de que este los dirija hacia la consecución de los objetivos que como empresario se ha propuesto. Es decir, en virtud del ejercicio de su derecho constitucional relativo a la libertad de empresa, el empleador dirigirá la labor de sus trabajadores en favor de los fines que como titular de la empresa se ha planteado. A partir de esta premisa se construye la idea relativa al poder de dirección del empleador el cual no busca sino incidir en las relaciones laborales con la finalidad de adecuar los recursos humanos a las necesidades de la empresa para hacerla más competitiva(5). El poder de dirección supone la facultad de dirigir, regular, reglamentar, modificar, adecuar, complementar, reemplazar y extinguir las condiciones de trabajo dentro de determinados límites que suelen contraerse en derechos fundamentales de los trabajadores o prohibiciones establecidas en normas legales.

2. Características generales del poder de dirección Consideramos que las notas características del poder de dirección se conjugan en los siguientes aspectos. En primer término, tenemos que es intuito personae, es decir, propio del empleador, sin que quepa la delegación de sus facultades. No obstante ello, existe un caso que implicaría

(4)

TOYAMA, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 50 y ss.

(5)

LUQUE PARRA, Manuel. Los límites jurídicos de los poderes empresariales en la relación laboral. Bosch, Barcelona, 1999, p. 30.

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una suerte de transmisión de ciertas facultades empresariales. Se trata de la intermediación laboral, mecanismo en el que se presupone que la empresa usuaria se comporta, en los hechos, como el empleador de los trabajadores destacados. Mención especial corresponde a la irrenunciabilidad de las facultades directivas por parte del empleador. La entidad que ostenta el poder de dirección en una relación laboral no puede disponer de ella; en caso contrario, la relación laboral se desnaturalizaría y la posición jurídica de las partes se desconfiguraría totalmente en tanto la supuesta prestación de servicios subordinados llevada a cabo por el trabajador atendería ahora a una relación contractual basada en términos de coordinación y ya no de subordinación(6). Al no haber un poder de dirección al cual se encuentre sujeto el “trabajador”, la relación que lo vincularía a su “empleador” sería una basada en la coordinación tal como si se tratara de una relación civil de prestación de servicios común y corriente. De otro lado, el poder de dirección implica una facultad de corte complejo en tanto nos encontramos ante una atribución “elástica” que vendrá a concretarse de acuerdo a las características que rodeen cada situación particular. En este sentido, las facultades directivas del empleador se irán desarrollando en virtud de un sinnúmero de factores relacionados con la empresa y el puesto de trabajo. Atendiendo a cada situación en particular el poder de dirección deberá adecuarse, para ello resultará de vital importancia que las manifestaciones de tal prerrogativa respondan a criterios de razonabilidad. Finalmente, el poder de dirección se deriva del régimen de ajenidad, es decir, no se requiere de condición adicional a la de ser empleador para ejercitar el poder de dirección. Basta que el empleador sea tal sin requerimiento adicional para ejercer su poder directivo sobre los trabajadores. En otras palabras el poder de dirección no necesita de una especialización ni de un título que la simple condición de ser empleador.

(6)

Sobre este tema San Martín describe que: “La titularidad del poder disciplinario deriva del propio contrato de trabajo y es reconocida por la ley al empresario, como parte de aquel, a quien se encomienda la función directora y controladora del desarrollo y cumplimiento de las obligaciones laborales”. Ob. cit., p. 1194.

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3. Límites al poder específico de dirección Como toda atribución o derecho, la facultad de dirección no puede ser ejercida de manera absoluta ya que se encuentra delimitada por una serie de criterios. Los límites se agrupan en dos categorías: los conceptuales y los funcionales. Los primeros se refieren a determinadas materias que no podrían ser abordadas de forma unilateral por el empleador; por su parte, los funcionales se dirigen a proporcionar ciertas pautas generales que el empleador debe atender. 3.1. Conceptuales o temáticos Estos límites, como regla, no pueden ser de actuación por parte del empleador. De este modo tenemos a las variaciones radicales no legitimadas sobre la remuneración, la naturaleza laboral de los servicios subordinados, los derechos constitucionales o inespecíficos del trabajador (en razón a su carácter imperativo e incluso constitucional), etc. Un caso adicional es el relativo a las modificaciones de condiciones laborales que se derivan de un convenio colectivo de trabajo en donde el carácter normativo, vinculante y bilateral de esta fuente de derechos laborales impediría que sea modificado mediante un acto no normativo del empleador. 3.2. Funcionales o generales Los límites funcionales obligan al empleador a observar ciertos criterios cuando ejerza sus facultades de dirección: razonabilidad, objetividad, previsibilidad y proporcionalidad. Por el lado del trabajador algunos sostienen que se debe apreciar que la actuación del empleador no le ocasione perjuicio. Nuestro ordenamiento ha previsto que las facultades del empleador se ejercen dentro de los límites de la razonabilidad sin hacer alusión a ningún otro elemento atendible como puede ser el perjuicio que pueda sufrir el trabajador(7). Las referencias al perjuicio del trabajador han sido

(7)

Artículo 9.- “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los limites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador”.

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atendidas por el legislador aunque de manera exclusiva para los casos donde exista una intencionalidad de causar un perjuicio –no se recoge el perjuicio en sí mismo, sino, la falta de justificación en la actuación del empleador que no es otra cosa que el ánimo de ocasionar un perjuicio– como ocurre con la movilidad geográfica del trabajador(8) (el artículo 30 inciso c) de la LPCL, criterio ratificado por el artículo 50 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo(9)).

II. Potestad sancionatoria El poder de dirección, como bien se ha señalado, no sería más que un poder moral si no estuviera acompañado de la facultad de castigar las diversas infracciones de los trabajadores, situación que más que obediencia, a lo sumo, lo que provocaría sería benevolencia(10). Así, una de las manifestaciones del poder de dirección del empleador la encontramos en aquella atribución que le permite a este sancionar a sus trabajadores cuando se incumpla alguna de las obligaciones impuestas u órdenes impartidas. Las formas en las que esta capacidad sancionatoria puede concretarse giran, básicamente, en torno a las siguientes manifestaciones: mediante una amonestación, la suspensión en las labores sin goce de haber y el despido. La primera de las anotadas, conocida también como apercibimiento, se entiende como una llamada de atención al trabajador infractor con el fin de que enmiende su conducta o mejore su capacidad de trabajo, siendo la sanción más leve que puede imponer un empleador y está reservada para incumplimientos o infracciones leves de los trabajadores, siendo las más frecuentes en la dinámica laboral. Queda por anotar que esta corrección disciplinaria sirve a manera de advertencia de una medida más contundente de reiterarse el incumplimiento apercibido. Tal reprimenda

(8)

Artículo 30.- “Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…) c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio”.

(9)

Artículo 50.- “El traslado contemplado en el inciso c) el Artículo 63 de la Ley, es aquel que importa un cambio a un ámbito geográfico distinto y siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador”.

(10) “El poder de dirección sería un ‘mero poder moral’ si no estuviera acompañado del de sancionar los incumplimientos a las órdenes generales o especiales emitidas por el empresario”. TERRADILLOS, Edurne. El poder disciplinario empresarial. Tirant lo Blanch. Valencia, 2004, p. 16.

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previa, por ejemplo, se requiere para poder sancionar con el despido la impuntualidad reiterada del trabajador que se convierte en falta grave de despido según el inciso h) del artículo 25 de la LPCL(11). Por otro lado, la suspensión de labores es un castigo laboral que guarda mayor entidad disciplinaria. Normalmente, la suspensión correctiva importa ordenar al trabajador incumplidor que no acuda al centro de labores por un determinado tiempo y que por el lapso temporal que dure tal inasistencia el empleador omita su obligación remunerativa. En este orden de ideas, la sanción correccional de la suspensión debe comportar necesariamente una de corte perfecto; en caso contrario, es decir, si pese a haber ordenado al trabajador que no asista a laborar se le remunera por los días que dure tal pausa de servicios, no existirá una intención de dar un correctivo al empleado infractor. Las normas no han señalado cuáles son las causales de suspensión del trabajador, es por ello que el empleador tiene cierta discrecionalidad para prever mediante sus políticas empresariales las circunstancias que lo facultarían a suspender a los trabajadores que incurran en ellas. Nada obsta para que la previsión de tales causas se haga por acuerdo colectivo o individual. La elaboración de los motivos meritorios de suspensión debe estar guiada, como cualquier otra sanción, por criterios de razonabilidad y proporcionalidad en tanto la facultad disciplinaria del empleador siempre debe responder a los preceptos mencionados, así lo establece el artículo 9 de la LPCL. La otra forma que admite el poder sancionatorio del empleador se compone de la resolución del vínculo de trabajo por voluntad unilateral de aquel si es que el incumplimiento o conducta laboral es susceptible de ser castigado con tal medida. Tal resolución se conoce como despido y supone la sanción empresarial más radical que se puede adoptar y, en consecuencia, debe responder a una causal grave, que impidiera razonablemente la continuación del vínculo laboral. Sobre estos temas volveremos más adelante.

(11) Artículo 25.- “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…) h) (…) la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”.

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1. Características A continuación detallaremos algunos alcances relativos a las características de la facultad disciplinaria. Algunas de ellas están previstas por nuestra normativa, otras como pautas que la doctrina y jurisprudencia han ido analizando para delimitar esta prerrogativa empresarial. 1.1. Faltas laborales El ejercicio del poder disciplinario del empleador solo podría hacerse efectivo como consecuencia de una falta laboral, es decir, el solo contar con la atribución disciplinaria no le otorga al empleador legitimidad para imponer una sanción, es necesario que se verifique la existencia de una falta laboral. La falta laboral representa un incumplimiento del trabajador a sus obligaciones previstas en su contrato de trabajo, ya sea por dolo, culpa o negligencia(12), siendo la gravedad el elemento que permita determinar la sanción aplicable(13). Ciertamente, no se trata de aquellos deberes laborales que se hubieran previsto taxativamente en su contrato de trabajo sino aquellos que, en su condición de trabajador, están previstos o son propios de la relación laboral sin importar la fuente de las obligaciones: los deberes pueden provenir de un contrato de trabajo, política o reglamento empresarial, las normas legales, convenios colectivos, etc.(14) o, inclusive, puede sustentarse en un genérico deber de buena fe que se aplica a todas las relaciones laborales. El ejercicio caprichoso del poder sancionatorio es ciertamente abusivo o, en otras palabras, antijurídico. La sanción laboral debe responder necesariamente a castigar una falta del trabajador y, con la verificación de la falta laboral, se configura una relación de causa-efecto entre el incumplimiento laboral y la medida disciplinaria que adopte el empleador.

(12) GORELLI, Juan y GÓMEZ, Tomás. Ob. cit., p. 20. (13) En esta línea Quispe y Mesinas describen que la culpa leve no configura una falta grave laboral y debe aplicarse una sanción menor al despido. QUISPE, Gustavo y MESINAS, Federico. El despido en la jurisprudencia judicial constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 24. (14) “(…) no se trata de incumplimiento de obligaciones establecidas en el contrato, sino que derivan del contrato en su acepción de mecanismo que da origen a una relación laboral”. GORELLI, Juan y GÓMEZ, Tomás. Ob. cit., p. 15.

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Desde otro punto de vista, el empleador no podría sancionar a sus trabajadores por infracciones que escapan al ámbito laboral, es decir, no se encuentra facultado a inmiscuirse en la vida privada, familiar o social de sus trabajadores y ampararse en un acto extralaboral para imponer una sanción. Por ejemplo, sería ilegítimo que el empleador sancione a un trabajador que se haya divorciado en tanto este hecho no tiene ningún tipo de injerencia en su actividad como contador de la empresa. Diferente es el supuesto en que ciertos aspectos de la vida personal de un trabajador podrían ser atendibles por el empleador para sancionarlo en tanto ellos podrían incidir decisivamente en sus labores, es el caso, por ejemplo, de un futbolista profesional que lleva una vida licenciosa y llena de excesos que le impediría encontrarse apto para los compromisos deportivos que tenga que afrontar. En este supuesto es posible que el club decida imponerle una sanción(15). 1.2. Númerus clausus para despido La consideración relativa a que las causales de despido conforman un listado taxativo a manera de númerus clausus, la encontramos prevista legalmente en el artículo 22 de la LPCL, el cual reza textualmente: “Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada”, y estas causales son desarrolladas con detalle en los artículos 23, 24 y 25 de la misma norma. En esta línea, se ha optado por una enumeración de las causas justas de despido; fuera de ellas, por lo tanto, el empleador no podría resolver el vínculo laboral por su propia iniciativa, sino aplicar una sanción menor. Se podría señalar que el primer párrafo(16) del artículo 25 de la LPCL desnaturaliza la tipicidad de los motivos justificantes de despido al realizar una definición amplia de lo que implica la falta grave. Empero, la

(15) De acuerdo, inclusive, a la normativa especial (Ley N° 26566) una de las obligaciones del futbolista profesional es tener un comportamiento compatible con el mantenimiento del eficiente estado físico y mental en su condición de deportista profesional (artículo 6 inciso e) de la referida ley). (16) Artículo 25.- “Falta grave es la infracción por el trabajador de los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole que haga irrazonable la subsistencia de la relación. Son faltas graves: (…)”.

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categoría de númerus clausus de la falta grave meritoria de despido se mantiene debido a que tal precepto lo único que hace es aportar ciertos elementos o connotaciones que permitan a los operadores jurídicos encuadrar correctamente su apreciación de los hechos o conductas tipificadas(17). Ahora bien, las infracciones laborales que implican una gravedad menor respecto de las que pueden motivar un despido no han sido atendidas con la exhaustiva dedicación legislativa que sí tienen las faltas graves meritorias del despido, por lo que consideramos que estas faltas menores podrían ser determinadas por el mismo empleador en el reglamento interno de trabajo, políticas internas o en los mismos contratos de trabajo o, inclusive, en convenios colectivos. No obstante, como hemos dicho, estimamos también que la labor de determinación de las infracciones susceptibles de ser castigadas con una amonestación o suspensión de labores debe atender a criterios de razonabilidad. 1.3. Control posterior Las sanciones disciplinarias que pueda aplicar el empleador tendrán un efecto inmediato y producirán, en cada caso, las consecuencias correspondientes a una simple llamada de atención, a la suspensión por un determinado tiempo de las labores y de la omisión de la obligación remunerativa por los días que dure tal medida o la extinción del vínculo laboral. No obstante, las sanciones disciplinarias practicadas no siempre implican un ejercicio legítimo de la facultad sancionatoria del empleador, razón por la cual el trabajador castigado tendrá expedito su derecho de acción orientado a impugnar la sanción a la que se encuentra sujeto. No puede resistirse a la aplicación de la sanción en tanto que rige el principio solve et repete(18) derivado de la presunción de legitimidad de las órdenes del empleador en tanto estamos ante prestaciones subordinadas

(17) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Ara Editores, 2ª edición, Lima, 2006, p. 165. (18) Al respecto, se ha dicho que: “Rige así el principio solve et repete por cuya virtud el trabajador tiene el deber primordial de obedecer y cumplir la orden recibida y, si es el caso, la facultad de reclamar contra la misma”. ORTIZ, Carmen. “Causas, forma y efectos del despido disciplinario”. En: AA.VV. El Estatuto… Ob. cit., p. 1129.

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de servicios. De este modo se verificaría en el fuero judicial si, en efecto, la medida correctiva del empleador supone un ejercicio irregular o no de su atribución disciplinaria. Así lo reconoce la Nueva Ley Procesal del Trabajo, en donde en el artículo 2 inciso 1 literal a, se prevé la posibilidad de que el empleado inconforme con el castigo impuesto pueda accionar judicialmente, de tal manera que se garantiza al trabajador la tutela judicial respectiva(19). De este modo, los jueces de trabajo serán competentes para dilucidar la impugnación del despido (extinción de la prestación personal de servicios), como la impugnación de las otras sanciones menores (desarrollo de la prestación personal de servicios)(20). 1.4. Proporcional, razonable, inmediato Atendiendo a la disposición basilar y directriz de la norma contenida en el artículo 9 de la LPCL, las medidas con las que el empleador puede sancionar a sus trabajadores deben encontrar una correspondencia razonable con la gravedad de la infracción y/o el incumplimiento laboral. En este orden de ideas, normalmente de acuerdo a la gravedad de la falta, podemos expresar que ante una infracción que no guarda mucha relevancia, la sanción aplicable sería una llamada de atención sin más. Mientras más grave se estime una falta, el castigo pertinente irá adoptando la forma de una suspensión de labores hasta llegar a la contundente sanción del despido. Para tales efectos, servirá de mucho que el empresario tenga la suficiente prudencia y criterio para determinar en cada caso particular qué medida adoptará. De acuerdo a cada supuesto que configura una infracción laboral, el empleador deberá evaluar y posteriormente decidir qué tipo de sanción resultaría proporcional a la entidad del incumplimiento laboral.

(19) Un estudio interesante sobre los efectos de la jurisdicción en la revisión de los despidos, puede verse en BAYLOS, Antonio y PÉREZ, Joaquín. Ob. cit., p. 87 y ss. (20) Artículo 2 inciso 1 literal a de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, en donde se señala que los jueces de trabajo tiene la competencia para atender las pretensiones relacionadas a: “el nacimiento, desarrollo y extinción de la prestación personal de servicios; así como a los correspondientes actos jurídicos” (el resaltado es nuestro).

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Por ejemplo, estimamos que no resulta muy razonable o proporcional despedir a un trabajador que por primera vez llega tarde a su centro de labores(21). Como ha destacado el Tribunal Constitucional, la sanción debe aplicarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias de cada caso y sobre la base de la proporcionalidad en la aplicación de la sanción(22). De igual modo, el empleador deberá atender al conocido principio de inmediatez para castigar las faltas de sus trabajadores, el cual consiste en que la oportunidad en que conozca la infracción laboral debe guardar relación inmediata con el momento en que efectivamente ejerce su potestad sancionadora. En otras palabras, no debe haber transcurrido un lapso de tiempo dilatado entre el conocimiento de la falta laboral y el ejercicio de la facultad disciplinaria del empleador; de no verificarse esto, la infracción del trabajador se entendería condonada. Tal criterio ha sido reconocido expresamente en nuestra normativa para el procedimiento del despido, mas no para todo tipo de sanción que pueda estimar el empleador. Sin embargo, somos de la opinión que, atendiendo a que el poder disciplinario del empresario no solo se ejerce con el despido sino también a través de otras medidas, la aplicación de tal principio puede ser extendida por analogía a las demás formas en que el empleador puede sancionar a sus trabajadores. Ahora bien, no se ha determinado tampoco qué plazo debe transcurrir entre el conocimiento de la (21) Al respecto se ha indicado: “Si bien se ha acreditado que el trabajador ha incurrido en falta como ha reconocido, la sanción impuesta resulta desproporcionada en relación a la falta cometida y en modo alguno amerita una sanción tan drástica como es el despido” (Exp. N° 1122-2006 IDA(S)) y, en relación a este mismo tema, el TC ha expresado “En el presente caso resulta relevante tener en cuenta que el demandante ha reconocido que se negó a someterse al dosaje etílico (…) No obstante lo señalado en el fundamento anterior, este Tribunal considera que el despido del demandante viola el derecho constitucional al debido proceso sustantivo debido a que la Municipalidad emplazada al momento de imponerle la sanción lo hizo en contravención de los principios de razonabilidad y proporcionalidad” (Exp. N° 03169-2006 PA/TC). (22) “(…) este Colegiado considera que el establecimiento de disposiciones sancionatorias, tanto por entidades públicas como privadas, no puede circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que se debe efectuar una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta los antecedentes personales y las circunstancias que llevaron a cometer la falta. El resultado de esta valoración llevará a adoptar una decisión razonable y proporcional (…) En este sentido, se debe tener en cuenta el principio de proporcionalidad, el cual está estructurado por tres subprincipios: (i) el de idoneidad o de adecuación; (ii) el de necesidad; y (iii) el de proporcionalidad en sentido estricto. Esto supone que el Tribunal deberá evaluar todas las posibilidades fácticas (idoneidad y necesidad), a efectos de determinar si, efectivamente, en el plano de los hechos, no existía otra posibilidad menos lesiva para los derechos en juego que la decisión adoptada” (Exp. N° 00535-2009-PA/TC).

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falta laboral y su correspondiente corrección disciplinaria, la norma solo nos dice que hay que atender a este principio sin más. Ante tal vacío legal la solución más acorde la encontramos nuevamente en la razonabilidad, es decir, el lapso temporal entre las situaciones anotadas no debe ser prolongado sino, más bien, breve y expeditivo. Sobre este tema, volveremos más adelante. 1.5. Non bis in ídem Según esta pauta, no podría aplicarse al trabajador una medida disciplinaria por una falta que ya ha sido objeto de sanción. Una falta sancionada previamente con una amonestación, por ejemplo, ya no podría ser causa de una suspensión o, por poner otro caso, una falta castigada con una suspensión, pese a calzar en alguno de los supuestos justificantes de despido, no podría ser alegada como causa de esta última(23). Sin perjuicio de lo anotado, una sanción laboral grave, como el despido, por ejemplo, podría requerir que el último incumplimiento que se quiere castigar haya sido precedido de conductas similares que a su vez hayan sido atendidas mediante medidas disciplinarias menores. En este caso, el requerimiento de la sanción menor previa forma parte de una infracción mayor, es decir, no se vuelve a castigar una conducta anterior, se sanciona una reiterada resistencia a observar las pautas laborales, así como los requerimientos del empleado y que representa una conducta más grave. Lo descrito en el párrafo anterior se verifica en algunos casos que prevé la LPCL en su artículo 25, a saber, se tiene que la impuntualidad reiterada se configura como falta grave meritoria de despido siempre que previamente se hayan aplicado sanciones como los conocidos apercibimientos y suspensiones(24). Por otro lado, el reglamento de la Ley de

(23) En este sentido se ha descrito que: “No pueden aplicarse dos sanciones disciplinarias de distinta índole (la suspensión y el despido) a una misma falta del trabajador” (Exp. N° 1214-94-R) y que: “Es improcedente que se aplique a un trabajador una sanción de despido por los mismos hechos que anteriormente dieron lugar a la aplicación de una suspensión al trabajador; no quedando justificado tal proceder con la afirmación del empleador de que recién conoció de la gravedad de la falta después de haber aplicado la primera sanción” (Exp. N° 294-93-CD). (24) Artículo 25.- “(…) Son faltas graves: (…) h) (…) la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”.

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Fomento del Empleo también hace referencia a que la reiterada resistencia a las órdenes del trabajador debe haber sido acusada previamente para que configure una causa justa de despido(25). 1.6. Derecho de descargo Por medio de este derecho el trabajador podría realizar su respectiva defensa del cargo o falta antes de que el empleador pueda sancionarlo. Esta posibilidad de realizar sus descargos no es sino una manifestación de la garantía constitucional del derecho a la defensa, que como parte del también reconocido constitucionalmente debido proceso, es predicable de cualquier tipo de procedimiento particular como el que se lleva a cabo previamente al despido de un trabajador(26). Tal derecho ha sido atendido por el legislador solo para los casos en que se le impute al trabajador una falta grave de despido, mas no para cualquier otro incumplimiento que pueda motivar una sanción menos gravosa. En efecto, es el artículo 31 de la LPCL el que estipula lo siguiente: “El empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.(…)”. La omisión de este procedimiento previo de defensa para los casos de despido implicaría la vulneración de los derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa según criterios del propio Tribunal Constitucional(27). Ya entraremos en más detalle sobre tal procedimiento cuando tratemos el despido en particular y sus formalidades.

(25) Artículo 35.- “Para que se configuren las reiterancias señaladas en el inciso a) del Artículo 58 de la Ley, el empleador deberá haber requerido previamente por escrito al trabajador, por la comisión de falta laboral”. Cuando la norma citada en este pie de página habla del artículo 58 de la ley en su versión original, tenemos que atender en realidad al actual artículo 25 de la LPCL. (26) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Una aproximación a la vigencia del debido proceso en los despidos laborales”. En: Ius et Veritas. Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 21. Lima, noviembre de 2000, pp. 301-310. (27) Véase como ejemplo la sentencia del TC del 12 de noviembre de 1999 la cual resuelve el Exp. N° 469-99-AA/TC.

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En este sentido el trabajador acusado de haber cometido una falta no tan grave podría ser castigado directamente con una amonestación o una suspensión disciplinaria sin que el empleador se encuentre obligado legalmente a brindar una oportunidad de defensa al supuesto trabajador infractor. Pese a ello, nada impide que el empleador implemente un procedimiento previo a su decisión disciplinaria por el cual le permita al trabajador respectivo la contradicción de las infracciones que se le imputan. Tal previsión podría disponerse en el reglamento interno de trabajo o es posible también que ella sea pactada en un convenio colectivo o en los mismos contratos de trabajo. 1.7. No sanciones pecuniarias Como se habrá advertido, en ningún momento se ha anotado que una forma de sancionar disciplinariamente a un trabajador se realice mediante la imposición de una multa pecuniaria o estimada en un monto dinerario. Normalmente las legislaciones laborales no prevén este tipo de castigo o la prohíben inclusive. La nuestra simplemente no se refiere a ella. Ahora, si bien es cierto que con la suspensión perfecta de labores se deja de retribuir al trabajador castigado, ello no adopta la naturaleza de la imposición de una multa, es más, la omisión de la obligación remunerativa en la suspensión se corresponde con la ausencia de una efectiva prestación de servicios. Del mismo modo, no debe confundirse entre la multa pecuniaria –como sanción disciplinaria– y la indemnización por daños y perjuicios –que pueda disponerse a favor del empleador y a cargo del trabajador cuando este, por ejemplo, haya causado daños a los bienes de aquel–, en tanto esta indemnización busca resarcir un ilícito civil, y en ciertas ocasiones, incluso penal, cuya naturaleza difiere enormemente de la que pueda predicarse de una medida pecuniaria dirigida a corregir en estricto una infracción laboral. Cualquier sanción pecuniaria que quisiera imponerse requiere de un pronunciamiento judicial salvo que exista un consentimiento del trabajador sobre la imputación de parte de su retribución para cubrir los daños y perjuicios que hubiera causado. Dentro de un proceso de daños y perjuicios, será el juez quien determine si existe responsabilidad de un

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trabajador y, de otro lado, la cuantía de los daños que pudieran determinarse en cada caso(28). 1.8. Autonomía laboral De alguna manera, aunado a lo expuesto en el último párrafo del acápite anterior, podemos colegir que cualquier tipo de sanción disciplinaria impuesta a un trabajador no implica que la falta cometida no sea susceptible de ser atendida también por otros operadores jurídicos para su respectiva corrección: penal, civil, administrativa, etc. En este sentido el artículo 26 de la LPCL prescribe: “Las faltas graves señaladas en el artículo anterior, se configuran por su comprobación objetiva en el procedimiento laboral, con prescindencia de las connotaciones de carácter penal o civil que tales hechos pudieran revestir”. Los órganos jurisdiccionales civiles o penales podrán dilucidar si la falta, en principio, laboral, podría implicar una responsabilidad de corte civil y/o delictiva inclusive. En otras palabras, las vías laboral y penal son independientes(29) y la falta de pronunciamiento dentro de un proceso penal no importa que un juez no pueda resolver en sede laboral(30). Normalmente, ciertas faltas implicarían que el trabajador despedido tenga que indemnizar mediante una reparación civil a su empleador por los daños derivados de su actuar indebido como cuando, por ejemplo, haya utilizado cierta información de la empresa con la intención de causarle perjuicio (inciso c del artículo 25 de la LPCL) o cuando haya dañado ciertos bienes del empleador. Consideramos, asimismo, que entre (28) “La indemnización por daños y perjuicios por la comisión de falta grave que cauce perjuicio económico de la forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) La acreditación de los daños y perjuicios causados al empleador derivados de la comisión de la falta grave; ii) La demostración de que la falta grave cometida es causa eficiente de estos daños y perjuicios; y iii) La prueba del perjuicio económico que causa al empleador los daños y perjuicios acreditados derivados de la falta grave cometida” (Cas. N° 775-2005-Lima). (29) “La falta de acreditación en la vía penal de un hecho denunciado no sería óbice para que el juzgador laboral se pronuncie sobre la falta cometida dado que la falta laboral tiene naturaleza diferente a la que pueda dilucidarse en el fuero penal” (Cas. N° 2383-2006-La Libertad). (30) “Que a partir de los dispuesto por los artículos 22 y 26 del D.S. N° 003-97-TR el empleador debe comprobar en forma objetiva, atendiendo a los medios probatorios ofrecidos, que su poder disciplinario ejercido mediante el despido, cumple con los requisitos relativos a la imputación de una causa justa de separación del trabajador en cuestión fuera de la connotación penal o civil que tal falta pueda tener” (Cas. N° 1299-2006-Tacna).

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las faltas graves justificantes de un despido, detalladas en el artículo 25 de la LPCL, algunas de ellas (incisos c, d, f y g) podrían calzar en ilícitos penales: hurto (simple o agravado), apropiación ilícita, estafa, administración fraudulenta, injuria, extorsión y daños. A tal punto es la autonomía que un mismo hecho puede ser calificado como falta laboral, pero no como un delito, tal como ha sucedido en alguna ocasión donde un trabajador fue declarado culpable en sede laboral y luego inocente en un proceso penal, tras lo cual el trabajador inició un proceso de amparo donde la magistratura evaluó entre la seguridad jurídica (proceso laboral) y la justicia (proceso penal), inclinándose por el último de estos valores(31) y dispuso la reposición del trabajador. 1.9. Sanciones individuales Mediante este criterio se entiende que el empleador tiene la posibilidad de aplicar diversas medidas disciplinarias a los trabajadores que han cometido conjuntamente una falta laboral; empero, para que las sanciones diferenciada no recaigan en un tratamiento discriminatorio, se exige que los correctivos impuestos respondan a una evaluación de los antecedentes disciplinarios y a otras circunstancias coadyuvantes de cada uno de los empleados culpables. Grafiquemos esto: supongamos que se produce una riña en el centro de trabajo la cual fue iniciada por el empleado “A” quien propinó al trabajador “B” un golpe en el rostro y este, en su afán de defenderse, reaccionó violentamente contra aquel. “A” ya había sido sancionado antes con una suspensión por tres días hábiles por haber golpeado a otro compañero mientras que “B” siempre ha sido un trabajador que no tiene ningún antecedente. Queda claro que “A” y “B” han cometido una falta laboral, no obstante, el empleador podría determinar solo el despido de “A”, a quien incluso ya ha suspendido por la misma razón, y disponer, por ejemplo, solo la suspensión de “B”. El artículo 33 de la LPCL recoge esta previsión en los siguientes términos: “Tratándose de la comisión de una misma falta por varios

(31) Más detalle puede verse en TOYAMA, Jorge. Ob. cit., p. 523 y ss.

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trabajadores, el empleador podrá imponer sanciones diversas a todos ellos, en atención a los antecedentes de cada cual y otras circunstancias coadyuvantes, pudiendo incluso remitir u olvidar la falta, según su criterio”. Notemos que se permite que el empleador podría olvidar la falta –lo que implica su condonación–, la comisión de la falta respecto de uno, algunos y hasta de todos los trabajadores transgresores. Lo expuesto se produce en tanto el empleador detenta la atribución disciplinaria en el centro de labores, y por lo tanto, solo él podría determinar si la ejecuta o no. A manera de resumen de las características esbozadas en torno a la facultad disciplinaria podemos proporcionar la siguiente tabla: Característica

Descripción

Según las normas se aplica para: Amonestación

Suspensión

Faltas laborales

Relación causa-efecto entre No hay regulación expresa, falta y sanción. pero hay parámetros generales.

Númerus clausus

Tipicidad de las faltas.

Todos las faltas que no motivan un despido.

Despido Sí regulado expresamente. Sí regulado expresamente.

Control pos- Garantía mínima ante toda Sí ante el Poder Judicial (jueces laborales y de paz). terior sanción. Proporción entre la graveProporcional dad de la infracción y la y razonable contundencia de la sanción. Inmediatez

Non bis in ídem

Relación inmediata temporal entre determinación de la falta y su sanción.

Sí hay regulación genérica. No hay referencia expresa, pero se aplica.

No se puede sancionar una No hay referencia específica, falta que ha sido previamenpero se entiende que se aplica. te castigada.

Para sancionar por reiterancia se requiere sanciones menores.

Derecho de descargo

Posibilidad de defensa ante cargos imputados.

No multas

La sanción debe ser siempre disciplinaria.

Aplica a cualquier tipo de sanción.

Independencia de otras vías

Una falta laboral es independiente de reglas civiles o penales.

Aplica a cualquier tipo de sanción, hay referencia expresa para el despido.

Comunidad de infractores

Criterios objetivos (antecedentes) y circunstancias coadyuvantes.

Hay referencia para aplicar sanciones diferenciadas.

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Es potestad del empleador otorgarla.

Sí mención expresa.

Es obligatorio salvo la flagrancia.

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III. El despido disciplinario 1. Estabilidad laboral: marco general En virtud del principio protector del derecho del trabajo, y de su derivado, el principio de continuidad, el contrato laboral tiene vocación de permanencia en el tiempo(32). Los esfuerzos por mantener la vigencia del contrato de trabajo frente a las vicisitudes que afrontan, responden y representan, se conoce como estabilidad laboral. Y es que, básicamente, lo que procura el derecho a la estabilidad en el trabajo es proporcionar al trabajador las garantías necesarias para que esta vocación de permanencia de su vínculo se vea reforzada. Tales garantías parten del derecho constitucional al trabajo y buscan limitar la facultad del empleador para evitar arbitrariedades y brindar tutela al trabajador ante un despido(33). En efecto, los artículos 22 y 27 de nuestra Carta Política comprenden la consagración del derecho al trabajo cuyo contenido involucra la presencia de dos aspectos que se identifican con la llamada estabilidad laboral de entrada y la de salida. Desarrollemos seguidamente, con más detalle, estos ámbitos de desarrollo del derecho al trabajo. Decíamos que el derecho al trabajo previsto como derecho fundamental en nuestra Constitución ha sido concebido a partir de dos aspectos que se identifican con lo que la doctrina(34) ha denominado estabilidad laboral de entrada y de salida. Así, se ha explicado que la primera implica la garantía jurídica que le proporciona al trabajador la protección de su puesto de labores desde el inicio de la relación laboral en tanto la vocación de permanencia, derivada del principio de continuidad, que la caracteriza, así lo exige.

(32) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 154. (33) “La Ley restringe la libertad del empresario para despedir sobre dos grandes líneas de acción: la limitación de la arbitrariedad empresarial y la reparación del daño por la pérdida del empleo, pero en función de determinados contextos históricos y políticos, su forma de precisar las garantías frente al despido varía en distintos ordenamientos nacionales en razón a la intensidad de las mismas”. BAYLOS, Antonio y PÉREZ, Joaquín. Ob. cit., p. 49. (34) Por todos pueden verse DE BUEN, Néstor. Derecho del Trabajo. Tomo I, 4ª edición, Porrúa, México, 1981, p. 80; y ERMIDA URIARTE, Óscar. La estabilidad del trabajador de las empresas: ¿Protección real o ficticia? Editorial Acali, Montevideo, 1983, p. 18.

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En nuestro sistema jurídico la estabilidad laboral de entrada encuentra el siguiente límite: se adquiere la estabilidad laboral de entrada superado el periodo de prueba (tres, seis o doce meses según el caso). Además, hay que precisar que no tendrán derecho a la estabilidad laboral de entrada las personas que laboren menos de cuatro (4) horas diarias o en promedio toda vez que la protección contra el despido arbitrario solo alcanza a los trabajadores que laboran por encima del mencionado récord de horas laboradas a la semana. La estabilidad laboral de salida es quizás el contenido del derecho al trabajo que más atención ha recibido por parte de la normativa y de los estudios jurídicos en tanto se corresponde con el derecho a la conservación del empleo salvo que se presente una causa de suficiente entidad extintiva. He aquí, fundamentalmente, donde reside el fundamento jurídico del derecho a la estabilidad laboral. Recordemos que la estabilidad laboral se configura como el presupuesto indispensable para que el trabajador pueda ejercitar sus derechos individuales y colectivos(35); en tal orden de ideas la extinción de la relación laboral deberá darse en los términos descritos, es decir, a partir de una causa extintiva y suficiente cuya inobservancia deberá ser proscrita y reparada adecuadamente. Según la protección que pueda acoger cada ordenamiento jurídico la estabilidad laboral de salida puede ser de dos clases: i) absoluta, según la cual, toda extinción irregular del vínculo de trabajo trae como consecuencia la reposición en el puesto de labores, o ii) relativa, la cual conlleva protecciones distintas a la reposición como la indemnización, remuneraciones devengadas, etc. Esta última clase de estabilidad laboral de salida puede ser a su vez propia o impropia. La primera de ellas no supone la obligación del empleador de reincorporar al trabajador despedido de forma irregular, sino que trae como consecuencia la declaración de nulidad del cese y el otorgamiento de una indemnización por el tiempo que duró el proceso y el abono de las remuneraciones devengadas. De acuerdo a ello lo que se da

(35) VILLAVICENCIO, Alfredo. “PROEM”. En: Coyuntura Laboral N° 9. Desco, Lima, 1996, p. 9.

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en realidad es una restitución ficta, mas no efectiva. La impropia solo genera derecho a una indemnización. Entonces tenemos: Estabilidad laboral de entrada Estabilidad laboral de salida: Derecho a la conservación del empleo salvo que se presente una causa de suficiente entidad extintiva.

- Protección del puesto de labores desde el inicio de la relación laboral. - Límite: Periodo de prueba + jornada mínima Absoluta: Ante toda extinción irregular procede la reposición. Relativa: La extinción antiju- Propia: Restitución ficta merídica es reparada de cualquier diante pago de indemnización otra forma menos con la repoImpropia: Solo indemnización. sición.

La estabilidad laboral de salida no ha sido tratada de manera explícita en la actual Constitución como sí lo hacía la anterior. Las únicas referencias constitucionales que aluden a ella las encontramos en los artículos 22 y 27. Sobre el primero ya hemos explicado que la previsión del derecho al trabajo que comprende lleva implícita la idea de estabilidad laboral de salida. Por su parte, el artículo 27, al establecer que el trabajador tiene derecho una adecuada protección frente al despido arbitrario, no dispone sino la proscripción de este tipo de despido(36) y permite a su vez que el legislador establezca la forma de resarcir al trabajador despedido arbitrariamente. Por su parte las normas internacionales del trabajo, mediante el Convenio 158 de la OIT –no ratificado por el Estado peruano– establece que no se podrá dar término a la relación de trabajo a menos que exista una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio. Continúa tal norma explicando que si se verifica un despido arbitrario y si en virtud de la legislación y la práctica nacionales no se pudiera o no considerara posible, dadas las circunstancias, anular la terminación y eventualmente proponer la readmisión del trabajador, se podrá ordenar el pago de una indemnización adecuada u otra reparación que se considere apropiada.

(36) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. 3ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007, p. 54.

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De otro lado tenemos la previsión que realiza el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –conocido también como Protocolo de San Salvador– el cual, además de reconocer el derecho al trabajo en sus dos manifestaciones, proclama específicamente la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profesiones y con las causas de justa separación; así, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación nacional. Tal norma internacional ha sido ratificada por el estado peruano por lo que se constituye en fuente obligatoria para la interpretación de las normas fundamentales en el país. El esquema legal que regula el despido y que es reflejado en la LPCL solo ha previsto la estabilidad laboral absoluta para los supuestos en que se verifica la nulidad de un despido (artículo 29 de la LPCL). Para los demás clases de despidos irregulares (despido arbitrario, despido indirecto) se ha preceptuado una reparación indemnizatoria (estabilidad laboral impropia). Todo este diseño legal de los despidos antijurídicos y su protección han sido trastocados con la senda jurisprudencial que el Tribunal Constitucional (TC) ha elaborado sobre la constitucionalidad del despido arbitrario. A partir de la nueva línea interpretativa del TC la tipología de los despidos se ha visto ampliada con la elaboración de tres nuevos conceptos: el despido incausado, el despido fraudulento y el despido lesivo de derechos fundamentales.

2. Una clasificación sobre las formas de extinción de la relación laboral Introducido el tema relativo a la estabilidad laboral, dediquémonos a tratar en primer lugar como es que pueden ser clasificadas las causas que justifican la terminación del vínculo de trabajo partiendo básicamente de la participación de la voluntad de las partes en tal acto jurídico. Partiendo de tal premisa tenemos que la presencia de la voluntad de las partes en la extinción de la relación laboral puede provenir de una sola de las partes o de ambas. De acuerdo a la manifestación unilateral 30

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de dar por terminada la relación laboral tenemos que ella puede adoptar la forma de despido –si la decisión procede del empleador–, mientras que si deriva de la determinación del trabajador, la conclusión del vínculo de trabajo adopta la forma de una renuncia. Si la manifestación de voluntad procede de ambas partes estaríamos frente al llamado mutuo disenso y el cumplimiento del plazo respectivo, condición resolutoria o terminación de la obra o servicio correspondiente en los contratos sujetos a modalidad. Si no existe participación alguna de la voluntad de las partes en la conclusión del contrato de trabajo, tenemos que ella se debió a hechos externos de carácter impeditivo. Manifestaciones de tales hechos los tenemos en las causas objetivas de terminación del vínculo laboral (caso fortuito o fuerza mayor), la jubilación, la desaparición de las partes (fallecimiento del trabajador o empleador persona natural) o la incapacidad del trabajador por devenir en inválido permanente De acuerdo a lo expuesto podemos elaborar el siguiente cuadro: Por parte del trabajador: Renuncia Por parte del empleador: Despido Mutuo disenso Por manifestación de la voCumplimiento de plazo luntad Cumplimento de condición reContratos a plazo fijo Acuerdo Extinción solutoria laboral Terminación de obra o servicio Causas objetivas: caso fortuito o fuerza mayor Hecho externo Jubilación impeditivo Desaparición de las partes Invalidez absoluta permanente del trabajador Unilateral

3. El despido disciplinario 3.1. Características La facultad disciplinaria que ejerce el empresario se configura como consecuencia lógica de sus facultades de dirección y de control adoptando como finalidades la sanción y corrección de las indebidas conductas de sus trabajadores que desconocen las obligaciones derivadas de la ley,

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del convenio colectivo, del estatuto profesional, del reglamento de la empresa o del contrato mismo(37). Toda vez que el despido supone la extinción del contrato de trabajo derivada de la voluntad del empleador, este debe guardar las siguientes características formales: i) es un acto unilateral del empleador por lo que para su eficacia no se requiere del asentimiento del trabajador; ii) es un acto constitutivo en tanto el empresario no lo propone sino que lo realiza de forma directa; iii) es un acto recepticio puesto que la extinción decidida por el empleador debe ser conocida por el trabajador para que surta sus efectos; y iv) es un acto que produce la extinción del vínculo laboral(38). Además de las particularidades reseñadas sobre el despido, este tiene también un carácter que es medular: la motivación de acuerdo a las causas justificantes del despido. En efecto, hablar del despido implica que ajustemos su definición a ciertas exigencias que justifiquen su ejercicio, tales requerimientos constituyen el carácter causal del despido en el sentido que la relación de trabajo solo puede ser disuelta válidamente cuando exista algún motivo justificado; de ello se colige la consecuente insuficiencia jurídica de la sola voluntad del empleador para extinguir la relación laboral(39). Lo expuesto ha sido recogido expresamente en el artículo 22 de la LPCL el cual preceptúa que el despido de un trabajador estará supeditado a la existencia de causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. 3.2. La causa justa En concordancia con la causalidad del despido tenemos que nuestra legislación laboral ha agrupado las causas justas de despido en dos categorías: (37) Así entiende esta facultad Cabanellas citado por PILOTTO, Luigino. “El principio de razonabilidad y la facultad disciplinaria”. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004, p. 464. (38) MONEREO, José Luis y MORENO, María. “Forma y procedimientos del despido disciplinario”. En: AA.VV. La reforma del Estatuto de los Trabajadores. Tomo II. Ed. Revista de Derecho Privado. Madrid, 1994, p. 257. Además, puede verse MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. Tecnos. Madrid, 1998, p. 446 y ss. (39) Blancas Bustamante llega a esta conclusión luego de citar al maestro uruguayo Plá Rodríguez. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El principio de continuidad y el despido individual”. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004, p. 220.

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i) las que se derivan de la capacidad del trabajador y ii) de su conducta. Fuera de estas no existe motivo que permita al empleador despedir. De esta manera, la norma laboral recoge el criterio anotado en el artículo 4 del Convenio 158 de la OIT el cual preceptúa que, además de las causas justificadas por las necesidades de funcionamiento de la empresa, el despido podrá responder a causas justificadas relacionadas con la capacidad o conducta del trabajador. 3.2.1. Falta de capacidad La falta de capacidad para laborar se puede verificar en tres supuestos: i) el detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida determinante para el desempeño de labores, ii) el rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares, y iii) la negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinantes de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes (artículo 23 de la LPCL). El detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida implica la verificación de un menoscabo que surge durante la ejecución del contrato de trabajo, en tanto si se verifica que la incapacidad es anterior a la celebración del contrato e inclusive sobreviene durante el periodo de prueba, no se podrá despedir por tal causal(40) salvo que hubiera sido determinante para la contratación y el trabajador brindó información falsa y en cuyo caso se podrá despedir por una falta de conducta. El detrimento o ineptitud sobrevenida debe ser verificada por EsSalud, el Ministerio de Salud o la junta de médicos designada por el Colegio Médico. Tal causal de despido tiene que ser precisada para evitar confusiones respecto de otros supuestos que afectan la capacidad del trabajador, pero que suponen la pérdida total de las facultades físicas y mentales del trabajador. En tal sentido hay que decir que la causal de despido en mención implica una invalidez permanente, en tanto los casos en que se presenta

(40) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo. Palestra, Lima, 2008, p. 536.

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una invalidez absoluta, sea parcial o total, implicarán la extinción del vínculo de trabajo por un hecho ajeno a la voluntad de las partes. Veamos ahora la segunda causal. El rendimiento deficiente por su parte supone la existencia de una incapacidad permanente, habitual, continuada, establecida en función del rendimiento precedente del mismo trabajador o el promedio de los demás trabajadores que realizan labores similares en las mismas condiciones atendiendo a la ratio legis de la norma(41). Este supuesto no se refiere a la falta de adaptación del trabajador en su puesto de trabajo dado que el empleador, por ejemplo, no podría despedir al trabajador cuyo rendimiento es deficiente si es que aquel no lo ha capacitado adecuadamente para operar con nueva tecnología(42). En la medida que la prueba del rendimiento deficiente es complicada la norma ha establecido que el empleador, con el objeto de acreditar la incapacidad defectuosa, podrá pedir el auxilio del Ministerio de Trabajo y del sector al cual pertenezca la empresa, lo que coadyuvaría su intención de evidenciar el rendimiento deficiente. Finalmente, tenemos a la negativa injustificada a realizarse un examen médico establecido por mandato legal o convencional determinantes de la relación laboral o la resistencia a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes. Al respecto se ha considerado que la ubicación de tal causal de despido dentro del grupo relativo a la capacidad del trabajador responde a que las medidas de salud mencionadas procuran la preservación de la capacidad del trabajador dado que se busca evitar que el trabajador recaiga en incapacidad como efecto de sus propios incumplimientos(43). Para nosotros, en cambio, esta causal es una de carácter disciplinario en tanto denota un

(41) Pese a que la norma no lo dice se entiende que el rendimiento deficiente también se somete al parámetro relativo al rendimiento promedio de los demás trabajadores que laboran en similares funciones. Así puede verse BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 141. (42) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho…”.Ob. cit., p. 143. (43) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 539. Queda la interrogante de si en realidad la negativa injustificada de la que venimos hablando implica una desobediencia laboral considerada como causa justa de despido desde la óptica de la conducta del trabajador. Así se ha considerado también que tal negativa se encuentra más próxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador y, por lo tanto, se configura como una infracción a sus deberes esenciales. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho... Ob. cit., p. 144.

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incumplimiento del trabajador y por ello debió estar ubicado dentro de la lista de faltas graves. 3.2.2. Las faltas de conducta Tratadas las causas justas de despido relacionadas con la capacidad del trabajador, procedamos a tratar los supuestos relacionados con la conducta del trabajador que el empleador puede alegar para despedirlo. El llamado despido disciplinario, el que procede ante ciertas inconductas del trabajador, se configura en cualquiera de los siguientes supuestos: i) por condena por delito doloso, ii) por inhabilitación del trabajador y iii) por la comisión de falta grave (artículo 24 de la LPCL). Veamos en este acápite las dos primeras causales. Si el trabajador es procesado penalmente por la supuesta comisión de un delito doloso, es finalmente encontrado culpable y su sentencia condenatoria pone fin al proceso penal respectivo, el empleador podrá despedirlo. Tenemos entonces tres requisitos para que el empresario pueda proceder a despedir a su trabajador que ha sido considerado culpable de un delito: 1) que haya sido sentenciado por la comisión de un delito doloso –lo que impediría al empleador despedir si se trata de un delito culposo–, 2) que el proceso penal haya concluido con la sentencia condenatoria, es decir, que esta haya quedado firme y, por lo tanto, libre de cualquier recurso impugnatorio, 3) de otro lado la norma no hace distinción sobre la pena a cumplir por el trabajador, solo importa que la sentencia condenatoria haya quedado firme y no si ella conlleva una pena privativa de la libertad, ergo, resulta indiferente la clase de pena impuesta. Sobre esta causal cabe precisar también, como la ha hecho ya el Tribunal Constitucional, que el delito por el cual se le condena al trabajador y que es causa de su despido no necesariamente tiene que ver con su conducta laboral, en otras palabras, no interesa si el ilícito penal por el cual se le castiga al trabajador afecta o no la relación laboral toda vez que la comisión de un acto delictivo supone el quebrantamiento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la buena fe contractual, honradez, lealtad, diligencia, etc.(44).

(44) Fundamento jurídico 11 de la sentencia recaída en el Exp. N° 01807-2007-PA/TC-Lima.

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Sobre la inhabilitación del trabajador en realidad no hay mucho que decir. Si una inhabilitación administrativa o judicial del trabajador para laborar se prolonga por más de tres meses, servirá de sustento para que el empleador despida al trabajador inhabilitado. Los típicos ejemplos son las autorizaciones administrativas para el trabajo que son suspendidas o canceladas al trabajador (comúnmente para los choferes de transporte terrestre). La tercera causal que faculta a despedir por la conducta del trabajador es la referida a la comisión de falta grave, causal que guarda cierta complejidad en su definición y concreción, dificultad que ha llevado al legislador a preceptuar con más detalle el concepto de falta grave y las situaciones que en particular califican como concreciones de tal causa. Por ahora veamos el siguiente cuadro que engloba las causales de despido por falta de capacidad y por la conducta del trabajador. Causas

Supuestos Detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño laboral.

Por falta de capacidad

Rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico obligatorio. Condena penal por delito doloso.

Por conducta

Inhabilitación del trabajador por tres o más meses. Falta grave laboral.

3.3. El despido por falta grave El despido disciplinario, como también es conocido el cese en relación a la conducta del trabajador, se verifica a partir de la comisión de una falta grave laboral tipificada legalmente, es decir, fuera de los supuestos que trataremos a continuación el empleador no podrá despedir por falta grave a sus trabajadores. Así lo establece el artículo 22 de la LPCL cuando determina que para el despido de un trabajador es indispensable la existencia de causa justa contemplada en la ley. La falta grave laboral es definida por el legislador en la introducción del artículo 25 de la LPCL como la infracción por parte del empleado de

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los deberes esenciales que emanan del contrato de tal índole, que vuelven irrazonable la subsistencia de la relación laboral. En este punto, hay conexión con el Derecho Civil en tanto que la falta grave supone un incumplimiento contractual(45) y la sanción representa el ejercicio de un poder privado del empleador en la búsqueda de un orden laboral(46). Así, esta premisa guiará al operador jurídico para encuadrar correctamente la apreciación de los hechos o conductas tipificadas en los incisos que comprende el artículo 25 de la LPCL como faltas laborales específicas y en particular cuando la ley condiciona la configuración de estas a su gravedad sin precisar en qué consiste esta(47). Existen dos consecuencias de lo expresado precedentemente. De un lado, la aplicación del principio de gradualidad en la imposición de una sanción que se valora en cada caso concreto. Naturalmente, se debe analizar cada caso y determinar, en forma específica, si la falta es de tal magnitud que califica como grave y motiva la imposición de la sanción más drástica. Así, la jurisprudencia ha señalado que para verificar el incumplimiento de las obligaciones por parte del trabajador como premisa inicial para iniciar un trámite de despido es recomendable atender al hecho de la actividad negligente del servidor, la cual adquiere gravedad según el cargo que desempeñaba, la experiencia y antigüedad en el mismo y el perjuicio causado al empleador(48), así como, en general, cualquier hecho que sea determinante para la valoración de la falta laboral(49). Adicionalmente, la apreciación de la conducta del trabajador no exige de manera (45) En esta línea, “Para el Derecho Laboral el poder disciplinario, como figura específica en la que se adecuan las reglas civiles sobre incumplimientos contractuales a las evidentes particularidades de la relación de trabajo”. SAN MARTÍN, Carolina. Ob. cit., p. 1191. (46) “Lo que explica la esencia y la función del poder disciplinario es el mantenimiento del buen orden en la organización, y para cumplir ese cometido, los mismos poderes que contribuyen a perfilar la organización, a dirigirla y darle forma, resultan suficientes”. FERNÁNDEZ LÓPEZ, María. Ob. cit., p. 450. (47) BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El Despido en el Derecho...”. Ob. cit., p. 144. (48) Casación N° 1207-2006-Lima. En otra ocasión, la Corte Suprema señaló que: “la gravedad del incumplimiento de sus obligaciones de trabajo que configura la falta imputada, debiendo tenerse en cuenta al evaluar su entidad, la condición y jerarquía que ostentaba el accionante dentro de la organización administrativa del centro de labores, habida cuenta de su condición de trabajador de máxima jerarquía dentro de la sede de Pimentel de la recurrente” (Cas. N° 1210-2005-Lambayeque). (49) Sobre el tema, destacan GORELLI y GÓMEZ que: “Se tienen así en cuenta toda una serie de circunstancias; en primer lugar, relacionadas con el propio trabajador, como su antigüedad; los elementos que caracterizan el incumplimiento imputado al trabajador, tales como la existencia o no de advertencias previas al trabajador, la habitual tolerancia de ciertas conductas, la reiteración en el incumplimiento, las circunstancias personales del trabajador en el momento del incumplimiento; y también las consecuencias del incumplimiento del trabajador, como las repercusiones económicas del mismo, el hecho de que

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indispensable la configuración de un acto doloso, pues basta con que su actuar u omisión afecte gravemente la convivencia laboral(50). En resumidas cuentas, se puede convenir que un despido válido procede cuando existe un incumplimiento contractual caracterizado por su especial intensidad (“grave”) e imputabilidad (“culpable”)(51); se trata, entonces, del incumplimiento de una obligación principal o esencial de cargo del trabajador(52). Veamos ahora las causales específicas que implican la comisión de una falta grave laboral. 3.3.1. Obligaciones laborales y la buena fe El inciso a) del artículo 25 de la LPCL agrupa las siguientes infracciones laborales: el incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo(53). Veamos primero a la buena fe laboral. La buena fe se puede definir como un principio, es decir, como una de las premisas que nuestro ordenamiento jurídico ha adoptado con el objeto de que sirva a manera de guía, directriz y criterio de conducta de las partes contractuales. En

el incumplimiento se haya escenificado públicamente o no, etc.”. GORELLI, Juan y GÓMEZ, Tomás. Ob. cit., p. 19. En la misma línea, puede verse TERRADILLOS, Edurne. Ob. cit., p. 152. (50) “Que, el artículo veinticinco del Decreto Supremo 003-97-TR define a la falta grave como la infracción del trabajador a los deberes esenciales que emanan del contrato, de tal índole, que hagan irrazonable la subsistencia de la relación, sin mencionar que esta tenga o no contenido doloso, pues de otro modo no podría sancionarse adecuadamente la inconducta que sin tener contenido ilícito puede tener la envergadura suficiente para quebrantar la disciplina, armonía y orden indispensables en todo centro de trabajo” (Casación N° 1622-2000-Arequipa). (51) GORELLI, Juan y GÓMEZ, Tomás. Ob. cit., p. 11; y, ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1120. (52) QUISPE, Gustavo y MESINAS, Federico. Ob. cit., p. 22. (53) “(...) Son faltas graves:  a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, la reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con las labores, la reiterada paralización intempestiva de labores y la inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo o del Reglamento de Seguridad e Higiene Industrial, aprobados o expedidos, según corresponda, por la autoridad competente que revistan gravedad (...)”.

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efecto, la buena fe se configura, respecto del Derecho Laboral, como su base axiológica, a modo de principio fundamental que lo informa y que, por lo tanto, queda plasmado en sus diversas normas, ya sea explícita o implícitamente(54). Sobre la buena fe se ha dicho que importa la “adecuación o coherencia entre la conducta y su finalidad, entre el medio y el fin”(55) y que resulta un principio constitucional que es “inmanente a las relaciones de coordinación, un principio de justicia protectiva en las relaciones de poder, es decir, un principio-soporte del Estado de Derecho”(56). En nuestra normativa general, el principio de la buena fe se refleja en la sección legal que regula de manera global a las fuentes de las obligaciones. Es el artículo 1362 del Código Civil el que dispone expresamente la consagración de la buena fe contractual en nuestro ordenamiento jurídico positivo en los siguientes términos: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. La normativa laboral ha recogido el principio mencionado en las demás faltas graves que motivan un despido –además del quebrantamiento de la buena fe previsto en este primer inciso del artículo 25 de la LPCL–. Podemos apreciar que en los siguientes acápites que conforman todo el artículo 25 de la LPCL se presenta un arraigado interés del legislador por castigar conductas específicas que, en nuestra consideración, contradicen la buena fe laboral: la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia; la retención o utilización indebidas de bienes en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor; el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la (54) Así lo entiende Plá Rodríguez citado por GAMARRA VÍLCHEZ, Leopoldo. “El deber de buena fe del trabajador: Falta grave derivadas de su transgresión”. En: AA.VV. Los principios del Derecho del Trabajo en el Derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Lima, 2004, p. 482. (55) CASAS BAAMONDE, M.E. “La plena efectividad de los derechos fundamentales: juicio de ponderación (¿o de proporcionalidad?) y principio de buena fe”. En: Revista Relaciones Laborales. N° 12, Madrid, 2004, p. 9. (56) CONDE MARÍN, Emilia. La buena fe en el contrato de trabajo. La Ley, Madrid, 2007, p. 19.

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intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal, entre otras, se configuran como actitudes que no se condicen con el deber de buena fe que debe guiar toda relación laboral. Por su parte, la jurisprudencia no se ha mantenido al margen en el examen relativo a determinar las actitudes laborales que calzan dentro de la buena fe. Así por ejemplo, en la Casación N° 1210-2005-Lambayeque, la Sala Suprema entendió que una falta atribuida al actor se configura indiscutiblemente como un incumplimiento de sus obligaciones de trabajo, lo cual demuestra que su conducta no responde a las exigencias de lealtad y fidelidad que surgen de la relación de trabajo, contraviniendo así el principio de buena fe que, por irradiar su ámbito de aplicación a todo el Derecho, constituye un elemento que sirve como relacionante entre las partes de honestidad y cumplimiento de las obligaciones de confianza mutua(57). El incumplimiento de las obligaciones laborales que implican la vulneración de la buena fe predicable de toda relación contractual solo podría referirse de los deberes propios, específicos y concretos derivados de la función u ocupación para la cual se le contrató al trabajador. Se castiga entonces la falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones contractuales establecidas por las partes o designadas y también la inobservancia de cuidados y previsiones derivados de la buena fe que deben tenerse en cuenta para el cumplimiento las obligaciones acordadas(58). Naturalmente, en estos casos, no se debe apreciar necesariamente daños ni un perjuicio determinado para concluir que nos encontramos ante una falta laboral, pues es suficiente la afectación de los deberes de fidelidad y lealtad(59). Lo relevante es que, como cualquier otra falta grave, se aprecie la existencia de gravedad y culpabilidad: debemos encontrarnos ante una (57) En otra ocasión se ha dicho sobre la buena fe que: “la conducta anterior quiebra por su propia naturaleza la obligación de actuar con lealtad y honestidad que son los componentes de la buena fe durante la relación laboral, dando lugar además a la infracción del artículo treinta y uno del Reglamento Interno de Trabajo que señala que es deber de todos los trabajadores cumplir con las funciones inherentes al cargo que desempeñan con honradez, lealtad, dedicación, eficiencia y productividad” (Cas. N° 2242-98-Lima). (58) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 526. (59) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134.

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conducta imputable al trabajador y que altere gravemente las relaciones laborales entre el trabajador y la empresa. Así por ejemplo, no podría despedirse a un soldador mecánico por un accidente producido en el centro laboral si él no tenía que realizar funciones correspondientes a la seguridad de los tanques de agua que explotaron, previsión que, más bien, estaba a cargo de otros profesionales(60). En cambio, sería justificado el despido del trabajador que no tomó las medidas necesarias para evitar la sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando en tanto esta omisión de sus deberes laborales implica un quebrantamiento de la buena fe laboral(61), así como también del trabajador que no hizo oportunamente las acciones de control para supervisar el correcto desempeño de los empleados bajo su supervisión(62). Ahora veamos las faltas relacionadas con la resistencia del trabajador a seguir las órdenes del empleador. Como manifestación del poder de dirección que ejerce el empleador, este puede disponer que sus trabajadores lleven a cabo una serie de actos que coadyuven a los objetivos empresariales queridos, es decir, puede exigir de sus trabajadores obediencia respecto de las órdenes que pueda impartirles. Si pese a ello el trabajador no cumple las directivas empresariales, el empleador podrá despedirlo; no obstante, como ordena la norma, la resistencia debe ser reiterada para que pueda apreciarse la gravedad de la falta. Por su parte, para efectos probatorios, la reiterada resistencia a las órdenes se deberá documentar, tanto las órdenes, requerimientos y las llamadas de atención realizadas al trabajador(63) y, previo a ello, debe tratarse de órdenes claras y concretas(64). Cabe precisar que en ocasiones la resistencia del trabajador puede calificar como lícita y no devenir en una falta grave en la medida que

(60) Exp. N° 01564-2005-PA/TC-Moquegua. (61) Cas. N° 092-2002-Lima. (62) Cas. N° 1210-2005-Lambayeque. (63) “Que la forma de demostrar la reiterancia es justamente cursando una advertencia o exhortación al trabajador para dejar constancia que se viene cometiendo una infracción, la cual de continuar, se convertirá en causal de su despido” (Cas. N° 1218-98-Lima). (64) “En la práctica, la claridad suele venir asociada a la concreción, pues las órdenes o instrucciones de carácter general son susceptibles de mayores dosis de dificultad aplicativa e interpretativa a la realidad cotidiana que una simple orden concreta, en la que el emisor del mandato ya ha hecho, por definición, una interpretación contextualizadota auténtica”. GIL y GIL, José y otros. “El despido disciplinario”. En: AA.VV. (Antonio Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson Aranzadi,. Navarra, 2004, p. 156.

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las órdenes que no se quieren cumplir conllevan la comisión de ilícitos penales, por ejemplo. Pese a la exigencia de la reiterancia, este elemento puede suprimirse si se trata de una desobediencia muy grave del trabajador, con una actuación dolosa y que originó un perjuicio económico a la empresa(65). En este caso, la afectación a la buena fe laboral que hemos visto puede ser el sustento para la imputación de un despido. Sobre la reiterada e intempestiva paralización de labores se puede decir que se configura cuando las interrupciones no son notificadas al empleador ya sea cuando estas sean de un solo trabajador o más de uno. No importa si hay abandono del centro de trabajo aunque sí interesa, y mucho, que la paralización intempestiva y reiterada sea verificada fehacientemente por la Autoridad Administrativa de Trabajo o, en su defecto, por la Policía o la Fiscalía si fuere el caso. Finalmente tenemos los incumplimientos a las normas internas y legales. Atendiendo a la potestad “normativa” que posee el empleador, este tiene la facultad de elaborar una serie de parámetros normativos que tienen la finalidad de organizar y regular las labores dentro de la empresa. Tales disposiciones se reúnen en el llamado Reglamento Interno de Trabajo(66) y, en general, cualquier norma general (política, directiva, etc.) u orden específica que se hubiera difundido en la empresa. La afectación a estas obligaciones debe ser grave e imputable al trabajador, “bien deliberada o ya negligente”, es decir, puede ser de forma deliberada, consciente o por negligencia”(67).

(65) En este sentido, se ha descrito que: “La desobediencia para que opere como causa de despido debe ser injustificada, grave y culpable. La culpabilidad es equivalente a imputabilidad o responsabilidad y la gravedad, siguiendo la tesis gradualista suele apreciarse en la reiteración con que fue impartida la orden, en la negativa a obedecer de forma expresa e inequívoca, en la renuente falta de voluntad al cumplimiento y, en general, en función de las circunstancias concurrentes, entre las cuales se halla el perjuicio causado a la empresa”. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1130. (66) La legislación obliga que las empresas con más de cien trabajadores tendrán un Reglamento Interno de Trabajo. En los demás casos es opcional. (67) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1121. En la misma línea, Castro describe: “La desobediencia solo puede generar el despido si evidencia una voluntad de incumplimiento de los deberes que vienen impuestos al trabajador en razón de su contrato, que ha de ser clara, abierta, grave, trascendente e injustificada”. CASTRO, María. El régimen disciplinario de la empresa. Aranzadi, Pamplona, 1993, p. 165.

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La inobservancia del Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo y cualquier norma sobre esta materia también es castigada con el despido siempre que aquella sea grave. En este caso ya no solo se vulnera la obligación de obediencia al empleador, sino también el deber de cuidado que el trabajador debe tener cuando su centro de labores presenta una serie de riesgos y peligros que pueden menoscabar la integridad física, la salud y la vida del trabajador infractor, la de sus compañeros, los bienes de la empresa o terceros. En este caso, bastaría que el trabajador infractor con su inobservancia produzca un riesgo sin necesidad de que este se concretice en un daño(68). El marco legal general se completa por el Decreto Supremo N° 0092005-TR que rige a todos los sectores económicos sin perjuicio de las normas de seguridad e higiene sectoriales en tanto no contengan disposiciones incompatibles con la referida norma general y, en todo caso cuando establezcan derechos y obligaciones superiores a los previstos en esta. Si por un lado es obligación de las partes laborales comportarse de acuerdo a los cánones de la buena fe, resulta complementario a ello que, entre otros deberes laborales, el trabajo realizado se enmarque en torno a criterios relativos a la colaboración, diligencia, etc., a manera de manifestaciones de la directiva general de la buena fe laboral. En este orden de ideas, cuando se solicita al trabajador que cumpla sus labores en forma diligente no se precisa otra cuestión que no sea la de afirmar el cuidado necesario y suficiente con el que se debe cumplir la prestación de servicios. El deber de colaboración importa que el trabajador deba prestar sus servicios en forma adecuada, llevando a cabo prestaciones que no se encuentren reseñadas expresamente en el contrato de trabajo y obviando todo comportamiento que pueda perjudicar la utilidad de su trabajo al empleador. Cierto sector de la doctrina estima que la obligación de colaboración se refiere también a la conservación de la seguridad, salud y moralidad en los lugares de trabajo y, en general, al cumplimiento estricto de la legislación laboral y especialmente de las medidas de prevención.

(68) DE BUEN, Néstor. Derecho mexicano del Trabajo. Tomo II, Porrúa, México, 1990, p. 177.

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Los reglamentos internos podrían ayudar a detallar los deberes esenciales que podrían reflejar el deber de colaboración entre las partes laborales(69). En resumen esta primera falta laboral es, a nuestro modo de ver, genérica, en tanto se recogen principios generales (buena fe), comportamientos genéricos (incumplimientos o paralizaciones) y afectaciones a disposiciones legales e internas (reglamentos internos, de seguridad y salud, etc.). Así, todas las faltas laborales que califiquen de graves y que no estén contempladas en los demás incisos del artículo 25 de la LPCL, ingresan dentro de este supuesto jurídico. En esta línea, se han considerado faltas graves dentro de este acápite al soborno(70), conductas omisivas(71), situaciones de conflicto de intereses y conductas éticas(72), no consumir alcohol dentro de las instalaciones de la empresa(73), cobro de sumas que no corresponden(74), etc.

(69) BARBAGELATA, Héctor-Hugo. Derecho del Trabajo. Tomo I, Volumen 2, 2ª edición. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1999, p. 175. (70) “El soborno solicitado por el demandante a un proveedor para favorecerlo en la colocación de la orden de compra está acreditado en autos por las instancias de mérito, constituyendo una clara transgresión no solo al deber de fidelidad, sino también al de lealtad, que exige la relación laboral, toda vez que el trabajador debe desarrollar la prestación del servicio de acuerdo a las disposiciones establecidas por el empleador, velando siempre por los intereses de este” (Cas. N° 1052-97-Lima). (71) “La conducta omisiva del actor se encuadra dentro de los alcances de la norma sub examine, ya que, conforme ha quedado establecido en los presentes autos, no tomó las medidas destinadas a evitar las sustracción de bienes de la empresa por parte de los trabajadores que tenía a su mando, por lo tanto, esta omisión de sus deberes labores implica un quebrantamiento de la buena fe laboral” (Cas. N° 092-2002-Lima). (72) “Si bien el actor no recibió la ‘Carta de Ética’ bajo cargo, es de suponer que su actuar debe basarse en criterios elementales de razonabilidad; por ende, es imposible suponer que desconocía de su existencia, por cuanto es un trabajador que tenía dieciocho años laborando en la empresa. En tal sentido, si se establece que pese a la subcontratación de la empresa (…), en la cual tenía participación la madre de la esposa del actor, no se causó perjuicio a la empleadora, este hecho de por sí constituye un quebrantamiento de la buena fe laboral” (Cas. N° 825-2001-Lima). (73) “El incumplimiento de obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena fe laboral, no necesariamente tiene que estar plasmado en un reglamento interno de trabajo, como por ejemplo, las obligaciones que son de tipo moral y ético, como la de asistir y permanecer en las horas de trabajo en estado de sobriedad y sin la injerencia de bebidas alcohólicas” (Cas. N° 210-2006-Junín). (74) “Si el actor ha cobrado las sumas de dinero incluidas en sus boletas de pago y se ha beneficiado con ello durante un periodo largo, produciéndole el perjuicio económico a la demandada que se cuantifica en la contestación de la demanda, dicha conducta quiebra por su propia naturaleza la obligación de actuar con lealtad y honestidad, que son los componentes de la buena fe durante la relación laboral” (Cas. N° 542-98-Lima).

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3.3.2. Rendimiento adecuado De acuerdo al inciso b) del artículo 25 de la LPCL la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción califica como una falta grave meritoria de despido. En buena cuenta lo que se persigue castigar con esta causal es la falta de diligencia del trabajador que intencionalmente disminuye de forma frecuente su rendimiento cuantitativo o cualitativo. El rendimiento deficiente supone que la producción o calidad de la labor del trabajador infractor decaiga respecto de su nivel normal, en tal sentido, la labor defectuosa se podrá determinar en relación con rendimientos anteriores del mismo trabajador o con el rendimiento promedio de los demás compañeros que realizan otras labores(75). Entonces, al estimarse que la reducción deliberada y reiterada de las labores o del volumen o de la calidad de producción califica como una falta grave meritoria de despido se procura el castigo de la falta de cuidado, que es inclusive voluntaria y repetida, en la prestación de las labores encargadas(76). Ciertamente, la evaluación puede ser cualitativa o cuantitativa. No obstante se sanciona disciplinariamente la escasez de diligencia en la prestación de servicios laborales, la comprobación de ello no importa un sencillo examen de la efectiva falta de cuidado en las labores. Justamente es por ello que el dispositivo legal mencionado establece que la reducción deliberada y reiterada de las labores tendrá que ser verificada fehacientemente para lo cual puede pedirse la ayuda del Ministerio de Trabajo, quien podrá, a su vez, solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa para tales efectos(77) aunque los convenios colectivos, los contratos individuales y las políticas empresariales podrían dar las pautas (75) “El rendimiento debido como el rendimiento normal que viene obteniendo un trabajador, apto para la labor asignada. Pero al no ser este un concepto absoluto, sino que debe ponerse en relación con el tipo de actividad, el nivel de rendimiento solo puede valorarse “a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas”. CASTRO, María. Ob. cit., p. 171. Además, puede verse ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 529. (76) “El trabajador al advertir que no se encontraba en buenas condiciones de salud y que presentaba somnolencia, debió pedir licencia y abstenerse de operar máquinas, lo que no hizo, incurriendo en negligencia y responsabilidad” (Cas. N° 106-98-Santa). (77) “b) La disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción, verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo y Promoción Social, quien podrá solicitar el apoyo del sector al que pertenece la empresa”.

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razonables para dilucidar la falta de diligencia en las labores(78). En suma, además del elemento volitivo que interviene en esta falta laboral y el otro temporal referido a su reiteración o la apreciación de un determinado periodo de tiempo(79), el empleador requerirá de una prueba para proceder a despedir bajo esta causal. 3.3.3. Bienes y servicios del empleador Prevé el inciso c) del artículo 25 de la LPCL una concreción de una falta que implica la vulneración del deber de honradez –derivado del de buena fe laboral– que debe guiar toda relación de trabajo. La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor, califica como falta grave que puede justificar un despido(80). Desarrollando las situaciones que comprende esta causal tenemos, en primer lugar, que se castiga la apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia(81); en tal sentido podemos decir que la falta se produciría tanto si se concretiza la apropiación, así como si ella solo queda en tentativa toda vez que, entendemos, la intención frustrada de apropiarse de un bien del empleador califica de por sí como una falta relativa a la honradez y a la buena fe que debe regir en toda relación de trabajo. De otro lado, ha establecido la jurisprudencia, que en caso de que se produzca efectivamente la

(78) “De conformidad con lo establecido en el artículo 25, inciso b) del Decreto Supremo N° 03-97-TR, si bien la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores constituye falta grave, es necesario que dicha disminución en el rendimiento sea verificada fehacientemente o con el concurso de los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo; lo cual no se ha probado fehacientemente ni tampoco ha acreditado haber acudido a los servicios inspectivos del Ministerio de Trabajo a efectos de comprobar dicho hecho” (Exp. N° 2332-2003-IND (S)). (79) “La valoración de la brevedad exigirá aludir a dos parámetros: la intensidad de la disminución y su extensión en el tiempo –lo que el art. 54.2e) ET quiere decir cuando habla de disminución continuada–. Finalmente, al juicio de culpabilidad el art. 54.2e) ET aporta la calificación de la disminución como voluntaria”. GIL y GIL y otros. Ob. cit., p. 165. (80) La norma prevé que: “La apropiación consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuentran bajo su custodia, así como la retención o utilización indebidas de los mismos, en beneficio propio o de terceros, con prescindencia de su valor”. (81) “Resulta inválido el despido sustentado en la comisión de falta grave de apropiación de bienes del empleador cuando este no logra acreditar el hecho de la apropiación ni tampoco la propiedad y preexistencia del material supuestamente objeto de la sustracción” (Exp. N° 5382-97 R (S)).

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apropiación de los bienes del empleador, debe atenderse a tres criterios: i) que el bien del empleador pase al patrimonio de un tercero por acción del trabajador o al patrimonio de este último; ii) que el hecho beneficie al trabajador o a un tercero y iii) que dicho acto perjudique al empleador(82). La segunda situación prevista es la referida a la retención o utilización indebida de los bienes o servicios, en beneficio propio o de terceros, esto podría configurarse, por ejemplo, cuando el empleado utiliza uno de los vehículos del empleador con el objeto de transportar mercadería de contrabando o para transportar cierta cantidad de material de construcción de propiedad de un tercero cobrando los honorarios a este, etc. Es recomendable que para este tipo de falta exista una política de utilización apropiada de bienes en la empresa que respalde la sanción cuando exista un manejo indebido. En esta línea, la inserción de nuevas tecnologías en el trabajo, el uso de herramientas de trabajo para fines personales, como vehículos, teléfono, conexión a Internet o servicio de correo electrónico podría estar normado mediante el mismo reglamento interno o directrices especiales al respecto. 3.3.4. Información reservada y competencia leal El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal, no son sino supuestos claramente lesivos de la buena fe laboral que en estos casos se refleja como una forma de proteger el interés económico del empresario y que, por lo tanto, deben ser sancionados con severidad de acuerdo con el inciso d) del artículo 25 de la LPCL(83). Veamos cada supuesto: el uso o entrega a terceros de información reservada del empleador junto a la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa califican en particular como supuestos en los (82) Exp. N° 028-89-2JT- Arequipa. (83) La LPCL dispone que: “El uso o entrega a terceros de información reservada del empleador; la sustracción o utilización no autorizada de documentos de la empresa; la información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja; y la competencia desleal”.

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que se vulnera el deber de reserva que compete al trabajador respecto de los saberes y conocimientos que adquiere en función de las labores que cumple en su empresa(84). No se trata solamente de aquellos documentos o información que son calificados expresamente como confidenciales –como son aquellos protegidos por las normas de propiedad intelectual o políticas internas de la empresa–, sino también cualquier información que salga del centro de trabajo por actuación del trabajador y que cause o pudiera ocasionar un perjuicio a la empresa. En el caso de la quiebra de la confidencialidad, el desvío de la información fuera de la empresa sería suficiente –en tanto conducta grave– para justificar un despido sin que se tenga que acreditar la existencia de un perjuicio real del empleador. La entrega de información falsa al empleador con la intención de causarle perjuicio u obtener una ventaja implica inobservancias a los deberes de lealtad y confianza que debe existir en toda relación laboral(85). Para su configuración requiere que se pruebe la intención de causar perjuicio al empleador u obtener una ventaja y naturalmente acreditar la falta de veracidad de la información(86), no siendo indispensable que se verifique un perjuicio al empleador. Por último tenemos que la competencia desleal se configura cuando se realiza a favor de otros o para sí mismo servicios similares a los realizados para el empleador, sin comunicar dicho hecho y sin estar (84) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 531. (85) “Los comportamientos de que tratamos ahora pueden consistir en lo que genéricamente podríamos denominar ‘simulaciones’. Se trata de casos en que el trabajador falsea datos –en su currículum, en los partes de trabajo, en la causa de las ausencias, en los justificantes de ventas, en las factura de dietas, etc.–, o en que suplanta la personalidad de alguien (un compañero de trabajo, p. e., por el que se ficha a la entrada), o en que otro ha suplantado la personalidad del trabajador despedido –p. e., trabajador que manda a un familiar a trabajar en su lugar”. GIL y GIL, José y otros. “El despido disciplinario”. En: AA.VV. (Antonio Sempere: Coordinador). El despido: aspectos sustantivos y procesales. Thomson Aranzadi, Navarra, 2004, p. 193. (86) Así, cuando no se acredita la falta de veracidad no se configura la falta: “Que, la información contenida en el certificado médico que concedía un periodo de incapacidad por dos días para el trabajo, no corresponde a una información falsa, al estar corroborada por la historia clínica de la demandante, con lo que se concluye que no se incurrió en la falta grave alegada” (Cas. N° 157-98-Santa). Y en otro caso sí se acreditó: “Se ha verificado que el trabajador ha usado información falsa para mantener en error a su empleadora y prosiguió cobrando las cuotas de la obligación concursal pese a que tenía pleno conocimiento de que el monto reconocido era errado, lo cual va en detrimento económico de la empresa” (Cas. N° 2786-2007-Ica). En la misma línea, se ha señalado que “proporcionar información falsa al empleador, debe interpretarse que el elemento material u objetivo es el dato falso que el trabajador suministra al empleador; pero para que se configure la falta es necesario que concurra un elemento subjetivo, el animus nocendi del trabajador para obtener una ventaja para sí” (Cas. N° 2147-2004-Lima).

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autorizado para ello. Naturalmente, como en todas las faltas laborales, el empleador tiene que acreditar la existencia de los actos comerciales que compiten con la actividad de la empresa(87), en tanto que la ejecución de actividades comerciales compiten con las realizadas por la empresa dentro de un marco donde “no solo le remunera un trabajo, sino que también le facilita medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquel pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa”(88). 3.3.5. Asistencia debida: alcohol y drogas El inciso e) del artículo 25 de la LPCL prevé que la concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad es sancionada también con el despido. Las faltas reseñadas contravienen el deber de diligencia en tanto asistir al centro de labores en estado etílico o drogado importaría que, como destaca Cadillo, una afectación al deber de asistencia adecuada(89) y, de otro lado, estamos ante una irresponsabilidad laboral que pone en riesgo a los compañeros de trabajo y los bienes de la empresa, pero se exige la reiterancia, como regla, en estos casos(90).

(87) “Para que se declare la procedencia o no del despido justificado en la comisión de falta grave fundada en la realización de actos de competencia desleal por parte del trabajador es necesario que el juez investigue ante la municipalidad y ante la Sunat obre dichos actos, debiendo oficiarse a dichas entidades para que informen sobre el registro y actividad de la empresa, con indicación de fechas de apertura y de pagos mensuales o anuales realizados hasta la fecha para su funcionamiento regular” (Exp. N° 2571-98-ND). (88) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1134. (89) “La razón de tipificar la concurrencia a laborar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o estupefacientes se encuentra en la afectación negativa que puede generar dicho estado en el adecuado ejercicio de las labores que tiene a su cargo el trabajador o en el normal desenvolvimiento de la actividad empresarial”. CADILLO, Carlos. “Despido por concurrir a trabajar en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o estupefacientes”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, N° 125, Lima, 2009, p. 28. (90) “La falta contenida comprende dos supuestos: el primero consiste en que el trabajador asista a sus labores reiteradamente en estado de ebriedad o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; el segundo, no requiere reiterancia, pues la gravedad de la falta queda determinada por la naturaleza de la función o trabajo que desempeña el infractor; en este segundo supuesto, la falta grave se deriva de la falta de responsabilidad inherente a la función o labor que el servidor cumple con la empresa” (Cas. N° 787-2002-Junín).

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El dispositivo legal reseñado comprende dos supuestos: el primero indica que se requiere reiteración en la asistencia al centro de trabajo en tales estados. De otro lado, no se exige la referida frecuencia si el empleado asiste ebrio y/o dopado y por la naturaleza de sus labores necesita estar totalmente lúcido para efectuarlas, es decir, la reiteración no se requiere si el trabajador realiza una función de tal dimensión que si se encuentra en los estados descritos puede poner en peligro las operaciones, a los demás trabajadores o a terceros también (por ejemplo, un chofer o el empleado encargado de la torre de control de un aeropuerto). Ahora bien, la norma establece también que con la finalidad de que quede constancia de tales irresponsabilidades del trabajador, los estados reseñados deben ser acreditados con la presencia de un policía, quien debe realizar un atestado. Asimismo, deberá dejarse constancia en el atestado policial si el trabajador se niega a realizarse las pruebas correspondientes, lo que calificará como un reconocimiento de la falta. El Tribunal Constitucional recientemente ha emitido un dictamen que ha causado cierta polémica en tanto pareciera incluir ciertas actitudes alrededor de la falta por embriaguez para que sea considerada como meritoria de despido. Así ha expuesto el TC: “(…) si bien conforme se ha señalado en fundamento que precede al demandante se le puede reputar que ha incurrido en la falta grave que se le imputa, no es menos cierto que en ningún momento ha incurrido en algún acto de violencia, injuria o faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasionado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario de la municipalidad emplazada. Siendo así y teniéndose en cuenta que la municipalidad, en la fundamentación de las cartas cuestionadas y durante el curso del proceso de amparo, no ha argumentado que el demandante tenga antecedentes disciplinarios, se debe concluir que la sanción impuesta (despido) no fue la más adecuada e idónea, pues la emplazada podía haberle impuesto cualquiera de las otras sanciones disciplinarias ya citadas anteriormente”(91). En este caso, un trabajador fue impedido de ingresar al trabajo porque estaba con aliento de alcohol y la empresa le indicó que se debía practicar el dopaje etílico. Sin embargo, el trabajador se negó y, con la (91) Considerando 15 de la sentencia que resuelve el Exp. N° 3169-2006 PA/TC.

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presunción legal de que la negativa a someterse a un examen supone el estado de embriaguez, se procedió a despedir al trabajador. Sobre la embriaguez, tenemos los siguientes escenarios: i) beber licor dentro de la empresa: se puede despedir al trabajador por dichos hechos (actividad para fines no laborales); ii) llegar a la empresa en estado de ebriedad y ocupar un puesto de riesgo a la integridad física del trabajador o de terceros (chofer, maquinista, piloto, etc.): se puede despedir dada la actividad de riesgo; iii) llegar al centro laboral en estado de ebriedad, pero no ocupar un puesto de riesgo. En este último caso hay dos posibilidades: a) si el trabajador comete actos de violencia, insultos, etc.: se puede despedir porque existe afectación a la buena fe y la conducta laborales; b) si el trabajador no realiza actos de violencia, insultos, etc.: se puede sancionar con una suspensión o amonestación. Como hemos visto, cuando se trata de personas que no desarrollan actividades riesgosas, las normas peruanas exigen reiterancia para que proceda un despido. Así, la primera vez que llega en estado de ebriedad, no se le deja ingresar al centro laboral y se le puede suspender y, la segunda vez, cabe un despido ante la repetición de la falta. Nótese que las normas no impiden la sanción a los trabajadores que ingresan en estado de ebriedad y lo que exigen es la configuración de una gravedad para despedir, en tanto que se entiende que la falta grave importa una situación insostenible en la empresa. Por ejemplo, si un trabajador no acude a laborar tres días consecutivos, no se le puede despedir pese a que no justificó sus ausencias ni comunicó con antelación que se ausentará dado que las normas exigen cuatro días para ello (más bien, cabe la posibilidad de una suspensión). No obstante ello, el TC desliza la posición de que, en este caso, no hay proporcionalidad de la falta y ello importa una afectación al debido proceso sustantivo que se relaciona con la aplicación desproporcionada en relación a la falta cometida. Las normas describen que se exige reiterancia para el despido de un trabajador que llega ebrio y no desarrolla actividades de riesgo; de este modo, si se despidió y se trataba de la primera falta cometida, se ha aplicado una sanción desproporcionada y ello afecta un valor constitucional que es el debido proceso sustantivo(92).

(92) En torno a este tema, Cadillo sostiene que: “En el caso de la concurrencia de estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o estupefacientes, se debe examinar la gravedad de cada falta laboral, en

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A ello, agregamos un tema más. Si la sanción aplicada no está recogida en las normas legales (que exigen repetición), no se debiera admitir la imputación de la falta laboral como una causal de despido y se trataría de un despido carente de justificación legal y, en esta línea, se podría indicar que estamos ante un despido sin expresión de causa que tiene toda la tutela constitucional. 3.3.6. Respeto a compañeros y empleador Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral son previstos en el inciso f) del artículo 25 de la LPCL(93) como faltas graves que buscan sancionar conductas que distorsionan la convivencia y buena organización de la empresa además de reaccionar frente a actos lesivos de derechos constitucionales como el honor, la imagen y la integridad física del empleador y/o de los trabajadores. Ante la dificultad y complejidad que supone la probanza de esta causal de despido, tenemos que tal labor podría facilitarse a través de registros audiovisuales o informes de las personas afectadas y/ o testigos y constataciones de autoridades administrativas. Este caso presenta supuestos que son difíciles de diferenciar como la “grave indisciplina” y “actos de violencia” (supuestos genéricos) y la “injuria” y “faltamiento de palabra” (supuestos específicos), inclusive la distinción entre estos últimos dos supuestos no es nada fácil como lo destaca Castro Posadas(94). Más todavía, la distinción entre “grave

función a las circunstancias de cada caso concreto (por ejemplo, lapso dentro del cual se produce la reincidencia, la jerarquía del trabajador, entre otros aspectos) (…) También parece razonable que la calificación de gravedad se genere por la afectación del nombre, la imagen o la buena reputación de la empresa; lo cual puede reflejarse, por ejemplo, en pérdidas económicas o en la ruptura de sus relaciones comerciales”. CADILLO, Carlos. Ob. cit., pp. 32-34. (93) “Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral. Los actos de extrema violencia tales como toma de rehenes o de locales podrán adicionalmente ser denunciados ante la autoridad judicial competente”. (94) “Nuestra legislación ahora establece como supuestos diferenciados, al faltamiento de palabra y la injuria, fórmula que –a nuestro criterio– resulta innecesaria, ya que la injuria importa por sí misma, al

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indisciplina” (que describiremos en este acápite) y la desobediencia (contemplada en el inciso a)) es muy sútil e inclusive pueden coincidir en un solo supuesto(95). Un supuesto que puede diferenciarse es la violencia, y que usualmente tiene una manifestación tangible (lo cual genera una menor dificultad para verificarla). La violencia contra las personas referidas no necesariamente debe configurar un ilícito penal para ser sancionada con el despido dado que en sí misma tal conducta constituye una grave indisciplina que atenta los preceptos de respeto y orden que debe prevalecer en todo centro de trabajo. De otro lado la grave indisciplina se debe apreciar a partir de conductas que alteren el orden interno de la empresa, rompiendo en cierta forma con la armonía o el modo habitual en que se llevan a cabo las labores en la empresa, por lo que la grave indisciplina usualmente se verifica dentro del centro de labores pero podría ubicarse fuera de él –como ocurre en operaciones dentro del radio de acción de la empresa o en actuaciones externas pero que afectan a la empresa como actividades de un vendedor, por ejemplo–(96), o más todavía fuera de cualquier radio de acción de la empresa. En este último caso, si se verifica una ofensa en los exteriores de la empresa, habrá que apreciar que la agresión física o verbal tenga vinculación con la relación laboral(97).

margen de las connotaciones penales, la existencia de un faltamiento de palabra”. CASTRO POSADAS, Eric. “La injuria y el faltamiento de palabra como causal de extinción de la relación laboral”. En: Actualidad Jurídica. N° 185, Gaceta Jurídica, abril de 2009, p. 268. (95) Sobre este tema, Sánchez-Rodas destaca que “La indisciplina se configura como un término dotado de un significado más amplio, bajo el cual podrían quedar englobadas cualquier tipo de conducta irregular del trabajador. Mientras que la obediencia exigida al trabajador se identificaría con el más estricto cumplimiento de las órdenes expresas que reciba el trabajador del empresario o persona en quien este delegue, lo que hace de ella un concepto más restringido y preciso, pues deriva del incumplimiento (por activa o por pasiva) de una orden concreta, determinada y específica. A mayor abundamiento, una misma conducta puede resultar incardinable bajo ambos vocablos, pues, generalizando, podemos afirmar que la desobediencia implica indisciplina, aunque no toda indisciplina presuponga, necesariamente, una previa desobediencia. Esta última sería el género, y la primera, la especie”. SÁNCHEZ-RODAS, Cristina. “La indisciplina y la desobediencia como causas de extinción del contrato de trabajo”. En: AA.VV. (José Castiñeira: Coordinador). Presente y futuro de la regulación del despido. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 415 y ss. (96) Para Blancas, sin embargo, solamente deben comprenderse las actuaciones dentro del centro laboral. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido en el Derecho...”. Ob. cit., pp. 200-201. (97) “Para que la agresión física fuera del centro laboral de un trabajador a su superior sea considerada como falta grave, debe acreditarse que esta haya sido derivada directamente de la relación laboral” (Exp. N° 845-92-CD).

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El faltamiento de palabra y la injuria, verbales –pueden ser expresiones, sonidos, gestos, etc.– o escritas(98), deberán ser valorados de acuerdo con las circunstancias en las que se exteriorizan. Por ejemplo, la discusión que sostenga el trabajador con el empleador o sus representantes acerca de asuntos o materias derivadas o relacionadas con el trabajo que se presta, lo que suele ser frecuente en las relaciones entre empleadores y trabajadores que normalmente defienden intereses contrapuestos(99), tendría que analizarse con cautela. Una palabra subida de tono de un dirigente sindical en el marco de una negociación colectiva no puede ser analizada bajo la misma óptica si se da fuera de tal contexto(100). Sin embargo, ello no implica que los dirigentes puedan insultar a funcionarios de la empresa dado que puede configurarse una causal de despido si la actuación de los dirigentes afecta la dignidad de tales funcionarios(101). En otras palabras, se ha indicado que debe proferirse por el trabajador una expresión claramente ofensiva y no ambigua –elemento objetivo– y con animus iniuriandi – elemento subjetivo(102). Por su parte, no constituirá falta de respeto al empleador si el trabajador, sobre el cual han recaído una serie de imputaciones sobre su vida personal, manifiesta la posibilidad de denunciarlo por las afirmaciones de aquel pues este es un derecho que tiene toda persona para defender su honor aun contra su empleador o su representante del mismo. Ahora bien, si dicha acción finalmente no contaba con pruebas suficientes, en varias ocasiones la jurisprudencia ha validado el despido laboral del trabajador(103). (98) “A las ofensas verbales deben asimilarse las realizadas mediante cualquier otro tipo de signos (dibujos, p. ej.) o sonidos, así como las ofensas que podríamos denominar “gestuales”, realizadas mediante gestos, muecas, risas, posturas, etc. con el propio cuerpo del ofensor, y sin intervención física en el del ofendido”. GIL y GIL, José y otros. Ob. cit., p. 165. (99) Así lo expresa ALONSO GARCÍA, Manuel citado por BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “El despido …”. Ob. cit., p. 202. (100) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 533. Al respecto, se ha dicho que “No se considera falta grave referirse a determinados actos del empleador como atentatorios de los derechos de los trabajadores en un momento en que la relación entre las partes no era muy armoniosa” (Exp. N° 2196-98-DN (S)). (101) Así se ha mencionado que: “Constituye faltamiento grave de palabra imputable al demandante el haber suscrito una remitida a la demandada a nombre de la organización sindical, que contiene términos que atacan el honor y la dignidad de los representantes de la emplazada y en forma reiterada” (Exp. N° 1035-94). (102) ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1131. (103) En esta línea tenemos: “Constituye faltamiento grave de palabra en agravio del empleador la denuncia formulada contra este, carente de fundamentos, a través de la realización de imputaciones no probadas”

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Hi5, Facebook, My Space, Yahoo Groups, Friendster, etc. son algunas de las redes sociales que, cada vez más, gozan de mayor popularidad. A través del Internet y sin costo alguno, los cibernautas se inscriben en estas comunidades virtuales que comparten intereses, gustos, preocupaciones, etc. a través de un sinnúmero de herramientas: blogs, foros de discusión, chat, correos electrónicos, juegos on-line, etc. Las personas pueden comentar hechos o situaciones laborales tales como chismes de compañeros o jefes, problemas laborales, clima laboral, políticas corporativas, incumplimientos legales, maltratos, etc. Ahora bien, la información compartida en las redes sociales no necesariamente son privadas dado que, a través de los amigos, amigos de los amigos, amigos de estos y así sucesivamente, esta información puede ser extendida y hasta vuelta pública y conocida por la empresa y sus jefes. Un primer tema es la “privacidad” de los comentarios realizados a través de una red social. En este caso, la privacidad resulta de menor tutela en tanto que voluntariamente el trabajador realizó sus comentarios en una red social pública y la empresa o la persona afectada por sus comentarios tuvo un acceso legítimo a los comentarios bajo las “reglas de juego” que están en estas redes sociales. Un segundo aspecto se relaciona con el fondo, la posibilidad de realizar comentarios a través de estas redes públicas y dinámicas. Los comentarios de las personas pueden ser triviales o relevantes, íntimos o no, pero también pueden afectar a terceros, incluyendo a las empresas y los jefes. Veamos un ejemplo interesante. Hace un tiempo los medios dieron cuenta que, en Inglaterra, una joven había indicado en Facebook que se sentía “aburrida de su trabajo” y que, tras enterarse el empleador de esta noticia, la llamó y la despidió, dado que no estaba contenta con su trabajo. Nótese que se trata de comentarios insertos en una red social de Internet interactiva y que, justamente por ello, fueron conocidos por la (Exp. N° 9175-92) y en otra ocasión “Se incurre en la causal de falta grave laboral cuando se formula denuncia penal contra el personal jerárquico del empleador sin los elementos de juicio suficientes para acreditar el ilícito penal imputado; en consecuencia el despido resulta justificado” (Cas. N° 420-99Lima). Por su parte Castro Posadas señala que “La sola presencia de un faltamiento de palabra no basta para que pueda despedirse a un trabajador, toda vez que para su procedencia, las palabras agraviantes vertidas deberán ser de tal magnitud que hagan impensable la continuación de la relación laboral, porque vulneran no solo el honor o la dignidad de las personas afectadas sino también afecta el principio de buena fe que debe existir entre las partes y que resulta de gran trascendencia en las relaciones laborales”. CASTRO POSADAS, Eric. Ob. cit., p. 269.

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empresa. Entonces, como hemos visto, no se presenta el tema de la invasión a la privacidad de la empresa. Lo que debe apreciarse es si hubo razones suficientes para un despido, ¿cómo resolvería un juez peruano este caso? 3.3.7. Violencia física Con la previsión de que el daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta califica como falta grave se busca concretizar otra forma de vulneración del principio de la buena fe laboral el cual proscribe toda conducta que busca menoscabar el patrimonio de la empresa(104). Como se puede apreciar de la lectura de la norma en comentario, se requiere que haya un ánimo, una intención de causar perjuicio en el patrimonio del empleador. Este propósito de perjudicar al empleador, legitima a este último a proceder contra el trabajador infractor mediante la acción judicial respectiva que le permita la reparación de los daños ocasionados en su patrimonio sin perjuicio de iniciar también las acciones penales correspondientes(105). 3.3.8. Asistencia laboral Finalmente tenemos que el abandono de trabajo, las inasistencias justificadas y la impuntualidad reiterada son causales de despido disciplinario. Tales justificantes implican la previsión de conductas que contravienen el incumplimiento de la obligación principal del trabajador: la prestación de los servicios a los cuales se ha comprometido, toda vez que si un trabajador inasiste de manera injustificada o se llega de manera impuntual a laborar se aprecia su dejadez e irresponsabilidad laboral.

(104) El literal g) del artículo 25 de la LPCL indica que “El daño intencional a los edificios, instalaciones, obras, maquinarias, instrumentos, documentación, materias primas y demás bienes de propiedad de la empresa o en posesión de esta”. (105) “El trabajador, al haber puesto en funcionamiento una máquina de la empleadora a pesar de que tenía conocimiento que esta se encontraba fuera de servicio, ha incumplido sus obligaciones de trabajo, lo que está previsto como falta grave, que produce su despido sin importar la cuantía del daño causado” Cas. N° 106-98-Santa).

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Veamos cada supuesto comprendido en el inciso h) del artículo 25 de la LPCL(106). En primer lugar tenemos que se considera abandono del trabajo cuando se inasiste al trabajo de manera injustificada por más de tres (3) días consecutivos. Las inasistencias injustificadas, no consecutivas pero intermitentes también son castigadas con el despido siempre que sean: i) más de cinco (5) días no consecutivos en un periodo de treinta (30) días calendario, y ii) más de quince (15) días no consecutivos en un periodo de ciento ochenta (180) días calendario. Adviértase que las inasistencias que componen el llamado abandono de trabajo y las demás que también califican como faltas graves deben ser injustificadas, es decir deberán responder a hechos independientes de la voluntad del trabajador y de los cuales no sea en manera alguna, culpable, que le impidan asistir al trabajo; situaciones como por ejemplo, la enfermedad, el accidente, la detención del trabajador, los casos fortuitos o de fuerza mayor, etc. Ciertamente, cuando el trabajador comunica previamente su ausencia al empleador, sea por la el motivo que fuera, y ha obtenido el permiso correspondiente, no tendría porque configurarse la inasistencia injustificada. Un interesante punto es determinar si necesariamente tengan que transcurrir el mínimo de días descritos para que proceda el despido. Consideramos que, dependiendo de las circunstancias que se presenten, se podría imputar un despido si se incurre en menores días de inasistencias pero estas representan una falta grave laboral dependiendo del perjuicio causado, la conducta dolosa del trabajador (por ejemplo, faltar siempre hasta el máximo de días que impide el despido), etc. En este caso, pensamos que se puede imputar una afectación a la buena fe que puede respaldar un despido(107).

(106) “El abandono de trabajo por más de tres días consecutivos, las ausencias injustificadas por más de cinco días en un periodo de treinta días calendario o más de quince días en un periodo de ciento ochenta días calendario, hayan sido o no sancionadas disciplinariamente en cada caso, la impuntualidad reiterada, si ha sido acusada por el empleador, siempre que se hayan aplicado sanciones disciplinarias previas de amonestaciones escritas y suspensiones”. (107) “Se considera que el abandono del servicio es falta leve cuando sea por breve tiempo, aunque si supone reiteración, o causa perjuicio a la empresa o a los compañeros será susceptible de calificarse como grave, y si, además, el trabajador infractor ocupa puestos de responsabilidad se incluye en la escala de faltas muy graves”. CASTRO, María. Ob. cit., p. 144.

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Ahora bien la norma reglamentaria provee al trabajador que quiere justificar su inasistencia al centro de labores, de tres (3) días hábiles, a partir de producida más el término de la distancia, para explicar al empleador las razones de su ausencia(108) y este adopte las medidas de prevención que corresponda(109). A ello, se agrega que, tras el envío de la carta de imputación de falta grave, se debe valorar el descargo del trabajador en tanto que se debe apreciar las causas y circunstancias que rodearon las ausencias incurridas(110). De otro lado tenemos que el abandono y las inasistencias injustificadas no necesariamente deberán haber sido sancionadas previamente mediante medidas disciplinarias menores (amonestación o suspensiones) para que el empleador proceda con el despido; inclusive se ha previsto reglamentariamente que los días de ausencias continuas e injustificadas por más de tres (3) días no castigadas con el despido podrán considerarse para el cálculo de las ausencias injustificadas intermitentes. Un aspecto importante es determinar cuando estamos ante una ausencia justificada. Los supuestos legales (licencia sindical, maternidad, invalidez, etc.), convencionales (previstos en convenios colectivos o individuales como permisos por nacimiento o fallecimiento de familiares) o establecidos en las políticas de la empresa (permisos por sucesos familiares, por cumpleaños del trabajador, etc.) no generan debate pero aquellos que no tienen regulación expresa quedan en la absoluta discreción del empleador y un control posterior de ser el caso (permisos para atender compromisos o trámites personales, extensión de la licencia por fallecimiento de familiares, etc.). El supuesto restante se refiere a la llamada impuntualidad reiterada como falta grave justificante de un despido disciplinario. En este caso (108) “La exención de responsabilidad por ausencia de culpa se funda, en buena medida, en la doctrina de la razonable interferencia de los asuntos personales en el desempeño de los cometidos laborales”. GIL y GIL, José y otros. Ob. cit., p. 135. (109) “Dentro de las obligaciones del trabajador enfermo está la de poner en conocimiento en forma inmediata, de su empleador de su enfermedad para adoptar las medidas en relación con las labores desempeñadas, así como para efectuar las comprobaciones del caso, que en caso de no responder a lo sostenido se considera ausencia justificada” (Cas. N° 421-97-Huaura). (110) “Las ‘faltas de asistencia o puntualidad no operan como causas de extinción del contrato de forma objetiva y automática’, sino que ‘han de ser estudiadas en su realidad de forma específica y singular en cada caso’ valoración de las circunstancias que no corresponde a las partes, sino al juzgador”. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 1127.

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no solo se requiere que las tardanzas sean continuas sino que también se exige al empleador que las haya acusado y sancionado mediante amonestaciones escritas o suspensiones. Aunque no se encuentra en la lista del artículo 25 de la LPCL sino más bien en la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (LRCT), el supuesto referido a la inasistencia de ciertos trabajadores que laboran en empresas que prestan servicios públicos esenciales califica también como falta grave. Veámosla brevemente. La LRCT, en su artículo 82, ha establecido que las empresas que brindan servicios esenciales anualmente y durante el primer trimestre, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad Administrativa de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos. La finalidad de tales requerimientos persigue que los trabajadores u organización sindical cumplan luego con proporcionar al empleador la nómina del personal necesario para la continuidad del servicio respectivo cuando se produzca la huelga y los demás trabajadores, en tanto la huelga sea legal, tendrán la justificación para dejar de asistir(111). Los trabajadores que sin causa justificada dejen de cumplir el servicio, serán sancionados de acuerdo a Ley. En tal sentido la falta grave se configura sin necesidad de que haya una reiterada inasistencia al centro de labores ya que solo hace falta que el trabajador incluido en tal nómina no se presente a cumplir con el servicio mínimo en una ocasión. La gravedad de la falta reseñada se verifica en la trascendencia que conlleva la obligación del mantenimiento de un servicio mínimo o esencial. 3.4. El trámite de despido disciplinario Cada vez que el empleador tenga que despedir a un trabajador que ha incurrido en alguna de las causas justas de despido previstas en la norma laboral tendrá que, previamente, atender a ciertas pautas formales que

(111) “Las ausencias del trabajador durante los días de huelga, declarada legal, constituyeron el ejercicio regular de un derecho” (Cas. N° 03-97-Lima).

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le permitan al trabajador realizar su defensa de los cargos imputados. El trámite de despido es consecuencia del derecho de defensa que tiene el trabajador así como la necesidad de fijar un momento específico –por seguridad jurídica– de término de la relación laboral(112). 3.4.1. Derecho de defensa El procedimiento previo al despido diferirá de acuerdo con la causa invocada. En tal sentido tenemos que si se quiere despedir por una causa justa relacionada con la capacidad del trabajador, el empleador tendrá que cursar una carta de imputación (preaviso) al trabajador otorgándole un plazo de treinta (30) días con la finalidad de que este demuestre su capacidad o corrija su deficiencia. Para tales casos el legislador no ha establecido que el trabajador tenga que responder por escrito la imputación de su falta de capacidad, en todo caso su respuesta deberá hacerla en los treinta (30) días otorgados para que demuestre su capacidad para laborar en el puesto asignado o corrija su deficiencia. De otro parte, el procedimiento previo al despido por falta grave o por causa justa relacionada con la conducta empieza igualmente con la remisión al trabajador de una carta de imputación de falta grave (preaviso) en la que se le detalla la supuesta falta cometida y se le concede a este un plazo de seis (6) días naturales para que tenga la oportunidad de defenderse. Durante tal plazo el empleador podrá exonerar al trabajador de su obligación de asistir al centro de labores sin que tal exoneración limite el derecho de defensa del trabajador. Existe solo una situación donde el descargo no es exigible: se trata de los supuestos de comisión de falta grave flagrante en tanto la prueba concluyente y fehaciente de la inconducta del trabajador quiebra automáticamente la mutua confianza que debería haber existido entre las partes laborales(113). En tales casos, la carta de despido se remitirá sin requisito previo de por medio. Sobre este tema, resulta interesante citar lo resuelto por la magistratura (Cas. N° 780-2005-Lima): “Es evidente que, en el Derecho, la regla de excepción prima sobre toda regla general, sin

(112) MONEREO, José Luis y MORENO, María. Ob. cit., p. 265. (113) ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 540.

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embargo, en este caso su aplicabilidad, por tener un matiz restrictivo a un derecho fundamental (derecho de defensa), debe ser visto y analizado en forma restrictiva, por lo tanto, el término flagrante está ligado a la concepción “que se está ejecutando actualmente”(114). La carta de preaviso de despido deberá indicar con precisión la causa y la fecha del cese de tal forma que el trabajador tenga clara la razón legal por la que se le separa del centro de labores, y pueda ejercer el derecho de defensa. Si bien la carta de imputación no debe tener una descripción detallada y minuciosa de los hechos que califican como falta grave, sí debe contar con una descripción mínima que permita al trabajador conocer los hechos y ejercer el derecho de defensa(115). Pasados los treinta (30) y los seis (6) días referidos para que el trabajador corrija su deficiencia o demuestre su capacidad o para que realice sus descargos por la falta grave imputada respectivamente, el empleador podrá cursar la respectiva carta de despido al trabajador a menos que aquel crea que el trabajador ha acreditado su capacidad, ha remediado su deficiencia, o si los argumentos dados como descargos desvirtúan la imputación realizada. Ciertamente, si enviada la carta de preaviso, el empleador verifica que el trabajador incurrió también en otra falta grave, tendrá que iniciar nuevamente el trámite de despido imputando la falta recientemente conocida. Finalmente, la carta de despido será entregada al trabajador directamente y en su defecto por intermedio de notario o de juez de paz, o de la policía a falta de aquellos(116). (114) En este mismo sentido: “La flagrancia (…) supone la comisión de una falta grave laboral que es constatada en el acto mismo de su realización, frente a la cual no resulta razonable la concesión del derecho de defensa, por su evidencia” (Cas. N° 915-99-Ayacucho). (115) Así, ORTIZ describe que “no es necesaria ‘una descripción minuciosa de las conductas sancionables’, sino que es ‘suficiente con la indicación clara y concreta de las mismas’(…), bastando con incluir ‘los detalles de la conducta imputada que resultan indispensables para su cabal identificación en cuanto a su naturaleza y acaecimiento’ y que proporcionen al trabajador ‘un conocimiento claro, cabal e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo, sin dudas racionales el alcance de aquellas pueda impugnar la decisión empresarial”. ORTIZ, Carmen. Ob. cit., p. 203. (116) “La Sala Superior considera que la empresa cumplió con el debido procedimiento respecto al despido, cursar la carta de preaviso de despido en la que se ha indicado el tipo legal de la falta laboral grave y el detalle de la falta cometida, que se ha otorgado al trabajador el previo plazo para el descargo previsto por ley, cursando luego la carta de despido, sancionando la falta grave cometida, es decir, se ha cumplido con las formalidades del despido que establecen las disposiciones legales, ergo, no habrá despido

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3.4.2. Principio de inmediatez Cabe resaltar un aspecto sumamente importante que debe guiar un despido. Nos referimos al principio de inmediatez. Conocida la causa justa de despido, el empleador tendría que iniciar en un tiempo razonable el procedimiento de despido del trabajador infractor. Esta relación cercana de temporalidad entre el conocimiento de la causa justa y el inicio del procedimiento del despido es la que contiene el principio de inmediatez. La exigencia de la inmediatez entre el conocimiento de una falta laboral y su sanción responde al hecho de evitar el perdón tácito de esta que implicaría la inexistencia de la infracción. Ahora bien, nuestra norma no ha establecido que plazo debe verificarse entre el conocimiento de la falta y su sanción mediante el despido por lo que se entiende que en todo caso tal intervalo temporal no debe ser extenso o dilatado sino que, por el contrario, debe caracterizarse por ser un plazo prudencial. Ciertamente, es necesario apreciar cada caso concreto para determinar si se respeta o no el principio de inmediatez pero todo se relaciona, como lo ha señalado la jurisprudencia, con el proceso de investigación necesaria que determina la imputación de la falta grave tales como el cruce de información(117), la aparición de una nueva falta laboral(118), la necesidad de identificar al autor de la falta(119), el volumen de la empresa(120), la implementación de

arbitrario, además de haberse acreditado y/demostrado ampliamente la causa justa de despido por falta grave” (Cas. N° 1280-2006-Tacna). (117) “La verificación de la emisión de alguna constancia de cancelación de los recibos telefónicos dio como resultado que el agente proceda a cancelar el importe indebidamente retenido” (Cas. N° 1177-97). (118) “Si iniciado el trámite previo del despido, el empleador hubiera tomado conocimiento de alguna otra falta grave en la que pudo incurrir el trabajador y que no fuera materia de la imputación, en la carta de preaviso, podrá reiniciar el trámite, a efecto de que el trabajador tenga expedito su derecho de defensa” (Cas. N° 586-97-Junín). (119) “El principio de inmediatez (…) resguarda la identificación y responsabilidad del autor de la infracción, por lo que se cuenta a partir del agotamiento de la investigación respectiva, si no es constatada con flagrancia evidente” (Cas. N° 0140-98-Tacna). En igual sentido: “El plazo de inmediatez en caso de falta de un trabajador no puede ser opuesto al empleador sino desde el momento en que se han conocido los hechos y se ha tenido indicios o conocido la intervención del trabajador en los mismos” (Cas. N° 1676-98-Huaura). (120) “(…) la ley no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis días para la comunicación del despido, puesto que entre este y la fecha de descargo debe mediar un plazo prudencial que está directamente relacionado con la naturaleza burocrática y organización administrativa del empleador, así como la complejidad de la falta grave imputada” (Cas. N° 552-2000-Huánuco). En la misma línea: “No existe quebrantamiento de este principio, cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerárquicamente en el procedimiento preliminar de una entidad empleadora” (Cas. N° 1839-2000-Arequipa).

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auditorías(121) y en general valorada en cada caso concreto bajo las reglas de la “prudencia”(122). Ahora bien, puede verificarse que en ciertos casos la supuesta comisión de una inconducta laboral no puede ser sancionada de inmediato a su conocimiento en tanto la responsabilidad del trabajador y el acontecimiento de las causas justas de despido requieren de cierto esclarecimiento y/o examen previo. Así lo ha reconocido la jurisprudencia: “Si bien el principio de inmediatez no tiene establecido un plazo de prescripción también es cierto que el tema de los plazos solo será gravitante cuando su observancia estricta no impida o desarticule una investigación de trascendencia moralizadora, como es el caso de autos, donde se ha probado que el demandante ha adulterado los precios consignados en las boletas de venta, lo que ha conllevado el quebrantamiento de la buena fe laboral y la apropiación consumada de bienes de su empleador, acreditándose con suficiencia la existencia de la falta imputada; por lo tanto, el empleador se encuentra facultado de calificar la gravedad de la falta imputada y determinar el tipo de sanción a imponerse. En este sentido el empleador ha empleado un intervalo prudencial para realizar las investigaciones pertinentes antes de imputarle la falta grave al trabajador, tiempo que no puede afectar la aplicación del principio mencionado(123)”. Tenemos entonces que la implementación de un procedimiento investigatorio previo al emplazamiento al trabajador supuestamente infractor, no altera la inmediatez, siempre que, concluidas las indagaciones y obtenidas las conclusiones respectivas, el empresario proceda a cursar la carta de preaviso al empleado correspondiente dentro de un plazo razonable(124). (121) “Si la empleadora efectúa sus investigaciones mediante auditorías, las cuales por la naturaleza de la labor requieren de informes y peritajes que traen consigo una razonable demora en la investigación, no se viola el principio de inmediatez” (Cas. N° 708-2002-San Martín). (122) “La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe ser observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmediatez se sujeta al análisis del caso concreto” (Cas. N° 882-99-Huánuco). (123) Cas. N° 150-2005-Piura. (124) Sobre los plazos se ha señalado que “el transcurrir de menos de 30 días desde cuando la emplazada toma conocimiento de las irregularidades y faltas imputadas al accionante hasta que se le cursa la carta de imputación de cargos al demandante, resulta un plazo que no peca de aproporcional o irrazonable” (Cas. N° 677-2006-La Libertad). Por el contrario, un plazo de año y medio sí vulnera el principio de inmediatez: “Que, la falta debe ser sancionada tan pronto es conocida pues si el empleador inicia el

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Concluyendo, el principio de inmediatez se verifica cuando la imputación de la causa justa de despido se realiza una vez comprobada esta, lo que no necesariamente debe darse desde su ocurrencia, si para determinar su concreción es necesaria una investigación, y, finalmente el despido una vez evaluados los descargos. Así como la inmediatez comprende un elemento de suma importancia para proceder con el despido de un trabajador, debemos recordar también que el despido, al ser la sanción disciplinaria de mayor entidad de todas las que pueda practicar el empleador, debe guardar una estricta relación de razonabilidad y de proporcionalidad con la causa que lo avala, es decir, la falta del trabajador debe contener tal gravedad que haga insostenible la continuación del vínculo de trabajo. En todo caso, si la falta no resulta grave se mantiene la posibilidad de amonestar o suspender al trabajador infractor. Resumiendo lo anotado hasta aquí tenemos entonces: REQUISITOS PARA EL DESPIDO Causalidad

Relacionada a la capacidad del trabajador (facultades físicas, rendimiento, negativa a someterse a exámenes médicos) y la conducta (falta grave, condena penal por delito doloso e inhabilitación del trabajador).

Procedimiento Debe realizarse la imputación previa y posibilitarse el derecho de defensa anterior al despido. Límites Inmediatez y razonabilidad.

Cursada la carta de despido, el trabajador tiene el derecho de impugnarlo en el fuero judicial. Las acciones judiciales que tiene a su favor el trabajador despedido son las siguientes: 1) La acción por despido arbitrario; 2) la acción por nulidad de despido; y, 3) la acción por terminación del contrato de trabajo por acto de hostilidad.

procedimiento previo al despido después de un año y medio en que se generaron los hechos imputados, la supuesta falta grave pierde su entidad extintiva” (Cas. N° 915-2001-La Libertad); en la misma línea pero con un plazo mucho mayor se ha indicado que “Se encuentra acreditado que se ha transgredido el principio de inmediatez (…) ya que desde la supuesta comisión de la falta grave, mencionada en el fundamento precedente, hasta la fecha en que se le comunica su despido, esto es, el veintisiete de marzo de dos mil, transcurrió un tiempo prolongado –más de siete años– lo que implica la condonación, haciendo inviable el despido posterior” (Exp. N° 264-2001-AA/TC).

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El despido arbitrario, en principio y según su diseño legal, es declarado cuando se omite el procedimiento, o alguno de los pasos previos al despido, cuando se despide al trabajador sin expresión de causa o cuando el proceso no se llega a probar la causa del despido alegada. El plazo que tiene el trabajador para accionar mediante tal pretensión es de 30 días(125)(126) contados desde el cese, plazo que es de caducidad y es similar en las dos acciones restantes (por actos de hostilidad y por nulidad de despido). Si el cese es considerado arbitrario por el juez laboral, el trabajador solo tendrá derecho a una indemnización equivalente a una remuneración y media por año trabajado mientras que los meses y días se computarán en forma proporcional(127). El tope de tal indemnización será el monto de doce (12) remuneraciones. De otro lado, la acción de nulidad de despido procura que el juzgador laboral estime inválido la decisión empresarial recurrida por vulnerar cualquiera de los derechos constitucionales contenidos en el artículo 29 de la LPCL y considere que esta nunca se realizó ordenando la reincorporación del trabajador cesado irregularmente sin afectar su categoría anterior y el pago de las remuneraciones dejadas de percibir. Finalmente, tenemos los procesos de amparo. Nada obsta para que, si no se observa el debido proceso en un despido (inmediatez, proporcionalidad, derecho de defensa) o se encubre con un despido disciplinario un real despido que lesiona derechos fundamentales (motivos antisindicales, discriminatorios, etc.) o simplemente no existe la falta de comportamiento alegada (despido sin expresión de causa) o, finalmente, se aprecia un fraude (despido fraudulento), el trabajador puede iniciar un proceso de amparo que conduzca a su reposición, según lo previsto por el Tribunal Constitucional. (125) De acuerdo al Pleno Jurisdiccional Laboral del año 1999 el plazo se cuenta por días hábiles y no por días calendarios. Asimismo, hay que atender a los casos que la norma reglamentaria ha estimado que tal plazo se suspende cuando el trabajador esté fuera de territorio nacional e impedido de ingresar a él, por falta de funcionamiento del Poder Judicial o por situaciones de caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento. (126) Si, de otro lado, se verifica un despido de hecho, el plazo de caducidad se computará a partir de la fecha en que el empleador se niegue injustificadamente permitir el ingreso del trabajador al centro de labores situación que deberá ser constatada por la autoridad de trabajo o la policía, o cualquier otro instrumento probatorio. (127) Esto si el trabajador tiene un vínculo laboral de carácter indeterminado más si el trabajador despedido arbitrariamente está sujeto a un contrato sujeto a modalidad, la indemnización se calculará de acuerdo con los meses dejados de laborar. En ambos casos el tope indemnizatorio será el mismo.

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La presunción de laboralidad: pieza clave para la recuperación de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Perú Wilfredo Sanguineti Raymond(*)(**) Una de las principales innovaciones que ha traído consigo la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, emitida el 15 de enero de este año, es la instauración de la presunción de laboralidad en el proceso laboral. Así, ahora, gracias a esta figura, al demandante solo le será necesario probar la existencia de una prestación personal de servicios y el pago de una remuneración para acreditar la existencia de una relación laboral. En la presente investigación, el autor defiende la presencia de esta presunción a partir de la importancia que tiene en la recuperación de la eficacia del Derecho del Trabajo en nuestro país.

I. ORIGEN Y FUNDAMENTO DE LA PRESUNCIÓN DE LABORALIDAD La inclusión de mecanismos dirigidos a asegurar la aplicación efectiva de las normas laborales, haciendo frente a los intentos de evasivos que (*)

Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Catedrático habilitado, Universidad de Salamanca.

(**) El presente texto recoge y actualiza a la luz de acontecimientos recientes, como la aprobación de la Recomendación de la OIT sobre la Relación de Trabajo y, sobre todo, la introducción en nuestro ordenamiento de la presunción de laboralidad de la mano de la reciente Ley Procesal del Trabajo, un trabajo que ha ido conociendo a lo largo de los años sucesivas versiones. La primera, dedicada en su parte final al examen de la presunción de laboralidad propuesta dentro del Proyecto de Ley General de Trabajo, fue publicada en 2003 en el número 3 de la Revista Laborem, bajo el título de “La presunción de laboralidad: una pieza clave para el rearme institucional de Derecho del Trabajo en el Perú”. Un desarrollo posterior, que centró su atención en el análisis de la experiencia española, apareció en 2006 en el número 12 de la Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, esta vez con el título de “La decadencia de la presunción de laboralidad: ¿una cuestión de oportunidad o de método? Versiones más breves se publicaron también en 2005 en el número 1 de la revista venezolana Derecho del Trabajo, (“La presunción de laboralidad: ¿un anacronismo jurídico?”) y en 2007 en el número 1 de la Revista Oficial del Poder Judicial, (“La presunción de laboralidad: ¿anacronismo jurídico o pieza clave para la recuperación de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Perú?”).

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en este ámbito pueden producirse, ha corrido paralelamente a la afirmación del Derecho del Trabajo como disciplina jurídica. Expresión de este afán garantista han sido, desde antiguo, la atribución de carácter imperativo e irrenunciable de los derechos reconocidos a los trabajadores por las normas laborales, que permite negar validez a los acuerdos suscritos con un mero propósito defraudatorio, aun cuando estos cuenten con su consentimiento expreso; y la afirmación de la prevalencia, a la hora de determinar la existencia de un contrato de trabajo, de la concurrencia en los hechos de sus presupuestos sustantivos sobre la formal y solo aparente suscripción de un contrato de naturaleza civil o mercantil. Rápidamente, sin embargo, se advertiría la insuficiencia de estos dos mecanismos defensivos para hacer frente de forma exitosa al fenómeno del fraude en la contratación laboral. La razón de ello no es difícil de discernir. Basta para ello con tomar conciencia de que ambos solo resultan aplicables en la medida en que el sujeto, que demanda su inclusión en el ámbito de la laboralidad, consiga demostrar que ha tenido lugar una renuncia indebida a la tutela ofrecida por las normas laborales o un incumplimiento de los mandatos en ellas contenidas, por reunir su prestación todas las condiciones exigidas para su aplicación imperativa. Con ello se termina, como salta a la vista, por dejar intacto el problema de fondo, que no suele ser en estos casos otro que, precisamente, el de la prueba por parte del afectado de la concurrencia de los presupuestos sustantivos del contrato de trabajo. Esta es una dificultad que, si ya tratándose de situaciones no afectadas por ningún tipo de maniobra elusiva puede resultar muchas veces difícil de superar, se torna más ardua aun cuando tales elementos –y en especial la subordinación o dependencia– han sido artificiosamente encubiertos con el deliberado propósito de dificultar su apreciación. Se abre así la posibilidad de que verdaderos trabajadores permanezcan extramuros del Derecho del Trabajo, con la consiguiente frustración de su finalidad protectora, debido a la imposibilidad de demostrar la existencia de un contrato de trabajo. La denominada presunción de laboralidad(1) constituye, precisamente, el instrumento diseñado por numerosos ordenamientos laborales, ya (1)

Conocida también como “presunción laboral” o “presunción de existencia del contrato de trabajo”. El empleo de una u otra denominación es indistinto a nivel doctrinal y no parece encubrir diferencias en cuanto a la función o el sentido de la institución.

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desde su etapa germinal, con el fin de solventar este tipo de inconvenientes, facilitando a quienes alegan su exclusión ilícita del terreno laboral la acreditación de la subsistencia de un vínculo de este tipo. El origen de este peculiar instrumento se encuentra en el Derecho del Trabajo español histórico. En concreto, en la Ley de Tribunales Industriales, aprobada el 19 de mayo de 1908, cuyo artículo 5.2 dispuso que “el contrato de trabajo se supone siempre existente entre todo aquel que da trabajo y el que lo presta”. Esta formulación pasará luego, con variaciones formales más bien escasas, tanto al Código de Trabajo de 1926 y las Leyes de Contrato de Trabajo de 1931 y 1944, como a las legislaciones de diversos países americanos y europeos, hasta llegar a convertirse en uno de los componentes característicos de esta disciplina jurídica(2). La instauración de dicha presunción por parte de numerosos ordenamientos laborales a partir de los inicios del siglo XX no puede ser considerada sino como una manifestación más del carácter tutelar de la disciplina jurídica entonces en ciernes. Una orientación que, aplicada al ámbito de la prueba de la existencia del contrato que abre las puertas a su aplicación, aconseja, en garantía de la consecución de los fines equilibradores que informan la configuración del ordenamiento protector, aligerar al trabajador, en tanto parte débil de la relación y potencial sujeto pasivo de presiones dirigidas a apartarlo del terreno de la laboralidad, la demostración de su presencia. El fin último que anima la introducción de la presunción de laboralidad dentro de cualquier sistema no es, de este modo, otro que el de tratar de garantizar la aplicación efectiva de las normas laborales –y, por tanto, su imperatividad– en todas aquellas situaciones en las que, debido al intento malicioso de esquivar su aplicación, sus presu-

(2)

Sobre los orígenes de la presunción laboral en el Derecho del Trabajo español puede verse RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. La presunción de existencia del contrato de trabajo. Madrid, Civitas, 1994, pp. 61-74. Referencias a la recepción de esta institución por parte de las legislaciones históricas de México, Venezuela, El Salvador, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panamá, Colombia, Costa Rica, Paraguay, República Dominicana, Argentina, Gran Bretaña, Bélgica y Grecia pueden consultarse en DE LA CUEVA, M. “La presunción laboral”. En: Derecho del Trabajo. T. XIX, Buenos Aires, 1959, p. 622; SANGUINETI RAYMOND, W. El contrato de locación de servicios frente al Derecho Civil y al Derecho del Trabajo. 1ª edición, Cultural Cuzco, Lima, 1988, p. 344, nota 51; y LUJÁN ALCARAZ, J. La contratación privada de servicios y el contrato de trabajo, MTSS, Madrid, 1994, p. 269 y ss., nota 26.

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puestos sustantivos resultan difíciles de acreditar, asegurando así la tutela por ellas prevista a sus destinatarios(3). Naturalmente, el hecho de que lo que se encuentre en discusión en estos casos sea precisamente la atribución al demandante de tutela de la condición de trabajador, determina que la presunción no pueda operar sino a partir de la aportación por parte del mismo de al menos un principio de prueba, que proporcione al intérprete indicios racionales del carácter laboral de la relación objeto de debate. Este principio de prueba ha estado constituido, desde la creación misma de la institución, por la demostración de la prestación del trabajo o los servicios en provecho del sujeto al que se pretende atribuir la condición de empleador. Esta opción no es arbitraria, sino que se apoya en una doble batería de consideraciones de orden fáctico. La primera de ellas está constituida por la constatación de la mayor dificultad que supone la demostración de la presencia del elemento subordinación o dependencia, definitorio para la afirmación de la laboralidad del vínculo, frente a la sola prueba de la existencia de una prestación personal de servicios. A esta se añade, no obstante, la convicción del legislador en torno a la superior frecuencia con la que los servicios son prestados bajo el poder de disposición ajeno y no de forma autónoma. Sobre la base de la presunción se sitúa, de esta forma, “una tabla de probabilidades derivada de la experiencia”, que ha permitido poner de manifiesto que cuando las personas prestan sus servicios lo hacen en un elevado porcentaje de supuestos en condiciones de subordinación(4). Lo que caracteriza a la presunción de laboralidad es, así pues, que en ella, lo mismo en cualquier otra, se da por cierta determinada afirmación (en este caso, la presencia del conjunto de elementos necesarios para la existencia de un contrato de trabajo), a partir de la demostración de otra distinta (la prestación de un servicio en beneficio de otro sujeto), de la que la primera puede ser deducida “en aplicación de las

(3)

Vid., con carácter general, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. Ob. cit., pp. 58 y 59. De allí que no pueda afirmarse que su presencia suponga una negación del libre juego de la autonomía de la voluntad de los contratantes. Antes bien, es a la inversa: lo que a través de ella se persigue es potenciar la voluntad real y querida de las partes frente a la simulada, atribuyendo a la primera las consecuencias jurídicas que le corresponden, como apunta LUJÁN ALCARAZ, J. Ob. cit., p. 272.

(4)

DE LA CUEVA, M. Art. cit., p. 618.

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máximas de experiencia comunes” o “en virtud de las reglas del criterio humano”(5). Al contar con este sostén, la presunción en cuestión no ha tenido nunca la virtualidad de generar una inversión de la carga de la prueba en sentido estricto, capaz de dispensar al sujeto que alega la laboralidad del vínculo de todo gravamen probatorio. Antes bien, su efecto ha sido siempre el de alterar el contenido de la misma, sustituyendo el deber del sujeto de probar todas las notas que permiten afirmar el carácter laboral de la prestación de servicios (hecho presunto), por la exclusiva demostración de la existencia de esta última (hecho base de la presunción)(6). Del mismo modo, dado que “el hecho presumido no es una necesidad sino tan solo una probabilidad”(7), esta presunción ha sido entendida invariablemente como una juris tantum, susceptible de ser enervada mediante la acreditación por quien niega para sí la condición de empleador, bien de que el hecho que opera como base de la misma (la prestación de servicios) es falso o inexistente (contraprueba), o bien de que existen otros hechos concurrentes (como su gratuidad o la ausencia de subordinación) que impiden o anulan la producción del hecho presunto (prueba en contrario)(8). Ahora bien, aunque la presunción de laboralidad es, vista desde esta perspectiva, una institución de naturaleza eminentemente procesal, cuya función es la de dar lugar a un medio alternativo o supletorio de prueba de la existencia de la relación de trabajo, posee también una indiscutible proyección en el plano sustantivo. Esto es así en la medida en que, como no es difícil de suponer, su aplicación convierte a la simple prestación de servicios, al margen de toda consideración sobre los caracteres que la adornan, en el único presupuesto sustantivo realmente indispensable para afirmar la presencia de un contrato de trabajo, con el consiguiente desplazamiento de los demás, y en especial de la subordinación, cuya prueba solamente resulta necesaria en caso de que el presunto empleador con-

(5)

Según la doble afirmación de GONZÁLEZ ORTEGA, S. “La presunción de existencia del contrato de trabajo”. En: AA.VV. Cuestiones actuales de Derecho del Trabajo. MTSS, Madrid, 1990, p. 795.

(6)

Como afirma LUJÁN ALCARAZ, J. Ob. cit., pp. 265-280.

(7)

Dicho en palabras de DE LA CUEVA, M. Art. cit., p. 630.

(8)

Por todos, LUJÁN ALCARAZ, J. Ob. cit., p. 290.

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siga aportar indicios de autonomía capaces de alterar el juego normal de la presunción. A fin de cuentas, como se ha afirmado, como consecuencia de su aplicación, es posible considerar que existe contrato de trabajo desde el momento en que se prestan servicios a otro, salvo que se pruebe que esa prestación de servicios no se hizo en las condiciones propias de la relación laboral(9). Esta es una solución que, como salta a la vista, fomenta la vis atractiva del Derecho del Trabajo, es decir, su tendencia a abarcar una porción cada vez mayor de las relaciones jurídicas cuyo objeto está constituido por el trabajo humano, en desmedro de la aplicación de las normas civiles y mercantiles sobre la materia. De allí que la presunción de laboralidad haya sido considerada como una herramienta “al servicio de la fuerza expansiva del Derecho del Trabajo”, a través de la cual se “consigna el cambio operado en las relaciones entre el Derecho Privado y el Derecho del Trabajo”, que ha conducido a este a asumir la condición de “derecho común de las prestaciones de servicios”, relegando al primero al rol de mero “derecho de excepción”(10). Esto es tan cierto como que, a partir de su incorporación a un ordenamiento dado, es posible afirmar que corresponde al sujeto que recibe o utiliza la energía de trabajo de otro, cuando crea que esa prestación no está gobernada por el Derecho del Trabajo, el deber de probar los presupuestos de su afirmación(11). Reputándose, de no conseguirlo, que su naturaleza es laboral.

II. El debate reciente sobre la presunción de laboralidad: del cuestionamiento de su utilidad a la promoción de su empleo En las últimas décadas asistimos a una contradictoria evolución en cuanto a las líneas de tratamiento del problema de la calificación de las

(9)

Ibídem, pp. 275 y 276.

(10) En la ya clásica observación de DE LA CUEVA, M. Art. cit., p. 618. En España la vinculación entre la presunción de laboralidad y la tendencia expansiva del ordenamiento laboral ha sido puesta de manifiesto, entre otros muchos autores, por MONTOYA MELGAR, A. “Sobre el trabajo dependiente como categoría delimitadora del Derecho del Trabajo”. En CRUZ VILLALÓN, J. (coordinador). Trabajo subordinado y trabajo autónomo en la delimitación de fronteras del Derecho del Trabajo. Tecnos, Madrid, 1999, p. 65; y RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. Ob. cit., pp. 114-116. (11) Ídem.

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relaciones que tienen por objeto una prestación de trabajo. Y en particular en lo que se refiere al papel que ha de corresponder a la presunción de laboralidad. Así, si bien el contexto imperante en los noventa no ha sido el más favorable para la pervivencia de la presunción de laboralidad, en los últimos tiempos se están generando condiciones para reabrir el debate en torno a la conveniencia de mantener este instrumento, recuperarlo o reintroducirlo en los distintos ordenamientos nacionales.

1. Un contexto inicialmente desfavorable a la presencia de mecanismos facilitadores de la prueba de la existencia del contrato de trabajo A partir de la década de los noventa, el tradicional interés por facilitar a quienes demandan su inclusión en el ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo la prueba de los requisitos exigidos para ello se vería sustituido por su contrario: la de no imponer trabas a quienes pretenden situarse extramuros de él. Sobre la base de este llamativo cambio de perspectiva se sitúan, como a estas alturas resulta de sobra conocido, transformaciones de no poca entidad en la realidad productiva y las estrategias empresariales, las cuales han terminado por favorecer en numerosos países, especialmente europeos, una reacción en contra de la hasta el momento inexorable vocación expansiva del Derecho del Trabajo(12). Así, frente a la inequívoca tendencia a la asalarización imperante en las décadas pasadas, los años noventa han sido testigos de la expansión de modalidades hasta el momento desconocidas o poco utilizadas de trabajo autónomo, las cuales no tienen porqué ser consideradas, al menos de forma necesaria, como simples instrumentos al servicio de una política de elusión fraudulenta de la aplicación de las normas laborales, como venía ocurriendo en el pasado, al ser expresión del recurso lícito a formas de organización de la producción distintas de las basadas en el ejercicio del poder de dirección, que

(12) Para una descripción inicial del fenómeno, vid. por todos SUPIOT, A. (coordinador). Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa. Tirant lo Blanch, Valencia 1999, pp. 40 y 41.

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deja así de ser el único instrumento a través del cual es posible garantizarse el resultado del trabajo ajeno(13). El afán de no poner trabas al desarrollo de estas formas lícitas de trabajo autónomo ha conducido en varios países europeos al legislador a neutralizar la presunción de laboralidad e, incluso, a introducir mecanismos de signo opuesto, ya se trate de presunciones en favor del trabajo autónomo o de procedimientos dirigidos a aportar mayor certeza y estabilidad a la calificación como no laboral de la relación. Donde el retroceso de la presunción de laboralidad ha sido más claro y evidente es precisamente en España, el país de origen de la institución. Dejando de lado la formulación adoptada por sus precedentes, el Estatuto de los Trabajadores, aprobado en el año 1980, optó por indicar en su artículo 8.1 que el contrato de trabajo “se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel”. A través de esta fórmula se deja de lado cualquier presunción de laboralidad, toda vez que lo que se exige para su aplicación es la prueba directa de todos los elementos que son requeridos para la existencia de un contrato de trabajo. Nada hay, en consecuencia, que presumir aquí, como no sea la existencia del consentimiento de las partes para obligarse a través de un contrato de este tipo. De allí que se haya a afirmado que la “lectura malévola e irónica” de este artículo lleva a la sorprendente conclusión de que “lo que se dice, más o menos, es que cuando existe un contrato de trabajo se presume que existe un contrato de trabajo”(14). Este mismo afán ha conducido también en algunos países europeos al legislador a dar un paso más. No ya para neutralizar la presunción de laboralidad, sino para introducir mecanismos de signo contrario. La decisión de introducir una presunción inversa a la de laboralidad, fue adoptada en Francia a través de la Ley 94/126, de 11 de febrero de 1994, relativa a la iniciativa y la empresa individual. Esta norma, (13) Como pondría de manifiesto entre nosotros hace ya bastante tiempo RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M. “La huida del Derecho del Trabajo”. En: Relaciones Laborales, Nº 12, 1992, p. 7. (14) ALONSO OLEA, M. y BARREIRO GONZÁLEZ, G. El Estatuto de los Trabajadores. 3ª edición, Civitas, Madrid, 1991, pp. 62 y 63.

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conocida como Ley Madelin, introdujo una presunción juris tantum de inexistencia de contrato de trabajo respecto de las actividades desarrolladas por personas físicas que se encuentren inscritas en el registro de comercio y sociedades, en el repertorio de oficios o de agentes comerciales o en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores autónomos. Una pura formalidad, como es la existencia de alguna de las inscripciones indicadas, pasa a convertirse, de tal modo, en el elemento decisivo para la negación del carácter laboral de todas las actividades que pueda desarrollar en beneficio de otros el sujeto que haya recurrido a ella(15). En esta línea se inscribe también la creación en Italia, a través del Decreto Legislativo N° 276, de 10 de setiembre, de un procedimiento de “certificación” de la calificación jurídica de las relaciones que tengan por objeto una prestación de trabajo, cuyo propósito es el de reducir la litigiosidad sobre la materia mediante la aportación de certeza a la identificación del nomen juris del contrato realizado por las partes. Naturalmente, esta es una institución que únicamente tiene sentido si de lo que se trata es de “certificar” la corrección de la opción de partida de las mismas por figuras distintas del contrato de trabajo(16). Conviene no perder de vista, de todas formas, que la introducción de esta clase de instrumentos tiene en realidad un valor más simbólico que real. Así, por más que la regla introducida por la Ley Madelin pueda resultar llamativa por insólita, su repercusión sobre la cuestión de la prueba de la laboralidad resulta insustancial. Como se ha puesto de manifiesto, “si antes de la Ley Madelin era el trabajador-demandante de su condición de asalariado quien debía probar la existencia de la nota de dependencia”, ahora ocurre exactamente lo mismo: “seguirá siendo la parte que pretenda la naturaleza laboral de la relación quien habrá de destruir la presunción mediante la acreditación del carácter subordinado del trabajo”(17). Es más, quizá sea por esta razón que, finalmente, la presunción introducida por esta ley terminaría siendo derogada en el año 2000. (15) Sobre esta normas, vide. GARCÍA RUBIO, M. A. “Presunción de no laboralidad y promoción del trabajo independiente: la experiencia francesa”. En: Relaciones Laborales, T. II, 1996, p. 269 y ss. (16) Para un detenido estudio de este mecanismo, vid. NOGLER, L. “La certificazione dei contratti di lavoro”. En: Giornale di Diritto del Lavoro e di Relazioni Industriali. N° 2, 2004, p. 203 y ss. (17) Conforme a la atinada observación de GARCÍA RUBIO, M. A. Ob. cit., p. 279.

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Otro tanto ocurre con los resultados del procedimiento de “certificación” creado por el legislador italiano. En este caso, la indisponibilidad del tipo contractual impide al legislador atribuir eficacia constitutiva a la “certificación” adoptada por los órganos habilitados al efecto. De allí que este se haya cuidado de aclarar que las decisiones de dichos órganos pueden ser recurridas en juicio “por errónea calificación del contrato o bien por difformità entre el programa negocial certificado y su efectiva ejecución”. La certificación del carácter no laboral del vínculo termina, de este modo, por resultar irrelevante desde el punto de vista probatorio(18).

2. La recuperación de la preocupación por la adecuada calificación de las relaciones de trabajo encubiertas Es importante advertir que, al carácter limitado y relativo de los intentos de neutralizar, mediante mecanismos de orientación inversa, la posibilidad de llevar a cabo una recalificación como laborales de relaciones inicialmente rotuladas como civiles o mercantiles, se vienen uniendo en los últimos tiempos signos de una evolución de signo inverso. Expresión privilegiada de esta tendencia ha sido la aprobación por la 95ª Conferencia Internacional del Trabajo de la “Recomendación sobre la Relación de Trabajo”. Este instrumento, cuya adopción resulta especialmente significativa en la medida en que tiene lugar en un momento en el que la acción normativa de la OIT se encontraba paralizada(19), parte de una preocupación diferente –y hasta podríamos decir que opuesta– a la que a lo largo de la década pasada y parte de la presente ha venido orientando la evolución de los ordenamientos laborales, en especial en los países europeos. En efecto, como se señala en su parte considerativa, el propósito que ha animado la aprobación de esta Recomendación no es otro que el de proponer a los Estados miembros la introducción de un conjunto de instrumentos dirigidos a hacer frente, en el contexto actual, a “las

(18) En este sentido, NOGLER, L. “Ancora su ‘tipo’ e rapporto di lavoro subordinato nell’impresa”. En: Argomenti di Diritto del Lavoro. N° 1, 2002, p. 130, nota 81, recogiendo las observaciones críticas recibidas por la institución desde la doctrina italiana. (19) Según observa RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M. “La determinación de la relación de trabajo”. En: Relaciones Laborales. N° 20, 2006, p. 1.

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dificultades que supone la determinación de la existencia de una relación laboral”. A estos efectos, la Conferencia entiende que dichas dificultades “pueden crear graves problemas a los trabajadores interesados, a su entorno y a la sociedad”. Y que dichos problemas deben ser solventados mediante la introducción de mecanismos que garanticen, a la vez que “una competencia leal” entre las empresas, “la protección efectiva de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo”. La Recomendación asume, de este modo, una orientación manifiestamente tutelar, en la medida en que lo que persigue es, esencialmente, tratar de asegurar la aplicación de la legislación laboral –y las garantías y derechos a ella asociados– a todas las personas que cumplan los requisitos establecidos para ello(20). Aunque esta idea no se exprese de manera directa en su texto, es evidente que a su adopción subyace la constatación de que el fenómeno del fraude en la contratación laboral no solo no ha remitido en las últimas décadas, sino que ha ganado en extensión y complejidad como consecuencia de la exacerbación de la competencia a nivel global y las transformaciones introducidas en las formas de organización del trabajo y los modos de producir. No se trata ya, en consecuencia, tanto de limitar el “imperialismo” del Derecho del Trabajo, como de adoptar medidas que pongan algún tipo de freno al proceso de “huida” del mismo que el contexto actual viene favoreciendo. Es por esta razón que la “política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo”, cuya adopción la OIT recomienda a los Estados a través de este instrumento, incluye, como uno de sus ingredientes más relevantes, la introducción de medidas tendentes a “luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas”, entendiendo por tales aquellas en las que “un empleador considera a un empleado como si no lo fuese, de una manera que oculta su verdadera condición jurídica”, dando lugar a una situación en la que el mismo se ve privado de la protección “a la que tiene derecho” (apartado 4). ¿Qué medidas son estas, encaminadas a combatir el fraude en la contratación laboral y asegurar una adecuada calificación de las relaciones de (20) El “principio protector” aparece, así, ver en: ERMIDA URIARTE, O. “La Recomendación de la OIT sobre la Relación de Trabajo (2006)”. En: Derecho Laboral. N° 223, 2006, p. 677 [“presidiendo e inspirando todo el dispositivo”].

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trabajo, que la Conferencia Internacional propone a los Estados? La Recomendación no incluye aquí ningún mecanismo que pueda considerarse especialmente novedoso. Antes bien, se remite a un conjunto de técnicas de vieja raigambre dentro del Derecho del Trabajo, cuya vigencia y utilidad queda, en todo caso, reafirmada y reforzada como consecuencia de su inclusión en un instrumento de la repercusión del mencionado. Este es el caso, antes que nada, del principio de primacía de la realidad sobre las formas contractuales, al que alude el apartado 9 de la Recomendación señalando que, “a los fines de la política nacional de protección de los trabajadores vinculados por una relación de trabajo”, la existencia de esta “debería determinarse principalmente de acuerdo con los hechos relativos a la ejecución del trabajo y la remuneración del trabajador, sin perjuicio de la manera en que se caracterice la relación en cualquier arreglo contrario, ya sea de carácter contractual o de otra naturaleza convenido por las partes”. Esta referencia capital viene acompañada, por lo demás, de indicaciones específicas en torno a la conveniencia de que los Estados consideren “la posibilidad de definir con claridad las condiciones que determinan la existencia de una relación de trabajo”, y en especial las que caracterizan a “la subordinación o la dependencia” (apartado 12). Así, como sobre la utilidad de que los mismos valoren “la posibilidad de definir en su legislación, o por otros medios, indicios específicos que permitan determinar la existencia de una relación de trabajo” (apartado 13). Es más, esta última recomendación viene acompañada de un inventario bastante amplio, aunque no por ello exhaustivo, de tales indicios, distinguiendo dentro de ellos los que se relacionan con la existencia de una prestación subordinada de servicios de los que se vinculan con la presencia del elemento retribución, que recoge y compendia la rica experiencia existente a nivel comparado en torno a la cuestión(21). El méto(21) En concreto, el apartado 13 de la Recomendación señala que, “entre esos indicios podrían figurar” –se entiende que dependiendo del criterio del legislador nacional– los siguientes: a) el hecho de que el trabajo se realice según las instrucciones y bajo el control de otra persona; que el mismo implica la integración del trabajador en la organización de la empresa; que es efectuado única o principalmente en beneficio de otra persona; que debe ser ejecutado personalmente por el trabajador, dentro de un horario determinado, o en el lugar indicado o aceptado por quien solicita el trabajo; que el trabajo es de cierta duración y tiene cierta continuidad, o requiere la disponibilidad del trabajador, que implica el suministro de herramientas, materiales y maquinarias por parte de la persona que requiere el trabajo, y b) el hecho de que se paga una remuneración periódica al trabajador; de que dicha remuneración constituye la única o la principal fuente de ingresos del trabajador; de que incluye pagos en especie tales como alimentación, vivienda, transporte, u otros; de que se reconocen derechos como el descanso semanal y las vacaciones anuales; de que la parte que solicita el trabajo paga los viajes que ha de emprender el

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do de indicios, utilizado de manera prácticamente universal como técnica para la determinación de la existencia de una relación de trabajo, aparece de tal modo validado –y además proyectado hacia el futuro– mediante su recepción en este importante instrumento. Con todo, lo más relevante, al menos para el tema que viene siendo objeto de examen aquí, es que, al lado de las referencias estos mecanismos, la Recomendación propone a los Estados que consideren la posibilidad introducir instrumentos dirigidos a “facilitar la determinación de la existencia de una relación de trabajo”. O, vistas las cosas desde la perspectiva del sujeto afectado, su acreditación o prueba. Y es aquí donde aparece, seguramente para sorpresa de muchos, al lado de la indicación de que los Estados deberían “admitir una amplia variedad de medios para la determinación de la existencia de una relación de trabajo”, la recomendación de “consagrar una presunción legal de la existencia de una relación de trabajo si se dan uno o varios indicios”. La presunción de laboralidad recibe con ello, cuando las líneas de evolución de los ordenamientos laborales más avanzados parecían condenarla a su irremisible desaparición, el espaldarazo de su reconocimiento como una herramienta útil para garantizar en la situación actual la efectiva aplicación de las normas laborales en un documento de trascendencia universal como la Recomendación tantas veces aludida. Este hecho, como en general el contenido de la Recomendación, parecen ser expresión de un lento pero claro cambio de tendencia. Como se ha apuntado, no resulta ni mucho menos baladí que luego de casi tres décadas de “retorno del arrendamiento de servicios” o de “fuga”, “huida” o “expulsión” de trabajadores del ámbito del Derecho del Trabajo, la OIT apruebe ahora un instrumento en el que, además de reafirmarse la vigencia del principio de primacía de la realidad, el papel capital de la subordinación o dependencia y la utilidad del método indiciario de determinación de su existencia, se insta a los legisladores nacionales a

trabajador para ejecutar su trabajo; el hecho de que no existen riesgos financieros para el trabajador”. Como apunta Rodríguez-Piñero y Bravo Ferrer, M. “La determinación...”. Art. cit., p. 12, esta es una relación que entremezcla indicios y elementos conceptuales de distinto alcance y trascendencia. Algunos de ellos, como ocurre singularmente el primero de los aludidos por la letra a), son susceptibles de ofrecer por sí mismos la evidencia de que lo sujeto a examen es una relación de trabajo. Otros, en cambio, resultan de un valor meramente relativo, en la medida en que no son privativos exclusivamente de un vínculo de este tipo, aunque resulten sintomáticos de su existencia debido a que suelen acompañarlo.

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introducir instrumentos que faciliten la prueba de la existencia de una relación de trabajo (22). Con ello, la Recomendación se suma a otros indicadores del agotamiento del modelo de liberalización del régimen jurídico de las relaciones de trabajo que ejerció una gran influencia sobre los ordenamientos laborales a lo largo de las últimas décadas. O, dicho con otras palabras, del ingreso a una etapa de “posneoliberalismo” en materia laboral(23). De allí que, aunque en puridad este instrumento no introduzca ninguna herramienta nueva ni resulte singularmente innovador para los sistemas evolucionados de Derecho del Trabajo(24), su importancia termine siendo capital debido a la confirmación de la vigencia –y a la vez que el reforzamiento– que hace de las orientaciones básicas que tradicionalmente han venido presidiendo el tratamiento de la cuestión relativa a la determinación de la existencia de una relación de trabajo a nivel comparado. Volverse a plantear a partir de aquí algunos de los debates introducidos en los últimos años, incluido el relativo a la conveniencia o no del establecimiento –o la recuperación– de la presunción de laboralidad, no resulta descabellado. Naturalmente, el resultado no tiene por qué ser una respuesta positiva. Pero al menos sí una reexamen de la conveniencia de la presencia de este singular instrumento a la luz de las realidades gestadas en las últimas décadas de profundas transformaciones de los sistemas económicos y productivos.

3. El futuro de la presunción de laboralidad Es indudable que, a pesar de su notoria raigambre histórica, la presunción de laboralidad no forma parte del selecto grupo de instituciones que integran lo que puede considerarse el “código genético” del Derecho del Trabajo. Como tal, puede estar o no presente en un ordenamiento jurídico concreto, como de hecho ha venido ocurriendo, sin que ello tenga porqué afectar a la naturaleza, el carácter o la identidad del mismo. La decisión de introducir o mantener una presunción de este tipo responde, (22) ERMIDA URIARTE, O. Ob. cit., p. 682. (23) Ibídem, p. 683. (24) Conforme señala, de modo complementario, RODRÍGUEZ-PIÑERO y BRAVO FERRER, M. Art. cit., p. 13.

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desde esta perspectiva, a una específica decisión de política legislativa(25), que puede ser adoptada –o no– a partir de la realización de un juicio de oportunidad en torno a la conveniencia de recurrir a ella con el fin de reforzar los mecanismos ordinarios de exigibilidad de la aplicación de las normas laborales(26). Lo anterior supone que la inserción de dicha presunción en un sistema concreto resulta más o menos aconsejable dependiendo del grado de aplicación efectiva que dentro del mismo posean las normas laborales. Es por ello que, aunque su presencia ha podido ser considerada innecesaria o distorsionadora en algunos ordenamientos en los que se registra una tendencia a recurrir a formas no necesariamente ilícitas de trabajo autónomo, su inclusión puede seguir siendo una necesidad en aquellos que se ven afectados por un volumen elevado de defraudación. La necesidad de recurrir o no a la presunción laboral constituye, desde esta perspectiva, un indicio del grado de madurez alcanzado por el Derecho del Trabajo en un país determinado. Así, mientras que el hecho de que siga siendo preciso hacer uso de ella para asegurar la efectividad de las normas laborales puede ser considerado expresión de la falta de aceptación de su aplicación, la circunstancia de que en un momento dado se estime innecesario recurrir a ella es una clara manifestación de la madurez alcanzada por esta disciplina, cuyas normas pueden aplicarse con fluidez a partir de sus mecanismos ordinarios de exigencia(27). De todas formas, lo que no puede ponerse en duda es que, pese a las transformaciones experimentadas, el presupuesto fáctico sobre el que descansa la presunción de laboralidad sigue estando vigente. En la actualidad, pese a la tan ponderada expansión del trabajo autónomo, el trabajo subordinado sigue instalado en el corazón del sistema de producción, representando la forma paradigmática de aprovechamiento de los frutos del esfuerzo ajeno, sin que existan además indicios de que este rol pueda verse alterado en un futuro mediato. La posibilidad de recurrir a ella, por

(25) Como apunta LUJÁN ALCARAZ, J. Ob. cit., p. 292. (26) Así, desde una perspectiva general, RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M. Ob. cit., pp. 58 y 59. (27) Ibídem, p. 233. Aunque en relación al hecho en sí de la exclusión de la presunción y no al juicio de oportunidad sobre su pertinencia, como se postula en el texto.

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lo tanto, sigue en manos del legislador, que es quien debe llevar a cabo el juicio de oportunidad antes mencionado.

III. La difícil situación del Derecho del Trabajo en el Perú y el papel de la presunción de laboralidad Si hubiese que elegir un ejemplo claro de una situación en la que resulta aconsejable, debido a la escasa aplicación de las normas laborales, la introducción de la presunción de laboralidad, podría optarse por la que atraviesa el Derecho del Trabajo en el Perú.

1. El problema crónico de la falta de eficacia de las normas laborales Si algo caracteriza al presente estado de esta disciplina en nuestro país es, precisamente, su falta de virtualidad. Una falta de virtualidad de la cual es expresión el elevadísimo número de personas que desarrollan labores de indiscutible carácter dependiente sin que les sean reconocidos los beneficios establecidos en su favor por las normas legales y los convenios colectivos. Si bien la estimación de la magnitud de esta “bolsa de incumplimiento” no es una tarea fácil de realizar, debido justamente al carácter oculto o clandestino de estas prácticas, una ponderación no muy arriesgada de sus alcances induce a pensar que esta podría estar próxima a afectar a la mitad de aquellos a los que, en Derecho, correspondería asignar la condición de trabajadores(28). Si se profundiza en el examen de la composición de este importante segmento de la población laboral peruana, resulta posible apreciar que la inmensa mayoría de las personas que lo integran está constituida por los denominados, por las propias estadísticas laborales, como trabajadores “sin contrato”. Una categoría de auténticos parias jurídicos a los que no

(28) Esta estimación constituye una proyección realizada a partir de la información recopilada para el estudio “Locación de servicios y contrato de trabajo: balance y perspectivas de reforma tras quince años de vigencia del Código Civil”, que introduce la 2ª edición de El contrato de locación de servicios, Gaceta Jurídica, Lima, 2000. La demás principales observaciones realizadas en este epígrafe se basan también en los resultados de esta investigación, que pueden ser consultados en las pp. 16-25 de la obra recién indicada.

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suele reconocerse ningún beneficio laboral(29), cuyas filas no han dejado de crecer en el Perú en los últimos años, al extremo de haberse llegado a afirmar que representa “el grupo más importante en la dotación de personal de la empresa” a lo largo de los mismos(30). Este tipo de trabajadores se concentra, por lo demás, como era de esperar, especialmente en las empresas de reducidas dimensiones, en las que los costos esperados de incumplimiento de la legislación laboral resultan más bajos, debido a que su elevado número y reducido volumen, así como la situación de aislamiento de los trabajadores, determinan que las probabilidades de detección de las infracciones sean bastante reducidas. Las situaciones de este tipo no son privativas, con todo, de la pequeña empresa. También muchas sociedades de mediana y gran dimensión han optado en los últimos años por recurrir a maniobras elusivas con el fin de reducir sus costos de personal y reforzar, al menos de forma inmediata, su competitividad. La dinámica defraudatoria, no obstante, no es en estos casos la misma. El hecho de que estas empresas se encuentren expuestas, a causa precisamente de su superior magnitud, a un control político y sindical más intenso, ha determinado que las mismas se hayan visto en la necesidad de recurrir a maniobras de más compleja factura que su mera instalación en el incumplimiento de la legislación laboral para conseguir ese mismo resultado. En concreto, a instrumentos capaces de aportar a las maniobras elusivas al menos una apariencia externa de licitud, que dificulte su examen por parte de las autoridades administrativas y judiciales. Aquí, a pesar de la existencia, a partir de la aprobación del Decreto Legislativo 728, de una amplia gama de modalidades atípicas de contratación susceptibles de ser utilizadas con ese fin (piénsese, por ejemplo, en los convenios para la capacitación en el trabajo, convenientemente deslaboralizados, o en las distintas modalidades de intermediación laboral, todas ellas sujetas a unas exigencias causales sumamente laxas), la figura más empleada ha sido el contrato de locación

(29) Según explica Pasco Cosmópolis, M. “Contrato de trabajo típico y contratos atípicos”. En: FERRO DELGADO, V. (coordinador). Balance de la reforma laboral peruana. Sociedad peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima 2001, p. 137, a través de esta sorprendente categoría se alude en el Perú al trabajador contratado “en negro”, que “no tiene contrato escrito, no figura en planilla y no se le hacen los descuentos establecidos por ley para financiar las diversas prestaciones sociales”. (30) Así, CHACALTANA, J. “Los costos laborales en el Perú”. En: TOKMAN, V. y MARTÍNEZ, D. (editores). Inseguridad laboral y competitividad: modalidades de contratación. OIT, Lima 1999, p. 255.

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de servicios, denominado también, especialmente en el ámbito público, de prestación de “servicios no personales”(31). El recurso a este contrato como mecanismo defraudatorio, tanto en el ámbito privado como en el del Estado, en este caso incluso con mayor magnitud, ha sido en los últimos años masivo, singularmente tratándose del trabajo de los técnicos y profesionales, que disponen de unos márgenes de autonomía organizativa y técnica para la ejecución de la labor susceptibles de ser instrumentalizados con el fin de aparentar la ausencia de subordinación característica de esta modalidad. Ante un estado de cosas como el que se acaba de describir, resulta evidente cualquier programa de intervención en las relaciones laborales. Ha de plantearse, como primer y más relevante objetivo, la consecución de un resultado tan elemental e indispensable como es el de garantizar la aplicación de la normativa expedida por el Estado a quienes reúnen los requisitos exigidos para ello. Esto incluso al margen de la valoración que pueda hacerse sobre ella. El Derecho del Trabajo se encuentra necesitado hoy en el Perú, antes incluso que de una reforma de sus contenidos, de un auténtico rearme institucional, que reivindique para la mayoría de trabajadores peruanos la condición de sujeto de derechos que las prácticas ilícitas antes descritas han conseguido negarles. La recuperación de la “ciudadanía laboral” se constituye, desde esta perspectiva, como he tenido la ocasión de sustentar en otro lugar, en una de las prioridades básicas –sino la principal– de la política social en el Perú(32).

2. La conveniencia de la introducción de la presunción de laboralidad como mecanismo de garantía de la aplicación efectiva de la legislación laboral A pesar de la gravedad de lo expuesto, la legislación laboral peruana ha optado tradicionalmente por no incluir mecanismo alguno dirigido a facilitar a la inmensa cantidad de afectados por actos como los descritos la prueba de la existencia de una relación laboral. La equívoca (31) Para un examen de las diferentes figuras susceptibles de cumplir esta función defraudatoria dentro de nuestro ordenamiento, vid. ELÍAS MANTERO, F. “La ‘elusión’ de los efectos del contrato de trabajo”. En: Actualidad Laboral. N° 268, Lima, 1988. (32) Vid. “Recuperar la ciudadanía laboral”. En: Boletín Legal Express. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 2; y “La recuperación de la ciudadanía laboral: prioridad de la política social”. En: Análisis Laboral. N° 304, Lima, 2002, pp. 53 y 54.

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redacción del artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, de acuerdo con la cual “en toda prestación de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”, no debe inducir aquí a confusión. Ello, antes que por cualquier otra razón, debido a que los tres elementos exigidos aquí por el legislador para “presumir” la existencia de un vínculo laboral (prestación de servicios, remuneración y subordinación) coinciden plenamente con los que conforman su individualidad. Tampoco hay, en consecuencia, nada que se presuma en esta fórmula, cuya estructura parece calcada de la del artículo 8.1 del Estatuto de los Trabajadores español, como no sea, una vez más, el consentimiento de las partes para obligarse y la preferencia del legislador por el contrato de trabajo frente a otros regímenes a los que puede estar sujeta la prestación subordinada de servicios en el Perú, como el de los servidores del Estado o el de los convenios de formación laboral juvenil(33). Esta es una insuficiencia a la que es preciso hacer frente con carácter de urgencia mediante la introducción de un conjunto de medidas dirigidas a garantizar un mayor cumplimiento de la legislación laboral por el sector empresarial peruano. Naturalmente, entre dichas medidas ocupa un lugar estelar la introducción de una presunción de laboralidad, que facilite y favorezca la “recuperación” para el terreno de la legalidad de aquella inmensa “bolsa” de relaciones laborales encubiertas o clandestinas a la que se ha hecho referencia. Ello contribuiría a poner fin al clima de impunidad en el que se mueven, en muchos casos, quienes realizan estas prácticas, transmitiéndoles un mensaje claro y contundente: cualquier persona que se incorpore a la producción ha de ser considerada trabajador dependiente si no se demuestra que esa condición no le corresponde en Derecho. De allí que deba ser considerada como un acierto la reciente introducción de esta presunción por nuestra legislación procesal. Las páginas que siguen están dedicadas al análisis de las consecuencias de tan importante e innovadora decisión.

(33) Además de este tímido efecto presuntivo, el precepto posee una finalidad extraña a la materia que nos ocupa, en tanto que vinculada con el reforzamiento de la exigencia de forma escrita para la válida celebración de los contratos de trabajo “sujetos a modalidad” contenida en el artículo 72 del mismo cuerpo legal. Esta se instrumenta a través de la simultánea indicación de que, a falta de señalamiento expreso en contra a través de documento escrito, el contrato de trabajo se presume celebrado “a plazo indeterminado”.

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IV. Un inesperado resultado de la reforma procesal: la inclusión de la presunción de laboralidad Luego de un primer intento, por el momento fallido, de introducción de un tipo especial de presunción de laboralidad por parte de los autores del Proyecto de Ley General de Trabajo(34), la presunción de laboralidad ha terminado por tomar carta de naturaleza dentro de nuestro ordenamiento jurídico de la mano de la recientemente aprobada Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497, del 30 de diciembre de 2009). En efecto, aunque esta ley parte de recoger en el primer apartado de su artículo 23, dedicado a la “carga de la prueba”, la regla general de acuerdo con la cual dicho gravamen corresponde “a quien afirma hechos que configuran su pretensión” o “a quien los contradice alegando nuevos hechos”, se ocupa de aclarar inmediatamente después que las partes están sujetas, adicionalmente, a un conjunto de “reglas especiales de distribución de la carga probatoria”, las cuales se encuentran enunciadas por el propio precepto en sus apartados siguientes, “sin perjuicio de que por ley se dispongan otras adicionales”. Pues bien, dentro de dichas reglas especiales se recoge, en primer término, una relacionada con la prueba de la existencia de un vínculo de naturaleza laboral. A este efecto, el apartado 2 del propio artículo 23 señala, sin dejar margen alguno para la duda, que “acreditada la prestación personal de servicios, se presume la existencia de vínculo laboral a plazo indeterminado, salvo prueba en contrario”. Naturalmente, difícil resulta encontrar una forma más clara y directa de recurrir a la institución que viene siendo objeto de nuestra atención. Lo que está haciendo de este modo el legislador no es otra cosa, como salta a la vista, que establecer una presunción, como no podía ser de otro modo juris tantum, de existencia de un contrato de trabajo. Esta presunción se articula, por lo demás, siguiendo la versión más clásica y genuina de esta institución, a partir de la demostración de la existencia del primero y más básico de los elementos o presupuestos sustantivos que identifican y distinguen esa relación jurídica (la “prestación personal de servicios”), a partir de la cual la ley deduce –de manera provisional y en tanto no se aporte por quién niega (34) Véase el artículo V del Título Preliminar. Para un análisis detenido de esta propuesta, vide el primero de los textos citados en supra nota 1.

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para sí la condición de empleador carga probatoria en sentido inverso– la existencia de los otros dos cuya demostración no exige (la remuneración y subordinación). Por sorprendente que parezca tratándose de un país como el Perú, donde el fraude en la contratación laboral ha campado a sus anchas hasta hace no mucho tiempo, la decisión de incorporar una presunción de este tipo a nuestro ordenamiento procesal ha sido recibida por algunos operadores jurídicos con notable desconfianza, llegándose incluso a insinuar que su inclusión tendrá como consecuencia la desaparición de la contratación civil con personas físicas y una masiva tendencia de los prestadores independientes de servicios a constituir personas jurídicas con el fin de eludir sus previsiones(35). Sin perjuicio de afirmar que, con toda seguridad, este tipo de operaciones no son por sí mismas capaces de impedir la aplicación de esta presunción, toda vez que la misma se funda en la existencia en los hechos de una prestación personal de servicios, con independencia de los elementos formales de los que se haya pretendido rodearla para eludir su apreciación, tampoco parece que sea exacto afirmar que este instrumento está en condiciones de poner fin a la contratación civil de servicios en general. Si acaso, su efecto será, como es obvio, el de imponer mayores dificultades a su empleo en situaciones en las que lo debido sería la celebración de un contrato de trabajo, pero sin desvirtuar la naturaleza de este último o imponer su presencia en situaciones en las que no corresponde. Para tomar cuenta de lo que se acaba de señalar basta con aproximarse a los elementos que configuran la regla del artículo 23.2 de la ley. Para empezar, de la redacción de este precepto aparece con toda claridad que no nos encontramos ante un supuesto de inversión de la carga de la prueba, que exonere a quien reclama la condición de trabajador de cualquier exigencia probatoria, dando por buenas sus afirmaciones si la otra parte no aporta prueba en contra. La regla tiene como presupuesto que haya sido “acreditada” la existencia de una “prestación personal de servicios”. No basta, en consecuencia, con alegar que se han prestado servicios, sino que habrá que demostrarlo. (35) Vide por ejemplo la referencia que hace ALVA CANALES, A. “Las presunciones en la nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 28, Gaceta Jurídica, abril 2010, p. 67, nota 5, a la opinión de R. Herrera Vásquez sobre los efectos de la inclusión de la presunción.

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Demostrar la existencia de una “prestación personal de servicios” no es, en contra de lo que a primera vista pudiera pensarse, una operación necesariamente simple. Lo es, naturalmente, en muchas de las hipótesis en las que se ha recurrido con evidente propósito fraudulento al contrato de locación de servicios en los últimos años, toda vez que en ellas lo único que distinguía a quienes los celebraban del resto del personal de las empresas era el tipo de contrato que habían celebrado con ellas, ya que su prestación era, en términos materiales, indistinguible de la de los demás. Lo mismo puede decirse de los supuestos en los que los trabajadores han desarrollado sus labores en condiciones de informalidad (“sin contrato”). Más allá de estas situaciones, en las que no es preciso recurrir a presunción alguna porque la relación de trabajo se manifiesta en la práctica con toda evidencia, acreditar que ha existido una “prestación personal de servicios” como exige el precepto no requiere únicamente dejar sentado que se han desarrollado tareas o trabajos en régimen de alteridad. Para poder atribuirle esa condición, es preciso, antes que nada, que la actividad haya sido prestada, no solo por el propio sujeto, sino pretendiendo de él su propio esfuerzo o dedicación personal. Como tal, deberá tratarse de tareas que hayan sido encargadas o deban ser desarrolladas necesariamente por el demandante, sin posibilidad de ningún tipo de sustitución o colaboración ajenas, ya que estas enervarían el carácter personal exigido por la norma en consonancia con la naturaleza intuitu personae que identifica este tipo de prestaciones cuando son elemento de un contrato de trabajo. Adicionalmente, tendrá también que quedar claro que lo relevante en estos casos es la actividad personal de quien trabaja y no el resultado que con ella se pretenda alcanzar, toda vez que en este último caso nos encontraríamos ante una deuda de ese tipo y no de actividad en sentido estricto(36). Lo anterior permite apreciar que, para reclamar la aplicación de la presunción, el demandante deberá aportar al juez elementos de juicio suficientes de que la prestación que ha realizado en beneficio del demandado es, en primer lugar, de carácter personalísimo y, en segundo lugar, una de actividad y no de resultado. De tracto sucesivo, por tanto, y no de tracto único. Esta es una convicción que puede resultar fácil de transmitir (36) En general sobre la naturaleza del elemento “prestación personal de servicios” como componente esencial del contrato de trabajo, sustentando este punto de vista, vid. SANGUINETI RAYMOND, W. Ob. cit., pp. 107-116.

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en los casos de fraude más o menos evidentes, pero que en las situaciones dudosas requiere una pericia probatoria evidente. En todo caso, llevada a cabo la prueba del hecho base de la presunción, se traslada al demandado el gravamen de aportar la correspondiente “prueba en contrario”(37). Nuevamente, en contra de lo que se ha insinuado, tampoco en este caso las posibilidades de defensa son escasas. Para empezar, porque él mismo puede negar, en primer término, el propio hecho base de la presunción. Es decir, que de verdad se esté ante una prestación personal de servicios. Esta demostración puede discurrir, evidentemente, por una doble vía: bien negando su carácter intuitu personae, lo cual no será difícil si ha existido algún tipo de sustitución, colaboración o auxilio ajenos, o bien poniendo en cuestión que sea tal, aportando elementos de juicio de que se trató en realidad de un encargo específico y puntual, o en su caso una sucesión de estos, en que lo requerido fue el resultado del trabajo del demandante y no su actividad laboral en sí misma considerada. Naturalmente, además de lo anterior, cabe la posibilidad de que el demandado destruya, no ya el hecho base de la presunción sino su resultado o efecto. Es decir, ponga en tela de juicio que, a pesar de la prueba aportada por el demandante, sea posible hablar de la existencia de un contrato de trabajo. Las opciones que para ello dispone son dos. La primera de ellas es demostrar que, a pesar de todo, no concurren los demás elementos necesarios para la existencia de un contrato de trabajo: la remuneración y la subordinación. La segunda, acreditar que, pese a tratarse de una prestación personal de servicios retribuida y subordinada, esta se encuentra sujeta a un régimen jurídico distinto del laboral en sentido estricto.

(37) Dado el carácter rotundo y claro de la afirmación del legislador, no se alcanza a comprender el fundamento de la afirmación que hace ALVA CANALES, A. Art. cit., p. 67, en el sentido de que “finalmente será el trabajador quien deberá cargar con la carga de la prueba (…), presentando los medios probatorios pertinentes que acrediten su estado de dependencia”. Al parecer, esta observación se funda en el hecho de que “el trabajador se verá obligado a rebatir las afirmaciones de la demandada (quien buscará a toda costa presentarle al juzgador aquella prueba en contrario que le exige la norma) e indudablemente lo hará con medios probatorios que acreditarán su estado de subordinación”. Una cosa es, sin embargo, que frente a la prueba en contrario del presunto empleador –y no, naturalmente, ante solas “afirmaciones”– el trabajador se vea en la obligación de demostrar directamente su estado de subordinación, y otra muy distinta que deba hacerlo necesariamente y desde el principio. El efecto de la presunción es, precisamente, el relevarlo inicialmente de esta prueba.

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Naturalmente, para demostrar la inexistencia del elemento retribución no basta con alegar su ausencia. Es decir, la ausencia de toda prueba que se haya abonado salarios al trabajador o que el demandante se haya comprometido a pagarlos. En primer lugar, porque la existencia de la retribución es, precisamente, uno de los elementos de juicio cuya existencia se presume. Pero, en segundo lugar, porque esa ausencia de todo registro de la retribución puede deberse, precisamente, a la eficacia de las maniobras fraudulentas desarrolladas (pago en mano, sin aportación de recibo alguno) o al incumplimiento de la obligación de retribuir un trabajo prestado a título oneroso. Por ambas razones, la clave está, en estos casos, en demostrar que la retribución no existe porque no era debida en Derecho, al prestarse los servicios personales de forma desinteresada o en virtud de un título distinto: servicios benévolos, amistosos, de buena vecindad, derivados de la solidaridad, el compromiso moral, religioso, sindical o político o de un vínculo familiar. Como puede apreciarse, el espectro de posibilidades no es necesariamente escaso. Frente a lo anterior, la negación del elemento subordinación plantea mayores dificultades al presunto empleador. Esto se debe al hecho de que lo relevante para su configuración no es necesariamente la existencia de instrucciones que revelen un ejercicio efectivo y constante del poder de dirección, sino la presencia del derecho a impartirlas y el deber de obedecerlas. La subordinación es, en este sentido, un poder jurídico de intensidad variable y ejercicio contingente, como hace ya muchos años tuve la ocasión de afirmar, que en algunos casos puede consistir en la impartición de órdenes, mientras que en otros se manifiesta solamente a través de la posibilidad, no necesariamente puesta en práctica de forma continuada, de recurrir a ellas(38). Que no se hayan impartido órdenes, pues, no supone que la subordinación esté ausente, si de todos modos existió una relación jerárquica entre las partes. En estas condiciones, como salta a la vista, la sola afirmación de que no existieron órdenes no tiene necesariamente el efecto de negar la presunción. Para ello será preciso, al menos en opinión de quien escribe, que no las hubiera porque no podía haberlas, porque el vínculo entre las partes era uno que excluía por su naturaleza esa posibilidad. Ello exige aportar elementos de juicio, naturalmente vinculados al sustrato de la relación y no al mero dicho de las partes, que

(38) Véase, in extensu, el texto citado en supra nota 36, pp. 122-140.

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permitan poner en cuestión que el demandante estuviese sujeto a la superior autoridad del demandado(39). ¿Cuáles pueden ser tales elementos? Nuevamente, la prueba de ellos puede ser de un doble tipo. En primer lugar, cabe demostrar que el prestador de servicios desarrolla su actividad fuera del ámbito de organización y dirección del empleador. Es decir, que no se encuentra integrado, ni él ni su prestación, dentro de la organización de medios controlada y dirigida por el acreedor. A esta posibilidad se suma, no obstante, como segunda opción, que el sujeto al que se pretende asignar la condición de empleador acredite que, aunque la prestación se lleva a cabo dentro del ámbito en el que en principio ejerce sus potestades directivas, el demandante dispone de medios materiales y una organización propios, con los que lleva a cabo las labores encargadas de forma independiente. Es decir, dispone y utiliza elementos que permiten asignarle la condición de empresario, bien que de su propio trabajo, antes que de trabajador asalariado. Como salta a la vista, la aplicación de este tipo de prueba es capaz de aportar objetividad a la negación de la condición de empleador, despojándola de cualquier subjetivismo. Finalmente, cabe también que la defensa del presunto empleador se centre, antes que en negar la existencia de los elementos propios del contrato de trabajo, en demostrar que la prestación de servicios, aún siendo retribuida y subordinada, no configura un contrato de trabajo, por estar sujeta a un régimen jurídico distinto del laboral en sentido propio. En concreto, que se trate de una relación de naturaleza “formativa, cooperativista o administrativa”, por hacer alusión a las tres opciones, todas ellas alternativas al contrato de trabajo de régimen común, mencionadas por el artículo II del Título Preliminar de la ley.

(39) La esencia de la presunción –y la naturaleza imperativa e irrenunciable de la aplicación de las normas laborales– se verían desvirtuadas si se admitiese, como posible prueba en contrario vinculada a la inexistencia del elemento subordinación, las afirmaciones contenidas en los documentos suscritos por las partes al inicio de la relación laboral. No obstante, sustentando este punto de vista, vid. PASCO LIZÁRRAGA, M. “La carga de la prueba y las presunciones en la nueva Ley Procesal del Trabajo”. En: Soluciones Laborales. N° 27, Gaceta Jurídica, marzo 2010, p. 70, en opinión del cual “una vez que el demandante haya demostrado los servicios y la retribución –digamos a través de recibos de honorarios profesionales– la prueba que de inmediato podrá presentar el demandado estará constituida por esos mismos recibos de honorarios profesionales, o por el contrato que los haya generado (de haber sido celebrado por escrito). En tales instrumentos aparece la manifestación de las partes en el sentido de que la labor no ha sido subordinada (pues de lo contrario habrían plasmado la relación en planillas de remuneraciones”.

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Lo dicho hasta aquí nos permite afirmar que la presunción de laboralidad, tal y como ha sido consagrada en nuestro ordenamiento por la nueva Ley Procesal del Trabajo, constituye un instrumento que, si bien está en condiciones de cumplir de forma eficiente su cometido esencial de favorecer una más eficaz aplicación de las normas laborales, no introduce un arbitrario privilegio probatorio en beneficio de quienes recurren a ella, ni tampoco priva a quienes afecta de medios adecuados con los que llevar a cabo una legítima defensa de sus intereses en el marco del proceso. Es de esperar que el debate que se ha iniciado ya en torno a esta importante figura contribuya a esclarecer sus auténticos alcances y preservar los objetivos de política del Derecho que han conducido a su inclusión.

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Formas especiales de conclusión del proceso laboral en la nueva Ley Procesal de Trabajo: conciliación, transacción y arbitraje Armando Alva Canales(*)

En el presente trabajo se analizan las formas especiales de conclusión del proceso laboral, las cuales han sido modificadas mediante la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497. En este sentido, se hará un repaso de las tres formas de conclusión del proceso laboral más recurrentes: conciliación, transacción y arbitraje, para luego analizar las modificaciones sobre la base del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, para lo cual el autor se remite al tratamiento anterior, a la jurisprudencia y a la doctrina nacional y extranjera.

I. INTRODUCCIÓN Los conflictos, querámoslo o no, fueron y serán parte constante de nuestras vidas. El Diccionario de la Lengua Española, comienza definiendo al conflicto con su acepción más coloquial, aquella vinculada al combate, al enfrentamiento armado, para solo después hacer referencia a un “problema”, a un “tema de discusión”. Esta perspectiva no es gratuita, y habla del espíritu confrontacional que tiene todo ser humano, que lo impulsa a solucionar sus conflictos (o como elegantemente refieren los diplomáticos impasses), de manera radical, en lugar de agotar o echar mano de otras alternativas u opciones, quizá más ventajosas para las partes. (*)

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asistente de Presidencia de la Tercera Sala Laboral de Lima.

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Los mecanismos alternativos de solución de conflictos se presentan como una alternativa más beneficiosa y menos traumática para las partes, inmersas en un conflicto (o en un proceso), ante un escenario sombrío y complejo para su controversia, a la luz del clásico proceso judicial. La Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 26636, del 24 de junio de 1996, ha sido reemplazada por la Ley Nº 29497, publicada en el diario oficial El Peruano el 16 de Enero de 2010, la misma que entrará en vigencia el 15 de julio del presente año. Esta modificación de la norma procesal laboral ha traído consigo, modificaciones en el tratamiento de los medios alternativos de solución de conflictos, en tanto la Ley Nº 26636 regulaba aspectos importantes de los mismos. El presente trabajo se centrará en analizar las modificaciones efectuadas por el legislador, a partir de la nueva norma procesal laboral, respecto a la conciliación, arbitraje y la transacción, que son los medios de solución alternativa de conflictos más utilizados y que se encontraban regulados en la Ley Nº 26636.

II. BREVES APUNTES SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO La doctrina de manera mayoritaria divide a los conflictos de dos maneras: la primera en función al número de involucrados (ámbito subjetivo), y la segunda en función al tipo de derecho discutido (ámbito objetivo). En el primero de los casos tenemos a los conflictos individuales y a los colectivos, y, en el segundo caso, a los conflictos de derechos y de intereses. Los conflictos individuales son aquellos que se generan entre trabajador y empleador. En el caso del conflicto colectivo, la doctrina diferencia dos tipos, aquellos que se generan entre un grupo de trabajadores y el empleador y aquel en el que interviene una organización de trabajadores y el empleador. En ambos casos estaremos siempre frente a un interés colectivo en pugna ante un empleador. Otro tipo de clasificación apunta al tipo de conflicto y no a los que intervienen en el mismo. En este sentido, tenemos a los conflictos de derecho, que son aquellos en los cuales existe controversia o discusión en cuanto a la aplicación de una norma preexistente, mientras que en el conflicto de intereses las partes buscan establecer, generar o modificar una norma. 98

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No hay un consenso claro sobre la utilidad práctica de esta diferenciación(1), no obstante ello, podemos decir que los denominados conflictos de intereses se dan mayormente en los casos de negociación colectiva, en donde se discuten beneficios, que en muchos casos no se encuentran regulados por norma alguna, mientras que los conflictos de derecho, tal como su nombre lo dice, provienen de la aplicación de una norma pre existente, situación que se presenta con mayor incidencia en el caso de un conflicto individual. Nótese que la posibilidad de exigir que un beneficio se convierta en norma se encuentra más próxima a la fuerza de una agrupación sindical, es por ello que la doctrina considera que los conflictos de intereses poseen una naturaleza eminentemente colectiva a diferencia de los conflictos de derecho, en los cuales se entiende la participación de un trabajador y un empleador.

III. FORMAS DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO La solución de un conflicto supone la participación activa de las partes involucradas, básicamente trabajador-empleador. Cuando estas actúan sin la participación de un tercero, nos encontramos frente a una solución autocompositiva (negociación directa), por el contrario cuando interviene un tercero estamos frente a una solución heterocompositiva. Las figuras que destacan en la solución heterocompositiva, como un tercero involucrado, en distinta medida, son: el mediador, el conciliador, el árbitro y el juez; siendo estas las labores que serán materia de estudio en el presente trabajo. Es importante destacar que para el caso del mediador y el conciliador, la doctrina no es uniforme respecto a sus atribuciones, “(...) tradicionalmente, la distinción entre la conciliación y mediación ha sido la siguiente: de un lado, la conciliación busca acercar a las partes, sin proponer solución alguna al conflicto laboral y, de otro lado, la mediación

(1)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los medios extrajudiciales de solución de conflictos”. En: Actualidad Jurídica. Nº 160, Gaceta Jurídica, marzo de 2007, pp. 205-214.

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supone que el mediador no solamente buscará reconciliar a las partes, sino que propondrá fórmulas de solución de conflictos”(2). En nuestro medio no se puede hablar formalmente de un mediador. Es el conciliador el que tiene una participación más activa, y como su nombre lo dice, busca conciliar a las partes, y en los hechos propone fórmulas de solución a las partes. Vemos, por lo tanto, al conciliador como un mediador, pero con mayores atribuciones. Conciliar, conforme lo entiende la Real Academia de la Lengua, es “(...) unir componer y ajustar los ánimos de quienes estaban opuestos (...)”, atribuciones que importan un hacer, una participación más activa, que supera, desde nuestro punto de vista, la sola labor del mediador. Para el caso del árbitro, solución también heterocompositiva, nos encontramos frente a un tercero dirimente, es decir, y a diferencia del conciliador, este emite un laudo, un pronunciamiento decisorio que dará fin a la controversia sometida a su conocimiento. Es importante mencionar que un caso aparte es el del juez, de quien se puede decir juega un rol de árbitro y conciliador al mismo tiempo, en tanto durante el desarrollo del proceso se encuentra facultado a buscar fórmulas conciliadoras, en beneficio de las partes, y al mismo tiempo debe emitir una sentencia, dando solución a la controversia. Estemos en cualquiera de estos escenarios, tanto el conciliador, el árbitro y por supuesto el juez, se encuentran obligados a observar el llamado principio de irrenunciabilidad de derechos, el mismo que pasaremos a tratar a continuación.

IV. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS Este principio es sin duda alguna el más importante para el desarrollo del presente trabajo, en tanto representa un límite para la labor del

(2)

TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La homologación de conciliaciones privadas y el principio de irrenunciabilidad de derechos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 14, Gaceta Jurídica, noviembre de 1999, p. 45.

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conciliador, árbitro o para el juez(3) y al mismo tiempo una garantía para el trabajador. Este principio se encuentra presente en todos los medios alternativos de solución de conflictos. El profesor García Granara nos dice al respecto que: “Este principio del derecho del trabajo reconocido constitucionalmente, se expresa en la imposibilidad jurídica del trabajador de disponer de los derechos que el ordenamiento jurídico le reconoce. El trabajador no está facultado para renunciar a los derechos que le son reconocidos, bajo el supuesto de que se encuentra en desventaja económica y laboral frente a su empleador, resultando nulo todo acto de disposición”(4). Se parte entonces de la siguiente premisa: Todo trabajador se encuentra en desventaja ante su empleador, quien posee usualmente el dominio de la situación. Nuestra Constitución Política nos dice que el trabajo es un deber y un derecho, objeto de atención (y protección) prioritaria, y en ese sentido determina el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos en la misma (Artículo 26.2). Esta especial protección, responde a la situación de desventaja del trabajador, la cual lo llevará a realizar (aceptar) concesiones a favor de su empleador, que significarán en muchos casos, la afectación (renuncia) de derechos Constitucionalmente reconocidos, que pueden ser vistos como derechos básicos o derechos mínimos. En este sentido, el operador y las partes, se encuentran en la obligación de velar por los derechos laborales que nuestra Constitución ha reconocido a favor de todo trabajador, por lo que no será posible pactar por debajo de aquellos derechos laborales mínimos que nuestra legislación contempla. Por su parte, Candela Rosas manifiesta que “(...) el principio de irrenunciabilidad imposibilita al trabajador efectuar actos de renuncia de beneficios laborales establecidos por normas imperativas (leyes, reglamentos, cláusulas normativas de convenios colectivos, etc.”(5). Esto quiere (3)

En adelante, para referirnos a todo este grupo, haremos referencia al operador .

(4)

GARCÍA GRANARA, Fernando. “¿Por qué la conciliación administrativa laboral no tiene carácter definitivo?”. En: Actualidad Jurídica. Nº 136, Gaceta Jurídica, marzo de 2005, p. 233.

(5)

CANDELA ROSAS, Martín. “Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral: el arbitraje laboral”. En: Asesoría Laboral. Nº. 186, junio de 2006, p. 13.

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decir que ni el mismo titular del derecho (el trabajador), puede disponer libremente de los mismos. Es tal el celo por estos derechos, (dado su carácter eminentemente alimentario), que se ha preferido imponer de plano un decisión política, frente a negociaciones particulares, no obstante estas pudieran parecer más beneficiosas al trabajador. El profesor Jorge Toyama nos dice: “(...) en general se admite que pueden ser materia de renuncia y por consiguiente materia de conciliación: los derechos nacidos de contratos individuales de trabajo, los derechos nacidos de una costumbre, los derechos inciertos, los hechos que inciden sobre una relación laboral (fecha de ingreso, lugar de trabajo, etc.), los derechos por encima de los mínimos legales, los derechos optativos, los derechos cuya acción judicial ha prescrito (como el reclamo de indemnización por despido arbitrario pasado los 30 días de la fecha del despido), y todos aquellos derechos que provienen de fuente renunciable”(6). Tal como lo manifiesta el profesor Toyama, solo resulta posible conciliar (renunciar) respecto aquellos derechos que escapan a los mínimos legales, que constituyen derechos inciertos. En este mismo sentido, González Hunt, siguiendo a de la Villa Gil, nos dice que “(...) resultarán derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonomía privada (normas de derecho necesario absoluto) o de normas que establecen mínimos a la autonomía privada, debajo de los cuales la intervención de esta queda prohibida (normas de derecho necesario relativo), salvo que tales mínimos sean superiores al “piso” establecido por norma imperativa que garantiza derechos mínimos. Por el contrario, las normas que permiten la presencia de la autonomía privada en la regulación de una materia y su libre juego de mejora o disminución de derechos (normas de derecho dispositivo) serán plenamente disponibles”(7). La irrenunciabilidad de derechos debe ser entendida por lo tanto, como la imposibilidad de pactar por debajo de aquellos derechos mínimos establecidos legalmente. Desde otra óptica, se puede decir que este (6)

Toyama Miyagusuku, Jorge. “Los medios extrajudiciales de...”. Ob. cit., p. 210.

(7)

GONZÁLEZ HUNT, César. “La reducción de la remuneración y el principio de irrenunciabilidad de derechos”. En: AA.VV. Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje al profesor Américo Plá Rodríguez. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 139.

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principio actúa como una garantía a favor del trabajador, en tanto el operador, cualquier tercero e incluso el mismo trabajador, no podrá vulnerar o afectar los mínimos establecidos. Conceptos como por ejemplo, la Remuneración Mínima Vital, las Gratificaciones y la Compensación por Tiempo de Servicios - CTS, por citar algunos, tendrán un carácter indisponible, es decir, el trabajador no podrá renunciar a los mismos, o permitir su recorte, en la medida que existen normas que regulan dichos beneficios y no establecen, en principio, su libre disposición. Lo mismo sucede para el caso de derechos alcanzados vía convenio colectivo. Sobre el particular Mario Pasco Cosmópolis, citado por Candela Rosas, nos dice que “(...) los derechos consagrados por la Ley como mínimos a favor del trabajador o aquellos provenientes de una convención colectiva son, por lo general, de naturaleza irrenunciable, son derechos indisponibles (...)”. Esto debido al carácter normativo de las cláusulas del convenio colectivo, aunado al hecho de que son consideradas como parte del sistema de fuentes del derecho(8). No obstante, esta no es la posición asumida por nuestro Tribunal Constitucional, tal cual veremos más adelante. Entonces aquellas remuneraciones y beneficios sociales que se encuentran sobre los mínimos legales y a la vez respetan lo establecido en los convenios colectivos, podrán ser materia de disposición. Se debe tener en cuenta por lo tanto, que si el mismo trabajador se encuentra imposibilitado de pactar en desmedro de sus derechos laborales(9), lo cual debe ser advertido por el operador, con mucha mayor razón la vulneración que pudiera perpetrar de manera inconsciente o consciente el mismo empleador (aprovechando su posición de dominio), resulta vulneratorio para el derecho, por lo que es nula de plano.

(8)

Ibídem, p. 142.

(9)

Al respecto resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari: “Si el derecho de trabajo admitiera la posibilidad de renunciar válidamente a los derechos que sus normas confieren a los trabajadores, toda la legislación de la disciplina perdería efectividad por imperio de la gravitación del peso de las desigualdades sociales, que las mismas normas buscaban nivelar”. En: DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 356.

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V. LA IRRENUNCIABILIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO Es importante resaltar que la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497, no hace referencia expresa al principio de irrenunciabilidad como si lo hacía la anterior Ley (en el artículo III de su Título Preliminar), en su lugar nos dice que el juez debe velar porque los derechos discutidos, o sobre los cuales se está conciliando, resulten “disponibles” (artículos 30 y 43). De esta manera el legislador ha optado, de cierta forma, por alejarse del sentido prohibitivo establecido en nuestra Constitución, no hablando desde una perspectiva restrictiva, sino ahora (en positivo) desde la posibilidad de disponer de ciertos derechos. La nueva Ley Procesal del Trabajo nos habla también de un “test de disponibilidad”, según el cual el legislador ha establecido una serie de limitaciones en salvaguarda del principio de irrenunciabilidad de derechos: “Artículo 30.- (…) Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios: a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar que no afecte derechos indisponibles; b) debe ser adoptado por el titular del derecho; y c) debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante”. De esta manera el legislador busca asegurar que el acuerdo verse sobre derechos disponibles, sea adoptado por el titular (por el mismo trabajador, lo que no enerva la posibilidad que el mismo delegue representación a favor de otra persona), y que este último cuente con una asesor legal. Nótese que este “test” ha sido pensado para ser aplicado dentro de un proceso, por lo que consideramos que la presencia de los tres criterios citados, está prácticamente asegurada, siendo el juez el llamado a ejercer un control de los mismos.

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VI. LA CONCILIACIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO 1. Breves apuntes en torno a la conciliación La conciliación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, donde las partes enfrentadas exponen sus posiciones, (en principio) en una audiencia de conciliación, la cual cuenta con la presencia de un tercero llamado conciliador quien colaborará con las partes, proponiendo soluciones. Estas soluciones no son obligatorias, son las partes en conflicto quienes de manera consensuada llegan a un acuerdo justo para ambas. Para hablar de conciliación necesariamente debemos contar con la participación de un tercero, quien asistirá o ayudará a las partes a lograr un acuerdo, satisfactorio(10). En materia laboral contamos con cuatro tipos de conciliación, la denominada Conciliación Administrativa (ante el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo - MTPE), regulada por el Decreto Legislativo Nº 910 y su reglamento el Decreto Supremo N° 020-2001-TR; la Conciliación Extrajudicial (ante el Ministerio de Justicia, entre otros), y la Conciliación Privada, reguladas por la Ley Nº 26872 y su reglamento el Decreto Supremo Nº 014-2008-JUS; y la Conciliación Judicial (dentro de un Proceso Judicial), regulada por la Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 26636 (aún vigente) y la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 29497. La que resulta relevante para el presente trabajo es la denominada Conciliación Judicial, en tanto la Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 26636, ha sido (será) reemplazada por la Ley Nº 29497. Sin embargo, es importante anotar que la nueva norma procesal, en su quinta disposición complementaria, ha hecho referencia a la Conciliación Administrativa, ante el MTPE, y la obligación que tiene el empleador de asistir a la misma en caso ser citado por el trabajador.

(10) La Oficina Internacional de Trabajo (OIT) define a la conciliación como “(...) una práctica que consiste en utilizar los servicios de una tercera parte neutral para que ayude a las partes en un conflicto a allanar sus diferencias y llegar a una transacción amistosa, o a una solución adoptada de común acuerdo”. En: OIT. La conciliación en los conflictos de trabajo. Ginebra, 1974, p. 4. Es importante precisar que la doctrina y otras legislaciones diferencian también la figura del mediador, quien a diferencia del conciliador si se encontraría con la facultad de proponer soluciones a las partes. Bajo estos criterios, que no son los que ha asumido nuestro legislador, el conciliador actuaría como un facilitador, que colaboraría con las partes para que estas expongan de una manera clara sus ideas.

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Esta referencia no se encontraba en la anterior norma procesal, y solo refuerza lo establecido en ese mismo sentido, en el Decreto Legislativo Nº 910, Ley General de Inspección y Defensa del Trabajador, y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 020-2001-TR. Es importante anotar que en puridad, toda conciliación supone la presencia de un tercero, sin embargo, muchas veces encontramos en los procesos, supuestas Actas de Conciliación en las cuales no ha participado tercero alguno. Estas, en el mejor de los casos, podrían ser consideradas como transacciones, pero no como conciliaciones. Una conciliación fuera de un proceso será aquella en la que participa un conciliador (una persona preparada y calificada para tal fin). Dentro de un proceso, el conciliador (quien hará sus veces), será el juez.

2. La conciliación en la nueva ley procesal Si bien el momento estelar de la conciliación en un proceso es en la llamada Audiencia de Conciliación (artículo 42), momento en el cual el juez formalmente consultará a las partes, sobre la posibilidad de un arreglo conciliado, la nueva norma procesal hace referencia a la posibilidad de utilizar esta institución en su artículo 30(11), artículo por demás

(11) “Artículo 30.- El proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliación, allanamiento, reconocimiento de la demanda, transacción, desistimiento o abandono. También concluye cuando ambas partes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia. La conciliación y la transacción pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que se encuentre, hasta antes de la notificación de la sentencia con calidad de cosa juzgada. El juez puede en cualquier momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su participación implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaración. Si ambas partes concurren al juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da trámite preferente en el día. Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios: a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar que no afecte derechos indisponibles; b) debe ser adoptado por el titular del derecho; y c) debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante. Los acuerdos conciliatorios y transaccionales también pueden darse independientemente de que exista un proceso en trámite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o ejecución. La demanda de nulidad del acuerdo es improcedente si el demandante lo ejecutó en la vía del proceso ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada. El abandono del proceso se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse. El juez declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se solicite, salvo que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido”.

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interesante en tanto cita las distintas formas por las cuales se puede concluir un conflicto (laboral): conciliación y transacción (entre otros). Para el caso de estas dos, se establece que pueden ser adoptadas dentro del proceso, siempre antes de la notificación de la sentencia, y no solo durante la Audiencia de Conciliación antes referida. La anterior norma procesal establecía lo mismo en su artículo 30, pero indicaba que la conciliación podía ser promovida o propuesta después de la audiencia única. Esta limitación no se encuentra en la nueva norma, es más, la misma nos dice que la conciliación puede ocurrir “cualquiera sea el estado” del proceso (claro esta, antes de la sentencia), con lo cual se otorgaría mayor libertad a las partes y al juez para hacer uso de ella. Entonces la diferencia radicaría en que las partes pueden conciliar, ahora, antes de la realización de la Audiencia Única. Veamos. Conforme lo establece el artículo 42 de la nueva norma procesal, en el proceso laboral ordinario el juez de la causa, con el primer auto, ya estaría citando a las partes a la Audiencia de Conciliación, con lo cual, prácticamente no existiría tiempo para labor procesal alguna, entre la presentación de demanda y la realización de la audiencia. Esto no sucedía con la anterior norma procesal, por cuanto las partes entre la presentación de la demanda y la citación para la audiencia única tenían mayor actividad procesal, con lo cual eventualmente, podía darse una conciliación, que debía ser aprobada (homologada) por el juez de la causa. Por lo tanto, manifestar que la conciliación se puede dar en cualquier momento antes de la sentencia, tomando hoy en cuenta la naturaleza del proceso laboral ordinario, regulado por la nueva norma procesal, no representa en la realidad ventaja alguna que favorezca al proceso y en general al interés de las partes.

3. La conciliación y su homologación Otro punto importante en el artículo 30 bajo comento, es que la conciliación se puede dar independientemente de que exista un proceso en trámite, en cuyo caso no requiere ser homologado para su cumplimiento o ejecución. Entendemos que el legislador quiso hacer referencia a aquellos casos en los cuales existiendo un proceso laboral, las partes deciden 107

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conciliar de manera privada, es decir, obviando la presencia e intervención del juzgador. Permitir esto implicaría dejar de lado el “test de disponibilidad” antes referido, lo cual resulta muy grave. Si el legislador había dicho en un primer momento que un acuerdo conciliatorio pone fin a un proceso, solo si cumple con el referido test (entre los cuales se incluye la verificación del juez), ahora nos dice que no es necesaria la homologación (aprobación) del juzgador. ¿En que quedamos entonces? Esta contradicción permitiría que las partes lleguen a suscribir acuerdos, sin que los mismos pasen por la verificación del juez, y queden expeditos para su ejecución (!), afectando de esta manera derechos que no son disponibles. El siguiente párrafo del artículo bajo comento, resulta también alarmante, por cuanto condena al trabajador a asumir las consecuencias de la suscripción de una “conciliación” (que en puridad ya no es tal), sin la participación de un tercero. Veamos. Si el trabajador exige el cumplimiento de dicha conciliación (en un proceso ejecutivo), y se percata que el mismo importa renuncia de derechos no disponibles, no podrá solicitar su nulidad (no obstante ser abiertamente contrario a las normas Constitucionales), por cuanto el hecho mismo de haber solicitado su cumplimiento en la vía judicial, le dio calidad de cosa juzgada. De esta manera se cierra el círculo, por cuanto un trabajador promedio de seguro correrá de inmediato, con su “conciliación”, al juez más cercano, y solo con presentarlo, estaría cerrando la posibilidad de impugnar el mismo. No encontramos otra interpretación. El tema es grave, por cuanto estamos ante una norma en contra de todo trabajador. Resulta ilustrativo precisar que la nueva norma procesal, en su artículo 57 inciso f)(12), le otorga, en este caso, al acta de conciliación (12) Artículo 57.- Se tramitan en proceso de ejecución los siguientes títulos ejecutivos: a) Las resoluciones judiciales firmes; b) las actas de conciliación judicial; c) los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurídico de naturaleza laboral; d) las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones; e) el documento privado que contenga una transacción extrajudicial; f) el acta de conciliación extrajudicial, privada o administrativa; y g) la liquidación para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.

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privada la calidad de título ejecutivo. No hay tampoco referencia expresa alguna sobre la necesidad de homologación ante una Sala Laboral, como sí lo hacía la anterior ley procesal (artículo 103). Si bien el test de disponibilidad solo sería aplicable para los casos de procesos ya iniciados, no podemos dejar de mencionar, bajo el mismo razonamiento, que nos encontramos frente a un expreso estado de indefensión de los derechos de todo trabajador.

VII. LA TRANSACCIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO 1. Breves apuntes en torno a la transacción Es un medio de solución autónomo de conflictos, mediante el cual las mismas partes logran dar solución a una controversia de índole laboral(13). Resulta importante tomar en cuenta que en este caso, a diferencia de lo que sucede en la conciliación y en el arbitraje, nos encontramos ante un acuerdo arribado por las partes sin intervención de un tercero. La doctrina laboral actual entiende que un elemento importante en la transacción, y que le da particularidad respecto a otras formas de solución de conflictos, son las denominadas concesiones recíprocas. Muro Rojo, nos dice al respecto que: “La finalidad natural de la transacción es dar solución a un conflicto de intereses, mediante concesiones (13) Nuestro Código Civil, de aplicación supletoria, nos presenta la siguiente definición, en su artículo 1302: “Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas, deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas, también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada”. Esta definición no se encuentra muy distante de la utilizada por las Salas Laborales: Exp. N° 5682-2006: “Quinto: (...) respecto a la transacción extrajudicial, (...) esta se conceptúa como un contrato consensual que acontece fuera del proceso y puede tener lugar antes de su inicio, cuando las partes deciden sobre algún asunto dudoso o litigioso evitando de esta forma el pleito que podría promoverse, o durante su tramite, transigiendo los interesados fuera del juicio, es decir sin intervención del juez. Que, en materia laboral, dicho acto debe ser apreciada por el Juez, atendiendo al principio de irrenunciabilidad de derechos y las circunstancias que rodean dicha transacción, conforme así se encuentra en el artículo 23 de la Ley Procesal del Trabajo N° 26636; Sexto: que, el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales constituye un elemento central que el ordenamiento laboral confiere al trabajador con el fin de restarle eficacia a la privación voluntaria por el trabajador de sus derechos laborales reconocidos a nivel legal o convencional, principio constitucional que se encuentra recogido en el inciso 2) del artículo 26 de la Constitución Política de 1993, y reproducida por la Ley Procesal del Trabajo en el artículo III del Título Preliminar (...)”.

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recíprocas de las partes y con renuncia a las acciones relativas al objeto de lo transigido”(14). La doctrina hace referencia también a que en la transacción (laboral), no existe en realidad renuncia de derechos indisponibles, en tanto nos encontramos frente a una res dubia (derecho dudoso). Muro explica el tema, desde el punto de vista civil, manifestando que existen dos tipos de transacción: (i) aquella que se da fuera de un proceso, esto es, antes del inicio de una potencial litis, pero que tiene el ingrediente la existencia de un hecho dudoso (res dubia); (ii) y aquella que se da dentro de un proceso, la denominada transacción judicial, que requerirá la homologación del juez. En materia laboral se considera que la transacción, para ser admitida, requiere cumplir con los siguientes requisitos: “a) existencia de litigio pendiente o eventual; b) existencia de concesiones recíprocas; c) debe estar referida a derechos dudosos; d) el trabajador debe contar con el debido asesoramiento”(15). La nueva norma procesal ha incluido la necesidad de que el trabajador cuente con la asesoría de un abogado, conforme se puede apreciar del test de disponibilidad antes referido, lo cual no sucedía con la anterior norma procesal. Sobre la existencia de litigio pendiente o eventual, consideramos que el mismo no requiere mayor abundamiento. Respecto a la existencia de concesiones recíprocas, cabe manifestar que las mismas no hacen

(14) MURO ROJO, Manuel. “La transacción de ejecución imposible”. En: Actualidad Jurídica, Nº 41. Gaceta Jurídica, abril 1997, p. 24. (15) MANGARELLI, Cristina. “La transacción en el derecho del trabajo”. En: , p. 507. Consideramos importante transcribir lo que la profesora uruguaya nos dice respecto a los limites que otras legislaciones dan a la transacción laboral: El artículo 2113 del Código Civil italiano establece que: “La renuncia y la transacción cuyo objeto sean derechos del prestador de trabajo derivados de las disposiciones inderogables de la ley o de las normas corporativas o de las normas corporativas no son válidas (...)”. En el derecho argentino, la Ley de Contrato de Trabajo en su artículo 15 admite los acuerdos transaccionales “cuando se realicen con intervención de la autoridad judicial o administrativa, y mediare resolución fundada de cualquiera de estas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composición de los derechos e intereses de las partes”. Y el artículo 7 de la LCT dispone la nulidad de los pactos que establezcan “condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convenciones colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas (...)”. En el caso colombiano, el Código Sustantivo de Trabajo, en su artículo 15 nos dice que: “(...) es válida la transacción en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles”. De esta manera se determina que la transacción siempre requerirá la existencia de un derecho dudoso, lo que le dará a la misma mayor amplitud de negociación (formulación de arreglos) en tanto se entiende que no se invadirá derechos indisponibles.

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referencia, necesariamente, a concesiones sobre derechos, por lo que se puede hablar de concesiones en cuanto a plazos y formas de cumplir con determinadas obligaciones. Al respecto, la doctora Mangarelli, resalta una resolución de la Suprema Corte de Justicia Uruguaya en la cual el magistrado hace referencia a que “(...) no hay concesión de la empresa cuando esta paga lo que estaba obligada a pagar por la ley al trabajador (...)(16). Sin embargo, lo que olvida el magistrado en este caso, es que en una transacción, no necesariamente se modifica la obligación originalmente pactada, lo que se puede tranzar es la forma u oportunidad en que la misma será cumplida. Si un empleador le adeuda a uno de sus trabajadores una bonificación extraordinaria por logro de metas (que no ha sido acreditada aún con exactitud, y sobre la cual existen dudas), ascendente a S/. 1000.00. Previa suscripción de un documento, la empresa se los paga, luego de dos semanas, en efectivo, y en la misma oficina, está claro que el primero se ha limitado a pagar lo que por le correspondería al trabajador, ni más ni menos, no evidenciándose (aparentemente) la presencia de concesión alguna; sin embargo, esta se encuentra en el tiempo (las dos semanas), el lugar y la forma de pago. Estamos ante un derecho dudoso, y, por lo tanto, transable sobre el cual las partes cedieron mutuamente en algunos aspectos. Este ejemplo nos permite abordar el denominado derecho dudoso. Es este el que finalmente permitirá que se modifique un derecho, en tanto el mismo se encuentra en duda (res dubia). Como lo precisa la doctora Mangarelli, no se violenta el principio de irrenunciabilidad de derechos en tanto la transacción se refiere a derechos dudosos. Tal cual lo establece el artículo 1302 de nuestro Código Civil, la transacción, supone concesiones recíprocas, y en este sentido la posibilidad de “(...) crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes (...)”. Esto quiere decir que las concesiones pueden suponer un cambio en la forma, pero también, en cierta medida, una modificación del derecho,

(16) Ibídem, p. 508.

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en tanto nos encontramos frente a un derecho en duda, y es por ello que no se afecta el principio de irrenunciabilidad.

2. La transacción en la nueva ley procesal En la anterior norma procesal, Ley Nº 26636, la figura de la transacción laboral se encontraba prevista solamente a título de excepción (artículo 23), mientras que en la nueva norma procesal esta se encuentra prevista como una forma especial de conclusión del proceso (artículo 30), es decir, como una forma de conclusión dentro del proceso, siempre y cuando no exista aún una sentencia definitiva. Si bien la nueva norma no hace referencia a la transacción como una excepción, se debe tener presente que la primera disposición complementaria de la nueva norma procesal, establece que en lo no previsto en la misma, resulta de aplicación lo establecido en el Código Procesal Civil, por lo que se debe entender que ahora en el proceso laboral la transacción actúa tanto bajo el rótulo de excepción, como por el de una forma especial de conclusión del proceso. Ahora bien, como lo habíamos manifestado en párrafos precedentes, con la nueva norma procesal, el Juez de la causa debe verificar que la transacción supere el denominado test de disponibilidad, tal cual se exige para el caso de la conciliación. Pero entonces, ¿qué diferencia a la transacción de la conciliación? Consideramos que el legislador no quiso hacerse problemas, y terminó prácticamente equiparando ambas, las cuales, como hemos ya expuesto, mantienen diferencias que resulta conveniente tomar en cuenta, de lo contrario no tendría razón el referirse a una u a otra figura. La nueva norma procesal considera a la transacción privada, contenida en un documento suscrito entre las partes, como título ejecutivo (artículo 57). En ese sentido, el trabajador podrá exigir el cumplimiento de una transacción (cualquiera sea su contenido) en un proceso ejecutivo. Nótese que al constituir un título ejecutivo, ya no se entrará a discutir si los derechos contenidos en el mismo, se encuentran conforme las normas legales.

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En la transacción no hay necesidad de homologación o aprobación. Si nos encontramos ante un proceso laboral, y las partes, independientemente del proceso iniciado, “transan”, dicha acta privada ya tiene mérito ejecutivo, no siendo necesaria la revisión y posterior aprobación de parte del juez. No logramos comprender cual fue el razonamiento del legislador para establecer normas de este tipo, ya que tal como lo hemos manifestado, por un lado establece un test de disponibilidad (cuidando la disponibilidad del derecho discutido) y por otro establece que la transacción no requiere homologación o aprobación alguna. Si bien habíamos manifestado que la transacción en puridad no afecta el principio de irrenunciabilidad en tanto nos encontramos frente a derechos dudosos, en la práctica, al no existir una idea clara de lo que significa una transacción, fácilmente se vulneran los mínimos establecidos, con la consecuente afectación de los derechos laborales del trabajador, por lo que hubiera resultado pertinente exigir la aprobación del juez. La Sentencia Nº 3287 del 24 de noviembre de 2008, emitida por la Corte Suprema del Uruguay, nos dice sobre la transacción y el derecho dudoso, citando a Plá Rodríguez que “(...) que en materia laboral corresponde distinguir la renuncia de la transacción: ‘(...) La renuncia se refiere a un derecho cierto y existente, o por lo menos, futuro pero cierto, y que no sea un derecho impugnado, porque nadie puede renunciar a una cosa cuya propiedad no le sea reconocida ampliamente. La transacción, inversamente, se refiere siempre a dos prestaciones opuestas (una del empleador, otra del empleado) que se reducen por mutuo acuerdo a una sola, por cesión mutua, de donde se deduce la existencia, en cuanto a tales prestaciones, respectivamente, de derechos inciertos o derechos que se chocan, o que presuponen litigio. La res dubia –elemento esencial de la transacción– debe ser entendida en un sentido subjetivo, esto es, duda razonable sobre la situación jurídica objeto del precitado acuerdo. Y la incertidumbre subjetiva debe concernir a las dos partes que realizan la transacción. Se admite en materia laboral la transacción y se suele rechazar la renuncia (...)”. De esta manera el maestro Uruguayo Plá Rodríguez, nos da un acercamiento al concepto de derecho dudoso a partir de su diferenciación con la renuncia.

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VIII. EL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO 1. Breves apuntes en torno al arbitraje El arbitraje laboral es el medio de solución de conflictos mediante el cual las partes, empleador y trabajador, de manera voluntaria se someten a la decisión final (laudo) de un tercero, comprometiéndose a acatar lo decidido por este “árbitro”. Nótese que la sumisión de las partes a un tribunal arbitral se hace casi siempre, mucho antes de que surja la controversia, plasmándose dicha decisión en el contrato de trabajo. El convenio arbitral “(...) obliga a las partes y a sus sucesores a la realización de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral”(17). Mario Pasco Cosmópolis(18) señala que: “Por arbitraje se entiende, en sentido jurídico estricto, la decisión de una controversia pronunciada, con carácter imperativo, por una persona ajena y distinta a las partes y que no tiene el carácter de juez. Dentro de esa restringida acepción solo resultaría comprendida la decisión a cargo de un órgano no institucional, no judicial”. Nuestro Tribunal Constitucional ha dicho respecto a los alcances del arbitraje, en el Fundamento Nº 10 de Exp. N° 6167-2005-HC, que “(...) el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposición de la sociedad para la solución pacífica de las controversias. Y que constituye una necesidad, básicamente para la solución de conflictos patrimoniales de libre disposición y, sobre todo, para la resolución para las controversias que se generen en la contratación internacional. Asimismo, en el Fundamento Nº 14 de la referida sentencia ha reconocido “(...) la jurisdicción arbitral y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1 de la Ley General de Arbitraje)”.

(17) “Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos”. En: Asesoría Laboral, enero 2004, p. 23 (18) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Solución de los Conflictos colectivos de trabajo: la Conciliación y el Arbitraje”. En: Revista Derecho, PUCP, Lima, 1983, p. 127 y ss.

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El arbitraje en los conflictos laborales se divide usualmente en conflictos individuales y en conflictos colectivos. Los primeros son aquellos que se producen tradicionalmente entre el trabajador y su empleador(19), mientras que los segundos suponen la presencia de un ente colectivo: un sindicato. La diferencia del arbitraje laboral respecto a la conciliación, es la casi inexistente posibilidad que tiene el árbitro de proponer una fórmula conciliadora. El árbitro, en principio, solo se limitará a estudiar las “pretensiones” de las partes, y emitirá un laudo respetando los límites que impone la ley aplicable, a diferencia del Conciliador, quien conoce los intereses de las partes pero que adicionalmente les puede exponer salidas alternativas, que evitarán que la controversia se prolongue o se entrampe, buscando una solución salomónica entre las partes. El artículo 2 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo Nº 1071, señala que puede someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen, lo cual guarda coherencia con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia antes referida. Cosa distinta sucede en los convenios colectivos, en los cuales, por lo general, se pactan ventajas, o bonificaciones por distintos conceptos, otorgados por encima de aquellos beneficios laborales que por norma expresa, el empleador se encuentra obligado a otorgar a todo trabajador. Efectivamente, tal como lo habíamos manifestado, al inicio del presente trabajo, los derechos o beneficios laborales que pueden ser discutidos o sobre los cuales se puede ejercer libre disposición, son aquellos que se encuentran por encima de aquellos derechos irrenunciables (como el monto de la remuneración mínima vital o las gratificaciones legales, por ejemplo). Esta es la posición imperante, avalada por nuestro Tribunal Constitucional (Exp. N° 008-2005-PI/TC), máximo interprete de la Cons-

(19) Se habla también de conflictos plurales de trabajo, en los cuales un grupo de trabajadores con un conflicto común entran en controversia con su empleador, sin que ellos se encuentren representados o formen parte de un ente o sujeto colectivo. En este caso nos encontramos también frente a un conflicto de carácter individual.

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titución, a pesar de que un amplio sector de la doctrina nacional no se encuentra conforme con dicha posición(20).

2. El arbitraje en la nueva ley procesal La nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 29497, en su sexta disposición complementaria, ha establecido que las controversias jurídicas de índole laboral pueden ser sometidas a arbitraje, “(...) siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusión de la relación laboral y, adicionalmente, la remuneración mensual percibida sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP)”. Sobre el requisito de la inserción del convenio arbitral al final de la relación laboral, entendemos que detrás de esta exigencia, se encuentra la protección del trabajador frente a la posibilidad de que el empleador establezca clausulas arbitrales abusivas, que pudieran poner en riesgo sus derechos, desde el inicio de la relación laboral. El segundo requisito: que la remuneración mensual supere las setenta Unidades de Referencia Procesal (URP), (lo que representa a la fecha, un monto mensual superior a los S/. 25 200.00), y significa a todas luces una drástica limitación para la aplicación del arbitraje en materia laboral. La razón que tuvo el legislador para poner una valla tan alta, solo puede ser explicada a partir del tema de la irrenunciabilidad de derechos. En efecto. El legislador debe haber considerado que solo montos tan elevados, pueden garantizar que los derechos materia de arbitraje, se encuentren alejados de aquellos mínimos legales a los cuales nos hemos referido al inicio del presente trabajo. Esto solo puede ser cierto en parte. De esta manera el arbitraje será solo privilegio de un ínfimo porcentaje de trabajadores de nuestro país (solo podrán acceder a este, por el requisito del monto, la plana mayor de las grandes empresas). Se ha dicho al respecto que las 70 Unidades de Referencia Procesal a las que alude la sexta disposición complementaria de la nueva norma procesal, están referidas al monto reclamado. Esto no es así. La norma no

(20) CANDELA ROSAS, Martín. Ob. cit., p. 14.

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dice en ningún lugar que uno de los requisitos sea que el reclamo materia de arbitraje debe ascender a dicha suma de dinero. Por el contrario, sin importar el monto controvertido, se impone un requisito que restringe el acceso al grueso de la masa laboral de nuestro país. Tomemos en cuenta además que el primer requisito resulta casi imposible para el común de los trabajadores, por cuanto es usual que los contratos de trabajo que suscriben, contengan clausulas arbitrales, hecho que muchas veces no puede ser observado por el potencial trabajador. Ahora bien, resultaría difícil pensar en un obrero que somete a arbitraje los magros beneficios sociales que recibe, frente al arbitraje de un gerente, quien de seguro discutirá derechos o beneficios laborales que superarán de lejos los diminutos beneficios de nuestro obrero, proporciones que al mismo tiempo, y para el caso de un obrero, no ameritarían asumir el costo que un arbitraje implica. En base a la práctica jurisprudencial, debemos manifestar que en la actualidad solo sería posible someter a laudo arbitral aquellos derechos que se encuentran por encima de aquellas disposiciones mínimas, a las cuales se encuentra obligado todo empleador. Como lo habíamos manifestado antes, la Ley de Arbitraje, señala que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho. El gran problema en estos casos, es que en realidad son muy pocos (casi no existentes) los casos en los cuales se acepta el arbitraje, por cuanto el juez asume per se, que arbitraje es sinónimo de vulneración de derechos(21), cuando esto no es necesariamente así. No aceptar las (21) Respecto a la utilización de la vía arbitral, y sobre los temas que pueden ser visto en dicha instancia , es necesario manifestar que muchos especialistas del derecho consideran (sin perjuicio de las dos condiciones establecidas por la nueva Ley Procesal, antes referidas) que no resulta razonable el preguntarse cuáles son aquellos temas que podrían ser sometidos a arbitraje, en tanto el tercero (árbitro) entiende que su actuar debe estar sujeto a derecho, analizando si lo discutido puede ser materia de disposición o no por las partes. Compartimos la opinión de un amplio sector de abogados, en el sentido de que el sometimiento a arbitraje de controversias laborales no implica per se, la renuncia de derechos laborales, por cuanto una cosa es determinar quién o dónde se dilucidará una controversia y otra diferente es disponer de un derecho. Para mayor abundamiento al respecto, consultar: VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Luis. “La posibilidad de someter a arbitraje las controversias que hayan surgido de una relación individual de trabajo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 42, Gaceta Jurídica, marzo de 2002, p. 123

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cláusulas arbitrales es la tendencia jurisprudencial. Esa es la posición imperante. Pasemos a revisar, a modo ilustrativo, dos criterios utilizados muy recurrentemente por las salas laborales para declarar infundada la excepción de convenio arbitral deducida por la demandada: (Exp. N° 4021-2004) “CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, reconoce a la Jurisdicción Arbitral, como independiente; que en razón a ello, el artículo ciento cuatro de la Ley Procesal de Trabajo, prescribe la posibilidad de resolver las controversias jurídicas en materia laboral vía arbitraje, debiendo esta norma ser analizada en concordancia con el artículo primero de la Ley General de Arbitraje que señala pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición; SEGUNDO: que en el caso sub examine, las partes al suscribir los contratos de servicios (...), en una de sus cláusulas, se convino que “en caso de surgir discrepancia sobre la ejecución o interpretación del presente contrato, estas se solucionarán de común acuerdo de las partes o en su defecto, las partes acuerdan someterse a arbitraje de derecho el mismo que estará a cargo de un árbitro único institucional que será designado por el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, conforme a su Reglamento de Conciliación y Arbitraje quien determinará la controversia a ser dirimida”, cláusulas que se estipularon de común acuerdo entre las partes en el entendido que estaban celebrando un contrato de naturaleza civil; sin embargo, en el decurso de la ejecución del citado contrato ha surgido una controversia, y que está en relación a la forma como se ha desarrollado (los contratos suscritos), pues según a lo afirmado por la accionante, en su demanda, la relación mantenida entre ambas fue de naturaleza laboral, encontrándonos entonces frente a un conflicto de intereses, en donde se van a discutir derechos indisponibles, que van más allá de la voluntad de las partes, esto es, derechos laborales que por su propio carácter alimentario resultan irrenunciables, perteneciendo a la esfera del orden público y por tanto conciliables, solo en la medida que se respeten o reconozcan los derechos sustanciales, de probarse la existencia del vínculo laboral; por tanto, estando a que los derechos que se discuten en este proceso, no pueden ser 118

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analizados ni regulados bajo las reglas del principio de contratación sin límites de las que gozan las partes, dentro de una relación estrictamente civil, sino que debe investigarse en el proceso, la realidad de los hechos, entonces, mientras la incertidumbre jurídica planteada no se esclarezca, la cláusula de convenio arbitral no resulta aplicable, por lo que la excepción deducida deviene infundada; por estas consideraciones, de conformidad con el artículo trescientos sesenta y cuatro del Código Procesal Civil, REVOCARON la resolución tres que declaró fundada la excepción de convenio arbitral y reformándola la declararon INFUNDADA, debiendo proseguirse la causa según su estado (...)”. En el presente caso se puede apreciar que el juez asume de plano, que en la vía arbitral se hará uso de las normas de carácter civil, cuando por el contrario se deberían analizar la realidad de los hechos (primacía de la realidad), para dilucidar el tipo de relación que vinculó a las partes. Sin embargo, lo cierto es que no existe norma que impida a un árbitro aplicar el principio de primacía de la realidad, en tanto el arbitraje, conforme doctrina nacional y extranjera, debe sujetar su laudo a lo establecido en la Constitución(22). Pasemos ahora a ver otra jurisprudencia: (Exp. N° 2908-2004) “(...) PRIMERO: de la excepción de convenio arbitral: que, si bien el artículo ciento cuatro de la Ley Procesal de Trabajo Nº 26636, contempla la posibilidad de someter a arbitraje las controversias jurídicas en (22) Al respecto, resulta importante resaltar lo señalado por nuestro Tribunal Constitucional: Exp. N° 61672005-HC/TC: “Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdicción arbitral y las características que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata del ejercicio de un poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden público constitucional. La facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artículo 2 inciso 24 literal a de la Constitución, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su límite, en el artículo 139 de la propia Constitución. De allí que el proceso arbitral tiene una doble dimensión pues, aunque es fundamentalmente subjetiva, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, también tiene una dimensión objetiva, definida por el respeto a la supremacía normativa de la Constitución, dispuesta por el artículo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensión en la cual el árbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisdiccional, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado. Así, la jurisdicción arbitral, que se configura con la instalación de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresión de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las cláusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonomía y obligada a respetar los derechos fundamentales (...)” (resaltado nuestro).

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materia laboral, es de advertir del convenio arbitral estipulado en la cláusula décimo tercera del contrato de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, de fojas siete a once, que está referido a toda controversia o diferencia que surja sobre la interpretación o aplicación del mismo, convenio repetido en el contrato de fecha dieciocho de enero del dos mil dos, de fojas diez a once, de manera que dicho convenio arbitral está referido a la naturaleza y ejecución del mismo al que formalmente se le ha denominado de locación de servicios, en cambio la presente acción está referida a determinar la naturaleza jurídica de la relación cumplida en la práctica entre las partes y que en la demanda se sostiene ha sido de carácter laboral, pretendiéndose por ello los beneficios sociales reclamados, materia a la que no está referido dicho convenio arbitral, siendo infundada la excepción propuesta (...)”. Este es el segundo criterio más utilizado. Tanto los jueces de primera instancia, como los jueces superiores, interpretan la cláusula arbitral, como referida a las controversias que surjan del desarrollo del propio contrato (forma de pago, fechas de pago, realización de los servicios pactados, etc.) y no respecto a la calidad o naturaleza jurídica de la relación en sí. En ambos ejemplos se puede apreciar que se hace mención a la irrenunciabilidad de derechos, que si bien es un tema medular en todos los medios alternativos de solución de conflictos, evidencia también un temor inmediato hacia la labor arbitral, la cual es vista como civilista y alejada de los principios que nutren el Derecho Laboral. ¿Es entonces recomendable introducir cláusulas arbitrales en los contratos de trabajo? El artículo 13.1 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, define al convenio arbitral como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza contractual. Entonces, en principio, las partes se encuentran en la libertad de someter los temas de su incumbencia a arbitraje, con la limitación del interés público, esto es, las normas que no son de libre disposición. Como lo hemos mencionado líneas atrás, la tendencia de los juzgados y salas laborales es reacia a aceptar el arbitraje, por lo que colocar 120

Formas especiales de conclusión del proceso laboral

cláusulas arbitrales en los contratos individuales de trabajo no es más que un saludo a la bandera, tanto más si en la práctica el trabajador (quien aglutina la gran mayoría de procesos laborales como parte demandante), muy pocas veces (en realidad nunca) opta por acudir a la vía arbitral, ya sea por motivos económicos o por desconocimiento, accionando directamente en la vía judicial, con lo cual se refuerza la inutilidad de pactar dichos convenios en los contratos individuales de trabajo. El profesor Vinatea(23) considera que los criterios utilizados por los juzgados y salas laborales no son correctos, por cuanto se estaría vulnerando finalmente lo establecido en el artículo 58, que prescribe la libertad de la iniciativa privada. El tema es hasta la actualidad controversial en tanto los derechos laborales tienen una sensibilidad muy especial. El trabajo bajo comento se elaboró tomando en cuenta lo establecido en la anterior Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572, específicamente en su artículo 17(24), según el cual el juez de la causa no puede objetar el convenio arbitral, salvo que el mismo sea manifiestamente no arbitrable, y ¿qué era (es) manifiestamente no arbitrable?. Pues aquello sobre lo que las partes no tienen libre disposición. Ahora bien, la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N° 1071, establece en su artículo 16, respecto a la excepción de convenio arbitral, que si una de las partes inicia una demanda judicial, respecto a una materia sometida a arbitraje (es decir existiendo un convenio o cláusula arbitral), esta circunstancia podrá ser invocada como excepción en el referido proceso, aun cuando el arbitraje no se hubiere iniciado, agregándose en el inciso 3, y esto es lo resaltante, que: “la excepción de convenio arbitral, sea que se formule antes o después de iniciado el arbitraje, será amparada por el solo mérito de la existencia del convenio arbitral, salvo

(23) VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. cit., pp. 123-133. (24) Artículo 17.- Celebración de convenio arbitral durante un proceso judicial.- Si durante un proceso judicial, las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral sobre todas o parte de las pretensiones controvertidas en aquel, deben presentar al juez un escrito conjunto con firmas legalizadas por el auxiliar jurisdiccional, adjuntando copia del convenio arbitral. A la vista de tal documentación, el juez dispondrá el archivamiento del proceso, o la continuación del mismo respecto de las materias que las partes declaren no haber sometido a arbitraje. El juez no puede objetar el convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el artículo 1. Puede también requerir a las partes para que precisen su contenido, o para que aclaren los puntos que considera oscuros. Los medios probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los árbitros les asignen, salvo pacto expreso en contrario contenido en el convenio arbitral

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en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo”. Entonces, en principio, basta que exista el convenio arbitral, para que la excepción sea aceptada por el juzgador, y esa es ahora la regla general, salvo que el convenio fuese manifiestamente nulo. Nótese entonces que el legislador ha establecido una regla general, que solo puede ser quebrada por un convenio nulo, y ya no simplemente por una controversia no arbitrable, lo cual resultaba, hasta cierto punto, gaseoso. En este sentido, somos de la idea que ahora, con la nueva Ley de Arbitraje, –y lo ha expresado en su momento por el profesor Vinatea, y un amplio sector de abogados en el medio–, puede recobrar mayor vigencia.

3. Laudos arbitrales económicos Por otro lado, la nueva Ley Procesal nos habla de la impugnación de Laudos Arbitrales Económicos, definición que no se encontraba en la anterior ley y que según entendemos alude al contenido económico, que nace de la autonomía privada, propia de sujetos (organizados de manera colectiva) que libremente han decidido someterse a la decisión de un árbitro. La doctrina laboral diferencia los conflictos laborales de carácter jurídico, de aquellos de carácter económico. Conflicto jurídico o de Derecho: Es aquella controversia que se origina en la aplicación o interpretación de una norma preexistente (ley, contrato, estatutos, convención colectiva, pacto colectivo) y que naturalmente debe ser decidido por la autoridad competente (generalmente los jueces del trabajo). Conflicto económico o de intereses: Es un conflicto para modificar un derecho existente o para crear uno nuevo, por parte de los protagonistas de la relación laboral a través del principio de la autocomposición de sus intereses. El tratadista mexicano Mario de La Cueva sintetiza así la diferencia entre unos y otros: “Hay pues una diferencia radical entre los conflictos colectivos o conflictos de intereses y los conflictos jurídicos: en estos la cuestión a debate es un problema de derecho”, que se expresa en la conocida fórmula ‘a quien corresponde el Derecho, mientras que los conflictos colectivos o de intereses se caracterizan por la ausencia

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Formas especiales de conclusión del proceso laboral

de norma jurídica para resolverlos y su propósito es la creación de la norma jurídica futura”(25) (resaltado nuestro). De esta manera el legislador, en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 29497, a diferencia de la anterior ley procesal, al hacer referencia a laudos arbitrales económicos, estaría manifestando de alguna manera que el arbitraje busca básicamente solucionar problemas de intereses monetarios y no de derechos como sucede normalmente en los procesos individuales laborales. Esta idea queda redondeada con la inclusión del requerimiento de una remuneración mensual igual o superior a S/. 25 200.00, para poder someter una controversia laboral a un arbitraje. Respecto a los cambios formales, la nueva ley procesal otorga al impugnante un mayor plazo de tiempo para impugnar el laudo arbitral (10 días hábiles, a diferencia de los 5 que le otorgaba la norma anterior), además, dato importante, la nueva ley no hace referencia a la Autoridad Administrativa de Trabajo, con lo cual debemos entender que el arbitraje se podrá llevar a cabo ante un arbitro privado, conforme lo acordado por las partes. Para la contestación de la demanda, la nueva ley procesal establece un mayor plazo de tiempo (10 días hábiles en comparación a los 3 días establecidos en la anterior norma). La sentencia en la nueva ley debe ser emitida por el juez dentro de los 10 días posteriores a la contestación de demanda, mientras que en la anterior norma la misma debía ser expedida al término de 10 días del último acto procesal.

CONCLUSIONES •

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos, en el ámbito laboral, han sido tratados de manera confusa y contradictoria en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N° 29497.

•

En el caso de la conciliación y la transacción, el legislador les ha dado un mismo tratamiento, olvidando que nos encontramos

(25) CÁRDENAS LANERI, Ximena. “El arbitramento laboral como medio de solución de los conflictos económicos”. En: .

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frente a figuras que guardan particularidades, respecto a la forma, tratamiento y límites de los derechos discutidos. En ambos casos resulta siempre necesaria y recomendable la homologación por parte de un juez, criterio que ha sido modificado con la nueva norma procesal. •

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Si el arbitraje, para el caso de controversias laborales individuales, se encontraba lejano por falta de información sobre su operatividad y sus beneficios, ahora se encuentra mucho más lejano, al ser un privilegio de los trabajadores de las planas mayores de las grandes empresas. No quedan claras en todo caso, las razones por las cuales el legislador impuso un tope tan elevado, privilegiando solo a una minoría.

Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano Paul Cavalié Cabrera(*)

En la presente investigación, se analiza, a partir de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección del Trabajo, el margen de discrecionalidad –sus alcances y aplicaciones legales– con el que puede actuar la autoridad administrativa en materia de fiscalizaciones laborales en los siguientes momentos o situaciones: selección de pedidos y denuncias de los administrados; ejecución de las órdenes de inspección; en la emisión de informes de actuaciones inspectivas y en la ejecución de medidas complementarias; y, finalmente, en la imposición de sanciones.

INTRODUCCIÓN Si bien el tema de la inspección sobre el cumplimiento de las normas laborales por parte del Estado data de antiguo(1), es relativamente reciente su abordaje desde el campo de lo que hoy se empieza a llamar Derecho Administrativo del Trabajo. Así, en opinión de Santiago Barajas, esta nueva disciplina jurídica(2): “al igual con lo ocurrido respecto del Derecho del Trabajo y el Derecho Procesal del Trabajo, se ha desprendido del Derecho Administrativo general para integrar, organizar y

(*) (1)

(2)

Abogado asociado. Jefe del área laboral de Pizarro, Botto & Escobar Abogados. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Es sabido que la Organización Internacional del Trabajo, desde su establecimiento como tal, contempló el tema de la inspección del trabajo. En tal dirección, ya en 1919, durante el desarrollo de la primera Conferencia Internacional del Trabajo, se adoptó una recomendación encaminada a instaurar un servicio inspectivo en todos sus países miembros. Asimismo, el Convenio 81 de la OIT, sobre la inspección del trabajo, ratificado por el Perú, data de 1945. BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. “La Administración Pública del Trabajo”. En: Boletín mexicano de Derecho Comparado. Nueva serie, Año XVIII, N° 53, UNAM, México D.F., 1985, p. 543.

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desarrollar un grupo de actividades del Estado que por su naturaleza han adquirido autonomía en lo correspondiente a la aplicación de teorías y técnicas propias de la materia laboral”. Es en dirección de la definición anotada, como debemos reconocer y juzgar hoy a la actuación inspectiva que, en materia laboral, despliega el Estado. Es decir, se reconoce en ella una base administrativa, pero también la impronta de teorías –principios, diríamos mejor– propias del Derecho Laboral. Solo a modo de ejemplo, recordemos que la actuación del principio de primacía de la realidad se encuentra expresamente contemplada en la vigente Ley N° 28806 - Ley General de Inspección del Trabajo (LGIT)(3). Por lo tanto, es en el contexto descrito que queremos llamar la atención acerca de los márgenes de discrecionalidad con que puede operar la Administración en el caso particular de la inspección del trabajo, teniendo presente que su accionar impactará de alguna manera en los sujetos de la relación laboral e incluso afectando a terceros que contratan con un empleador, como en el caso de las empresas de subcontratación laboral. A fin de apreciar el ejercicio de la discrecionalidad en la actuación administrativa, hemos identificado diversos ámbitos del sistema inspectivo nacional, en general, en los que esta se manifiesta. Comencemos por señalar que la discrecionalidad puede tener espacio de actuación en caso de vacío de la ley o cuando existe la norma, pero la misma deja libre al órgano estatal para la solución de un asunto, o cuando la norma existente hace depender la determinación del objeto del acto de un elemento que debe ser apreciado por parte de la Administración Pública. Así, la actividad discrecional responde a una necesidad del desarrollo de la Administración, en cumplimiento de los intereses legítimos a los cuales esta debe servir(4). Cabe anotar que, a diferencia de las actuaciones discrecionales, las actuaciones regladas implican una menor capacidad de decisión por parte de la Administración. (3)

Previsto en el artículo 2 de la LGIT.

(4)

CAÑIZARES ABELEDO, Diego Fernando. “Lo reglado y lo discrecional en lo administrativo”. En: .

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Por otro lado, resulta importante efectuar una distinción entre la facultad de discrecionalidad que tiene la administración en general y la arbitrariedad, por cuanto si bien aquella implica una mayor libertad de la actuación administrativa, la misma debe ser conforme al derecho. Para explicarlo, Ramón Fernández(5) indica que si no hay motivación que sostenga la decisión administrativa, su único apoyo será la sola voluntad de quien lo adopta, lo cual resulta insuficiente en un Estado de Derecho en el que no hay margen para el poder puramente personal. Los actos discrecionales deben gozar de una justificación objetiva que sea el fruto de un proceso lógico. En cambio, en los actos reglados como su contenido está agotadoramente tipificado por la ley, presenta escasa importancia el proceso de formación de la voluntad administrativa. Además, prosigue este autor, resulta necesario que la discrecionalidad se encuentre respaldada y justificada por los datos objetivos sobre los cuales opera, para no quedar en simple arbitrariedad. En ese sentido, se puede afirmar que la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extiende, primero, a la verificación de la realidad de los hechos, y luego, a la valoración de si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con estos. Hay voces, como las de Piore y Schrank(6) que ponderan las ventajas del modelo-franco latino de inspección laboral, caracterizado por una flexibilidad que permite a los inspectores de trabajo actuar con amplia discrecionalidad para adaptarse a las peculiaridades de las empresas concretas y al entorno socioeconómico general en el que estas operan. Consideran estos autores que en este modelo “la gran libertad que el sistema concede a los inspectores a la hora de velar por el cumplimiento del ordenamiento sociolaboral les permite sopesar las diferentes normas entre ello, así como la repercusión total de la carga normativa en comparación con las ventajas de las distintas estrategias de aplicación de la ley”(7). No obstante el señalamiento de sus bondades, el modelo inspectivo francolatino también recibe reparos o alertas. En esa línea crítica, Piore y Schrank (5)

FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Discrecionalidad, arbitrariedad y control jurisdiccional. Palestra, Lima, 2006, pp. 96-105.

(6)

PIORE, Michael J. y SCHRANK, Andrew. “Gestión de la flexibilidad e inspección del trabajo en el mundo latino”. En: Revista Internacional del Trabajo. Vol. 127, N° 1, 2008, p. 6.

(7)

Ídem.

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recuerdan que en América Latina, en particular, “resulta difícil vigilar y evaluar las decisiones de los inspectores de un modo que garantice la coherencia y la igualdad de trato entre distintas empresas y en momentos diferentes”(8). De acuerdo al perfil que se hace del modelo francolatino, nos animamos a considerar que el sistema inspectivo laboral peruano se adhiere a esa corriente, con la posibilidad de aprovechar las ventajas de su flexibilidad, pero también con el peligro de incurrir en un manejo arbitrario del aparato estatal, sobre todo cuando los factores de injerencia política y de corrupción en nuestro país, lamentablemente, no son muy ajenos al funcionamiento del Estado. En el caso del Sistema de Inspección del Trabajo peruano, hemos identificado los siguientes ámbitos de ejercicio de la discrecionalidad por parte de la Autoridad Administrativa del Trabajo: a) En la selección de pedidos y denuncias de los administrados. b) Al momento de ejecutar las órdenes de inspección. c) En la elección de las modalidades inspectivas. d) En la elección de las medidas inspectivas. e) En la emisión del informe de actuaciones inspectivas y en la ejecución de medidas complementarias. f) En la imposición de la sanción. A continuación, desarrollaremos las particularidades de la discrecionalidad en cada uno de estos ámbitos, proponiendo algunas recomendaciones en caso de ser necesario, a fin de conseguir un mejor funcionamiento del Sistema de Inspección del Trabajo.

(8)

Ibídem, p. 9.

130

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Cabe anotar que el presente trabajo se ha centrado desde la perspectiva de la discrecionalidad que pudiese ser ejercida por parte del inspector del trabajo. No obstante, en las etapas del procedimiento inspectivo en general, que correspondan, se analizará también aquella que pudiera ser ejercida por parte de los demás funcionarios que conforman el Sistema de Inspección del Trabajo.

I. La discrecionalidad en la selección de pedidos y denuncias de los administrados La primera y más importante labor de la inspección del trabajo es la vigilancia y exigencia del cumplimiento de las normas legales, reglamentarias, convencionales y condiciones contractuales en el orden sociolaboral. A tal efecto, se procura resguardar diferentes ámbitos materiales de las relaciones laborales como la ordenación de trabajo, las relaciones colectivas, la prevención de riesgos laborales, el sistema de seguridad social, el empleo, la formación profesional, entre otros. Precisamente, estos vienen a ser los ámbitos que pueden ser fiscalizados por parte de los inspectores del trabajo. Las autoridades o los trabajadores pueden solicitar la verificación del cumplimiento de derechos laborales, poniendo en marcha el sistema inspectivo a cargo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, lo cual determina que este órgano actúe siempre de oficio. Así, el Sistema de Inspección del Trabajo puede iniciar sus actuaciones brindando atención ante: 1) La petición de una autoridad pública. 2) La presentación de una denuncia. 3) Una decisión interna del Sistema de Inspección del Trabajo. Tanto las peticiones de las autoridades como las denuncias que puedan formular las personas en general, deben ser evaluadas y analizadas para que puedan ser debidamente canalizadas. Para ello se verifica la adecuación de aquellas a los alcances de la LGIT, aspecto que desarrollaremos en los puntos siguientes. 131

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Ahora bien, el artículo 12 de la LGIT señala que las actuaciones inspectivas pueden tener su origen en alguna de las siguientes causas: a) Por orden de las autoridades competentes del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o de los órganos de las Administraciones Públicas competentes en materia de inspección del trabajo. b) A solicitud fundamentada de otro órgano del Sector Público o de cualquier órgano jurisdiccional, en cuyo caso deben determinarse las actuaciones que se interesan y su finalidad. c) Por denuncia. d) Por decisión interna del Sistema de Inspección del Trabajo. e) Por iniciativa de los inspectores del trabajo, cuando en las actuaciones que se sigan en cumplimiento de una orden de inspección, conozcan hechos que guarden relación con la orden recibida o puedan ser contrarios al ordenamiento jurídico vigente. f) A petición de los empleadores y los trabajadores, así como de las organizaciones sindicales y empresariales, en las actuaciones de información y asesoramiento técnico sobre el adecuado cumplimiento de las normas. Pero si bien la LGIT permite que diversas autoridades, empleadores, trabajadores, organizaciones sindicales e inclusive los propios inspectores del trabajo puedan formular pedidos o denuncias que determinen el inicio de actuaciones inspectivas, dichas peticiones se encuentran sujetas por ley, al cumplimiento de determinados requisitos. De modo que si no se llegaran a cumplir los requisitos en mención, el pedido o la denuncia no podrían ser atendidos por el Sistema de Inspección del Trabajo. Es decir, dicho sistema tiene la facultad de evaluar discrecionalmente (pero con sujeción a la ley) la viabilidad de los pedidos y denuncias para su correcta atención. Encontramos, entonces, que un primer filtro para la evaluación de las denuncias o pedidos se encuentra a cargo de los órganos definidos por el Sistema de Inspección del Trabajo para la recepción y canalización de las 132

Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano

denuncias. Aquí, cabría preguntarnos hasta qué punto el sistema inspectivo se encuentra facultado para evaluar las denuncias o pedidos que reciba o si, per se, debiera atender todas sin excepción. Al respecto, una primera respuesta la podríamos encontrar en el artículo 12 de la LGIT cuando señala quiénes son los sujetos que se encuentran facultados para formular pedidos o denuncias. Así, por ejemplo, los órganos del Sector Público o los órganos judiciales pueden solicitar la realización de inspecciones laborales, siempre que sus pedidos contengan claramente las actuaciones y su finalidad, requisitos que resultan indispensables para la debida atención, puesto que, de lo contrario, se carecería de fundamento legal para su actuación. Dicho en otras palabras: el pedido no podría ser atendido si es que el mismo no incluyera de manera clara las actuaciones y la finalidad. Consideramos que estos dos aspectos necesariamente implican una evaluación y análisis por parte del sistema inspectivo del trabajo, lo cual definitivamente pone en evidencia un primer acto discrecional de la inspección del trabajo para la ejecución de las actividades inspectivas. De otro lado, en lo que se refiere a las denuncias(9), el numeral 8.3 del artículo 8 del Reglamento de la LGIT (RLGIT), aprobado por el Decreto Supremo N° 019-2006-TR, señala que estas deben contener como mínimo lo siguiente: a) Nombre del denunciante, número de su documento de identidad y domicilio. b) Descripción de los hechos denunciados como constitutivos de infracción, la fecha y el lugar en que se produjeron. c) Los datos de identificación que se conozcan del sujeto supuestamente responsable. d) Cualesquiera otras circunstancias que se consideren relevantes para la investigación.

(9)

Cabe precisar que mediante las denuncias se pretende dar a conocer a la inspección de trabajo la comisión de una infracción laboral. BLASCO PELLICER, Ángel y GARCÍA RUBIO, María Amparo. Curso de Derecho Administrativo Laboral. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 217.

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En el caso de las denuncias, nuevamente apreciamos que la ley dispone determinados requisitos que deben cumplirse para su admisión a trámite. No obstante, tales requisitos en cierta medida resultan genéricos, por lo que cada caso implicará verificar si es que, por ejemplo, la descripción de los hechos es clara, o si por el contrario resultará necesario fijar otras circunstancias que puedan ser relevantes para la inspección. A mayor abundamiento podemos señalar que, en la práctica, el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo canaliza las denuncias a través de distintos medios: a) El Servicio de Consultas del Trabajador de la Sub Dirección de Defensa Gratuita y Asesoría del Trabajador, área que a través de sus consultores atiende los pedidos y solicitudes de los trabajadores, evaluando y verificando que las denuncias se sujeten a lo dispuesto en la LGIT, para luego derivarlas a la Dirección de Inspección Laboral correspondiente. b) Denuncias presentadas directamente en mesa de partes, las cuales son derivadas a la Dirección de Inspección Laboral para su correspondiente evaluación y actuación. c) Canal de denuncias en línea a través de la página web del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (http://www.mintra. gob.pe). Este canal consiste en el llenado de un formato que es calificado posteriormente por la Autoridad Administrativa de Trabajo, específicamente a través de la Quinta Sub Dirección de Inspección Laboral, la cual que analiza y verifica la conformidad de la denuncia para su posterior remisión a los inspectores del trabajo. De lo expuesto podemos concluir que es la propia LGIT la que dispone el cumplimiento de determinados requisitos o supuestos a efectos de que las denuncias o pedidos por terceros ajenos al Ministerio de Trabajo puedan ser canalizados adecuadamente. Por tal motivo, se puede afirmar que en esta primera etapa de selección de pedidos y denuncias, la actuación de la Autoridad Administrativa de Trabajo resultaría principalmente reglada.

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Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano

Siendo esto así, los pedidos y las denuncias responden a un procedimiento de selección, verificando su conformidad con la normativa vigente que en una primera instancia es realizada por el propio sistema de inspección. Ahora bien, como lo hemos señalado, todas las denuncias recibidas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, cualquiera sea su origen, son finalmente remitidas al Sistema de Inspección del Trabajo (que en el caso de Lima Metropolitana se encuentra a cargo de la Dirección de Inspección Laboral), a fin de que se emitan las correspondientes órdenes de inspección, las cuales serán asignadas a los inspectores de trabajo dando inicio así a las actuaciones inspectivas.

II. Ejecución de las órdenes de inspección Conforme a lo dispuesto por el numeral 11.1 del artículo 11 del RLGIT, las órdenes de inspección son emitidas por parte de los directivos del Sistema de Inspección del Trabajo, constando por escrito y conteniendo los datos de identificación de la inspección encomendada, el plazo para la actuación y su finalidad. Los directores, subdirectores o supervisores de la Inspección del Trabajo expiden la correspondiente orden de inspección designando al inspector o equipo de inspección y señalando las actuaciones concretas que se deban realizar(10). Precisemos que actualmente dicha labor se encuentra a cargo de la Quinta Sub Dirección de Inspección Laboral de la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo de Lima. Para la emisión de la correspondiente orden de inspección se procede a verificar que las denuncias o pedidos se ajusten a los requisitos previstos en la LGIT, tal como lo hemos señalado anteriormente. No obstante, aun cuando se llegara a generar las correspondientes órdenes de inspección, cabría la posibilidad de que en algunos casos los alcances de las denuncias o de las órdenes resultaran insuficientes a los inspectores para el adecuado desarrollo de sus actuaciones inspectivas. En (10) Conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la LGIT.

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este punto, resulta pertinente señalar que las órdenes de inspección (en las que se debe especificar el sujeto y materias a verificar) son remitidas conjuntamente con los pedidos o denuncias que las originaron, a efectos de que los inspectores dispongan de la información y herramientas suficientes para poder realizar sus actuaciones inspectivas. Podría suceder también que, una vez generadas las órdenes de inspección y asignadas a los inspectores del trabajo, las denuncias o pedidos no hubieran sido evaluados correctamente por el Sistema Inspectivo del Trabajo, de modo que: -

Contuvieran materias que no resulten verificables, ya sea porque según la fecha de ingreso del trabajador no se hubiera generado el derecho pretendido o porque su pedido no recayera sobre un derecho laboral exigible.

-

Fueran poco claras, ambiguas, incompletas o imprecisas, como por ejemplo, el hecho de que no se especifique qué periodos de la compensación por tiempo de servicios o de las gratificaciones legales se pide verificar (en cuyo caso el Inspector del Trabajo deberá determinarlo con base en su facultad discrecional).

-

La información fuera insuficiente y no permitiera encaminar adecuadamente la investigación inspectiva, en cuyo caso resultaría necesario solicitar información adicional al denunciante.

-

Contuvieran la exigencia de derechos cuyo plazo legal para reclamarlos hubiera caducado o prescrito, como por ejemplo, la verificación de un despido arbitrario habiendo vencido el plazo de los 30 días para exigirlo judicialmente (o derechos laborales, cuando ya hubiera transcurrido el plazo de 4 años de prescripción laboral, contados desde el cese del vínculo de trabajo).

- Requirieran mayores datos o información para la realización de sus actuaciones. -

Los derechos no resultaran exigibles.

-

Existiera duplicidad de órdenes de inspección sobre las mismas materias.

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Estas omisiones o deficiencias en las denuncias o pedidos podrían de alguna manera explicarse por el hecho de que los formatos de las denuncias son muy genéricos o incluso deberse a que la información mínima que exige la LGIT resulte insuficiente para el adecuado desarrollo de las actuaciones inspectivas (de modo que se dejan de lado datos o información importante y con relevancia para la inspección). Cruz Villalón(11) incluye dentro de las potestades discrecionales de la Autoridad Administrativa de Trabajo a las facultades de ordenación y conformación de derecho, las cuales implican el ejercicio de facultades decisorias que dan lugar a la fijación de derechos para las partes o bien de límites para los mismos. Un ejemplo de estas facultades decisorias serían las que les corresponden a los inspectores del trabajo, considerando su autonomía técnica y funcional, en cumplimiento de sus funciones de verificación de los derechos sociolaborales y de seguridad social. En ese sentido, si bien el Sistema Inspectivo del Trabajo realiza una “precalificación” de la denuncia o del pedido, consideramos que los inspectores del trabajo se encuentran plenamente facultados para efectuar una evaluación adicional de la denuncia y orden de inspección que le han sido asignados, a fin de poder realizar adecuadamente sus investigaciones. Además, debe tenerse en cuenta que los inspectores del trabajo son los que finalmente determinan cómo realizar sus actuaciones en función a la información que dispongan de los casos que les son asignados. Así, en la medida que cuenten con información cierta, veraz y completa podrán realizar de la mejor manera sus diligencias inspectivas. Por ejemplo, si el Sistema de Inspección del Trabajo recibe una denuncia de un trabajador que solicita la verificación del pago de horas extras, pero no precisa los periodos a inspeccionar y la orden de inspección tampoco lo hace, consideramos que el inspector del trabajo se encontraría facultado para decidir si revisa el último año, los últimos meses, o si se

(11) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Apuntes de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Tema 18: Proceso de trabajo y potestades administrativas, pp. 13-14.

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comunica con el trabajador para que este precise cuál es el periodo que se deberá verificar. Dentro del Derecho Comparado encontramos que la regulación española establece cuáles son los supuestos en los cuales las denuncias no se tramitan. Así, señala que la negativa inspectora a la tramitación de solicitudes procede: a) cuando se trata de denuncias anónimas; b) cuando las denuncias presentadas se refieran a materias cuya vigilancia no corresponda a la inspección del trabajo; c) cuando se trate de denuncias que manifiestamente carezcan de fundamento o resulten ininteligibles, apreciación que en ambos casos queda a juicio de la inspección del trabajo; y; d), cuando la denuncia coincida con asuntos que conozca un órgano jurisdiccional(12). Como podemos apreciar, la legislación de España, a diferencia de la nuestra, sí contempla expresamente los supuestos en los que no cabría la realización de actuaciones inspectivas por carecer la denuncia de los requisitos de ley, permitiendo de esta forma que la inspección del trabajo disponga de un amplio margen para la evaluación de la denuncia. Volviendo a la regulación nacional, consideramos que se podría contrarrestar estas situaciones, a través de la emisión de lineamientos o directivas que permitan a los inspectores actuar de manera uniforme frente a casos similares, sin perjuicio de la facultad discrecional de la que gozan para decidir el desarrollo de sus actuaciones inspectivas de investigación.

(12) BLASCO PELLICER, Ángel y GARCÍA RUBIO, María Amparo. Ob. cit. p. 219. La legislación española también prevé los requisitos que deben tener las denuncias, como los actos de identificación personal del denunciante y su firma, los hechos presuntamente constitutivos de infracción, fecha y lugar de su acaecimiento, identificación de los presuntamente responsables y demás circunstancias relevantes. Según Díaz Rodríguez, debe entenderse (a pesar del silencio que se guarda en la norma legal), que una denuncia a presentar ante la Inspección de Trabajo deberá contener estos aspectos siempre que el conocimiento de los mismos esté al alcance del sujeto denunciante. Bien podría ocurrir que el denunciante no recuerde con exactitud la fecha de producción de los hechos que denuncia, en cuyo caso se debería dar por correcta una determinación aproximada de esa fecha. Piénsese, también, en supuestos en los que deviene imposible la identificación precisa de los sujetos que el denunciante considera responsables, lo cual no debe justificar que la inspección de trabajo rechace la denuncia por incumplimiento de los requisitos legales. DÍAZ RODRÍGUEZ, Juan Miguel. Actas, informes y requerimientos de la Inspección del Trabajo. Tesis (Dr.). Universidad de La Laguna (España). Departamento de Derecho Internacional y Procesal, p. 64.

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Sin embargo, tal discrecionalidad para evaluar las órdenes y denuncias no podría ser ilimitada ni llegar a la arbitrariedad, puesto que en el eventual supuesto que considerasen que una orden no sería viable de ser actuada, deberían proceder a efectuar una fundamentación objetiva y sujeta a ley. Sostenemos ello, ya que como regla general, los inspectores tienen la obligación de procesar todas las órdenes de inspección que les sean asignadas. A modo de ejemplo, podemos mencionar que en el caso de las verificaciones de hecho por despido arbitrario, se presentan en la práctica situaciones recurrentes, como el hecho de que se solicite la verificación, no obstante que el denunciante adjuntó a la denuncia la carta de despido; o, en otros casos, puede suceder que no la adjunta pero manifiesta que su empleador cumplió con el procedimiento legal de imputación de una falta grave. En estos casos, les corresponde, no solo al sistema inspectivo como primer filtro, sino también a los propios inspectores del trabajo como segundo tamiz, la facultad de evaluar la denuncia y decidir que la visita inspectiva se lleve a cabo o no. Sobre el particular, consideramos que válidamente quedarían facultados a decidir por la no realización de la diligencia puesto que el hecho supuestamente objeto de la verificación ya quedó materializado con los documentos extendidos por el empleador, debiendo, en todo caso, ser cuestionados en la vía judicial. Por lo que concordamos con Díaz Rodríguez(13), cuando señala que la presentación de una denuncia no genera para la inspección del trabajo una obligación de actuar. Antes de iniciar las actuaciones comprobatorias, la inspección debe analizar los indicios de comisión de infracciones o de otro tipo de vulneraciones del ordenamiento jurídico, así como ponderar si, en función de la mayor o menor carga de trabajo existente, cabe atender o no a la denuncia formalizada. La presentación de una denuncia en condiciones de ser atendida supone la realización de las correspondientes actuaciones de comprobación e investigación, siempre que la inspección de trabajo, tras las valoraciones pertinentes, considere que concurren indicios suficientes de veracidad o exactitud en los hechos denunciados.

(13) Ibídem, p. 65.

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III. En la elección de las modalidades inspectivas Una vez que la denuncia o el pedido es acogido por el Sistema de Inspección del Trabajo, se procede a asignar a los inspectores del trabajo para su investigación, por lo que estos gozan de plena libertad para utilizar los medios de investigación que la ley prevé, de la manera que consideren más conveniente para el caso encomendado. La LGIT ha previsto las modalidades de actuación de las que los inspectores del trabajo pueden valerse para desarrollar eficazmente las comprobaciones pertinentes, en su calidad de autoridades públicas. Así, en el artículo 11 de dicha norma se señala que las actuaciones inspectivas de investigación a cargo de los inspectores del trabajo se desarrollan mediante visita de inspección a los centros y lugares de trabajo, mediante requerimiento de comparecencia del sujeto inspeccionado ante el inspector actuante para aportar documentación y/o efectuar las aclaraciones pertinentes, o mediante comprobación de datos o antecedentes que obren en el Sector Público; y cualquiera que sea la modalidad con que se inicien, las actuaciones inspectivas podrán proseguirse o completarse sobre el mismo sujeto inspeccionado con la práctica de otra u otras de las formas de actuación antes definidas. El numeral 12.1 del artículo 12 del RLGIT brinda mayores precisiones sobre las modalidades inspectivas: a) Visita de inspección a los centros y lugares de trabajo: se realiza sin necesidad de previo aviso, por uno o varios inspectores del trabajo y puede extenderse el tiempo necesario. Podrá efectuarse más de una visita sucesiva. b) Comparecencia: exige la presencia del sujeto inspeccionado ante el inspector del trabajo, en la oficina pública que se señale, para aportar la documentación que se requiera en cada caso y/o para efectuar las aclaraciones pertinentes. c) Comprobación de datos: verificación de datos o antecedentes que obran en las dependencias del Sector Público. La inspección del trabajo podrá acceder a dicha información, compararla, solicitar antecedentes o la información necesaria para comprobar el cumplimiento de las normas sociolaborales materia de verificación. 140

Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano

Cuando del examen de dicha información se deduzcan indicios de incumplimientos, se deberá proceder en cualquiera de las formas señaladas con anterioridad, para completar las actuaciones inspectivas de investigación. Cabe destacar que la ley no ha preestablecido un orden ni tampoco ha previsto un protocolo de actuación para llevar a cabo las diligencias, en orden a verificar el cumplimiento de las materias encomendadas. De modo que se otorga plena libertad a los inspectores del trabajo para determinar la forma en que iniciarán y desarrollarán las actuaciones inspectivas, lo cual significa que no solamente tienen libertad para decidir la forma en que llevarán a cabo sus actuaciones, sino que además gozan de discrecionalidad para decidir y desarrollar su plan de actuación. En nuestro medio, las inspecciones generalmente se inician mediante visitas al centro de trabajo, lo cual permite concretar una primera aproximación con el sujeto inspeccionado. Pero podría ocurrir que el sujeto sometido a inspección no proporcionara la documentación requerida por el inspector actuante. Al margen de cuál fuera el motivo de dicha negativa, el inspector podría proseguir sus investigaciones empleando otra modalidad inspectiva, como la de requerimiento de comparecencia (es decir, citando al sujeto inspeccionado para que este entregue en la oficina pública correspondiente la documentación solicitada). Sin perjuicio de lo anterior, podemos advertir que el RLGIT sí ha previsto algunas pautas, que podrían ser consideradas como guías para uniformizar las actuaciones inspectivas, a saber: a) El numeral 12.2 del artículo 12 del Reglamento precisa que cuando las actuaciones inspectivas “se hayan iniciado mediante visita de inspección, las diligencias de investigación podrán proseguirse mediante requerimiento de comparecencia”. Como se puede apreciar, simplemente se establece una pauta, mas no una obligación, con lo cual consideramos que es válido que el inspector del trabajo actúe discrecionalmente actuar de forma distinta si así lo considera conveniente. b) Por su parte, el numeral 12.1 del artículo en mención indica que si durante la comprobación de datos del examen de dicha 141

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información se dedujeran indicios de incumplimientos, se deberá proceder en cualquiera de las formas señaladas con anterioridad, a fin de completar las actuaciones inspectivas de investigación. Así, el inspector necesariamente deberá continuar con sus diligencias inspectivas, ya sea mediante una visita al centro de trabajo o citando a comparecencia. Somos de la opinión de que las materias objeto de verificación así como la información con la que cuente el inspector del trabajo serán determinantes en el momento en que este elija alguna de las modalidades inspectivas para dar inicio a sus actuaciones de investigación. En efecto, es distinto verificar el cumplimiento de normas sociolaborales o las relativas a derechos fundamentales o las normas de seguridad y salud en el trabajo, materias que definitivamente podrían hacer que el Inspector del Trabajo opte por iniciar sus actuaciones mediante visita al centro de trabajo o por una comprobación de datos, por ejemplo. En cuanto al desarrollo de las actuaciones inspectivas, el artículo 5 de la LGIT prescribe que los inspectores del trabajo ejercen las facultades que sean necesarias para la constatación de los hechos objeto de inspección(14).

IV. En la elección de las medidas inspectivas Como ya ha quedado dicho, los inspectores del trabajo gozan de amplias facultades orientadas al despliegue adecuado de sus actuaciones de investigación. Entre ellas, se encuentra la posibilidad de adoptar medidas inspectivas en orden a garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales. El artículo 17 del RLGIT ha dispuesto que una vez finalizadas las actuaciones de investigación o comprobatoria, y en uso de las facultades atribuidas, los inspectores del trabajo adoptarán las medidas inspectivas de advertencia, requerimiento y paralización o prohibición de trabajos o tareas, para garantizar el cumplimiento de las normas objeto de fiscalización, emitiendo un informe sobre las actuaciones realizadas y sus resultados, sin perjuicio de la posible extensión del acta de infracción. (14) Conforme a lo establecido en el artículo 5 de la LGIT.

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Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano

Por su parte, el artículo 5 de la LGIT dispone que los inspectores del trabajo que se encuentren debidamente acreditados, están investidos de autoridad y facultados para adoptar, en su caso, una vez finalizadas las diligencias inspectivas, cualesquiera de las siguientes medidas: a) Aconsejar y recomendar la adopción de medidas para promover el mejor y más adecuado cumplimiento de las normas sociolaborales. b) Advertir al sujeto responsable, en vez de extender acta de infracción, cuando las circunstancias del caso así lo ameriten, y siempre que no se deriven perjuicios directos a los trabajadores. c) Requerir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden sociolaboral, incluso con su justificación ante el inspector que ha realizado el requerimiento. d) Requerir al sujeto inspeccionado que, en un plazo determinado, efectúe las modificaciones que sean precisas en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo que garanticen el cumplimiento de las disposiciones relativas a la salud o a la seguridad de los trabajadores. e) Iniciar el procedimiento sancionador mediante la extensión de actas de infracción o de infracción por obstrucción a la labor inspectiva. f) Ordenar la paralización o prohibición inmediata de trabajos o tareas por inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales, de concurrir riesgo grave e inminente para la seguridad o salud de los trabajadores. g) Proponer a los entes que gestionan el seguro complementario de trabajo de riesgo, la exigencia de las responsabilidades que procedan en materia de seguridad social en los casos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales causados por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo.

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h) Comunicar a las entidades y organismos competentes en materia de seguridad social los hechos comprobados que puedan ser constitutivos de incumplimientos en dicho ámbito, para que puedan adoptarse medidas en orden a garantizar la protección social de los trabajadores afectados. i) Cuantas otras medidas se deriven de la legislación vigente. De esta forma, la decisión de la medida que se adoptará en orden a garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes, dependerá única y exclusivamente del inspector del trabajo actuante, apreciándose una vez más el margen de discrecionalidad del que dispone en nuestro sistema inspectivo nacional. Asimismo, resulta reveladora de la discrecionalidad que se atribuye al inspector la existencia de una disposición de contenido abierto, referida a “cuantas otras medidas se deriven de la legislación vigente”, por lo que podría ocurrir que, a partir de las concretas necesidades que surgieran en torno a una realidad determinada, los inspectores se vean en la necesidad de adoptar nuevas medidas adicionales a las que se encuentran expresamente recogidas en la ley. Ahora bien, el uso de algunas medidas inspectivas resulta más frecuente que otras, como es el caso de la medida inspectiva de requerimiento, la cual busca advertir al sujeto responsable para que, en un plazo determinado, adopte medidas en orden al cumplimiento de la normativa del orden sociolaboral. Esta medida, por su generalidad, puede ser adoptada sea cual fuere la materia a verificar, es decir, podría ser utilizada indistintamente para exigir el cumplimiento de normas sociolaborales, o de derechos fundamentales, o incluso de derechos relacionados con la seguridad y salud en el trabajo. Adicionalmente, debe apreciarse que el artículo 18 del RLGIT ha establecido una serie de pautas a fin de disponer en forma correcta la adopción de medidas inspectivas, a saber(15):

(15) Artículo 18 de la LGIT.

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Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano

-

Cuando se constate el incumplimiento de las normas sociolaborales vigentes, el inspector del trabajo deberá adoptar las medidas inspectivas que procedan.

-

En los casos de infracciones al ordenamiento jurídico sociolaboral, cualquiera que sea la materia a la que afecten, se requerirá al sujeto responsable de su comisión, la adopción en un plazo determinado, de las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de las disposiciones vulneradas.

-

En particular y en materia de prevención de riesgos laborales, se requerirá que se lleven a cabo las modificaciones necesarias en las instalaciones, en el montaje o en los métodos de trabajo para garantizar el derecho a la seguridad y salud de los trabajadores.

-

Cuando se compruebe que la inobservancia de la normativa sobre prevención de riesgos laborales implica, a juicio de los inspectores del trabajo, un riesgo grave e inminente para la seguridad y salud de los trabajadores, podrán ordenar la inmediata paralización o la prohibición de los trabajos o tareas.

-

Cuando se estime que las infracciones sociolaborales constatadas puedan ser constitutivas de incumplimientos a las normas de seguridad social o tengan efectos en la protección social de los trabajadores afectados, se pondrán en conocimiento de los organismos públicos y entidades competentes, por el cauce jerárquico correspondiente, a efectos de que puedan adoptarse las medidas que procedan en dicha materia.

-

Complementariamente a las medidas inspectivas, la autoridad competente en la inspección del trabajo podrá disponer la colocación de carteles en el centro de trabajo que permita conocer al público sobre la condición infractora del sujeto inspeccionado.

-

La autoridad competente en la inspección del trabajo podrá disponer la implementación de planes de formalización, los que serán preferentemente destinados a las micro y pequeñas empresas.

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-

La Autoridad Central del Sistema de Inspección del Trabajo podrá disponer de la publicación de listas de sujetos inspeccionados infractores o cumplidores, conforme a la sexta disposición final y transitoria de la LGIT.

V. En la emisión del informe de actuaciones inspectivas y en la ejecución de medidas complementarias Al concluir sus actuaciones inspectivas, el inspector de trabajo debe emitir un informe en el que se detalle, entre otros aspectos, los medios de investigación utilizados. Sin embargo, no requiere explicar la lógica del desarrollo de sus investigaciones, ni la forma en que las llevó a cabo, evidenciándose una vez más, su actuación discrecional. Por otro lado, cabe resaltar que el Sistema de Inspección del Trabajo se encuentra facultado a disponer la realización de medidas complementarias, lo cual significaría revisar las investigaciones realizadas por el inspector del trabajo. Así, el numeral 17.5 del artículo 17 del RLGIT señala que emitido el informe, y de ser el caso, el acta de infracción, la autoridad competente en materia de inspección del trabajo podrá disponer la modificación de las medidas inspectivas o la realización de otras medidas complementarias. Cuando la actuación inspectiva contenga alguna medida inspectiva, la referida autoridad podrá ordenar su seguimiento o control, mediante visita de inspección, comparecencia o verificación de datos, para la comprobación de su cumplimiento. Efectuada esta verificación, en caso de constatar el cumplimiento de la medida dispuesta, procederá a decretar el cierre del expediente de inspección. En caso de incumplimiento, dará trámite al acta de infracción que corresponda, y decretará el cierre del referido expediente.

VI. En la imposición de la sanción El procedimiento inspectivo comprende dos grandes etapas: una etapa investigatoria, a cargo de los inspectores del trabajo, y otra etapa sancionadora, a cargo de las autoridades administrativas que se encargan de resolver en el marco del procedimiento administrativo sancionador. 146

Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano

En la primera etapa de las actuaciones inspectivas, es decir, en la investigación propiamente dicha, la inspección del trabajo busca comprobar si se cumplen o no las normas que integran el sector laboral del ordenamiento jurídico. Si en la realización de dicha labor fiscalizadora se llega a constatar la comisión de una o varias de las infracciones administrativas sociales previstas en la ley, deberá limitarse a dar parte de tales irregularidades al organismo competente, siendo este quien se encargará de desarrollar el correspondiente procedimiento administrativo sancionador(16). En materia laboral, la potestad sancionadora de la Autoridad Administrativa de Trabajo parte de la previsión de una serie de infracciones administrativas que consisten en diversos comportamientos vulneradores de las normas sociolaborales y de seguridad social, con la consecuencia de que tales infracciones pueden llevar aparejadas diversas sanciones administrativas. La inspección de trabajo se encarga de detectar casos de incumplimiento del ordenamiento jurídico, a fin de conseguir que tales situaciones antinómicas desaparezcan y que los ciudadanos implicados actúen con sujeción a lo establecido en las normas laborales y de seguridad social (recurriendo para ello a la técnica de la sanción administrativa acompañada de un aparato administrativo capaz de imponerla)(17). En tal sentido, los ordenamientos jurídicos prevén un amplio listado de infracciones administrativas laborales con sus correlativas sanciones, por lo que la actuación de la inspección del trabajo resultará fundamental para la determinación de responsabilidades. En esta línea, la LGIT ha dispuesto que las sanciones a imponer por la comisión de infracciones de normas legales en materia de relaciones laborales, de seguridad y salud en el trabajo y de seguridad social, se gradúen atendiendo a los siguientes criterios generales(18):

(16) DÍAZ RODRÍGUEZ, Juan Miguel. Ob. cit., p. 156. (17) Ibídem, p. 150. (18) Artículo 38 de la LGIT.

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a) Gravedad de la falta cometida. b) Número de trabajadores afectados. Complementariamente, el RLGIT precisa que adicionalmente se tendrá en cuenta los antecedentes del sujeto infractor referidos al cumplimiento de las normas sociolaborales. De esta manera, los inspectores del trabajo que levanten actas de infracción por haberse comprobado la existencia de incumplimientos a las normas sociolaborales, deben sujetar sus propuestas de sanción de acuerdo a la siguiente tabla de sanciones(19): Gravedad de la infracción Leves

1 a 5 UIT

1-10 11-20 21-50 51-80 81-110 111-140 141 a Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. Trabaj. mas traAfect. Afect. Afect. Afect. Afect. Afect. baj afect. 5-10% 11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80% 81-100%

Graves

6 a 10 UIT

5-10%

11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80%

81-100%

Muy graves 11 a 20 UIT 5-10%

11-15% 16-20% 21-40% 41-50% 51-80%

81-100%

Base de cálculo

En el caso de las sanciones por infracciones de seguridad y salud en el trabajo, el artículo 47 del RLGIT señala que se deben de tomar en cuenta los siguientes criterios adicionales: a) La peligrosidad de las actividades y el carácter permanente o transitorio de los riesgos inherentes a las mismas. b) La gravedad de los daños producidos en los casos de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales o que hubieran podido producirse por la ausencia o deficiencia de las medidas preventivas exigibles. c) La conducta seguida por el sujeto responsable en orden al cumplimiento de las normas de seguridad y salud en el trabajo. Resulta fundamental la precisión estipulada en este artículo en el sentido de que adicionalmente a los criterios antes señalados, la determinación de la sanción debe respetar los principios de razonabilidad y (19) Artículo 48 del RLGIT.

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Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano

proporcionalidad según lo dispuesto por el artículo 230 numeral 3) de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. Como se puede apreciar, entonces, los inspectores cuentan con discrecionalidad para proponer la sanción que consideren pertinente de acuerdo a sus investigaciones, debiendo en todo caso sujetarse a criterios de gradualidad y proporcionalidad entre las infracciones detectadas y las sanciones propuestas. El acta de infracción consiste, según Díaz Rodríguez(20), en darle forma documentada a las consideraciones del inspector de trabajo, el cual describe de forma detallada los hechos y deduce de ellos que cierto sujeto es responsable de determinados incumplimientos a la normativa laboral o de seguridad social. Sin embargo, el inspector de trabajo no se limita a lo anterior, ya que, además, debe proponer la sanción que se le impondrá al sujeto responsable. A partir de los dispositivos que hemos revisado, podemos afirmar que la propuesta de sanción pretende no tanto identificar la sanción a imponer (puesto que en la ley se precisa cuáles son las sanciones posibles para las diferentes infracciones administrativas previstas), sino que la graduación de la sanción sea realizada, en un primer momento, por parte del funcionario que ha estado en contacto directo con el supuesto de hecho (inspector del trabajo), dado que el mismo ha podido captar la mayor o menor gravedad de los hechos en ese supuesto concreto(21).

CONCLUSIONES 1. Dependiendo de la etapa en que se encuentre el procedimiento inspectivo laboral, se pueden dar situaciones de mayor o menor carga discrecional en la actuación de los funcionarios que conforman el Sistema de Inspección del Trabajo. 2. En la etapa de la selección de pedidos y denuncias que formulan los administrados, encontramos que la ley dispone determinados requisitos que deben cumplirse para que estos puedan ser admitidos a

(20) DÍAZ RODRÍGUEZ, Juan Miguel. Ob. cit., p. 138. (21) Ibídem, p. 139.

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trámite. Por lo tanto, aquí la actuación de la Autoridad Administrativa de Trabajo es mayormente reglada. No obstante cabría ciertos márgenes de discrecionalidad, si se tiene en cuenta que muchas veces los requisitos legales son genéricos o que, aparte de la revisión inicial que pudiese efectuarse en mesa de partes, la Dirección de Inspección Laboral muchas veces vuelve a evaluar las solicitudes utilizando un criterio más técnico. 3. Al momento de ejecutar lo señalado en las órdenes de inspección, consideramos que los inspectores del trabajo se encuentran plenamente facultados para efectuar una evaluación adicional de la denuncia y orden de inspección que le han sido asignados, a fin de poder realizar adecuadamente sus investigaciones. Las omisiones o deficiencias en las denuncias o pedidos se deben muchas a veces a que los formatos que se utilizan son muy genéricos o incluso a que la información mínima que exige la LGIT resulta insuficiente. No obstante, la actuación discrecional que pudiesen tener los inspectores del trabajo no podría ser ilimitada ni configurar una arbitrariedad, puesto que en el eventual supuesto que considerasen que una orden no fuera actuable, deberían efectuar una fundamentación objetiva y sujeta a ley, pues, como regla general, los inspectores tienen la obligación de actuar todas las órdenes de inspección que les son asignadas. 4. La ley no ha establecido un orden preestablecido ni ha previsto un protocolo de actuación para llevar a cabo las diligencias, en orden a verificar el cumplimiento de las materias encomendadas. De modo que se otorga plena libertad a los inspectores del trabajo para determinar la modalidad inspectiva con la que iniciarán su investigación, pudiendo incluso adoptar otra u otras modalidades, de considerarlo pertinente. 5. La decisión de la medida inspectiva que se adoptará en orden a garantizar el cumplimiento de las normas sociolaborales vigentes, dependerá única y exclusivamente del inspector del trabajo actuante. 6. También existe un amplio margen de discrecionalidad al momento de emitirse el informe de actuaciones inspectivas, puesto que el inspector no requiere explicar –aun cuando ello en nuestra opinión sería recomendable en algunos casos– la lógica del desarrollo de sus 150

Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano

investigaciones. Asimismo, la Autoridad Administrativa de Trabajo goza de discrecionalidad al momento de ordenar que se ejecuten medidas complementarias, en forma adicional a las medidas inspectivas que hubiese podido aplicar el inspector. 7. Finalmente, en lo que se refiere a la elección de la sanción, se puede apreciar que los inspectores gozan de discrecionalidad para proponer la sanción que consideren más pertinentes de acuerdo a sus investigaciones, debiendo en todo caso sujetarse a criterios de gradualidad y proporcionalidad entre las infracciones detectadas y las sanciones propuestas.

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Intermediación laboral y tercerización de servicios Apuntes sobre su reciente evolución normativa(*)

César Puntriano Rosas(**)

En nuestro ordenamiento jurídico, la intermediación laboral y la tercerización de servicios son las dos formas de descentralización productiva más conocidas y puestas en práctica. Además, ambas cuentan con cuerpos normativos específicos: la intermediación está regulada por la Ley Nº 27626 (09/01/2002) y su reglamento, el Decreto Supremo Nº 003-2002-TR (28/04/2002); la tercerización, en cambio, tiene como normas que la regulan la Ley Nº 29245 (24/06/2008) y el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR (12/09/2008). Debido a la importancia de esta regulación en el presente trabajo se realiza un análisis de la evolución normativa que ha caracterizado a ambas figuras.

I. A manera ­de introducción: Apuntes sobre la subcontratación Como lo reconoce la Organización Internacional del Trabajo (OIT), las transformaciones económicas, tecnológicas y de organización que se producen en el mundo han modificado los mercados de trabajo dejando atrás el clásico esquema de subordinación patrón-empleador y orientándose más bien hacia nuevas formas de utilización de mano de obra.

(*)

Dedicado a mi esposa Katia y a mi hijo Daniel, quienes generosamente cedieron parte de nuestro tiempo para destinarlo a elaborar este artículo. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad. Profesor de la Universidad ESAN.

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César Puntriano Rosas

Esta realidad impugna el modelo tradicional antes anotado: “una empresa, un empleador”, para centrarse en modelos laborales cuyas relaciones se generan entre una empresa usuaria y unos trabajadores, las cuales son formalmente independientes, aunque en esencia se evidencia una asimetría (desigualdad) pues los trabajadores se hallan en una situación de subordinación respecto a la usuaria(1). Esta nueva modalidad de configuración de las relaciones laborales es conocida como subcontratación, y no es otra cosa que una manera en que las empresas ponen en práctica un esquema de descentralización productiva. Compartimos la precisión terminológica que efectúa el profesor Ermida  Uriarte para quien la subcontratación puede entenderse desde un sentido amplísimo hasta un sentido estricto, siendo este último el que utiliza en un reciente estudio cuya lectura recomendamos. Ermida Uriarte(2) afirma que el sentido estricto de la subcontratación supone entenderla como uno de los mecanismos que puede emplear una organización empresarial para descentralizar productivamente o tercerizar sus actividades. El fenómeno organizativo de la subcontratación puede ser estudiado, a nuestro entender, desde dos perspectivas: (i) la subcontratación de producción de bienes o prestación de servicios y (ii) la subcontratación de mano de obra. La subcontratación de producción de bienes o servicios, o subcontratación de empresas supone que una empresa confíe a otra el suministro de bienes o servicios, debiendo esta última realizar el encargo por su cuenta y riesgo, con sus propios recursos financieros, materiales y humanos. En este esquema los trabajadores asignados al servicio permanecen bajo la subordinación de la empresa empleadora (contrata), quien es responsable del pago de sus remuneraciones, beneficios sociales y de las demás obligaciones que le incumben como empleador.

(1)

ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Trabajo en régimen de subcontratación. Informe VI. Conferencia Internacional del Trabajo, 85ª reunión, 1997, p. 6.

(2)

ERMIDA URIARTE, Óscar y Natalia COLOTUZZO. Descentralización, tercerización, subcontratación. Lima. Organización Internacional del Trabajo, 2009, p. 10.

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IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios

El cliente (usuario, destinatario de los servicios) retribuirá sus servicios en función al resultado esperado, es decir, a la obra o al servicio contratado, no siendo relevante, en principio, el número ni la identidad de los trabajadores que se empleen para la prestación del servicio. Lo fundamental en este esquema son los resultados. El sistema legal peruano norma la subcontratación de bienes y servicios en la Ley N° 29245, Ley que regula los servicios de tercerización, complementada por el Decreto Legislativo N° 1038 y reglamentada por el Decreto Supremo N° 006-2008-TR, siendo de aplicación supletoria el marco normativo contenido en el Código Civil. Anteriormente a dicha regulación especial, la normatividad que regía era un polémico artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR. Las normas en mención disponen que una real tercerización de servicios(3) implica que el tercero (locador) los preste por su cuenta y riesgo, contando con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y con el personal bajo su exclusiva subordinación. Es interesante comentar, como lo veremos más adelante, que a partir del Decreto Supremo Nº 0062008-TR, solamente la tercerización de actividades ordinarias que impliquen desplazamiento continuo del personal del tercero hacia el centro de trabajo u operaciones del cliente se encuentra regulada por este régimen especial. Siendo así, la tercerización sin desplazamiento, o la provisión de bienes y/o servicios que no suponga tercerización se regularán por el Código Civil y la normatividad sectorial especial. En todo caso, no se debe tratar en ningún escenario de una simple provisión de mano de obra o destaque de personal. En cambio, la subcontratación de mano de obra aparece cuando el objetivo único, esencial o predominante de la relación contractual es el suministro de mano de obra por parte del subcontratista a la empresa usuaria. La subcontratación de mano de obra es denominada “intermediación laboral” por nuestro ordenamiento, consistiendo en el destaque de personal de una empresa de intermediación o cooperativa de trabajadores debidamente autorizada, para prestar servicios temporales, complementarios o altamente especializados de la empresa usuaria o cliente. La

(3)

Denominación de nuestro ordenamiento para la subcontratación de bienes o servicios.

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intermediación laboral se encuentra regulada en la Ley N° 27626 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 003-2002-TR. Queremos dejar por sentado que a nuestro parecer la regulación en materia de intermediación laboral debería armonizarse con la tendencia internacional de considerar como el destaque o suministro de mano de obra únicamente a la cesión temporal de trabajadores, en nuestro caso ello se referiría a la intermediación laboral de servicios temporales, quedando los complementarios y los especializados bajo la regulación de la tercerización. En todo caso, ello no opera así en nuestro sistema jurídico por lo que nuestro trabajo se limitará a comentar la evolución normativa. La recurrencia a la subcontratación laboral, a decir de Bronstein(4), se funda en diversos motivos, (i) como la especialización, en tanto el modelo fordista de organización empresarial evolucionó hacia el modelo toyotista, en el cual la empresa tiende a concentrar sus actividades nucleares (core business) externalizando las consideradas periféricas, (ii) el menor costo de recurrir a mano de obra periférica, y (iii) la rigidez de la legislación laboral que limita las posibilidades del empleador de ajustar su planilla en función de sus ciclos de actividad, entre otros. La subcontratación laboral es una herramienta ventajosa para la empresa, pues le permite ajustar su planilla, externalizar fases de producción y actividades periféricas; esto último con el objeto de concentrarse en sus actividades centrales, pero también genera desventajas para los trabajadores, siendo la más importante la desigualdad de trato con el personal de la empresa usuaria o cliente en materia de derechos colectivos (desagregación del colectivo laboral), inestabilidad en el empleo, menores salarios, seguridad y salud en el trabajo, protección en caso de insolvencia, etc.(5). Se presenta sin duda como una opción organizativa que posee elementos a favor y en contra, ante lo cual la realidad nos demuestra que su impacto favorable ha abonado para que su uso se vuelva intensivo a nivel mundial.

(4)

BRONSTEIN, Arturo. “La subcontratación laboral”. En: .

(5)

Ibídem, p. 12.

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IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios

En cuanto al derecho laboral se refiere, si como lo afirma el profesor Baylos(6) se produce una “huida” del Derecho del Trabajo con la descentralización productiva en la medida que se desvanece la empresa como centro de imputación de responsabilidades laborales, creemos que ello no debe ser visto como un obstáculo para la legitimidad de la descentralización en tanto se mantenga un respeto a los derechos fundamentales de los trabajadores involucrados en este fenómeno organizativo. En el presente trabajo analizaremos el devenir normativo en materia de intermediación laboral y tercerización de servicios durante los últimos años hasta aterrizar en el estado de la cuestión actual. No se trata de un estudio doctrinario, sino fundamentalmente un análisis exegético de la normatividad en particular.

II. Regulación de la intermediación laboral 1. Antecedentes La normativdad en materia de intermediación laboral tiene como antecedente reciente al Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Fomento del Empleo, y su Reglamento, Decreto Supremo Nº 001-96-TR, dispositivos que regulaban dicho fenómeno contractual denominando “empresas especiales” a aquellas dedicadas a la intermediación laboral. La norma en mención clasificaba a las actividades intermediables en temporales y complementarias. En cuanto a las primeras, se permitía la intermediación laboral para cualquier servicio que se encuadrara en los supuestos habilitantes de la contratación sujeta a modalidad(7), estableciéndose en 50% del total del personal de la empresa usuaria el límite cuantitativo de trabajadores que podían ser intermediados bajo este mecanismo.

(6)

BAYLOS GRAU, Antonio. “El paradigma productivo de la descentralización: la subcontratación de servicios como forma de organización empresarial”. En: .

(7)

Es decir, se podía destacar personal en forma temporal en los siguientes supuestos: inicio o lanzamiento de una nueva actividad; necesidades del mercado; reconversión empresarial; ocasionalidad; suplencia; emergencia; para una obra determinada o servicio específico; una actividad intermitente, o por temporada.

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Por otro lado, se regulaba a la intermediación laboral de servicios complementarios a partir de las empresas que podían prestarlos, señalando que se consideraban como tales: “a aquellas cuya actividad principal es la de poner a disposición de otras empresas, las que en adelante se denominarán empresas usuarias, actividades complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y otras de carácter especializado”. La categoría de servicios especializados se encontraba comprendida en las actividades complementarias. Adicionalmente, se exigía que ambas empresas contaran con autorización de funcionamiento otorgada por el Ministerio de Trabajo. Es interesante comentar que también se contemplaba la posibilidad de que las Cooperativas de Trabajo prestaran servicios de intermediación laboral e inclusive la norma reglamentaria permitía que las mismas destacaran personal para cubrir en forma permanente actividades principales de las empresas usuarias. Esta situación, más la amplitud en la regulación de la intermediación laboral de servicios temporales, generó un uso excesivo y hasta abusivo de estas formas de contratación, ocasionando que el personal contratado directamente por las empresas se redujera a su mínima expresión. La situación anotada motivó que desde el Congreso se emitiera la Ley Nº 27626 con la finalidad de dotar de un instrumento legal autónomo del mayor rango a la intermediación laboral. El objetivo era legitimar esta especial modalidad contractual, limitar su uso y otorgar garantías a los trabajadores destacados. En el numeral siguiente veremos los principales aspectos de dicha regulación.

2. Regulación actual Antes de desarrollar la legislación actual en materia de intermediación laboral, queremos precisar que nuestro esquema jurídico distingue fundamentalmente la intermediación laboral de actividades principales y la intermediación de actividades complementarias (incluyendo a las especializadas). En cuanto a las primeras, como veremos, la normatividad limita la intermediación a actividades temporales (proscribe aquellas de 160

IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios

carácter permanente) y con relación a las segundas, se comprende tanto a actividades temporales como permanentes. La normatividad encuadra las actividades intermediables a partir de las empresas que pueden prestarlas, lo cual no es óbice para que una organización se encargue de la realización conjunta de aquellas. a) Actividades intermediables Los supuestos de intermediación laboral se encuentran actualmente regidos por la Ley Nº 27626 (en adelante “la Ley”) y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº003-2002-TR (en adelante “el Reglamento”), dispositivos que permiten la prestación de dichos servicios solo en determinados supuestos y cumpliendo una serie de requisitos y formalidades con la finalidad de brindar mayor protección al trabajador destacado y fomentar la contratación directa de personal. Es decir, mientras que la regla general es la contratación directa del personal(8), la intermediación laboral es un supuesto excepcional, que se encuentra regulado de manera restrictiva. Según el artículo 3, primer párrafo de la Ley: “la intermediación laboral que involucra a personal que labora en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria solo procede cuando medien supuestos de temporalidad, complementariedad o especialización”. Según la Ley y su Reglamento, las empresas que pueden prestar servicios de intermediación laboral, atendiendo a las características de dichos servicios son las siguientes: a.1. Empresas de Servicios Temporales Las Empresas de Servicios Temporales son aquellas personas jurídicas que contratan con terceras denominadas usuarias para colaborar

(8)

El artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR contiene una presunción a favor de la contratación indefinida al señalar que: “(...) En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

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temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante el destaque de sus trabajadores para desarrollar las labores bajo el poder de dirección de la empresa usuaria correspondientes a los contratos de naturaleza ocasional y de suplencia previstos en el Título II del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR. Es decir, se prevé este tipo de intermediación para cubrir actividades principales de la empresa usuaria cuyo requerimiento sea temporal, en un caso necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo (ocasionalidad), y en el otro sustituir a un trabajador estable de la empresa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justificada o por efecto de disposiciones convencionales aplicables en el centro de trabajo (suplencia). En tal sentido, no se podrá destacar a la empresa usuaria personal destinado a desarrollar labores distintas a las establecidas en el párrafo anterior, porque, de lo contrario, se entenderá que dicho personal ha tenido contrato de trabajo con la empresa cliente o usuaria desde la respectiva fecha de inicio de labores en dicha empresa (artículo 5 de la Ley). Vemos pues que ya no se pueden intermediar todas las actividades que dan origen a los contratos sujetos a modalidad sino solamente las relativas a supuestos de ocasionalidad o de suplencia. Este es un primer “candado legal” a la contratación de personal para cubrir actividades principales. Otra restricción a la cesión de mano de obra para realizar actividades principales de la empresa usuaria es el relativo al porcentaje de trabajadores que pueden ser destacados, pues se pasa de un 50% a un 20% de la totalidad de trabajadores de la empresa usuaria. En caso de que el número de trabajadores destacados exceda dicho porcentaje limitativo, se considerará que existe relación laboral directa entre la empresa usuaria o cliente y los trabajadores que estuvieran comprendidos dentro de dicho exceso (artículo 14 del Reglamento). Advertimos entonces que los “candados legales” para el destaque de trabajadores para prestar servicios vinculados con la actividad principal de la empresa usuaria se refieren a la imposibilidad de cubrir actividades 162

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permanentes de la misma y a la limitación a los supuestos habilitantes a los de ocasionalidad y suplencia. Entendemos la regulación de restricciones a la intermediación laboral de actividades principales, pues se responde al uso abusivo de la legislación anterior. a.2. Empresas de Servicios Complementarios Las Empresas de Servicios Complementarios son personas jurídicas que destacan personal a la empresa usuaria a efectos de desarrollar actividades accesorias o no vinculadas al giro del negocio de esta, tales como actividades de vigilancia, seguridad, mantenimiento, mensajería externa y limpieza. El régimen de este tipo de empresas es muy similar al de las Empresas de Servicios Temporales mencionadas en el numeral anterior. En efecto, estas empresas también deben solicitar su inscripción ante el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan Actividades de Intermediación Laboral, cumpliendo los mismos requisitos de inscripción y gozando sus trabajadores de los mismos beneficios legales y convencionales establecidos para los trabajadores de la empresa usuaria o cliente. No obstante, el porcentaje limitativo de contratación de trabajadores (20%) no resulta aplicable en el caso de Empresas de Servicios Complementarios, si es que la misma asume plena autonomía técnica y responsabilidad en el desarrollo de sus actividades. Pensemos, por ejemplo, en el caso de aquellos servicios complementarios de vigilancia que son prestados por una empresa especialista y en forma autónoma, sin que exista intervención por parte de la usuaria en cuanto a la forma de prestación de los servicios. a.3. Empresas de Servicios Especializados Las Empresas de Servicios Especializados, son personas jurídicas que brindan servicios de alta especialización a una empresa usuaria o cliente que los contrata, sin tener la facultad de dirección respecto de las tareas que ejecuta el personal destacado.

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En tal sentido, los servicios que prestan este tipo de empresas se caracterizan por prestar actividades de alta especialización, es decir, actividades auxiliares, secundarias o no vinculadas a la actividad principal de la empresa usuraria, que demanden un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tales como mantenimiento y saneamiento especializados. a.4. Cooperativas de trabajo Las cooperativas también se encuentran habilitadas para prestar servicios de intermediación laboral temporales, complementarios o altamente especializados, aplicándose las reglas previstas en la Ley y el Reglamento. En el primer caso se tratará de una Cooperativa de Trabajo Temporal y en el segundo de una Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo. b) Formalidades que deben cumplir las empresas de intermediación laboral Las empresas de intermediación laboral están obligadas a inscribirse en el registro de Entidades ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la entidad desarrollará sus actividades, pues este es un requisito esencial para el inicio y desarrollo de las actividades de las entidades. Su inscripción en el registro las autoriza para desarrollar actividades de intermediación laboral quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro. Los contratos de trabajo celebrados entre la entidad y el trabajador destacado, sean indeterminados o sujetos a modalidad, se formalizan por escrito y se presentan para su registro dentro de los 15 días naturales de suscritos y se regulan por la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y su reglamento. En el caso de las cooperativas de trabajo la obligación se considera cumplida con la presentación de la declaración jurada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo en la que debe constar la nómina de trabajadores destacados a la empresa usuaria, la que se presenta dentro de los 15 días naturales de producido el destaque. 164

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Es importante comentar que la exigencia de que los contratos a plazo indefinido se formalicen por escrito constituye una excepción a la regla prevista en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, pues recordemos que los contratos indefinidos pueden ser verbales. c) Derechos laborales de los trabajadores destacados Derechos de carácter individual La normatividad sobre intermediación laboral señala que los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios y de las cooperativas gozan de los derechos y beneficios que corresponde a los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Los trabajadores y socios trabajadores de las empresas de servicios o cooperativas, cuando fueren destacados a una empresa usuaria, tienen derecho durante dicho periodo de prestación de servicios a percibir las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores. Las remuneraciones y condiciones de trabajo que la empresa usuaria otorga a sus trabajadores se extienden a los trabajadores destacados cuando son de alcance general, de acuerdo con la categoría ocupacional o función desempeñada, mientras dure el destaque. El artículo 5 del Reglamento establece que no son extensivos los que sean otorgados por la existencia de una situación especial objetiva, inherentes a calificaciones personales, desarrollo de actividades específicas,  particularidades del puesto o el cumplimiento de condiciones específicas. Tampoco procede la extensión de derechos y beneficios cuando las labores desarrolladas por los trabajadores destacados no son efectuadas por ningún trabajador de la empresa usuaria(9).

(9)

Respecto a los efectos de una eventual derogatoria de este artículo nos remitimos a nuestro artículo titulado: Derecho a la Igualdad de trato en el ordenamiento legal. A propósito de la Autógrafa que derogaría el artículo 5 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, que fue publicado en la Sección Derecho del diario oficial El Peruano, p. 21, el día 8 de junio de 2005.

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Derechos de carácter colectivo Las normas que regulan a la intermediación laboral precisan que esta será nula de pleno derecho cuando haya tenido por objeto o efecto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos de los trabajadores que pertenecen a la empresa usuaria o a las entidades. La acción judicial correspondiente podrá ser promovida por cualquiera con legítimo interés. La nulidad procede cuando se demuestre en juicio que la intermediación ha tenido como objeto o efecto directo vulnerar o limitar el ejercicio de los derechos colectivos. d) Obligaciones de las empresas usuarias Las empresas usuarias que contraten con una entidad se encuentran obligadas a solicitar la constancia de inscripción vigente de esta debiendo retener en su poder copia de la misma durante el tiempo de duración del contrato que las vincule. En caso que operen con sucursales, oficinas, centros de trabajo o, en general, con cualquier otro establecimiento de la entidad, la empresa usuaria además deberá requerir copia de su constancia de registro. Es importante añadir que, si bien no se desprende de la Ley o del Reglamento, en materia de registro de asistencia, de conformidad con el Decreto Supremo N° 004-2006-TR(10) la empresa usuaria deberá registrar el control de asistencia del personal destacado al centro de trabajo por entidades de intermediación laboral. Asimismo, en cuanto al deber de prevención de riesgos laborales (seguridad y salud en el trabajo), el Decreto Supremo Nº 009-2005-TR, Reglamento de Seguridad y Salud en el Trabajo, las empresas en cuyas

(10) Norma a través de la cual se dictaron disposiciones sobre el registro de control de asistencia y salida para los trabajadores comprendidos en el régimen laboral de la actividad privada, cuya entrada en vigencia se produjo el 1 de junio de 2006.

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instalaciones sus trabajadores desarrollen actividades conjuntamente con trabajadores de contratistas, subcontratistas, intermediación laboral deben garantizar: (i) la coordinación eficaz y eficiente de la gestión en prevención de riesgos laborales; (ii) la seguridad y salud de los trabajadores; (iii) la verificación de la contratación de los seguros de acuerdo a la normatividad vigente efectuada por cada empleador durante la ejecución del trabajo; y, (iv) el cumplimiento de la normatividad legal vigente en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de las empresas referidas anteriormente. e) Garantías que debe otorgar la entidad de intermediación laboral Las entidades cuando suscriban contratos de intermediación laboral deberán conceder una fianza, que garantice el cumplimiento de las obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores destacados a la empresa usuaria. La entidad podrá elegir entre una fianza a nombre del Ministerio de Trabajo y una fianza a nombre de la empresa usuaria para garantizar los derechos de sus trabajadores destacados y el cumplimiento de las obligaciones previsionales. La primera posee reglas especiales de acuerdo a la normatividad sobre intermediación laboral, la segunda se rige por lo que acuerden las partes. En cuanto a la regulación de la fianza nos llama la atención que no se fije qué proporción garantizará los derechos laborales y cuál los derechos previsionales de los trabajadores destacados. Esta omisión puede generar que al momento de ejecutar la fianza los derechos previsionales puedan quedar sin cobertura al extinguirse la misma con los derechos laborales o que su amparo sea mínimo. f) Responsabilidad solidaria La Ley N° 27626 prevé un supuesto de responsabilidad solidaria entre la empresa usuaria y la entidad que presta servicios de intermediación laboral.

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Así, la Ley señala que si la fianza otorgada por la entidad resulta insuficiente para el pago de los derechos laborales adeudados a los trabajadores destacados a la empresa usuaria, estas serán solidariamente responsables del pago de tales adeudos por el tiempo de servicios laborado en la empresa usuaria. En otras palabras, la empresa usuaria es solidariamente responsable con la entidad que le destaca trabajadores por los derechos laborales, de origen legal o colectivo, de estos que no están cubiertos por la fianza. En ese sentido, y adicionalmente a las obligaciones de las empresas usuarias señaladas anteriormente, estas deberán exigir a la entidad intermediadora la fianza vigente y verificar que sea suficiente para el pago de los derechos laborales del personal destacado. Es importante precisar que la regulación sobre responsabilidad solidaria es insuficiente, pues no comprende las obligaciones previsionales no cubiertas por la fianza. En esa medida, si la fianza no alcanza para cumplir con el pago de las obligaciones previsionales de los trabajadores destacados a la usuaria, estas podrán ser solamente exigidas a la entidad de intermediación. g) Prohibiciones y desnaturalización La Ley y el Reglamento contemplan una serie de prohibiciones, precisando en qué casos se entiende desnaturalizada la intermediación laboral y, por ende, la existencia de una relación laboral directa entre el trabajador indebidamente intermediado y la empresa cliente o usuaria del servicio. Entre las prohibiciones, es decir, los supuestos que no pueden ser objeto de intermediación laboral, podemos mencionar las siguientes: i) Destaque de personal para prestación de servicios permanentes de la actividad principal de la empresa usuaria. Recordemos que la intermediación laboral opera en supuestos de labores permanentes pero de carácter temporal, no siendo admisible el destaque para realizar labores principales y permanentes. 168

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Si se requiere un trabajador que realice labores principales de naturaleza permanente, este debe ser contratado directamente por la empresa.

ii) En caso de contratos o subcontratos de naturaleza civil que tengan por objeto proveer trabajadores para desarrollar labores que correspondan a la actividad principal de la empresa usuaria.

Este supuesto se refiere a una cesión de mano de obra o simple provisión de personal que tenga por objeto cubrir actividades principales, es decir, neurálgicas, de la empresa usuaria o cliente. Recordemos que, como venimos señalando hasta este punto, es posible proveer personal para cubrir actividades principales pero en forma temporal únicamente a través de la intermediación laboral, por lo que cualquier cesión de mano de obra estructurada mediante otro mecanismo distinto será ilegal. Como se estudiará en el acápite relativo a la tercerización, esta no presupone la cesión de mano de obra sino la prestación de un servicio integral.

iii) Para cubrir personal que esté ejerciendo su derecho de huelga.

Este dispositivo es coherente con lo señalado en el artículo 77 de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003TR, en el sentido que la huelga declarada conforme a ley determina la abstención total de las actividades de los trabajadores en ella comprendidos, con excepción del personal de dirección o de confianza y de aquel que realiza actividades indispensables; y con el artículo 70 de su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 01192-TR, que señala que el empleador no podrá contratar personal de reemplazo para realizar las actividades de los trabajadores en huelga.



La lógica de esta prohibición de contratar personal para cubrir a aquel que ejerce su derecho de huelga es evitar que la intermediación laboral se constituya en un mecanismo de afectación del ejercicio de un derecho fundamental como el derecho de huelga.

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Es interesante notar que el artículo 25, inciso 9 del Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo, Decreto Supremo Nº 019-2006-TR, considera como una infracción muy grave en materia de relaciones laborales, sancionable con multa, a “(…) la realización de actos que impidan el libre ejercicio del derecho de huelga, tales como la sustitución de trabajadores en huelga (…)”.

iv) Para cubrir personal en otra empresa de servicios o cooperativa

El objetivo de esta prohibición es evitar un destaque de personal en cadena, pues se entiende que las empresas que se dediquen a la intermediación laboral deben contratar a su personal directamente, ya que de lo contrario se atentaría contra la institución de la contratación laboral, pudiéndose llegar al extremo de la existencia de empresas que se dediquen a la intermediación laboral sin contar con trabajadores en planillas, salvo aquellos que únicamente realicen funciones de índole administrativo.

v) Que tenga por objeto vulnerar o limitar el ejercicio de derechos colectivos tanto de los trabajadores de la empresa usuaria como de los pertenecientes a la empresa intermediadora. La nulidad de la intermediación por esta causal procederá cuando se demuestre en juicio que la intermediación ha tenido como objeto o efecto directo la vulneración de los referidos derechos.

Se proscribe con toda certeza a aquella intermediación laboral cuyo objeto soterrado sea el afectar los derechos colectivos tanto de la empresa usuaria como de aquella dedicada a la intermediación. Esta prohibición merece una precisión.



La intermediación laboral tiene como efecto natural afectar los derechos colectivos de los trabajadores involucrados en esta toda vez que mina la posibilidad de una constitución sindical al verse reducida la planilla de la empresa usuaria, afecta la cohesión de trabajadores de la empresa de intermediación al estar laborando en forma dispersa en varios clientes, y no se encuentra preparada para formas distintas de afiliación como la constitución de sindicatos mixtos (conformados por trabajadores de la empresa principal y de la intermediadora). Lo que prohíbe

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este acápite no son dichos efectos naturales e inevitables, sino a aquella intermediación laboral que se haya diseñado con el propósito de vulnerar los derechos colectivos de los trabajadores en ella involucrados.

La norma exige que quienes –con legítimo interés para obrar–, aleguen dicho objetivo en sede judicial, lo demuestren. Ahora bien, nos parece poco adecuado que no exista en nuestra norma procesal actual una vía procedimental idónea con plazos más reducidos que permita iniciar una acción judicial de este tipo y así evitar recurrir al proceso ordinario laboral, el cual, como sabemos, es largo, engorroso y, por ende, desalentador.

vi) En caso de intermediación de servicios temporales, exceder del porcentaje limitativo del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria. vii) La intermediación para servicios temporales distintos a los de naturaleza ocasional o de suplencia.

Como se dijo anteriormente, el destaque de trabajadores a las empresas usuarias para realizar actividades principales de las mismas en forma permanente se encuentra vedado por nuestro ordenamiento, restringiéndose también aquel destaque para cubrir actividades permanentes en forma temporal. Este acápite prohíbe exceder el 20% del total del personal de la empresa usuaria fijado como límite cuantitativo para la intermediación principal y temporal, así como los supuestos habilitantes de esta modalidad de intermediación.

h) Efectos del desconocimiento de las prohibiciones Conforme lo señala el artículo 5 de la Ley Nº 27626, concordante con el artículo 14 de su Reglamento, la infracción de las prohibiciones, comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad Administrativa de Trabajo, determinará que, en aplicación del principio de primacía de la realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato de trabajo

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con la empresa usuaria. Este efecto es conocido en nuestro ordenamiento como la desnaturalización de la intermediación laboral. Esta, qué duda cabe, es la consecuencia más grave de la infracción de las normas sobre intermediación laboral, y genera que los trabajadores ilegalmente destacados a la empresa usuaria sean considerados como personal propio (directo) de la misma e indefinido desde el inicio del destaque. Ello supondrá la obligación de la empresa usuaria de incorporarlos en sus planillas en forma retroactiva y otorgarles los beneficios laborales de origen legal, convencional o consuetudinario a los que hubieran tenido derecho de haber sido contratados en forma directa por la empresa usuaria. El trabajador destacado a una empresa usuaria mediante el desconocimiento de las prohibiciones enumeradas anteriormente puede canalizar su legítimo reclamo a través de dos vías: (i) una inspección de la Autoridad Administrativa de Trabajo efectuada al amparo de la Ley Nº 28806, Ley General de Inspección del Trabajo y su Reglamento, el Decreto Supremo Nº 019-2006-TR; (ii) una demanda judicial en sede laboral, esto último con la finalidad de que el juez quien determine la violación legal y disponga la incorporación a la empresa usuaria o el pago de una indemnización por despido arbitrario, dependiendo de que el demandante se encuentre con vínculo laboral vigente o no; además de los beneficios laborales a que hubiese tenido derecho como trabajador de la empresa usuaria desde el día uno (1) del destaque. Es interesante comentar que si bien la rotación de un trabajador en distintas empresas de intermediación laboral para prestar un mismo servicio a una sola empresa usuaria no es per se ilegal, puede ocurrir que, si por ejemplo en la primera relación laboral el destaque incurrió en alguno de los supuestos de ilegalidad estudiados anteriormente, ello acarree la invalidez de las rotaciones y destaques posteriores, pues, desde ya se habría configurado una relación laboral directa con la empresa usuaria.

3. La modificatoria del Reglamento de la Ley de intermediación laboral a través del Decreto Supremo Nº 008-2007-TR Resulta conveniente comentar los efectos que tuvo la modificación al Reglamento de la Ley Nº 27626 realizada por el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, el cual tuvo como objeto precisar lo que las normas en 172

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materia de intermediación laboral entendían como actividades principales y complementarias, punto de partida esencial para determinar si la intermediación que realiza una empresa es legalmente válida. Recordemos que la intermediación laboral es válida para cubrir actividades principales de la usuaria en forma temporal y actividades complementarias de la misma en forma temporal o permanente, de ahí que, entender adecuadamente lo que significa para la legislación una actividad principal o una complementaria se plasma en el punto de partida para estructurar un esquema válido de intermediación laboral. Tengamos presente que, de detectarse por la autoridad inspectiva laboral o judicial que una intermediación formalizada como complementaria permanente cubre en realidad actividades temporales, generará la desnaturalización de la misma, la incorporación del personal destacado a la empresa usuaria y la imposición de multas. Así, el Decreto Supremo Nº 008-2007-TR, norma de carácter reactivo al uso indebido de la intermediación laboral que se constaba en algunos casos, estableció las siguientes definiciones: Actividad principal: “Constituye actividad principal de la empresa usuaria aquella que es consustancial al giro del negocio. Son actividades principales las diferentes etapas del proceso productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación, transformación, producción, organización, administración, comercialización y en general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el funcionamiento y desarrollo de la empresa”. Advertimos de la definición citada que lo esencial radica en que la actividad principal de la empresa usuaria es aquella sin cuya ejecución se afectaría y/o se interrumpiría el funcionamiento y desarrollo del core business, o corazón empresarial de la empresa. Esta determinación, que duda cabe, variará de acuerdo a cada caso concreto materia de análisis. Actividad complementaria: “Constituye actividad complementaria de la empresa usuaria aquella que es de carácter auxiliar, no vinculada a la actividad principal, y cuya ausencia o falta de ejecución no interrumpe la actividad empresarial, tal como las actividades de vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza. 173

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La actividad complementaria no es indispensable para la continuidad y ejecución de la actividad principal de la empresa usuaria”. La actividad complementaria por su parte, y contrariamente a la actividad principal es aquella no esencial para que se ejecute la actividad esencial de la empresa usuaria. Es decir, aquella cuya ausencia afectará mínimamente la actividad empresarial de la usuaria. Es fundamental comentar que los casos enumerados como actividades complementarias son solamente ejemplos, no tratándose una lista cerrada o numerus clausus. Debemos añadir que la definición primigenia de actividad altamente especializada no fue objeto de modificación(11). La conclusión de este punto consiste en que es fundamental determinar si la actividad que se piensa intermediar califica como principal o complementaria en razón al corazón empresarial de la empresa usuaria, debiendo dicha calificación ser realizada casuísticamente y no en forma genérica.

4. Recientes Directivas de la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo Nos parece fundamental incorporar en el presente trabajo un pasaje reciente que demuestra unos vaivenes normativos sobre la intermediación laboral ocasionados por una criticable regulación inicial producida por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. El 13 de enero de 2010 se emitió la Resolución Ministerial Nº 0122010-TR que aprobó la Directiva Nacional Nº 003-2009-MTPE/3/11.2, la misma que contenía el Procedimiento para la Inscripción en el Registro Nacional de Empresas y Entidades que realizan actividades de Intermediación Laboral - RENEEIL, cuyo contenido fue criticado por especialistas ocasionando que la autoridad retroceda en su decisión y emitiera una

(11) Se entiende como actividad de alta especialización de la empresa usuaria a “aquella auxiliar, secundaria o no vinculada a la actividad principal que exige un alto nivel de conocimientos técnicos, científicos o particularmente calificados, tal como el mantenimiento y saneamiento especializados”. Consideramos que la falta de modificación de esta definición obedeció al carácter reactivo de la norma pues, solamente se atacaron aquellos supuestos más utilizados de la intermediación laboral y que generaban hasta ese momento confusión y abuso en las actividades complementarias y principales.

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nueva Directiva sobre el particular. Comentaremos brevemente ambas Directivas. i) Directiva Nacional N° 003-2009-MTPE/3/11.2 Los principales aspectos regulados por este dispositivo legal fueron los siguientes: -

Se señaló que las únicas actividades complementarias que podían ser objeto de intermediación eran las de vigilancia (precisándose que solo se referían a vigilancia privada), seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza. De manera que, se prohibió la intermediación para otras labores complementarias.



Según se comentó en el numeral anterior, el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral, enuncia las actividades antes mencionadas solo como ejemplos de labores complementarias, pero no como las únicas pasibles de ser intermediadas. Además, dicho Reglamento consideró a la seguridad y la vigilancia como actividades distintas entre sí, mas no idénticas como lo señaló la Directiva.



Por ello, esta resultó contraria al Reglamento, norma jerárquicamente superior.

-

Se dispuso que en el objeto social de la empresa de intermediación laboral o cooperativa debía especificarse cada una de las actividades complementarias por las que se pedía autorización para intermediar, no obstante ello, esto no aseguraba que el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo autorice el destaque de dichas posiciones.



De modo que, si algunas actividades no eran autorizadas, debía modificarse nuevamente el objeto social para que queden solo las que fueron autorizadas y, cada vez que se iba a intermediar labores no previstas en el objeto social ni el registro, debía seguirse el mismo procedimiento.

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Esta disposición constituye una barrera burocrática ilegal, como lo declaró el Indecopi mediante resolución emitida el 4 de marzo de 2010 por la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas(12), al analizar dicha disposición contenida en iguales términos en la Directiva Nº 004-2007-MTPE/3/11.2.

La Resolución Ministerial que contenía la Directiva comentada fue dejada sin efecto por el artículo 3 de la Resolución Ministerial Nº 0482010-TR que aprobó la saludable rectificación del Ministerio de Trabajo. ii) Directiva Nacional N° 001-2010-MTPE/3/11.2 La nueva Directiva entró en vigencia el 21 de febrero de 2010, sin que la anterior haya regido aún. Los principales cambios que presenta la Directiva en mención en relación a la anterior, son los siguientes: -

Ha considerado nuevamente a la vigilancia, seguridad, reparaciones, mensajería externa y limpieza solamente como ejemplos de actividades complementarias pasibles de ser intermediadas, así como el mantenimiento y saneamiento como ejemplos de actividades especializadas.

-

Ha eliminado la exigencia según la cual el personal intermediado para labores complementarias solo podía recibir órdenes de la empresa de intermediación laboral o cooperativa, la que además debía equiparlo. Por ende, actualmente la empresa cliente puede dar órdenes a dicho personal y brindarle las herramientas de trabajo.

-

Ha suprimido el requerimiento de especificación del objeto social de la empresa de intermediación laboral o cooperativa. De este modo, será legalmente suficiente con que en el objeto social se consigne que la empresa se dedicará exclusivamente a la intermediación laboral para la prestación de servicios temporales, complementarios y/o especializados, de forma individual o simultánea.

(12) Resolución Nº 0018-2010/CEB-INDECOPI, Expediente Nº 000097-2009/CEB.

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La rectificación de la autoridad laboral fue oportuna y adecuada, pues constituía un error considerar que la restricción de las actividades complementarias pasibles de intermediación laboral podía generar que los trabajadores destacados fueran incorporados automáticamente a las empresas usuarias. Lo más probable es que se hubiera generado desempleo, en igual o mayores proporciones que el ocasionado por la crisis financiera internacional en nuestro país el año 2009. Hasta aquí hemos estudiado la regulación actual en materia de intermediación laboral, pasemos ahora a la tercerización de servicios.

III. Regulación de la tercerización de servicios 1. Sectores económicos específicos Como bien lo señala Eduardo Huerta(13), en el caso del mercado nacional, las aplicaciones más usuales de outsourcing comprenden los servicios de seguridad y limpieza, habiéndose también extendido a servicios de contabilidad, tecnología de información y transporte. La minería es otra actividad económica que emplea servicios de tercerización a través de los contratistas mineros, empresas que prestan servicios de su especialidad dentro de una operación minera, en labores diversas, incluyendo labores de exploración, desarrollo, explotación y beneficio, que así resultan no privativas del concesionario y permiten a este organizar la producción de la manera más conveniente a sus intereses. La contratación de empresas conocidas como contratistas mineros constituye una práctica reconocida en la industria minera(14).

(13) HUERTA MERCADO, Eduardo. “El outsourcing y las cadenas de productividad”. Tomado de la página web del Centro de Negocios de la Pontificia Universidad Católica del Perú: . (14) Así, en cuanto a la actividad minera se refiere, el Decreto Legislativo N° 868 del 30 de octubre de 1996 agrega un inciso 11 al artículo 37 del TUO de la Ley General de Minería para permitir la contratación de empresas especializadas. El Decreto Supremo N° 005-2008-EM Decreto Supremo que reestructura el Registro de Empresas Especializadas de Contratistas Mineros, establece que la empresa contratista minera es la empresa que cuenta con autonomía funcional y patrimonio propio que le permita actuar en las actividades a que se refiere el numeral 11) del artículo 37 del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, y que

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El sector de la actividad petrolera, los contratistas de servicios es decir, aquellos que realicen estudios geológicos, geofísicos, ingeniería de petróleo relacionada con la perforación, explotación y servicios de pozos; así como obras de construcción de oleoductos, gasoductos, refinerías y mantenimiento de las mismas, entre otros, se encuentran contemplados por la legislación sobre Hidrocarburos, específicamente en los Decretos Leyes N°s 19038 y 22239, así como en el Decreto Supremo N° 015-72-EM-DGH, y en las Resoluciones Directorales que regulan su inscripción en el Registro Público de Hidrocarburos. La actividad de hidrocarburos, y concretamente para la actividad de transporte del gas de Camisea también se ha empleado a la tercerización generándose ocho mil puestos de trabajo tercerizados en el último tramo de gasoducto del gas de Camisea, correspondiente a la tubería que conectará al Callao con el tramo anterior(15). Adicionalmente, en el mercado de tecnologías de la información se está percibiendo una nueva tendencia, ya que cada vez son más las empresas que deciden dejar a un lado sus centros de cómputo privados para confiar sus procesos informáticos a un data center(16). Conforme las compañías van expandiéndose, sus demandas por manejo de información se incrementan; para poder manejar dicha información se requiere infraestructuras especializadas que se conocen como centros de cómputo o data centers.

2. Regulación general de la tercerización: el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación laboral Como señalamos anteriormente, la tercerización de servicios o outsourcing, es entendida como la cesión a terceros de ciertos servicios,

ostente la calificación como tal, emitida por la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas. (15) Afirmación tomada de la entrevista efectuada a Juan Pablo Gájate, Gerente General de Addeco, en Diario Expreso el 23 de mayo de 2005. (16) Para un mayor desarrollo de los data centers, véase: .

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con la finalidad de reforzar el objetivo que la empresa cedente se dedique a lo que constituye su actividad nuclear (core business), contratando la ejecución de cualquier otro tipo de funciones adicionales, por muy especiales que sean estas. El artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, norma reglamentaria de cuestionable constitucionalidad, señalaba qué supuestos de prestación de servicios por terceras empresas no constituyen intermediación laboral, entre los cuales precisamente se encuentra la tercerización externa o outsourcing. Asimismo, la referida norma enumera las características que deberá poseer la empresa locadora de servicios, a efectos de que se configure una verdadera tercerización, a saber: i) Que las tareas contratadas sean asumidas por su cuenta y riesgo.- Es decir que la empresa locadora del servicio asuma el riesgo del mismo, no pudiéndose imputar cualquier cumplimiento parcial, tardío o defectuoso a la comitente. ii) Que cuente con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales.- Tratándose de una empresa constituida como tal, deberá poseer autonomía frente a la comitente en cuanto a recursos y presupuesto. Cabe precisar que la referencia alternativa a contar con “propios recursos financieros, técnicos o materiales” implica la posibilidad que la empresa que brinda el servicio no cuente con propios recursos materiales pero sí con propios recursos financieros y técnicos, debiendo esta situación ser evaluada conjuntamente con el cumplimiento de los demás elementos señalados en la norma. iii) Que los trabajadores se encuentren bajo su exclusiva subordinación.- Es decir que sea la locadora, en su calidad de empleadora, quien ejerza su poder directriz sobre su personal, pudiendo en consecuencia organizar sus funciones, fiscalizar el cumplimiento de las mismas y sancionar su incumplimiento.

Debemos precisar que puede existir un nivel de coordinación entre la comitente y la locadora respecto a la prestación de 179

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servicios de esta última, pero en ningún caso subordinación del personal de la locadora frente a la comitente. Asimismo, la norma citada señalaba como elementos coadyuvantes para la identificación de la tercerización de servicios y que la locación no se trata de una simple provisión de personal, los siguientes: i) Pluralidad de clientes.- Es un indicio muy importante que la autonomía empresarial de la locadora se traduzca en una pluralidad de clientes que permitan diversificar su negocio sin depender únicamente de la comitente. ii) El equipamiento propio.- Elemento que evidencia que es una verdadera empresa de servicios, autónoma y adecuadamente equipada. iii) La forma de retribución de la obra o servicio.- La contraprestación por los servicios prestados debe ser estimada justamente en función al servicio propiamente dicho y no a la utilización de un determinado número de trabajadores. Lo que se retribuye es el servicio, no la mano de obra. En suma, para efectos de la configuración de un verdadero outsourcing, se deberá procurar que el vínculo entre la locadora y la comitente observe los lineamientos descritos anteriormente. Las características anotadas se mantienen en la legislación vigente. En el mes de setiembre del año 2007, mediante Decreto Supremo Nº 020-2007-TR se amplió la regulación contenida en el artículo 4 del Decreto Supremo Nº 003-2002-TR incorporándose los artículos 4-A, 4-B y 4-C a dicho cuerpo normativo. De esta ampliación podemos rescatar la regulación expresa de la desnaturalización de la tercerización, la cual supone que, si en una inspección laboral, o en el marco de un proceso judicial iniciado por alguno de los trabajadores afectados, se comprobaba que la tercerización incumplía las obligaciones previstas en el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, o que implicaba una mera provisión de personal, la

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IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios

autoridad concluirá que el personal desplazado tiene una relación laboral directa y a plazo indefinida con la empresa cliente. Es interesante anotar en este punto que la incorporación en la planilla de la empresa no ha sido establecida de manera retroactiva (desde inicio del servicio), como sí se establece para la intermediación laboral en el artículo 6 de la Ley N° 27626. Si bien es probable que con esta disposición se hubiese querido asimilar la consecuencia de la desnaturalización a la sanción anotada en materia de intermediación laboral, al no existir mandato expreso en cuanto a la incorporación retroactiva, dicho efecto no sería viable. Finalmente, el artículo 4-C recoge una serie de garantías de los derechos laborales de los trabajadores desplazados que fueron posteriormente contempladas en la Ley Nº 29245 y que a nuestro entender no suponen aporte alguno toda vez que las mismas se desprenden de otras normas de nuestro sistema legal. Así por ejemplo, se establece la igualdad de derechos entre trabajadores contratados a plazo fijo e indefinidos, se declara que los trabajadores desplazados en una tercerización gozan de derechos colectivos, se recoge el derecho de los trabajadores de interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al Poder Judicial para solicitar la protección de sus derechos colectivos, entre otros.

3. Nuevo marco normativo, la Ley Nº 29245 La Ley que regula los servicios de tercerización, Ley Nº 29245, vigente desde junio de 2008, otorgó rango de ley a la normatividad sobre tercerización pues recordemos que dicha modalidad de contratación empresarial se encontraba previamente regulada en un reglamento (Decreto Supremo). La nueva norma mantuvo los presupuestos de validez de la tercerización contempladas en la regulación anterior(17) pero también trajo consigo novedades sobre la regulación en materia de tercerización, algunas de las cuales comentaremos seguidamente:

(17) Es decir, que las tareas sean prestadas por cuenta y riesgo del tercero, en forma autónoma y con personal exclusivamente subordinado.

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i) Se sostuvo que constituyen elementos característicos de la tercerización, entre otros, la pluralidad de clientes, que la empresa que brinda el servicio cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio.

Esta disposición resultó un tanto oscura por cuanto no se desprende con claridad si “elementos característicos” significan presupuestos esenciales o solamente indicios. Como se recordará se generó una gran polémica, pues la exigencia de pluralidad de clientes y de equipamiento propio de la tercera empresa para otorgar validez a la tercerización resultaba irrazonable.

ii) Se reguló la obligación de las empresas tercerizadoras de informar a su personal la identidad de la empresa principal, actividades objeto del contrato de tercerización, así como el lugar donde se ejecutarán estas. iii) Se reguló también un registro de empresas tercerizadoras, disponiéndose que para iniciar y desarrollar sus actividades, las empresas tercerizadoras se inscriben en un Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras a cargo de la Autoridad Administrativa de Trabajo, en un plazo de treinta (30) días hábiles de su constitución. La inscripción en el Registro se realiza ante la Autoridad Administrativa de Trabajo competente del lugar donde la empresa desarrolla sus actividades, quedando sujeta la vigencia de su autorización a la subsistencia de su registro.

Existió una fuerte crítica al registro por la mayor burocracia que podría generar.

iv) La Ley dispuso que la empresa que contrate tercerización con desplazamiento de personal (insourcing) es solidariamente responsable con la empleadora por el pago de los derechos y beneficios laborales y las obligaciones de seguridad social devengados por el tiempo en el que el trabajador estuvo desplazado, extendiéndose la responsabilidad por un año posterior a la culminación del desplazamiento.

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IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios



Esta disposición tendría dos efectos; primero, que las empresas clientes demanden información laboral a las tercerizadoras, y segundo, que los clientes requieran algún tipo de garantía, como la fianza que se prevé en la intermediación laboral.



En cuanto al primer punto, creemos que la regulación es apropiada pues es parte de la responsabilidad empresarial de la empresa cliente velar por que sus proveedores de servicios cumplan con el ordenamiento laboral, procurando no ser cómplice de incumplimientos legales. Además, las empresas vienen verificando el cumplimiento de sus proveedores sin que exista la responsabilidad solidaria. No olvidemos también la carencia de recursos inspectivos, por lo que es útil este nivel de exigencia indirecto de verificación laboral.

Respecto de lo segundo, de requerirse la garantía, ello encarecerá a la tercerización de servicios, por lo que creemos que con la contratación de empresas serias, una adecuada verificación regular y aleatoria haría innecesaria cualquier fianza.

Finalmente, es importante precisar que la solidaridad se aplicaría en la tercerización interna y no externa, en la medida que la primera supone desplazar al personal al local de un tercero. Si una empresa contrata a un servicio de mantenimiento de sus redes de cómputo, por ejemplo de manera externa sin que exista una persona desplazada (in house), no será exigible esta responsabilidad solidaria; en cambio, si se terceriza internamente la contabilidad de una empresa, se aplicará la responsabilidad en mención.

4. Flexibilización en camino: Decreto Legislativo Nº 1038 y el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR La Ley Nº 29245 fue objeto de duros cuestionamientos por parte del sector empresarial, lo que motivó que al día siguiente de su publicación en el diario oficial El Peruano(18) fuera también publicado el Decreto

(18) La Ley Nº 29245 fue publicada el 24 de junio de 2008.

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Legislativo Nº 1038(19), norma del Poder Ejecutivo que precisaba sus alcances. El Decreto Legislativo Nº 1038 trajo consigo las siguientes modificaciones: -

Otorgó un plazo de un año a partir del 25 de Junio de 2008 para que las empresas se adecuaran a la pluralidad de clientes. Este plazo se otorgaba también a las empresas que recién se constituían. Se afirmó también que por razones objetivas y demostrables la pluralidad de clientes puede ser no considerada como una característica de la tercerización.

-

Se indicó que las obligaciones contenidas en la Ley Nº 29245 relativas al derecho a la información de los trabajadores desplazados, el registro, la responsabilidad solidaria, entre otras, se aplican a las empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a la inexistencia del desplazamiento ni al eventual.

-

Limitó la responsabilidad solidaria a las obligaciones laborales y de seguridad social establecidas por norma legal y no convencional o unilateral.

El 12 de setiembre de 2008 fue publicado el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo 1038, el Decreto Supremo Nº 0062008-TR, a través del cual el Poder Ejecutivo ha relajado más lo regulado en la ley, pero en forma ilegal en algunos casos. Al final, nuestros padres de la patria han ocasionado esta ilegalidad, que si bien es razonable en algunos aspectos, podría dar lugar a un cuestionamiento judicial por excederse el marco otorgado por la ley. En todo caso, en tanto la ilegalidad del Reglamento no sea declarada o el mismo no sea modificado, es de cumplimiento obligatorio.

(19) Es decir, el 25 de junio de 2008. Esto supuso que en la práctica el texto original de la Ley rigiera solamente el día 25 de junio.

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IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios

Las novedades que trae la norma reglamentaria son las siguientes: En primer lugar, se permite la tercerización interna (insourcing) de actividades complementarias mediante mecanismos distintos a la intermediación laboral. Con la regulación anterior y con la ley no se podía tercerizar internamente actividades complementarias, dejándose ese campo para la intermediación laboral. Ahora, si una actividad complementaria de la empresa va a ser encargada a un tercero tenemos dos alternativas: (i) Intermediación laboral (simple provisión de personal), (ii) Prestación de servicios complementarios, en tanto no sea una mera provisión de personal y se realice en forma integral (monopólica). Este insourcing complementario no se regulará por la normatividad sobre tercerización, sino por el Código Civil. En segundo lugar, el Reglamento excluye del ámbito de aplicación de la ley al outsourcing, el cual se regulará por el Código Civil. Creemos que, aunque el outsourcing no vaya a pasar por el tamiz de la ley, de todas maneras debe evitarse una simple provisión de personal. En suma, solamente la tercerización de labores ordinarias con desplazamiento continuo de personal se encontrará bajo el ámbito de aplicación de la ley. En tercer lugar, los elementos característicos de la tercerización establecidos en la ley, es decir, la pluralidad de clientes y el equipamiento propio, pasan a ser indicios de acuerdo a lo señalado por el reglamento. Este es un aspecto muy razonable, pues el análisis de la validez de la tercerización debe hacerse en cada caso concreto, ya sea por el inspector o por el juez laboral. Asimismo, la pluralidad de clientes, elemento indiciario de la tercerización, puede no ser tomada en cuenta si el servicio objeto de tercerización es requerido por un número reducido de empresas o entidades dentro del mercado o sector, si existen pactos de exclusividad o si la tercerizadora es una microempresa. En cuanto al equipamiento propio, otro indicio de la tercerización, advertimos que también se ha flexibilizado, pues es posible que el tercero opere sin sus propios equipos en tanto ello sea razonable, que los mismos sean administrados integralmente por el tercero y se mantengan bajo su responsabilidad. 185

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El reglamento contiene un haz de indicios adicionales que en caso de inexistencia de pluralidad de clientes y equipamiento propio, permitirían demostrar que el desplazamiento de personal no es una simple provisión de mano de obra, como la separación física y funcional del personal desplazado, la existencia de una organización autónoma de soporte a las actividades objeto de tercerización, utilización de know how, habilidades, métodos, experiencia, e intangibles por la empresa tercerizadora para prestar el servicio. Es interesante notar que se permite la inscripción automática en el Registro Nacional de Empresas Tercerizadoras con la sola declaración en el PDT Planilla Electrónica del desplazamiento de personal, medida que evita cualquier necesidad de presentar solicitudes de registro al Ministerio de Trabajo. Como se podrá advertir, si bien el Reglamento resulta en varios aspectos ilegal, dado que ello no ha sido declarado por la Corte Suprema en respuesta a una Acción Popular, la norma se presume constitucional y de obligatorio cumplimiento en nuestro ordenamiento.

5. Criterios para determinar cuándo nos encontramos ante una tercerización de servicios regulada por la Ley Nº 29245, el Decreto Legislativo Nº 1038 y el Reglamento En esa medida, a partir de una lectura conjunta de la Ley, el Decreto Legislativo y el Reglamento, podemos afirmar que el estado de la cuestión de la regulación en materia de tercerización es el siguiente: Aquella tercerización regulada o que le interesa a dicha normatividad especial es la que reúne las siguientes características: -

Empresa encarga una o más partes de su actividad principal: Para una definición de actividad principal nos remitimos al numeral 3.2 del presente trabajo.

-

A una o más empresas tercerizadoras: Esta empresa es la que lleva a cabo el servicio u obra contratado a través de sus propios trabajadores, quienes se encuentran bajo su exclusiva subordinación. Se incluyen a los contratistas y subcontratistas.

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IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios

-

Existe desplazamiento continuo de trabajadores de tercerizadoras: El desplazamiento continuo es aquel realizado de forma regular entre la empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad cuando: a) El desplazamiento ocurra cuando menos durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el contrato de tercerización; o, b) Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.

-

El desplazamiento ocurre al centro de trabajo o centro de operaciones de empresa principal. Se entiende por centro de trabajo: Es el lugar o lugares donde se encuentran las instalaciones de la empresa principal a la que es desplazado el trabajador de la empresa tercerizadora, bajo las órdenes exclusivas de su empleador. Centro de operaciones por su parte es definido como el lugar o lugares determinados por la empresa principal que se encuentran fuera del centro de trabajo de aquella, donde el trabajador desplazado realiza sus labores, bajo las órdenes exclusivas de su empleador. Ejemplos: tiendas por departamento, centros médicos, establecimientos farmacéuticos, mercados, bodegas, etc.

Elementos esenciales de la tercerización -

Tercerizadora debe ser autónoma de la empresa principal o cliente.

-

Los servicios deben prestarse por su cuenta y riesgo.

-

Debe contar con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales y ser responsables por los resultados de sus actividades.

-

Sus trabajadores deben encontrarse bajo su exclusiva subordinación: Este elemento es fundamental. Los trabajadores asignados al servicio no deben recibir órdenes, directivas ni siquiera instrucciones por parte del personal de la empresa principal o cliente. Mucho menos pueden ser supervisados ni sancionados por 187

César Puntriano Rosas

esta. Cualquier atributo derivado del poder directivo que ostenta el empleador debe ser ejercido por la empresa principal. Indicios de la tercerización -

Pluralidad de clientes: Es solo un indicio de la autonomía del tercero. La evaluación de su procedencia debe efectuarse en cada caso concreto, considerando actividad económica, antecedentes, momento inicio y tipo actividad, y dimensión tercero y empresa cliente.



No es exigible cuando la actividad requerida tiene pocos clientes en ámbito geográfico reducido o altamente especializado, o cuando sea atendible que el tercero pacte exclusividad con su cliente por razones comerciales o el tercero sea microempresa.

-

Equipamiento del tercero: La empresa que presta servicios de tercerización puede desarrollar actividades en locales, con equipos y herramientas que se le haya cedido por la principal u otra empresa en administración integral, si están vinculados directamente al proceso productivo de la empresa cliente. Ejemplos: help desk, call center, mantenimiento o maquila. Es importante que el tercero se responsabilice integralmente por los equipos, es decir, asuma los costos de su mantenimiento si es necesario. Sugerimos evaluar este elemento en forma casuística y bajo pautas de razonabilidad, pues lo propio desde el punto técnico es que la empresa que presta los servicios de tercerización cuente con sus propios equipos.

-

Otros indicios: Separación física y funcional del personal del tercero; existencia de una organización autónoma del tercero; tenencia y empleo de habilidades por el tercero, experiencia, métodos, secretos industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos intangibles que la empresa cliente no posee y por ello contrata a la tercera empresa.

Consecuencias de la existencia de una tercerización - Responsabilidad solidaria entre cliente y tercero: Comprende obligaciones laborales y previsionales legales, no convencionales 188

IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios

(contrato trabajo, convenio colectivo) ni unilaterales (costumbre, reglamento interno), devengadas durante desplazamiento hasta un año después. La tercera empresa deberá esperar que transcurra el plazo prescriptorio (4 años). Es importante tener en cuenta que esta responsabilidad alcanza a la empresa cliente, contratista y subcontratista. -

Registro como empresa tercerizadora: Basta con que la empresa declare el desplazamiento de su personal en el PDT - Planilla Electrónica.

-

El contrato de servicios entre las empresas debe consignar actividad a ejecutar, unidad productiva o ámbito de la empresa principal donde se realizará. Esta información puede ser incluida en los contratos de trabajo o transmitida al personal del tercero mediante comunicación escrita.

-

La empresa principal debe informar a la organización sindical o, en su defecto, a los delegados que representen a sus trabajadores, acerca de la identidad de la empresa tercerizadora y de los trabajadores desplazados, así como las actividades que estos realizarán.



La información debe proporcionarse dentro de los 5 días siguientes al mes calendario en que se produjo el desplazamiento o dentro de las 24 horas de la solicitud que sea efectuada por parte de la organización sindical.

Desnaturalización de la tercerización -

Si el tercero no cumple con los presupuestos de validez de la tercerización(20) o se trata de un simple destaque de mano de obra.

-

La consecuencia es que se entiende la existencia de una relación laboral directa entre el personal desplazado con la empresa

(20) Como vimos anteriormente: (i) prestación de servicios en forma autónoma por la tercera empresa, (ii) asunción de tareas por cuenta y riesgo, (iii) contar con trabajadores exclusivamente subordinados.

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cliente, y, por esta razón, se cancela el registro del tercero y se imponen multas. -

Supuestos de desnaturalización: 1) ausencia de autonomía empresarial del tercero. 2) subordinación del personal del tercero hacia la empresa cliente. 3) continuación del servicio luego de treinta (30) días calendario a la cancelación del registro del tercero. Notificado el tercero de la cancelación del registro (desnaturalización), no puede continuar desplazando personal.



La cancelación es publicada en el portal web del Ministerio de Trabajo, lo cual obliga a las empresas clientes a resolver el contrato del tercero inmediatamente. Hasta la fecha no existe publicación alguna. Una vez cancelado el registro existen treinta (30) días para que se realice la adecuación correspondiente, lo cual supondrá que la empresa cliente asuma al personal tercero, contrate nuevo personal directamente o contrate a otro tercero.

Tercerización no regulada por la Ley Nº 29245 La tercerización de actividades principales regulada por la Ley Nº 29245 y su Reglamento no es la única modalidad de tercerización que puede ser estructurada por las empresas. Existen otros tipos de tercerización como aquella en la que se encarga a un tercero la ejecución integral de actividades complementarias o la tercerización sin desplazamiento continuo, las que serán reguladas por el Código Civil. Discrepamos con quienes sostienen que la tercerización complementaria únicamente puede ser reconducida a la intermediación laboral. Ello no se desprende en ningún momento de nuestra legislación. Por otro lado, las obras o servicios sin tercerización (fabricación de maquinarias o elaboración de un informe jurídico) también se regirán por

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IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios

el Código Civil, mientras que las actividades sectoriales como se indicó anteriormente (minería, petróleo, gas, electricidad, telecomunicaciones y construcción civil) siguen siendo normadas por su legislación especial. La contratación estatal es normada por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, lo cual evidencia que el Estado se encuentra nuevamente en una posición privilegiada al no aplicársele las reglas expuestas en este trabajo en materia de tercerización. No existe a nuestro entender una razón objetiva para dicha diferenciación, por lo que nos encontramos ante una situación discriminatoria.

IV. Outsourcing e intermediación laboral. Indispensable diferenciación La intermediación laboral o subcontratación de personal, figura afín al outsourcing por la existencia de una tercera empresa. Consiste en el destaque o cesión de mano de obra por parte una entidad intermediadora (empresa constituida exclusivamente para tal fin o cooperativa de trabajadores) hacia una empresa usuaria, siempre que medien supuestos de temporalidad, complementariedad y especialización. Si bien las figuras son distintas, pues la intermediación laboral supone el destaque de mano de obra (por lo menos la relativa a actividades permanentes y temporales), la tercerización es una prestación de servicios integral. En el cuadro siguiente detallamos algunas diferencias entre ambos esquemas de subcontratación:

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César Puntriano Rosas

Tercerización

Intermediación Laboral

Normatividad que Ley Nº 29245, Decreto Legislativo Ley N° 27626 y su Reglamento los regula Nº 1038 y Decreto Supremo Nº 006- D.S. 003-2002-TR 2008-TR Artículo 1764 y siguientes del Código Civil. Ley General de Sociedades, Ley General de Minería, entre otras normas especiales. Servicio prestado

Presta un servicio integral. Relevancia del servicio frente al elemento mano de obra. Tipo de actividad Actividad principal. objeto del servicio Se sugiere mantener control en actividad productiva (core business)

Provisión de personal (mano de obra) - Servicios principales pero temporales (ocasionales, suplencia). - Servicios complementarios. - Servicios especializados.

Desplazamiento de Sí, tanto al centro de trabajo u opera- Sí, tanto al centro de trabajo u personal ciones del cliente. operaciones del cliente. Se exige continuidad. No se exige continuidad. Atribuciones de usuaria o comitente sobre personal de locadora o intermediadora

Relación horizontal de coordinación Usuaria posee facultades de diTrabajadores bajo exclusiva subordi- rección y fiscalización del personal de la entidad de intermedianación de tercera empresa. ción.

Formalidades

No se requiere inscripción en el Mi- Registro en el Ministerio de Tranisterio de Trabajo salvo declaración bajo. en planilla electrónica. Carta fianza. Sin embargo, la normatividad especial (minería, hidrocarburos) puede establecer registros específicos.

Responsabilidad Sí. Sí, ante insuficiencia de fianza. solidaria Por obligaciones laborales y de segu- Por obligaciones laborales solaridad social de origen legal. mente. Actividades no re- Tercerización de actividades compleguladas mentarias, tercerización sin desplazamiento, contrato de obra sin tercerización se regulan por el Código Civil

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Ninguna. Toda simple provisión de personal debe regularse por normas de intermediación laboral, de lo contrario es ilegal.

IntermediaciÓn laboral y tercerización de servicios

V. Conclusiones Luego de lo expuesto queda claro que tanto la intermediación laboral como la tercerización de servicios resultan piezas fundamentales para una eficiente gestión empresarial, a partir de la concentración de la empresa en su negocio esencial. En efecto, estas actividades evidencian la concepción moderna de lo que significa hacer empresa, que no es otra cosa que dedicarse al negocio en el cual se posee la experiencia y conocimiento suficiente, encargando a terceros conocedores, la realización de actividades vinculadas al negocio esencial o accesorio (secundarias). Creemos que la regulación en ambas materias puede ser objeto de mejoras aunque su situación actual supone algunos avances respecto a la normatividad precedente. Así, debería prestarse atención en algunos efectos naturales de la subcontratación como su incidencia en la estabilidad laboral, en los derechos colectivos o en la seguridad y salud de los trabajadores involucrados. Consideramos que es necesario también fortalecer a la inspección laboral, pues, si bien dicho aspecto no ha sido tratado en este análisis, la inspección en materia de tercerización es débil, debido a la escasez de recursos e infraestructura de la Autoridad Administrativa de Trabajo, y a la disimilitud de criterios al momento de realizar las verificaciones correspondientes. En suma, la intermediación laboral y la tercerización de servicios resultan realidades innegables en nuestro país, siendo absurdo pretender que a través de una norma jurídica sean derogadas, ello, reiteramos, no es posible, dado que siempre existirá subcontratación. Lo que debe ocurrir es que esta se efectúe dentro del marco legal aplicable, suponiendo ello el respeto a las normas por parte de las empresas y la existencia de un servicio inspectivo eficiente y fortalecido que cumpla una función desincentivadora del fraude. Esperamos que los empleadores sigan utilizando estas herramientas organizativas en forma adecuada, de lo contrario, deberá caer sobre ellos todo el peso de la ley. 193

El régimen temporal de jubilación anticipada para desempleados creado en el Sistema Privado de Pensiones Boris Gonzalo Potozén Braco(*)

Mediante la Ley N° 29426, publicada el 27 de octubre de 2009, se creó un nuevo régimen especial de jubilación anticipada para desempleados en el Sistema Privado de Pensiones, con la finalidad de superar algunas deficiencias contenidas en los regímenes de jubilación anticipada anteriores (REJA 27617 y REJA 28991), y así poder permitir que más personas en situación de desempleo puedan acceder a una pensión. En el presente artículo se analiza este régimen de jubilación desde una perspectiva histórica, para, finalmente, examinar los alcances de la actual normativa que regula esta figura.

I. Consideraciones preliminares Una primera aproximación a la noción de seguridad social tradicionalmente pasa por entender los fenómenos que trata y es que la persona y su entorno más cercano se encuentra permanentemente expuesta a una serie de eventos que lo afectan. Estos eventos comúnmente son denominados “contingencias sociales” o “riesgos sociales”(1), siendo su principal característica el incidir económicamente sobre las referidas personas, sea porque le impiden o limitan la generación de ingresos para su subsistencia o sea porque teniéndolos, le impone un mayor nivel de gasto

(*) (1)

Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de los cursos de Derecho de la Seguridad social y Derecho Previsional en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. El Convenio N° 102 de la OIT, Convenio sobre la norma mínima en materia de seguridad social, enumera una serie de riesgos sociales como son: la enfermedad, la maternidad, la invalidez, la vejez, los accidentes de trabajo, los riesgos profesionales, la muerte, las cargas familiares y el desempleo.

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Boris Gonzalo Potozén Braco

que muchas veces no puede ser afrontado con los ingresos que se tienen. Entonces, la sociedad y el Estado se organizan colectivamente para poder hacer frente a los riesgos sociales y sus consecuencias. El Convenio N° 102 de la OIT, “Convenio sobre la norma mínima en materia de seguridad social”, enumera una serie de riesgos sociales, los cuales se hacen frente con una serie de mecanismos o prestaciones a fin de mitigar los efectos económicos que generan. Riesgo Social:

Prestación:

1. Enfermedad

Prestación asistencial y económica (subsidio)

2. Maternidad

Prestación asistencial y económica (subsidio)

3. Incapacidad

Prestación asistencial y económica (subsidio)

4. Vejez

Prestación económica (pensión de jubilación)

5. Accidentes de trabajo

Prestación asistencial y económica (renta vitalicia)

6. Riesgos profesionales

Prestación asistencial y económica (renta vitalicia)

7. Muerte

Prestación económica (pensión de sobrevivientes y capital de defunción)

8. Cargas familiares Prestación económica (asignación familiar) 9. Desempleo

Prestación económica (seguro de desempleo)

Respecto de los riesgos sociales, si bien es cierto han sido enunciados a partir del Convenio N° 102, dada la progresividad que es inherente a la seguridad social, estos no tienen el carácter de taxativos, sino que son enunciativos y permiten el reconocimiento e incorporación en la esfera de protección social a favor de la persona y de la sociedad a nuevos riesgos sociales. Ahora bien, por consideraciones metodológicas importa describir algunos aspectos relacionados con la definición de seguridad social, y 198

El rÉgimen temporal de jubilaciÓn anticipada para desempleados

para ello nos ceñiremos al criterio empírico ensayado por el profesor J.J. Dupeyroux(2), quien parte de asumir que universalmente los Estados emplean este término, y por ello, hay que atribuirle el significado que se le da en cada uno de ellos, concepción que de antemano puede encontrar limitaciones pues el significado no será el mismo en cada uno de los países, pero al menos podemos encontrar un denominador común, el cual aparece especialmente en instrumentos internacionales como el Convenio N° 102 de la OIT, en el cual se enumeran una serie de riesgos sociales. Así, pues, el término “seguridad social” siempre estará asociado a una noción de esfuerzo colectivo, en donde el Estado es el responsable de canalizarlo y garantizarlo en procura de la protección de la persona humana y su desarrollo, esfuerzo que puede ser situado en dos planos: Desde el punto de vista de las metas: Son las políticas de seguridad en el sentido general del término, y que a partir de un núcleo inicial, enumerado por el Convenio N° 102, se llega a sostener que son todos los esfuerzos que se hacen para reparar las consecuencias de los diferentes riesgos, definición que suele adoptarse en el marco de las instituciones internacionales, sea abordando la incidencia económica del riesgo social, sea abordando la protección contra ellos Desde el punto de vista de los medios y de las técnicas empleadas: Lo que nos conduce a la noción de “sistema de seguridad social”. Preliminarmente, la Real Academia de la Lengua Española, nos proporciona dos acepciones del término “sistema”(3). El primero es definido como “conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí”, mientras que el segundo es el “conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto”.

(2)

DUPEYROUX, Jaques James. “Consideraciones sobre el concepto de seguridad social: sus diferentes concepciones y tendencias en el momento actual”. En: Consideraciones sobre la seguridad social. Cuadernos Técnicos 3, Centro Interamericano de Estudios de Seguridad Social, México D.F., pp. 13-16.

(3)

Real Academia Española. Diccionario de la lengua española. Tomo 9, 22ª edición, Espasa, 2001.

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De otro lado, como enseña Buffil(4), se puede decir que la seguridad social es el conjunto de esfuerzos realizados por una sociedad con la finalidad de prevenir los riesgos sociales y reparar sus efectos. Estos esfuerzos se integran en un conjunto de políticas, normas, actividades de administración, procedimientos y técnicas. En el mismo sentido, Fajardo(5) coincide con esta conceptualización al expresar que: la seguridad social es un sistema de protección contra las contingencias humanas, que procura a la vez la elevación del nivel de vida y el bienestar colectivo, sobre la base de la redistribución de la renta. Así, la seguridad social es entendida no solo como un paliativo sino, y esto fundamentalmente, como una herramienta de creación del ambiente equilibrado para el desarrollo de la persona. Este ambiente no debe ser entendido solo desde la perspectiva económica, ya que existen otras necesidades, incluso intangibles, que pueden resultar de gran importancia para el individuo. Y esa importancia no es una creación gratuita, no en vano los derechos económicos van acompañados, en la mayoría de constituciones modernas, de los derechos sociales y culturales. Por lo expuesto, la seguridad social constituye un derecho social por el cual se pretende contemplar los riesgos de las personas económicamente más débiles de un país, quienes luego de un periodo de trabajo determinado hayan efectuado una aportación también prevista en la ley; entendiendo por riesgo todo acontecimiento que provoque una disminución de ingresos o un exceso de gastos en el presupuesto de una familia. Dicho evento puede ser un hecho lamentable o un hecho venturoso(6). En tal sentido, con la expresión “seguridad social” se ha designado el programa para liberar a la sociedad, es decir, a los individuos de cualquier comunidad organizada, de las preocupaciones que los acompañan en la vida cotidiana a través de la difusión del riesgo y el ordenamiento jurídico-administrativo que debe organizarse como soporte para tal fin. (4)

Bufill citado en: RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Editorial Tarpuy. Lima, 1992, p. 55.

(5)

FAJARDO, Martín. Teoría general de la seguridad social. Editorial San Marcos, Lima, 1997, pp. 18-19.

(6)

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. La seguridad social en el Uruguay. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1991, p. 10.

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El rÉgimen temporal de jubilaciÓn anticipada para desempleados

Por ello, la finalidad de la seguridad social es proteger y garantizar al individuo de las consecuencias dañosas que se derivan de hechos inciertos ya sea en su existencia, en el momento de producirse o por el tiempo durante el cual puedan verificarse. A partir de estas definiciones podemos entender que en materia de “sistemas de seguridad social”, los Estados despliegan una serie de acciones para luchar contra las consecuencias de los riesgos sociales, los que tienen una forma especial y se basan en el empleo de una serie de medios o técnicas. Así, se llega a una primera consideración: la expresión “sistemas de seguridad social” no es en sí misma un fin, sino que tiene un carácter instrumental del cual el Estado se vale con el propósito de proteger a la persona contra los efectos de los riesgos sociales. Estos medios principalmente tienen las siguientes características: a. Los sistemas de seguridad social aparecen históricamente como sistemas de redistribución, pues conllevan descuentos obligatorios por un lado y distribución de dinero o especies por otro. b. La referida redistribución emplea técnicas muy originales. Ahora bien, la noción de sistemas de seguridad social, aplicada en el ámbito de los sistemas previsionales o pensionarios puede entenderse como “el conjunto de esfuerzos colectivos realizados por parte del Estado y que se orientan a enfrentar los efectos económicos que inciden sobre el individuo y su familia, cuando se impide o limita la generación de ingresos para su subsistencia y desarrollo”(7). Así, la sociedad y El Estado se han organizado para configurar los “sistemas de seguridad social”, pues como ya lo ha expresado la OIT, “no existe un modelo idóneo único de seguridad social” y “cada sociedad debe elegir cuál es la mejor forma de garantizar la seguridad del ingreso (…)”, pero que “todos los sistemas deberían ajustarse a ciertos principios

(7)

Estos comentarios resultan de utilidad para entender lo que en nuestro medio es de común encontrar denominaciones como “Sistema Nacional de Pensiones”, “Sistema Privado de Pensiones”, “Sistema de Pensiones Sociales”, entre otros.

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básicos”(8), lo cual en nuestro medio nacional se condice con los aspectos de protección que requieren las personas frente a las contingencias que los pudieran afectar(9); o para determinar la forma en la que se deben aplicar los recursos, así como la determinación de sus responsabilidades(10), a partir de lo cual nuestra Constitución ha establecido de manera expresa la reserva exclusiva, a favor del Poder Legislativo, de la libertad de configurar estos derechos.

II. Breve descripción del sistema previsional peruano El sistema previsional peruano está constituido principalmente por dos grandes sistemas: (I) El Sistema Público de Pensiones conformado por el Decreto Ley N° 19990 (Sistema Nacional de Pensiones - SNP); el Decreto Ley N° 20530 (denominado Cédula Viva) y el Decreto Ley N° 19846, Ley de Pensiones Militar Policial; y, (II) el Sistema Privado de Pensiones - SPP, que engloba al sistema que es manejado por entidades privadas, sean las denominadas Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones - AFP creadas por el Decreto Ley N° 25897 (de carácter general para todos los trabajadores públicos y privados), así como el Sistema de Pensiones Sociales (Decreto Legislativo N° 1086) para las microempresas (conductores y trabajadores). El sistema público es administrado por el Estado a través de diversas entidades creadas para tal propósito; mientras que el segundo es manejado por entidades privadas constituidas bajo la forma de sociedades anónimas.

III. Fundamentos de la Jubilación Adelantada (Anticipada) Tradicionalmente, la jubilación adelantada o anticipada es un régimen excepcional de jubilación por medio del cual se reduce la edad de (8)

OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO - OIT. Seguridad social: un nuevo consenso. 1ª edición, Ginebra, 2002, p. 132.

(9)

“Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida”.

(10) “Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.

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jubilación a efectos de poder otorgar una prestación económica, en condiciones distintas de aquella, por la razón de adelantar o anticipar el requisito de la edad para acceder a ella, siendo necesario realizar descuentos porcentuales de la remuneración de referencia por cada año que se adelanta, como ocurre en el Sistema Nacional de Pensiones - D.L. N° 19990. En el Perú, y concretamente a partir del Sistema Nacional de Pensiones, se puede hablar de este tipo de jubilaciones y las encontramos en el artículo 44 del Decreto Ley N° 19990, así como en la normativa que regula las pensiones de los trabajadores periodistas, cuereros, pilotos y copilotos de aeronaves privadas. De otro lado, merece formular una precisión y distinción en el sentido que cuando se reconoce una pensión de jubilación, rebajando o adelantando el requisito de edad (edad menor a la ordinaria), sin castigo o reducción de porcentajes de la remuneración de referencia, no es propiamente un régimen especial de jubilación adelantada, sino que constituye, más bien, un régimen especial de jubilación (ejemplo: el régimen de jubilación minera o el de construcción civil), que se complementa con la regulación adicional de otros aspectos (no solo limitados a la rebaja de la edad como pensión máxima, remuneración de referencia, etc.). De modo general conviene precisar que respecto de la jubilación, el fundamento de la prestación de vejez o jubilación radica en asegurar a favor de las personas protegidas “la supervivencia más allá de una edad prescrita”. Esta afirmación se ha establecido en el Convenio N° 102 de la OIT, convenio sobre la norma mínima de seguridad social; concretamente en el numeral 1 del artículo 26 (“La contingencia cubierta será la supervivencia más allá de una edad prescrita”), estando la persona ante una situación de necesidad que se estima surge por el solo hecho de cesar en el trabajo, lo que expresado en palabras de Almansa Pastor(11) se grafica como: “La situación de necesidad se configura por el defecto de ingresos debido al cese en el trabajo que supone la jubilación. Situación en la que la necesidad es presunta, sin requerir estado demostrativo de la misma”.

(11) ALMANSA PASTOR, José Manuel. Derecho de la seguridad social. 6ª edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1989, p. 664.

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Asimismo, se debe destacar que las jubilaciones adelantadas o anticipadas y los regímenes especiales de jubilación tradicionalmente se han concebido como mecanismos relacionados con las políticas de empleo, sea porque se buscaba promover el mercado laboral (sea para procurar el retiro de ciertos grupos mayores de trabajadores, sea para incorporar nuevos grupos de trabajadores). En este sentido, encontramos lo expresado por Almansa Pastor(12): “El establecimiento de jubilaciones especiales y anticipadas, que tienen de común denominador la antelación de la edad mínima de jubilación, constituye instrumentos de políticas de empleo, mediante los que se persigue paliar la intensidad de la demanda de colocación existente en el marco de una economía con repliegue de sus índices de desarrollo. Pero también existen jubilaciones especiales por razón de la actividad profesional de sectores que habían venido siendo regulados como regímenes especiales y que han sido integrados en el régimen general”. Como se puede apreciar, las jubilaciones adelantadas y los regímenes especiales no solo son mecanismos de previsión social, sino que han sido instrumentos utilizados por las políticas de empleo para realizar algunas correcciones a los mercados laborales, en especial, el recambio y promoción del empleo a través de determinados grupos de trabajadores. Sin embargo, para nuestra realidad, situaciones de desempleo motivados entre otros factores por las cada vez más frecuentes crisis internacionales, las que coyunturalmente nos vienen agobiando, así como defectos del mercado laboral interno que no permiten volver a absorber mano de obra de grupos de personas vulnerables (hombres y mujeres mayores de 55 y 50 años de edad, respectivamente), han motivado que estos mecanismos sean más frecuentes, sobre todo en el Sistema Privado de Pensiones, lo que no se condice con el futuro de este tipo de pensiones que se menciona en medios internacionales, debiendo señalar lo expuesto por la OIT(13), y que al analizar la situación de los sistemas de seguridad social (incluidos los sistemas pensionarios), reitera que ellos afrontan una serie de cuestionamientos a nivel mundial; y, sobre la jubilación anticipada, expresa lo siguiente:

(12) ALMANSA PASTOR, José Manuel. Ob. cit., p. 469. (13) OFICINA INTERNACIONAL DEL TRABAJO - OIT. Ob. cit., pp. 57 y 58.

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“Preocupación por los efectos negativos que las disposiciones relativas a la jubilación anticipada pueden tener en el empleo, así como en los costos de las pensiones. Estas disposiciones se introdujeron durante periodos de gran desempleo, particularmente para los trabajadores de más edad, con la esperanza de crear más posibilidades de empleo para los trabajadores más jóvenes. Al haber disminuido el desempleo, las disposiciones sobre la jubilación anticipada se han vuelto más restrictivas en muchos sistemas de seguridad social o incluso se han suprimido. No obstante, se ha registrado poco o ningún cambio en los comportamientos con respecto a la jubilación. Esta situación paradójica se explica por una serie de factores: •

La proporción de trabajadores de edad que perciben prestaciones de desempleo sigue siendo relativamente alta, y esto incluye a muchos trabajadores que, de hecho, no han de volver a trabajar.

•

Los regímenes de jubilación de los empleadores contienen a menudo fuertes incentivos para facilitar la jubilación anticipada.

•

Incluso los trabajadores sin prestaciones de desempleo o derecho a percibir jubilaciones privadas dejan la población activa antes de haber alcanzado la edad normal de jubilación; muchos de ellos son trabajadores manuales para los cuales hay poca demanda y que tienen a menudo problemas de salud”.

Expuesta esta situación, se advierte la tendencia que se estaría orientando a revisar incluso la permanencia de estas instituciones, sobre todo por los efectos que genera y que no sería extraño que se propugne su desaparición por haber cumplido su rol en determinado momento.

IV. El Sistema Privado de Pensiones (SPP) 1. Consideraciones generales El Sistema Privado de Pensiones fue creado en 1992 y se puso en vigencia dentro de un contexto en el cual se observaba a un Sistema 205

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Nacional de Pensiones como aquel régimen que venía funcionando desde el 1 de mayo de 1973 y en el cual deberían encontrarse todos los trabajadores del país, con excepción de algunos como los empleados públicos que pertenecían al Decreto Ley N° 20530. Debido a diferentes factores macroeconómicos, el Sistema Nacional de Pensiones comenzó a tener problemas económico-financieros a partir de la década del ochenta. Igualmente, contribuyó a su implantación la modificación del modelo económico y político en el país. De un modelo de Estado Social se pasó –a partir de 1990– a un modelo liberal. En este nuevo modelo predomina el libre mercado, la libre competencia y un Estado subsidiario. El Estado debería ser mucho más pequeño y ocupar un rol social menos comprometido con servicios sociales como la seguridad social. El marco general estaba caracterizado también por el proceso de globalización económica y tecnológica, así como por la desregulación del mercado, liberalización y privatización de empresas públicas que, en nuestro caso, predominaron a partir de la década de los noventa, y uno de cuyos objetivos era el de mejorar la economía, generar nuevos empleos y, en general, mejorar la situación del país. El modelo de Sistema Privado fue trasplantado del modelo chileno que tenía vigencia desde 1981. Aunque el 11 de noviembre de 1991 se dio el Decreto Legislativo N° 724 por medio del cual se creaba el Sistema Privado de Pensiones, el cual nunca entró en vigencia, es recién a partir del 6 de diciembre de 1992 que con la promulgación del Decreto Ley N° 25897 que se crea definitivamente el Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones (SPP). Años más tarde, mediante Decreto Supremo N° 054-97-EF del 14 de mayo de 1997, se unificaron las normas que dispusieron modificaciones sucesivas a través de un texto único ordenado. Al parecer, la creación del nuevo Sistema Privado de Pensiones en nuestro país tuvo tres objetivos: político, económico y social. Político, en cuanto el Estado se retraía en su rol social para dar paso a su traslado de la administración a las entidades privadas. Económico, con la finalidad 206

El rÉgimen temporal de jubilaciÓn anticipada para desempleados

de brindar movimiento a los fondos del sistema de pensiones y dinamizar la economía nacional, a través de las inversiones. Y social, con el objeto de lograr el reconocimiento de montos de pensiones de mejor nivel económico.

“Hoy se inicia oficialmente el Sistema Privado de Pensiones (SPP), creado por Decreto Ley N°25897. A partir de hoy las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP), sustento básico del sistema, están autorizadas para iniciar el proceso de afiliación (...).



El SPP se debe sustentar en la confianza que deberán tener los afiliados en la libertad para elegir y en la mayor eficiencia de la empresa privada para administrar los recursos de los trabajadores.



De la labor de la Superintendencia y de la transparencia con que actúen las AFP, dependerá en gran medida el éxito o fracaso del sistema, que si es adecuadamente administrado puede convertirse en la reforma estructural más importante que haya aprobado el presente gobierno, posibilitando de esta manera que el país se beneficie con los positivos efectos que este sistema genera en diversos aspectos de la economía nacional, tal como ya lo ha demostrado la experiencia chilena.



En este sentido el impacto de las AFP, entre otras cosas, permitirá desarrollar el mercado de capitales, la creación de un mercado de recursos de mediano y largo plazo que propiciarán la recomposición de los pasivos de la actividad empresarial. Asimismo, posibilitará la creación de un sistema de capitalismo popular en la medida en que cada uno de los trabajadores participe –a través de su fondo– en el accionariado de diversas empresas”(14).

Así comentaba el editorial del diario Gestión en su edición del 23 de junio de 1993. En julio de 1993 se inició formalmente las actividades del nuevo sistema.

(14) En el diario Gestión, edición del 23 de junio de 1993.

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El sistema establecido en el Perú se basa en algunas características fundamentales: 1. Libre elección. 2. Administración privada. 3. Ahorro forzoso. 4. Capitalización individual. 5. Relación aporte-beneficio. Evidentemente, se trata de un sistema totalmente diferente al que se encontraba en vigencia (sistema público). Frente a un sistema nacional basado en la solidaridad de aportes, la redistribución generacional, el sistema de reparto y su administración tripartita surge este nuevo sistema basado en características diferentes. Su vigencia fue coincidente con las modificaciones legales que se dieron en el sistema nacional respecto de los aportes, de las prestaciones y de los montos y cálculos para su otorgamiento. Las AFP brindan las siguientes prestaciones: -

Pensión de jubilación.

-

Pensión de invalidez.

-

Pensiones de sobrevivencia.

-

Gastos de defunción.

La pensión de jubilación se otorga a partir de los 65 años de edad, como único requisito. No obstante hay algunas modalidades de jubilación anticipada, algunas de las cuales originalmente no se contemplaron y que fueron introduciéndose por la fuerte presión de algunos gremios (trabajadores de la minería y de construcción civil), así como para equipararlos al Sistema Nacional de Pensiones a fin de que este no sea más atractivo y que motive presiones para el traslado a este. 208

El rÉgimen temporal de jubilaciÓn anticipada para desempleados

2. La jubilación en el SPP La jubilación en el SPP tiene las siguientes manifestaciones: 2.1. Régimen general (jubilación legal) Edad de jubilación : 65 años de edad. 2.2. Pensión mínima Equivalente a la pensión mínima en el Sistema Nacional de Pensiones. Nota: Estas dos manifestaciones (2.1. y 2.2.) no se desarrollarán por no ser objeto de nuestro trabajo. 2.3. Régimen de jubilación anticipada ordinaria(15) Esta jubilación anticipada nace con la creación del SPP (D.L. N° 25897), es de carácter permanente y está orientada a aquellos afiliados que no están en posibilidades de esperar la edad legal de jubilación y cuentan con recursos suficientes para autofinanciarse pensiones por lo menos equivalentes a la mitad de sus remuneraciones percibidas en los últimos años (tasa de reemplazo del 50%). Para acceder a ella debe establecer que la pensión de jubilación calculada sea igual o mayor al 50% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos 10 años, actualizadas por la inflación. Además, si el monto fuera insuficiente, es posible hacer aportes voluntarios con fin previsional para reforzar el adelanto de la jubilación. Como características se pueden mencionar: A. Edad de jubilación: Antes de los 65 años.

(15) MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Los sistemas de pensiones en el Perú. Lima, mayo 2004, pp. 31-34.

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B. Densidad de aportación: El saldo acumulado en la cuenta individual más el valor de redención del Bono de Reconocimiento, si fuera el caso, debe ser suficiente para que la pensión calculada supere el 50% del promedio de la remuneración de los últimos 10 años. C. Tasa de aporte: 10% de la remuneración asegurable. D. Pensión mínima a otorgar: 50% del promedio de la remuneración de los últimos 10 años. E. Pensión máxima: No existe. 2.4. Regímenes especiales de jubilación anticipada A. Régimen de jubilación anticipada para trabajadores que realizan labores que implican riesgo para la vida o la salud. a. El régimen extraordinario de jubilación anticipada. b. El régimen genérico de jubilación anticipada. B. Régimen especial de jubilación anticipada para desempleados (REJA 27617). C. Régimen especial de jubilación anticipada para trabajadores desempleados (REJA 28991). D. Jubilación adelantada del Decreto Ley N° 19990. E. Régimen especial de jubilación anticipada para trabajadores desempleados (REJA 29426), que será materia de un mayor análisis en el pundo V de este trabajo. Antes de pasar a detallar los beneficios de los regímenes especiales de jubilación anticipada es conveniente precisar que estos se han configurado con una peculiaridad, y es que el Estado realiza algunos aportes que respaldan los beneficios a través de los denominados bonos complementarios (BC) que, propiamente, –a pesar de haber sido denominado de esa 210

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manera en sus normas de creación– posee características especiales, pues solamente representa un beneficio aplicable a algunos afiliados del SPP con el fin de homologarlo con las ventajas económicas que puede ofrecer el SNP, de tal manera que el afiliado perciba los mismos conceptos económicos que el pensionista del SNP. Así, se pretende que el afiliado no solicite su regreso al sistema estatal por considerarlo más beneficioso. A diferencia del bono de reconocimiento (BdR), el BC no se constituye como un título valor pues se trata más de un subsidio que de un bono, y dada sus características solamente puede ser nominativo y no negociable (no puede ser materia de transferencia de titularidad). Es por ello que no se puede emitir un “título” de bono, y tampoco puede ser anotado en cuenta en una institución de compensación y liquidación de valores (ICLV). Los BC están garantizados por el Estado y son pagados al afiliado respectivo a través de la ONP que entrega el dinero a la AFP correspondiente. A. Régimen especial de jubilación anticipada para los trabajadores que realizan labores de riesgo para la vida o salud (minería y construcción civil) Abordando este primer régimen especial de jubilación anticipada, que originariamente no fue contemplado en las normas de creación del Sistema Privado de Pensiones, y con atención a la problemática de la ausencia de un régimen especial de jubilación para los trabajadores que realizan labores que implican riesgo para la vida o salud como la minería y la construcción civil que sí existía en el SNP, en el año 2000, mediante la Ley Nº 27252 (07/01/2000), siguiendo los parámetros de la Ley N° 25009, Ley de Jubilación Minera, se creó dentro del SPP la posibilidad para que este grupo de afiliados pueda jubilarse anticipadamente bajo un régimen especial, teniendo en consideración que por la naturaleza de su labor, su envejecimiento se produce de manera más acelerada como resultado del esfuerzo físico que realizan. Este régimen comprende a los trabajadores de las siguientes actividades:

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1. Extracción minera subterránea. 2. Extracción minera a tajo abierto. 3. En centros de producción minera, metalúrgicos y siderúrgicos, expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. 4. Actividades de construcción civil. Dentro de este primer régimen, a su vez, se puede distinguir dos tipos de regímenes: a. Régimen extraordinario Es de carácter transitorio y por el cual el Estado reconoce al trabajador un beneficio extraordinario por los aportes efectuados durante su permanencia en el SNP realizando trabajo pesado, mediante un bono de reconocimiento complementario (BRC)(16). Los requisitos para acceder a dicho régimen son: -

Edad de jubilación: Al 31 de diciembre de 1999, haber alcanzando las edades que fueron establecidas en el D.S. N° 1642001-EF y que se presentan en el cuadro, las que varían en función a las actividades:

Edades mínimas del Régimen extraordinario Labores Edad (años) En minas metálicas subterráneas. 40 años Directamente extractivas en minas de tajo abierto. 45 años En centros de producción minera, metalúrgicos Con 7 años de exposición al riesgo: 45 años y siderúrgicos, expuestos a riesgos de toxicidad, Con 6 años de exposición al riesgo: 46 años peligrosidad e insalubridad. Con 5 años de exposición al riesgo: 47 años Con 4 años de exposición al riesgo: 48 años Con 3 años de exposición al riesgo: 49 años Con 2 años de exposición al riesgo: 50 años En actividades de construcción civil. 50 años

(16) Bono complementario de trabajo de riesgo.- Denominado en su norma de creación como bono de reconocimiento complementario (BRC), se creó por la Ley N° 27252, indicando que sus características son aquellas que se definan en su reglamento. Este se norma a través del D.S. N° 164-2001-EF, modificado por el D.S. N° 195-2003-EF, regulando el BRC de los trabajadores que realizan labores de riesgo. Por R.M. N° 184-2004-EF/10 se aprueba el procedimiento operativo.

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- Densidad de aportación: Con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, debe haber contado, al menos, con 20 años de aportación al SNP y/o al SPP. -

Periodo mínimo de labores: Con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, haber desempeñado labores por un periodo mínimo en las siguientes modalidades de trabajo según lo establecido en el D.S. N° 164-2001-EF: Modalidad de trabajo predominante Labores

Periodo mínimo en años

En minas metálicas subterráneas.

10

Directamente extractivas en minas de tajo abierto.

10

En centros de producción minera, metalúrgicos y siderúrgicos, expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad.

15

En actividades de construcción civil.

15

Adicionalmente, para tener derecho al BRC, los afiliados deben haber estado incorporados al SPP antes del 1 de enero de 2003. Las características e implicancias de este bono están orientados a mejorar el nivel de pensión del afiliado minero y de construcción civil. b. Régimen genérico Este segundo régimen es de carácter general y permanente que permite adelantar la edad de jubilación realizando aportes complementarios. Los requisitos de acceso son: -

Edad de jubilación: Adelanto en función a los aportes complementarios.

-

Tasa de aporte complementario y densidad de aportación: (Ver cuadro adjunto elaborado a partir del D.S. N° 094-2002-EF).

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Tasa de aporte complementario y adelanto de edad de jubilación Anticipo edad Tasa de aporte a Labores CIC + x% jubilación 2 años de la edad legal (65 10% + 4% En minas metálicas subterráneas. Directamente extractivas en minas de años) por cada 36 meses de aportación. tajo abierto. En centros de producción minera, metalúrgicos y siderúrgicos, expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad. 1 año de la edad legal por 10% + 2% En actividades de construcción civil. cada 36 meses de aportación.

B. La jubilación anticipada para trabajadores en situación de desempleo (REJA - Ley N° 27617) Este es un segundo régimen especial, de carácter temporal y con vigencia hasta el 1 de diciembre de 2005, creado por medio del artículo 9 de la Ley N° 27617 (02/01/02), estableciendo un régimen de jubilación anticipada para trabajadores en situación de desempleo, para lo cual se requiere que la persona tenga 55 años o más y que la pensión de jubilación calculada sea igual o mayor al 30% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos 5 años, actualizadas por la inflación; o que la pensión sea igual o mayor a dos remuneraciones mínimas vitales. A la fecha, el plazo legal venció. Los requisitos para que los afiliados hubieran accedido a este régimen fueron: -

Edad de jubilación: Como mínimo 55 años cumplidos al momento de presentar la solicitud de jubilación anticipada.

-

Condición laboral: En situación de desempleo durante no menos de 12 meses.

-

Tasa de aporte: 10% de la remuneración asegurable.

-

Densidad de aportación: Los recursos acumulados en la cuenta individual más el valor de redención del BdR deben ser suficientes para obtener una pensión superior al 30% del promedio de la

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remuneración de los últimos 5 años o una pensión superior a 2 veces la remuneración mínima vital (RMV). Pensión mínima a otorgar: 30% del promedio de la remuneración de los últimos 5 años o 2 veces la RMV. -

Pensión máxima: No existe.

C. La jubilación anticipada para trabajadores en situación de desempleo (REJA 28991) Este constituye un tercer régimen especial. Fue uno de carácter temporal y tuvo vigencia hasta el 31 de diciembre de 2008, y se creó por medio del artículo 17 de la Ley N° 28991 (27/03/07), estableciendo un régimen de jubilación anticipada para afiliados al SPP, para lo cual se requiere que la persona tenga 55 años o más, estar desempleado por los menos doce meses antes de la presentación de la solicitud y que la pensión de jubilación calculada sea igual o mayor al 30% del promedio de las remuneraciones percibidas y rentas declaradas durante los últimos 120 meses, actualizadas por la inflación (IPC), o que registre una densidad de cotizaciones de al menos el 60% respecto de los últimos 120 meses anteriores a la presentación de la solicitud. Los requisitos para que los afiliados hubieran accedido a este régimen fueron: -

Edad de jubilación: Como mínimo 55 años cumplidos al momento de presentar la solicitud de jubilación anticipada.

-

Condición laboral: En situación de desempleo durante un tiempo no menor a 12 meses.

-

Tasa de aporte: 10% de la remuneración asegurable.

-

Densidad de aportación: Por lo menos el 60% de aportaciones realizadas en los últimos 120 meses.

-

Pensión mínima: Equivalente a una pensión mínima ordinaria del SPP.

-

Pensión máxima: No existe. 215

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D. La jubilación adelantada del Decreto Ley N° 19990 Este es, finalmente, un cuarto régimen especial para jubilarse de forma anticipada en el SPP. Este régimen está orientado a aquellos trabajadores que, al momento de incorporarse al SPP, ya cumplían con los requisitos para una jubilación adelantada en el SNP, por lo que su traslado al SPP le configuró una potencial pérdida de bienestar. Para tal fin, se ha creado un bono complementario de jubilación adelantada (BCJA)(17) que asegura que el afiliado alcance una pensión no menor a la que hubiese percibido en el SNP. Asimismo, debemos precisar que estos bonos producen una redención progresiva en la medida que se aplican al pago de la pensión del afiliado al momento de agotarse los fondos de su CIC(18) y su BdR si lo hubiera. Recién en ese momento el Estado asume la redención de los BC a través del pago mensual de la pensión, es decir, que los BC se pagan en forma fraccionada. Finalmente, debemos señalar que la Ley N° 28485 publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 7 de abril de 2005 dispone la atención del pago de los diversos tipos de bonos de reconocimiento, del BRC y de los BCPM y BCJA con cargo a los recursos disponibles en el fondo creado mediante Decreto de Urgencia N° 129-96 mediante el cual se dispuso que el Tesoro Público transfiera recursos al Fondo Consolidado de Reservas Previsionales - FCR para la atención de los BdR. La Ley N° 28485 establece además que el Gobierno central debe garantizar al FCR los recursos económicos suficientes que permitan atender la redención de los BdR y los BC.

(17) El bono complementario de jubilación adelantada (BCJA) está establecido en la décimo quinta disposición final y transitoria del D.S. N° 054-97-EF, que fuera incorporada por el artículo 9 de la Ley N° 27617. Vía D.S. N° 100-2002-EF se incorpora el Título VII al Reglamento del TUO (D.S. N° 004-98-EF). Cabe indicar que el D.S. N° 054-2004-EF otorgó garantía del Gobierno Nacional a la emisión de los bonos de reconocimiento y los bonos complementarios emitidos por la ONP a fin de atender requerimientos generados por trabajadores afiliados al Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones. (18) Cuenta individual de capitalización.

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V. El régimen especial de jubilación anticipada para desempleados en el sistema privado de pensiones (Ley N° 29426) Como ya se ha expresado, el marco normativo de este nuevo régimen temporal de jubilación anticipada para desempleados en el SPP está constituido por las disposiciones de la Ley N° 29426 (27/10/09), su reglamento aprobado por D.S. N° 303-2009-EF (22/12/2009) y la Resolución SBS N° 1661-2010, que aprueba el Reglamento Operativo. En resumidas cuentas, estas tres normas constituyen el marco normativo aplicable para llevar adelante la implementación de este nuevo y especial régimen de jubilación anticipada en el Sistema Privado de Pensiones (solo para desempleados), con las características y singularidades que en ellos se han plasmado. La característica de este régimen especial de jubilación anticipada es que está destinado a aquellos afiliados desempleados que cumplan con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes: a) Que cuenten al momento de solicitar el beneficio con un mínimo de cincuenta y cinco (55) años cumplidos para varones y cincuenta (50) años cumplidos para mujeres. b) Que se encuentren desempleados durante doce (12) meses o más. Los desempleados acreditan su fecha de cese con documentos de fecha cierta. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones determina las condiciones mínimas que debe cumplir dicha documentación. c) Que la pensión calculada en el Sistema Privado de Pensiones resulte igual o mayor al valor de una remuneración mínima vital (RMV). Como ya se ha expresado en lo concerniente al marco normativo, se han dictado disposiciones operativas que detallan una serie de acciones y procedimientos que el afiliado debe seguir ante su AFP para determinar si está o no dentro de los alcances de este nuevo régimen, así como para poder gozar de los beneficios económicos previstos. Así pues, con 217

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la Resolución SBS N° 1661-2010, se dictó el reglamento operativo que establece los procedimientos aplicables para el trámite de las pensiones bajo el Régimen especial de jubilación anticipada para desempleados (REJA 29426) y Devoluciones de aportes (DA 29426), sobre la base de lo dispuesto en la Ley N° 29426 y el Decreto Supremo N° 303-2009-EF. Así pues, contándose con el marco legal y reglamentario, esta resolución de la SBS contiene una serie de disposiciones de carácter operativo que viabilizan el ejercicio de los beneficios para aquellos afiliados –obligatorios o independientes– que se encuentren dentro de los alcances del REJA 29426 y DA 29426, bajo lo dispuesto en la Ley N° 29426. El presente procedimiento operativo contiene una serie de prescripciones que abordan aspectos desde la orientación e información (exigencia que paulatinamente se viene estableciendo en los sistemas de pensiones peruanos, sobre todo a partir de la experiencias generadas por incorporaciones indebidas al SPP y los consiguientes reclamos de desafiliación a fin de obtener su retorno al Sistema Nacional de Pensiones), así como evaluaciones respecto de la situación del afiliado y consiguiente determinación de la correspondencia de alguno de los beneficios que este régimen previsional transitorio ha previsto, a saber, el otorgamiento de una pensión de jubilación anticipada o, subsidiariamente, la devolución de un porcentaje de sus aportes y rentabilidad generada y que se encuentran en su cuenta individual de capitalización (CIC). Para llevar adelante la operatividad del proceso de este régimen, se han diseñado cuatro etapas, a saber:

Etapa I: Campaña de orientación e información de los beneficios previstos en la Ley N° 29426 para una decisión informada. Etapa II: De la determinación del acceso al régimen. Etapa III: De la determinación del acceso a pensión o la DA 29426. Etapa IV: Del otorgamiento de la pensión. Etapa V: Procedimiento para el otorgamiento de la DA 29426.

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1. Etapa I: Campaña de orientación e información de los beneficios previstos en la Ley N° 29426 para una decisión informada (artículo 3) En esta etapa inicial se ha previsto que las AFP, o la asociación que las agrupa, desarrollen una campaña de orientación e información a nivel nacional respecto de cuando menos los siguientes aspectos: a. Alcances de la ley y sus reglamentos, incluyendo los de carácter operativo. b. Los efectos de cada uno de los beneficios (otorgamiento de pensión o devolución de aportes). c. Condiciones que cada afiliado deberá observar para acceder a los beneficios previstos en la Ley N° 29426. Se ha establecido que para esta etapa las AFP serán responsables de acreditar objetivamente la provisión de información respecto de las condiciones antes señaladas, de forma tal que –de manera previa a la presentación de la solicitud de pensión de jubilación bajo el REJA 29426 o la DA 29426– los afiliados se encuentren plenamente informados y puedan tomar una decisión responsable sobre su situación previsional. Como ya lo hemos anotado, aspectos referidos a brindar orientación o información acerca de los alcances de la normativa previsional, así como los alcances y los efectos que puede conllevar la toma de una decisión sobre una persona (afiliada al SPP), se viene constituyendo en un estadio obligatorio antes de proceder con otros aspectos como el otorgamiento de los beneficios previsionales, pues las malas experiencias evidenciadas en incorporaciones sustentadas, sobre todo, en deficiencias al momento de la afiliación, las que fueron corregidas a nivel de las sedes constitucional y judicial, declarando las nulidades o desincorporaciones, motivan que esta etapa sea más que necesaria antes de proceder. No hay que olvidar lo trascendente de las decisiones que se adoptan en el marco de un sistema previsional, más aún, porque de ello dependerán los ingresos que permitan la subsistencia de las personas afiliadas en las etapas finales de sus vidas. Esta es la importancia y trascendencia que materializa

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la responsabilidad del Estado como garante de los sistemas previsionales que administra o patrocina.

2. Etapa II: De la determinación del acceso al régimen (artículo 4) En esta etapa, la AFP debe desplegar una serie de acciones que permitan determinar si el afiliado tiene acceso a este régimen jubilatorio anticipado. Para este propósito, inicialmente se debe solicitar a la AFP en la que el afilado está adscrito la programación de una cita (a través del medio objetivo y verificable), a fin de que puedan recibir la orientación debida, que debe ser especializada y personalizada, y que viabilice la posibilidad de formalizar la presentación de su solicitud de acceso al REJA ante la AFP. Respecto del trámite, se exige que sea de naturaleza presencial, debiendo el afiliado acercarse a su AFP a fin de entregar la documentación que se derive del presente procedimiento. Sin embargo, en caso existiera alguna imposibilidad para la realización del trámite de manera presencial, podrá realizarlo mediante un representante sujetándose a las disposiciones que emita la SBS. Una vez que se hubiera fijado la cita, el afiliado acudirá en la fecha y hora indicada, adjuntando: i) Copia simple del documento de identidad. ii) Declaración jurada de configurar la condición de desempleo por el periodo de, al menos, doce (12) meses, previos a la solicitud, según formato aprobado por la SBS, el cual deberá ser entregado por la AFP y suscrito por el afiliado. Con los documentos presentados, la AFP procederá a verificar los siguientes, de manera secuencial: 2.1. Edad La AFP deberá verificar el cumplimiento de las edades mínimas para el acceso a los beneficios, conforme a lo señalado en el literal a) del 220

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artículo 1 de la ley y su reglamento, es decir cincuenta y cinco (55) años para varones y cincuenta (50) años para mujeres, la misma que deberá ser cumplida con anterioridad a la presentación de la solicitud de pensión de jubilación anticipada (REJA 29426) ante la Administradora Privada de Fondo de Pensiones (AFP). Está demás precisar que la edad debe acreditarse con el respectivo documento nacional de identidad (DNI); aunque el reglamento operativo no lo señala, para el caso de los extranjeros se deberá presentar algún otro documento válido que acredite su edad. 2.2. Condición de desempleo Dado que este es un régimen temporal para personas afiliadas al SPP que se encuentran sin empleo, independientemente de la causa que originó el cese, se ha establecido la obligación de la AFP de verificar que el afiliado no registre aportes acreditados (pagados efectivamente) o devengados (generados, pero no pagados por el empleador) respecto de los últimos doce (12) meses de devengue previos a la solicitud. En este caso hay que precisar que el criterio conlleva que se verifique los meses de devengue, excluyendo del cómputo el mes en el cual se presenta la solicitud, considerándose para el cómputo los doce meses anteriores. De otro lado, merece precisar que el caso de aportes realizados bajo condición de afiliado independiente dentro del citado periodo no son considerados como generados bajo una situación de empleo (trabajo subordinado), razón por la cual no son considerados para el cómputo a realizar y, por ende, no inhabilitan al afiliado para el acceso a los beneficios previstos en el régimen (otorgamiento de pensión o devolución de aportes). Realizado este proceso de verificación de la situación de desempleo, la AFP deberá generar un Estado de cuentas, el cual se anexará al expediente del solicitante. Asimismo, si como consecuencia de la verificación realizada se detectara periodos de aportación bajo relación de dependencia (situación de empleo), pese a la presentación de la declaración jurada por parte del afiliado, la AFP procederá a rechazar la solicitud. Ante esto, el reglamento operativo no ha previsto situaciones para cuestionar la decisión; sin embargo, ha dejado abierta la posibilidad para que el afiliado –si así lo desea– pueda presentar una nueva solicitud adjuntando toda la documentación que sustente la culminación o inexistencia del vínculo laboral con 221

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el empleador, a través de una copia legalizada de la liquidación de beneficios sociales o certificado de retiro de la CTS y/o declaración jurada del empleador con cargo de carta de renuncia o despido, u otros documentos de naturaleza similar. Así pues, en caso se verifique el incumplimiento del afiliado de alguno de estos requisitos, la solicitud deberá será rechazada por la AFP, quien deberá señalar en el formulario respectivo: i) fundamento de la denegatoria, así como ii) la debida acreditación de la orientación personalizada que se le ha brindado al afiliado como parte del trámite.

3. Etapa III: De la determinación del acceso a pensión o la DA 29426 (artículo 5) En esta etapa la AFP deberá verificar, sobre la base del monto de la pensión resultante, el acceso a los beneficios que prevé este régimen especial. Así pues, normativamente se tiene previsto el otorgamiento de una pensión de jubilación anticipada o subsidiariamente la devolución de aportes (DA 29426), en caso de que el cálculo de pensión no supere la RMV vigente al momento de presentar la solicitud. Para llevar adelante esta etapa, la AFP seguirá el siguiente procedimiento: 3.1. Valor de la remuneración mínima vital (RMV) Para efectos del cálculo del monto de pensión que servirá de referencia para determinar si el afiliado accede o no al REJA 29426, la AFP deberá considerar la RMV vigente a la fecha de presentación de la solicitud, de conformidad con lo señalado en el literal c) del artículo 1 del reglamento aprobado por D.S. N° 303-2009-EF. No está demás precisar que en la actualidad se encuentra vigente la RMV que asciende a S/. 550 mensuales según D.S. N° 022-2007-TR. 3.2. Valores de la cuenta individual de capitalización (CIC) Además, la AFP deberá considerar en sus cálculos los aportes con fin previsional (obligatorios y voluntarios), más el rendimiento o renta-

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bilidad generado por ambos, que el afiliado tuviera en su CIC a la fecha de presentación de la solicitud. 3.3. Valor del bono de reconocimiento (BdR) También, para efectos del cálculo, la AFP deberá considerar el valor definitivo del BdR y que figure en: - Resolución de verificación emitida por la ONP cuando esta reconozca al cien por ciento (100%) lo declarado por el afiliado. -

El valor del BdR aceptado por el afiliado mediante carta de conformidad.

-

El valor del título de BdR.

Asimismo, el Reglamento operativo, no obstante lo señalado previamente, ha desarrollado algunos aspectos relacionados con el BdR que deben ser tomados en consideración: a. Si el afiliado no cuenta con el valor definitivo del BdR, la AFP deberá realizar el cálculo sobre la base del valor registrado en la constancia de BdR, en cuyo caso si la pensión fuera superior o igual a la RMV, el trámite quedará suspendido hasta la confirmación del valor por parte de la ONP. En caso el valor de la pensión fuera inferior a la RMV se sujetará al procedimiento de devolución de aportes (DA 29426). b. Si el afiliado solo cuenta con el inicio del trámite de BdR, la AFP deberá realizar el cálculo sobre la base del valor declarado en la solicitud de BdR, en cuyo caso si la pensión fuera superior o igual a la RMV, el trámite quedará suspendido hasta la confirmación del valor por parte de la ONP. En caso el valor de la pensión fuera inferior a la RMV se sujetará al procedimiento de devolución de aportes (DA 29426).

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c. Si el afiliado hubiera declarado el derecho al BdR, no hubiera iniciado el trámite del referido título y en caso desee obtener un pronunciamiento respecto al presente régimen, deberá presentar una Declaración Jurada rectificando la información sobre el derecho al BdR consignada en el contrato de afiliación y la AFP procederá a realizar el cálculo considerando solo los aportes de su CIC. En caso el afiliado no presente la declaración jurada antes señalada, el trámite quedará suspendido hasta que se inicie el trámite de BdR o el afiliado cumpla con presentar la declaración jurada rectificatoria correspondiente. d. Asimismo, en caso el afiliado haya declarado no tener derecho al BdR en su contrato de afiliación o no exista información sobre el derecho al precitado beneficio, la AFP procederá a realizar el cálculo considerando el criterio señalado en el literal anterior. Como se puede apreciar, estos supuestos apuntan a agilizar la tramitación, llegando hasta donde se puede llegar, sobre todo si el responsable de los procesos relacionados con el BdR no es la AFP sino la Oficina de Normalización Previsional - ONP. Por ello, la AFP avanza en los trámites hasta donde la situación lo permita, debiendo suspender el procedimiento para que quien deba definir estos aspectos lo haga, por ello es que se han previsto supuestos de suspensión del proceso de evaluación del beneficio a otorgar, siendo la AFP la responsable de realizar las gestiones a fin de obtener el pronunciamiento de la ONP que permita contar con un valor definitivo del BdR, quedando sujeta a las formalidades que establezca la ONP para otorgar prioridad a las solicitudes de BdR en casos de pensión. 3.4. Modalidad de pensión base a utilizar Como sabemos, el SPP tiene en la actualidad cinco modalidades de pago de pensión: retiro programado, renta vitalicia familiar, renta temporal con renta vitalicia diferida, renta mixta y renta vitalicia bimoneda. Para efectos de este régimen, se ha decido que el monto de pensión calculada se realizará bajo los siguientes supuestos: Modalidad

: Renta vitalicia familiar.

Tasa de interés

:

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3.90% de tasa de interés técnico de 3.90%.

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Particularidades adicionales: a) No se considerará la provisión por gastos de sepelio, así como la composición del grupo familiar. b) No se realizará el cálculo de excedente de pensión. Culminado el referido proceso, la AFP generará y suscribirá con el afiliado el formato del Anexo de “Determinación de acceso al Régimen Especial de Jubilación Anticipada para Desempleados en el Sistema Privado de Pensiones” que forma parte del Reglamento operativo y en el cual se deberá establecer la alternativa con la que cuenta el afiliado, de modo tal que conozca el resultado del proceso y de sus opciones. En esta etapa se ha insistido en que la AFP deberá garantizar, de manera objetiva, la provisión de información respecto de las condiciones antes señaladas y de cada una de las consecuencias de tal alternativa de forma que, de manera previa a la presentación de la solicitud de pensión o de la DA 29426, el afiliado se encuentre plenamente informado. Para el caso de afiliados que cuenten con el capital suficiente para acceder a una pensión, la AFP deberá programar una cita, a través del medio objetivo y verificable, a fin de formalizar la presentación de su solicitud y proceder con la suscripción y llenado de la Sección I de la Solicitud de Pensión de Jubilación, de conformidad con lo establecido en el Título VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP. Sobre el particular, la AFP, con motivo de la suscripción de la precitada Sección I y, como consecuencia de la acreditación del grupo familiar, es responsable de confirmar, mediante un nuevo cálculo, si el afiliado accede al beneficio de pensión, debiendo considerarse la información a la fecha de realización de dicha nueva evaluación. Finalmente, si producto de la evaluación realizada el afiliado no cuenta con el capital de pensión necesario para gozar de una pensión de jubilación bajo los alcances del REJA 29426, accederá subsidiaria y automáticamente a la devolución de aportes (DA 29426), de conformidad con lo establecido en el artículo 3 del Reglamento aprobado por D.S. N° 303-2009-EF y a las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Reglamento operativo.

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4. Etapa IV: Del otorgamiento de la pensión (artículo 6) Si producto de la evaluación y desarrollo del procedimiento, la AFP confirma que se cumplen las condiciones de acceso a una pensión, procederá a comunicar al afiliado que se ajusta a los requisitos para acceder a una pensión bajo el REJA 29426, indicándole el lugar y la fecha, que no excederá de cinco (5) días de culminado el procedimiento establecido para la Etapa III, a fin de suscribir y llenar la Sección II de la Solicitud de Pensión de Jubilación, según lo establecido en el Título VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP.

5. Etapa V: Procedimiento para el otorgamiento de la DA 29426 (artículo 10) Como se ha expresado, en caso la pensión calculada bajo la modalidad de renta vitalicia familiar inmediata no resulte igual o mayor a la RMV (S/. 550 en la actualidad), la AFP procederá a la devolución del cincuenta por ciento (50%) de los aportes (obligatorios y voluntarios con fin previsional) que el afiliado mantiene en la CIC, así como la rentabilidad generada por ambos. Los aportes a devolver son todos aquellos que hubieran sido acreditados por la AFP a la fecha de presentación de la solicitud de la DA 29426, los cuales serán devueltos, por única vez, ante el requerimiento efectuado por el afiliado. Los aportes recuperados después de iniciado el trámite de devolución no serán materia de reintegro, debiendo ser acreditados en la CIC del afiliado. Operativamente, para la DA 29426 se deberá observar las siguientes disposiciones: a. El beneficio de la DA 29426 solo podrá ser otorgado al afiliado por única vez y respecto de solicitudes presentadas durante la vigencia del REJA 29426. La AFP será responsable de verificar dicha restricción, así como atender las solicitudes de devolución en el plazo de quince (15) días de recibida la referida solicitud en caso sea procedente, de tal manera que ponga a disposición

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del afiliado el monto de la devolución en el plazo máximo antes indicado. b. Una vez verificada las condiciones establecidas en el artículo 5 del Reglamento operativo, la AFP procederá con la atención de la solicitud de la DA 29426 dentro del plazo de quince (15) días de recibida la referida solicitud. c. El BdR no se encuentra sujeto al procedimiento de la DA 29426, dado que es un financiamiento estatal que no se origina directamente por aportes realizados al SPP por el afiliado, debiendo por ello excluirse de la CIC en caso estuviera reportado, con lo cual no será materia del proceso de determinación del monto a devolver. d. La devolución se hará desde el fondo y considerando el último valor cuota validado vigente al momento del cargo de la CIC del afiliado. e. El pago se efectuará de acuerdo al mecanismo de pago mencionado en el artículo 57 del Título VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP, según acuerdo entre el afiliado y la AFP; es decir, se deberá optar entre: i) abono en cuenta bancaria personal de una entidad financiera, ii) recepción de cheque en domicilio, iii) concurrencia a la agencia de la AFP, iv) concurrencia a agencia de entidad financiera que tenga celebrado convenio para el pago de pensiones con la AFP, u v) otras modalidades, según propuesta que le facilite la AFP. Asimismo, el artículo 11 del Reglamento operativo prevé la situación previsional y regularización por efecto de los montos devueltos de los afiliados, pues dada la naturaleza del trámite, y de conformidad con lo establecido en el artículo 4 del Reglamento de la Ley N° 29426, el afiliado que acceda al beneficio de la DA 29426, mantendrá su condición de afiliado activo, y por lo tanto, podrá obtener beneficios con garantía estatal, a que se refieren las Leyes N°s 27617, 27252 o 28991, o cobertura previsional por riesgos de invalidez, sobrevivencia y gasto de sepelio, así

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como la desafiliación del SPP (pensión mínima, bono de reconocimiento complementario, pensión y bono complementario); pudiendo acceder a la cobertura del seguro previsional (riesgos de muerte e invalidez), siempre que no se encuentre comprendido dentro de alguna de las causales de exclusión y cuente con las aportaciones necesarias para efectos de acceder a una pensión con cobertura del seguro, debiendo sujetarse a las prescripciones establecidas en el Título VII del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del SPP para efectos de inicio del trámite y pago de pensión de invalidez y sobrevivencia. En adición a ello, y una vez constituido el aporte adicional primigenio, la empresa de seguros contratada por la AFP para estos efectos, deberá deducir el monto – producto de la valorización de las cuotas correspondientes– percibido por efecto de la DA 29426 (artículo 12 del Reglamento operativo). Así pues, la regularización de los montos devueltos constituye un requisito indispensable a fin de acceder a los beneficios pensionarios con Garantía Estatal a que se refieren las Leyes N° 27617, 27252 o 28991, debiendo fijarse condiciones, montos y plazos para la regularización, siendo la ONP la responsable de actuar en los casos donde se hubiera concluido el proceso de verificación con relación al del cumplimiento de los requisitos y condiciones para tener derecho a dichos beneficios. (Artículo 13 del Reglamento Operativo).

VI. Conclusiones 1. Los sistemas de seguridad social tienen como propósito brindar protección a las personas respecto de las consecuencias económicas que le generan los riesgos sociales, procurando garantizar su libertad económica ante el acaecimiento de un infortunio (vejez, invalidez, muerte, etc.). 2. Se reconoce que los Estados son libres de establecer los modelos de protección social que más se acomoden a su realidad a fin de garantizar la libertad económica que garanticen los ingresos de sus ciudadanos, razón por la cual hoy no se reconocen modelos únicos de seguridad social.

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3. En el Perú se ha reconocido en los artículos 10, 11 y 12 de la Constitución esta prerrogativa en el sentido que se le reserva al legislador la libertad de configuración de estos sistemas previsionales. 4. Las jubilaciones adelantadas no solo son mecanismos de previsión social, sino que han sido instrumentos utilizados por las políticas de empleo para realizar algunas correcciones a los mercados laborales, en especial, el recambio y promoción del empleo a través de determinados grupos de trabajadores. 5. En la realidad peruana, las situaciones de desempleo son motivadas, entre otros factores, por las cada vez más frecuentes crisis internacionales que nos agobian, así como los defectos del mercado laboral interno que no permite volver a absorber la mano de obra de grupos de personas vulnerables (hombres y mujeres mayores de 55 y 50 años de edad, respectivamente); han originado que los mecanismos de jubilación anticipada sean más frecuentes sobre todo en el Sistema Privado de Pensiones. 6. En el Sistema Privado de Pensiones, a diferencia del Sistema Nacional de Pensiones, se viene observando una constante que es el establecimiento periódico de sistemas de jubilación temporal para desempleados. 7. Recientemente se ha establecido un nuevo marco normativo que contempla un nuevo régimen temporal de jubilación anticipada para desempleados en el SPP, está constituido por las disposiciones de la Ley N° 29426 (27/10/09), su reglamento aprobado por D.S. N° 3032009-EF (22/12/2009) y Resolución SBS N° 1661-2010, que aprueba el Reglamento operativo. 8. La característica de este régimen especial de jubilación anticipada es que está destinado a aquellos afiliados desempleados que cumplan con las condiciones o se encuentren en las situaciones siguientes: a) Que cuenten, al momento de solicitar el beneficio, con un mínimo de cincuenta y cinco (55) años cumplidos para varones y cincuenta (50) años cumplidos para mujeres.

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b) Que se encuentren desempleados durante doce (12) meses o más. Los desempleados acreditan su fecha de cese con documentos de fecha cierta. La Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones determina las condiciones mínimas que debe cumplir dicha documentación. c) Que la pensión calculada en el Sistema Privado de Pensiones resulte igual o mayor al valor de una remuneración mínima Vital (RMV). 9. Los beneficios que prevé el nuevo sistema temporal son los de otorgamiento de pensión de jubilación o devolución del 50% de los aportes que tuviera el afilado en su CIC.

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El contrato administrativo de servicios Comentarios a un controvertido régimen de contratación de personal en el Estado

Elmer N. Huamán Estrada(*)

El contrato administrativo de servicios es una modalidad de contratación de personal en el Estado existente en nuestro país desde el 28 de junio de 2008, fecha en la que se emitió el Decreto Legislativo Nº 1057. En la presente investigación se analizan los antecedentes de este contrato, así como su contenido y validez constitucional. Finalmente, se muestran los recientes pronunciamientos jurisprudenciales en donde se analiza esta figura y los principales aspectos controvertidos que guardan estas resoluciones.

INTRODUCCIÓN En junio de 2008 se instauró en nuestro sistema jurídico una nueva modalidad de contratación de personal en el Estado, la cual fue bautizada con el nombre de contrato administrativo de servicios (CAS, en adelante). Dos fueron las normas que sirvieron de base a este nacimiento: el Decreto Legislativo Nº 1057 –Decreto Legislativo que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios–, norma legal que fue publicada en El Peruano el 28 de junio de 2008; y el reglamento de esta norma, el Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM, que fue publicado en el mismo diario el 25 de noviembre de ese año. El CAS, sin embargo, no constituyó una construcción jurídica que respondiera a una situación novedosa; en realidad, se mostraba como un (*)

Asesor laboral de Gaceta Jurídica. Coordinador laboral de Actualidad Jurídica, Diálogo con la Jurisprudencia, Revista Jurídica del Perú y Gaceta Constitucional. Miembro del equipo de investigación de Soluciones Laborales.

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remedio a los problemas generados por una figura que el Estado había usado por varios años para contratar personal al margen de las normas laborales. Nos referimos, como es fácil de intuir, a los famosos contratos de servicios no personales, o coloquialmente denominados SNP. Por eso, encontramos que para analizar el CAS, es indispensable escudriñar en sus antecedentes históricos y jurídicos. De no hacerse este último avistamiento, se corre el riesgo de realizar un estudio parcelario, en el que se ignoraría gran parte de la razón de ser de esta nueva modalidad contractual. No obstante, el estudio que desarrollaremos no será solo histórico. Nos interesa, por el contrario, detenernos a analizar qué contenido tiene el CAS. Luego de realizar un análisis horizontal de su normativa, determinaremos si esta modalidad de contratación de personal en el Estado convive válidamente con la norma constitucional nacional y, en este cotejo, mostraremos el incipiente análisis jurisprudencial que al respecto existe ya en nuestro país. El desarrollo de la presente investigación fluirá de la siguiente manera. Primero, analizaremos los antecedentes del CAS, esto es, cómo incorporaba personal el Estado a su fuerza de trabajo hasta antes de que se instaure esta modalidad. Luego, en la segunda parte, y en íntima vinculación con la anterior, expondremos cuál fue el contexto de surgimiento de esta nueva modalidad contractual. En la tercera parte, nos avocaremos a analizar la normativa del CAS y su contenido. Posteriormente, en la cuarta parte, analizaremos la constitucionalidad de este nuevo régimen. Finalmente, en la quinta, presentaremos algunos pronunciamientos jurisprudenciales que se han emitido en donde se examinan las controversias que origina este modelo de contratación.

I. ANTECEDENTES DEL CAS: CONTRATACIÓN DE PERSONAL EN EL ESTADO Y LA IRRUPCIÓN DE LOS SNP En el Estado, la incorporación del personal que prestaba servicios de manera subordinada se concretizaba, en un primer momento, a través de un régimen funcionarial, regido exclusivamente por las normas del Derecho Administrativo.

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La doctrina, al respecto, ha señalado que en nuestro país la relación entre el personal del Estado y este último se encontraba regida por la tesis estatutaria, la cual se ha caracterizado porque “establece un vínculo necesario e indisoluble entre el unilateralismo –componente central de la rigidez interna estatutaria– y los fines de interés general perseguidos por la organización administrativa”(1). A través de esta tesis, se propugnaba la regulación exclusiva de la relación de empleo público por el Derecho Administrativo. El Derecho del Trabajo, entonces, no regulaba estas relaciones y, por ello, no se le otorgaba al trabajador estatal la protección que esta segmentación jurídica confiere a todo aquel que presta servicios de manera subordinada en ajenidad. No obstante, poco a poco se fue produciendo la denominada “huida del Derecho Administrativo”(2), y en el Estado se empezó a contratar personal a través de las normas que regulan las relaciones laborales en el régimen laboral privado. Por otro lado, a partir de la Constitución de 1979, nuestro ordenamiento jurídico recogió la tesis contractualista, la cual, básicamente, defendía la penetración del Derecho del Trabajo en la relación Estado-empleador y su personal. Básicamente, este trastoque se produjo debido a la instauración, a nivel constitucional, del carácter de principio social y democrático. Gracias a este principio, se consolida el Derecho del Trabajo como rama jurídica que regularía toda prestación personal de servicios en subordinación, independientemente de la calidad del empleador(3).

(1)

BALBÍN TORRES, Edgardo. Unilateralismo y relaciones laborales en la Administración Pública. 1ª edición, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2005, p. 38.

(2)

En España se denominó a este fenómeno como “la huida del Derecho Administrativo”. A favor de este planteamiento, SALA FRANCO, T. Incidencia de la legislación laboral en el marco de la función pública. MAP, 1989, p. 16 y ss. ALARCÓN CARACUEL, M.R. La nueva configuración legal de la relación de empleo público, funcionarios y contratados laborales. Delegación interprovincial del Instituto de Estudios de la Administración Local, Sevilla, p. 25. En una posición contraria, PARADA VÁZQUEZ, J.R. Derecho Administrativo: Organización y empleo público. 10ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 427-431.

(3)

Montoya Melgar describe esta situación de la siguiente manera: “al ser el trabajador la fuente que tipifica el ordenamiento laboral, y al desprenderse su calificación como tal de las notas de ajenidad y dependencia en la prestación de sus servicios, desde el punto de vista material, tanto quien presta servicios en el ámbito de una empresa privada como aquel que desempeña en la Administración Pública deben ser calificados como trabajadores, por lo que ambos deben estar sujetos a toda gama de principios rectores de la disciplina laboral”. Ver en: MONTOYA MELGAR, Alfredo. “El ámbito personal del Derecho del Trabajo”. En: Revista de Política Social. Nº 71, Madrid, 1996, p. 1991.

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Sin embargo, este panorama de abarcamiento del Derecho del Trabajo de la relación entre el Estado y sus trabajadores no resistió la ola flexibilizadora que se desató en nuestro país en la década de los años noventa del siglo pasado. Una de las manifestaciones en el ámbito de las relaciones entre el Estado y su personal de esta flexibilización fue el cese masivo de buena parte de este último mediante diversas modalidades(4). La falta de personal en el Estado, debido a esta expulsión colectiva de su personal, sumado a las rigurosas trabas de las normas presupuestarias, motivaron a que se recurra a alguna figura que permitiera mezclar prestación subordinada de servicios y, a la vez, que se incurra en poco gasto del erario nacional. Fue así, entonces, que el contrato de servicios no personales asomó al escenario nacional y adquirió carta de existencia propia. Los antecedentes remotos normativos de este contrato no son del todo claros. Para Morales Corrales, lo constituye la Directiva Nacional N° 02-83-EFC/76.01, aprobada por la Resolución Directoral N° 11683-EFC/76.01, del 22 de diciembre de 1983, Anexo N° 4 denominado “Clasificador por Objeto de Gasto”, norma que distinguió entre servicios personales y servicios no personales. Por los primeros debía entenderse a aquellos servicios prestados directamente por personas naturales en relación de dependencia, mientras que los no personales eran aquellos prestados por personas naturales, sin relación laboral directa y también por personas jurídicas(5). Boris Potozén, en cambio, señala que la referencia remota de los SNP se encuentran en el Reglamento Único de Adquisiciones para el suministro de bienes y prestación de servicios no personales (RUA), aprobado mediante Decreto Supremo N° 065-85-PCM, del 19 de junio de 1985. Para este autor la norma acuñó la terminología de servicios no personales, denominación que ha mantenido su vigencia desde ese entonces hasta la fecha. El RUA, agrega, era una disposición de carácter administrativo, que constituyó un cuerpo normativo orgánico que estandarizó los (4)

Situación que, hasta la fecha, ha generado perniciosos efectos que han buscado ser remediados a través de la reincorporación de los afectados por medio de las ya famosas cuatro listas de ceses colectivos.

(5)

Cfr. MORALES CORRALES, Pedro. “Los servicios personales y el empleo público”. En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N° 9/2009, Lima, 2010, p. 62-63.

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diversos procedimientos o reglamentos de adquisiciones que de manera desordenada y dispersa existían en el Estado, con el propósito de constituirse en la norma que regularía los procesos de adquisiciones de bienes y la prestación de servicios autónomos (compra de bienes, suministros, alquileres, locación de servicios) incluyendo su contratación. Así, cuando el Estado requería de la provisión de servicios, satisfacía sus necesidades recurriendo a la modalidad de contratación de servicios no personales(6). De estas dos revisiones históricas, podemos concluir que la naturaleza jurídica de los SNP, a la luz de su normativa fundacional, era la de ser contratos civiles de locación de servicios. Este tipo de contratos se caracteriza por la autonomía del locador respecto al que se beneficia de la prestación de servicios. De este modo, el Estado, luego de celebrar estos contratos, en ningún modo podría ejercer las facultades propias de la subordinación laboral; por el contrario, el locador era totalmente autónomo para cumplir con su obligación civil, encontrándose la entidad estatal contratante obligada solo a pagar una retribución por el servicio pactado. Lamentablemente, los SNP nunca limitaron su campo de acción a lo que la normativa que los regulaba establecía. Al elemento autonomía antes mencionado, se contrapuso, en la realidad, una verdadera subordinación de la persona natural que prestaba el servicio al Estado. Así, las personas contratadas a través de este tipo contractual civil se encontraban sujetos al mismo horario que el personal estatal, recibían órdenes sobre cómo prestar sus servicios, eran sancionados en caso de incumplimiento y, en general, cumplían con todos aquellos indicios que permitían hablar de una subordinación real. Sin embargo, aquí se observa un desajuste entre el contenido contractual de los SNP y la realidad, lo cual generó graves consecuencias, como a continuación explicamos. La dicotomía subordinación-autonomía encuentra reflejo y razón de ser en otra dicotomía, pero de índole jurídica: el Derecho del Trabajo regula la prestación de servicios subordinada, mientras que el Derecho Civil regula la prestación de servicios autónoma. Las diferencias entre una y otra rama jurídica son enormes. Mientras que la primera otorga (6)

Cfr. POTOZÉN BRANCO, Boris. “El régimen especial de contratación administrativa de servicios. A propósito de la reciente publicación del Decreto Legislativo N° 1057”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 90, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 165.

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al que presta sus servicios de manera subordinada una tutela por esta situación de sujeción con relación al beneficiario de la prestación, para el Derecho Civil la prestación autónoma implica una situación de igualdad entre los contratantes y, por ende, no hay necesidad de esa tutela que sí existe en la primera. Esta distinción genera que, en la práctica, se produzcan una serie de desavenencias. Nos explicamos. Si hemos dicho que el Derecho del Trabajo ha nacido para proteger al que presta sus servicios de manera subordinada y, por esta razón, se genera una serie de obligaciones para el que se beneficia de esa prestación, resultará beneficioso para este último saltar de esta carga jurídica a aquel lado que no implica mayores obligaciones que la de pagar por el servicio pactado. Así pues, en muchos casos, a pesar de que nos encontramos frente a una prestación de servicios subordinada, veremos que el pacto celebrado será el de un contrato de locación de servicios. De esta manera, se evitará, a través de una farsa formal(7), cargar con las obligaciones que el Derecho del Trabajo genera en estas situaciones. En el Estado este escenario se ha producido por bastante tiempo. Debido a las restricciones presupuestarias, como hemos ya dicho, se procedió a iniciar procedimientos administrativos de contratación que desembocarían en la celebración de SNP. No obstante, en el terreno de los hechos, esto generaba ahorro del gasto público, pero a costa de los derechos de los contratados, pues a estos últimos el Derecho del Trabajo les concedía una serie de beneficios cuyo reconocimiento el Estado esquivaba a través de la falsa celebración de esta indebida modalidad contractual. El descontento social y el incumplimiento de las normas, así sea el Estado el que los origina, tarde o temprano genera que los agraviados recurran a los tribunales en búsqueda de tutela a esta antijurídica situación. Y eso sucedió en este caso. Cuando las personas que habían sido

(7)

Esta situación genera lo que se conoce como “trabajador informal”. Al respecto, es preciso revisar la definición esbozada por Ferro Delgado, quien señala que este trabajador es aquel que presta servicios personales lícitos en el marco de una relación de dependencia desenvolviéndose al margen de las normas propias del Derecho del Trabajo y de la seguridad social y con omisión de su registro ante las autoridades competentes. Ver en: FERRO DELGADO, Víctor. “Derecho del Trabajo y sector informal”. En: AA.VV. Trabajo y seguridad social. Estudios jurídicos en homenaje a Luis Aparicio Valdez. 1ª edición, Grijley, Lima, 2008, p. 142.

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contratadas por el Estado a través de SNP, y, luego de prestar sus servicios por más de un año veían que sus contratos no serían renovados, acudían a los jueces laborales o constitucionales para demandar tutela, ya sea una de índole restitutoria (reposición en el empleo) o resarcitoria (indemnización). Reflejo de esta última situación lo constituyen múltiples sentencias del Tribunal Constitucional (TC) que ordenaban la reposición de los contratados por SNP una vez que sus contratos se extinguían y no eran renovados. Hemos de aclarar, no obstante, que la primera barrera para que se estime la pretensión de los demandantes –esto es, la reposición en el puesto de trabajo– consistía en demostrar la existencia de una relación laboral a pesar de que, formalmente, se había celebrado un contrato de locación de servicios. Es en este escenario que los jueces hicieron uso de uno de los principios más conocidos del Derecho del Trabajo: el principio de primacía de la realidad. Este principio deriva de la naturaleza de “contrato realidad” que posee el contrato de trabajo(8). Así, el acuerdo celebrado entre las partes decae frente a una realidad en donde se fusionan los elementos de la relación laboral, esto es, una prestación personal de servicios subordinada y remunerada. No interesa, entonces, la denominación del acuerdo de voluntades adoptado entre las partes; lo único que interesa es lo acontecido en la realidad. En el caso de los SNP esta divergencia entre la realidad y el acuerdo de voluntades estaba presente, pues, por un lado, existía una prestación personal subordinada de servicios y remunerada, y, por el otro, existía un contrato de locación de servicios. Por esta razón, el principio de primacía de la realidad tenía campo abonado para operar en estas situaciones formalmente civiles y materialmente laborales.

(8)

Mario De la Cueva señala, en torno a esta consideración, que “la relación de trabajo es una realidad viva, que consiste en el hecho real de la prestación de un trabajo personal subordinado, prestación diaria que reafirma todos los días la independencia de la relación respecto del acto o causa que le dio origen; o expresado en una fórmula más simple: una relación jurídica, expresión de una realidad. Esta condición, a su vez, confirma la característica primera, porque la realidad de la prestación de un trabajo no puede ni destruirse ni aherrojarse por un acuerdo de voluntades lejano, pues la realidad no se niega por una declaración”. En: DE LA CUEVA, Mario. El nuevo Derecho Mexicano del Trabajo. Tomo I, 22ª edición, Editorial Porrúa, México, 2009, p. 195.

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En este contexto es que se dictaron sentencias constitucionales como las emitidas en los Expedientes N° 598-2000-AA/TC, N° 3008-2004AA/TC, N° 2491-2005-PA/TC, Nº 3710-2005-PA/TC, N° 0833-2004AA/TC. En la última de estas sentencias se sostuvo que “[e]n virtud del principio de primacía de la realidad –que es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución, según el cual, en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos–, este Colegiado estima que resulta evidente que las actividades del recurrente, al margen del texto de los contratos [de SNP], han tenido las características de subordinación y dependencia, propias de la relación laboral”. Y, en sede de procesos judiciales, encontramos pronunciamientos en los que también se declaró la existencia de una relación laboral en los SNP. Son ejemplos las sentencias contenidas en las Casaciones N° 9632004-Lima, 2169-2003-Lima, Nº 2440-2003-Lima. En la última de estas se estableció: “(…) la inobservancia de la emplazada de las normas y límites de orden interno que si bien tienen carácter imperativo, dependen por su naturaleza de su absoluto control, no pueden soslayar la existencia del contrato de trabajo que en la realidad se configuró, (…) pues lo contrario importaría vaciar de contenido a la garantía contenida en el tercer párrafo del artículo 23 de la Constitución Política del Estado que precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador, imponiendo de este modo una cláusula de salvaguardia de los derechos del trabajador (…)”. La judicatura laboral y constitucional asumió, como puede verse, que los SNP lesionaban el contenido constitucional de los derechos fundamentales laborales al encubrir de manera evidente reales relaciones de trabajo. Al respecto, Neves Mujica ejemplifica esta situación de la siguiente manera: “[n]egarle a quienes estaban contratados bajo la figura de los servicios no personales la condición de trabajadores y, por ende,

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todos los derechos laborales derivados de ella, era una manifiesta lesión a todo el artículo laboral de la Constitución anterior y actual”(9). Muchos de estos procesos ordenaban pagos cuantiosos por parte de la Administración Pública, lo cual generaba que se destinen, año a año, partidas presupuestales para a cumplir con estos pagos. Observamos, entonces, que el recurrir a los SNP con el fin de preservar el presupuesto público, a la larga estaba generando un gasto similar al ahorro efectuado a través de la celebración de estos contratos. Esta situación, tal como nos explica Puntriano Rosas(10), llevó a que en el año 2001, una Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública central, creada mediante el Decreto Supremo Nº 004-2001-TR, y asesorada técnicamente por reconocidos especialistas, señalara que los SNP no correspondían a ninguna categoría legal conocida, pues carecía de antecedentes y adecuada precisión. Frente a esto, dicha comisión elaboró un proyecto de norma que proponía un “contrato administrativo de servicios”, la cual reconocía los derechos fundamentales laborales presentes en nuestra Constitución y en convenios internacionales ratificados por nuestro país. No obstante, el citado proyecto no fue materializado por ese entonces. Los SNP, a pesar de que fueron declarados como generadores de verdaderas relaciones laborales, y pese a la crítica que sobre estos lanzó la Comisión Multisectorial antes indicada, sobrevivieron en nuestro ordenamiento jurídico hasta junio de 2008, fecha en la que, como explicaremos más adelante, fueron desterrados a través de la implantación del CAS.

II. CONTEXTO DE SURGIMIENTO DEL CAS Anteriormente hemos recreado de manera breve la aparición de los SNP en nuestro ordenamiento jurídico y la colisión que esta modalidad

(9)

NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N° 9/2009, Lima, 2010, p. 81-82.

(10) PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de contratación administrativa de servicios: de la rigidez del unilateralismo a la deslaboralización”. En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N° 9/2009, Lima, 2010, p. 96.

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generaba con la norma constitucional nacional. Pues bien, esta situación, a la vez que generaba un perjuicio para los contratados –la lesión de sus derechos fundamentales–, generaba un perjuicio para el Estado: constituía una seria traba para la celebración del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos. Nos explicamos a continuación. En el 2008, y luego de innumerables negociaciones, el Perú se encontraba ad portas de celebrar con los Estados Unidos el tan conocido Tratado de Libre Comercio (TLC)(11). El segundo de estos países nos exigía, entre un sinfín de requisitos, que se adoptaran una serie de medidas destinadas a uniformizar nuestra política laboral –tanto privada como pública– y, en buena cuenta, otorgar protección a una serie de personas que, laboralmente, se encontraban en el desamparo. ¿Qué ocurría en el Sector Público? Hasta el año 2008 se estima que existían en la Administración Pública aproximadamente 80 mil personas contratadas bajo la modalidad de los SNP(12). Tales personas, como ya lo hemos señalado, se encontraban en un abandono laboral total. Al considerárseles como meros locadores de servicios, solo se les pagaba una cantidad de dinero como pago por su prestación, pero nada más. Al no existir en el documento el título de contratos laborales, sino de contratos civiles de locación de servicios, no se les otorgaba ninguno de los beneficios laborales que el ordenamiento confiere a los trabajadores. Lo descabellado de todo esto es que estas personas, en realidad, trabajaban para el Estado totalmente subordinados, y, como bien lo reconoció el TC en las sentencias señaladas páginas atrás, la subordinación nunca puede estar presente en los contratos civiles de locación de servicios. Siendo este el contexto, ¿cómo podía celebrar un país llamado “democrático y defensor de los derechos humanos” un tratado de tal envergadura con un país que mantiene a un buen grupo de su población en el desamparo laboral?

(11) Cfr. ACEVEDO MERCADO, Jorge. “El contrato administrativo de servicios. Comentarios al régimen de contratación de personal del Estado”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 96, Normas Legales, febrero de 2009, p. 173. (12) POTOZÉN BRACO, Boris Gonzalo. Ob. cit., p. 167.

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Frente a esto es que se emitió la Ley N° 29157, ley por la cual el Congreso de la República delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar sobre diversas materias relacionadas con la implementación del acuerdo de promoción comercial Perú-EE.UU. De la lectura de las materias recogidas en tal ley no hay ninguna que, expresamente, faculte al Ejecutivo a regular un régimen especial de contratación de personal en el Sector Público. Sin embargo, sí podría encuadrarse dentro de la segunda de las materias delegadas: el mejoramiento del marco regulatorio, fortalecimiento institucional y simplificación administrativa y modernización del Estado. Es así que, ante esta delegación, se emite el Decreto Legislativo N° 1057, que tenía como finalidad otorgar una protección especial a todas aquellas personas que estaban contratadas de la manera más precaria bajo los SNP. Pasco Cosmópolis, principal promotor de esta nueva normativa, señala que “[e]l CAS, en cambio [en comparación con los SNP], reconoce sin embargo los derechos fundamentales de todo trabajador: jornada diaria, descanso semanal, descanso anual, remuneración mínima, protección contra el despido, y sobre todo acceso pleno a la seguridad social, porque aunque parezca aberrante los SNP no lo tenían”(13). De esta manera, a través del CAS, nuestro país redujo el margen de informalidad e incumplimiento laboral que acarreaba la celebración de miles de SNP, a fin de acomodarse a las exigencias de los Estados Unidos, y, gracias a ello, pudo celebrar el Tratado de Libre Comercio con este último país. Parece, pues, que la creación de este régimen de contratación cumplía con su originaria finalidad. La cuestión, sin embargo, no se reduce a determinar si esta normativa permitía cumplir las expectativas de los Estados Unidos. Era necesario determinar, por otro lado, si este régimen contaba con soporte en la Constitución nacional o si, por el contrario, colisionaba con esta última y, por ende, es pasible de ser acusada de inconstitucional.

(13) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios”. En: Laborem. Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social. N° 9/2009, Lima 2010, p. 120.

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Por eso, antes de realizar este último análisis, previamente vamos a detenernos a analizar el contenido de la normativa que instaura el CAS en nuestro país.

III. EL CONTENIDO DEL CAS: LOS DERECHOS Y BENEFICIOS QUE OTORGA ESTA NUEVA MODALIDAD CONTRACTUAL El CAS, como bien se ha indicado anteriormente, concede ciertos beneficios y derechos a los que sean contratados a través de esta modalidad que nunca fueron otorgados a los contratados a través de SNP. Estos derechos y beneficios están señalados en el artículo 6 del Decreto Legislativo Nº 1057, y son los siguientes: a) Máximo de cuarenta y ocho (48) horas de prestación de servicios a la semana: bajo esta previsión normativa, los contratados por CAS no podrían laborar más de este número de horas a la semana. No obstante, cabe resaltar lo señalado por Morales Corrales(14) sobre este punto, quién señala que este máximo de horas trabajadas a la semana dista de lo dispuesto en el Decreto Legislativo Nº 800, que establece para las entidades estatales una jornada en horario corrido de 7 horas con 45 minutos. Este máximo podría implicar un trato desigual, pues podrían coexistir, en una misma entidad estatal, trabajadores estatales que laboren 38 horas con 45 minutos a la semana (bajo el régimen laboral público o el privado), y los contratados por CAS que laboren 48 horas semanales.

Por otro lado, en el Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057 se ha establecido, en el artículo 6, que las entidades estatales contratantes deben velar por el estricto cumplimiento de esta disposición y adoptar las medidas correspondientes con esa finalidad. Entre esas medidas, la norma reglamentaria propone la reducción proporcional de la contraprestación en caso de que el contratado no cumpla las horas de servicios semanales pactadas en el contrato CAS. Se señala, también, que en caso haya una

(14) Cfr. MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 71.

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prestación de servicios en sobretiempo, este deberá compensarse con descanso físico.

Finalmente, cabe resaltar que, en la línea del reconocimiento de derechos fundamentales que busca conseguir la normativa del CAS, este máximo de horas de trabajo semanal tiene sustento en el artículo 25 de la Constitución.

b) Descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana: se entiende que el contratado por CAS deberá tener una jornada de trabajo de seis días a la semana como máximo. Ahora bien, este día de descanso no necesariamente debe ser el día domingo, pudiendo ser otro día de la semana distinto a este último. Esto último lo recalcamos teniendo en cuenta lo dispuesto por el Decreto de Urgencia Nº 099-2009, decreto que ha establecido para el cómputo de determinados plazos administrativos a los días sábados, domingos y feriados no laborables. Por medio de este decreto, se estableció que las entidades del Estado debían atender también los sábados y domingos y feriados, lo cual acarrearía que parte del personal de una entidad estatal tenga que acudir en estos días. El ámbito subjetivo de este decreto comprendía también a los contratados por CAS, por eso, es que, una persona contratada de esta manera podría también trabajar un sábado, domingo o feriado.

Al igual que en el caso anterior, este derecho tiene como fundamento el artículo 25 in fine de la Constitución, que señala que los trabajadores tienen derecho a descanso semanal remunerado.

c) Descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido: luego de un año de prestación de servicios, el contratado mediante un CAS tiene derecho a quince días de descanso remunerado. El Reglamento, a su vez, señala, en el artículo 8, que este beneficio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad. De esta manera, no cabría el otorgamiento de este beneficio de manera trunca, pues la norma condiciona su otorgamiento al cumplimiento del año de servicios.

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Por otro lado, este derecho tiene como sustento supralegal el artículo 25 in fine de la Constitución, el cual establece que los trabajadores tienen el derecho a descanso anual remunerado. Al respecto, debe observarse el Convenio 52 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado el 1 de febrero de 1960 por nuestro país, que señala que es un derecho de toda persona, después de un año de servicio continuo, a unas vacaciones anuales pagadas de seis días laborables por lo menos.



Podría pensarse, al respecto, que nuestro legislador ha actuado conforme al ordenamiento jurídico, ya que concede un beneficio mayor que el establecido en el Convenio de la OIT –que, al ser ratificado por nuestro país, forma parte del derecho interno–. Sin embargo, hay que tener en cuenta que, tanto en el régimen laboral privado como en el público, se otorgan 30 días anuales de vacaciones remuneradas. Por lo tanto, la constitucionalidad de esta diferenciación radicará en encontrar una justificación que la avale. Este punto lo trataremos más adelante.

d) Afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud: A estos efectos, la contribución tiene como base máxima el equivalente al 30% de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. El pago de la contribución se encuentra a cargo de la entidad contratante y opera a partir del 1 de enero de 2009.

Sobre este beneficio, si bien los contratados mediante CAS son afiliados regulares a EsSalud, con derecho a las prestaciones preventivas y promocionales, asistenciales y ecónomicas, esta última entidad estatal ha decidido excluir a los contratados por CAS del beneficio de latencia. Esto puede corroborarse a través de lo expuesto en la Carta Circular Nº 002-GCSASEG-ESSALUD-200, norma que contraviene el Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento al excluir a los contratados CAS del beneficio de latencia pese a su condición de afiliados regulares al seguro social de salud.

e) La afiliación a un régimen de pensiones: es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el presente régimen; y, obligatoria para las personas 246

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que sean contratadas bajo este régimen, a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones. Respecto a este último derecho, se ha criticado el hecho de que la afiliación a un régimen de pensiones sea opcional en el caso de aquellos que, antes de celebrar un CAS, ya venían prestando servicios a favor del Estado. En opinión de algunos autores, se ha debido proponer un régimen encaminado hacia la obligatoriedad de la afiliación(15) o, siendo un poco más radicales, la afiliación debería ser obligatoria desde un inicio al igual que aquellos que son recién contratados por CAS(16). Por otro lado, no queda del todo claro si la afiliación se realizará en calidad de dependiente (como asegurado obligatorio) o independiente (facultativo). Para Puntriano, de aceptarse la primera opción, implícitamente se estaría reconociendo el carácter laboral de la relación contractual de Derecho Administrativo que surge con el CAS(17). Para Abanto Revilla, en la medida que en el Reglamento del CAS se señala que los contratados por CAS deben informar a la entidad (con declaración jurada) el régimen al que se afiliarán, para que se efectúe la retención de sus aportes, no quedan dudas que la condición del servidor será la de asegurado obligatorio y, sin embargo, ello no originará la existencia de un vínculo laboral, pues por mandato de la norma existe una exclusión expresa de dicha caracterización(18).

IV. LA CONSTITUCIONALIDAD DEL CAS: LESIÓN AL CONTENIDO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD Una vez analizados los principales aspectos de la regulación normativa del CAS, procederemos a elaborar un examen acerca del aspecto

(15) Cfr. ATARAMA CORDERO, Mario. “Comentarios al régimen de contratación administrativa de servicios”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 94, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, p. 28. (16) Cfr. ABANTO REVILLA, César. “La afiliación a un régimen de pensiones en el contrato administrativo de servicios”. En: Soluciones Laborales. Nº 24, Gaceta Jurídica, diciembre de 2009, p. 175. (17) Cfr. PUNTRIANO ROSAS, César. “Análisis del régimen de contratación administrativa de servicios”. En: JUS Doctrina. Nº 12, Grijley, Lima, diciembre de 2008, p. 14. (18) Cfr. ABANTO REVILLA, César. Ob. cit., p. 175.

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más controvertido sobre este régimen de contratación, esto es, su validez constitucional. En anteriores oportunidades(19) hemos presentado las razones que sustentan nuestra postura que se decanta por afirmar que el CAS colisiona con la Constitución y con los derechos fundamentales que en ella se reconocen. Básicamente, consideramos que el CAS lesiona el derecho fundamental a la igualdad de los que son contratados bajo este régimen. A continuación, procederemos a detallar cómo es que el contenido constitucional de este derecho se ve lesionado.

1. Límites a la actuación del poder político: el respeto a los derechos fundamentales y a su contenido constitucional En nuestro ordenamiento jurídico hay una clara adscripción al modelo del Estado Constitucional de Derecho. En este modelo, el poder, como elemento del Estado, es un poder que está sometido al Derecho, por lo cual su ejercicio es siempre limitado. Y el principal límite al ejercicio del poder estatal lo constituye la Constitución. La Constitución, dentro de este modelo, “deja de concebirse como una mera realidad retórica para pasar a formularse como una realidad normativa y, por lo tanto, efectivamente vinculante a sus destinatarios: el poder político y los particulares”(20). El texto constitucional, entonces, como norma en la cúspide de la jerarquía normativa, marca la pauta de la posición y eficacia del resto de las fuentes del Derecho(21). Una consecuencia de lo anterior, sino la más importante, es que los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución vinculan al poder político y a los particulares. De este modo, una actuación de estos (19) Ver: “¿Inconstitucionalidad del régimen de contratación administrativa de servicios? Rescatando la existencia de una verdadera relación laboral”. Publicado en dos partes: Primera parte en: Soluciones Laborales. Nº 22, Gaceta Jurídica, octubre 2009, pp. 65-70; y segunda parte en: Soluciones Laborales. Nº 23, Gaceta Jurídica, Nº 23, Noviembre 2009, ps. 65-69. Además, ver: “Vulneración del contenido del derecho a la estabilidad laboral en el régimen de contratación administrativa de servicios”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 105, Normas Legales, noviembre 2009, pp. 179-188. (20) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2008, p. 92. (21) CRUZ VILLALÓN, Jesús. Compendio del Derecho del Trabajo. 1ª edición, Tecnos, Madrid, 2008, p. 61.

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últimos que lesione alguno de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución devendría en inconstitucional y, por ende, su existencia en el ordenamiento jurídico sería inválida. Ahora bien, cada derecho fundamental tiene un contenido, “un contenido constitucional”, el cual no puede ser desconocido ni por el poder político ni por los particulares. Respecto a los primeros, en virtud de la eficacia vertical de los derechos fundamentales, el Poder Legislativo, Ejecutivo, Judicial, y demás entidades del Estado, no pueden, a través de su actuar político, lesionar el contenido de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Respecto a los segundos, los particulares tampoco pueden desconocer, en virtud de la eficacia horizontal de lo derechos fundamentales, el contenido de tales derechos. En ese sentido, lo que se discutirá a continuación es si el Legislador ha lesionado el contenido constitucional de alguno de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Norma Fundamental al momento de diseñar la normativa que instaura el CAS en nuestro ordenamiento jurídico.

2. El contenido constitucional del derecho fundamental a la igualdad Uno de los derechos de orden fundamental reconocidos en nuestra Constitución es el derecho a la igualdad. Este derecho está reconocido en el artículo 2 inciso 2 de nuestra Constitución, en donde se ha señalado lo siguiente:

“[T]oda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.

En materia laboral, el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, en su artículo 7, literal a), ha establecido lo siguiente:

“Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo anterior, supone 249

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que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción”(22). Vemos, entonces, que el derecho a la igualdad es un derecho fundamental reconocido en nuestra norma constitucional y, además, en la norma supranacional. Sin embargo, nuestra labor no se debe agotar a reconocer que existe un derecho fundamental a la igualdad. Por el contrario, este es solo el paso inicial. Corresponde, ahora, descubrir cuál es el contenido constitucional de este derecho y, luego, examinar si la normativa del CAS lesiona o no dicho contenido. El derecho a la igualdad implica que todas las personas deben ser tratadas en forma igual por parte del Estado y por los particulares. En consecuencia, todo trato desigual se encuentra prohibido. Este trato desigual entre los iguales se conoce como discriminación. Uno de los posibles infractores del derecho a la igualdad es el legislador. Como bien se sabe, son muchas las ocasiones en que el Poder Legislativo, en aras de alcanzar algún fin de interés nacional, ha desconocido este derecho fundamental, discriminando, con esto, a un grupo de ciudadanos. Por tal razón es que, dentro del amplio contenido del derecho de igualdad, se otorga un papel primordial a la igualdad ante la ley. Es decir, el mandato de tratar igual a los iguales se extiende a las autoridades del Estado con potestad normativa. El derecho a la igualdad implica, en consecuencia, que las normas y sus contenidos deban ser iguales para todos. Empero, hay que aclarar que no todo trato desigual es vetado. Solo el trato desigual que conlleva una discriminación es prohibido, mas no

(22) El resaltado es nuestro.

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se prohíbe el trato desigual que solo implica una diferenciación. Esta última, por ende, no es inconstitucional. Frente a esto, surge la siguiente incógnita: ¿cuándo un trato desigual implica solo una diferenciación y no una discriminación? Nuestro TC, encargado supremo de delimitar el contenido constitucional de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución(23), sobre el derecho a la igualdad ha señalado que “(…) no todo tratamiento desigual resulta inconstitucional, sino únicamente aquel que carezca de justificación o sustento razonable”(24). La igualdad constitucionalmente, agrega el TC, “no significa, siempre y en todos los casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad supone tratar ‘igual a los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, lo cual parte de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentran postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas oportunidades”(25). Entonces, podemos aseverar que la discriminación es aquel trato desigual que no encuentra justificación alguna para llevarse a cabo. En ese sentido, “el punto crucial a establecer, entonces, es cuándo nos hallamos ante una diferenciación o a un trato desigual admisible constitucionalmente y cuándo –por el contrario– ello configura una situación de discriminación que debe quedar proscrita”(26). Para el TC, “la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma

(23) Sobre esta concepción del Tribunal Constitucional como Supremo Intérprete de la Constitución, ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., pp. 93-96. Además, se puede revisar BALAGUER CALLEJÓN, María Luisa. Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Tecnos, Madrid, 1997. (24) Exp. N° 0007-2003-AI/TC, del 2 de julio de 2004, f. j. 10. (25) Exp. N° 0016-2002-AA/TC, del 30 de abril de 2003, f. j. 11. (26) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 102.

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situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato”(27). De esta manera, se puede afirmar que el contenido del derecho a la igualdad protege a sus titulares de todo trato discriminatorio (lo que se conoce, en términos negativos, como prohibición de discriminación). La discriminación, a su vez, debe entenderse como aquella diferenciación entre dos personas que se encuentran en una misma situación y que carece de una justificación. Por lo tanto, si se llega a vislumbrar una causa lícita para que se lleve a cabo una diferenciación estaremos dentro de una actuación –por parte de un particular o del poder público– válida. A nuestro parecer, y tal como lo ha entendido nuestro TC, la justificación de un trato diferenciado se determina a través de su sometimiento al principio de proporcionalidad. Dicho de otro modo, si el trato desigual es proporcional estaremos ante un supuesto de diferenciación, el cual no implica lesión al derecho a la igualdad; en cambio, si el trato desigual es desproporcionado nos encontramos frente a un supuesto de discriminación –que resulta ser un acto inconstitucional–. En el punto siguiente de este trabajo procederemos a evaluar si la norma del CAS es constitucional o no a través de su sometimiento al principio de proporcionalidad.

3. ¿Establece el CAS un tratamiento diferenciado? Ante de proceder a determinar si el CAS discrimina, previamente debemos determinar si la normativa que instaura este régimen de contratación efectúa un tratamiento diferenciador. Para dilucidar la existencia de una diferenciación, debemos encontrar dos situaciones que comparar, y que, a la vez, establezcan tratamientos distintos. En el supuesto del CAS, compararemos esta modalidad de contratación con los otros dos regímenes de contratación de personal que existen en el Estado. Tal comparación, advertimos desde ahora, será solo de índole cuantitativa (y no cualitativa), es decir, determinaremos qué

(27) Exp. N° 2510-2002-AA/TC, del 31 de marzo de 2004, f. j. 2 (el resaltado es nuestro).

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beneficios laborales se otorgan en uno y otro régimen, a fin de mostrarle al lector si hay mismo tratamiento o no. En el régimen laboral público, y tomando como base la exposición que de estos nos hace Morales Corrales(28), existen los siguientes derechos y beneficios: •

Jornada de trabajo: la jornada de trabajo de los servidores públicos es de siete horas con cuarenta y cinco minutos en horario corrido.

•

Trabajo en sobretiempo: este debe ser remunerado en forma proporcional al haber básico del servidor, prohibiéndose su pago a los funcionarios. Las normas de austeridad, desde hace tiempo ya, prohíben el pago de horas extras.

•

Estabilidad laboral: ningún servidor puede ser cesado ni destituido, sino por causa prevista en la ley y previo procedimiento administrativo.

•

Vacaciones: de treinta días al año, salvo acumulación convencional de hasta dos períodos.

•

Permisos: puede ser: a) por razones excepcionales debidamente fundamentadas para ausentarse por horas del centro laboral durante la jornada de trabajo, sin que excedan de un día por mes; b) para ejercer la docencia universitaria hasta por un máximo de seis horas a la semana, que deben ser compensado. Este derecho al permiso se concederá también a los servidores que sigan estudios superiores con éxito.

•

Licencias con goce de remuneración: se otorgan por: a) enfermedad; b) gravidez; c) fallecimiento del cónyuge, padres, hijos o hermanos; d) capacitación oficializada; y e) citación judicial, militar o policial. A este grupo hay que incluir la licencia por paternidad, recientemente establecida mediante la Ley Nº 29409,

(28) MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., pp. 57-61.

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que concede una licencia remunerada de cuatro días al trabajador en el caso del alumbramiento del cónyuge o su conviviente. •

Licencias sin goce de remuneraciones: pueden ser: a) por motivos particulares; b) capacitación no oficializada a cuenta del periodo vacacional; c) por matrimonio o por enfermedad grave del cónyuge, padres o hijos.

•

Hora de lactancia: al término del periodo posnatal, la madre trabajadora tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia hasta que su hijo cumpla un año de edad.

•

Bonificaciones: existen tres tipos de bonificaciones: a) la personal, que corresponde a la antigüedad en el servicios, computada por quinquenios a razón del 5% del haber básico o el que lo sustituya, sin exceder de ocho quinquenios; b) la bonificación familiar, que corresponde a las cargas familiares; y, c) la bonificación diferencial que compensa los cargos de responsabilidad directiva y las condiciones de trabajo excepcionales respecto del servicio común.

•

Asignación por cumplir 25 o 30 años de servicios: se otorga por un monto equivalente a dos remuneraciones mensuales totales al cumplir veinticinco años de servicios y tres remuneraciones mensuales al cumplir treinta años de servicios. Se concede por única vez en cada caso.

•

Aguinaldos: se otorgan en Fiestas Patrias y Navidad, por el monto que se fije por Decreto Supremo cada año.

•

Compensación por Tiempo de Servicios: se otorga al personal nombrado en la oportunidad del cese y es igual al 50% de la remuneración principal por cada año de servicios, y siempre que se trate de trabajadores con menos de 20 años de servicios; y del 100% o un remuneración principal para aquellos que cesan con 20 o más años de servicios y hasta por un máximo de 30 años de servicios. En caso de récord trunco, se considerará año completo a la fracción mayor de seis meses.

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El contrato administrativo de servicios

•

Derechos colectivos: los servidores públicos tienen derecho a la sindicalización y huelga, no así a la negociación colectiva de condiciones de trabajo o beneficios que impliquen incremento de remuneraciones. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional.

•

Otros derechos: a) hacer carrera pública sobre la base del mérito, sin discriminación de ninguna clase; b) obtener préstamos administrativos, de acuerdo con las normas pertinentes; c) reincorporarse a la carrera pública al término del desempeño de cargos electivos, en los casos que la ley indique; d) recibir menciones, distinciones y condecoraciones de acuerdo con los méritos personales; e) reclamar ante las instancias y organizaciones corresponde las decisiones que afecten sus derechos; f) acumular a su tiempo de servicios hasta cuatro años de estudios universitarios después de quince años de servicios efectivos, siempre que no sean simultáneos; g) gozar al término de la carrera de pensión, dentro del régimen que le corresponda; h) los demás que señale la ley o normas reglamentarias.

En el régimen laboral privado, se otorgan los siguientes beneficios y derechos de orden legal: •

Jornada de trabajo: 8 horas diarias o 48 horas a la semana.

•

Trabajo en sorbretiempo: existe el derecho al pago de horas extras.

•

Estabilidad laboral: el despido debe ser justificado y debe seguir un procedimiento previo a su imposición. En caso carezca de causa justa o del procedimiento previo, se tiene derecho a una indemnización; en caso el despido lesione ciertos derechos fundamentales, se obtendrá la reposición por despido nulo.

•

Vacaciones: de treinta días al año. No obstante, pueden “venderse” quince de estos treinta días al mes.

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•

Descansos remunerados: un día a la semana como mínimo.

•

Suspensión perfecta e imperfecta de labores: será perfecta cuando no exista la obligación del trabajador de prestar sus servicios ni la del empleador de pagar la remuneración (sanción del trabajador, ejercicio del derecho a huelga, detención del trabajador, inhabilitación administrativa o judicial, permisos o licencias concedidas por el empleador sin goce de haber, caso fortuito o fuerza mayor, falta no justificada, por labor intermitente); y será imperfecta cuando, a pesar de que el trabajador incumple con su obligación de prestar sus servicios, el empleador mantiene su obligación de pagar la remuneración al trabajador (incapacidad temporal, licencia por maternidad, licencia por paternidad, descanso vacacional, licencia para desempeñar cargo cívico y para cumplir con el servicio militar obligatorio, permiso y licencia para el desempeño de cargos sindicales, permisos concedidos por el empleador con goce de haber, y otros casos).

•

Gratificaciones: se otorgarán dos al año. Una por el mes de julio y otra en diciembre.

•

CTS: se paga una remuneración computable por año de servicios.

•

Asignación familiar: se otorga el 10% del mínimo vital (actualmente quinientos cincuenta soles) a aquellos trabajadores del régimen laboral privado cuyas remuneraciones no se regulen por negociación colectiva.

•

Utilidades: salvo el caso de que el empleador sea el Estado.

Ahora, sobre la base de esta exposición, podemos observar que, actualmente, existen personas contratadas en las entidades del Estado que tienen una serie de derechos, ya sea que estén contratados bajo el régimen laboral privado o el público, y existen otras, como los contratados mediante el CAS, que tienen una serie de derechos y beneficios menores que los que perciben los anteriores. Así, por ejemplo, pondremos el caso de una fiscalía en donde existe un asistente en función fiscal contratado al amparo del Decreto Legislativo Nº 728 y otro contratado mediante un CAS. Los dos realizan la misma función: ser asistentes en función fiscal. 256

El contrato administrativo de servicios

No obstante, el primero tiene mayores derechos y beneficios sociales que el segundo. Esto, indefectiblemente, conlleva a que nos encontremos frente a una diferenciación, la cual no vulnerará el contenido constitucional del derecho a la igualdad si es que cuenta con una justificante para su realización. A continuación, determinaremos si existe o no dicha causa justificante mediante el análisis de la diferenciación a la luz del principio de proporcionalidad.

4. El principio de proporcionalidad El derecho a la igualdad y su contenido constitucional es vulnerado, generando un acto jurídico inconstitucional, cuando se perpetra una discriminación. El derecho a la igualdad y su contenido, por el contrario, sí soporta que se efectúe una diferenciación, y la misma, consecuentemente, no es una actuación inconstitucional. Como hemos señalado anteriormente, la diferenciación es el trato desigual que guarda una justificación. La discriminación, en cambio, es aquel trato desigual que carece de justificación. La cuestión complicada, entonces, es determinar la justificación que antecede efectuar un trato desigual sin caer en una discriminación. Y esa justificación equivale a determinar la proporcionalidad en el trato desigual. La proporcionalidad, en este caso, permite determinar si un trato diferenciado es discriminatorio. Así, tal como señala Bernal Pulido, todo trato diferenciado exige tener un fundamento constitucional legítimo (ser razonable y, por lo tanto no arbitrario) y ser proporcionado(29). Es decir, una medida es proporcional cuando, a la vez, es una medida idónea, necesaria y proporcional en sentido estricto (ponderada)(30).

(29) Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos. “La aplicación del principio de proporcionalidad en el juicio de igualdad. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional del Perú 045-2004-PI/TC”. En: CARBONELL, Miguel y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 324. (30) Al respecto, puede verse sobre estos tres elementos: BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 1ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid 2003, p. 693 y ss.; y CIANCIARDO, Juan. El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantitvo al moderno juicio de proporcionalidad. Editorial Depalma, Buenos Aires, 2004, p. 61 y ss.

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En este sentido, corresponderá, ahora, analizar si la diferenciación perpetrada con el CAS es una medida idónea, necesaria y ponderada, a fin de determinar si, cumplidos estos tres requisitos, nos encontramos frente a una medida constitucionalmente válida. 4.1. La idoneidad de la medida Una medida resultará idónea para lograr un fin cuando la agresión del contenido constitucional de un derecho fundamental persigue una finalidad constitucionalmente válida y, además, es apta para conseguir dicha finalidad. Así, si la restricción, sacrificio o lesión de un derecho fundamental cumple esta doble exigencia, será considera como una medida que ha superado el juicio de idoneidad(31). En el caso del CAS, ¿se persigue un fin constitucionalmente válido? Y, ¿permite la instauración de esta nueva modalidad de contratación de personal realmente conseguir dicha finalidad? El Decreto Legislativo Nº 1057 establece cuál es el objeto del CAS:

“La presente norma regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, y tiene por objeto garantizar los principios de mérito y capacidad, igualdad de oportunidades y profesionalismo de la administración pública”(32).

No obstante, para nosotros existe una finalidad soterrada en la instauración del CAS, que sería la siguiente: acomodar, de alguna forma, el caos imperante originado por la celebración de miles de SNP en el Estado(33) y, de este modo, cumplir con uno de los requerimientos necesarios para la celebración del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos.

(31) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Hacia una reformulación del principio de proporcionalidad”. En: CARBONELL, Miguel y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). El principio de proporcionalidad en el derecho contemporáneo. 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 304. (32) El resaltado es nuestro. (33) Para Pasco Cosmópolis, principal promotor de esta modalidad de contratación de personal, el CAS es un paliativo, una fórmula de transición para erradicar el pernicioso SNP. PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 119.

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El contrato administrativo de servicios

La pregunta que surge antes esto es, ¿por qué no se les insertó de manera paulatina, al momento de emprenderse esta formalización de los SNP, a todos estos trabajadores al régimen laboral público o privado según corresponda? Pues simple: el Estado no cuenta con los suficientes recursos para iniciar un tremendo proyecto como este. He ahí, precisamente, la finalidad del Decreto Legislativo Nº 1057: darle unos cuantos beneficios a un grupo de trabajadores –duramente explotados por años– teniendo como límite presupuestal los recursos dinerarios del Estado. Por lo expuesto, cabe preguntarnos, ¿cuál es la finalidad jurídicamente válida que se consigue limitando el derecho constitucional a la igualdad en materia laboral? Creemos que su finalidad, en todo caso, no es constitucionalmente válida. La verdadera finalidad de este decreto es otorgarle el pago de ciertos beneficios laborales –eso sí, sin reconocer la existencia de una verdadera relación laboral– a un grupo de personas que se han encontrado por mucho tiempo en el desamparo laboral, pero sin que se perjudique el presupuesto estatal. No se afecta el presupuesto estatal, muy probablemente; pero, y esto no se podrá negar, lo que sí resulta afectado es el contenido del derecho constitucional a la igualdad de estas personas contratadas por CAS y discriminadas en relación con aquellas que sí tienen una relación laboral con el Estado. Frente a lo anteriormente anotado, puede verse que la norma que diseña el CAS no busca un fin jurídicamente válido. Por consiguiente, esta medida no es idónea; y, al no ser idónea, es desproporcionada. Finalmente, al ser desproporcionada es inválida por inconstitucional. A pesar de haber demostrado que la normativa del CAS no es idónea, no nos detendremos con el desarrollo del test de proporcionalidad y, en lo que prosigue de esta investigación, evaluaremos la necesidad y la proporcionalidad strictu sensu de la norma señalada. 4.2. La necesidad de la medida Una medida, que restringe el contenido constitucional de un derecho fundamental, es necesaria cuando no es posible optar por otra medida menos violatoria del derecho fundamental e igualmente eficaz para 259

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alcanzar la finalidad constitucional perseguida. Es decir, en el caso del CAS, debemos buscar otras medidas que permitan conseguir la finalidad que este modelo de contratación pretende alcanzar y que sean menos restrictivas que la medida analizada. ¿Cuáles puede ser esas otras medidas, menos restrictivas y que consigan la misma finalidad? Una medida acorde con todo lo planteado anteriormente es la siguiente: incorporar al régimen laboral pertinente (el del Decreto Legislativo Nº 728 para el caso de aquellos que no ejerzan una función pública, por ejemplo, un chofer; o el del Decreto Legislativo Nº 276, en caso sí ejerzan esa función, como, por ejemplo, un asistente en función jurisdiccional) sólo al personal más indispensable, para lo cual deberían llevarse a cabo procedimientos de selección rigurosos. Está bien que el Estado requiera de un buen número de personal, pero eso no es motivo para impedir, a través de la celebración de los CAS, que algunos sean contratados laboralmente –con la protección que el Derecho del Trabajo conlleva–. En síntesis de este punto, no queda más sino reafirmar la desproporcionalidad de la medida instaurada con el Decreto Legislativo Nº 1057, debido a que no es necesaria al existir otra menos restrictiva que, igualmente, puede alcanzar el mismo fin jurídicamente válido. 4.3. La proporcionalidad stricto sensu de la medida (o también denominada la ponderación de la medida) Una medida para ser proporcionada debe ser, además de idónea y necesaria, proporcional stricto sensu o ponderada. Esto último ocurre cuando existe un equilibrio entre las ventajas o beneficios y las desventajas o los costos que conlleva adoptar la medida restrictiva de un derecho fundamental. En este sentido, la ley de ponderación planteada por Alexy señala que “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción de un principio tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro”(34).

(34) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción Ernesto Garzón Valdez, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1993, p. 161.

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El contrato administrativo de servicios

En este caso, ¿es ponderada la medida implantada por la norma que diseña el CAS? Creemos que no. Si la ponderación significa que la restricción sea proporcional al beneficio o ventaja que se obtiene, consideramos que, en el presente caso, la medida resulta demasiado restrictiva (no otorgar los mismos derechos a aquellos que realizan una misma función que otros) y, en cambio, las ventajas resultan insuficientes (las de extraer del desamparo total al desamparo parcial). Es decir, hay una mayor restricción, pero no una mayor ventaja; con lo cual no se cumple con la ley de la ponderación: a mayor grado de no satisfacción (o restricción) de un derecho, mayor tiene que ser la importancia de satisfacción (las ventajas que se buscan) del otro. En suma, la medida implantada con el Decreto Legislativo Nº 1057 es desproporcionada por no ser ponderada. Ergo, es una medida inválida por inconstitucional. 4.4. El CAS es una medida desproporcionada porque no es idónea, necesaria y ponderada Luego de someter la medida adoptada por el Decreto Legislativo Nº 1057 al principio de proporcionalidad, llegamos a la conclusión que es una medida que no es idónea, ni necesaria ni tampoco ponderada. Al no cumplir, entonces, con la triple estructura del principio de proporcionalidad, estamos ante una medida que lesiona el contenido constitucional del derecho a la igualdad(35) y, por eso, puede ser acusada de inconstitucional.

V. RECIENTE ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL DEL CAS 1. En el proceso constitucional del amparo A pesar de ser un régimen de contratación joven, pues recién ha cumplido dos años de existencia en nuestro ordenamiento jurídico, existen ya ciertos pronunciamientos jurisprudenciales que analizan el CAS. Estos han sido emitidos en el seno del proceso de amparo y, además, en procesos laborales. A continuación mencionaremos los primeros.

(35) Al repecto, son de la misma idea NEVES MUJICA, Javier. Ob. cit., pp. 90-91; y PUNTRIANO ROSAS, César. “El régimen de contratación administrativa (...). Ob. cit., p. 104.

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Al momento de elaboración de esta investigación, tenemos conocimiento de cuatro sentencias emitidas en procesos constitucionales de amparo que han analizado el CAS. Estas son las siguientes: a) La sentencia Nº 055-2009-SEC, emitida en la Acción de Amparo Nº 2008-1703 (i.11.G) por la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, publicada en diario oficial El Peruano en el boletín de procesos constitucionales del 30 de octubre de 2009.

En esta sentencia el demandante había prestado servicios para el Instituto Nacional de Cultura primero, a través de SNP, y, luego, a través de un CAS. La celebración de este último se dio antes de la extinción del último SNP celebrado entre el prestador de servicios y la entidad estatal, así que la prestación se dio de manera continuada, aunque bajo distintos títulos.



En este proceso de amparo se hace uso del principio de primacía de la realidad y, bajo la influencia de este principio, se determina la desnaturalización tanto del SNP como del CAS. En ese sentido, al estimarse la demanda de amparo, se ordenó la reposición del prestador de servicio en su puesto de trabajo.

b) La sentencia emitida en el Expediente Nº 2009-0097 por la Sala Mixta Itinerante de Moyobamba de la Corte Superior de Justicia de San Martín, publicada en el diario oficial El Peruano en el boletín de procesos constitucionales del 31 de enero de 2010(36).

En este caso, la demandante era una obrera de limpieza pública que prestaba servicios en la Municipalidad Provincial de Rioja bajo un CAS. A diferencia del caso anterior, de una lectura de la sentencia se puede desprender que antes del CAS no hubieron SNP. Por eso, la argumentación desplegada por el órgano jurisdiccional es más extensa. Así, en esta ocasión se recurre a dos argumentos para declarar fundada la demanda de amparo: el

(36) Un análisis más amplio de esta sentencia lo exponemos en: “El contrato administrativo de servicios y su análisis constitucional a través del proceso de amparo. Comentarios a una reciente sentencia”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 139, Gaceta Jurídica, abril de 2010, pp. 59-70.

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bloque de constitucionalidad lesionado por el CAS y el principio de primacía de la realidad. c) La sentencia emitida en el Expediente Nº 2009-01408-0-2501JR-CL-4 por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, publicada en el diario oficial El Peruano en el boletín de procesos constitucionales del 19 de mayo de 2010.

El demandante, en esta ocasión, es un obrero de la Municipalidad Provincial del Santa, quien había prestado servicios a esta última a través de SNP y de CAS de manera simultánea. Al igual que en los casos anteriores, el principio de primacía de la realidad permite sostener al órgano judicial que, en este caso, nos encontramos frente a una relación laboral y, por consiguiente, la demanda se declara fundada ordenándose la reposición del demandante en su puesto habitual de trabajo.

d) La sentencia emitida en el Expediente Nº 2009-602-0-2501JR-CL-04 por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Santa, publicada en el diario oficial El Peruano en el boletín de procesos constitucionales del 19 de mayo de 2010.

El demandante es un obrero de limpieza pública que presta servicios en la Municipalidad Provincial del Santa. A parte de la utilización del principio de primacía de la realidad, cuestión que encontramos presente en los tres anteriores pronunciamientos jurisprudenciales, en este caso existe un fundamento muy peculiar. Y es el referido a la excepción de agotamiento de la vía previa en el proceso de amparo, cuestión controvertida que, a continuación, desarrollaremos.

La sentencias señaladas anteriormente se han emitido en la segunda instancia de procesos de amparo iniciados por personas naturales que han prestado sus servicios subordinados en una entidad del Estado a través de un CAS. Al ver culminado el plazo de duración de sus contratos, han considerado conveniente iniciar un proceso de amparo por una supuesta vulneración de sus derechos fundamentales. La cuestión, sin embargo, consiste en determinar si el juez de amparo puede declarar o no improcedente la demanda una vez revisado ciertos requisitos procesales existentes en este tipo de proceso constitucional. 263

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Analizaremos, a continuación, la normativa del CAS para absolver nuestras dudas. El artículo 16 del Reglamento señala:

“Los conflictos derivados de la prestación de los servicios regulados por el Decreto Legislativo Nº 1057 y el presente reglamento serán resueltos por el órgano responsable al que se refiere el artículo precedente, quedando agotada la vía administrativa en dicha instancia única. Una vez agotada la vía administrativa, se puede acudir a las reglas del proceso contencioso administrativo”.

Una lectura atenta de este dispositivo reglamentario permite aseverar que, en el caso del CAS, el contratado a través de esta modalidad, antes de acudir a un proceso judicial, primero debe agotar una vía administrativa: debe presentar su reclamo ante un órgano encargado de los CAS en la entidad estatal donde presta sus servicios, o, en su defecto, ante la Dirección General de Administración o quién haga sus veces en dicha entidad. Una vez que presente su reclamo, hay dos posibilidades: que la entidad administrativa responda, afirmativa o negativamente, con lo cual queda agotada la vía administrativa; o, que la entidad administrativa no responda, caso en el cual se entenderá denegado el reclamo (silencio administrativo negativo) y, por ende, agotada la vía administrativa. Luego de agotada la vía administrativa, el contratado puede acudir al proceso contencioso administrativo impugnando la resolución administrativa que denegó (expresa o tácitamente) su reclamo. Pues, bien, en este escenario, ¿es válido interponer un proceso de amparo sin antes haber interpuesto el reclamo respectivo ante la propia entidad administrativa? Además, ¿se puede acudir a un proceso de amparo en vez de acudir al proceso contencioso administrativo, tal como señala la ley?

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El contrato administrativo de servicios

1.1. La vía previa en el CAS Las vías previas pueden definirse como aquellos recursos de carácter jerárquico que previstos previa y taxativamente, tiene que actuar y agotar el que se dice perjudicado en su derecho constitucional, antes de acudir al proceso constitucional en su intento de encontrar la salvación de su derecho constitucional (37) . Nuestro TC se ha pronunciado sobre esta figura y ha expresado que [l]a exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos (38). La características de las vías previas, desarrolladas por Castillo Córdova(39), son las siguientes: a) debe tratarse de un recurso y no de una acción; b) debe ser un recurso cuya existencia se encuentra regulada con anterioridad a la comisión del acto supuestamente lesivo de un derecho constitucional; c) los recursos impugnativos son taxativos y existen sólo los que han sido recogidos expresamente en la norma, de modo que no caben derivaciones, o interpretaciones analógicas con la finalidad de crear nuevos recursos como vía previa; d) se trata de un requisito cuyo incumplimiento hace improcedente la demanda constitucional; y, d) los recursos impugnativos que se prevean como vía previa deben poder dar origen a un procedimiento con la virtualidad de salvar la supuesta situación de vulneración del derecho constitucional. En el caso del CAS, ¿existe alguna vía previa que puede acarrear que una demanda de amparo en contra de esta modalidad contractual se declare improcedente?

(37) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2ª edición, tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 328. (38) Exp. N° 0895-2001-AA/TC, de 16 de marzo de 2003, f. j. 1. (39) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código... Ob. cit., pp. 328-329.

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El artículo 16 del Reglamento del CAS establece que el contratado por esta modalidad, antes de acudir a un proceso judicial, debe presentar su reclamo ante un órgano encargado de los CAS en la entidad estatal donde ha prestado sus servicios, o, en su defecto, ante la Dirección General de Administración o quién haga sus veces en dicha entidad. Parece, entonces, que sí existe una vía previa por la que ineludiblemente debe transitar el contratado por CAS. No obstante, debe advertirse que el Código Procesal Constitucional establece ciertas excepciones al agotamiento de las vías previas como requisito para acudir a un proceso de amparo. Estas se han recogido en el artículo 46 del Código Procesal Constitucional, dispositivo legal que precisa que no será exigible el agotamiento de las vías previas si: una resolución, que no sea la última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida; por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable; la vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o, no se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución. Entonces, podemos afirmar que el contratado mediante un CAS, una vez que ve agotado su contrato, y considera que sus derechos fundamentales han sido vulnerados, puede acudir a un proceso de amparo sin necesidad de, primero, agotar la vía previa establecida en el artículo. Para eso, deberá fundamentar en su demanda de amparo cuál es la excepción que lo habilita a iniciar directamente el proceso constitucional, bajo riesgo de que, en caso no exponga este extremo, el juez de amparo declara improcedente in limine dicha demanda en aplicación del artículo 5 inciso 4 del Código Procesal Constitucional. 1.2. El proceso contencioso-administrativo como vía igualmente satisfactoria El tema de las vías igualmente satisfactorias es uno de los más controvertidos en el Derecho Procesal Constitucional. Su punto de origen normativo lo encontramos en el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional, que a la letra señala que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus . 266

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Bajo el imperio de esta disposición legal, el juez constitucional deberá declarar improcedente la demanda interpuesta de amparo o hábeas data (no se aplica para el caso del hábeas corpus) si advierte que el ordenamiento jurídico dispensa un mecanismo judicial que otorgue una igual satisfacción al afectado que el proceso constitucional. Así, se exige que el afectado acuda a ese otro proceso judicial, ya que es igualmente satisfactorio que el amparo y, por esa razón, le permitirá salvar la afectación a su derecho fundamental. ¿Existe una vía igualmente satisfactoria en este caso, que impida que el afectado en sus derechos fundamentales que celebra un CAS acuda al proceso de amparo? El artículo 16 del Reglamento del CAS, mencionado supra, establece que una vez que el contratado mediante un CAS agota la vía administrativa (es decir, la vía previa a la que hemos hecho alusión), recién puede acudir al proceso contencioso-administrativo. Parecería, entonces, que es la propia norma reglamentaria la que zanja la discusión y establece que, efectivamente, en este caso existe una vía igualmente satisfactoria en la que el personal contratado mediante un CAS puede salvar sus derechos fundamentales. El TC ha afianzado el carácter de vía igualmente satisfactoria del proceso contencioso-administrativo a través de la dación del precedente constitucional vinculante contenido en la Sentencia al Expediente Nº 0206-2005-PA/TC (Caso Baylón Flores) respecto a la protección del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público. Se puede pensar, entonces, que el juez de amparo tendría que aplicar este precedente, además del Reglamento del CAS, y declarar improcedente la demanda de amparo del contratado por CAS, pues el contratado mediante esta modalidad debió acudir al proceso contencioso administrativo para salvar su derecho fundamental conculcado. Sin embargo, el mismo precedente establece una válvula de escape a la exigencia de acudir al proceso contencioso-administrativo y no al proceso de amparo. El fundamento jurídico 24 de este precedente establece que solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la

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demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo. El contratado mediante un CAS que desee acudir al proceso de amparo para que cese la afectación del contenido constitucional de sus derechos fundamental deberá argumentar en su demanda que existe una urgencia en acudir a este proceso constitucional. Deberá demostrar, de manera objetiva y fehaciente, que el proceso contencioso administrativo no es una vía igual de satisfactoria que el amparo. Si no hace esto, es muy probable que un juez constitucional conocedor de las disposiciones contenidas en el Código Procesal Constitucional y lo señalado en el Reglamento del CAS declaré improcedente in limine la demanda constitucional de amparo.

2. Análisis del CAS en el proceso laboral No solo hemos tenido noticias acerca de la existencia de resoluciones judiciales que analicen el CAS a través del proceso constitucional de amparo. También hemos advertido de pronunciamientos emitidos en el seno de procesos laborales que consideramos necesario mencionar en la presente investigación. Dichas sentencias son las siguientes: a) La sentencia emitida el 17 de agosto de 2009 por el Vigésimo Primer Juzgado Laboral de Lima, en el Expediente N° 1834212009-00073-0-LB. En este proceso, el actor interpone una demanda en contra del Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural (Agro Rural) por desnaturalización de contratos, pago de beneficios sociales e indemnización por despido arbitrario. Esta resolución, que declara fundada la demanda laboral, constituye sentencia de primera instancia y ordena el pago de la suma de S/. 68 618. 68. Lo peculiar de esta sentencia es que, al momento de analizar la naturaleza jurídica de los CAS celebrados entre el demandante y el demandado, el juez hace uso del control difuso e inaplica la normativa de este contrato, y, a consecuencia de esto, ordena el pago al contratado CAS de los beneficios sociales que le corresponde a un trabajador del régimen laboral privado.

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b) La sentencia emitida el 29 de octubre del 2009 por el Vigésimo Primer Juzgado Laboral de Lima, en el Expediente N° 1834212008-00501-0-LB. En este proceso, el actor interpone una demanda en contra del Instituto Nacional de Radio y Televisión del Perú (IRTP) por desnaturalización de contratos, pago de beneficios sociales, reintegro de remuneraciones sociales, reintegro de remuneraciones, indemnización por despido arbitrario y expedición de certificado de trabajo. Esta resolución, que constituye sentencia de primera instancia, declara fundada la demanda laboral y ordena el pago de la cantidad de S/. 52 591. 68. Al igual que en el caso anterior, el juez hace uso del control difuso e inaplica la normativa de este contrato, como consecuencia de esto, ordena el pago al contratado CAS de los beneficios sociales que le corresponden a un trabajador del régimen laboral privado. c) La sentencia emitida por la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima (segunda instancia) y que confirma la resolución señalada en el punto a) anterior. Nuevamente, y en consonancia con los dos pronunciamientos anteriores, el órgano judicial (colegiado en este caso) hace uso del control difuso inaplicando la normativa que regula el CAS y confirma el pago de los beneficios sociales ordenados en primera instancia. Además, hay un punto relevante en esta resolución del ad quem relacionado con determinar a qué juez corresponde la competencia para dilucidar esta controversia (el juez de trabajo o el juez especializado en lo contecioso administrativo). Para la Tercera Sala Laboral de Lima, el juez competente lo es el juez laboral. Bajo un análisis conjunto de estas sentencias, cabe hacernos la pregunta siguiente: ¿el juez de trabajo, al momento de analizar el CAS, debe hacer uso del control difuso, o, más bien, debe valerse del principio de primacía de la realidad para inaplicar la normativa de esta modalidad de contratación? A continuación mostraremos nuestra postura al respecto. 2.1. ¿Principio de primacía de la realidad o control difuso? Algunos autores nacionales que se han detenido a analizar el CAS señalan que el principio de primacía de la realidad permitiría decla-

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rar la existencia de una verdadera relación laboral(40). Las resoluciones jurisdiccionales emitidas en el proceso de amparo, y que antes hemos comentado, también han aplicado este principio. Nosotros no compartimos esa línea de opinión. Explicamos por qué. El principio de primacía de la realidad es uno de los principios de mayor importancia en el Derecho del Trabajo. Plá Rodríguez lo define de la siguiente manera: el principio de primacía de la realidad significa que en el caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (41). Neves Mujica, respecto a este principio, nos explica que el ordenamiento laboral está compuesto básicamente por normas imperativas que otorgan beneficios a los trabajadores. Por esa razón, existe un constante riesgo de que el empleador intente evadir su cumplimiento, con o sin la concurrencia de la voluntad formal del trabajador, que, en estos casos, es irrelevante. Algunas veces, el incumplimiento de las normas es directo y otras indirecto. Es directo cuando, por ejemplo, se omite pagar un beneficio laboral. Es indirecto, en cambio, cuando hay un ocultamiento de la vulneración. Se califica a una situación o relación jurídica de un modo que no guarda conformidad con su naturaleza, provocando el sometimiento a un régimen jurídico que no es el pertinente. Es precisamente este último supuesto el que aborda el principio de primacía de la realidad(42). Bajo la exposición de estas posiciones, consideramos que, con relación al CAS, el principio de primacía de la realidad no resulta de aplicación. La razón es la siguiente: el principio señalado opera cuando se celebra un contrato dándole un nombre determinado, buscando con ello

(40) Cfr. AGREDA ALIAGA, Jorge Orlando. “El régimen especial de contratación administrativa de servicios”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 94, Editorial Normas Legales, diciembre de 2008, pp. 3741; Cfr. CARHUATOCTO SANDOVAL, Henry. “El principio de primacía de la realidad aplicado al régimen de contratación administrativa de servicios”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 96, Normas Legales, febrero de 2009, pp. 184-193. (41) PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 313. (42) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. 2ª edición, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2004, p. 36.

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El contrato administrativo de servicios

la aplicación de las normas que regulan este contrato disfrazando la verdadera relación contractual. Si nos fijamos bien, nos damos cuenta que, en este caso, el contrato que se celebra tiene como fin escapar a la regulación del contrato encubierto, y, para ello, se recurre a la normativa del contrato celebrado. En el caso del CAS ocurre algo muy distinto. Es el propio Decreto Legislativo N° 1057 el que nos dice que no hay relación contractual laboral en caso de que se celebre un CAS. Entonces, ¿de qué manera operaría el principio de primacía de la realidad, si en este caso estamos frente a una norma y no frente a un documento o un contrato, que nos dice que no existe relación laboral? La única manera de desvestir una verdadera relación laboral es inaplicando, a través del control difuso, la norma legal que regula el CAS(43) por adolecer de invalidez al contravenir una norma jerárquicamente superior. Tal norma es, lógicamente, la Constitución, la cual puede ser contravenida por normas inferiores a esta a través de la vulneración de los derechos y principios fundamentales que reconoce o por contravenir las normas fundamentales que regulan la estructura del Estado. La inconstitucionalidad de la regulación del CAS, por vulnerar ciertos derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, la hemos analizado anteriormente, por lo cual nos remitimos, a lo antes ya expuesto.

VI. APRECIACIÓN FINAL El CAS ha nacido con el ánimo de que se le considere como una “buena intención”. Ha nacido con la intención de otorgar algo a quienes no tenían nada. Ha nacido para disminuir el descontento de un colectivo largamente olvidado en el tiempo. Loable finalidad, sí, pero insuficiente y, por ende, criticable. Es precisamente gracias a esta insuficiencia que, desde su instauración, el CAS ha sido centro de innumerables críticas. Y no sólo se ha hecho sentir el rechazo de esta figura en el plano doctrinal. También han empezado a manifestarse en contra de esta figura nuestros órganos judiciales (a través del proceso de amparo y del proceso laboral), como también nuestro Poder Legislativo. Efectivamente, dentro del seno

(43) Neves Mujica señala, en un mismo sentido, que en el CAS no es de aplicabilidad el principio de primacía de la realidad. Ver en: NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al ...”. Ob. cit., p. 91.

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Elmer N. Huamán Estrada

del Congreso se encuentra en discusión un proyecto de ley que buscaría reformar la normativa del CAS a través de cuatro aspectos: el otorgamiento de 30 días de vacaciones al año de servicios (y no de quince), indemnización por resolución injustificada por parte de la entidad estatal equivalente a la indemnización que se concede en el régimen laboral privado por despido arbitrario, límite de tres años en la renovación de este contrato, y reconocimiento de los derechos sindicales y de negociación colectiva de la misma manera que en el régimen laboral privado. Si el CAS ha nacido como una medida transitoria dirigida a que, de manera paulatina, se inserten en el Estado los miles de trabajadores que han permanecido en la informalidad por muchos años, difícilmente se podría criticar por ahora esta nueva modalidad. No obstante, por ningún lado se desprende la transitoriedad de esta normatividad. Entonces, ¿por cuánto tiempo debe existir este régimen? ¿2, 5, 10, 15 años? Creemos que esta atmósfera de perennidad que emana del CAS no permitirá que este régimen persista por mucho tiempo, al menos no como se ha diseñado. Incluso, actualmente, el TC ha admitido a trámite dos demandas de inconstitucionalidad dirigida a despojar del ordenamiento a este régimen. Esperaremos, pues, conocer qué dirá al respecto nuestro Supremo Intérprete de la Constitución. Por ahora, nuestra investigación se suma al grupo de operadores que, desde sus respectivas trincheras (doctrinaria, judicial y legislativa), han empezado a mostrar las incongruencias que este régimen presenta.

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Índice general

Presentación...............................................................................................

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Jorge Toyama Miyagusuku Faltas graves y proceso de despido

I. El poder de dirección.................................................................................. 1. Alcances del poder de dirección.......................................................... 2. Características generales del poder de dirección................................ 3. Límites al poder específico de dirección.............................................. 3.1. Conceptuales o temáticos........................................................... 3.2. Funcionales o generales.............................................................

10 11 11 13 13 13

II. Potestad sancionatoria................................................................................ 1. Características..................................................................................... 1.1. Faltas laborales........................................................................... 1.2. Númerus clausus para despido................................................... 1.3. Control posterior.......................................................................... 1.4. Proporcional, razonable, inmediato............................................. 1.5. Non bis in ídem........................................................................... 1.6. Derecho de descargo.................................................................. 1.7. No sanciones pecuniarias........................................................... 1.8. Autonomía laboral....................................................................... 1.9. Sanciones individuales................................................................

14 16 16 17 18 19 21 22 23 24 25

III. El despido disciplinario................................................................................ 1. Estabilidad laboral: marco general....................................................... 2. Una clasificación sobre las formas de extinción de la relación laboral

27 27 30

275

índice GENERAL

3. El despido disciplinario........................................................................ 3.1. Características............................................................................ 3.2. La causa justa............................................................................. 3.3. El despido por falta grave............................................................ 3.4. El trámite de despido disciplinario...............................................

2

31 31 32 36 59

Wilfredo Sanguineti Raymond La presunción de laboralidad: pieza clave para la recuperación de la eficacia del Derecho del Trabajo en el Perú

I. Origen y fundamento de la presunción de laboralidad................................ II. El debate reciente sobre la presunción de laboralidad: del cuestionamiento de su utilidad a la promoción de su empleo............................................ 1. Un contexto inicialmente desfavorable a la presencia de mecanismos facilitadores de la prueba de la existencia del contrato de trabajo...... 2. La recuperación de la preocupación por la adecuada calificación de las relaciones de trabajo encubiertas.................................................. 3. El futuro de la presunción de laboralidad.............................................

69 74 75 78 82

III. La difícil situación del Derecho del Trabajo en el Perú y el papel de la presunción de laboralidad........................................................................... 1. El problema crónico de la falta de eficacia de las normas laborales... 2. La conveniencia de la introducción de la presunción de laboralidad como mecanismo de garantía de la aplicación efectiva de la legislación laboral...........................................................................................

86

IV. Un inesperado resultado de la reforma procesal: la inclusión de la presunción de laboralidad......................................................................................

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3

Armando Alva Canales Formas especiales de conclusión del proceso laboral en la nueva Ley Procesal de Trabajo: conciliación, transacción y arbitraje

I. Introducción................................................................................................. II. Breves apuntes sobre los tipos de conflicto................................................ III. Formas de solucionar el conflicto................................................................ IV. El principio de irrenunciabilidad de derechos.............................................. V. La irrenunciabilidad en la nueva ley procesal de trabajo............................ VI. La conciliación en la nueva ley procesal de trabajo....................................

276

84 84

97 98 99 100 104 105

índice GENERAL

1. Breves apuntes en torno a la conciliación........................................... 2. La conciliación en la nueva ley procesal.............................................. 3. La conciliación y su homologación......................................................

105 106 107

VII. La transacción en la nueva ley procesal de trabajo.................................... 1. Breves apuntes en torno a la transacción............................................ 2. La transacción en la nueva ley procesal..............................................

109 109 112

VIII. El arbitraje en la nueva ley procesal de trabajo.......................................... 1. Breves apuntes en torno al arbitraje.................................................... 2. El arbitraje en la nueva ley procesal.................................................... 3. Laudos arbitrales económicos.............................................................

114 114 116 122

Conclusiones......................................................................................................

123

4

Paul Cavalié Cabrera Ámbitos de discrecionalidad en el sistema de inspección del trabajo peruano

Introducción........................................................................................................

127

I. La discrecionalidad en la selección de pedidos y denuncias de los administrados......................................................................................................

131

II. Ejecución de las órdenes de inspección.....................................................

135

III. En la elección de las modalidades inspectivas...........................................

140

IV. En la elección de las medidas inspectivas..................................................

142

V. En la emisión del informe de actuaciones inspectivas y en la ejecución de medidas complementarias..........................................................................

146

VI. En la imposición de la sanción....................................................................

146

Conclusiones......................................................................................................

149

5

César Puntriano Rosas Intermediación laboral y tercerización de servicios. Apuntes sobre su reciente evolución normativa

I. A manera d ­ e introducción: Apuntes sobre la subcontratación....................

155

II. Regulación de la intermediación laboral..................................................... 1. Antecedentes....................................................................................... 2. Regulación actual................................................................................

159 159 160

277

índice GENERAL

3. La modificatoria del Reglamento de la Ley de intermediación laboral a través del Decreto Supremo Nº 008-2007-TR.................................. 4. Recientes directivas de la Dirección Nacional de Inspección del Trabajo.................................................................................................

172 174

III. Regulación de la tercerización de servicios................................................ 1. Sectores económicos específicos........................................................ 2. Regulación general de la tercerización: el artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-2002-TR, Reglamento de la Ley de Intermediación Laboral................................................................................................. 3. Nuevo marco normativo, la Ley Nº 29245........................................... 4. Flexibilización en camino: Decreto Legislativo Nº 1038 y el Decreto Supremo Nº 006-2008-TR................................................................... 5. Criterios para determinar cuándo nos encontramos ante una tercerización de servicios regulada por la Ley Nº 29245, el Decreto Legislativo Nº 1038 y el Reglamento...................................................

186

IV. Outsourcing e intermediación laboral. Indispensable diferenciación..........

191

V. Conclusiones...............................................................................................

193

6

177 177

178 181 183

Boris Gonzalo Potozén Braco El régimen temporal de jubilación anticipada para desempleados creado en el Sistema Privado de Pensiones

I. Consideraciones preliminares.....................................................................

197

II. Breve descripción del sistema previsional peruano....................................

202

III. Fundamentos de la jubilación adelantada (anticipada)...............................

202

IV. El Sistema Privado de Pensiones (SPP).................................................... 1. Consideraciones generales................................................................. 2. La jubilación en el SPP........................................................................ 2.1. Régimen general (jubilación legal):............................................. 2.2. Pensión mínima:.......................................................................... 2.3. Régimen de jubilación anticipada ordinaria................................. 2.4. Regímenes especiales de jubilación anticipada..........................

205 205 209 209 209 209 210

V. El régimen especial de jubilación anticipada para desempleados en el sistema privado de pensiones (Ley N° 29426)........................................... 1. Etapa I: Campaña de orientación e información de los beneficios previstos en la Ley N° 29426 para una decisión informada (artículo 3).... 2. Etapa II: De la determinación del acceso al régimen (artículo 4)........ 2.1. Edad............................................................................................

278

217 219 220 220

índice GENERAL

2.2. Condición de desempleo............................................................. 3. Etapa III: De la determinación del acceso a pensión o la DA 29426 (artículo 5)............................................................................................ 3.1. Valor de la remuneración mínima vital (RMV):............................ 3.2. Valores de la cuenta individual de capitalización (CIC):............. 3.3. Valor del bono de reconocimiento (BdR):................................... 3.4. Modalidad de pensión base a utilizar:......................................... 4. Etapa IV: Del otorgamiento de la pensión (artículo 6)......................... 5. Etapa V: Procedimiento para el otorgamiento de la DA 29426 (artículo 10)..........................................................................................

226

VI. Conclusiones...............................................................................................

228

7

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Elmer N. Huamán Estrada El contrato administrativo de servicios. Comentarios a un controvertido régimen de contratación de personal en el Estado

Introducción........................................................................................................

233

I. Antecedentes del cas: contratación de personal en el Estado y la irrupción de los snp...........................................................................................

234

II. Contexto de surgimiento del CAS...............................................................

241

III. El contenido del cas: los derechos y beneficios que otorga esta nueva modalidad contractual.................................................................................

244

IV. La constitucionalidad del cas: lesión al contenido constitucional del derecho a la igualdad......................................................................................... 1. Límites a la actuación del poder político: el respeto a los derechos fundamentales y a su contenido constitucional................................... 2. El contenido constitucional del derecho fundamental a la igualdad.... 3. ¿Establece el CAS un tratamiento diferenciado?................................ 4. El principio de proporcionalidad...........................................................

248 249 252 257

V. Reciente análisis jurisprudencial del CAS................................................... 1. En el proceso constitucional del amparo............................................. 2. Análisis del CAS en el proceso laboral................................................

261 261 268

VI. Apreciación final..........................................................................................

271

247

279