214932536 2 Instituciones de Derecho Procesal Civil Piero Calamandrei

PIERO CALAMANDREI INSTITUCIONES DE DERECHO PROCESAL CIVIL SEGUN EL NUEVO CODIGO V O L U M E N I TRADUCCION D E L A SEGUNDA EDICION Y ESTUDIO PRELIMINAR POR SANT IAGO SENTIS ITALIANA MELENDO PROLOGO H U G O DE A L S I N A CORTE SUPREMA 14559 BIBLIOTECA EDICIONES JURIDICAS BUENOS EUROPA-AMERICA AIRES

TITULO PRIMERO LA JURISDICCION SUMARIO: § 8.Jurisdicción y formulación del derecho. § 9 . Jurisdicción de equidad y juris dicción de derecho: el principio de legalidad. § 10. Estructura lógica de las normas j urídicas: la norma abstracta y la individualización del mandato. § 11. El derecho y la posibilidad de su inobservancia: el problema de la coacción. § 12. Iniciativa pública e iniciativa privada para la observancia del derecho. § 13. Noción de garantía jurisd iccional. § 14. Diversos tipos de garantía jurisdiccional. § 15. A) Garantía jurisdiccio nal contra la transgresión del precepto. § 16. B) Garantía jurisdiccional contra la fa lta de certeza del derecho. § 17. C) Garantía jurisdiccional con finalidad constitut iva. § 18. D) Garantía jurisdiccional con finalidad cautelar" § 19. Los dos momentos d e la jurisdicción: A) la cognición. § 20. B) La ejecución forzada. § 21. Noción unitaria de jurisdicción. § 22. La función jurisdiccional y las otras funciones del Estado. § 23. La jurisdicción voluntaria. § 24. La conciliación. § 25. Poder creador del juez. § 26. El po der normativo de la magistratura del trabajo. § 27. Clasificación recapitulada de la s providencias jurisdiccionales según su contenido. BIBLIOGRAFÍA E S E N C I A L : C A L A M A N D R E I , Limiti tra giurisdizione e amministraz ione: ID., Significato costituzionale delle giurisdizione di equitá (en Studi, vol s. I y I I ) ; C A R N E L U T T I , Sistema, vol. I, lib. I, núms. 38 y sigtes.; ID., Istituzioni núms. 1 - 5 0 ; C H I O V E N D A . Istituzioni, vol. I I . § § 1 9 2 0 ; R A S E L L I , Note intorno ai concetti di amministrazione e giurisdizio ne (Siena, 1 9 2 5 ) ; I D . , I potere discrezionale del giudice civile, dos vo lúmenes (Padova, 1 9 2 7 - 1 9 3 5 ) ; R E D E N T I , Profili, parte § § 1 - 9 ; I D . , Intorno al concetto di giurisdizione (Parma 1 9 1 4 ) ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, págs. 3-48. § 8. JURISDICCION Y FORMULACION DEL DERECHO El nuevo Código, en su artículo comienza por la jurisdicción: "La jurisdicción civil, sa lvo disposicio-

114 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES nes especiales de ley, se ejerce por los jueces ordinarios de acuerdo con las no rmas del presente Código". Mientras el Código anterior iniciaba su libro primero por las disposiciones generales sobre la acción (arts. 35 y sigtes.), el nuevo Código t oma como punto de partida la jurisdicción y el juez. "Esa variación de orden sistemáti co (observa la Reí. Grandi, n. 19) es índice de un cambio de mentalidad: el Código der ogado se planteaba los problemas desde el punto de vista del litigante que pide justicia, el nuevo se los plantea desde el punto de vista del juez que debe admi nistrarla: mientras el viejo Código consideraba la acción como un prius de la jurisd icción, el nuevo Código, invirtiendo los términos del binomio, cond concepto* ' tido se habla y en ,particular de aquellos establ ecidos contra la trans- arantía ^uí úe Jurise®gresion del derecho (véase, anteriormente, § 1 5). En efecto, mientras en el caso de transgresión, el Estado interviene para sati sfacer el interés individual protegido por el derecho, sólo porque el obligado no ha observado voluntariamente aquella conducta conforme a la ley que habría sido sufi ciente para satisfacerlo sin necesidad de hacer intervenir a la jurisdicción, aquí e l Estado interviene para satisfacer el interés individual de quien reclama la modi ficación porque la única vía para obtener la satisfacción de este interés, es, por ley, el pronunciamiento del juez. El Estado, antes de prestarse a satisfacer el interés i ndividual, ordenando el cambio jurídico exigido por el interesado, quiere controla r a priori, mediante la declaración jurisdiccional de certeza, si existen los requ isitos exigidos por la ley para poderlo diccionai.

156 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES ordenar: para aquellos que consideran la jurisdicción como una aplicación de sancion es, es un poco difícil encontrar aquí, en esta declaración jurisdiccional de certeza, que es la única vía dejada por la ley para obtener la satisfacción del interés individua l, la sanción de un precepto primario que ha quedado incumplido; sin embargo, la d octrina trata de encuadrar también este caso, bajo el concepto de sanción, observand o que el cambio dispuesto por el juez tiene carácter sancionatorio de una situación irregular o viciada o, por decirlo así, jurídicamente patológica, de la relación a modif icar, que casi siempre tiene su origen en una inobservancia del derecho. § 18. D) GARANTIA JURISDICCIONAL CON FINALIDAD CAUTELAR Para agotar el cuadro de las garantías jurisdiccionales, es necesario hacer refere ncia aquí también a la actividad cautelar, la cual no se puede considerar, en rigor de términos, como un quartum genus, a colocar en el mismo plano de los otros tres tipos de garantía examinados hasta ahora, a base de un criterio homogéneo de clasifi cación. En realidad, la misma, por los modos en que se realiza, se podría hacer entr ar, según los casos, en uno o en otro de los tres tipos de garantía a los que se ha pasado revista; pero lo que distingue la actividad cautelar y permite hacer de e lla un tipo especial, es que la misma anuncia y prepara la puesta en práctica de o tras garantías jurisdiccionales (y especialmente de las de tipo a), de las cuales esa actividad cautelar quiere asegurar anticipadamente el más eficaz rendimiento p ráctico. Finalidad de ^ fin de que la reintegración del derecho obtenilas anticiparlos ^ísdiccfón3 medidas P o r v * a jurisdiccional pudiera resultar prácticamení£ u a l eficacia y oportunidad que la ejecución voluntaria, sería necesario que la declaración de certeza

0 LA JURISDICCIÓN 157 y la puesta en práctica de los medios de coacción, actuasen instantáneamente, de maner a que tomasen la situación de hecho como era en el momento en que, de la norma abs tracta, nació el precepto individualizado, y de poder proveer así re adhuc integra. Pero esta instantaneidad del acto jurisdiccional no es prácticamente posible, porq ue el desarrollo de las actividades indispensables para llegar a la declaración de certeza y después a la coacción, exige casi siempre un tiempo no breve; de suerte q ue existe el peligro de que, mientras los órganos jurisdiccionales se ponen a la o bra para proveer, la situación de hecho se altere de un modo tal que haga resultar ineficaces e ilusorias sus providencias, destinadas así a llegar demasiado tarde, cuando el daño sea ya irremediable. A evitar que el daño producido por la inobserva ncia del derecho resulte agravado por este inevitable retardo del remedio jurisd iccional (periculum in mora), está preordenada precisamente la actividad cautelar; la cual, mientras se esperan las providencias definitivas destinadas a hacer ob servar el derecho, provee a anticipar provisoriamente sus previsibles efectos. P iénsese, para hacer el caso prácticamente más frecuente, en la falta de pago de una de uda en dinero: a fin de que el acreedor pueda hacer valer prácticamente su derecho de satisfacerse sobre los bienes muebles e inmuebles del deudor (art. 2910 C. c .), es necesario que antes se procure, a través de la fase de declaración de certeza , el título ejecutivo, para poder después ser admitido a pedir la expropiación de aque llos bienes y su ss% conversión en dinero. Pero, entretanto, en el largo tiempo qu e puede serle necesario para esto, el deudor po- cusees^°tlvc0on' dría libremente en ajenar sus bienes y hacer desaparecer así las garantías patrimoniales en las cuales confiaba el acreedor; de modo que cuando, finalmente, exista el título ejecutivo p ara proceder a la expropiación, no existirán ya los bienes a expropiar. Para evitar este pe-

158 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES ligro, que se resolvería en una verdadera y propia befa a la justicia y, por consi guiente, en una disminución de la autoridad del Estado, el acreedor, en un caso co mo éste, podrá obtener inmediatamente del juez la medida cautelar que se denomina se cuestro conservativo (art. ART. 671. 671), en fuerza del cual, aun antes de que sea declarada cierta la existencia del crédito y que se haya creado el título ejecut ivo, se privará al deudor de la disponibilidad de los bienes que constituyen la ga rantía del acreedor, en espera de que sea creado el título ejecutivo para poderlos e xpropiar; así el secuestro, cuando todavía no existe el título ejecutivo y no se puede aún proceder a la ejecución forzada sobre los bienes del deudor, provee anticipadam ente a hacer que la coacción, cuando se la ponga en práctica, encuentre todavía los ob jetos sobre los cuales podrá resultar prácticamente fructuosa. Aparecp de este ejemp lo el carácter común y distintivo de todas las medidas cautelares, que la doctrina d enomina instrumentalidad hipotética ( i e ) : el secuestro no agota en sí mismo los fines de la justicia, sino que, fundándose anticipadamente sobre la hipótesis de que la futura declaración de certeza puede resultar favorable al acreedor, se emplea inmediatamente, como instrumento provisorio de las otras providencias jurisdicci onales que deberán seguir, a fin de conservar las condiciones de hecho idóneas para hacer que la condena del deudor, si llega a pronunciarse en el modo previsto, pu eda ser fructuosamente ejecutada sobre los bienes secuestrados. Así la garantía caut elar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho: la misma está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazm ente su C) Véase C A L A M A N D R E I , Introduzione alio studio sistemático dei provvedime nti cautelari (Padova, 1 9 3 6 ) ; C O N I G L I O , II sequestro giudiziario e conservativo (Milano, 1 9 4 2 ) , cap. I .

0 LA JURISDICCIÓN 159 obra. El contenido de la garantía cautelar es variable, en cuanto, debiéndose el mis mo anticipar de un modo provisorio a los efectos de una sucesiva garantía jurisdic cional definitiva, es necesario que se ajuste, caso por caso, al diverso conteni do de ésta; pero éste es precisamente su carácter distintivo: ser el anuncio y la anti cipación (se podría decir la sombra que precede al cuerpo) de otra providencia juris diccional, el instrumento para hacer que ésta pueda llegar a tiempo, la garantía de la garantía. § 19. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION: LA COGNICION A) Para poner en práctica las garantías jurisdiccionales que acabamos de reseñar, se requ iere el ejercicio de una actividad continuativa, en la cual se pueden distinguir dos momentos: la cognición y la ejecución forzada. La cognición se dirige a la declar ación de certeza ° ° c 0 lición y ejecución forde un mandato individualizado (primario o sancionatorio) y se expresa en una dec isión; la ejecución forzada trata de hacer que el mandato individualizado, declarado cierto mediante la decisión, sea prácticamente ejecutado. Cuando se dice (véase, ante riormente, § 10) que la coincidencia del hecho específico real con un hecho específico legal hace que nazca automáticamente de la norma abstracta un concreto precepto i ndividual, se emplean expresiones que, tomadas a la letra, podrían hacer creer que esta individualización de las normas en preceptos concretos se produce en el mund o de la realidad sensible, de modo que el individuo pueda observar, como un even to históricamente constatable, este mandato concreto que, en el momento justo, se desprende de la norma abtracta, en dirección a él, lo mismo que el relámpago se despre nde de la nube. Pero todos éstos son modos de decir de los juristas, los cuales, p or razones za' i cionai ae c e r - y teza, acto como*7 de vosiempre discutible, de un jurista privado. 1 amblen ei c , __ , •' j • juez, hasta tanto que se desarrolla la operacion de juzgar, se sirve de los mism os instrumentos lógicos de los que se sirve el abogado que quiere demostrar la razón de su cliente, o el jurisperito que responde a quien le pide un consejo; y tamb ién el juez, como todo hombre que razona, está sujeto a equivocarse. Pero cuando ha llegado a la conclusión de su razonamiento, y cuando todos los medios ofrecidos po r el proceso para controlar que la misma es exacta han sido agotados, en un dete rminado momento, ésta se desvincula de sus premisas lógicas y adquiere, independient emente de ellas, autoridad de cosa juzgada. Este pasaje en cosa juzgada signific a que, en un determinado momento, la declaración de certeza del juez se hace legal mente indiscutible: no vale ya por la exactitud ni por la fuerza persuasiva de s u motivación lógica, sino que vale porque la misma constituye, como la ley de la cua l es individualización, un acto oficial de voluntad, esto es, un mandato de autori dad (C.c., art. 2909). Ahora la ley abstracta se ha individualizado por obra del juez, en aquella declaración de certeza: no se admite ya, al respecto, ni falta d

e certeza ni contienda entre los sujetos de la relación declarada cierta; así como l a ley vale, mientras está en vigor, no porque su contenido corresponda a la justic ia social, sino únicamente por la autoridad de que está revestida (dura lex, irrevoc a t>111- sed lex), así también la declaración jurisdiccional, una dad del fallo. J > vez que ha pasado en cosa juzgada, vale, no porque sea justa, sino porque tiene, para el caso concreto, la misma fuerza de la ley (lex specialis). A un cierto p unto, no es ya legalmente posible entrar a examinar si la sentencia corresponde o no a la ley: la sentencia es la ley, y la ley es lo que el juez ha proclamado como tal. Pero con esto no se quiere decir que el pasaje en cosa juzgada

0 LA JURISDICCIÓN 165 de la declaración de certeza cree el derecho: la declaración de certeza, en el siste ma de la legalidad, tiene siempre carácter declarativo, no creativo del derecho, e n cuanto el juez, con su sentencia, proclama, como ya querido por la ley, desde el momento en que se ha verificado en la realidad, el hecho específico concreto, a quel mandato que él se limita a reconocer y a poner en claro, § 20. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION: B) LA EJECUCION FORZADA La individualización de la ley mediante la declaración jurisdiccional de certeza, el imina para siempre toda posibilidad legal de falta de certeza o de discusión respe cto de aquello que es el derecho del caso concreto; pero, una vez declarado cier to el mandato, es todavía posible que el mismo permanezca prácticamente sin ejecutar . Resuelto, a través de la fase de la jurisdicción que se llama la cognición, el probl ema de la certeza del derecho, queda abierto el problema de la ejecución práctica de l derecho declarado cierto. Una vez que se ha llegado a la declaración oficial de certeza, puede ocurrir que la conducta del obligado se ajuste, sin más, a tal prec epto; pero puede también ocurrir que la ejecución voluntaria no sea posible, o que e l obligado deliberadamente se niegue a obedecer el mandato ya indiscutible. En e ste caso ¿de qué modo asegura el Estado la observancia del derecho? Responde a esta pregunta aquella fase ulterior de la función jurisdiccional que se llama la ejecuc ión forzada. La denominación de jurisdicción recuerda etimológicamente (iuris dictio) la fase de declaración de certeza, a través de la cual el Estado dicit ius, esto es, d eclara la certeza, mediante aquel procedimiento lógico que más arriba hemos analizad o, acerca de cuál es el mandato individualizado que regula el caso concreto: inclu so en un tiempo se enseñaba que la función jurisdiccional se

166 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES agota en el "juzgar", esto es, en la sola fase de cognición (iuris dictio in sola notione consistit), y de esta preferencia dada por la doctrina al estudio de la fase jurisdicción^ declaración de certeza, subsisten todavía huellas en e n 6 e n t id o amplio. i terminología usual, la cual comprende también los órganos de la ejecución, b ajo la denominación, que en rigor de término sería apropiada sólo para el momento de la cognición, de órganos judiciales. Actualmente, sin embargo, no obstante que algunos continúen empleando la palabra jurisdicción en su restringido significado etimológico, esto es, como limitada a indicar solamente la actividad de juzgar, que la misma agota en la fase de cognición ( 19 ), el uso común, seguido también por el nuevo Código , emplea tal palabra en sentido más amplio que el originario, comprendiendo en ell a no sólo la declaración de certeza, sino también la ejecución forzada; en este sentido se emplea aquí tal expresión ( 2 0 ). La función jurisdiccional comprende, pues, en el sistema de la legalidad no sólo la actividad que el Estado realiza para aplicar l a normal general y abstracta, ya existente, al caso concreto y para poner en cla ro el mandato individualizado que de ella nace, sino también la actividad ulterior que el Estado lleva a cabo para hacer que este mandato concreto sea prácticamente observado (en sí mismo, o en el precepto sancionatorio que toma su puesto), también en caso de necesidad, con el empleo de la fuerza física, dirigida a modificar el mundo exterior y a hacerlo corresponder a la voluntad de la ley. Puede parecer q ue, desde el punto de vista filosófico, entre la actividad de cognición que conduce a la a (1U) Véase C A R N E L U T T I . Sistema, I , ns. 38 y sigtes. i20) También el C. c. , libro De la tutela de los derechos, comprende la ejecución forzada bajo el conce pto de tutela jurisdiccional, y considera la función ejecutiva como actividad juri sdiccional: arts. 2907 y sigtes.

0 LA JURISDICCIÓN 167 declaración de certeza del mandato individualizado, y la actividad de ejecución forz ada, que traduce este mandato en modificaciones prácticas del mundo exterior, exis ta una cierta diferencia: el juez, para llegar a la declaración de certeza, debe, sobre todo, ejercer una actividad de historiador y de lógico, debe conocer más bien que obrar, y el derecho que declara cierto es para él, como se ha dicho, objeto de estudio más que regla de su obrar; mientras el ejecutor debe, sobre todo, obrar, poniendo en actuación los medios destinados a afirmar, incluso mediante la fuerza, el derecho contra los reacios. Y, sin embargo, tanto el conocer del juez como e l obrar del ejecutor, se encuentran en la jurisdicción reunidos por la unidad del fin, de modo que el primero no es pura contemplación, sino que se puede considerar como preparación del segundo, y éste, viceversa, como continuación del primero. El fi n último de la jurisdic- dicción y de ción en toda manifestación suya es el de la observ ancia práctica del derecho: el razonamiento hecho por el juez en el proceso de cog nición no vale como enunciación de verdad teórica, sino como proclamación práctica de un m andato que debe ser obedecido; y si tal proclamación no basta a hacer que el manda to sea prácticamente observado, quiere decir que la fase de cognición no ha bastado a agotar los fines de la justicia, para el logro de los cuales es necesario que la actividad jurisdiccional prosiga hasta imponer, incluso con la fuerza, aquell a observancia del derecho que la simple declaración de certeza no ha logrado obten er. La declaración de certeza aparece, pues —en todos aquellos casos en que la misma no basta para obtener, por la sola virtud de la proclamación de autoridad en ella contenida, la observancia del derecho— como premisa y como condición para poder pas ar, en la fase de ejecución, al empleo práctico de la fuerza. No se debe a la casual idad el que la justicia se presente simbólica-

168 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES mente provista de la balanza y de la espada. La defensa del derecho que el Estad o realiza a través de la jurisdicción, no se agota en los razonamientos del juez; y a fin de que éstos puedan traducirse en realidad, es necesario que, detrás de la bal anza del juzgador, vigile la espada del ejecutor. Pero, viceversa, la espada del ejecutor no puede moverse si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razo nes de la justicia, iies deacert£ Es, por consiguiente, interesante aclarar el mod o en 116 se encuentran y se sueldan entre sí, a mitad del das^e ejecu'^ ción forzada recorrido, en el camino de la jurisdicción, estos dos momentos de la declaración de certeza y de la ejecución. Se puede, desde luego, observar, que, para alcanzar lo s fines de la jurisdicción, no es necesario que a toda declaración de certeza siga l a ejecución forzada. Al pasar revista a los varios tipos de garantía jurisdiccional, hemos visto que la declaración de certeza que se puede obtener a través de una deci sión del juez, puede servir para tres fines diversos: mientras, en ciertos casos (§ 15), la declaración de certeza tiene por objeto la ya realizada transgresión del pre cepto primario, y la consiguiente entrada en vigor del precepto sancionatorio de terminante de los medios prácticos que el Estado se compromete a poner en práctica p ara restablecer la observancia del derecho, en otros casos, la declaración de cert eza tiene por objeto el precepto primario no transgredido todavía, pero incierto (§ 16), o bien la existencia de las condiciones jurídicas exigidas a fin de que el Es tado pueda ordenar un cierto cambio jurídico (§ 17). En estos dos últimos casos la gar antía jurisdiccional es completa y se agota en la decisión: basta la decisión para gar antizar la observancia del derecho, o sea, en el primer caso, para vencer la fal ta de certeza del precepto primario que constituía ya ella misma un peligro de tra nsgresión, y, en el segundo caso, para operar aquel cambio jurídico que la ley conec ta a la verificación de las con-

0 L A JURISDICCIÓN 169 diciones cuya certeza se ha declarado. En el primer caso, en cambio, como ya se ha dicho, la decisión, la llamada "condena", no basta ella sola (salvo que el obli gado, para evitar la sanción con que la misma le amenaza, se determine, sin más, a c umplir voluntariamente la obligación declarada cierta en la condena) para alcanzar los fines de la jurisdicción, y hay necesidad, a fin de que la observancia del de recho quede restablecida, de una ulterior actividad jurisdiccional, de la cual l a con- ** dena, que mira al futuro, es, por decirlo así, el anuncio y la legitimac ión ( f l l ). Esta ulterior actividad jurisdiccional, que debe seguir a la conden a a fin de que la sanción individualizada en la decisión pueda ser prácticamente puest a en obra en el mundo sensible, es la ejecución forzada: empleo por parte del Esta do de la fuerza física, para traducir en realidad el mandato declarado cierto por medio de la decisión. Todas las garantías jurisdiccionales de que se ha hablado hast a ahora tienen este carácter común: que las mismas producen efectos en la esfera juríd ica del individuo independientemente, y aun contra su voluntad. Mientras —en tanto que se permanece en el campo del derecho sustancial— la voluntad de cada individu o es soberana en la propia esfera jurídica (§ 12), la actividad jurisdiccional, en s us diversas formas, ejerce sobre el individuo una sujeción, en cuanto determina, p or razón de autoridad, una invasión en la esfera jurídica individual y una modificación de ésta, obtenida sin tener en cuenta la voluntad del individuo titular. Pero esta invasión de la esfera jurídica individual y esta correspondiente sujeción, del indivi duo, es más o menos grave y penetrante según los casos: cuando la garantía ( A ) REDENTI, Profili, pág. 7 8 . "Las providencias de condena. .. están provistas por la ley de una autoridad particularísima, que podríamos llamar de legitimación para la ejecución". y la ejecución c°ndona forzada,

170 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES consiste en la simple declaración de certeza (§ 16), el único efecto jurídico que de ell o se hace sentir en la esfera jurídica individual es la sujeción a la cosa juzgada, esto es, la indiscutibilidad oficial del precepto declarado cierto, que quita al individuo toda posibilidad de poner en discusión la declaración de certeza (la sent encia de declaración de mera certeza que declara existente el derecho de mi acreed or, no modifica mi esfera jurídica, porque mi obligación existía aún antes de la declara ción de certeza; pero introduce en la misma, con respecto a aquella relación jurídica, un elemento de certeza oficial que antes le faltaba y que constituye, de ahora en adelante, un nuevo límite puesto a mi libertad); cuando la garantía consiste en l a declaración de certeza con finalidad constitutiva, la sujeción no está limitada a la certeza jurídica derivada del fallo, sino que se extiende también al cambio jurídico ordenado por la decisión, el cual introduce así en la esfera jurídica del individuo, u na modificación a la que la voluntad del individuo no puede ni resistir ni sustrae rse (el pronunciamiento que anula el matrimonio, modifica la esfera jurídica del cón yuge, en cuanto, al extinguir la relación matrimonial, hace desaparecer, independi entemente de su voluntad, todos los derechos y los deberes a ella inherentes); c uando, en cambio, la garantía jurisdiccional consiste en la ejecución forzada, el co ndenado se encuentra sujeto, por efecto de la condena, no sólo a la certeza jurídica derivada del fallo, no sólo a los cambios jurídicos que los órganos ejecutivos ordena rán en conformidad con la condena, sino también a la fuerza física, que podrá ser puesta en práctica, por los órganos ejecutivos del Estado, sobre su persona y sobre sus bi enes. Veremos oportunamente cómo la actividad ejecutiva puede consistir en el cump limiento de autoridad, sobre el patrimonio del deudor, de actos de disposición, lo s cuales produzcan en él, con independencia de la vo-

0 LA JURISDICCIÓN 171 luntad del individuo, cambios jurídicos no necesariamente acompañados del uso de la fuerza física (los muebles pignorados se hacen indisponibles en virtud del apremio contenido en la pignoración, art. 492; el deudor pier- ART. 492. de la propiedad en virtud de la providencia por la que el juez de ejecución ordena la transferenci a al adjudicatario del bien expropiado, art. 586; etcétera); pero, sin embargo, el carácter esencial de la ejecución forzada es ART - 586* precisamente éste: que los ca mbios jurídicos que la misma produce sobre la esfera jurídica del deudor no quedan n unca limitados al mundo jurídico, sino que están siempre precedidos, acompañados o seg uidos de variaciones en el mundo sensible, de desplazamientos de cosas o de pers onas para efectuar los cuales pueda resultar indispensable el uso de la fuerza fís ica. Para llevar a cabo la pignoración, el oficial judicial puede proceder, aún cont ra la voluntad del deudor, a la apertura de puertas o escondrijos; puede, para v encer la resistencia opuesta por el deudor, reclamar, si es necesaria, la asiste ncia de la fuerza pública (art. 513). La venta judicial ART* 513de los bienes llev a necesariamente a la desposesión material del deudor expropiado, y a poner en pos esión al adjudicatario, con la posibilidad de recurrir a la fuerza (art. 608); la distribución entre los acreedores de las su- ART* 608' mas obtenidas de la venta, da lugar necesariamente a un traslado material de dinero; y así sucesivamente. De esta manera, mientras las decisiones pronunciadas con finalidad de simple declar ación de certeza o con finalidad constitutiva agotan la función jurisdiccional y cie rran el proceso, la decisión de condena cierra la fase de cognición, pero abre la de ejecución forzada. La coacción no puede ser puesta en práctica, sino en cuanto «xista u na declaración de certeza que la autorice (título ejecutivo); y la forma normal y típi ca de título ejecutivo está constituida precisamente (art. 474) por las ART. 474. se ntencias de condena. A través de la condena, con la

172 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES cual el juez autoriza a los órganos ejecutivos para que apliquen la coacción, se ope ra la que puede denominar* se la conversión de la obligación en sujeción a la fuerza fís ica: antes de la condena, el destinatario del precepto jurídico, era un obligado, a la activa y voluntaria colaboración del cual estaba confiado el cumplimiento de la obligación y, por consiguiente, la observancia del derecho; después de la condena , el mismo se convierte a n oo mo° utuioen un su biectus, pasivamente expuesto a l a fuerza, la ejecutivo, voluntad del cual no tiene ya relevancia alguna frente a los medios coercitivos que, quiera o no quiera, el Estado pone en obra, contra él , sin tener para nada en cuenta su autonomía y la intangibilidad de su esfera jurídi ca. Hay otros casos en que nuestro ordenamiento permite al Estado introducirse c oactivamente en la esfera jurídica del individuo y suprimirle, en interés público, el poder de disposición normalmente reconocido a su voluntad (se puede pensar, por ej emplo, en la expropiación por utilidad pública, o en la requisición de los bienes priv ados en tiempos de guerra: véanse arts. 834, 835, 838, 865 C. c.); pero la ejecución forzada jurisdiccional se distingue de todas las otras intervenciones caractere s de coactivas del Estado en la esfera individual, en cuanto la ejecución ' forzad a juris- en ella la puesta en práctica de la coacción está dirigida dlccional. i al objeto de reintegrar el derecho transgredido por quien en un primer tiempo es taba obligado a observarla. Cuando el Estado expropia un campo mío porque quiere h acer pasar por él la vía del ferrocarril que sirve al interés público, las medidas coerc itivas que el Estado ejerce sobre mi patrimonio no constituyen, en este caso, un a reacción contra una inobservancia del derecho cometida por mí con anterioridad. Es te es, por el contrario, el carácter típico de la ejecución forzada jurisdiccional: qu e los actos realizados por el órgano ejecutivo sobre la esfera jurídica ajena, están d irigidos a alcanzar aquexr tr o

0 LA JURISDICCIÓN 173 líos mismos fines prácticos que habrían sido alcanzados si la voluntad del individuo t itular de aquella esfera jurídica hubiera sido conforme al derecho. Hay, pues, en la actividad ejecutiva, una directa participación práctica de los órganos ejecutivos e n el desarrollo y en la creación de nuevas relaciones jurídicas, bien diversas de la destacada construcción histórica de las relaciones jurídicas ya existentes, que es pr opia de la fase de cognición; pero el nexo que une estos dos momentos de la jurisd icción está determinado por la unidad del fin: el juez indaga sobre las relaciones j urídicas ajenas para obtener la certeza de las transgresiones del derecho ya ocurr idas; el ejecutor opera sobre las relaciones jurídicas ajenas, para eliminar práctic amente las consecuencias de tales transgresiones. § 21. NOCION UNITARIA DE JURISDICCION Después de haber pasado revista a los varios tipos de garantía jurisdiccional y a la s dos fases (cognición y ejecución) en que puede escindirse la práctica de estas garan tías, se trata ahora de individualizar en ellas cuál es el elemento constante y común, cuya presencia permite considerarlas como manifestaciones de una función única, dis tinta y recognoscible de las otras funciones de la soberanía. Se pensó en un tiempo que el carácter peculiar de la jurisdicción consistiese en el predominio del element o lógico, en cuanto se tenía presente, sobre todo, la jurisdicción, fase de cognición (i urisdictio in sola notione consistit) y el silogizar del juzgador; pero este pre dominio, que no es del todo exacto ni siquiera en cuanto a la fase de cognición, n o se encuentra en modo alguno en la fase de ejecución, en la que predomina el quer er o el obrar práctico. Es verdad que, si se sigue cronológicamente el iter

174 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES a través del cual se desarrolla la jurisdicción, se ve que la misma comienza en el c onocer (conocer las leyes, conocer los hechos); pero después prosigue en el razona r sobre estos conocimientos y en el formular, como conclusión de este razonamiento , un mandato individualizado: es, pues, un conocer que desemboca en un acto de v oluntad. Pero tampoco este mandato es, en todos los casos, el punto de llegada d e la jurisdicción: puede ocurrir, en efecto, que en un momento posterior la jurisd icción se manifieste en poner en obra todos los medios prácticos idóneos para modifica r también con la fuerza el mundo externo, en modo de hacerlo corresponder a aquell a voluntad. Hay, pues, en este iter jurisdiccional, una sucesión (y a veces una co mbinación) de tres momentos: conocer, querer, operar. ¿Cuál es el carácter distintivo qu e une estos tres momentos y que permite considerarlos como diversos aspectos de una función única. Este carácter distintivo está representado, sobre todo, por el fin. A ctividades similares, por el modo con que se realizan, a aquellas que son propia s de los órganos judiciales, se pueden encontrar, como ahora se dirá, también en el ej ercicio de otras funciones públicas; pero el carácter jurisdiccional está determinado por la finalidad que el Estado persigue a través del cumplimiento de las mismas, q ue es la de garantizar la observancia práctica del derecho objetivo. Que ésta es la finalidad perseguida por el Estado a través de la jurisdicción, resulta ya de cuanto se ha dicho precedentemente a propósito de los estrechos neta jurisdí? x o s ( * u e tienen lugar, en el sistema de la legalidad, ención. tre la función jurisdiccional y la legislativa. El Estado, en cuanto crea el derecho, establece en abstracto reglas de conducta que deben ser observadas por otros, esto es, por los ciudadan os en sus relaciones interindividuales. Pero si después los preceptos concretos qu e, según

0 LA JURISDICCIÓN 175 las circunstancias, nacen de estas normas, no son voluntariamente observados por aquellos respecto de los cuales se han individualizado (véase, anteriormente, § 11) , entonces, a fin de que las leyes tengan un valor práctico, es necesario en un se gundo momento poner en obra esta ulterior actividad, la cual sirve para garantiz ar que, cuando el derecho no es observado voluntariamente por aquellos a los cua les el mismo, con sus preceptos individuales, se dirige, el Estado provea a hace rlo observar con otros medios; la puesta en práctica de los cuales constituye prec isamente la jurisdicción. Parece claro, si uno se fija en el modo en que está formul ado y actuado el derecho en el sistema de la legalidad, que la función jurisdiccio nal persigue, también en el proceso civil, una finalidad eminentemente pública: si a través de la realización de las garantías jurisdiccionales, pueden llegar a encontrar se concretamente satisfechos los intereses individuales que el derecho tutela, e l ejercicio de la jurisdicción mira, en primer lugar, a hacer prácticamente operativ a la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley,, sea respetada y obedecida. La satisfacción de los intereses individuales tutelados po r el derecho, puede ser, para el Estado que administra la justicia, una finalida d mediata e indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sis tema de la legalidad, es la de la observancia del derecho, sólo porque es derecho e independientemente de su contenido. De esta manera el Estado, a través de los ju eces, se confirma a sí mismo, haciendo que su autoridad, del empíreo de las leyes ab stractas, descienda al nivel de las vicisitudes humanas e intervenga con eficaci a práctica en regular según las leyes la conducta de los ciudadanos: el Estado defie nde con la jurisdicción su autoridad de legislador. Resulta oportuno recordar aquí l a pugna que ha vuelto a presentarse en recientes polémicas entre aque-

176 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES á e f b r e c h o 3 u e e n s e ** a n que la finalidad del proceso (incluso defen sa° de P r o c e s o civil) es la actuación del derecho obje1 eubfeuvos?3 Y aquellos que consideran, por el contrario, que la finalidad del proceso debe situarse en la defensa de los derechos subjetivos ( 2 2 ). Esta discusión í 2 3 ), más bien que s obre el tema de la finalidad del proceso (en el cual, si se ha de hablar con pro piedad, no se puede contemplar una finalidad única, sino más bien una pluralidad de finalidades, frecuentemente en conflicto entre sí, perseguidas por cada uno de los sujetos que en él participan) podría tener lugar a propósito de la finalidad de la ju risdicción, o sea a propósito de la finalidad que se propone el Estado, cuando, con carácter de juez, ejerce la función jurisdiccional: la cual finalidad debe, según noso tros, contemplarse necesariamente, en primer término, en el mantenimiento de la ob servancia del derecho objetivo, si no se quiere renegar de aquella concepción llam ada "publicística" del proceso civil, en defensa de la cual ha trabajado la doctri na italiana de estos últimos treinta años y de la cual ha surgido el nuevo proceso c ivil ( " ) . La insuficiencia de la teoría según la cual la finalidad de la jurisdic ción civil sería la defensa de los derechos subjetivos (teoría que tendría en todo caso el defecto de valer sólo para el proceso civil y de no permitir una definición unita ria de la jurisdicción que comprendiese también la jurisdicción penal y la administrat iva), es fácilmente demostrable si se considera, como se hará más adelante (§ 36), que s i la figura clásica y tradicional de la acción civil, espeí23) Véase S A T T A , Gli ori entamenti pubblicistici della scienza del proceso, en Riv. dir. proc. civ.f 1937 , I, 32 (y ahora en Teoría e pratica del processo, cit. pág. 1 4 7 ) ; C R I S T O F O L I N I , A proposito di indírizzi della scienza del processo, en Riv. dir. pro c. civ., 1937, I, 105. Í 2 3 ) Acerca de las varias teorías, véase C H I O V E N D A , Istituzioni, I, n. 11; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I. págs. 4-14. (*) Véas e Reí. G H A N D I , ns. 2 y 12.

0 LA JURISDICCIÓN 177 cialmente en el campo de las acciones de condena, es aquella que surge de la les ión del derecho subjetivo, son cada vez más numerosos y cada vez más importantes, en e l proceso civil de los Estados modernos, los casos, especialmente en el campo de las acciones de declaración de mera certeza y de las acciones constitutivas, en q ue la acción surge y se desarrolla como un derecho autónomo, y en que se puede, por consiguiente, hablar exactamente de una jurisdicción civil de mero derecho objetiv o. Se debe, sin embargo, advertir que la pugna entre la concepción objetiva y la c oncepción subjetiva de la jurisdicción civil tiene lugar, más que sobre la contraposic ión de dos teorías dogmáticamente inconci* liables entre sí, sobre la diversa acentuación, se podría decir sobre la diversa "iluminación", que los secuaces de una y otra teoría dan a diversos aspectos del fenómeno jurisdiccional, los cuales parece que varían sól o porque varía el punto de vista, pero que en realidad coexisten. Probablemente en ambas teorías hay una parte de verdad: y no sería acaso imposible demostrar que, de sde el punto de vista estrictamente dogmático, su mayor divergencia se reduce a un desplazamiento del ángulo visual y al uso de las mismas palabras con un significa do diverso. La razón del contraste es, sobre todo, de carácter político e histórico; la concepción que ve en la jurisdicción civil principalmente la defensa de los derechos subjetivos, parte de las premisas propias del Estado liberal, para el cual la f unción del derecho mira, en primer término, al mantenimiento del orden entre los coa sociados y a la conciliación de los contrapuestos intereses individuales, y la jus ticia aparece casi como un servicio público puesto a disposición de los mismos. Vice versa, cuando se parte de la concepción autoritaria, que ve en el derecho, ante to do, la voluntad del Estado, y en la observancia del derecho, el respeto a la aut oridad, resulta que también en la definición de la fina-

178 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES lidad de la jurisdicción queda en la sombra el interés individual en la defensa del derecho subjetivo, y surge en primer plano el interés público en la observancia del derecho objetivo: no hay necesidad de explicar la razón de que, hoy, esta segunda concepción de la jurisdicción civil aparezca históricamente más en armonía con el derecho positivo vigente. El fin preeminente de la jurisdicción, es, pues, en el sistema d e la legalidad, el de hacer observar el derecho objetivo en sus preceptos indivi dualizados; pero, en esta fórmula, es necesario colocar el acento especialmente so bre las palabras "hacer observar", las cuales qiueren expresar aquel carácter subs idiario y se podría decir eventual, que tiene la jurisdicción, la cual se mueve para hacer respetar el derecho sólo cuando aquellos a los cuales el derecho en concret o se dirige, no han sabido o querido respetarlo por sí mismos; con la subentendida premisa de que, en el sistema de la legalidad, r U Bid¡arío de iaEstado encomienda en primer término la observancia jurisdicción. ¿e ¡ a s i e y e s a i a civilidad de los ciudadanos, y los educa en la libertad confiando que ellos las comprendan y las observen sin necesidad de intervención del juez. Es frecuente en la literatura ju rídica el parangón entre la obra del médico y la obra del juez, el cual, lo mismo que el médico, es llamado solamente cuando hay que curar una situación patológica del dere cho, y no tiene motivo de intervención cuando la observancia del derecho se desarr olla con normalidad fisiológica. Este carácter de la jurisdicción ha sido bien puesto en claro por Chiovenda, quien observando que "la jurisdicción juzga de la activida d ajena y de una voluntad de ley concerniente a otros", la ha definido como una actividad "secundaria" (en el mismo sentido en que más arriba se ha hablado de su carácter subsidiario, consistente "en la sustitución de una actividad pública a una ac tividad

0 LA JURISDICCIÓN 179 ajena" ( " ) : esto es, se podría decir, en la sustitución de la actividad del juez (que hace observar la ley a los otros) a la actividad del individuo (que habría de bido observarla por sí mismo). En un punto de vista no muy distante se sitúa Redenti , cuando considera la jurisdicción como "función de coacción y de coercición a fin de qu e el derecho sea respetado y actuado", que se manifiesta "solamente después de tra nsgresiones ya verificadas" y la define como "aplicación de sanciones" ( 2 6 ) ; c on lo que, en sustancia, viene a decir, aun cuando sea con fórmula diversa, que la jurisdicción se mueve solamente cuando falte la voluntaria observancia del precep to primario por parte de quien en un primer tiempo habría debido ajustarse a ella. Pero también estas definiciones tienen necesidad de algún comentario. La concepción d e la jurisdicción como sustitución de una actividad pública a una actividad ajena, es clara cuando la garantía jurisdiccional se mueva a consecuencia de una transgresión, ya ocurrida, de un precepto primario, y trate con medios diversos puestos en prác tica por el Estado, de alcanzar el mismo efecto práctico que habría derivado del vol untario cumplimiento del obligado (§ 15). Pero ¿cómo se puede hablar de sanción cuando l a garantía jurisdiccional consiste solamente en la constatación oficial de un precep to primario aun no transgredido y que todavía es idóneo para ser voluntariamente cum plido por quien está obligado a observarlo? (§ 16). ¿Y cómo se puede hablar de sustitución cuando la garantía jurisdiccional consiste en la producción de un cambio jurídico que las partes, aunque estuvieran de acuerdo, no podrían obtener por sí, y para consegu ir el cual la actividad del juez es en absoluto indispensable y no se presta, po r consiguiente, a ser considerada como subrogado de una actividad de (a) Istituzioni, vol. I, n. 11: y vol, II, n. 140. ( " ) R E D E N T I , Profili , cit., n. 3.

180 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES las partes que falta? La verdad es que, queriendo hacer entrar también estos casos en la jurisdicción, considerada bajo el aspecto de la sustitución de actividad o ba jo la de sanción, es preciso dar a estos conceptos un significado diverso y más ampl io del que tienen cuando se consideran en relación al caso de la ya ocurrida trans gresión del precepto primario. Para comprender en la jurisdicción también el pronuncia miento con el cual el juez interviene para acordar la interdicción del enfermo men tal (art. 413, lib. I del C. c.) se podrá también decir, por ejemplo, que la interdi cción es la sanción de la enfermedad mental; pero es evidente que, en este caso, se empleará la palabra sanción en un sentido muy diverso de aquel en que se emplea cuan do se dice, por ejemplo, que la pena es la sanción del delito; y si, viceversa, se quiere conservar a la palabra sanción su significado propio, será necesario entonce s dejar fuera de la jurisdicción, junto con el caso de la interdicción, todos los ca sos, cada vez más numerosos en el Estado moderno, en que el cambio de relaciones i ndisponibles no se puede obtener, sino a través de la declaración jurisdiccional de certeza, que tiene carácter no suplementario y sustitutivo, sino necesario. Más conv eniente es, pues, para evitar estos fraccionamientos de orden sistemático de un fe nómeno empíricamente unitario, adoptar, como criterio distintivo de la jurisdicción, u n carácter más ^ón^como elástico y más comprensivo, como es el que se puede ejercicio d e derivar del concepto de garantía de la observancia del de ia obser-derecho, del cu al nos hemos servido en estas lecciones: v derecho, siempre que el Estado, que g eneralmente, en el sistema de la legalidad, confía a la libre voluntad de los indi viduos la individualización y la observancia de los preceptos que nacen de las ley es respecto de ellos, siente la necesidad de intervenir en las relaciones jurídica s de los ciudadanos, para establecer oficialmente la certeza respecto de uno de estos preceptos dirigidos a los indi-

0 LA JURISDICCIÓN 181 viduos, a fin de garantizar su observancia práctica, hay jurisdicción: lo que puede suceder no solamente cuando el precepto se haya transgredido ya (garantía a poster iori) sino también, y en medida cada vez más amplia cuanto más se acentúa la tendencia d el Estado a restringir y a controlar la autonomía privada, cuando el precepto sea incierto o cuando, por la naturaleza indisponible de los intereses a los cuales el mismo se refiere, el Estado imponga, antes de que el mismo pueda ser puesto e n ejecución, la declaración oficial de certeza (garantía a priori). La extensión del lla mado "intervencionismo" del Estado se hace, pues, sentir también sobre el concepto de jurisdicción; el cual no se puede entender en su exacto alcance histórico si no se tiene en cuenta la creciente importancia que en el momento actual van asumien do los casos de garantía a priori. El no tener en cuenta esta tendencia de la juri sdicción es, en mi concepto, la laguna más grave de la teoría, bajo tantos otros aspec tos sugestiva y fecunda, que Francesco Carnelutti ha colocado como base de su si s- La junadloción como tema; según el cual el fin del proceso estaría en la com- c o m p o s i c i ó n de las litis. posición de las litis, entendiéndose por litis "el conflicto de intereses cualificad o por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro" (27)« L a función jurisdiccional surge indudablemente, en los albores históricos de la civil ización, con propósitos de pacificación social: de suerte que la acción del juez, en las coasociaciones primitivas, aparece como la de un pacificador, que se interpone para dirimir los conflictos surgidos entre intereses individuales, en aquellos úni cos casos en los que los individuos no hayan conseguido ponerse de acuerdo por s u cuenta mediante el contrato. í27) CARNELUTTI, Sistema, I , n. 14; ns. 38 y sigtes. ID., Istituzioni, n. 5; véase, en refutación de este modo de concebir la finalidad del proceso, CHIOVENDA, Istit uzioni, I, pág. 41; y mi trabajo II concetto di "lite", en Studi, II, pág. 359; ZANZ UCCHI, ¿ i r . proc. civ., I, Intr. n. 9.

182 NOCIONES SISTEMÁTICAS FUNDAMENTALES Pero, en un estadio ulterior de la civilización, el contenido de la función jurisdic cional se amplía y se especifica: el Estado no se limita ya a intervenir en los co nflictos para componerlos a toda costa y de cualquier modo, al solo objeto de im pedir el empleo de la fuerza individual y de mantener la paz social; sino que qu iere V £s tórica° oei