2016 Cadernos Sistematizados Penal parte Geral II e teoria da Pena 154p.pdf

DIREITO PENAL I - PARTE GERAL II E TEORIA DA PENA “ITER CRIMINIS”. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA ....................................................................... 10 1.

ITER CRIMINIS ..................................................................................................................... 10 1.1.

1.1.1.

Cogitação ................................................................................................................ 10

1.1.2.

Atos preparatórios ................................................................................................... 10

1.2.

Atos executórios ...................................................................................................... 11

1.2.2.

Consumação ........................................................................................................... 11

DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E INÍCIO DA EXECUÇÃO .................. 11

1.3.1.

Teoria subjetiva ....................................................................................................... 11

1.3.2.

Teorias objetivas...................................................................................................... 11

CRIME CONSUMADO ........................................................................................................... 12 2.1.

PREVISÃO LEGAL E CONCEITO .................................................................................. 12

2.2.

CRIME CONSUMADO X CRIME EXAURIDO................................................................. 13

2.3.

MOMENTO DA CONSUMAÇÃO .................................................................................... 13

2.3.1.

Crime material ......................................................................................................... 13

2.3.2.

Crime formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) ................................... 13

2.3.3.

Crime de mera conduta ........................................................................................... 13

2.3.4.

Crimes omissivos próprios ....................................................................................... 13

2.3.5.

Crimes omissivos impróprios ................................................................................... 13

2.3.6.

Crimes permanentes ............................................................................................... 14

2.3.7.

Crimes habituais ...................................................................................................... 14

2.4. 3.

MACROFASE EXTERNA ............................................................................................... 11

1.2.1.

1.3.

2.

MACROFASE INTERNA ................................................................................................ 10

DIFERENÇA ENTRE CONSUMAÇÃO FORMAL E CONSUMAÇÃO MATERIAL ........... 14

CRIME TENTADO ................................................................................................................. 14 3.1.

PREVISÃO LEGAL E CONCEITO .................................................................................. 14

3.2.

“TENTATIVA DE CRIME” X “CRIME DE TENTATIVA” ................................................... 14

3.3.

ELEMENTOS DA TENTATIVA ....................................................................................... 15

3.4.

CONSEQUÊNCIA DA TENTATIVA ................................................................................ 15

3.5.

TEORIAS DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA .............................................................. 15

3.5.1.

Teoria objetiva ......................................................................................................... 15

3.5.2.

Teoria subjetiva ....................................................................................................... 16

3.6.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA TENTATIVA........................................................ 16

3.6.1.

Quanto ao “iter criminis” percorrido .......................................................................... 16

3.6.2.

Quanto ao resultado produzido na vítima ................................................................ 17

3.6.3.

Quanto à possibilidade de alcançar o resultado ....................................................... 17 1

3.7.

3.7.1.

Crime culposo .......................................................................................................... 17

3.7.2.

Crime preterdoloso .................................................................................................. 18

3.7.3.

Contravenção penal* ............................................................................................... 18

3.7.4.

Crime de atentado (ou de empreendimento) * ......................................................... 18

3.7.5.

Crime habitual ......................................................................................................... 18

3.7.6.

Crimes unissubsistentes .......................................................................................... 19

3.7.7.

Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico .... 19

3.7.8.

Dolo eventual ........................................................................................................... 19

3.8.

TENTATIVA QUALIFICADA (OU “ABANDONADA”) - GÊNERO .................................... 19

3.8.1.

¹Desistência voluntária............................................................................................. 20

3.8.2.

²Arrependimento eficaz (ou “resipiscência”) ............................................................. 21

3.9.

4.

INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA .............................................. 17

ARREPENDIMENTO POSTERIOR ................................................................................ 23

3.9.1.

Previsão legal: Art. 16 do CP. .................................................................................. 23

3.9.2.

Requisitos ................................................................................................................ 23

3.9.3.

Cooperação dolosamente distinta e arrependimento posterior ................................ 24

3.9.4.

Critério de redução de pena .................................................................................... 24

CRIME IMPOSSÍVEL ............................................................................................................. 25 4.1.

PREVISÃO LEGAL: ART. 17 DO CP. ............................................................................. 25

4.2.

PUNIBILIDADE DO CRIME IMPOSSÍVEL (TEORIAS) ................................................... 25

4.2.1.

Teoria sintomática ................................................................................................... 26

4.2.2.

Teoria subjetiva ....................................................................................................... 26

4.2.3.

Teoria objetiva ......................................................................................................... 26

4.3.

ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSÍVEL......................................................................... 26

4.4.

“CRIME DE ENSAIO” ..................................................................................................... 27

CONCURSO DE PESSOAS ......................................................................................................... 27 1.

OBSERVAÇÃO HISTÓRICO-CONTEXTUAL ........................................................................ 27

2.

CONCEITO ............................................................................................................................ 27

3.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS 28

4.

3.1.

CRIME MONOSSUBJETIVO .......................................................................................... 28

3.2.

CRIME PLURISSUBJETIVO........................................................................................... 28

3.2.1.

De condutas paralelas ............................................................................................. 28

3.2.2.

De condutas contrapostas ....................................................................................... 28

3.2.3.

De condutas convergentes ...................................................................................... 28

AUTORIA ............................................................................................................................... 28 4.1.

TEORIA EXTENSIVA (UNITÁRIA OU SUBJETIVA OU MATERIAL SUBJETIVA) .......... 29 2

4.1.1.

Quem é autor para a teoria extensiva? .................................................................... 29

4.1.2.

Critério distintivo para o partícipe na teoria extensiva .............................................. 29

4.1.3.

Conclusão................................................................................................................ 29

4.2.

4.2.1.

Quem é autor para a teoria restritiva? ...................................................................... 29

4.2.2.

Critério distintivo para o partícipe na teoria restritiva ................................................ 29

4.2.3.

Críticas à teoria restritiva ......................................................................................... 29

4.2.4.

Pontos positivos da teoria restritiva.......................................................................... 30

4.2.5.

Teoria restritiva objetiva material ............................................................................. 30

4.2.6.

Conclusão................................................................................................................ 30

4.3.

5.

6.

TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO (OBJETIVO SUBJETIVA OU OBJETIVA FINAL)....... 30

4.3.1.

Quem é autor para a teoria do domínio do fato? ...................................................... 30

4.3.2.

Critério distintivo para o partícipe na teoria do domínio do fato ................................ 31

4.3.3.

Espécies de autor segundo a teoria do domínio do fato........................................... 31

4.3.4.

Aplicação da teoria do domínio do fato .................................................................... 31

4.3.5.

Pontos positivos da teoria do domínio do fato: ......................................................... 32

4.3.6.

Pontos negativos da teoria do domínio do fato: ....................................................... 32

COAUTORIA ......................................................................................................................... 32 5.1.

QUEM É O COAUTOR? ................................................................................................. 32

5.2.

TODOS OS CRIMES ADMITEM COAUTORIA? ............................................................. 33

AUTOR MEDIATO ................................................................................................................. 34 6.1.

CONCEITO..................................................................................................................... 34

6.2.

REQUISITOS E HIPÓTESES DA AUTORIA MEDIATA .................................................. 34

6.2.1.

Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP) ................................................... 35

6.2.2.

Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do CP) ................................................... 35

6.2.3.

Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP)...................................................... 35

6.2.4.

Instrumento impunível (art. 62, III do CP - agravante) .............................................. 35

6.3. 7.

TEORIA RESTRITIVA (OBJETIVA OU FORMAL OBJETIVA) ........................................ 29

PUNIBILIDADE DA AUTORIA MEDIATA........................................................................ 35

PARTICIPAÇÃO .................................................................................................................... 37 7.1.

PREVISÃO LEGAL ......................................................................................................... 37

7.2.

CONCEITO..................................................................................................................... 37

7.3.

FORMAS DE PARTICIPAÇÃO ....................................................................................... 38

7.4.

PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO: TEORIAS DA ACESSORIEDADE ....................... 38

7.4.1.

Teoria da acessoriedade mínima ............................................................................. 38

7.4.2.

Teoria da acessoriedade média (ou limitada, mitigada, temperada) ........................ 39

7.4.3.

Teoria da acessoriedade máxima ............................................................................ 39

7.4.4.

Teoria da hiperacessoriedade.................................................................................. 39 3

8.

REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS ..................................................................... 40 8.1.1.

Pluralidade de delinquentes (e de condutas) ........................................................... 40

8.1.2.

Relevância causal das várias condutas ................................................................... 40

8.1.3.

Liame subjetivo entre os agentes ............................................................................ 40

8.1.4.

Identidade de infração penal (art. 29 do CP)............................................................ 42

9. TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS (UNICIDADE OU PLURALIDADE DO CRIME QUANDO COMETIDO EM CONCURSO) ......................................................................... 42 9.1.

TEORIA MONISTA (OU UNITÁRIA) ............................................................................... 42

9.2.

TEORIA PLURALISTA.................................................................................................... 42

9.3.

TEORIA DUALISTA ........................................................................................................ 43

10.

PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA ................................................................... 43

10.1.

ANÁLISE DO §1º DO ART. 29 .................................................................................... 43

11. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (OU PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE). ....................................................................................................................................... 43 11.1.

ANÁLISE DO §2º DO ART. 29 .................................................................................... 44

12. COMUNICABILIDADE E INCOMUNICABILIDADE DE CIRCUNSTÂNCIAS E ELEMENTARES ........................................................................................................................... 44 12.1. 13.

PREVISÃO LEGAL ..................................................................................................... 44

QUESTÕES IMPORTANTES ............................................................................................. 45

CONFLITO APARENTE DE NORMAS ......................................................................................... 48 1.

CONCEITO ............................................................................................................................ 48

2.

PRINCÍPIOS SOLUCIONADORES ........................................................................................ 48 2.1.

PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE .................................................................................. 48

2.2.

PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE .............................................................................. 49

2.3.

PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO (OU ABSORÇÃO) .......................................................... 50

2.3.1.

Crime progressivo.................................................................................................... 50

2.3.2.

‘Ante factum’ impunível ............................................................................................ 50

2.3.3.

‘Post factum’ impunível ............................................................................................ 51

TEORIA GERAL DA PENA ........................................................................................................... 51 1.

CONCEITO DE PENA ........................................................................................................... 51

2.

FINALIDADES DA PENA ....................................................................................................... 51 2.1.

TEORIA ABSOLUTA (OU RETRIBUCIONISTA) ............................................................. 51

2.2.

TEORIA RELATIVA (PREVENTIVA OU UTILITARISTA) ................................................ 52

2.3.

TEORIA MISTA (OU ECLÉTICA).................................................................................... 52

2.4.

FINALIDADES DA PENA NO BRASIL (TRÍPLICE FINALIDADE) ................................... 52

2.4.1.

Cominação da pena EM ABSTRATO (prevenção geral) .......................................... 53

2.4.2.

Aplicação da pena EM CONCRETO (retribuição e prevenção especial) .................. 53 4

2.4.3. Execução da pena (retribuição, prevenção especial negativa, prevenção especial positiva ou ressocialização) ................................................................................................... 53 3.

4.

PRINCÍPIOS DA PENA ......................................................................................................... 54 3.1.

PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL ................................................................................. 54

3.2.

PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ................................................................................. 54

3.3.

PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE (PESSOALIDADE/INTRANSMISSIBILIDADE) ........ 55

3.4.

PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA ............................................................. 55

3.5.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO) 56

3.6.

PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE (INEVITABILIDADE) ........................................ 57

3.7.

“PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA” ..................................................................... 57

3.8.

PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (OU HUMANIZAÇÃO DAS PENAS) .............................. 57

3.9.

PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA ........................................................... 58

TIPOS DE PENA ................................................................................................................... 58 4.1.

PENAS VEDADAS (ART. 5º DA CRFB/88)..................................................................... 58

4.2.

PENAS PERMITIDAS (ART. 32 DO CP) ........................................................................ 60

4.2.1.

Penas privativas de liberdade: três espécies. .......................................................... 60

4.2.2.

Penas restritivas de direitos: cinco espécies. ........................................................... 60

4.2.3.

Multa........................................................................................................................ 61

APLICAÇÃO DA PENA ................................................................................................................. 61 1.

PRIMEIRA ETAPA: CÁLCULO DA PENA (ART. 68 DO CP) ................................................. 62 1.1.

1ª FASE: PENA-BASE (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS) ............................................... 63

1.1.1.

Culpabilidade ........................................................................................................... 64

1.1.2.

Antecedentes........................................................................................................... 64

1.1.3.

Conduta social do agente ........................................................................................ 66

1.1.4.

Personalidade do agente ......................................................................................... 66

1.1.5.

Motivos do crime...................................................................................................... 66

1.1.6.

Circunstâncias do crime........................................................................................... 66

1.1.7.

Consequências do crime ......................................................................................... 67

1.1.8.

Comportamento da vítima ........................................................................................ 67

1.1.9.

Qual o quantum de aumento ou diminuição da pena nessa primeira fase do cálculo? 68

1.1.10. Jurisprudência pertinente ......................................................................................... 69 1.2.

2ª FASE: PENA INTERMEDIÁRIA (CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS) ................................. 70

1.2.1.

Circunstâncias agravantes: art. 61 e 62 ................................................................... 70

1.2.2.

Circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66) ................................................................. 71

1.2.3.

Agravante SEMPRE agrava a pena? Em regra, SIM (art. 61, caput). ...................... 72

1.2.4.

Atenuantes SEMPRE atenuam a pena? Em regra, SIM (art. 65, caput). ................. 73 5

1.2.5.

Agravantes X Atenuantes  Ordem de Preponderância ......................................... 74

1.2.6.

Todos os crimes admitem agravantes e atenuantes? .............................................. 75

1.2.7.

Estudo das agravantes*: REINCIDÊNCIA................................................................ 76

1.2.8.

Estudo das ATENUANTES (art. 65 e 66) ................................................................. 82

1.3.

3ª FASE: PENA DEFINITIVA (MAJORANTES E MINORANTES) ................................... 87

1.3.1. 2.

Pluralidade das causas de aumento e de diminuição .............................................. 88

2ª ETAPA: FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL........................................................................... 90 2.1.

FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE RECLUSÃO .................. 90

2.2.

FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE DETENÇÃO .................. 91

2.3.

PRISÃO SIMPLES .......................................................................................................... 92

2.4.

CASUÍSTICA .................................................................................................................. 92

2.5.

REGRAS DO BITENCOURT .......................................................................................... 95

2.6. EXCEÇÕES ÀS REGRAS DO CP DE DETERMINAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA ....................................................................................................... 96 3.

3ª ETAPA: SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS OU CONCESSÃO DE “SURSIS” 98 3.1. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (PRD) 98 3.1.1.

Conceito .................................................................................................................. 99

3.1.2.

Espécies de penas restritivas de direito (05)............................................................ 99

3.1.3.

Classificação das infrações penais segundo sua gravidade .................................. 100

3.1.4.

Características: autonomia e substitutividade ........................................................ 100

3.1.5.

Duração ................................................................................................................. 101

3.1.6.

Requisitos para a substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, I, II, III) .... 101

3.1.7.

Critérios de aplicação de PRD (art. 44, §2º) .......................................................... 103

3.1.8.

Cabe PRD para crimes HEDIONDOS? .................................................................. 103

3.1.9.

É possível PRD no tráfico de drogas? ................................................................... 103

3.1.10. Cabe PRD no crime de ameaça (art. 147)? ........................................................... 104 3.1.11. Cabe PRD para ameaça contra mulher no âmbito doméstico e familiar? .............. 104 3.1.12. Cabe PRD para roubo? ......................................................................................... 104 3.1.13. Hipóteses de conversão da PRD em PPL.............................................................. 105 3.1.14. Pena de multa X Prestação pecuniária .................................................................. 107 3.1.15. As restritivas de direito são previstas em rol taxativo (numerus clausus) ou exemplificativo (numerus apertus)? ..................................................................................... 107 3.1.16. No que consiste a PRD de INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS? ............ 108 3.1.17. No que consiste a PRD de LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA? ............................ 108 3.1.18. PRD ou ‘Sursis’?.................................................................................................... 109 3.1.19. PRD e Prescrição .................................................................................................. 109 6

3.2.

SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENA DE MULTA ............................ 109

3.2.1.

Previsão legal ........................................................................................................ 109

3.2.2.

Conceito ................................................................................................................ 110

3.2.3.

Multa substitutiva ................................................................................................... 110

3.2.4.

Fixação da pena de multa ...................................................................................... 111

3.2.5.

Execução da pena de multa não paga ................................................................... 112

3.2.6.

Questões de prova ................................................................................................ 112

3.3.

“SURSIS” - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA ........................ 114

3.3.1.

Conceito, características, espécies ........................................................................ 114

3.3.2.

Sistemas de suspensão condicional ...................................................................... 115

3.3.3.

Natureza jurídica do ‘sursis’ ................................................................................... 115

3.3.4.

Espécies de sursis ................................................................................................. 116

3.3.5.

“Sursis” e crimes hediondos ou equiparados ......................................................... 117

3.3.6.

Tráfico x sursis....................................................................................................... 117

3.3.7.

Estrangeiro em situação ilegal tem direito a sursis? .............................................. 118

3.3.8.

“Sursis” INCONDICIONADO? ................................................................................ 118

3.3.9.

Revogação do “sursis” ........................................................................................... 118

3.3.10. Revogação X Cassação ........................................................................................ 120 3.3.11. Prorrogação do período de prova (art. 81, §2º) ...................................................... 121 3.3.12. “Sursis” simultâneos e sucessivos ......................................................................... 122 3.3.13. Cumprimento do ‘sursis’ ........................................................................................ 122 3.3.14. Beneficiário do sursis x direitos políticos ................................................................ 122 CONCURSO DE CRIMES .......................................................................................................... 123 1.

CONCEITO .......................................................................................................................... 123

2.

SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENA ............................................................................... 123

3.

ESPÉCIES DE CONCURSO DE CRIMES ........................................................................... 123

4.

CONCURSO MATERIAL (OU REAL) .................................................................................. 123

5.

4.1.

PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 124

4.2.

REQUISITOS................................................................................................................ 124

4.3.

ESPÉCIES DE CRIMES EM CONCURSO MATERIAL ................................................. 124

4.4.

REGRAS NA FIXAÇÃO DA PENA................................................................................ 124

4.5.

CONCURSO MATERIAL E FIANÇA ............................................................................. 125

4.6.

CONCURSO MATERIAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO ............... 126

4.7.

CONCURSO MATERIAL E PRESCRIÇÃO .................................................................. 126

CONCURSO FORMAL (IDEAL)........................................................................................... 126 5.1.

PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 126

5.2.

REQUISITOS................................................................................................................ 126 7

5.3.

5.3.1.

Quando à ESPÉCIE de crime ................................................................................ 126

5.3.2.

Quando ao DESÍGNIO do agente .......................................................................... 126

5.4.

6.

ESPÉCIES DE CONCURSO FORMAL......................................................................... 126

REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA................................................................................ 127

5.4.1.

Concurso formal PRÓPRIO (Art. 70, caput, 1ª parte)............................................. 127

5.4.2.

Concurso formal IMPRÓPRIO (Art. 70, caput, 2ª parte). ........................................ 128

CONTINUIDADE DELITIVA ................................................................................................. 128 6.1.

PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 128

6.2.

NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO ...................................................... 128

6.3.

CONTINUIDADE DELITIVA X CRIMES CONTRA A VIDA ........................................... 129

6.4.

CRIME CONTINUADO GENÉRICO, SIMPLES OU COMUM (ART. 71, CAPUT) ......... 129

6.4.1.

Pluralidade de condutas; ....................................................................................... 129

6.4.2.

Pluralidade de crimes da mesma espécie; ............................................................. 130

6.4.3.

Elo de continuidade ............................................................................................... 130

6.4.4.

Fixação da pena .................................................................................................... 131

6.5.

CRIME CONTINUADO “QUALIFICADO” ...................................................................... 131

6.6.

CRIME CONTINUADO “ESPECÍFICO” (ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO): ................... 132

6.6.1.

Requisitos .............................................................................................................. 132

6.6.2.

Fixação da pena .................................................................................................... 132

6.7.

CRIME CONTINUADO SIMPLES x QUALIFICADO x ESPECÍFICO ............................ 132

7.

CRIME CONTINUADO e CONCURSO FORMAL ................................................................ 133

8.

APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES ....................................................... 134

9.

MULTA NO CONCURSO DE CRIMES ................................................................................ 134 9.1.

ART. 72 CP: APLICAÇÃO DISTINTA E INTEGRAL ..................................................... 134

9.2.

EXCEÇÃO: CRIME CONTINUADO .............................................................................. 134

9.3.

CRIME CONTINUADO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO .................. 135

MEDIDA DE SEGURANÇA ........................................................................................................ 135 1.

CONCEITO .......................................................................................................................... 135

2.

FINALIDADE........................................................................................................................ 135

3.

PRINCÍPIOS ........................................................................................................................ 136

4.

3.1.

PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ...................................................................................... 136

3.2.

PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE ..................................................................... 136

PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA .............................. 136 4.1.

PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME (FATO TÍPICO + ILÍCITO) ................. 137

4.2.

PERICULOSIDADE DO AGENTE ................................................................................ 137

5.

ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA (ART. 96 DO CP) .......................................... 138

6.

DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA (art. 97, §1º) .................................................... 139 8

6.1.

PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 139

6.2.

FINALIDADE DO PRAZO MÍNIMO ............................................................................... 142

7.

CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE (art. 97, §3º) .............................................................. 142

8.

REINTERNAÇÃO DO AGENTE (art. 97, §4º do CP) ........................................................... 143

9.

SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA EXECUÇÃO ............................................. 143

EFEITOS DA CONDENAÇÃO .................................................................................................... 145 1.

EFEITOS PENAIS ............................................................................................................... 145

2.

EFEITOS EXTRAPENAIS.................................................................................................... 145 2.1.

GENÉRICOS (ART. 91) ................................................................................................ 146

2.2.

ESPECÍFICOS (ART. 92) ............................................................................................. 147

3.

EFEITOS PREVISTOS NA CRFB/88 ................................................................................... 148

4.

RESUMO ................................................................................... Erro! Indicador não definido.

5.

CASUÍSTICA ....................................................................................................................... 149

REABILITAÇÃO .......................................................................................................................... 149 1.

PREVISÃO LEGAL .............................................................................................................. 150

2.

CONCEITO .......................................................................................................................... 150

3.

REQUISITOS....................................................................................................................... 152 3.1.

3.1.1.

Decorridos dois anos da extinção ou cumprimento da pena .................................. 152

3.1.2.

Domicílio no país durante o prazo de carência (dois anos) .................................... 152

3.1.3.

Demonstração de bom comportamento público e privado ..................................... 152

3.1.4.

Ressarcimento do dano, salvo: .............................................................................. 152

3.2. 4.

5.

REQUISITOS CUMULATIVOS: PREVISÃO LEGAL ..................................................... 152

NEGATIVA DE REABILITAÇÃO ................................................................................... 153

REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO ..................................................................................... 153 4.1.

PREVISÃO LEGAL ....................................................................................................... 153

4.2.

LEGITIMADOS A PEDIR A REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO .................................. 153

4.3.

REQUISITOS DA REVOGAÇÃO (CUMULATIVOS) ..................................................... 153

COMPETÊNCIA E RECURSO............................................................................................. 154

9

“ITER CRIMINIS”. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 1.

ITER CRIMINIS

É o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito. Divide-se em duas macrofases: uma interna e outra externa. 1.1. MACROFASE INTERNA É composta de: a) Cogitação; b) Atos preparatórios. 1.1.1. Cogitação Não implica necessariamente em premeditação, mas na simples IDEIA do crime (a cogitação é sempre impunível). Princípio da materialização do fato (exteriorização): falamos de um direito penal do fato. O DP não pune alguém pelo que é ou pelo que pensa, mas apenas pelo que faz. Punir cogitação é DIREITO PENAL DO AUTOR. A cogitação, por sua vez, pode ser dividida em três etapas: a) Idealização: surge no agente a intenção de cometer o delito; b) Deliberação: o agente pondera as circunstâncias da conduta que pretende empreender; c) Resolução: corresponde à decisão a respeito da execução da conduta. 1.1.2. Atos preparatórios O agente procura criar condições para realizar a conduta delituosa. Também conhecidos como “conatus remotus”. Exemplos de atos preparatórios: monitoramento das atividades da vítima, aluguel do carro usado para o crime, compra da arma, etc. Em regra, é uma fase impunível.

10

Exceção dada pela doutrina é o crime de formação de quadrilha ou bando. Seria uma característica do Direito Penal do inimigo, que pune ato preparatório. Outra exceção: Petrechos para falsificação de moeda. No entanto, a doutrina moderna critica esses exemplos, dizendo não se tratar de ato preparatório, mas sim de execução do tipo penal previsto. Resumindo: para a doutrina moderna todas as fases internas são impuníveis (Damásio), a não ser que constituam um tipo penal próprio (a exemplo da formação de quadrilha ou bando) 1.2. MACROFASE EXTERNA É composta de: 1) Atos executórios; 2) Consumação. 1.2.1. Atos executórios É o início da prática da conduta típica imaginada (cogitada) e preparada. 1.2.2. Consumação Assinala o instante da composição plena do fato criminoso, vale dizer, de todos os elementos presentes no tipo penal. 1.3. DIFERENÇA ENTRE ATOS PREPARATÓRIOS E INÍCIO DA EXECUÇÃO Aqui se preocupam em explicar: 1) Teoria Subjetiva; 2) Teorias Objetivas; 2.1) Teoria da Hostilidade ao Bem Jurídico; 2.2) Teoria Objetiva (critério formal ou objetivo formal); 2.3) Teoria Objetiva individual (critério material ou objetivo material). 1.3.1. Teoria subjetiva Sempre que o agente EXTERIORIZASSE sua conduta, no sentido de praticar a infração penal, seria punível. Não faz distinção entre atos preparatórios e execução. 1.3.2. Teorias objetivas 1) Teoria da hostilidade ao bem jurídico: Para essa teoria, atos executórios são aqueles que atacam/agridem diretamente o bem jurídico, criando-lhe uma situação concreta de lesão ou perigo de lesão (Nelson Hungria).

11

2) Teoria objetiva (critério formal ou objetivo formal): Para essa teoria, ato executório é o que inicia a realização do verbo núcleo do tipo (Frederico Marques e Capez). Prevalece na doutrina. (Tentativa seria quando iniciada a execução não se consuma)  Bitencourt. Recebe o nome de teoria objetiva, pois se refere ao início da realização dos elementos do tipo objetivo. Antes desta realização, todos os atos seriam preparatórios. 3) Teoria objetiva individual (critério material ou objetivo material): É um complemento da teoria anterior. Atos executórios são aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no período imediatamente anterior ao começo da execução típica, ações que por sua imediata vinculação com a ação típica, aparecem como parte integrante dela, segundo uma natural concepção ou que produzem uma imediata colocação em perigo de bens jurídicos. Exemplo: no homicídio apontar uma arma para vítima, no furto com destreza, na conduta dirigida à coisa que se encontra no bolso da vítima (Zaffaroni, doutrina moderna e jurisprudência.). FMB: Não se pode adotar uma única teoria. O juiz deve conjugá-las no caso concreto. Rogério Greco: embora existam atos extremos, em que não há possibilidade de confusão, a controvérsia reside naquela zona cinzenta, na qual, por mais que nos esforcemos, não termos plena convicção se o ato é de preparação ou de execução. Ainda não surgiu, portanto, teoria suficientemente clara e objetiva que pudesse solucionar esse problema.

2.

CRIME CONSUMADO

2.1. PREVISÃO LEGAL E CONCEITO Assinala o instante da composição PLENA do fato criminoso. Previsão legal: Art. 14, I do CP. Art. 14, I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal;

Conceito: Considera-se crime consumado a realização do tipo penal objetivo por inteiro, nele encerrando o “iter criminis”. OBS: nem todos os crimes percorrem a totalidade das fases. STF Súmula 610 há crime de latrocínio, quando o homicídio se consuma, ainda que não realize o agente a subtração de bens da vítima.

A súmula do STF considera o latrocínio consumado mesmo que a consumação da violação patrimonial não ocorra. Rogério Greco diz que essa súmula ignora o art. 14, I do CP. Fundamento: Crime consumado é quando se concretizam todos os elementos do tipo. No caso em tela, apenas os elementos quanto ao homicídio se concretizam, não ocorrendo o mesmo quanto ao roubo. *OBS: criticar em tese de defensoria. 12

2.2. CRIME CONSUMADO X CRIME EXAURIDO A consumação não se confunde com o exaurimento. Esta última se refere aos atos posteriores ao término do “iter criminis”, que embora pudessem estar presentes no dolo do agente, não compõem o tipo penal. Exemplo: recebimento da vantagem na concussão é mero exaurimento; assim como o recebimento do resgate na extorsão mediante sequestro. Todos são acontecimentos posteriores ao término do “iter criminis”. 2.3. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO O momento da consumação do crime varia, dependendo do tipo de crime. Vejamos: 2.3.1. Crime material O tipo penal descreve: CONDUTA + RESULTADO NATURALÍSTICO. Resultado naturalístico é indispensável para a consumação (Exemplo: homicídio). Portanto, a consumação se dá com o evento ou resultado naturalístico. No exemplo: a morte. 2.3.2. Crime formal (“tipo incongruente” ou de “resultado cortado”) O tipo penal descreve: CONDUTA (+ RESULTADO NATURALÍSTICO). Aqui, o resultado é dispensável para a consumação do delito, pois o crime se consuma com a conduta. É o chamado crime de consumação antecipada. O resultado naturalístico é mero exaurimento, que será utilizado na fixação da pena (não na verificação da tipicidade). Exemplo: extorsão, concussão etc. 2.3.3. Crime de mera conduta O tipo penal descreve apenas a CONDUTA. Exemplo: violação de domicílio. Da mesma forma que os crimes formais, a consumação se dá com a conduta do agente. 2.3.4. Crimes omissivos próprios A consumação se dá no momento e no local em que o agente deveria ter atuado e se omitiu. Exemplo: Omissão de socorro. 2.3.5. Crimes omissivos impróprios A consumação se dá no resultado que decorre da não atuação. Exemplo: morte de alguém em virtude da omissão ao dever de cuidado. 13

2.3.6. Crimes permanentes A consumação se protrai no tempo, até que cesse o comportamento do agente. OBS1: A prescrição só começa a correr depois de cessada a permanência (art. 111, III do CP). Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: ... III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;

OBS2: Admite flagrante a qualquer tempo da permanência. OBS3: Súmula 711 do STF (lei penal no tempo), in verbis: Súmula 711 STF - A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

2.3.7. Crimes habituais A consumação se dá na reiteração da conduta, vale dizer, na segunda prática da conduta. Lembrar que, no que diz respeito à prescrição, o STF equipara crimes permanentes e habituais. 2.4. DIFERENÇA ENTRE CONSUMAÇÃO FORMAL E CONSUMAÇÃO MATERIAL Consumação formal: Se dá quando ocorre o resultado naturalístico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta descrita no tipo formal ou de mera conduta. Tem a ver com TIPICIDADE FORMAL. Consumação material: Se dá quando presente a relevante e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Tem a ver com TIPICIDADE MATERIAL.

3.

CRIME TENTADO

3.1.

PREVISÃO LEGAL E CONCEITO Art. 14, II do CP. Art. 14 ... II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente.

3.2. “TENTATIVA DE CRIME” X “CRIME DE TENTATIVA” A tentativa não constitui crime “sui generis”, com pena autônoma, logo não se fala em “crime de tentativa”. Ela é uma violação incompleta da mesma norma de que o crime consumado 14

representa violação plena (é um crime por norma de extensão temporal). Portanto, não há crime de tentativa, mas tentativa de crime. OBS: Há vários “crimes de tentativa” (se é que assim pode-se chamá-los...) na Lei de segurança nacional “tentar...”. Estes são chamados de “crimes de atentado” ou “crimes de empreendimento”. 3.3. ELEMENTOS DA TENTATIVA 1) 2) 3) 4)

Início da execução Não consumação do crime por circunstâncias alheias à vontade do agente Dolo de consumação (LFG e FMB). Resultado possível (Rogério)

Se for resultado impossível, estamos diante de crime impossível. 3.4. CONSEQUÊNCIA DA TENTATIVA A previsão legal da tentativa tem natureza de norma de extensão que objetiva não deixar impune aquele que, embora não tenha consumado o delito, tenha movido todas as suas forças nessa direção. REGRA GERAL: A tentativa deve ser punida com a pena da consumação, diminuída de 1/3 a 2/3 (parágrafo único do art. 14). A variação da diminuição é proporcional à proximidade que a execução chegou da consumação. Art. 14 - Diz-se o crime: I - CONSUMADO, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; II - TENTADO, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Os crimes tentados são subjetivamente iguais aos crimes consumados (o dolo é o mesmo para quem consuma ou mata). No entanto, objetivamente, os crimes tentados são inferiores aos crimes consumados, pois não há consumação dos elementos objetivos do tipo. Por isso, a tentativa é chamada de TIPO MANCO. Ver abaixo. 3.5. TEORIAS DA PUNIBILIDADE DA TENTATIVA Aqui, temos duas teorias: 1) Teoria Objetiva; 2) Teoria Subjetiva. 3.5.1. Teoria objetiva 15

Os crimes tentados são puníveis com menor severidade, pois expõem o bem jurídico tutelado a um perigo menor que o crime consumado (regra geral do CP). O Brasil adotou a TEORIA OBJETIVA TEMPERADA (por conta das exceções). 3.5.2. Teoria subjetiva Os crimes tentados são puníveis com o mesmo rigor que os consumados, visto que no aspecto subjetivo (dolo e demais intenções) se equivalem (exceção no CP). Art. 14, Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

EXCEÇÃO: Em alguns casos, a pena do crime tentado será a mesma do consumado. Exemplo: Art. 352 do CP, in verbis: Art. 352 - Evadir-se ou TENTAR evadir-se o preso ou o indivíduo submetido a medida de segurança detentiva, usando de violência contra a pessoa: ....

No Código Eleitoral também existem casos. Nessas hipóteses, o legislador adotou o critério subjetivo (dolo e demais intenções) para cominar a pena dos crimes tentados igual a dos consumados. Esses crimes recebem o nome de “crime de atentado” ou de “empreendimento”. Crimes cuja tentativa tem a mesma pena de consumação, sem redução. Existe crime onde a tentativa é punível, mas a consumação não? SIM!! Lei 7.170/83. Crimes de lesa pátria. Art. 11. Tentar desmembrar parte do território. Se o cara consuma, torna-se país independente e não é alcançado pela jurisdição brasileira. Art. 11 - TENTAR desmembrar parte do território nacional para constituir país independente. Pena: reclusão, de 4 a 12 anos.

Art. 17 também. Art. 17 - TENTAR mudar, com emprego de violência ou grave ameaça, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito. Pena: reclusão, de 3 a 15 anos.

O que é “tipo manco”? Tipo tentado, pois tem a pena objetiva menor que a subjetiva. 3.6.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DA TENTATIVA

3.6.1. Quanto ao “iter criminis” percorrido 1) Tentativa perfeita (“tentativa acabada” ou “crime falho”): O agente, mesmo esgotando os atos executórios de que dispunha, não consegue consumar o crime por 16

circunstâncias alheias à sua vontade. Exemplo: descarrego a arma na vítima, mas ela é salva pelos médicos. OBS: A tentativa perfeita somente é compatível em crimes materiais. Isso porque nos crimes formais e de mera conduta, o esgotamento dos atos executórios (pressuposto da tentativa perfeita) significa a consumação do crime. 2) Tentativa imperfeita (“tentativa inacabada”): O agente é impedido de esgotar os atos executórios à sua disposição. Exemplo: dou só um tiro e me desarmam. OBS: Há quem defenda que a tentativa perfeita deveria ser punida mais severamente que a imperfeita. O STF, no entanto, entende que essa circunstância não é relevante para a dosimetria da pena. Para o Supremo, a pena vai ser mais grave conforme mais próximo da consumação se mostrou a execução. 3.6.2. Quanto ao resultado produzido na vítima Tentativa cruenta (“tentativa vermelha”): A vítima é atingida.

1)

Tentativa incruenta (“tentativa branca”): O golpe desferido não atinge o corpo da

2) vítima.

Aqui não há dúvida: A tentativa incruenta, por estar mais longe da consumação, deve ter maior redução de pena. 3.6.3. Quanto à possibilidade de alcançar o resultado a) Tentativa idônea: O resultado, apesar de possível de ser alcançado, só não ocorre por circunstâncias alheias à vontade do agente. É a tentativa propriamente dita. b) Tentativa inidônea: O resultado é impossível de ser alcançado (por absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto material). Sinônimo de CRIME IMPOSSÍVEL ou “QUASE CRIME” ou “CRIME OCO”. 3.7.

INFRAÇÕES PENAIS QUE NÃO ADMITEM TENTATIVA São as seguintes: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8)

Crime culposo; Crime preterdoloso; Contravenção penal*; Crime de atentado (ou de empreendimento)*; Crime habitual; Crimes unissubsistentes; Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico; Dolo eventual (há divergência).

3.7.1. Crime culposo 17

O agente não tem vontade de produzir o resultado, não há dolo de consumação, que é pressuposto da tentativa (a tentativa pressupõe intenção de produzir o resultado que não se consuma por motivo alheio à vontade do agente). Em outras palavras: na tentativa há vontade, mas não há resultado; no crime culposo não há vontade, mas há resultado. OBS: Tem uma minoria admitindo a tentativa na culpa imprópria. Só que na culpa imprópria o que ocorre efetivamente é uma conduta dolosa, que por ficção jurídica e política criminal é punida a título de culpa. 3.7.2. Crime preterdoloso

O agente não tem vontade de produzir o resultado mais grave, que é fruto de culpa. Portanto, quanto ao crime consequente (culposo) não há como se falar em tentativa; nos crimes preterdolosos a tentativa é admitida somente quanto ao crime antecedente (doloso). Exemplificando: poderia responder o agente por tentativa de aborto qualificada pela morte. Outro exemplo: crime tentado de estupro qualificado pela morte. Repise-se: maioria admite a tentativa, quando essa ocorre no crime antecedente doloso. Quando a conduta antecedente for incompleta e o resultado qualificador completo (Rogério Greco). Outra parte da doutrina discorda (Capez, Mirabete), dizendo que nesses casos deveria responder pela consumação qualificada pela morte. Antecedente Doloso (aborto)

Consequente Culposo (seguido de morte)

Tentativa de aborto qualificado pela morte. 3.7.3. Contravenção penal* O art. 4 da LCP diz não ser punível a tentativa. DE FATO ela existe, mas não é relevante para o Direito Penal. LCP Art. 4° - Não é punível a tentativa de contravenção.

3.7.4. Crime de atentado (ou de empreendimento) * Não é que não se admita, na realidade o que não se admite é a redução da pena no caso da tentativa, pois a tentativa não só existe como é prevista no tipo (Rogério Greco). A pena do consumado é igual à pena do tentado. 3.7.5. Crime habitual Ou há UM ato, que não torna o fato típico. Ou há DOIS atos que já torna o fato típico consumado.

18

Haveria tentativa no crime habitual impróprio? Crime “HABITUAL IMPRÓPRIO”, ou “ACIDENTALMENTE HABITUAL” é aquele em que uma única ação tem relevância para configurar o tipo, não constituindo pluralidade de crimes a repetição de atos, e sim o mesmo. Exemplo: gestão fraudulenta (LSFN). 3.7.6. Crimes unissubsistentes Tratam-se dos crimes que não admitem fracionamento da execução, ou seja, crimes que com um ato de execução se consumam. São os crimes omissivos puros e os crimes de mera conduta e crime de injúria. Exceção: Crime de mera conduta que admite tentativa: violação de domicílio (na modalidade entrar). Tentar entrar no domicílio. 3.7.7. Crimes que só são puníveis quando houver determinado resultado naturalístico É o exemplo do crime de induzimento ao suicídio (art. 122 do CP) Nesse caso, o agente indutor só pode ser punido se houver morte ou lesão grave. Em não havendo esses resultados, trata-se de conduta atípica. CP Art. 122 - Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena - reclusão, de dois a seis anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de um a três anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave.

OBS: Bitencourt diz que quando o resultado for lesão grave no induzimento não se trata de consumação (não houve morte), mas de tentativa. 3.7.8. Dolo eventual Muito discutido. LFG e Greco dizem que é incompatível o dolo eventual com a tentativa (NÃO prevalece). Aquilo que seria a tentativa (tentativa de homicídio) é na realidade outro resultado consumado (lesão corporal), que era, de fato, a “vontade” do agente. Vale dizer, o agente queria ferir, mas assumiu o risco de matar (atirou a esmo). Não deve responder por tentativa de homicídio, mas sim por consumação da lesão corporal. Isso não é unânime. Prevalece que é possível a tentativa, pelo fundamento: tentativa é não atingir o resultado por motivos alheios à vontade. Para esses doutrinadores, a “vontade” abrangeria tanto a vontade real quanto o resultado que o agente ASSUMIU praticar. 3.8. TENTATIVA QUALIFICADA (OU “ABANDONADA”) - GÊNERO

19

Tentativa qualificada é o gênero do qual são espécies a DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA e o ARREPENDIMENTO EFICAZ, previstos no art. 15 do CP. Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir¹ na execução ou impede que o resultado se produza², só responde pelos atos já praticados.

3.8.1.

¹Desistência voluntária Previsão legal: Art. 15 do CP.

Conceito: Ocorre a desistência voluntária quando sujeito ativo abandona a execução do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ação. Elementos Tentativa simples (art. 14, II)

Desistência voluntária (art. 15, 1ªparte)

Início da execução Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente

Início da execução Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente.

Fórmula de Frank: a) Na tentativa o agente quer prosseguir, mas não pode; b) Na desistência o agente pode prosseguir, mas não quer. Início da execução; Não consumação do delito devido à própria vontade do agente. “Tentativa abandonada”, pois o agente abandona o intento. A desistência deve ser voluntária, mas isso não significa que precise ser espontânea. Voluntária admite interferência externa; espontânea não. Exemplo: parei de furtar porque alguém me pediu para não furtar. Interferência externa. Aqui, é desistência voluntária, pois mesmo não sendo espontânea, decorreu unicamente da vontade do agente. No entanto, se a causa que determina a desistência é uma circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa simples (circunstância alheia à vontade do agente). Exemplo: paro de furtar porque o alarme toca. Trata-se de tentativa. Ou seja, voluntária é a desistência sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugestão, esta influência externa de outra pessoa. Se a causa que determina a desistência é circunstância exterior, uma influência objetiva externa que compele, obriga, força o agente a renunciar o propósito criminoso, haverá tentativa. Consequências 20

Tentativa simples Desistência voluntária Regra é a diminuição de 1/3 a 2/3 da pena do Agente responde pelos atos até crime consumado. praticados

então

Aqui, o agente não é punido na forma de crime tentado, mas apenas pelos eventuais atos delituosos já praticados autonomamente, pois poderia ter prosseguido com a execução e não o fez, ao contrário da tentativa, onde o agente somente não prossegue na execução devido a circunstâncias alheias a sua vontade. Exemplo1: Agente quebra o vidro do carro para furtar o DVD. Em meio à execução, no entanto, desiste da ação por lembrar que pode ser um homem honesto e vai embora. Responde apenas pelo crime de dano. Exemplo2: Quebrei a porta do carro para furtar. Desisti. Respondo por dano e não por furto. Exemplo3: Violei domicílio para furtar. Desisti. Respondo só por violação de domicílio. *Adiamento da execução admite desistência voluntária? Exemplo: Agente remove algumas telhas para invadir a casa e furtar. Para de remover para continuar no dia seguinte. Que crime isso configura? 1ª C: A desistência momentânea é irrelevante, devendo sempre ser definitiva (para essa corrente configuraria crime de furto tentado). Isso porque o agente não desistiu definitivamente da prática. 2ª C: Se o agente apenas suspende a execução e continua a praticar posteriormente, aproveitando-se dos atos já cometidos, temos tentativa; se, no entanto, o agente não renova a execução por sua própria vontade, haverá desistência voluntária. Ou seja, enquanto não renova a execução, configura apenas o crime de dano ou invasão de domicílio, conforme o caso. PREVALECE. A desistência só é cabível na TENTATIVA IMPERFEITA ou INACABADA (antes de esgotados os atos executórios); na tentativa perfeita ou acabada (crime falho) cabe apenas o arrependimento eficaz. Não cabe desistência voluntária nos crimes culposos (o dolo é pressuposto da desistência) e nem nos unissubsistentes (execução única). A tentativa abandonada é a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da ilicitude e se transportar para o mundo lícito novamente (Von Liszt). 3.8.2. ²Arrependimento eficaz (ou “resipiscência”)

Previsão legal: Art. 15, segunda parte.

21

Conceito: Ocorre quando o agente, após ter esgotado os atos executórios, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve voluntariamente nova conduta, a fim de IMPEDIR que o resultado do delito ocorra. *Sinônimo de arrependimento eficaz dado por Zaffaroni: RESIPISCÊNCIA. Elementos: DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA

ARREPENDIMENTO EFICAZ

Início da execução Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente. Abandona ANTES de esgotar os atos executórios

Início da execução Não consumação por circunstâncias inerentes à vontade do agente. O agente ESGOTA dos atos executórios

*O que muda é o momento. Só é possível arrependimento eficaz em CRIMES MATERIAIS. Nos crimes formais (não exige o resultado naturalístico, embora o preveja) e de mera conduta (não prevê o resultado naturalístico) com o esgotamento dos atos executórios já está consumado o delito, não há que se esperar por resultado. É possível arrependimento eficaz em crime que não seja material? Não, pois tanto no crime formal quanto no de mera conduta, no momento em que se esgotam os meios executórios (pressuposto do arrependimento eficaz) o crime já resta consumado. Tal como a desistência, o arrependimento também deve ser voluntário (não se confunde com espontâneo). Além disso, o êxito do ato impeditivo é imprescindível, ou seja, em não se evitando a produção do resultado, o arrependimento não é considerado EFICAZ. Consequência: É a mesma da desistência. O agente responde pelos atos até então praticados. Exemplo: descarrego a arma em uma pessoa, mas me arrependo. Levo a pessoa para o hospital. Se ela sobreviver, respondo por lesão corporal e não por tentativa. Agora, se a pessoa não é salva, o arrependimento deixa de ser eficaz, logo, respondo pelo homicídio consumado. Qual a natureza jurídica da tentativa qualificada ou abandonada (leia-se suas duas espécies: desistência voluntária e arrependimento eficaz), causa extintiva de tipicidade ou de punibilidade? 1ª C: Causa de exclusão da tipicidade (do crime tentado). Tentativa é uma norma de extensão, vale dizer, gera uma tipicidade indireta. Para punir o sujeito por tentativa de homicídio, não basta o art. 121, preciso conjugar o art. 14, II. Logo, a tentativa qualificada impede de se socorrer do art. 14 (excluindo a tipicidade indireta), visto que na tentativa qualificada o ato não se consuma por fato inerente à vontade do agente, o que não se conjuga ao art. 14. Adotada por Miguel Reale Jr e Rogério Greco. 2ª C: Causa extintiva de punibilidade (do crime tentado). Existe tentativa pretérita, não punível por razões de política criminal. Na realidade, no início, existe uma tentativa do art. 14, mas que não é punível como forma de influenciar o agente a impedir a realização do resultado. PREVALECE. Corrente de Nelson Hungria. 22

O arrependimento eficaz é a ponte de ouro que a lei estende ao agente para sair da ilicitude e se transportar para o mundo lícito novamente (Von Liszt).

3.9.

ARREPENDIMENTO POSTERIOR

3.9.1. Previsão legal: Art. 16 do CP. Art. 16 - Nos crimes cometidos SEM VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA À PESSOA, reparado o dano ou restituída a coisa, até o RECEBIMENTO da denúncia ou da queixa, POR ATO VOLUNTÁRIO do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.

Trata-se de uma causa geral de diminuição de pena, tal como a tentativa simples. Esse arrependimento é POSTERIOR à consumação; o arrependimento eficaz é aquele que impede a consumação. Chamado de Ponte de Prata, pois é instituto penal que, após a consumação do crime, pretendem suavizar ou diminuir a responsabilidade penal do agente. 3.9.2. Requisitos a) Crime cometido SEM VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA à pessoa: Tanto a violência física como a moral, no entanto, somente quando cometida contra uma pessoa. Vale ressaltar que essa violência pressupõe dolo, ou seja, admite-se o arrependimento posterior nos crimes culposos cometidos COM violência se conseguir reparar o dano à vítima. Isto porque o instituto é criado em benefício da vítima e não do agente. Greco. E o roubo, é passível de arrependimento posterior? Sim, na terceira hipótese de roubo do caput do art. 157, aquele onde não existe violência ou grave ameaça, mas emprego de outro meio que reduza a possibilidade de resistência da vítima (tais como hipnose, psicotrópicos etc. – violência imprópria) OBS: Existe uma minoria que entende que no roubo não é possível haver arrependimento posterior, visto que a modalidade “reduzir à impossibilidade de resistência” não deixa de ser violência, é a chamada violência imprópria. b)

REPARAÇÃO do dano ou restituição da coisa: Tanto dano físico como moral. Tanto a reparação quanto a restituição devem ser integrais. Sendo parcial, caso vítima se satisfaça com tal, abrindo mão do restante, a jurisprudência entende ser possível a concessão do benefício. Frise-se: A reparação deve ser do agente. Em nada adianta a polícia encontrar os objetos furtados e restituir ao dono. c) Realizada até o RECEBIMENTO da denúncia ou da queixa: A reparação ou restituição realizada após esse termo final configura uma mera atenuante genérica. Após o recebimento, configura mera atenuante de pena. 23

d) Ato VOLUNTÁRIO do agente: Basta ser voluntário, ainda que não espontâneo. OBS: A restituição não precisa ser feita pessoalmente, vale dizer, pode outra pessoa, em nome do agente, fazê-la. *Arrependimento posterior de um coautor comunica-se aos concorrentes (coautores e partícipes)? 1ª C: Exigindo voluntariedade, o arrependimento é personalíssimo, não se comunicando aos concorrentes. Corrente de Luís Regis Prado. 2ª C: Arrependimento posterior é uma circunstância objetiva comunicável, portanto estende-se o benefício aos concorrentes. PREVALECE. Corrente de LFG, Assis Toledo. 3.9.3. Cooperação dolosamente distinta e arrependimento posterior Rogério Greco nos lembra do caso em que o agente quer participar de crime menos grave, mas o coautor comete crime mais grave. Sabe-se que nesse caso o agente responderá pelo crime menos grave (que assim quis), com base no art. 29, §2º do CP. Art. 29 § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

No caso de o agente querer praticar furto e o outro acabar praticando roubo, por exemplo. Se o primeiro efetua a restituição da coisa, será beneficiado pelo arrependimento posterior, pois responderá por uma infração que não prevê violência nos elementos do tipo, ficando impossibilitada de ser aplicada ao segundo. 3.9.4. Critério de redução de pena Reduz-se a pena de UM A DOIS TERÇOS, que será tanto maior quanto antes for feita a restituição ou reparações do dano. Ou seja, utiliza-se como critério a presteza. Quanto mais rápida a reparação, maior a redução da pena. OBS1: Em alguns casos não se aplica o benefício do arrependimento posterior, em virtude de outra previsão mais benéfica ao réu. São eles: a) Súmula 554 do STF. Pagamento de cheque sem fundos antes do recebimento da denúncia gera a extinção da punibilidade. Causa supralegal extintiva de punibilidade. b) Crime de peculato culposo. A reparação que precede a sentença extingue a punibilidade. Se posterior, reduz a pena aplicada à metade. c) Crimes tributários. Pagamento do tributo até o recebimento da denúncia extingue a punibilidade. OBS2: cuidado com o JECrim. Isto porque lá, a COMPOSIÇÃO DOS DANOS que resulta em renúncia à ação penal pelo autor, pode ser com violência ou não. Isto porque o art. 74, § único da 9.099 não faz a ressalva. 24

Art. 74. A composição dos danos civis será reduzida a escrito e, homologada pelo Juiz mediante sentença irrecorrível, terá eficácia de título a ser executado no juízo civil competente. Parágrafo único. Tratando-se de ação penal de iniciativa privada ou de ação penal pública condicionada à representação, o acordo homologado acarreta a renúncia ao direito de queixa ou representação.

PARA FIXAR:

4.

CRIME IMPOSSÍVEL

4.1. PREVISÃO LEGAL: ART. 17 DO CP. Art. 17 - Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.

Conceito: Crime impossível é aquele no qual o comportamento do agente não tem condições de gerar o resultado delituoso, quer por total inadequação dos meios empregados, quer por absoluta impropriedade do objeto material (coisa ou pessoa sobre a qual recai a conduta criminosa). São sinônimos de crime impossível: “tentativa inidônea”, “crime oco” e “quase crime”. 4.2. PUNIBILIDADE DO CRIME IMPOSSÍVEL (TEORIAS) Existem três teorias principais sobre a (não) punibilidade do crime impossível: 1) Teoria Sintomática; 2) Teoria Subjetiva; 3) Teoria Objetiva; 3.1) Teoria Objetiva Pura; 3.2) Teoria Objetiva Temperada.

25

4.2.1. Teoria sintomática Com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razão pela qual deve ser punido ainda que o crime se mostre impossível de ser consumado. Essa teoria se preocupa apenas com a periculosidade do agente e não com o fato. É um sintoma do Direito Penal do autor. Não adotada no Brasil. 4.2.2. Teoria subjetiva O que importa para essa teoria é o DOLO do agente. Sendo a conduta subjetivamente perfeita (vontade consciente de praticar o delito), deve o agente sofrer a mesma pena cominada à tentativa. Também tem um resquício do Direito Penal do autor, pois se preocupa apenas com o seu dolo, e não com o fato. 4.2.3. Teoria objetiva No crime impossível não estão presentes os elementos objetivos da tentativa, devido à idoneidade dos meios ou do objeto material, logo não há que se falar em punição ao agente. Divide-se em: 1) 2)

Objetiva pura: Não há tentativa, mesmo que a inidoneidade seja RELATIVA. Objetiva temperada: a ineficácia do meio e a impropriedade do objeto devem ser ABSOLUTAS, pois se relativas, há tentativa. Adotada no Brasil.

Exemplo de inidoneidade relativa do objeto: tentativa de furto de veículo frustrada por defeito mecânico no carro, impossibilitando sua consumação. 4.3. ELEMENTOS DO CRIME IMPOSSÍVEL 1) 2) 3)

Início da execução; Não consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente; Dolo de consumação.

-------Até aqui, tentativa simples!-------4)

Resultado absolutamente impossível de ser alcançado (tentativa inidônea!)

Não consumação por absoluta ineficácia do meio ou impropriedade do objeto material. Absoluta ineficácia do meio Falta potencialidade causal, pois os instrumentos postos a serviço da conduta não são eficazes em hipótese alguma, para a produção do resultado. Exemplo: uso de farinha para envenenar. Uso de arma de brinquedo para matar. Uso de reza ou despachos para abortamento. Uso de documento grosseiramente falsificado. Absoluta impropriedade do objeto material

26

A pessoa ou a coisa sobre a qual recai a conduta delitiva não serve à consumação do delito. Exemplo: praticar manobras abortivas em mulher não grávida. Tentar matar um cadáver. 4.4.

“CRIME DE ENSAIO”

É o chamado crime impossível por obra do agente provocador. É o caso onde um agente do Estado (polícia) intervém ou colabora no mecanismo causal do fato. É o caso do flagrante provocado, onde o crime é impossível, pois pela circunstância (provocação do agente policial, que tomou todas as medidas necessárias para que não houvesse ofensa ao bem tutelado) não haveria como ser consumado. Neste caso, não há possibilidade de prisão em flagrante, se ocorrer deve ser relaxada, pois ilegal. Súmula 145, STF. STF SÚMULA Nº 145 não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.

Por fim, é bom frisar que o crime impossível é hipótese de ATIPICIDADE (inadequação típica). OBS: embora não guardem semelhança, temos doutrina diferenciando crime impossível de delito putativo. CRIME IMPOSSÍVEL O crime buscado pelo agente quer seja pela impropriedade do objeto, quer seja pela ineficácia do meio, é impossível de ser alcançado.

DELITO PUTATIVO O agente pratica uma conduta supondo erroneamente ser típica, quando na verdade é atípica.

CONCURSO DE PESSOAS 1. OBSERVAÇÃO HISTÓRICO-CONTEXTUAL O CP/40 falava em “coautoria”. Aqui, era um conceito muito restrito, que não abrangia participação, por exemplo. O CP/69 trouxe então o termo “concurso de AGENTES”, que, por sua vez, era muito amplo. Com a reforma de 1984, chegou-se ao termo atual e mais correto: “concurso de pessoas”. Título IV da Parte Geral do CP.

2.

CONCEITO

Conforme Mirabete, concurso de pessoas é a ciente e voluntária participação de duas ou mais pessoas em uma mesma infração penal. 27

Número plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento. Concurso de pessoas é a “codelinquência”, que por sua vez é o gênero, do qual são espécies a coautoria e a participação.

3.

CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA DOS CRIMES QUANTO AO CONCURSO DE PESSOAS

Neste ponto, estudaremos o seguinte: 1) Crime monossubjetivo ou de concurso eventual (objeto do estudo do concurso de pessoas); 2) Crime plurissubjetivo ou de concurso necessário: 2.1) Crime plurissubjetivo de condutas paralelas; 2.2) Crime plurissubjetivo de condutas contrapostas; 2.3) Crime plurissubjetivo de condutas convergentes; 3.1. CRIME MONOSSUBJETIVO Crime que pode ser praticado por uma ou mais pessoas. É o chamado CRIME DE CONCURSO EVENTUAL. É a regra do CP. Exemplo: Homicídio, roubo, furto. 3.2. CRIME PLURISSUBJETIVO Crime que SÓ pode ser praticado por número plural de agentes. É o chamado CRIME DE CONCURSO NECESSÁRIO. Divide-se em três espécies: 3.2.1. De condutas paralelas As várias condutas auxiliam-se mutuamente. Exemplo: Formação de quadrilha ou bando (art. 288 CP). 3.2.2. De condutas contrapostas As condutas voltam-se umas contra as outras. Exemplo: rixa. 3.2.3. De condutas convergentes As condutas se encontram para um FIM comum. Exemplo: Adultério (quando era crime) e bigamia. No estudo do concurso de pessoas, analisa-se apenas o crime monossubjetivo ou crime de concurso eventual, já que o plurissubjetivo ou crime de concurso necessário é previsto no próprio tipo penal.

4.

AUTORIA 28

O conceito de autor depende da teoria. Temos três teorias: 1) Teoria extensiva (unitária, subjetiva ou material subjetiva); 2) Teoria restritiva (objetiva ou formal objetiva); 3) Teoria do domínio do fato. Vejamos: 4.1. TEORIA EXTENSIVA (UNITÁRIA OU SUBJETIVA OU MATERIAL SUBJETIVA) 4.1.1. Quem é autor para a teoria extensiva? AUTOR é todo aquele que, de qualquer forma, colabora para o sucesso da empreitada criminosa. 4.1.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria extensiva Para essa teoria, a figura do PARTÍCIPE é igualada a do autor. Era a Teoria do antigo CP. 4.1.3. Conclusão A intenção foi trazer o aspecto subjetivo para a análise do autor/partícipe. Embora não seja precisa, trouxe uma coisa importante: o preenchimento do tipo de forma subjetiva para a caracterização de autoria. 4.2. TEORIA RESTRITIVA (OBJETIVA OU FORMAL OBJETIVA) 4.2.1. Quem é autor para a teoria restritiva? AUTOR é aquele que realiza a conduta descrita no tipo penal (conduta principal), vale dizer, aquele que pratica o verbo núcleo do tipo. Exemplo: furtador é quem subtrai, quem encomenda não. Diz a doutrina que a teoria restritiva ou formal objetiva foi adotada pelo nosso código penal após a reforma de 1984. Talvez seja melhor dizer que a doutrina adotou tal teoria. 4.2.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria restritiva Essa teoria distingue AUTOR de PARTÍCIPE, estabelecendo como critério definitivo a prática ou não de elementos do tipo. 4.2.3. Críticas à teoria restritiva Em primeiro lugar, de acordo com essa teoria, o mandante de um crime seria mero partícipe, já que ele não realiza qualquer elemento do tipo. Além disso, ela não explica satisfatoriamente a autoria mediata ou indireta. Esta ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro, em estado de irresponsabilidade penal, para a prática de um crime. Nesse último caso, o agente não pratica nenhum elemento do tipo, consequentemente, seria, para a teoria restritiva, mero partícipe. 29

4.2.4. Pontos positivos da teoria restritiva É a teoria que mais oferece segurança jurídica (única que está vinculada ao princípio da reserva legal). Única teoria que explica o concurso de pessoas nos crimes de mão própria (são aqueles em que se exige a pessoal e indeclinável realização da figura típica). Essa teoria tem a preferência da maioria da doutrina e acaba tendo também a preferência em provas estaduais. 4.2.5. Teoria restritiva objetiva material

Há uma variante da teoria restritiva, seria a teoria objetiva material. Esta teoria diria que o juiz averiguaria no caso concreto se se trata de autor ou partícipe, mediante a colaboração, influência no resultado, o autor seria aquele cuja conduta tivesse colaboração objetiva mais importante, com base no caso concreto. Tal teoria gera enorme insegurança jurídica. 4.2.6. Conclusão É de se notar, portanto, que a teoria restritiva, apesar de ter sido adotada pelo Brasil, possui falhas. Buscando corrigir tais falhas, surge uma terceira (é que antes da teoria restritiva aplicava-se a teoria extensiva) teoria denominada TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO. 4.3. TEORIA DO DOMÍNIO DO FATO (OBJETIVO SUBJETIVA OU OBJETIVA FINAL) 4.3.1. Quem é autor para a teoria do domínio do fato? Autor é aquele que tem o domínio final (perceba que surge com o finalismo) do fato, isto é, aquele que tem o poder de decisão, que domina a produção do resultado final, podendo decidir sobre a continuidade ou não da prática delitiva. Para essa teoria, não só o agente da conduta principal (verbo núcleo do tipo) é autor, como também o é o mandante do crime. É o chamado autor intelectual. No nosso CP existe, para esse autor intelectual, uma agravante de pena (art. 62, I). Com o intuito de corrigir eventuais falhas da teoria anterior, surge, em 1939, na Alemanha, a teoria do domínio do fato, criada por Hans Welzel. Para o professor Luís Luisi, é a teoria eminentemente finalista. Essa teoria também diferencia autor de participe, porém, o critério distintivo não é a prática ou não de elementos do tipo, e sim ter ou não o domínio do fato. Autor é, então, quem possui o domínio do fato, enquanto o partícipe não possui tal domínio. Para essa teoria, haveria três espécies de autor: a) Autor intelectual: é aquele que organiza, coordena a atividade criminosa (é o mandante de um crime); b) Autor material, direito ou imediato: é o executor material do tipo. É aquele que realiza diretamente o núcleo do tipo penal. Tem, assim, o domínio final do fato; c) Autor mediato ou indireto: ocorre quando o agente se utiliza de um terceiro, em estado de irresponsabilidade penal, para praticar um crime. Esse terceiro é normalmente um inimputável. Já o coautor é aquele que, possuindo o domínio do fato, divide tarefas, auxiliando o autor.

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CP Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;

Exemplo: quem manda matar. 4.3.2. Critério distintivo para o partícipe na teoria do domínio do fato Como visto, teoria do domínio do fato adota como critério distintivo entre autor e partícipe o domínio do fato. Autor é, então, quem possui o domínio do fato, enquanto o partícipe não possui tal domínio. Para se saber quem é autor e partícipe, alguns questionamentos devem ser feitos: AUTOR é aquele cuja conduta vem representada pela palavra necessidade. PARTÍCIPE é aquele cuja conduta vem representada pela palavra comodidade. 4.3.3. Espécies de autor segundo a teoria do domínio do fato Para essa teoria há 03 espécies de autor: 1) Autor intelectual: aquele que organiza, coordena... (mandante); 2) Autor material, direto ou imediato: é o executor material do tipo. 3) Autor mediato ou indireto: ocorre quando o agente se utiliza de terceiro que é, normalmente, inimputável. Já o coautor é aquele que, possuindo o domínio do fato, divide tarefas, auxiliando o autor e o partícipe é todo aquele cujo comportamento na cena criminosa não reste imprescindível à consecução do evento, é acessório. “Coautoria funcional do fato”: na objetiva formal/restritiva a coautoria ocorre quando várias pessoas dividem a execução do verbo nuclear. No domínio no fato é aquela pessoa que tem parte do domínio do fato. STJ: o motorista, o vigia, a pessoa que subjuga a vítima são coautores não partícipes. 4.3.4. Aplicação da teoria do domínio do fato A teoria do domínio do fato só tem aplicação nos crimes dolosos. E os delitos omissivos? Damásio de Jesus: “a teoria do domínio do fato, que rege o concurso de pessoas, não tem aplicação aos delitos omissivos, sejam próprios ou impróprios, devendo ser substituída pelo critério da infringência do dever de agir. Na omissão, o autor direto ou material é quem, tendo dever de atuar para evitar um resultado jurídico, deixa de realizar a exigida conduta impeditiva, não havendo necessidade de a imputação socorrer-se da teoria do domínio do fato. O omitente é autor, não em razão de possuir o domínio do fato, mas sim porque descumpre o mandamento de atuar para evitar a afetação do objeto jurídico. Se não age, não pode dirigir o curso da conduta. Assim, nos delitos omissivos próprios, autor é quem, de acordo com a norma da 31

conduta, tem a obrigação de agir; nos omissivos impróprios, é o garante, a quem incumbe evitar o resultado jurídico, ainda que, nos dois casos, falte-lhes o domínio do fato”. 4.3.5. Pontos positivos da teoria do domínio do fato: 1) Única teoria que explica as figuras do autor intelectual. 2) Graças a essa teoria, temos a figura do autor mediato. 3) Amplia-se a figura do autor considerando uma pessoa que não necessariamente tenha praticado o verbo nuclear do tipo como tal, desde que, tenha controle sobre o fato. Isso permitiu que se pudesse trazer outras figuras para o concurso de pessoas, como, por exemplo, o autor de determinação e a autoria de escritório, todas advindas da teoria do domínio do fato, todas desconhecidas pela teoria restritiva objetiva formal, além disso, graças a esta teoria se permitiu a coautoria discutível em crime de mão própria. Exemplo: art. 342 do CP – advogado que induz testemunha a mentir é coautor do crime de falso testemunho (STF). OBS.: Nos crimes tributários é muito comum a invocação da teoria do domínio do fato. Isso porque na maioria dos casos quem pratica a conduta de suprimir ou reduzir tributo é o empregado, gerente ou contador da pessoa jurídica. No entanto, a orientação para que fosse feito dessa forma partiu de um sócio administrador da empresa. 4.3.6. Pontos negativos da teoria do domínio do fato: 1) Não explica os crimes culposos (nestes aplica-se a teoria restritiva). 2) Essa teoria não explica o concurso de pessoas nos crimes de mão própria (depende da prova, porque no STF admite, como dito). Na doutrina clássica, prevalece a Teoria restritiva (objetiva, formal-objetiva) (Mirabete). Para a doutrina moderna, prevalece a Teoria do domínio do fato (LFG).

5.

COAUTORIA

5.1. QUEM É O COAUTOR? Depende da teoria adotada no conceito de autor. Teoria extensiva: Coautoria é o número plural de pessoas concorrendo, de qualquer forma, para a realização do mesmo crime. Percebemos que a teoria extensiva não trabalha com a figura do partícipe. Teoria restritiva: Coautoria é o número plural de pessoas realizando o verbo nuclear do tipo penal, realizando um mesmo evento.

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Teoria do domínio do fato: Coautoria é a pluralidade de pessoas com domínio sobre o fato unitário. Cada coautor desempenha função fundamental na execução do crime. É a ideia de divisão de trabalho criminoso. OBS (Greco): Ter a ideia de divisão de tarefas, sendo a sua importante e necessária. Não se exige a realização do núcleo do tipo. O que é COAUTOR SUCESSIVO? A regra é que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa. Mas pode acontecer que alguém, ou mesmo um grupo, já tenha começado a executar o delito, quando outra pessoa adere à conduta criminosa daquela e agora, unidos pelo vínculo subjetivo, passam a praticar a infração penal. Só se admite a coautoria sucessiva até a consumação. Adesões posteriores à consumação podem gerar crimes autônomos. Exemplo: favorecimento pessoal e favorecimento real nada mais são que adesões posteriores à consumação. Greco/Nilo Batista: pode haver coautoria sucessiva até o exaurimento. *O coautor sucessivo responde por todos os atos já cometidos pelos demais, ou somente por aquilo que vier a ocorrer depois do seu ingresso na ação criminosa? 1ªC (Welzel): se o coautor sucessivo tomou conhecimento da situação em que se encontrava, deverá responder pelo fato na sua integralidade. 2ªC (Greco/Zaffaroni): responderá pela infração que estiver em andamento, desde que todos os fatos anteriores tenham ingressado na sua esfera de conhecimento, e desde que eles não importem em fatos que, por si sós, consistam em infrações mais graves já consumadas. 5.2. TODOS OS CRIMES ADMITEM COAUTORIA? Crime comum Crime próprio

Crime de mão própria

- Não exige condição especial do agente. - Admite coautoria e participação. - Exige condição especial do agente. - Admite coautoria e participação (Ex: peculato, 352 CP) - Exige condição especial do agente. - Não admite coautoria (não há a possibilidade de divisão de tarefas); Só admite participação. Ninguém pode praticar para o agente ou com o agente. Ex: Falso testemunho (342 CP) É o chamado delito de conduta infungível.

Doutrina tradicional:  Falso testemunho é crime de mão própria;  Não admite coautoria; 33



Conclusão: advogado responde como partícipe do crime.

Advogado que orienta testemunha a mentir: STF definiu como coautor, admitindo coautoria em crime de mão própria. Para muitos, foi a prova de que o Supremo adota a Teoria do domínio do fato, pois nesse caso o advogado é quem tem o domínio.

6.

AUTOR MEDIATO

6.1. CONCEITO Criação doutrinária. Figura sui generis. Autor mediato é aquele que não realiza diretamente a conduta principal (núcleo do tipo), mas usa-se de outra pessoa, como se fosse seu instrumento, como meio de atingir o resultado delituoso. Não se confunde com o autor imediato, pois não realiza o verbo núcleo do tipo; não se confunde com o partícipe, pois não só contribui para o crime induzindo ou sendo cúmplice, vai além: usa outra pessoa como verdadeiro instrumento de realização de seu desiderato. Conceito: Considera-se autor mediato aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo (diferença para o autor imediato), comete o fato punível por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento (aproxima-se, mas não se confunde com o partícipe). Também não se confunde com a autoria intelectual (que pela teoria restritiva é um partícipe – Capez), visto que, nesta hipótese, o executor sabe o que está fazendo. Na autoria mediata o executor não tem discernimento necessário sobre a conduta praticada, agindo como mero instrumento do autor mediato. AUTOR MEDIATO Não realiza o verbo típico Personagem principal

PARTÍCIPE Não realiza o verbo típico Personagem coadjuvante

6.2. REQUISITOS E HIPÓTESES DA AUTORIA MEDIATA 1) Nela há uma pluralidade de pessoas, mas não coautoria nem participação (ou seja, não há concurso de pessoas); 2) O executor (agente instrumento) é instrumentalizado, ou seja, é utilizado como instrumento pelo autor mediato; 3) O autor mediato tem o domínio do fato; 4) O autor mediato domina a vontade do executor material do fato;

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5) O autor mediato, chamado "homem de trás" (pessoa de trás ou que está atrás), não realiza o fato pessoalmente (nem direta nem indiretamente). O Código Penal prevê quatro hipóteses expressas de autoria mediata: 1) 2) 3) 4)

Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP); Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do CP); Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP); Instrumento impunível (art. 62, III do CP - agravante).

Vamos a análise de tais hipóteses: 6.2.1. Erro determinado por terceiro (art. 20, §2º do CP) Quem determina o erro age como autor mediato. O sujeito enganado age como instrumento. Exemplo: médico quer matar paciente e dá seringa com veneno para o enfermeiro aplicar, dizendo ser remédio. Se for erro vencível, o enfermeiro responde por crime culposo. CP Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. § 2º - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro.

6.2.2. Coação moral irresistível (art. 22, 1ª parte do CP) Quem coage responde como autor mediato e também por tortura. O coato por nada responde. É uma dirimente (exclui culpa). Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

6.2.3. Obediência hierárquica (art. 22, 2ª parte do CP) Quem dá a ordem responde como autor mediato, caso a ordem não seja manifestamente ilegal. Se for, respondem ambos pelo crime em concurso de pessoas. É uma dirimente. Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da coação ou da ordem.

6.2.4. Instrumento impunível (art. 62, III do CP - agravante) É o exemplo do sujeito que convence um inimputável a matar outrem. Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;

6.3. PUNIBILIDADE DA AUTORIA MEDIATA 35

A partir do momento no qual o autor mediato instrumentaliza o executor, o fato já se torna punível (LFG). Se o crime não se consumar, responde por tentativa. Trata-se de mais uma diferença em relação à participação, na qual o partícipe só é punível se pelo menos a execução do crime tem início. A autoria mediata é possível nos crimes culposos, caso no qual o executor responde por culpa e o autor mediato por dolo. É possível a autoria mediata em crime próprio? 1ªC: É possível. 2ªC: É perfeitamente possível, desde que o homem de trás tenha os requisitos exigidos pelo tipo penal. Exemplo: peculato – ‘a’ induz menor a subtrair a administração. Se ‘a’ reúne as qualidades, se é funcionário público, pratica peculato em autoria mediata. O que é “autoria de determinação”? É a possibilidade de a autoria mediata em crimes próprios, quando o sujeito que reúne a qualidade não é punido. Exemplo: Y é funcionário público, entende que o que lhe é entregue por X (particular) não tem valor econômico, não configurando crime de corrupção passiva. A pessoa que reúne a qualidade não responde pelo crime porque agiu em erro de tipo. Como punir o Y? O X responde pela corrupção passiva isso porque ele determinou que pessoa que reúne a qualidade praticasse a conduta. Caso: Mulher dá sonífero para outra e hipnotiza homem para que estupre aquela. Como puni-la? De fato, será punida por estupro (redação antiga). É possível a punição em crime de mão própria ou próprio quando o agente determina que o indivíduo que reúne as qualidades pratique a conduta não é punido. Os professores Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, fazem menção, ainda, ao autor de determinação. Trazem à colação a seguinte hipótese: “(...) alguém que se valha de outro, que não realiza conduta para cometer um delito de mão própria: uma mulher dá sonífero a outra e depois hipnotiza um amigo, ordenando-lhe que com aquela mantenha relações sexuais durante o transe. O hipnotizado não realiza conduta, ao passo que a mulher não pode ser autora de estupro, porque é delito de mão própria. Tampouco é partícipe, pois falta o injusto alheio em que cooperar ou a que determinar.” Essa modalidade de autoria trazida pelos renomados doutrinadores visa a não deixar impune o agente que criou toda essa situação. Como o estupro, para esses autores, é delito de mão própria, então não se admite coautoria. Também não seria o caso de participação, pois de acordo com a teoria da acessoriedade limitada da participação, esta só ocorreria se o fato do autor fosse típico e ilícito. Como o homem que manteve a conjunção carnal com a mulher estava hipnotizado,

36

então não há que se falar em conduta dolosa ou culposa. A hipótese ficaria, portanto, sem aparente solução. Para evitar essa situação é que os mencionados doutrinadores enfatizam: “(...) Não se trata de autoria de delito, mas de um tipo especial de concorrência, em que o autor só pode ser apenado como autor de determinação em si e não do delito a que tenha determinado. A mulher não é apenada como autora de estupro, mas lhe será aplicada a pena deste crime por haver cometido o delito de determinar para o estupro.” É possível autoria mediata em crime de MÃO PRÓPRIA (crime de conduta infungível)? Em regra, não se admite. Exceção se faz ao crime de falso testemunho, como já decidiu o STF, condenando o advogado por ter induzido o cliente a mentir em juízo. Porém, nesse caso, parece ser hipótese de coautoria, segundo a teoria do domínio do fato. Autor de escritório Forma especial de autoria mediata que pressupõe uma máquina de poder determinando a ação dos “funcionários”, aos quais, no entanto, não podem ser considerados meros instrumentos nas mãos dos “chefões”. O autor de escritório tem poder hierárquico sobre seus “soldados” (Exemplo: PCC, Comando Vermelho etc.). Isso aqui na visão da teoria tradicional tratar-se-ia de autoria mediata. Na teoria do domínio do fato o autor de escritório seria IMEDIATO. Aqui, temos na verdade um AUTOR INTELECTUAL e não um autor mediato. Zaffaroni: autoria mediata especial.

7.

PARTICIPAÇÃO

7.1. PREVISÃO LEGAL Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, serlhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

7.2. CONCEITO Entende-se por partícipe o coadjuvante do crime, ou seja, aquele que não pratica o preceito primário do tipo incriminador e nem tem o domínio criminoso, mas induz, instiga ou auxilia alguém (pessoa determinada) a realizar o delito (fato determinado). Vale dizer: Não existe participação genérica. A incitação a pessoas indeterminadas gera a prática do tipo de incitação ao crime (art. 286 do CP). 37

Art. 286 - Incitar, publicamente, a prática de crime: Pena - detenção, de três a seis meses, ou multa.

OBS1: partícipe nem sempre tem pena menor. OBS2: a teoria extensiva (subjetiva) não reconhece a figura do partícipe (todos são autores). 7.3. FORMAS DE PARTICIPAÇÃO   

Induzir: Fazer nascer a ideia criminosa. Instigar: Reforçar ideia criminosa já existente. Auxiliar: Assistência material. Também chamada de CUMPLICIDADE. Exemplo: empresta arma, dá o veneno etc.

Induzir e participar = Participação moral. Auxiliar = Participação material. Verifica-se que, se analisada individualmente, a atuação do partícipe não se adéqua ao tipo incriminador, uma vez que não realiza ato de configuração típica. A tipicidade do partícipe é indireta, vale dizer, depende de norma de extensão (neste caso, norma de extensão pessoal). Com efeito, a contribuição do partícipe só ganha relevância jurídica no momento em que autores principais iniciam a execução do delito. Normas de extensão: Tentativa (temporal), omissão imprópria (causal) e participação (pessoal). O partícipe, por si só, pratica conduta atípica. A conduta do art. 122 (induzimento a suicídio) não é participação. É conduta típica, por si só, até porque suicídio não é crime. Não há induzimento ao crime. O induzimento já é o próprio crime. 7.4. PUNIBILIDADE DA PARTICIPAÇÃO: TEORIAS DA ACESSORIEDADE A participação é comportamento acessório ao crime. A punibilidade da participação é norteada pelas teorias da acessoriedade. São elas: 1) 2) 3) 4)

Teoria da acessoriedade mínima; Teoria da acessoriedade média (ou limitada); Teoria da acessoriedade máxima; Teoria da hiperacessoriedade.

Vejamos cada uma das teorias: 7.4.1. Teoria da acessoriedade mínima 38

Para punir o partícipe o FATO PRINCIPAL assessorado deve ser TÍPICO. Essa teoria é injusta, pois se alguém induzir outrem a agir em legítima defesa praticará crime na forma de participação. É injusta porque pune o partícipe quando assessora condutas acobertadas por excludentes da ilicitude. Não é adotada: 7.4.2. Teoria da acessoriedade média (ou limitada, mitigada, temperada) O fato principal deve ser TÍPICO e ILÍCITO. Ou seja, mesmo que o fato principal seja inculpável, o partícipe será punido. Prevalece! 7.4.3. Teoria da acessoriedade máxima O fato principal deve ser TÍPICO, ILÍCITO e CULPÁVEL. Aqui, temos o partícipe do crime do menor (inimputável) não respondendo pelo crime, por exemplo. 7.4.4. Teoria da hiperacessoriedade Para punir o partícipe o fato principal deve ser TÍPICO, ILÍCITO, CULPÁVEL e PUNÍVEL. Aqui, temos o partícipe não respondendo pelo crime, caso o autor do fato principal tenha o fato prescrito para si, por conta da redução do prazo prescricional pela senilidade, por exemplo. Como dito, prevalece a acessoriedade limitada. O fundamento legal, para alguns, seria os arts. 180, §4º e 183, II CP Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: § 4º - A receptação é punível, ainda que desconhecido ou isento de pena o autor do crime de que proveio a coisa. Art. 183 - Não se aplica o disposto nos dois artigos anteriores (refere-se às escusas absolutórias, art. 181 e 182): II - ao estranho que participa do crime. Art. 181 - É isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste título (crimes contra o patrimônio), em prejuízo: I - do cônjuge, na constância da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, seja civil ou natural. Art. 182 - Somente se procede mediante representação, se o crime previsto neste título (crimes contra o patrimônio) é cometido em prejuízo: I - do cônjuge desquitado ou judicialmente separado; II - de irmão, legítimo ou ilegítimo; III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.

Essa divergência teórica repercute na imunidade parlamentar. Muito se discute a natureza jurídica da imunidade parlamentar absoluta, sendo, para muitos, hipótese de isenção de pena. Nesse caso, sendo o fato principal típico e ilícito, seria possível 39

punir o partícipe (o assessor do parlamentar). O STF, no entanto, decidiu que esta imunidade exclui a tipicidade do comportamento, isentando de pena também os eventuais partícipes (teoria da acessoriedade limitada). Casuística: ‘a’ induz o menor inimputável ‘b’ a matar ‘c’. Pelo que responde ‘a’? 1) Autor (imediato) do homicídio (não realiza o núcleo do tipo embora tenha domínio do fato) 2) Coautor de homicídio (não realiza o núcleo do tipo embora tenha o domínio do fato) 3) Partícipe de homicídio – o comportamento de ‘a’, valendo-se do menor como seu instrumento não é meramente acessório, o comportamento dele é principal, sendo, portanto... 4) Autor mediato.

8.

REQUISITOS DO CONCURSO DE PESSOAS

Os requisitos elencados pela doutrina e jurisprudência são os seguintes: 1) 2) 3) 4)

Pluralidade de delinquentes (e de condutas); Relevância causal das várias condutas; (nexo causal material) Liame subjetivo entre os agentes: (nexo causal psicológico) Identidade de infração penal (art. 29 do CP).

Vejamos: 8.1.1. Pluralidade de delinquentes (e de condutas) Requisito óbvio: deve haver mais de uma gente e mais de uma conduta. 8.1.2. Relevância causal das várias condutas Só concorre para o crime aquele que teve CONDUTA RELEVANTE para a produção do resultado. É o nexo causal material. Nem todo comportamento constitui participação (sentido amplo); é necessário que o comportamento tenha eficiência causal na produção do resultado, vale dizer, deve provocar, auxiliar ou, ao menos, estimular a conduta principal. 8.1.3. Liame subjetivo entre os agentes É o elemento subjetivo do concurso. Trata-se do nexo causal psicológico, ou seja, a vontade de participar na conduta de outrem. Deve o concorrente (coautor ou partícipe) estar decidido a cooperar e colaborar para o ilícito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais. OBS1: É imprescindível homogeneidade de elementos subjetivos. Só existe concurso doloso em crime doloso; só existe concurso culposo com crime culposo. Exemplo: Deixei a arma em cima da mesa (negligência). Alguém pega a arma e mata alguém. Não serei partícipe.

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Atenção: art. 312, §2º CP – peculato culposo. Aqui temos o funcionário público que age de forma culposa e com esse agir culposo ele acaba facilitando a conduta do particular (furto ou peculato doloso). CP Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano.

É um “concurso de pessoas anômalo”, segundo Nucci. Não deixa de ser uma exceção pluralista à teoria monista. OBS2: Não se exige acordo prévio de vontades, ou seja, o autor principal não precisa estar de acordo com a concorrência de outrem. Para configurar-se o concurso basta que o concorrente demonstre vontade de participar e cooperar com a conduta principal. Pode existir a vontade de cooperar - liame subjetivo (empresto uma arma para ser usada em assassinato) sem que tenha havido o nexo causal material (foi usada outra arma para o assassinato). Nesse caso, não há concurso, pois faltou relevância causal na conduta do pseudoconcorrente, assim trata-se de uma pseudoconcorrência. Há, no máximo, uma conivência, que não é punível. Por outro lado, pode existir relevância causal das condutas (a minha arma foi usada no assassinato), mas faltar o liame subjetivo (foi usada porque eu a esqueci em cima da mesa). Também não há que se falar em concurso. Falta o nexo causal psicológico. Em outras palavras: existe mais de um agente (elemento básico), sendo a conduta de ambos relevantes para a produção do resultado (eficiência causal), no entanto, falta o elemento subjetivo, ou seja, a vontade de aderir à conduta de outrem. Nesses casos, dois outros institutos podem ocorrer: 1) Autoria colateral: Fala-se em autoria colateral quando dois agentes, embora convergindo suas condutas para a prática de determinado fato criminoso (eficiência causal), não atuam unidos pelo liame subjetivo, ou seja, falta a vontade de qualquer deles aderir a conduta do outro. Assim, pode haver nexo causal material, mas não há, de forma alguma, nexo causal subjetivo. Exemplo: A e B atiram em C. C morre em razão do disparo de B. Consequência: Como não estavam em concurso, o agente que não conseguiu consumar o crime, em razão da sua conduta, responde por tentativa. Já o que conseguiu a morte, responde pelo crime consumado. Concausas concomitantes absolutamente independentes. 2) Autoria incerta: Nada mais é do que espécie de autoria colateral (sem liame subjetivo), porém não se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Não consegue se determinar de onde provém o efetivo nexo causal material, quem deu causa ao nexo eficaz. Consequência: Ambos respondem por tentativa (in dubio pro reo). 41

Não confundir com autoria desconhecida! Autoria desconhecida é matéria de processo penal: ocorre quando não se consegue apurar a identidade dos autores do crime. Há quem fale num quarto requisito do concurso de pessoas: 8.1.4. Identidade de infração penal (art. 29 do CP) No entanto, a doutrina moderna diz que a identidade não é requisito, mas ‘consequência regra’ do concurso de agentes. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

9.

TEORIAS SOBRE O CONCURSO DE PESSOAS (UNICIDADE OU PLURALIDADE DO CRIME QUANDO COMETIDO EM CONCURSO)

9.1. TEORIA MONISTA (OU UNITÁRIA) É prevista no art. 29 do CP. Prega que todos os concorrentes respondem por um único crime. A consequência do delito é a mesma para todos os concorrentes. É a regra. Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.

9.2. TEORIA PLURALISTA As condutas dos concorrentes têm consequências distintas, respondendo cada um por um delito autônomo. É adotada de forma excepcional em nosso CP, nos seguintes casos: a) Aborto. A gestante responde pelo art. 124 (auto aborto ou consentimento a terceiro para fazê-lo). O agente provocador responde pelo art. 126 (aborto com consentimento da gestante); b) Corrupção. O sujeito corrompido responde pelo art. 317 (corrupção passiva). O corruptor responde pelo art. 333 (corrupção ativa). Percebe-se que, em ambos os casos, os agentes concorrem para o mesmo evento, mas respondem por delitos autônomos. Outros exemplos: Art. 318 (facilitação de contrabando – dever funcional) e 334-A (contrabando). Concorrem para o mesmo contrabando. Art. 318 - Facilitar, com infração de dever funcional, a prática de contrabando ou descaminho (art. 334): Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.

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Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: (Incluído pela Lei nº 13.008, de 26.6.2014) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.

Art. 342, §1º (testemunha subornada para prestar falso testemunho), art. 343 (quem subornou a testemunha). Art. 342, § 1o As penas aumentam-se de um sexto a um terço, se o crime é praticado mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta Art. 343. Dar, oferecer ou prometer dinheiro ou qualquer outra vantagem a testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete, para fazer afirmação falsa, negar ou calar a verdade em depoimento, perícia, cálculos, tradução ou interpretação: (Redação dada pela Lei nº 10.268, de 28.8.2001) Pena - reclusão, de três a quatro anos, e multa.

9.3. TEORIA DUALISTA Essa teoria distingue o crime cometido pelo autor do crime cometido pelo partícipe. Por conta dessa teoria, diz que o CP adotou uma forma de Teoria Monista aproximada da Dualista, ou ainda, nas palavras de João Mestieri, uma Teoria Monista temperada, uma vez que, não obstante prever o mesmo crime para coautores e partícipes, admite a variação das penas conforme a participação dos concorrentes na produção do resultado.

10. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA

10.1. ANÁLISE DO §1º DO ART. 29 Art. 29 § 1º - Se a participação (não fala em coautoria) for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço.

É a participação de pequena eficiência causal para a execução do crime. Refere-se apenas ao partícipe. OBS1: não existe a figura do coautor “de menor importância”, só se aplica ao partícipe. OBS2: o motorista que fica ao lado de fora do banco, esperando o bando, não é considerado partícipe de menor importância, visto que dá a tranquilidade aos comparsas, jurisprudência tranquila, nesse sentido. É autor (coautor). Lembrar do conceito de coautoria: divisão de tarefas.

11. COOPERAÇÃO DOLOSAMENTE DISTINTA (OU PARTICIPAÇÃO EM CRIME MENOS GRAVE).

43

11.1. ANÁLISE DO §2º DO ART. 29 Art. 29 § 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Aqui, abrange tanto o partícipe quanto o coautor. Fala em resultado previsível; não em resultado previsto. Exemplo: Tício invade a casa para furtar enquanto Mévio fica de vigia. No entanto, Tício não só furta como estupra a dona da casa. Tício responde por furto + estupro. E o Mévio? Tem que diferenciar três situações: a) Se imprevisível que fosse ocorrer o estupro: responde por furto. b) Se previsível: responde por furto com a pena aumentada até metade. c) Se previsto, ou seja, havendo aceitação quanto à produção do resultado estupro: responde por furto e por estupro (houve liame subjetivo para o estupro também).

12. COMUNICABILIDADE ELEMENTARES

E

INCOMUNICABILIDADE

DE

CIRCUNSTÂNCIAS

E

12.1. PREVISÃO LEGAL Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal (subjetivas), salvo quando elementares do crime.

Elementares: dados do tipo que interferem na adequação típica. Homicídio: “matar” e “alguém” são as elementares. Na ausência de uma delas, não há que se falar em adequação típica. - Objetivas: Ligadas ao meio/modo de execução. - Subjetivas: Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado anímico do autor. Circunstâncias: dados que rodeiam o crime, interferindo na pena. - Objetivas: Ligadas ao meio ou modo de execução. Exemplo: “Durante o repouso noturno”. - Subjetivas: Ligadas às qualidades do agente, motivo do crime ou estado anímico do autor. Exemplo: reincidência. As circunstâncias OBJETIVAS sempre se comunicam, sendo elementares ou acidentais, desde que estejam na esfera de conhecimento do codelinquente. 44

Já as circunstâncias SUBJETIVAS só se comunicam se elementares E se o concorrente souber de sua existência, para não incorrer em responsabilidade penal objetiva. Em outras palavras: - As elementares sempre se comunicam, desde que haja conhecimento do codelinquente. - As circunstâncias só se comunicam se objetivas e se o codelinquente delas tiver conhecimento. Exemplo: dois indivíduos em concurso apropriam-se de bem público, sendo um deles funcionário público. Assim, trata-se de peculato. Como o fato de “ser funcionário público” é uma elementar do crime, se comunica ao coautor, desde que este soubesse que outro era funcionário público. Do contrário, responde um por peculato e outro por furto ou apropriação. Noutro caso, duas pessoas decidem matar uma mulher. Ambas respondem por homicídio. No entanto, uma delas era mãe da vítima. Essa circunstância subjetiva (não elementar) não se comunica ao coautor, tendo só um dos delinquentes sua pena aumentada.

13. QUESTÕES IMPORTANTES

1) Até que momento é cabível o concurso de pessoas? Geralmente, se diz que é até a consumação, mas a melhor doutrina, hoje, vem defendendo caber até o exaurimento do crime, ou seja, até que ele esgote a sua potencialidade lesiva (até que ele não possa produzir mais nenhuma lesividade). Exemplo: art. 159 do CP (extorsão mediante sequestro) – aquele que fica responsável por apanhar o dinheiro do resgate, corrupção passiva. 2) Autor principal desiste voluntariamente ou se arrepende eficazmente (resipiscência). A desistência voluntária ou arrependimento eficaz beneficia o partícipe?

Natureza jurídica da tentativa qualificada (art. 15) 1ª C: Extinção da punibilidade. CORRENTE QUE PREVALECE. Fato principal continua típico e ilícito. Partícipe é punido. OBS: Rogério Greco adota essa corrente, partícipe é punido.

Teoria da participação

Teoria da acessoriedade limitada (a que prevalece) Partícipe só é punido se o fato for TÍPICO + ILÍCITO.

2ª C: Exclusão da tipicidade. Fato principal é atípico. Aqui não se pune o partícipe.

3) Partícipe se arrepende. O que acontece?

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Se o partícipe houver induzido ou instigado o autor e vier a se arrepender, somente não será responsabilizado penalmente se conseguir fazer com que o autor não pratique a conduta criminosa (o arrependimento deve ser eficaz). 4) É possível participação em cadeia? Sim, é a participação da participação. A induz B a instigar C a auxiliar D a matar E. 5) É possível concorrência em crime OMISSIVO? É possível concorrer de qualquer modo para um crime OMISSIVO? Coautoria em crime omissivo: 1ª C: Não se admite coautoria em crime omissivo (seja próprio ou impróprio), pois cada um dos sujeitos detém seu dever de agir de modo individual, indivisível e indelegável. Cada omitente é autor de seu crime de omissão de socorro. Corrente de Nilo Batista/Juarez Tavares. 2ª C: É perfeitamente possível coautoria em crimes omissivos (próprio ou impróprio), desde que presentes os requisitos do concurso de agentes, em especial liame subjetivo. (Bitencourt) Exemplo: Duas pessoas, de comum acordo resolvem omitir socorro. E a participação? Prevalece que a participação é possível tanto em crimes omissivos próprios como em crimes omissivos impróprios, basta que o partícipe instigue o garantidor a não prestar socorro. 6) É possível participação (sentido amplo) por omissão? Ou seja, ser partícipe ou coautor apenas sendo omisso? Em outras palavras: participar de um delito com a simples conduta de se omitir? É possível coautoria desde que: a) O omitente tenha o dever jurídico de evitar o resultado (art. 13, §2º). b) Aderir subjetivamente (juntar sua vontade a do autor principal); c) Relevância da omissão. Exemplo: Policial vê estupro, adere subjetivamente, e não evita. Responde pelo estupro por omissão. Mãe que nada faz, concorda com o estupro da filha pelo padrasto, é coautora do crime de estupro. Também é possível participação (sentido estrito): Se não existe o dever jurídico de evitar o resultado, a abstenção de atividade apenas pode determinar uma participação penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente, como condição de êxito para a ação criminosa (se não houve promessa, mera conivência atípica). Exemplo de promessa: Pode ir lá roubar que eu não vou trancar a porta. Ladrão conta com a omissão, para furtar com tranquilidade. Se o omitente não tinha o dever de agir, nem prometeu sua omissão ao agente, temos mera conivência ou participação negativa impunível. 46

7) É possível concurso de pessoas em CRIMES CULPOSOS? SIM. A maioria da doutrina admite coautoria nos crimes culposos, mas não a participação (assemelhando-se, na essência, à doutrina alemã). O crime culposo é normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausação culposa importa sempre em coautoria. Quem adota a teoria objetivo formal ou restritiva, portanto, diz que é porque não há a determinação de um verbo núcleo (“se o crime é culposo”), não se podendo determinar quem o pratica. A explicação está no art. 29, §2º – participação dolosamente distinta. Quis = dolo. Isso quer dizer, a participação sempre deve ser dolosa!. Art. 29, § 2º - Se algum dos concorrentes QUIS participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave.

Este artigo trata do partícipe. A contrario sensu, não cabe participação em crime culposo. Quem diz isso é Zaffaroni. Vejamos dois exemplos: Ex1: Passageiro instiga motorista a dirigir perigosamente, resultando do ato a morte de pedestre. Ex2: Dois operários jogam, negligentemente, uma tábua do prédio que vem a matar um pedestre. Apesar de o primeiro exemplo parecer participação, entende-se como coautoria, pois qualquer violação ao dever de cuidado que gera resultado delitivo provoca a autoria de crime culposo. Greco: existe participação em crimes culposos. É pacífico que não há participação dolosa em crime culposo. Todavia, alguns admitem participação culposa em crime culposo. Seria o caso do primeiro exemplo (Greco). 8) É possível concurso de pessoas em crimes próprios e de mão própria? E autoria mediata? Crime próprio: Coautoria é possível (dois funcionários furtam computador da repartição); participação também é possível; autoria mediata também, desde que o homem de trás tenha as condições necessárias (nesse caso, deveria ser funcionário público, já o executor não precisaria ser). Crime de mão própria: Autoria mediata, em regra, não é possível (exceção: falso testemunho! Como no caso de ser realizado sob coação moral irresistível). Coautoria também não é possível, em regra (exceção do STF e STJ: falso testemunho. Concurso entre o executor e o advogado, que teria o domínio do fato). Quanto à participação é plenamente possível, bastando 47

alguém, sem praticar o verbo núcleo e sem ter o domínio do fato, induzir ou instigar alguém a praticar o crime de mão própria. OBS: Não esquecer que autoria mediata não é concurso, pois o executor age como mero instrumento, não sendo punível por isso.

CONFLITO APARENTE DE NORMAS 1. CONCEITO

Ocorre quando a um só fato, aparentemente, duas ou mais leis vigentes são aplicáveis. É também chamado de conflito aparente de leis penais. Requisitos  Fato único.  Duas ou mais leis vigentes, APARENTEMENTE aplicáveis. Fundamentos  O Direito é um sistema coerente, logo precisa resolver os seus conflitos internos.  Ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo crime (ne bis in idem).

2.

PRINCÍPIOS SOLUCIONADORES

Estudaremos os seguintes princípios solucionadores: 1) Princípio da especialidade; 2) Princípio da subsidiariedade; 3) Princípio da consunção (ou absorção); 2.1. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE Pelo princípio da especialidade, a lei especial derroga a lei geral. A lei é especial quando contém todos os requisitos típicos da lei geral e mais alguns específicos, denominados especializantes. É o único princípio que pode ser aplicado em abstrato. Os outros princípios pressupõem a análise do caso concreto. Toda a ação, que realiza o tipo de delito especial, também realiza o delito previsto em norma geral. No entanto, a recíproca não é verdadeira.

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Exemplo: Homicídio X Infanticídio. Os dois falam em matar alguém. Mas o infanticídio tem requisitos específicos (sujeito ativo próprio, sujeito passivo próprio, momento próprio, estado anímico próprio). Vale lembrar que a lei especial pode ser tanto mais grave quanto menos grave que a lei geral. A relação aqui é de ESPÉCIE X GÊNERO. 2.2. PRINCÍPIO DA SUBSIDIARIEDADE Há reação de primariedade e subsidiariedade quando, embora o fato seja abrangido pelas duas normas, em virtude da diferença nos GRAUS DE GRAVIDADE, a norma primária afasta a aplicação da subsidiária. Uma lei tem caráter subsidiário relativamente a outra quando o fato por ela incriminado é também incriminado pela primária, tendo um âmbito de aplicação comum, mas abrangência diversa. A relação entre as normas (subsidiária e principal) é de maior ou menor gravidade (e não de espécie e gênero como na especialidade). O fato típico que é abrangido por duas normas, deve ser punido pela norma mais GRAVE (primária). Se o fato não se subsumir à norma primária, aí sim se aplica a norma subsidiária. A subsidiariedade pode ser expressa (prevista em lei) ou tácita (implícita na lei). Exemplo: Eu atiro em alguém, tentando matar. Poderia (em tese) ser enquadrado tanto no Art. 132 (expor a vida de outrem a perigo direto e iminente) como no art. 121 (homicídio). No entanto, eu respondo só pelo art. 121, pois é mais grave. A subsidiariedade aqui é expressa, como consta da pena do art. 132 ao dizer que se aplica a pena da periclitação APENAS se o fato não constituir crime mais grave. Art. 121. Matar alguém: Pena - reclusão, de seis a vinte anos. Art. 132 - Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente: Pena - detenção, de três meses a um ano, se o fato não constitui crime mais grave.

Outro Exemplo: Art. 307. Crime de falsa identidade, que só tem a pena aplicada (subsidiariedade) caso o fato não constitua crime mais grave. Art. 307 - Atribuir-se ou atribuir a terceiro falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio ou alheio, ou para causar dano a outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa, se o fato não constitui elemento de crime mais grave.

A relação existente no princípio da subsidiariedade é de CRIME MAIS GRAVE x CRIME MENOS GRAVE. 49

Hungria chama a norma subsidiária de “SOLDADO DE RESERVA”. OBS.: Segundo Rogério Greco, o Princípio da Subsidiariedade não tem utilidade, pois os problemas dessa ordem podem ser resolvidos pelo da especialidade.

2.3. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO (OU ABSORÇÃO) Verifica-se a relação de consunção quando o crime previsto por uma norma (consumida) constitui meio necessário (crime progressivo) ou fase normal de preparação ou execução de outro crime (norma consuntiva). Boa questão. “Candidato, fale sobre as normas penais consuntivas.” Relação é Parte  Todo. Meio  Fim. Hipóteses de consunção: 1) Crime progressivo; 2) ‘Ante factum’ impunível; 3) ‘Post factum’ impunível; 2.3.1. Crime progressivo Se dá quando o agente, para alcançar um resultado ou crime mais grave passa, necessariamente, por um crime menos grave (é NECESSÁRIO). É o caso das lesões corporais usadas como meio de atingir o resultado morte, e que por isso são absorvidas pelo homicídio. A lesão corporal é o chamado crime de passagem. É necessário ferir para matar. CRIME PROGRESSIVO X PROGRESSÃO CRIMINOSA: As diferenças entre o crime progressivo e a progressão criminosa são as seguintes: No CRIME PROGRESSIVO o agente, desde o princípio, já quer o crime mais grave (quero matar, para tanto, tenho que ferir). Na PROGRESSÃO CRIMINOSA, o sujeito primeiro quer o crime menos grave (e consuma) e depois delibera o maior (quero ferir e, depois da ofensa, resolvo matar). Nos dois casos, o agente responde somente pelo crime mais grave. 2.3.2. ‘Ante factum’ impunível São fatos anteriores (antefato) que estão na linha de desdobramento da ofensa mais grave. São fatos meios, para o crime fim, mas NÃO NECESSÁRIOS. Aqui, não há necessidade do uso do crime meio para chegar ao fim. O uso do crime meio é casual. Exemplo: falsidade para praticar estelionato. OBS: A doutrina exige, para ficar absorvido o crime meio, lesão ao mesmo bem jurídico. Isso estraga o exemplo acima. Súmula 17 do STJ. Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido.

50

OBS: O STF não aplicava essa Súmula, entendendo ser incoerente o crime menos grave (estelionato) absorver o mais grave (falso). Dizia ser caso de concurso formal de crimes (HC 83.990/MG). Atualmente, no entanto, não é o que prevalece na Corte Suprema, que tem adotado exatamente o entendimento sumulado pelo STJ. 2.3.3. ‘Post factum’ impunível Pós-fato. Pode ser considerado um exaurimento do crime principal praticado pelo agente e, portanto, por ele o agente não pode ser punido. Exemplo: Furtador (art. 155) vende carro para outrem (art. 171). Há quem diga que esse estelionato seria um post factum impunível (nada pacífico). Para a configuração do post factum impunível a doutrina exige a lesão ao mesmo bem jurídico. É isso que evita a ocultação de cadáver ficar absorvida pelo homicídio.

TEORIA GERAL DA PENA 1. CONCEITO DE PENA

1) É uma espécie de sanção penal (ao lado da medida de segurança) imposta pelo Estado; 2) Como resposta (retribuição) ao cometimento de um fato punível (não atingido por causa extintiva de punibilidade); 3) Consistente na privação ou restrição de um bem jurídico do autor desse fato; 4) Com a finalidade de evitar nova delinquência, bem como readaptação do condenado à vida em sociedade. Só por esse conceito já percebemos as finalidades da pena: retribuir o mal; prevenir nova delinquência, readaptar o condenado à vida em sociedade.

2.

FINALIDADES DA PENA

2.1. TEORIA ABSOLUTA (OU RETRIBUCIONISTA) 1) Pune-se alguém pelo simples fato de haver delinquido. 2) Retribui-se com um mal o mal causado. A pena é uma majestade dissociada de fins socialmente úteis. 51

É uma teoria que remonta à célebre lei de Talião: Olho por olho, dente por dente. Apesar de toda a crítica que essa Teoria merece, não se pode deixar de mencionar que ela trouxe o marco inicial de um grande princípio penal: proporcionalidade da sanção. 2.2. TEORIA RELATIVA (PREVENTIVA OU UTILITARISTA) 1) A pena passa a ser algo instrumental. 2) Meio de combate à ocorrência e reincidência do crime. Essa teoria se fundamenta na PREVENÇÃO, que se divide em: 1) Prevenção geral: dirigida à sociedade. 2) Prevenção especial: dirigida ao delinquente. OBS: Essa teoria traz um perigo: penas indefinidas. A pena deixa de ser proporcional à gravidade do delito, pois se passa a analisar menos o fato e mais a pessoa do delinquente (direito penal do autor). 2.3. TEORIA MISTA (OU ECLÉTICA) É a mistura das teorias anteriores (RETRIBUIÇÃO + PREVENÇÃO), conforme se denota da parte final do art. 59 do CP, in verbis: Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para REPROVAÇÃO e PREVENÇÃO do crime:..

Entretanto, ao que indica, o Brasil não adotou nenhuma destas teorias, isto porque aqui a pena tem tríplice finalidade: prevenção, retribuição e ressocialização. 2.4. FINALIDADES DA PENA NO BRASIL (TRÍPLICE FINALIDADE) 1) Preventiva Legislador 1.1) 1.2)

Geral: Dirigida à sociedade; Especial: Dirigida ao delinquente;

2) Retributiva: Retribuir com um mal o mal causado. Aplicação em concreto 3) Ressocializadora: Reintegrar o condenado ao convício social. Execução No entanto, essas finalidades NÃO são operadas ao mesmo tempo, ou seja, variam conforme a etapa de análise da pena. Vejamos: (Perceba: lembrar que são as mesmas fases de individualização da pena) 52

2.4.1. Cominação da pena EM ABSTRATO (prevenção geral) No momento da pena em abstrato (antes do crime), a finalidade é de prevenção GERAL, dirigida à sociedade, que se subdivide em positiva e negativa. Prevenção geral NEGATIVA: Busca evitar que o cidadão venha a delinquir  Poder de intimidação. II. Prevenção geral POSITIVA: afirma a validade da norma desafiada pela conduta criminosa. I.

2.4.2. Aplicação da pena EM CONCRETO (retribuição e prevenção especial) No momento da pena em concreto (depois do crime, no momento da aplicação da pena), que pressupõe a prática de um delito, a finalidade é de retribuição e prevenção ESPECIAL negativa (evitar que o delinquente pratique novos delitos). Já que a prevenção geral da pena abstrata não foi suficiente para intimidá-lo, deve-se lhe aplicar uma pena concreta para prevenir novos crimes. OBS: Jamais se deve recorrer à prevenção geral na fase da individualização da pena. Fazer isso seria tomar o sentenciado como puro instrumento de intimidação aos outros, violando o princípio da proporcionalidade e a própria dignidade humana. Cuidado: Isso é de acordo com a doutrina moderna. Doutrinadores clássicos discordam, dizem que a aplicação da pena em concreto deve ser norteada também pela prevenção geral. 2.4.3. Execução da pena (retribuição, prevenção especial negativa, prevenção especial positiva ou ressocialização) No momento da execução concretizam-se as finalidades de retribuição e prevenção especial negativa, além da finalidade da ressocialização (ou prevenção especial positiva). Tudo isso está no artigo 1º da LEP (Lei de execução penal). Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal (retribuição) e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado (ressocialização).

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IMPORTANTE (principalmente para Defensorias): O Brasil tem vivido uma fase de transição: Caminhando da justiça retributiva para uma justiça restaurativa. JUSTIÇA RETRIBUTIVA

JUSTIÇA RESTAURATIVA

O crime é ato contra a sociedade, representada pelo Estado.

O crime é ato contra a comunidade, contra a vítima e contra o próprio agente.

O interesse de punir é público.

O interesse de punir ou reparar é das pessoas envolvidas no caso. Há uma responsabilidade social pelo ocorrido (coculpabilidade).

A responsabilidade do agente é individual. Predomina a INDISPONIBILIDADE da ação penal. A concentração do foco punitivo volta-se contra o infrator. Predominam as PPL. Existem penas cruéis e humilhantes. Consagra-se a pouca assistência à vítima. Exemplo: Lei Maria da Penha

Predomina a DISPONIBILIDADE da ação penal. Existe um foco conciliador. Predominam as penas alternativas. As penas são proporcionais e humanizadas. Foco voltado à vítima. Exemplo: Lei dos JECs

O marco inicial dessa transição é a Lei 9.099/95. A lei 11.719/08, que alterou o CPP, é a lei mais recente dessa transição: permite ao juiz criminal antecipar a reparação dos danos.

3.

PRINCÍPIOS DA PENA

Os princípios que norteiam a aplicação da pena são os seguintes: 1) 2) 3) 4) 5) 6) 7) 8) 9)

Princípio da reserva legal; Princípio da anterioridade; Princípio da personalidade (pessoalidade/intransmissibilidade); Princípio da individualização da pena; Princípio da proporcionalidade (princípio constitucional implícito); Princípio da inderrogabilidade (inevitabilidade); Princípio da “bagatela imprópria” (perdão judicial – deixa de aplicar a pena); Princípio da humanidade (ou humanização das penas); Princípio da proibição da pena indigna.

3.1. PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL Não há pena sem cominação legal (art. 5º, XXXIX da CRFB/88). 3.2. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE A lei que comina a pena deve ser vigente ao tempo do fato (art. 5º, XXXIX da CRFB/88).

CF Art. 5º XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

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Lembrar: RESERVA LEGAL + ANTERIORIDADE = LEGALIDADE (ver princípio da legalidade!). 3.3. PRINCÍPIO DA PERSONALIDADE (PESSOALIDADE/INTRANSMISSIBILIDADE) Nenhuma pena passará da pessoa do condenado (Art. 5º, XLV da CRFB/88). Ver início da matéria. Princípios relacionados ao agente do fato. CF Art. 5º XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido;

3.4. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA A pena deve ser individualizada, considerando o FATO DO AGENTE e o AGENTE DO FATO (Art. 5º, XLVI da CR/88). CF Art. 5º XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos;

Esse princípio não se dirige apenas ao juiz na hora da aplicação da pena; dirige-se também ao legislador, na hora de tipificar o delito e ao juiz da execução penal. Mas o legislador seguiu esse princípio? Existem dois sistemas de penas:

1) Sistema de penas relativamente indeterminadas: As penas são colocadas pelo legislador com uma cominação mínima e máxima, permitindo ao juiz a individualização. Respeita a individualização. 2) Sistema de penas fixas: Não existe pena mínima ou máxima. Existe apenas a pena fixa. Não há individualização de pena. Ou até há essa variação, mas muitíssimo pequena (exemplo: pena de 10 a 11 anos). Assim, nessa seara pode-se dizer que o legislador segue esse princípio ao adotar as penas relativamente indeterminadas. Entretanto, quanto à fixação de regimes, encontramos em algumas leis a obrigatoriedade de determinado regime, violando a individualização (exemplo: Lei de tortura, organizações criminosas, hediondos; todos com regime inicialmente fechado; Em 2012, o STF declarou em controle difuso a inconstitucionalidade do regime inicial fechado nos crimes hediondos e equiparados), retirando do juiz a possibilidade de fixar o regime conforme a culpabilidade e o mérito do sentenciado. Informativo 672 do STF: 55

A CF prevê o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Esse princípio também deve ser observado no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a fixação do regime prisional também deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso concreto), ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. A CF prevê, no seu art. 5º, XLIII, as vedações que ela quis impor aos crimes hediondos e equiparados (são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia). Nesse inciso não consta que o regime inicial para esses crimes tenha que ser o fechado. Logo, não poderia o legislador estabelecer essa imposição de regime inicial fechado por violar o princípio da individualização da pena. Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado. O juiz, no momento de fixação do regime inicial, deve observar as regras do art. 33 do Código Penal, podendo estabelecer regime prisional mais severo se as condições subjetivas forem desfavoráveis ao condenado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo 3.5. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO) É um princípio implícito na CF. É um desdobramento lógico ao princípio da individualização da pena. A pena deve ser proporcional à gravidade da infração (deve ser meio proporcional aos fins perseguidos com a aplicação da pena, quais sejam, a retribuição e a prevenção). *Importante “vetor” do princípio da proporcionalidade: princípio da suficiência da pena alternativa. Se para atingir as finalidades de prevenção, retribuição e ressocialização, basta a pena alternativa deve-se evitar a pena privativa de liberdade (STF). O princípio da proporcionalidade tem dois ângulos de análise: - Proibição do EXCESSO: Busca evitar a hipertrofia da punição. Exemplo de pena desproporcional pelo excesso: Art. 273, §1º, ‘b’ do CP.

Art. 273 - Falsificar, corromper, adulterar ou alterar produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais: Pena - reclusão, de 10 (dez) a 15 (quinze) anos, e multa. § 1º - Nas mesmas penas incorre quem importa, vende, expõe à venda, tem em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribui ou entrega a consumo o produto falsificado, corrompido, adulterado ou alterado. § 1º-B - Está sujeito às penas deste artigo quem pratica as ações previstas no § 1º em relação a produtos em qualquer das seguintes condições: I - sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente; II - em desacordo com a fórmula constante do registro previsto no inciso anterior;

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III - sem as características de identidade e qualidade admitidas para a sua comercialização; IV - com redução de seu valor terapêutico ou de sua atividade; V - de procedência ignorada; VI - adquiridos de estabelecimento sem licença da autoridade sanitária competente.

- Proibição da INSUFICIÊNCIA da intervenção estatal: aqui se busca evitar a punição insignificante, incapaz de atender aos fins da pena. Exemplo de pena desproporcional pela insuficiência: Art. 319-A do CP, Lei “Abuso de Autoridade” é uma IMPO. Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com o ambiente externo: Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.

Quanto ao primeiro caso (proibição do excesso), existe posição jurisprudencial admitindo ao juiz corrigir o excesso da pena, aplicando aquela que entender justa para o caso, fazendo analogia “in bonam partem”; ou até mesmo não aplicar a pena, declarando a inconstitucionalidade do dispositivo cominatório. Agora, no segundo caso (proibição de insuficiência), não há como o juiz corrigir a desproporcionalidade, pois estaria violando o princípio da legalidade e fazendo analogia in malam partem. Ou seja, não resta alternativa: deve aplicar a pena insignificante mesmo. 3.6. PRINCÍPIO DA INDERROGABILIDADE (INEVITABILIDADE) Desde que presentes os seus pressupostos, a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida. Exceção: perdão judicial (art. 107, IX, CP). Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

3.7. “PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA” Vimos que o princípio da bagatela própria exclui o fato típico devido à irrelevância da lesão ao bem jurídico. Já o princípio da bagatela IMPRÓPRIA, exclui o DIREITO DE PUNIR, isto porque a pena é desnecessária, mesmo que diante de relevante lesão ao bem jurídico. Exemplo: pai que em acidente de trânsito mata o filho: suscetível de perdão judicial, qual punição é pior do que matar o próprio filho? 3.8. PRINCÍPIO DA HUMANIDADE (OU HUMANIZAÇÃO DAS PENAS) Art. 5º, XLVII e XLIX da CRFB/88. CF Art. 5º XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;

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b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis; XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;

Não haverá penas cruéis, desumanas e degradantes. Com base nesse princípio, há doutrina que sustenta a inconstitucionalidade do RDD. 3.9. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PENA INDIGNA É um desdobramento lógico da humanização das penas. A ninguém pode ser imposta pena ofensiva à dignidade humana. Se, por um lado, o crime jamais deixará de existir no atual estágio da humanidade, por outro, há formas humanizadas de garantir a eficiência do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhação, com a perspectiva de pacificação social. Percebem-se aqui predicados de justiça restaurativa. Quanto a estas duas últimas, ver princípios, início da matéria.

4.

TIPOS DE PENA

4.1. PENAS VEDADAS (ART. 5º DA CRFB/88) Art. 5º XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

- Morte: Vedação relativa. Pode ocorrer em tempos de guerra, onde se dá por fuzilamento, conforme previsão do CPM. OBS1: Zaffaroni não considera a morte como pena, pois não concretiza as finalidades de uma pena, quais sejam, a prevenção e ressocialização. Em caso de guerra declarada, admite-se, uma vez que nessa hipótese fracassou o direito, merecendo resposta especial, caso de inexigibilidade de conduta diversa estatal. OBS2: “Lei do abate” - aeronaves que sobrevoam nosso território sem se identificar podem ser abatidas pelo Brasil. Há quem diga ser inconstitucional tal previsão, pois se trata de pena de morte sem contraditório e ampla defesa. - Caráter Perpétuo: Vide o art. 75 do CP, que limita em 30 anos o tempo de cumprimento de PPL. Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos.

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E o Estatuto de Roma (TIDH), ratificado pelo Brasil, que prevê pena de prisão perpétua? O art. 77, §1º, ‘b’ do Estatuto de Roma, que institui o TPI, prevê, como possível, a pena de prisão perpétua. A CF/88, por seu turno, permite até mesmo pena de morte (em caso de guerra declarada), mas proíbe terminantemente penas de caráter perpétuo. O conflito é apenas aparente. A CF, quando veda a pena de caráter perpétuo está direcionando seu comando tão somente para o legislador interno, não alcançando os legisladores estrangeiros e tampouco os legisladores internacionais. Ademais, o TPI é um órgão de jurisdição internacional. TIDH Art. 77 1. Sem prejuízo do disposto no artigo 110, o Tribunal pode impor à pessoa condenada por um dos crimes previstos no artigo 5 o do presente Estatuto uma das seguintes penas: a) Pena de prisão por um número determinado de anos, até ao limite máximo de 30 anos; ou b) Pena de prisão perpétua, se o elevado grau de ilicitude do fato e as condições pessoais do condenado o justificarem,

E a indeterminação do prazo máximo da medida de segurança, não violaria a CF? Duas correntes:

- Trabalhos forçados: - Banimento; - Penas Cruéis. 59

4.2. PENAS PERMITIDAS (ART. 32 DO CP) Art. 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa.

4.2.1. Penas privativas de liberdade: três espécies. 1) Prisão simples (relativa apenas às contravenções, devendo ser cumprida em estabelecimento próprio, sem o rigor carcerário); 2) Detenção; 3) Reclusão;

4.2.2. Penas restritivas de direitos: cinco espécies. 1) 2) 3) 4)

Prestação de serviços comunitários; Limitação de fim de semana; Interdição temporária de direitos; Prestação pecuniária; 60

5) Perda de bens e valores. OBS1: Lei Maria da Penha: O art. 17 veda a exclusividade de pena de natureza real. O legislador também exige pena pessoal. Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.

OBS2: Lei de Drogas. O art. 28 traz penas alternativas para o usuário. 4.2.3. Multa. 1) Prestação pecuniária X Multa A primeira consiste no pagamento de dinheiro ou bens à vítima ou seus dependentes; a segunda consiste no pagamento de dinheiro em favor do Estado. 2) Reclusão X Detenção

REGIME INICIAL CUMPRIMENTO

DE

MEDIDA DE SEGURANÇA

RECLUSÃO -Fechado -Semiaberto -Aberto.

Internação

DETENÇÃO -Semiaberto -Aberto Cuidado: prisão simples nunca é regime fechado. Tratamento ambulatorial Cuidado: jurisprudência tem relativizado esse entendimento.

LIMITAÇÃO À FIANÇA

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA

Tanto o juiz quanto a autoridade policial (se a pena for até 04 anos). Admite

Tanto o juiz quanto a autoridade policial, a exemplo do que ocorre na prisão simples. Não admite, salvo se a prova do crime surgiu em interceptação que investiga crime de reclusão.

APLICAÇÃO DA PENA O estudo é feito na seguinte ordem: 1) Primeira etapa: cálculo da pena (critério trifásico); 1.1) Circunstâncias judiciais; 1.2) Agravantes e atenuantes; 61

1.3) Majorantes e minorantes. 2) Segunda etapa: regime inicial; 3) Terceira etapa: sursis e pena alternativa. Vejamos:

1. PRIMEIRA ETAPA: CÁLCULO DA PENA (ART. 68 DO CP)

A pena é calculada segundo o critério trifásico, conforme prevê o art. 68 do CP, in verbis: Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (Critério trifásico) Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

O critério trifásico, também chamado Nelson Hungria, assim de divide: 1) Pena-base: Análise das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP); 2) Pena intermediária/provisória: (agravantes/atenuantes); 3) Pena definitiva: Análise (majorantes/minorantes)

das

Análise

causas

de

das

aumento

circunstâncias

e

diminuição

legais

da

pena

E as qualificadoras? A pena simples ou a pena qualificada é a BASE, o NORTE para o critério trifásico. Constituem o ponto de partida do critério trifásico. O critério trifásico garante o exercício do direito de defesa, colocando o réu inteiramente a par de todas as etapas de individualização da pena, bem como passa a conhecer que valor atribuiu o juiz às circunstâncias legais que reconheceu presentes. Terminado o critério trifásico, encerra-se o cálculo da pena. No entanto, para encerrar-se o processo de aplicação da pena, deve o juiz proceder a mais duas etapas: 4) Definição do regime inicial; 5) Possibilidade de substituição por pena alternativa / possibilidade de “sursis”. PARA FIXAR:

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1.1. 1ª FASE: PENA-BASE (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS) Finalidade: Encontrar a pena-base. Fundamento: Art. 59 do CP (análise das circunstâncias judiciais) Ponto de partida: Pena simples ou qualificada. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

“Conforme seja necessário”? Há situações em que a pena não seja necessária!?!?” SIM! Abrigo para o princípio da bagatela imprópria! “Suficiente para reprovação e prevenção? ” Abrigo para o princípio da suficiência da pena alternativa! Adotando a CF um direito penal garantista, compatível, unicamente, com o direito penal do fato, tem doutrinadores criticando as circunstâncias subjetivas judiciais constantes do art. 59 do CP, pois são de caráter subjetivo, o que configuraria hipóteses geradoras de direito penal do autor (Salo de Carvalho e Ferrajoli). Rebatendo esse argumento: princípio da individualização da pena, que se baseia não só no fato, mas também no autor. Baseando-se só no fato, correr-se-ia o risco de tratar de forma igual os desiguais. Os desiguais devem ser tratados de forma desigual, na medida de suas desigualdades. São ditas circunstâncias JUDICIAIS as do art. 59, pois se submetem à discricionariedade do juiz, que as valora livremente. Como vimos, são elas: 1) Culpabilidade; 2) Antecedentes; 63

3) 4) 5) 6) 7) 8)

Conduta social do agente; Personalidade do agente; Motivos do crime; Circunstâncias do crime; Consequências do crime; Comportamento da vítima;

Vejamos cada uma: 1.1.1. Culpabilidade Essa culpabilidade nada tem a ver com o 3º substrato do crime. Aqui, o termo refere-se ao maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Analisa-se o comportamento do agente frente ao bem jurídico. OBS: Nucci prefere ensinar que a ‘culpabilidade’ é o conjunto de todos os fatores do art. 59.

1.1.2. Antecedentes Retrata a vida pregressa do agente (vida “anteacta” – anterior ao fato criminoso), que pode configurar bons ou maus antecedentes. 1) Fatos posteriores ao crime não podem ser considerados em prejuízo do agente. 2) Inquérito policial arquivado gera maus antecedentes? Não gera maus antecedentes (princípio da presunção de inocência ou não culpa). 3) Inquérito policial em andamento? Também não gera. 4) Ação penal com absolvição? Não gera. 5) Ação penal em curso? Não gera. 6) Atos infracionais? Não gera. Obs.: Tem decisão dizendo que serve de fundamento para a preventiva (absurdo!!) Atualmente, entende-se que somente o que gera maus antecedentes é condenação pretérita definitiva que não mais gera reincidência (pelo decurso dos cinco anos a partir do cumprimento da pena). Após a sentença condenatória irrecorrível e antes desses cinco anos, o sujeito é considerado reincidente. A reincidência configura uma circunstância agravante genérica, a ser analisada na 2ª fase do sistema trifásico. Concluindo, não se consideram como maus antecedentes: inquéritos policiais arquivados ou em curso, ações penais em curso ou que acarretaram absolvição (por qualquer forma) e tampouco são considerados como maus antecedentes os atos infracionais. Com a edição da 64

Súmula 444 do STJ, somente a condenação definitiva sem força para gerar reincidência é que configura maus antecedentes.

STJ - Sumula 444 É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.

Observação importante: No julgamento do HC 94620/MS e HC 94680/SP, o STF manteve seu entendimento tradicional no sentido de que os inquéritos policiais e as ações penais sem trânsito em julgado não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena porque isso já havia sido decidido em repercussão geral no RE 591054/SC. No entanto, seis Ministros (Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia, Luiz Fux, Teori Zavascki, Edson Fachin e Rosa Weber) manifestaram-se no sentido de que gostariam de rever esse entendimento ao julgarem um novo recurso extraordinário em sede de repercussão geral. Assim, é possível que, no futuro, o STF passe a decidir que os inquéritos policiais em curso ou as ações penais mesmo sem trânsito em julgado sejam considerados para fins de majorar a pena. Vamos aguardar e acompanhar a discussão do tema. Cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, a condenação pretérita ainda poderá ser utilizada como maus antecedentes?

65

1.1.3. Conduta social do agente Comportamento do réu perante a sociedade. Analisa-se sua conduta no ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros. STJ: o fato de o réu ser usuário de drogas não pose ser considerado, por si só, como máconduta social para o aumento da pena-base. A dependência toxicológica é, na verdade, um infortúnio. 1.1.4. Personalidade do agente Trata-se da síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. STJ: A personalidade, negativamente considerada, deve ser entendida como a agressividade, a insensibilidade acentuada, a maldade, a ambição, a desonestidade e perversidade demonstrada pelo criminoso na prática do delito. CUIDADO: De acordo com o STJ, a personalidade do agente não pode ser considerada de forma imprecisa, vaga, insuscetível de controle, sob pena de se restaurar o direito penal do autor. A personalidade deve ser fundamentada em fatos. Há autores que defendem ser tal circunstância direito penal do autor (Zaffaroni – ver acima), todavia esse posicionamento não prevalece, na verdade a análise da personalidade nos dá subsídios para a individualização da pena. STJ: Se o juiz utilizou o fato do réu já possuir outra condenação criminal para agravar sua pena como “maus antecedentes” ou como “reincidente”, não poderá se valer desta mesma condenação para afirmar que o agente possui “personalidade” voltada ao crime, utilizar o argumento “condenação criminal” duas vezes para piorar a situação do réu caracteriza bis in idem. 1.1.5. Motivos do crime Tratam-se das razões que levaram o agente à prática da infração penal. Não há crime sem motivo. STJ: a simples falta de motivos para o delito não constitui fundamento idôneo para o incremento da pena-base ante a consideração desfavorável da circunstância judicial, que exige indicação concreta de motivação vil para a prática delituosa. STJ: nos delitos patrimoniais, como é o caso do furto, não é válido o juiz aumentar a pena alegando que o motivo do crime era a obtenção de ”ganho fácil”uma vez que esta circunstância é inerente aos crimes patrimoniais. 1.1.6.

Circunstâncias do crime

Maior ou menor gravidade da infração espelhada pelo modus operandi do agente. São os elementos acidentais que, embora não participem da estrutura do tipo, podem agravar ou abrandar a quantidade punitiva. Exemplos: forma e natureza da ação delituosa, tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras. Em suma: São as particularidades do fato. 66

OBS1: É aqui que o Zaffaroni entende deva ser valorada a “TEORIA DA COCULPABILIDADE” de forma a diminuir a pena-base do indivíduo que delinquiu por contribuição do sistema social que o circunda. Lembrar a teoria da vulnerabilidade. OBS2: As circunstâncias que sirvam como agravantes ou qualificadoras ou sejam valoradas em outros dispositivos não podem ser avaliadas neste momento, sob pena de incorrer em bis in idem.

1.1.7. Consequências do crime Efeitos decorrentes do crime para vítimas, familiares etc. A averiguação das consequências também é importante para que o juiz autorize a reparação de danos na sentença (se líquidos e certos), conforme a Lei 11.719/08 que alterou o CPP (antecipação da reparação dos danos). Discute-se se essa reparação também poderia abranger o dano moral. A mens legis refere-se aos danos materiais, mas atualmente já há quem fale nos danos morais. 1.1.8. Comportamento da vítima Não existe compensação de culpa no Direito Penal, mas o comportamento da vítima pode atenuar a responsabilidade do agente. Exemplo da jurisprudência: crimes sexuais. A vítima de “pouco pano” pode ser considerada também culpada pela ocorrência do crime (ABSURDO!). Outro exemplo: acidente de trânsito, onde a vítima trafegava sua moto sem capacete. Como considerar todos esses fatores quando não temos esses fatores no processo? Por conta disso, o processo penal no que diz respeito ao interrogatório foi alterado em 10.792/2003. É dividido em três partes: 1ª Parte: interrogatório sobre o autor (fala dele mesmo). 2ª Parte: interrogatório sobre o fato – thema probandum. 3ª Parte: contraditório – partes podem intervir. STJ - Se o comportamento da vítima em nada contribuiu para o delito, isso significa que essa circunstância judicial é neutra, de forma que não pode ser utilizada para aumentar a pena imposta ao réu. Conclui-se, portanto, que essa circunstância judicial “comportamento da vítima” nunca poderá ser utilizada contra o réu. Haverá duas hipóteses possíveis:

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Se a vítima, de algum modo contribuiu para o crime (ex.: provocou o homicida): isso será sopesado em favor do réu para reduzir sua pena base ou mantê-la no mínimo; Se a vítima em nada contribuiu para o crime: essa circunstância será considerada como neutra, não podendo ser utilizada para aumentar a pena do condenado. 1.1.9. Qual o quantum de aumento ou diminuição da pena nessa primeira fase do cálculo? Fica a critério do juiz, por isso chamam-se de circunstâncias judiciais. No entanto, sempre deve fundamentar. A jurisprudência, no entanto, sugere o quantum de 1/6 da pena. A doutrina sugere 1/8 (pois são oito circunstâncias). Conforme o art. 59, II, a pena-base não pode ficar aquém do mínimo, nem além do máximo previsto no preceito secundário do tipo. Art. 59, II - a quantidade de pena aplicável, DENTRO DOS LIMITES PREVISTOS;

Quanto mais circunstâncias desfavoráveis, mais próxima do máximo ficará a pena-base. Quanto menos circunstâncias desfavoráveis, mais próximo do mínimo. Ou seja, o ponto de partida é a pena mínima prevista no tipo. Dica: na prova procurar frações que facilitem a vida. Reconhecendo presente alguma circunstância judicial deve o juiz especificá-la, fundamentando a sua decisão.

Qual a consequência da fixação da pena-base sem fundamentação? Gera a NULIDADE, mas não de TODA a sentença; apenas da parcela da sentença onde foi fixada a pena. A condenação fica mantida (como se fosse capítulos de sentença diversos). Entretanto, se a pena-base sem fundamentação é fixada no mínimo, há tolerância, haja vista não produzir prejuízo ao réu. O novo procedimento do interrogatório (em três etapas) é importante para o aferimento das circunstâncias judiciais, visto que a primeira fase do procedimento é relacionada somente à vida do acusado. Assis Toledo: O art. 59 é o coração da fixação da pena; não se presta apenas ao cálculo dela. Serve também para o juiz escolher dentre as espécies de pena cominadas; serve para o juiz escolher o regime inicial; serve para o juiz decidir sobre a substituição da PPL por PRD. Tudo isso está nos incisos do art. 59 do CP. Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

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I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

1.1.10. Jurisprudência pertinente STJ – informativo 573 (Dizer o Direito)

Imagine a seguinte situação hipotética: João foi condenado pela prática do crime de roubo (art. 157, caput, do CP), tendo o juiz, na dosimetria da pena, considerado a existência de três circunstâncias judiciais negativas (art. 59, do CP), quais sejam, a culpabilidade, a personalidade e as circunstâncias do crime. Em razão disso, fixou a pena em 5 anos de reclusão. O réu interpôs apelação e o TJ, no acórdão, reconheceu a presença de apenas duas circunstâncias judiciais negativas (a culpabilidade e as circunstâncias do crime). Apesar disso, manteve a pena em 5 anos de reclusão, porque entendeu necessários e suficientes para a punição e prevenção do crime. Agiu corretamente o TJ? NÃO. Caso o Tribunal, na análise de apelação exclusiva da defesa, afaste uma das circunstâncias judiciais (art. 59 do CP) valoradas de maneira negativa na sentença, a pena base imposta ao réu deverá, como consectário lógico, ser reduzida, e não mantida inalterada. Se o Tribunal exclui, em apelo exclusivo da defesa, circunstância judicial do art. 59 do CP erroneamente valorada na sentença, deve, como consequência lógica, reduzir a pena imposta e não a manter inalterada, pois, do contrário, estará agravando o quantum atribuído anteriormente a cada uma das vetoriais. Ao manter a pena fixada mesmo reconhecendo que uma circunstância judicial não estava presente, o Tribunal acabou incidindo em reformatio in pejus porque piorou a situação do réu. STJ – Informativo 563

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1.2. 2ª FASE: PENA INTERMEDIÁRIA (CIRCUNSTÂNCIAS LEGAIS) Finalidade: Encontrar a pena intermediária. Fundamento: Agravantes (art. 61 e 62) ou atenuantes (art. 65 e 66). OBS: Existem agravantes e atenuantes em Leis Especiais (Ex: Lei dos crimes ambientais: baixa escolaridade do agente). Ponto de partida: Pena-base. As agravantes e atenuantes são chamadas de circunstâncias legais, pois são expressamente previstas em lei. Tal como nas circunstâncias judiciais, o legislador também não fixou o quantum a ser aumentado ou diminuído da pena-base quando da existência de agravantes ou atenuantes. Deve o magistrado decidir, fundamentadamente, conforme seu juízo de discricionariedade. A doutrina, no entanto, sugere que o quantum não seja superior a 1/6, que é o mínimo previsto para as causas de aumento e diminuição da pena (analisadas 3ª fase do sistema trifásico), sob pena de as circunstâncias legais atingirem o mesmo nível das majorantes e minorantes, que, sabidamente, possuem uma carga maior de relevância. 1.2.1. Circunstâncias agravantes: art. 61 e 62 1) Agravantes gerais Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime:

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a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução (conexão objetiva teleológica), a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime (conexão objetiva consequencial); c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge (ver exceções dos crimes contra patrimônio: “escusas absolutórias”); f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

2) Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; (esse ‘não punível’ não significa não culpável! O fato deve ser típico, ilícito e culpável, mas em virtude de uma condição ou qualidade pessoal não será punível, como nas escusas absolutórias ou imunidades penais de caráter pessoal previstas no art. 181 do CP) IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

1.2.2. Circunstâncias atenuantes (art. 65 e 66) Art. 65 - São circunstâncias que sempre ATENUAM a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; (não se confunde com arrependimento eficaz – em que EVITA A CONSUMAÇÃO do crime – nem com arrependimento posterior – neste a reparação é feita ATÉ O RECEBIMENTO DA DENUNCIA OU QUEIXA, no caso em tela é feita depois, mas antes do julgamento).

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c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei. (OBS: São as chamadas atenuantes inominadas. Aqui entra também a teoria da coculpabilidade de Zaffaroni).

OBS1: As agravantes são taxativas. As atenuantes são exemplificativas. 1.2.3. Agravante SEMPRE agrava a pena? Em regra, SIM (art. 61, caput). Art. 61 - São circunstâncias que SEMPRE AGRAVAM a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:

Exceções: 1ª: Salvo quando constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, “in fine”); 2ª: Salvo quando a pena-base for fixada no máximo; 3ª: Salvo quando houver concorrência com circunstância atenuante preponderante. Vejamos:

1ª: Salvo quando constituem ou qualificam o crime (art. 61, caput, “in fine”). A finalidade dessa ressalva é evitar o bis in idem (valorar um mesmo fato duas vezes com o fito de punir o agente). Ex1: A circunstância agravante da ‘vítima grávida’ não pode agravar o aborto, pois já é uma circunstância elementar do crime. Seria bis in idem. Art. 61 II - ter o agente cometido o crime: h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;

Ex2: A circunstância agravante do ‘motivo fútil’ não pode agravar o homicídio qualificado, pois já é uma qualificadora. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe;

2ª: Salvo quando a pena-base for fixada no máximo. Conforme o entendimento jurisprudencial, a pena intermediária TAMBÉM não pode ser fixada acima do máximo cominado no preceito secundário. 72

3ª: Salvo quando houver concorrência com circunstância atenuante preponderante Conforme previsão do art. 67 do CP. Art. 67 - No CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos MOTIVOS DETERMINANTES DO CRIME, DA PERSONALIDADE do agente e da REINCIDÊNCIA.

1.2.4. Atenuantes SEMPRE atenuam a pena? Em regra, SIM (art. 65, caput). Art. 65 - São circunstâncias que SEMPRE ATENUAM a pena: ...

Exceções: 1ª: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime; 2ª: Salvo quando a pena-base foi fixada no mínimo; 3ª: Salvo quando concorrer com uma agravante preponderante. Vejamos: 1ª: Salvo quando constituem ou privilegiam o crime: É uma criação doutrinária, que estabelece uma espécie de analogia com a inaplicabilidade de circunstâncias agravantes quando estas já qualificam o crime. É uma criação de questionável constitucionalidade, pois ofenderia o princípio da legalidade (é como pensa Zaffaroni). Se a lei não faz nenhuma menção nesse sentido, não poderia haver essa analogia in malam partem. É o exemplo do homicídio privilegiado onde o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor moral. Nesse caso, essa circunstância não poderia servir também como atenuante (art. 65, III, a), pois já serviu como privilegiadora. 2ª: Salvo quando a pena-base foi fixada no mínimo: Criação jurisprudencial (Súmula 231 do STJ). Súmula: 231 A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Para boa parte da doutrina, essa súmula também é de questionável constitucionalidade, pois ofenderia três princípios a) Isonomia: pode conduzir ao tratamento igual aos desiguais; b) Individualização da pena: pois pode impedir o magistrado de considerar circunstância subjetiva importante na individualização da reprimenda. c) Legalidade: Não tem previsão legal atrelando o magistrado ao limite mínimo previsto em lei. 73

Os que advogam pela súmula alegam que, no momento em que o juiz fixa uma pena intermediária (provisória) abaixo do mínimo legal, ele estaria legislando, pois desbordaria dos limites impostos pelo legislador. 3ª: Salvo quando concorrer com uma agravante preponderante Conforme previsão do art. 67 do CP, examinado abaixo. O quantum de aumento (em razão de uma agravante) ou da diminuição (por conta de uma atenuante) fica a critério do juiz, devendo fundamentar sua decisão. 1.2.5. Agravantes X Atenuantes  Ordem de Preponderância Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Em regra, não pode haver compensação de circunstâncias. Deve-se trabalhar com a preponderância (degraus de prevalência). 1ª Degrau: Circunstância atenuante da MENORIDADE (PERSONALIDADE): Prepondera sobre TODAS as agravantes (posso ter mil agravantes, mas se eu tiver a atenuante da menoridade eu devo diminuir a pena-base, diminuir em uma fração menor, mas diminuir). OBS: Com o estatuto do idoso, tem-se adotado também a atenuante da senilidade no primeiro degrau (mais de 70 anos na data da sentença condenatória). 2ª Degrau: Circunstância agravante da REINCIDÊNCIA: Só perde para a menoridade. Se ausente a atenuante da menoridade, o juiz é obrigado a agravar a pena. 3ª Degrau: Circunstâncias agravantes e atenuantes subjetivas: São as circunstâncias ligadas ao motivo do crime ou ao estado anímico do agente. 4ª Degrau: Circunstâncias agravantes e atenuantes objetivas: Ligadas ao meio/modo de execução. Prevalece a que está no degrau acima. E se concorrerem atenuantes e agravantes do mesmo degrau? NESSE CASO, a jurisprudência autoriza a compensação. No caso de concurso de agravantes e atenuantes (art. 67 do CP), a REINCIDÊNCIA prevalece sobre a CONFISSÃO ESPONTÂNEA? 1ª corrente: NÃO. A confissão e a reincidência se compensam, STJ . 2ª corrente: SIM. A reincidência prevalece, STF.

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Resumo: Art. 67. No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Para a 1ª corrente: a confissão está prevista no rol das circunstâncias preponderantes considerando que é um aspecto relacionado com a “personalidade do agente”. Para a 2ª corrente: a confissão não está prevista no rol das circunstâncias preponderantes. STJ – Informativo 568:

O STJ tem firme entendimento de que a atenuante da confissão espontânea, por envolver a personalidade do agente, deve ser utilizada como circunstância preponderante quando do concurso entre agravantes e atenuantes, nos termos consignados pelo art. 67 do CP. Nessa linha intelectiva, o STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.341.370-MT, Terceira Seção, DJe 17/4/2013, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, pacificou a compreensão de que a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, por serem igualmente preponderantes, devem ser compensadas entre si. Nessa senda, o referido entendimento deve ser estendido, por interpretação analógica, à hipótese em análise, dada sua similitude, por também versar sobre a possibilidade de compensação entre circunstâncias preponderantes. 1.2.6. Todos os crimes admitem agravantes e atenuantes? 75

Atenuantes - Crimes dolosos - Crimes culposos - Crimes preterdolosos

Agravantes - Crimes dolosos. Exceção: Reincidência, que se aplica também aos culposos. Exceção2: STJ é possível aplicação das agravantes genéricas aos crimes preterdolosos (Info 541). OBS: O STF aplicou motivo torpe em crime culposo no caso do Bateau Mouche (HC 70362). Entendeu ser possível a aplicação da agravante da torpeza ao crime de homicídio culposo – 1995.

Para que a agravante seja reconhecida pelo juiz precisa estar articulada na denúncia? Não, tem que estar comprovada no processo. 1.2.7. Estudo das agravantes*: REINCIDÊNCIA *Trataremos apenas da reincidência. 1) Previsão legal como agravante (art. 61, I do CP), conceito e pressupostos Conceito: É a repetição de fato punível, conforme prevê o art. 63, in verbis: Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.

Pressupostos: a) Trânsito em julgado de sentença penal condenatória por crime anterior; b) Cometimento de novo crime: basta cometer, vale dizer, não exige o trânsito em julgado. Entretanto, esses requisitos ainda pressupostos precisam ser complementados pelo art. 7º da Lei de contravenções penais. LCP - Art. 7º Verifica-se a reincidência quando o agente pratica uma contravenção depois de passar em julgado a sentença que o tenha condenado, no Brasil ou no estrangeiro, por qualquer crime, ou, no Brasil, por motivo de contravenção.

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Vejamos num quadro quando ocorre a reincidência. Passado (TJ)

Presente

Brasil ou estrangeiro: CRIME. Art. 63 CP Brasil ou estrangeiro: CRIME. Art. 7º LCP Brasil: CONTRAVENÇÃO (lembrar: contravenção penal não admite extraterritorialidade da lei) Art. 7º LCP Qualquer lugar: CONTRAVENÇÃO (lembrar: contravenção penal não admite extraterritorialidade da lei) *Não há previsão legal.

Resultado

CRIME.

Reincidência.

CONTRAVENÇÃO PENAL.

Reincidência.

CONTRAVENÇÃO PENAL.

Reincidência

CRIME.

Não há reincidência, só gera maus antecedentes.

A quarta hipótese (CP + Crime) não gera reincidência (por falta de previsão legal), porém gera maus antecedentes. OBS: A reincidência só ocorre quando o crime é praticado DEPOIS do trânsito em julgado do primeiro delito. O novo crime cometido no DIA do trânsito em julgado do primeiro crime não gera reincidência, vale dizer, para ser reincidente o sujeito deve delinquir pelo menos no dia seguinte ao trânsito em julgado da primeira condenação. 2) A sentença penal estrangeira precisa ser homologada no STJ para produzir a reincidência? NÃO. A sentença estrangeira gera reincidência independentemente de homologação, pois não há previsão para tal no art. 9º do CP. CP Art. 9º - A sentença estrangeira, quando a aplicação da lei brasileira produz na espécie as mesmas consequências, pode ser homologada no Brasil para: I - obrigar o condenado à reparação do dano, a restituições e a outros efeitos civis; II - sujeitá-lo a medida de segurança

3) E se o crime que gerou condenação estrangeira é fato atípico no Brasil? É o exemplo do perjúrio (réu que mente). Se o sujeito comete perjúrio no EUA, vem para o Brasil e comete delito. É reincidente? NÃO, se o fato á atípico aqui, não há que se falar em reincidência. 4) Condenação anterior à pena de multa gera reincidência? Prevalece que SIM. Não importa o tipo de infração penal, não importa a espécie da pena, não importa a quantidade de pena. A única coisa que precisa mesmo ocorrer é o trânsito em julgado de uma sentença penal condenatória, seja ela qual for. Art. 77, §1º, se a multa não gerasse reincidência não seria necessário o §1º. 77

Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: I - o condenado não seja reincidente em crime doloso; II - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias autorizem a concessão do benefício III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 deste Código. § 1º - A condenação anterior a pena de multa (“embora gere reincidência”) não impede a concessão do benefício. [....]

No entanto, há doutrina minoritária dizendo que a multa não gera reincidência. 5) Se o crime pretérito foi atingido por causa extintiva de punibilidade, gera reincidência no futuro? DEPENDE do momento em que ocorreu a causa extintiva da punibilidade. O divisor de águas é o trânsito em julgado da sentença condenatória: Antes do trânsito

Depois do trânsito

Se a causa é anterior ao T.J, não gera reincidência, pois a causa extintiva evita o trânsito em julgado, que é pressuposto da reincidência. Ex: Prescrição da pretensão punitiva.

Se a causa é posterior ao trânsito em julgado (e é o que basta), em regra, gera a reincidência. Ex: Prescrição da pretensão executória. Exceções: a) “Abolitio criminis”; b) Anistia. c) Perdão judicial, por força do art. 120 do CP. Porquanto, apagam condenação.

os

efeitos

penais

da

6) Sentença que concede PERDÃO JUDICIAL gera reincidência? Conforme o art. 120, a sentença que conceder o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. Entretanto, pode gerar maus antecedentes. Art. 120 - A sentença que conceder PERDÃO JUDICIAL não será considerada para efeitos de reincidência.

OBS: O entendimento súmula do STJ é pela natureza de sentença declaratória de extinção da punibilidade. 7) Sistema da temporariedade da reincidência É o que prevê o art. 64 do CP, in verbis: Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo

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superior a 05 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; Processo

período de cumprimento de pena

prazo de caducidade

------------------------------|-----------------------------|------------------------------|--------------------------Trânsito J. não reincidente

Cump. ou ext. da pena

reincidente ficto

reincidente real

5 anos não reincidente

Reincidência REAL: Ocorre quando o agente comete um novo delito depois de já ter, efetivamente, cumprido pena por crime anterior (baliza 03). Reincidência FICTA: Ocorre quando o agente comete um novo crime depois de ter sido condenado definitivamente, mas antes de cumprir a pena (baliza 02). Em tese, o sujeito comete crime durante o cumprimento da pena, ou enquanto foragido. Computado o período de “sursis” ou livramento condicional: Se o sujeito fica em sursis ou livramento condicional por dois anos e a pena é extinta, logo ele precisa ficar mais 03 anos sem cometer delito para caducar a reincidência. Ou seja: o tempo que o sujeito fica na rua é computado. Cinco anos após o cumprimento ou extinção da pena, a condenação pretérita ainda poderá ser utilizada como maus antecedentes?

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8) Crimes militares próprios e políticos Art. 64, II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.

Conforme o inciso II do art. 64, não são considerados, para fins de reincidência, os crimes militares próprios e os crimes políticos. Crime militar próprio: É o crime que só pode ser praticado por militar (é um crime próprio). Exemplo: deserção. Não gera reincidência, porém gera maus antecedentes. OBS: E se o sujeito pratica uma deserção e depois outra deserção? Aí sim é reincidente, conforme o art. 71 do CP. O que não gera a reincidência é misturar as infrações.

Crime político: Conforme o critério misto adotado pelo Brasil (art. 2º da Lei 7.170/83), levase em conta aspectos subjetivos e objetivos do crime. Art. 2º - Quando o fato estiver também previsto como crime no Código Penal, no Código Penal Militar ou em leis especiais, levar-se-ão em conta, para a aplicação desta Lei: I - a motivação e os objetivos do agente; II - a lesão real ou potencial aos bens jurídicos mencionados no artigo anterior.

OBS: transação penal e suspensão condicional do processo não geram nem antecedentes, nem reincidência. 9) Reincidência GENÉRICA x reincidência ESPECÍFICA Reincidência genérica: crimes que não são da mesma espécie. Reincidência específica: crimes da mesma espécie. OBS1: A reincidência é comprovada por meio de CERTIDÃO CARTORÁRIA, apesar de ter jurisprudência aceitando FA (folha de antecedentes). OBS2: Lei 12.681/2012. Certidões emitidas pelas polícias: Esta Lei, além de dispor sobre o SINESP (Sistema Nacional de Informações de Segurança Pública, Prisionais e sobre Drogas), também trouxe uma alteração ao Código de Processo Penal, mais especificamente ao parágrafo único do art. 20:

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Redação ANTES da Lei 12.681/2012 Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenação anterior.

Redação DEPOIS da Lei 12.681/2012 Parágrafo único. Nos atestados de antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerentes.

Desse modo, foi suprimida essa ressalva final que havia no parágrafo único. Agora, portanto, os atestados de antecedentes fornecidos pelas Polícias não poderão, em nenhuma hipótese, fazer menção à existência de inquéritos instaurados contra o requerente do atestado. O legislador levou às últimas consequências o princípio da presunção de inocência, não permitindo nem mesmo que se informe a existência de inquéritos policiais. Logo, a certidão de antecedentes da Polícia perdeu completamente a importância porque será sempre negativa, considerando que ela somente informava a existência de inquéritos policiais, o que agora é terminantemente vedado. 10) Um mesmo crime não pode ser usado como reincidente (AGRAVANTE) E mau antecedente (CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL). Deve usar somente o reincidente, pois do contrário haveria “bis in idem”. Súmula: 241 A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.

Agora, se o sujeito tem dois crimes no passado, nada impede que um possa ser usado como circunstância judicial e outro como agravante. 11) A reincidência, por si só, não seria um caso de BIS IN IDEM? Paulo Rangel, Paulo Queiroz, Salo de Carvalho, Muñoz Conde dizem que a reincidência fere o “ne bis in idem”, pois um mesmo fato é usado duas vezes para punir o agente. A maioria, no entanto, discorda desse entendimento. Conforme o STJ, o fato do criminoso reincidente ser punido mais gravemente que o primário não viola a CF, nem a garantia do “ne bis in idem”, pois visa tão somente reconhecer maior reprovabilidade na conduta daquele que é contumaz violador da lei penal (REsp. 984.578/RS). É uma aplicação da individualização da pena. 12) Constitucionalidade da reincidência (inf.: 700) É CONSTITUCIONAL a aplicação da reincidência como agravante da pena em processos criminais (art. 61, I, do CP). Principais argumentos pelos quais o agravamento da situação do réu por conta da reincidência seria incompatível com a CF/88: a) Violaria o princípio da proibição da dupla incriminação pelo mesmo fato ou circunstâncias (ne bis in idem para os romano-germânicos ou double jeopardy para o sistema anglo-saxão). A reincidência consistiria em bis in idem, uma vez que o 81

indivíduo, após já ter sido condenado pelo primeiro fato, seria novamente punido, com o aumento da pena, por conta dessa antiga condenação. Desse modo, um mesmo fato (primeiro crime) seria utilizado duas vezes para punir o réu (um: a própria condenação; dois: o agravamento da pena no segundo julgamento). Juarez Cirino dos Santos: “a reincidência (ficta ou real) significa dupla punição do crime anterior: a primeira punição é a pena aplicada ao crime anterior; a segunda punição é o quantum de acréscimo obrigatório da pena do crime posterior, por força da reincidência.” b) Violaria ao princípio da individualização da pena; c) Seria uma manifestação do odioso “direito penal do autor” em detrimento do “direito penal do ato”; d) A reincidência não deveria ser considerada uma agravante, mas sim uma atenuante, porque o fato do réu ter reincidido revela que o Estado foi incompetente em sua função de ressocializar aquele indivíduo.

Os principais argumentos sustentados pelos Ministros podem ser assim resumidos: a) Não há bis in idem porque não se pune o infrator pelo mesmo fato, mas sim por um novo fato praticado, além do anterior; b) Não há violação ao princípio da individualização da pena. Ao contrário, leva-se justamente em consideração o perfil do réu, no caso concreto, para distingui-lo daqueles que cometessem a primeira infração. Este fator de discriminação (punir mais gravemente os réus reincidentes) mostra-se razoável porque o agente voltou a delinquir, a despeito da primeira condenação, que deveria ter sido tomada para si como uma advertência. c) Ao se punir de maneira mais grave o réu reincidente e menos gravemente o réu primário está se cumprindo o princípio da individualização da pena e fazendo com que pessoas desiguais não sejam tratadas de forma igual. d) O Min. Luiz Fux afirmou que não se pode saber o motivo pelo qual o réu voltou a delinquir após ter sido punido uma primeira vez. Não se pode, portanto, afirmar que isso decorreu da falibilidade do sistema carcerário, da personalidade do indivíduo ou de outros fatores. 1.2.8. Estudo das ATENUANTES (art. 65 e 66)

Previsão legal: Art. 65 e 66. Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;

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b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as consequências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou. Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

1) Ser o agente menor de 21 anos na data do fato. Considera-se o momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o do resultado (teoria da atividade). Essa atenuante permanece vigente com o CC/02, o qual alterou a maioridade civil para 18 anos? Os Tribunais entenderam pela permanência, pois o DP não se preocupa com a capacidade civil, mas sim com a idade biológica. 2) Ser o agente maior de 70 anos na data da sentença. Qual sentença? Deve-se entender como a sentença que primeiro CONDENA o réu. É a posição que prevalece nas cortes superiores. O termo "sentença” compreende a decisão de 1 ° grau, salvo se absolutória, hipótese em que abrange o acórdão (condenatório). Exemplo 1: JOÃO, com 69 anos de idade, é condenado em primeiro grau. Recorre da decisão, sendo confirmada pelo Tribunal quando JOÃO já tinha mais de 70 anos. Não incide a atenuante (o acórdão foi meramente confirmatório). Exemplo 2: JOÃO, com 69 anos de idade, é absolvido da acusação constante na denúncia. O Ministério Público recorre e o Tribunal reforma a decisão, condenando JOÃO, que completou 71 anos de idade, nos exatos termos da acusação inicial. Nesse caso, tratando-se de acórdão condenatório, cabe a atenuante. Essa idade teria passado para 60, por causa do Estatuto do Idoso? STF: não. 3) Confissão espontânea. É um tranquilizante do espírito do julgador, diminuindo as chances de erro judiciário. Requisitos:

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Espontaneidade (não é possível que o réu se beneficie de uma circunstância legal para amenizar sua pena se houver agido sem qualquer espontaneidade); OBS: Voluntariedade não atenua! Não seja confissão qualificada (confessar, mas agregando tese defensiva) ou incompleta. Não são atenuantes, pois não tranquilizam o espírito do julgador. Não haja retratação em juízo: Essa atenuante não se aplica para o caso do agente haver confessado na polícia e posteriormente retratar-se em juízo.

Temas pertinentes: Confissão parcial: Ocorre quando o réu confessa apenas parcialmente os fatos narrados na denúncia. Ex.: o réu foi denunciado por furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, I, do CP). Ele confessa a subtração do bem, mas nega que tenha arrombado a casa. Confissão qualificada: o réu admite a autoria do evento, mas alega fato impeditivo ou modificativo do direito (como a presença de uma excludente de ilicitude ou culpabilidade). Para o STJ: A confissão qualificada (aquela na qual o agente agrega teses defensivas discriminantes ou exculpantes), quando efetivamente utilizada como elemento de convicção, enseja a aplicação da atenuante prevista na alínea “d” do inciso III do art. 65 do CP (STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1.198.354ES, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 16/10/2014).

O STF possui precedentes em sentido contrário. Veja: (...) A confissão qualificada não é suficiente para justificar a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (...) STF. 1ª Turma. HC 119671, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 05/11/2013.

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Confissão e retratação posterior: ocorre quando o agente confessa a prática do delito e, posteriormente, se retrata, negando a autoria. Ex.: durante o inquérito policial, João confessa o crime, mas em juízo volta atrás e se retrata, negando a imputação e dizendo que foi torturado pelos policiais. O agente confessa na fase do inquérito policial e, em juízo, se retrata, negando a autoria. O juiz condena o réu fundamentando sua sentença, dentre outros argumentos e provas, na confissão extrajudicial. Deverá incidir a atenuante? SIM. Se a confissão do agente é utilizada pelo magistrado como fundamento para embasar a condenação, a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP deve ser aplicada em favor do réu, não importando que, em juízo, este tenha se retratado (voltado atrás) e negado o crime (STJ. 5ª Turma. HC 176.405/RO, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 23/04/2013). Súmula 545 STJ Súmula 545-STJ: Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal.

A Súmula 545 do STJ resume todas essas hipóteses afirmando que, se o juiz utilizou a confissão como fundamento (elemento de argumentação) para embasar a condenação, ele, obrigatoriamente, deverá aplicar a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP. Ora, a confissão é um fato processual que gera um ônus e um bônus para o réu. O ônus está no fato de que isso será utilizado contra ele como elemento de prova no momento da sentença. O bônus foi concedido pela lei e consiste na atenuação de sua pena. Não seria justo que o magistrado utilizasse a confissão apenas para condenar o réu, sem lhe conferir o bônus, qual seja, o reconhecimento da confissão. STJ: - A confissão atenua a pena mesmo que já existam nos autos outras provas contra o réu. A afirmação de que as demais provas seriam suficientes para condenar o acusado, a despeito da confissão espontânea, não autoriza a exclusão da atenuante se esta efetivamente ocorreu e foi utilizada na formação do convencimento do julgador. - Não deve incidir a circunstância atenuante da confissão espontânea caso o acusado por tráfico de drogas confesse ser apenas usuário. 4) “Atenuantes inominadas” AGRAVANTES Rol taxativo

ATENUANTES Rol EXEMPLIFICATIVO (art. 66 CP) Exemplo: confissão voluntária.

Art. 66 do CP. Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.

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Isso mostra que as atenuantes são exemplificativas. Já as agravantes são taxativas. As atenuantes inominadas são importantes para a individualização da pena do acusado. Aqui nasce a TEORIA DA COCULPABILIDADE: O presente princípio nasce da inevitável conclusão de que a sociedade, muitas vezes, é desorganizada, discriminatória, excludente, marginalizadora, criando condições sociais que reduzem o âmbito de determinação e liberdade do agente, contribuindo, portanto, para o delito. Essa postura da sociedade deve ser, em parte, compensada, isto é, a sociedade deve arcar com uma parte da reprovação. Atualmente, perde espaço para a TEORIA DA VULNERABIDADE. Onde deve ser analisada (valorada) essa Teoria no cálculo da pena? Duas posições: 1ª C: Deve ser analisada como circunstância judicial favorável, na fixação da pena-base. (art. 59 CP). 2ª C: PREVALECE. Deve ser analisada como uma atenuante inominada (66 CP) Para seus defensores, a Lei de Drogas traz no art. 19, IV uma manifestação expressa dessa Teoria: LD Art. 19. As atividades de prevenção do uso indevido de drogas devem observar os seguintes princípios e diretrizes: IV - o COMPARTILHAMENTO DE RESPONSABILIDADES e a colaboração mútua com as instituições do setor privado e com os diversos segmentos sociais, incluindo usuários e dependentes de drogas e respectivos familiares, por meio do estabelecimento de parcerias;

Estatuto racial, art. 2º. Art. 2o É dever do ESTADO E DA SOCIEDADE garantir a igualdade de oportunidades, reconhecendo a todo cidadão brasileiro, independentemente da etnia ou da cor da pele, o direito à participação na comunidade, especialmente nas atividades políticas, econômicas, empresariais, educacionais, culturais e esportivas, defendendo sua dignidade e seus valores religiosos e culturais.

Art. 227 CF CF Art. 227. É dever da família, da SOCIEDADE E DO ESTADO assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

A partir de 2005, a Teoria da coculpabilidade começou a receber muitas críticas. Críticas: a) b) c)

Parte da premissa que a pobreza é causa do delito. Pode conduzir à redução de garantias quando se tratar de suspeito rico. Continua ignorando a seletividade do poder punitivo.

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Para ocupar o lugar da Teoria da Coculpabilidade veio a nova TEORIA DA VULNERABILIDADE. TEORIA DA VULNERABILIDADE: quem conta com alta vulnerabilidade de sofrer a incidência do direito penal (e esse é caso de quem não tem instrução, família estruturada etc.), tem a sua culpabilidade reduzida. Não se limita a analisar a condição econômica, como a coculpabilidade. É adotada por Zaffaroni, que era o grande defensor da coculpabilidade. STJ – Informativo 569

Lembrar da Súmula 231 STJ: Súmula 231 – A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

1.3. 3ª FASE: PENA DEFINITIVA (MAJORANTES E MINORANTES) Finalidade: Encontrar a pena definitiva. Ponto de partida: Pena intermediária. Fundamento: Causas de aumento (majorantes) e diminuição de pena (minorantes). As causas de aumento e diminuição estão estabelecidas na lei em quantidade fixa ou variável. Exemplo de Minorante variável: Art. 14, parágrafo único. Tentativa (diminuição de 1/3 a 2/3). Exemplo de Majorante fixa: Art. 226, I. Concurso de pessoas (aumento de 1/4). Vale lembrar que nessa fase, ao contrário das anteriores, o juiz não fica adstrito aos limites legais, vale dizer, pode impor penas que extrapolem os limites mínimos e máximos previstos no preceito secundário do tipo.

Agravantes/Atenuantes

Majorantes/ Minorantes

2ª Fase de aplicação da pena Juiz adstrito aos limites legais (não podem extrapolar os limites mínimo e máximo do preceito secundário, STJ) Quantum fica a critério do juiz (doutrina: 1/6)

3ª Fase de aplicação de pena Juiz não adstrito aos limites legais (pode extrapolar os limites mínimo e máximo). Quantum tem previsão legal, ainda que permitindo variação

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Qualificadora

Majorantes

Ponto de partida do cálculo da pena (1ª fase) 3ª Fase Substitui o preceito secundário simples (é ponto de Incide sobre a pena intermediária partida) OBS: Em ambas o quantum tem previsão legal.

Vejamos, caso a caso, como o juiz deve proceder na aplicação das minorantes e majorantes. 1.3.1. Pluralidade das causas de aumento e de diminuição 1) Uma majorante: Deve aplicar o aumento. 2) Uma minorante: Deve aplicar a diminuição. 3) Duas majorantes, ambas na PARTE ESPECIAL: Art. 68, parágrafo único do CP. Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na PARTE ESPECIAL, PODE o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Pode o juiz aplicar uma só, desde que escolha a que mais aumente OU pode aplicar as duas. Vai decidir com base no princípio da suficiência. O aumento deve ser suficiente a atingir as finalidades da pena. Se o juiz decide aplicar as DUAS causas, aplica-se o princípio da incidência isolada. Ou seja, cada uma das causas incide sobre a pena intermediária (e não sobre a pena já majorada), como forma de beneficiar o réu (majorando em cima do quantum já majorado, teríamos uma muito maior, mais gravosa). Exemplo: intermediária 06 anos. 6 anos + 1/3 = aumentou 2 sobre os 6. 6 anos + ½ = aumentou 3 sobre os 6 Total: 11 anos (6+5). Se fosse cumulativa (perceba como é prejudicial ao réu): 6 anos + 1/3 = 8 (6+2) 8 anos + ½= 12 (8+4) Total = 12 (8+4).

4) Duas minorantes, ambas na PARTE ESPECIAL: Art. 68, parágrafo único do CP. Pode o juiz aplicar só uma, desde que escolha a causa que mais diminua a pena OU pode aplicar as duas. Vai decidir entre as opções com base no princípio da suficiência. 88

Se o juiz optar por aplicar as duas, NÃO se aplica o princípio da pena isolada, mas sim o princípio da incidência cumulativa. Ou seja, aplica-se a segunda causa sobre a pena já minorada (resultado da diminuição anterior). Procede-se assim, pois, do contrário (incidência isolada), correr-se-ia o risco de a pena ser reduzida a zero. (Minorando em cima do quantum total, teríamos como resultado um número maior, poderíamos diminuir muito, a ponto de chegar a zero). Exemplo: 1/3 de 6a = 2 anos. 6anos – 2= 4anos. ½ de 4anos = 2anos. Total = 6 – (2+2) = 2 anos. Se fosse isolada (supondo que a as duas causas são de ½, temos risco de chegar a ZERO!): ½ de 6 anos= 3. ½ de 6 anos= 3. Total = 6 – (3+3) = ZERO.

5) Duas majorantes ou minorantes na PARTE GERAL: O juiz DEVE aplicar as duas. Em se tratando de majorante  Princípio da incidência isolada. Se for minorante  Princípio da incidência cumulativa. 6) Duas majorantes ou minorantes, uma na PARTE GERAL e outra na PARTE ESPECIAL: O juiz DEVE aplicar as duas. Se majorantes  Princípio da incidência isolada. Se minorantes  Princípio da incidência cumulativa. OBS: Até 2009, neste caso, a jurisprudência aplicava nas majorantes a incidência cumulativa (inexplicavelmente). 7) Uma majorante e uma minorante (CONCURSO HETEROGÊNEO): Aplicam-se ambas, uma sobre o resultado da outra. Duas correntes discutem a respeito de qual deve ser aplicada primeiro: 1ª C: O juiz primeiro diminui e depois aumenta. Fundamento: Interpretação literal do art. 68. Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

2ª C: PREVALECE. O juiz primeiro aumenta e depois diminui. Fundamento: É mais favorável ao réu. Rogério: As duas estão erradas. Em regra, não faz diferença se aumentar primeiro ou depois (isso quando a pena intermediária não possui dias). Quando tem dias, aí sim a ordem pode influenciar. 89

OBS: Crítica ao Estatuto de Roma: Não prevê etapas determinadas para o cálculo de pena (art. 77). É muito vago quanto ao cálculo da pena. Termina aqui o cálculo da pena.

2.

2ª ETAPA: FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL

O juiz, ao prolatar a sentença condenatória, deverá fixar o regime no qual o condenado iniciará o cumprimento da pena privativa de liberdade. A isso se dá o nome de fixação do regime inicial. Os critérios para essa fixação estão previstos no art. 33 do Código Penal: a) Tipo de pena (reclusão ou detenção); b) Quantidade da pena definitiva; c) Reincidência; d) Circunstâncias judiciais (art. 59).

2.1. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE RECLUSÃO Fundamento legal: Art. 33 do CP, §2º. Art. 33 - A pena de RECLUSÃO deve ser cumprida em regime FECHADO, SEMIABERTO ou ABERTO. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

Regime inicial FECHADO: pena imposta superior a 08 anos. Ou pena inferior a 08, mas com circunstâncias judiciais que apontem a necessidade do regime fechado. a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos DEVERÁ começar a cumprila em regime fechado;

Regime inicial SEMIABERTO: Pena imposta superior a 04 anos e não superior a 08 anos, desde que não reincidente (nesse caso iria para o regime fechado) e desde que as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe sejam favoráveis (se não vai para o fechado). Ou pena inferior a 04, mas com circunstâncias judiciais que indiquem a necessidade do regime semiaberto. 90

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), PODERÁ, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

Regime inicial ABERTO: Pena imposta não superior a 04 anos, desde que não reincidente e desde que as circunstâncias judiciais sejam favoráveis. c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, PODERÁ, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Caso seja reincidente, serão as circunstâncias judiciais que deverão nortear qual o regime inicial que lhe deva ser aplicado (semiaberto ou fechado). Nesse sentido, a Súmula 269 do STJ: STJ - Súmula 269. É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos REINCIDENTES condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se FAVORÁVEIS as circunstâncias judiciais.

2.2. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL EM CRIMES COM PENA DE DETENÇÃO Fundamento legal: Art. 33 do CP. Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de DETENÇÃO, em regime SEMIABERTO, ou ABERTO, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

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Regime inicial FECHADO: NÃO TEM. Entretanto, cabe uma ressalva: Apenas o regime inicial não pode ser fechado, ou seja, durante o cumprimento da pena nada impede que o apenado vá para o fechado, por meio da regressão de regime. Regime inicial SEMIABERTO: Pena superior a 04 anos, independentemente de reincidência ou de circunstâncias judiciais (pois não há o regime fechado na detenção...). Ou pena inferior a 04 anos, se reincidente; ou pena inferior a 04 anos, não reincidente, mas com circunstâncias judiciais desfavoráveis. Art. 33, §2º b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), PODERÁ, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;

Regime inicial ABERTO: Pena não superior a 04 anos, desde que não reincidente (nesse caso vai para o semiaberto) e desde que as circunstâncias judiciais lhe sejam favoráveis. Art. 33, §2º c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, PODERÁ, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

2.3. PRISÃO SIMPLES Trata-se de uma pena privativa de liberdade para contravenção penal. O regime só pode ser semiaberto ou o aberto. Jamais será cumprida em regime fechado nem mesmo pela regressão. 2.4. CASUÍSTICA Caso: 

Roubo;



Réu primário/bons antecedentes;



Usa arma de fogo  mulher idosa (passou mal); 92



Pena 05 anos e 04 meses.



Art. 33 CP  semiaberto. Mas normalmente o juiz aplica o regime fechado. Por quê? Vale mencionar duas súmulas do STF: STF - Súmula 718. A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA. STF - Súmula 719. A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA.

No mesmo sentido, STJ Súmula 440. STJ - Súmula: 440. Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Ou seja, a opinião sobre a gravidade em ABSTRATO não é motivo idôneo para impor regime mais grave, no entanto a gravidade em CONCRETO, fundamentada nas circunstâncias judiciais do art. 59, pode ensejar a imposição de regime mais gravoso que aquele que a pena aplicada exige (art. 33, §3º). Art. 33. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena farse-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

OBS: Bitencourt não concorda com a Súmula 719: se a lei dispôs sobre o regime que DEVE ser aplicado a determinado caso (exemplo: crime de detenção não pode começar em regime fechado), não pode o julgador impor como regime inicial um mais gravoso. STJ – Informativo 562:

# Vimos acima que o regime inicial da DETENÇÃO nunca será o fechado. No entanto, o condenado que está cumprindo pena por conta de um crime punido com detenção 93

poderá ir para o regime fechado caso cometa falta grave e seja sancionado com a regressão? SIM, é possível. Nesse caso, no entanto, não estaremos mais falando em regime inicial. Atenção: o que vimos nos quadros esquemáticos acima são as regras gerais. Vamos agora fazer uma pergunta que reflete uma exceção a esse quadro: É possível que seja imposto ao condenado PRIMÁRIO um regime inicial MAIS RIGOROSO do que o previsto para a quantidade de pena aplicada? Ex: se uma pessoa for condenada a 6 anos de reclusão, pode o juiz fixar o regime inicial fechado? SIM, é possível, desde que o juiz apresente motivação idônea na sentença. É o que diz a Súmula 719 do STF: SÚMULA 719-STF: a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

O juiz pode fundamentar a imposição do regime mais severo no fato do crime praticado ser, ABSTRATAMENTE, um delito grave? Ex: o juiz afirma que, em sua opinião, no caso de tráfico de drogas o regime deve ser o fechado em razão da gravidade desse delito. NÃO. SÚMULA 718-STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

O que é considerado, então, motivação idônea para impor ao condenado regime mais gravoso? Exige-se que o juiz aponte circunstâncias que demonstrem que o fato criminoso, concretamente, foi grave. Se as circunstâncias judiciais do art. 59 forem desfavoráveis, é possível que o juiz se fundamente nesses dados para impor ao condenado regime inicial mais gravoso que o previsto para a quantidade de pena aplicada. Nesse sentido: (...) Se as penas-base de ambos os crimes são fixadas acima do mínimo legal em face da valoração negativa das circunstâncias do art. 59 do Código Penal, não há ilegalidade na imposição de regime inicial mais gravoso do que o abstratamente previsto de acordo com a quantidade de pena aplicada. (...)STJ. 5ª Turma. AgRg no REsp 1471969/RN, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 20/11/2014)

Ex.: Paulo, réu primário, foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão. Em regra, o regime inicial seria o semiaberto. Ocorre que as circunstâncias judiciais foram extremamente desfavoráveis a ele. Nesse caso, o juiz, fundamentando sua decisão nesses dados, poderia impor a Paulo o regime inicial fechado. Se a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal, é possível a fixação de regime inicial mais severo do que o previsto pela quantidade de pena? Ex.: Paulo, réu

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primário, foi condenado a uma pena de seis anos de reclusão. As circunstâncias judiciais foram favoráveis. Pode o juiz fixar o regime inicial fechado? NÃO. A posição que prevalece no STJ é a de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC 303.275/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 03/02/2015). O STJ possui um enunciado no mesmo sentido: Súmula 440-STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Esse parece ser também o entendimento do STF: Habeas corpus. Penal. Processual penal. Roubo. Artigo 33, § 2º, do CP. Imposição de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso. Possibilidade, desde que seja a decisão devida e concretamente fundamentada. Circunstâncias judiciais reconhecidamente favoráveis. Penabase fixada no mínimo legal. Ausência de fundamentação apta ao agravamento do regime prisional. Habeas corpus deferido. (...) 3. A Corte tem entendido que a fixação de regime mais severo do que aquele abstratamente imposto pelo art. 33, § 2º, do CP não se admite senão em virtude de razões concretamente demonstradas nos autos. 4. Ausência, no caso concreto, de fundamentação válida, nas razões de convencimento, para a fixação do cumprimento da pena em regime inicialmente fechado. (STF. 1ª Turma. HC 118.230, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 08/10/2013)

Outro precedente recente envolvendo agora especificamente o roubo: No crime de roubo, o emprego de arma de fogo não autoriza, por si só, a imposição do regime inicial fechado se, primário o réu, a pena-base foi fixada no mínimo legal. STJ. 5ª Turma.

2.5. REGRAS DO BITENCOURT 1ª: Pena de detenção: a) Detenção só pode iniciar em aberto ou semiaberto; b) Detenção nunca pode iniciar em fechado; c) Detenção superior a quatro anos SEMPRE inicia em semiaberto; d) Detenção, reincidente, qualquer que seja a quantidade de pena, inicia no semiaberto. e) Detenção até 04 anos, não reincidente, pode iniciar no aberto ou semiaberto (depende das circunstâncias judiciais); 2ª: Pena de reclusão: a) Reclusão superior a 08 anos SEMPRE inicia em regime fechado; b) Reclusão, superior a 04 anos, reincidente, SEMPRE inicia em fechado; c) Reclusão, superior a 04 anos até 08, não reincidente, pode iniciar em semiaberto ou fechado (depende das circunstâncias judiciais); d) Reclusão, até 04 anos, reincidente, deve iniciar em semiaberto ou fechado (depende das circunstâncias judiciais). 95

e) Reclusão, até 04 anos, não reincidente, pode iniciar em QUALQUER regime (depende das circunstâncias judiciais). 2.6. EXCEÇÕES ÀS REGRAS DO CP DE DETERMINAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA 1) Crime punido com reclusão, onde mesmo com reincidência, pode haver regime inicial ABERTO: Art. 1º, §5 º da Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de capitais).

Art. 1º, 5o A pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime. (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

O regime aberto pode ser a moeda de troca da delação premiada. Materialização da delação premiada: Na prática (de lege ferenda) vem sendo lavrado um acordo sigiloso entre a acusação e a defesa (quase um contrato), a ser submetido à homologação do juiz. Valor probatório da delação premiada: Para a jurisprudência do STF, uma delação premiada, por si só, não é fundamento idôneo para a condenação, devendo estar respaldada por outros elementos probatório. Crime hediondo ou equiparado DEVERIA obrigatoriamente haver o cumprimento de pena em regime inicial FECHADO. LCH Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: I - anistia, graça e indulto; II - fiança. § 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007) § 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente. (Redação dada pela Lei nº 11.464, de 2007)

A Lei n. 8.072/90, em sua redação original, determinava que os condenados por crimes hediondos ou equiparados (TTT) deveriam cumprir a pena em regime integralmente fechado: Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: (...) § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida INTEGRALMENTE em regime fechado.

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Em 23/02/2006, o STF declarou inconstitucional este § 1º do art. 2º por duas razões principais, além de outros argumentos: (a) A norma violava o princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF) (b) norma proibia a progressão de regime de cumprimento de pena, o que inviabiliza a ressocialização do preso. Diante dessa decisão, o Congresso Nacional editou a Lei n° 11.464/2007 modificando o § 1º do art. 2º da Lei n° 8.072/90: Redação original Redação dada pela Lei 11.464/2007 § 1º A pena por crime previsto neste artigo será § 1º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida INTEGRALMENTE em regime cumprida INICIALMENTE em regime fechado. fechado. Assim: Para os crimes ANTERIORES à Lei n° 11.464/2007, como o antigo § 1º era inconstitucional, as regras são as seguintes: * É possível a progressão de regime cumprido 1/6 da pena (art. 112 da LEP) (Súm. 471STJ); * Não existe regime inicial obrigatório. O regime inicial é fixado segundo as normas do art. 33, § 2º do CP. Para os crimes POSTERIORES à Lei n° 11.464/2007, as regras da Lei são as seguintes: * A nova redação do § 1º passou a permitir a progressão de regime para crimes hediondos, conforme os requisitos previstos no § 2º do art. 2º (2/5 se primário e 3/5 se reincidente); * A nova redação do § 1º continuou a impor ao juiz que sempre fixe o regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados. O Plenário do STF, decidiu que o § 1º do art. 2º da Lei n.°8.072/90, com a redação dada pela Lei n° 11.464/2007, ao impor o regime inicial fechado, é INCONSTITUCIONAL. Vejamos os principais argumentos utilizados para se chegar a essa conclusão: A CF prevê o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI). Esse princípio também deve ser observado no momento da fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Assim, a fixação do regime prisional também deve ser individualizada (ou seja, de acordo com o caso concreto), ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. A CF prevê, no seu art. 5º, XLIII, as vedações que ela quis impor aos crimes hediondos e equiparados (são inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia). Nesse inciso não consta que o regime inicial para esses crimes tenha que ser o fechado. Logo, não poderia o legislador estabelecer essa imposição de regime inicial fechado por violar o princípio da individualização da pena. Desse modo, deve ser superado o disposto na Lei dos Crimes Hediondos (obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado) para aqueles que preencham todos os 97

demais requisitos previstos no art. 33, §§ 2º, e 3º, do CP, admitindo-se o início do cumprimento de pena em regime diverso do fechado. O juiz, no momento de fixação do regime inicial, deve observar as regras do art. 33 do Código Penal, podendo estabelecer regime prisional mais severo se as condições subjetivas forem desfavoráveis ao condenado, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo. A partir dessa decisão do STF, a pergunta que surge é a seguinte: Qual é o regime inicial de cumprimento de pena do réu que for condenado por crime hediondo ou equiparado (ex: tráfico de drogas)? O regime inicial nas condenações por crimes hediondos ou equiparados (ex: tráfico de drogas) não tem que ser obrigatoriamente o fechado, podendo ser o regime semiaberto ou aberto, desde que presentes os requisitos do art. 33, § 2º, alíneas b e c, do Código Penal. Assim, será possível, por exemplo, que o juiz condene o réu por tráfico de drogas a uma pena de 6 anos de reclusão e fixe o regime inicial semiaberto. Num caso de crime de detenção, pelas regras do CP, o regime semiaberto seria o mais gravoso possível. OBS1: contravenção penal jamais é cumprida no regime fechado, nem mesmo pela regressão. OBS2: A Súmula 698 do STF está superada, pois é inconstitucional a vedação à progressão de regime. Súmula 698 STF (superada)- não se estende aos demais crimes hediondos a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada ao crime de tortura.

3.

3ª ETAPA: SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS OU CONCESSÃO DE “SURSIS”

Aqui estudaremos, portanto: 1) Substituição por penas alternativas: 1.1) 1.2)

Penas restritivas de direitos; Pena de multa.

2) Sursis. Vamos lá: 3.1. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS (PRD) 98

3.1.1.

Conceito

É a sanção imposta em substituição à pena privativa de liberdade, consistente na supressão ou diminuição de um ou mais direitos do condenado. OBS1: Tendência do direito penal moderno é a eliminação da pena privativa de liberdade de curta duração, por não atender satisfatoriamente a finalidade reeducativa da pena. OBS2: É espécie de pena alternativa, não se confundindo com alternativa À PENA. Pena alternativa - Evita PPL. - Não evita condenação. Exemplos: Restritivas de direitos e multa. Alternativa à pena - Evita a condenação. - Medida despenalizadora. Exemplos: Transação penal e suspensão condicional do processo. SÚMULA VINCULANTE 35-STF: A homologação da transação penal prevista no artigo 76 da Lei 9.099/1995 não faz coisa julgada material e, descumpridas suas cláusulas, retoma-se a situação anterior, possibilitandose ao Ministério Público a continuidade da persecução penal mediante oferecimento de denúncia ou requisição de inquérito policial.

3.1.2. Espécies de penas restritivas de direito (05) CP Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I – prestação pecuniária; (natureza real) II – perda de bens e valores; (natureza real) não se confunde com o efeito da condenação, confisco, que vimos no princípio da intranscendência IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (natureza pessoal) V – interdição temporária de direitos; (natureza pessoal) VI – limitação de fim de semana. (natureza pessoal)

OBS: Esse rol é exemplificativo (numerus apertus). Prova disso são as formas peculiares de penas restritivas de direitos previstas na Lei de Drogas. - 11.343/06. Lei de drogas, art. 28. Medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo. - 12.299/10. Alterou o Estatuto do Torcedor, art. 41-B §2º e §4º. Veja que o prazo de 3 meses a 3 anos, pode ser mais rigoroso no tempo do que o máximo da pena imposta privativa de liberdade.

99

3.1.3. Classificação das infrações penais segundo sua gravidade a) Infrações insignificantes (fato atípico) b) Infrações penais de menor potencial ofensivo (IMPOS) - Admitem alternativa à pena (transação e suspensão condicional do processo) - Admitem penas alternativas. c) Infrações penais de médio potencial ofensivo - Admite alternativa à pena (somente suspensão condicional do processo) - Admitem penas alternativas d) Infrações penais de grande potencial ofensivo - Não admitem alternativa à pena. - Admitem penas alternativas. Ex.: furto qualificado. e) Infrações hediondas - Excepcionalmente admitem pena alternativa (STF decidiu pela inconstitucionalidade da vedação da PRD na lei de drogas em controle difuso e foi dada a suspensão do dispositivo por resolução do senado). OBS: Antes da alteração do CTB, a embriaguez ao volante permitia transação penal, apesar de não ser crime de menor potencial ofensivo. A ‘lei seca’ acabou com isso. Mas lembrese que esta lei é irretroativa para quem cometeu antes de 2008. 3.1.4. Características: autonomia e substitutividade Art. 44. As penas restritivas de direitos são AUTÔNOMAS e SUBSTITUEM as privativas de liberdade, quando:

1)

Autonomia: Não podem ser cumuladas com a pena privativa de liberdade.

Exceção1: No CDC pode ocorrer essa cumulação (CDC, art. 78). CDC Art. 78. Além das penas privativas de liberdade e de multa, podem ser impostas, CUMULATIVA ou alternadamente, observado o disposto nos arts. 44 a 47, do Código Penal: I - a interdição temporária de direitos; II - a publicação em órgãos de comunicação de grande circulação ou audiência, às expensas do condenado, de notícia sobre os fatos e a condenação; III - a prestação de serviços à comunidade.

Exceção2: 12.288/10 – ‘Estatuto Racial’ art. 4º, §2º. Permite cumular pena restritiva de direitos, por exemplo, com multa. 100

Art. 4º, § 2o Ficará sujeito às penas de multa E de prestação de serviços à comunidade, incluindo atividades de promoção da igualdade racial, quem, em anúncios ou qualquer outra forma de recrutamento de trabalhadores, exigir aspectos de aparência próprios de raça ou etnia para emprego cujas atividades não justifiquem essas exigências.

OBS: Há quem entenda que o CTB também apresente cumulação de PRD com PPL: suspensão do direito de dirigir + detenção (ex: art. 302 do CTB). 2) Substitutividade: Primeiro o juiz fixa a pena privativa de liberdade e, depois, na mesma sentença, a substitui por restritiva de direitos. Exceção: Art. 28 da Lei de Drogas: Traz uma PRD que não é substitutiva, mas principal, para o crime de posse para consumo pessoal. 3.1.5. Duração A pena restritiva de direito terá, em REGRA, a mesma duração da pena privativa de liberdade (art. 55 do CP). Exceções: 1) 2)

PRD de natureza real (prestação pecuniária/perda de bens e valores). Prestação de serviços comunitários: Quando a pena substituída for superior a 01 ano, pode a prestação ser cumprida em menor tempo, que nunca será inferior à metade da PPL aplicada (art. 46, §4º CP). Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à METADE da pena privativa de liberdade fixada.

3)

Estatuto do torcedor, art. 41-B. Veja que a PPL é de 01 a 02 anos e a PRD pode chegar a 03 anos. É de duvidosa constitucionalidade. Art. 41-B. Promover tumulto, praticar ou incitar a violência, ou invadir local restrito aos competidores em eventos esportivos: Pena - reclusão de 1 (um) a 2 (dois) anos e multa. § 2o Na sentença penal condenatória, o juiz deverá converter a pena de reclusão em pena impeditiva de comparecimento às proximidades do estádio, bem como a qualquer local em que se realize evento esportivo, pelo prazo de 3 (três) meses a 3 (três) anos, de acordo com a gravidade da conduta, na hipótese de o agente ser primário, ter bons antecedentes e não ter sido punido anteriormente pela prática de condutas previstas neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.299, de 2010).

3.1.6. Requisitos para a substituição por penas restritivas de direitos (art. 44, I, II, III)

101

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I – aplicada pena privativa de liberdade NÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS e o crime NÃO FOR COMETIDO COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o CRIME FOR CULPOSO;

Crime doloso: - Pena aplicada não superior a 04 anos. - Crime sem violência ou grave ameaça. Crime culposo: - Qualquer pena. - Qualquer crime. II – o réu NÃO FOR REINCIDENTE EM CRIME DOLOSO;

Réu não reincidente em crime doloso Exceção: Art. 44, §3º do CP. Art. 44 § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável (fins da pena, princípio da suficiência) e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime (não pode ser reincidente específico).

“Socialmente recomendável”: de acordo com os fins da pena. “Em virtude da prática do mesmo crime”: Ou seja, desde que o condenado não seja reincidente específico, poderá o juiz, com base no princípio da suficiência, proceder à substituição da PPL por PRD. III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição SEJA SUFICIENTE.

“Circunstâncias judiciais favoráveis”: Também se analisa aqui o princípio da suficiência da pena alternativa, vale dizer, com base na análise do art. 59, verifica-se se a PRD é ou não suficiente para atingir os fins da pena.

102

3.1.7. Critérios de aplicação de PRD (art. 44, §2º)

Art. 44, § 2o Na condenação IGUAL OU INFERIOR A UM ANO, a substituição pode ser feita por multa OU por uma pena restritiva de direitos; se SUPERIOR A UM ANO, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos E multa OU por duas restritivas de direitos.

Se a PPL aplicada for igual ou inferior a 01 ano, pode o juiz substituir por uma PRD ou multa (decisão discricionária com base no princípio da suficiência). Se a PPL foi superior a 01 ano, pode o juiz substituir por DUAS PRD ou UMA PRD + multa.

3.1.8. Cabe PRD para crimes HEDIONDOS?

Antes da Lei 11.464/07

Depois da Lei 11.464/07

Antes o art. 2º da Lei 8.072/90 determinava o regime integral fechado para os crimes hediondos.

Art. 2º da Lei 8.072/90 (alteração pela 11.464/07): determina o regime inicial fechado.

1ª C: Não cabe, pois incompatível com o regime integral fechado.

Com a abolição do regime integral fechado, prevalece ser cabível PRD, desde que suficiente para atingir os fins da pena.

2ª C: Cabe, pois o regime integral fechado, além de inconstitucional, cuida de PPL e não de PRD. 2006  STF julga o regime integralmente fechado inconstitucional. Cai por terra a 1ªC.

Tínhamos julgados no STF admitindo PRD para delitos hediondos (princípio da suficiência da pena alternativa). Tínhamos também decisões que proibiam, com fundamento na incompatibilidade com a gravidade do delito.

* Lei de drogas: proíbe expressamente PRD.

No dia 27/06/2012 o STF (plenário) novamente decidiu em controle difuso a inconstitucionalidade da obrigatoriedade de início de cumprimento de pena em regime fechado nos CRIMES HEDIONDOS.

3.1.9. É possível PRD no tráfico de drogas? A lei 11.343 expressamente proíbe PRD para o tráfico (art. 44). 103

Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1 o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

Então temos que a lei de drogas veda a PRD e a LCH não, levando em conta que o tráfico é equiparado a hediondo (TTT), como ficamos? 1ªC- Julgava art. 44 constitucional: entende que a PRD é incompatível com a gravidade do delito de tráfico. Já prevaleceu no STJ (5ª e 6ª turmas divergiam). 2ªC- Julga o art. 44 INCONSTITUCIONAL: No dia 1º de setembro de 2010, o STF (plenário), julgando o HC 97.256, decidiu que a vedação da substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos na LEI DE DROGAS é inconstitucional. O pleno discordou de vedações de garantias penais e processuais penais com base na gravidade do crime em abstrato. Não pode o legislador substituir-se ao magistrado no desempenho de sua atividade jurisdicional. O Senado suspendeu a vigência do artigo, com a resolução 05, de 15/02/2012. Ou seja, “abstrativizou” a decisão do STF. Em suma, não mais existe, na legislação brasileira, vedação para que o juiz, ao condenar o réu pelo "tráfico privilegiado" (art. 33, com a redução do § 4º da Lei de Drogas), substitua a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

3.1.10. Cabe PRD no crime de ameaça (art. 147)? SIM. Apesar de aparentemente não preencher o requisito da ausência de violência ou grave ameaça do art. 44, trata-se de infração de menor potencial ofensivo, regulada pela Lei 9.099/95, que prima pelas penas alternativas e pelas alternativas à pena. Neste conflito de leis, prevalece a Lei dos Juizados, a partir de uma interpretação sistemática. O mesmo raciocínio se aplica aos crimes de lesão corporal leve e constrangimento ilegal. 3.1.11. Cabe PRD para ameaça contra mulher no âmbito doméstico e familiar? NÃO. Como o art. 41 da Lei Maria da Penha veda a aplicação da Lei dos Juizados nos casos por ela regulados, não será possível a aplicação de PRD. 3.1.12. Cabe PRD para roubo? SIM. Praticado com violência ou grave ameaça (violência própria), como se sabe, não pode. Entretanto, quando o sujeito subtrai a coisa usando de meio que reduza a resistência da vítima (violência imprópria), há doutrina majoritária admitindo a PRD.

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Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência (violência imprópria):

Entretanto, isso não é pacífico. Tem uma minoria que considera que o outro meio não deixa de ser espécie de violência. 3.1.13. Hipóteses de conversão da PRD em PPL

PPL

Conversão

PRD Substituição

Em determinadas hipóteses, a pena restritiva de direitos substituída pode ser convertida em pena privativa de liberdade. Isso ocorre nos seguintes casos: a) Descumprimento injustificado da restrição imposta; b) Superveniência de condenação (transitada em julgado) por outro crime. Vejamos: Descumprimento injustificado da restrição imposta. Nesse caso, será descontado do restante a ser cumprido de PPL o que já foi cumprido da PRD (detração), não podendo o condenado, entretanto, recolher-se à prisão por prazo inferior a 30 dias. OBS: até 2006 não computava o tempo de restritiva, deveria cumprir inteiramente a pena. Art. 44, § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.

Defensoria: Doutrina minoritária entende que o saldo mínimo de 30 dias é inconstitucional, pois fere o ‘ne bis in idem’ (o sujeito pode cumprir a mesma fração duas vezes). Superveniência de condenação (transitada em julgado) por outro crime. Entretanto, se o cumprimento dessa segunda pena for compatível com o cumprimento da PRD do primeiro crime, não haverá conversão. Ou seja, somente há conversão na hipótese de não ser viável o cumprimento das duas penas. Art. 44, § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

OBS1: Apesar de o dispositivo não mencionar a detração do tempo já cumprido de PRD, a maioria faz uma analogia (‘in bonam partem’) com o §4º. Em primeira fase, ficar com a redação da lei.

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OBS2: Atenção ao art. 69 §1º CP: Art. 69, § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

É sustentado que este dispositivo estaria tacitamente REVOGADO pelo art. 44, § 5º isso porque como se percebe, a situação do art. 44, § 5º é mais grave (neste caso o agente já está cumprindo restritiva de direitos e vem uma condenação à PPL enquanto lá ele já foi condenado por todos os delitos, sendo que para um deles foi uma PPL, ou seja, no primeiro caso ele permanece delinquindo) e o tratamento dado ao indivíduo é mais benéfico, portanto, sendo um artigo tratando do mesmo assunto e mais recente, teria o art. 44, § 5º revogado o art. 69, §1º. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: § 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão (retornar à PPL), podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Existem outras hipóteses de conversão no art. 181 da LEP. LEP Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do artigo 45 e seus incisos do Código Penal. § 1º A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por edital; b) não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; c) recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; d) praticar falta grave; e) sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa. § 2º A pena de limitação de fim de semana será convertida quando o condenado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo Juiz ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a", "d" e "e" do parágrafo anterior. § 3º A pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o condenado exercer, injustificadamente, o direito interditado ou se ocorrer qualquer das hipóteses das letras "a" e "e", do § 1º, deste artigo.

OBS: Há uma minoria não admitindo a Conversão de PRD de natureza REAL (prestação pecuniária, por exemplo) em PPL, fazendo uma analogia ‘in bonam partem’ com a pena de MULTA, que não admite, nunca, ser convertida em PPL. Entretanto, o STF já se posicionou em sentido contrário a essa corrente, admitindo conversão de qualquer tipo de PRD, STJ também HC 118.010/SP.

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PPL

Conversão é vedada!

MULTA Substituição

PPL

Conversão é permitida!

PRD: Prestação pecuniária Perda de bens e valores Substituição

3.1.14. Pena de multa X Prestação pecuniária Prestação pecuniária

Multa

Destinatário: Vítima, dependentes ou entidades (públicas ou privadas com destinação social).

Destinatário: Estado.

Valor: 01 a 360 salários mínimos. Pode ser abatida em eventual ação de reparação de danos (se coincidentes os beneficiários).

Valor: 10 a 360 dias-multa. Não pode ser abatida.

Pode ser convertida em PPL.

Não pode ser convertida em PPL. STF SÚMULA Nº 693 não cabe "habeas corpus" contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada.

Cuidado: cabe HC quando a pena seja PRD de prestação pecuniária, eis que esta pode ser convertida em PPL. 3.1.15. As restritivas de direito são previstas em rol taxativo (numerus clausus) ou exemplificativo (numerus apertus)? O rol de PRD do art. 43 é exemplificativo. Exemplo disso são as penas previstas para o usuário de drogas na Lei 11.343. Além disso, corrobora com o entendimento exposto a disposição do art. 45, §2º do CP, in verbis: Art. 45. Na aplicação da substituição prevista no artigo anterior, procederse-á na forma deste e dos arts. 46, 47 e 48. § 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. § 2o No caso do parágrafo anterior (prestação pecuniária), se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza. § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto – o que for maior – o montante do prejuízo

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causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em consequência da prática do crime.

Ou seja, permite-se a substituição de PPL por uma espécie de PRD inominada, desde que o beneficiário concorde. Entretanto, existe farta doutrina dizendo que esse dispositivo fere o princípio da legalidade, pois permite aplicação de pena sem previsão legal. Não importa que seja uma faculdade do apenado e que haja concordância do beneficiário, porquanto o princípio da legalidade da pena é irrenunciável. OBS: A substituição por pena de prestação de serviços à comunidade só é possível quando a PPL aplicada for SUPERIOR a SEIS MESES (art. 46). Quando a PPL for superior a 01 ano, o condenado pode prestar serviços à comunidade por menos tempo que isso (não menos que a metade), bastando para tal cumprir mais horas de serviço comunitário por dia. Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

3.1.16. No que consiste a PRD de INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS?

Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV – proibição de frequentar determinados lugares. V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos. (Incluído pela Lei nº 12.550, de 2011)

3.1.17. No que consiste a PRD de LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA?

Art. 48 - A limitação de fim de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 5 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

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Parágrafo único - Durante a permanência poderão ser ministrados ao condenado cursos e palestras ou atribuídas atividades educativas.

Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação (art. 152, parágrafo único). É sabido que a política pública que visa coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher far-se-á por meio de um conjunto articulado de ações da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e de ações não-governamentais (art. 8°, Lei 1 1 .340/06) , tendo como diretrizes (entre outras) : a) promoção e a realização de campanhas educativas de prevenção da violência doméstica e familiar contra a mulher, voltadas ao público escolar e à sociedade em geral, e a difusão da "Lei Maria da Penha" e dos instrumentos de proteção aos direitos humanos das mulheres; h) a promoção de programas educacionais que disseminem valores éticos de irrestrito respeito à dignidade da pessoa humana com a perspectiva de gênero e de raça ou etnia. Dentro desse espírito, o artigo em estudo, nas hipóteses de crimes configuradores de violência doméstica e familiar contra a mulher, prevê o comparecimento obrigatório do agressor a programas reeducativos. 3.1.18. PRD ou ‘Sursis’? Primeiro analisa-se a hipótese de PRD, sempre. Somente em não sendo cabível, analisa-se a hipótese de ‘sursis’. O sursis é SUBSIDIÁRIO (Art. 77, III do CP). Art. 77 - A execução da pena privativa de liberdade, não superior a 2 (dois) anos, poderá ser suspensa, por 2 (dois) a 4 (quatro) anos, desde que: III - Não seja indicada ou cabível a substituição prevista no art. 44 (PRD) deste Código.

3.1.19. PRD e Prescrição A Primeira Turma do STF dirimiu a questão com base no texto legal contemplado no art. 109 e seu parágrafo único do CP. A prescrição da pretensão punitiva (no caso de penas restritivas substitutivas) deve ser calculada com base nos parâmetros descritos no citado art. 109 do CP que, em seu parágrafo único, estende às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos no caput. Em outras palavras: a pena restritiva de direitos não tem um prazo prescricional próprio (diferente da pena de prisão). Tudo é regido pelo total da pena de prisão. Parágrafo único - Aplicam-se às penas restritivas de direito os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade.

3.2. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS: PENA DE MULTA 3.2.1. Previsão legal Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. § 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

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Art. 50 - A multa deve ser paga dentro de 10 (dez) dias depois de transitada em julgado a sentença. A requerimento do condenado e conforme as circunstâncias, o juiz pode permitir que o pagamento se realize em parcelas mensais. § 1º - A cobrança da multa pode efetuar-se mediante desconto no vencimento ou salário do condenado quando: a) aplicada isoladamente; b) aplicada cumulativamente com pena restritiva de direitos; c) concedida a suspensão condicional da pena. § 2º - O desconto não deve incidir sobre os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família. Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhes as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. Art. 52 - É suspensa a execução da pena de multa, se sobrevém ao condenado doença mental. Art. 58 - A multa, prevista em cada tipo legal de crime, tem os limites fixados no art. 49 e seus parágrafos deste Código. Parágrafo único - A multa prevista no parágrafo único do art. 44 e no § 2º do art. 60 deste Código aplica-se independentemente de cominação na parte especial. Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo. § 2º - A pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 (seis) meses, pode ser substituída pela de multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44 deste Código. (Tacitamente revogado – ver abaixo)

3.2.2. Conceito É uma espécie de pena alternativa, junto com as restritivas de direitos. A multa pode surgir como pena principal (isolada, cumulada ou alternadamente) e também como pena substitutiva da PPL, quer sozinha, quer em conjunto com uma PPL, independentemente de cominação na parte especial do CP. 3.2.3. Multa substitutiva A multa pode substituir uma PPL, desde que observados os mesmos requisitos da substituição de PPL em PRD (art. 44). Além de obediência aos requisitos, o §2º do referido artigo dispõe que a substituição por multa é possível sempre que a pena não for superior a 01 ano, cabendo ao juiz decidir se substitui a PPL por multa ou por PRD (princípio da suficiência).

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Art. 44, § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

ANTES DA LEI 9.268/96 (texto original PG/84)

DEPOIS DA LEI 9.268/96

LEI 9.714/98 (acrescenta-se o

- A multa substitui a pena privativa de liberdade não superior a 06 meses (art. 60, §2º

- A multa substitui a privativa de liberdade não superior a 06 meses (art. 60, §2º do CP).

-Multa substitui privativa de liberdade não superior a 01 ano. (art. 44 CP).

-Em caso de descumprimento deve ser executada como dívida ativa (art. 51 CP)

-Prevalece que em caso de descumprimento deve ser executada como dívida ativa (art. 51 CP – redação manteve-se inalterada)

§2º ao art. 44).

do CP) -O não pagamento da multa gerava conversão em PPL.

Surge então a pergunta: Não haveria conflito entre o art. 44, §2º e o art. 60, §2º do CP (que não foi expressamente revogado)? 1ª C: PREVALECE que o art. 44 do CP, com a nova redação dada pela Lei 9.714/98, revogou tacitamente o §2º do art. 60 do CP. Conclusão: Multa substitui PPL não superior a 01 ano e não pode ser convertida em caso de não pagamento. 2ª C: Os dois artigos convivem. Art. 44, §2º PPL igual ou inferior a 01 ano. - Admite-se substituição.

Art. 60, §2º PPL igual ou inferior a seis meses. - Não admite substituição.

Essa corrente é minoritária, mas conta com decisões no STJ. 3.2.4. Fixação da pena de multa

A fixação da pena de multa se divide em duas macrofases (excepcionalmente três): 1ª Etapa: Cálculo da quantidade de dias-multa (de 10 a 360 dias-multa), conforme previsão do art. 49. A fixação desse quantum é baseada no critério trifásico do art. 68 do CP (Parte-se de 10 dias-multa; analisam-se as circunstâncias judiciais para a mensuração da pena-base de multa; analisam-se agravantes e atenuantes; por último minorantes e majorantes). Feito isso, chega-se a um número X de dias-multa. Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.

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2ª Etapa: Fixação do valor do dia-multa (pode variar de 1/30 até 5x o salário-mínimo), conforme a capacidade financeira do condenado (art. 49, §1º). § 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário.

3ª Etapa: Se entender que o valor obtido não será eficaz para atingir os fins da pena (princípio da suficiência), o juiz pode triplicá-lo, também com base na situação econômica do condenado. Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. § 1º - A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.

OBS: Essa triplicação na Lei Ambiental se baseia na VANTAGEM AUFERIDA com o delito. 3.2.5. Execução da pena de multa não paga Com a entrada em vigor da Lei 9.268/96, foi alterado o art. 51 do CP, que assim passou a dispor: Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição.

Além de revogar a disposição referente à possibilidade de conversão de pena de multa em PPL, essa alteração gerou (e ainda gera) muitas controvérsias sobre a legitimidade e competência para a execução da pena de multa. A pena de multa é executada pela Fazenda Pública por meio de execução fiscal que tramita na vara de execuções fiscais. O rito a ser aplicado é o da Lei n. 6830/80. Não se aplica a Lei n. 7.210/84 (LEP). A execução da pena de multa ocorre como se estivesse sendo cobrada uma multa tributária. Súmula 521-STJ: A legitimidade para a execução fiscal de multa pendente de pagamento imposta em sentença condenatória é exclusiva da Procuradoria da Fazenda Pública.

3.2.6. Questões de prova 1) Atualização monetária do valor da multa (art. 49, §2º do CP). Qual o termo inicial da atualização monetária? Conforme o STF, o valor deve ser atualizado a partir da data do FATO.

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§ 2º - O valor da multa será atualizado, quando da execução, pelos índices de correção monetária.

2) Súmula 171 do STJ. Casuística: crime x  CP. Pena prevista: de 6m a 2 anos e multa. Depois do critério trifásico, o juiz encontra uma pena de 8 meses + 10 dias-multa. Ele pode substituir essa pena de 8 meses por + 10 dias-multa chegando a 20 dias-multa? Na mesma situação, só que na legislação especial, é possível? Na legislação ESPECIAL não se admite. Por quê? Súmula do STJ. STJ - Súmula 171 Cominadas CUMULATIVAMENTE, em LEI ESPECIAL, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.

O STF ratificou essa Súmula. Exemplo: Estelionato: PPL de 01 ano + 10 dias-multa. Posso substituir a PPL por multa (pois preenche os requisitos e não é superior a 01 ano) e somar com a outra multa. É possível, pois o estelionato está no CP. Agora quando o tipo penal é previsto em lei especial essa substituição não é permitida. A razão dessa Súmula é a antiga Lei de drogas, que punia o usuário com multa e detenção, e todos os juízes substituíam a detenção pela multa, o que acabava não atingindo os fins da pena. Queria-se, com isso, que fosse, no mínimo, aplicada PRD ao usuário.

3) Lei Maria da Penha. Art. 17. É vedada a aplicação de PENA DE MULTA, tão somente. Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento ISOLADO de multa.

Esses são os dois casos onde se proíbe ao juiz aplicar somente pena de multa: legislação especial (Súmula 171) quando for cumulativa com PPL e Lei Maria da Penha quando isoladamente. 4) O MP pode executar a pena de multa? NÃO. De jeito nenhum. A legitimidade para executar a pena de multa é da Fazenda Pública (União ou Estado-membro), a depender da “Justiça” que condenou o réu e esta execução só pode ser proposta por meio da Procuradoria jurídica da Fazenda Pública (PFN ou PGE). A Lei n. 9.268⁄96, ao alterar a redação do art. 51 do CP, afastou a titularidade do Ministério Público para cobrar a pena de multa. 5) O MP pode promover medidas que garantam o pagamento da multa?

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6) Para que ocorra a extinção da punibilidade deve-se efetuar o pagamento da multa?

3.3. “SURSIS” - SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA 3.3.1. Conceito, características, espécies É um instituto de política criminal, que se destina a evitar o recolhimento à prisão do condenado, submetendo-o à observância de certo requisitos legais e condições estabelecidas pelo juiz, perdurando estas durante tempo determinado, findo o qual, se não revogada a concessão, considera-se extinta a punibilidade.

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Somente se aplica às penas de privação de liberdade aplicadas, vale dizer, é um instituto subsidiário às penas restritivas de direitos. 3.3.2. Sistemas de suspensão condicional A) Sistema franco-belga (europeu-continental) - O réu é processado; - É reconhecida a sua culpa; - Existe condenação; - Suspende-se a EXECUÇÃO da pena. Adotado no Brasil como ‘Sursis’ B) Sistema anglo-americano (“plea bargaining”) - O réu é processado; - É reconhecida sua culpa; - Suspende-se o processo, evitando condenação. Não é adotado no Brasil. C) Sistema “probation of first offender act” (a prova daquele que primeiro delinquiu) - O réu é processado; - Suspende-se o processo SEM reconhecimento de culpa. Adotado no Brasil como suspensão condicional do processo - Art. 89 da Lei 9.099/95. É errado falar ‘sursis’ processual.

3.3.3. Natureza jurídica do ‘sursis’ Prevalece que é um DIREITO SUBJETIVO do réu. Preenchidos os requisitos, o juiz deve lhe conceder o sursis. Por conta disso, é permitido ao condenado renunciar ao sursis, se assim desejar. OBS1: Tanto é direito subjetivo, que o STF já analisou seu cabimento em HC. 115

OBS2: Tanto é direito subjetivo que o art. 157 da LEP impõe a necessidade de fundamentação sobre a concessão do sursis de toda a sentença cuja pena não seja superior a 02 anos. LEP Art. 157. O Juiz ou Tribunal, na sentença que aplicar pena privativa de liberdade, na situação determinada no artigo anterior, deverá pronunciarse, motivadamente, sobre a suspensão condicional, quer a conceda, quer a denegue.

3.3.4. Espécies de sursis

“SURSIS” SIMPLES

“SURSIS ESPECIAL”

“SURSIS ETÁRIO”

Previsão legal: Art. 77, c/c art. Previsão legal: Art. 77, c/c 78, Previsão legal: Art. 77, §2º. 78, §1º. §2º.

“SURSIS HUMANITÁRIO” Previsão legal: Art. 77, §2º, in fine.

Pressuposto: a) Pena aplicada não superior a 02* anos. OBS: Considera-se o concurso de delitos.

Pressupostos: 1) Pena aplicada não superior a 02* anos. OBS: Considera-se o concurso de delitos. 2) Reparação do dano antes da sentença, salvo impossibilidade de fazê-lo 3) Circunstâncias judiciais INTEIRAMENTE favoráveis.

Pressupostos: Pressupostos: a) Pena aplicada a) Pena aplicada não superior a 04* anos. não superior a 04* anos. b) Razões de b) Condenado saúde justificam. maior de 70 anos (não foi alterado pelo E. Idoso). Vale dizer: Quando o OBS: Não interessa a saúde. tratamento ou a cura fica OBS2: Conta-se a idade da inviabilizado no cárcere. última decisão do processo.

Período de suspensão (de prova): 02* a 04 anos. OBS: O período mínimo de prova é sempre igual à pena máxima do pressuposto. OBS2: Em contravenções a suspensão será entre 01 e 03 anos.

Período de suspensão (de prova): 02* a 04 anos. OBS: O período mínimo de prova é sempre igual à pena máxima do pressuposto.

Período de suspensão (de prova): 04* a 06 anos. OBS: O período mínimo de prova é sempre igual à pena máxima do pressuposto.

Condições alternativas (art. 78, §1º), no 1º ano: a) Prestação de serviços à comunidade ou; b) Limitação de fim de semana.

Condições cumulativas (art. Condições (art. 78, §1º ou Condições (art. 78, §1º ou 78, §2º): §2º), no 1º ano: §2º), no 1º ano: Quanto ao 1º ano de prova: Se reparar o dano: Art. 78, Se reparar o dano: Art. 78, a) Proibição de §2º. §2º. frequentar determinados Se não reparar: Art. 78, §1º. Se não reparar: Art. 78, §1º. lugares; b) Proibição de ausentar-se da comarca sem autorização; c) Compareciment o mensal ao juízo. *Perceba: condições menos rigorosas que anterior, porque reparou (ou comprova impossibilidade) reparar o

Período de suspensão (de prova): 04* a 06 anos. OBS: O período mínimo de prova é sempre igual à pena máxima do pressuposto.

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dano. Requisitos (art. 77, I, II, III): Requisitos (art. 77, I, II, III): a) NÃO a) NÃO reincidente em reincidente em crime crime doloso; doloso; b) Circunstâncias judiciais b) Circunstâncias favoráveis (princípio da judiciais favoráveis suficiência); (princípio da suficiência); c) Não cabível ou indicada c) Não cabível ou a PRD (subsidiariedade dos indicada a PRD sursis). (subsidiariedade do sursis).

Requisitos (art. 77, I, II, III): Requisitos (art. 77, I, II, III): a) NÃO a) NÃO reincidente em crime reincidente em crime doloso; doloso; b) Circunstâncias b) Circunstâncias judiciais favoráveis judiciais favoráveis (princípio da suficiência); (princípio da suficiência); c) Não cabível ou c) Não cabível ou indicada a PRD indicada a PRD (subsidiariedade do (subsidiariedade do sursis). sursis).

Exemplo: roubo simples tentado (não cabe PRD se praticado com violência ou grave ameaça, mas cabe sursis)

Perceber que o SURSIS não depende de falta de violência ou grave ameaça (como na PRD). Já a não reincidência em crime doloso é requisito comum ao ‘sursis’ e PRD (nesta, baseando-se no princípio da suficiência, pode não ser levada em consideração). Art. 77, § 1º - A condenação anterior a pena de multa (apesar de gerar reincidência) não impede a concessão do benefício.

Portanto: mesmo que reincidente em crime doloso, se o sujeito foi condenado no 1º crime à PENA DE MULTA, poderá receber o benefício. 3.3.5. “Sursis” e crimes hediondos ou equiparados Antes da Lei 11.464/07

Depois da Lei 11.464/07

1ª C: Não cabe, pois implicitamente vedado pela determinação do regime integral fechado.

Com a abolição do regime integral fechado, e a declaração de inconstitucionalidade em controle difuso do regime inicialmente fechado pelo STF neste ano de 2012, parece ser cabível “sursis”, desde que preenchidos os requisitos e suficiente para atingir os fins da pena. *Ainda não há posição firmada nos Tribunais superiores.

2ª C: Cabe, pois além de inexistir vedação expressa, o regime integral fechado é inconstitucional. * Lei de drogas: proíbe expressamente “sursis”.

3.3.6. Tráfico x sursis 1C: não cabe, pois, além de incompatível com a gravidade do delito, existe vedação expressa no art. 44 11.343/06. Tem prevalecido, embora não pacífico. 2C: cabe, pois ao contrário haveria tratamento desigual quando comparado com os delitos hediondos. Vedação de benefícios em abstrato é inconstitucional. Quem deve analisar o cabimento ou não do benefício é o juiz no caso concreto. Min. Celso de Mello.

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3.3.7. Estrangeiro em situação ilegal tem direito a sursis? Lei 6.815/80: Estrangeiro em situação ilegal no país não tem direito ao “sursis”. 3.3.8. “Sursis” INCONDICIONADO? Não existe no Brasil “sursis” incondicionado, vale dizer, sempre se impõem condições durante o período de prova. E se o juiz esquece-se de impor condições ao “sursis” e o MP não recorre, vale dizer, o que acontece se a concessão do “sursis” incondicionado transita em julgado? Duas Correntes: 1ª C: Não pode o juiz da execução suprir a ausência de condições, sob pena de se ofender a coisa julgada. 2ª C (STJ): Se o juiz se omite em especificar as condições na sentença, nada impede que, provocado ou de ofício, o juiz da execução especifique as condições. Não há que se falar em ofensa à coisa julgada, pois esta diz respeito à concessão do sursis e não às condições, as quais podem ser alteradas no curso da execução da pena. 3.3.9. Revogação do “sursis” Revogação OBRIGATÓRIA: 04 hipóteses (art. 81 do CP) Eis as hipóteses: 1-Condenação definitiva por crime doloso (art. 81, I); 2-Frustração do pagamento de multa aplicada conjuntamente com PPL que restou suspensa, embora solvente (art. 81, II, 1ª parte); - revogado? 3-Não reparação do dano sem motivo justificado (art. 81, II, in fine); 4-Descumprimento injustificado do art. 78, §1º (art. 81, III) – condição obrigatória no primeiro ano; Vejamos: Art. 81 - A suspensão SERÁ revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:

1.1) Condenação definitiva por crime doloso (art. 81, I) I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso;

Assim, o réu deverá iniciar imediatamente o cumprimento de ambas as penas de prisão. OBS1: Não importa se o crime foi praticado antes ou depois de iniciado o período de prova. OBS2: Trata-se de revogação automática, dispensando decisão judicial ou mesmo a oitiva do beneficiado. OBS3: Em se tratando de condenação definitiva à pena de multa (pena principal e não alternativa), a jurisprudência entende não ser caso de revogação do “sursis”.

1.2) Frustração do pagamento de multa, embora solvente (art. 81, II, 1ª parte) 118

II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

Trata-se da multa aplicada conjuntamente com uma pena privativa de liberdade, cuja execução restou suspensa. Lembrando que a multa aplicada isoladamente ou cumulativamente com PRD sequer é compatível com a concessão de “sursis”. OBS: Alberto Silva Franco entende que essa causa foi revogada tacitamente pela Lei 9.268/96, que vedou a conversão de pena de multa em PPL. 1.3) Não reparação do dano sem motivo justificado (art. 81, II, in fine) II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

Como vimos, se o réu repara o dano até a sentença ou comprova a impossibilidade de fazêlo, pode fazer jus ao “sursis” especial. Se não repara o dano até a sentença, faz jus ao “sursis” simples. Agora, se mesmo depois da sentença ele não repara o dano, INJUSTIFICADAMENTE, deverá ter a revogação da suspensão da execução. Sentença condenatória Antes Reparação = Sursis especial.

Depois Reparação = Sursis simples.

A reparação do dano é chamada pela doutrina de “CONDIÇÃO LEGAL INDIRETA”. Isso, porque ela é indiretamente condição de qualquer espécie de sursis. Não se trata de revogação automática. O beneficiário deve ser ouvido porque ainda não reparou o dano. 1.4) Descumprimento injustificado do art. 78, §1º (art. 81, III) Art. 81, III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. Art. 78, § 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48).

Trata-se do descumprimento INJUSTIFICADO das condições exigidas pelo “sursis” simples: prestação de serviços à comunidade ou limitação de fim de semana. Aqui, a revogação também não é automática; o beneficiário deve ser ouvido. 5) Revogação FACULTATIVA (art. 81, §1º): 02 hipóteses. 2.1) Descumprimento das demais condições (81§1º 1ª parte): Ou seja, refere-se ao descumprimento das condições do art. 78, §2º e 79. Antes de revogar o benefício, o réu deve ser ouvido. Art. 81, § 1º - A suspensão PODERÁ ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente

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condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos. Art. 78, §2º a) proibição de frequentar determinados lugares; b) proibição de ausentar-se da comarca onde reside, sem autorização do juiz; c) comparecimento pessoal e obrigatório a juízo, mensalmente, para informar e justificar suas atividades. Art. 79 - A sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado.

2.2) Condenação definitiva por crime culposo ou contravenção penal à PPL ou PRD (81§1º, 2ª parte) Art. 81, § 1º - A suspensão PODERÁ ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Lembrar que pena de multa não gera a revogação! Faculdades do juiz 1 Revogação; 2 Nova advertência; 3 Prorrogar o período de prova até o máximo. 4 Exacerbar as condições impostas (exemplo: aumentar a quantidade de horas de PSC). Art. 81 § 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. § 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

OBS: A revogação do benefício implica em cumprimento integral da PPL suspensa, independentemente do tempo decorrido de “sursis”. Contrariamente da PRD convertida em PPL, como visto acima, esta computa o tempo de PRD. 3.3.10. Revogação X Cassação Existem duas causas que muitos doutrinadores chamam de Revogação obrigatória do “sursis”, mas que na realidade se tratam de cassação do benefício. Revogação: Motivada por causa SUPERVENIENTE à concessão do benefício (art. 81). Art. 81 - A suspensão SERÁ revogada se, no curso do prazo, o beneficiário: I - é condenado, em sentença irrecorrível, por crime doloso; II - frustra, embora solvente, a execução de pena de multa ou não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;

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III - descumpre a condição do § 1º do art. 78 deste Código. Art. 78 - Durante o prazo da suspensão, o condenado ficará sujeito à observação e ao cumprimento das condições estabelecidas pelo juiz. § 1º - No primeiro ano do prazo, deverá o condenado prestar serviços à comunidade (art. 46) ou submeter-se à limitação de fim de semana (art. 48). § 1º - A suspensão PODERÁ ser revogada se o condenado descumpre qualquer outra condição imposta ou é irrecorrivelmente condenado, por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Cassação: Motivada por causa ANTERIOR à concessão do benefício. Hipóteses de cassação do ‘sursis’ 1) O beneficiário não comparece, injustificadamente, à audiência admonitória (audiência advertência das consequências do descumprimento das condições); 2) O recurso contra a concessão do benefício é provido pelo tribunal. O tribunal nunca revoga; apenas cassa. 3.3.11. Prorrogação do período de prova (art. 81, §2º)

Art. 81 § 2º - Se o beneficiário está sendo processado por outro crime ou contravenção, considera-se prorrogado o prazo da suspensão até o julgamento definitivo. § 3º - Quando facultativa a revogação, o juiz pode, ao invés de decretá-la, prorrogar o período de prova até o máximo, se este não foi o fixado.

Como já vimos, a prorrogação pode ser uma alternativa à revogação facultativa. Entretanto, essa possibilidade desaparece quando o período de prova já foi fixado no máximo.

Além dessa hipótese, também haverá prorrogação (desta vez AUTOMÁTICA e OBRIGATÓRIA) sempre que o beneficiário for processado criminalmente durante o período de prova. Ocorre a prorrogação, pois se está diante de potencial causa de revogação obrigatória (nova condenação por crime doloso) ou facultativa (condenação por crime culposo ou contravenção à pena diferente de multa). OBS1: Inquérito policial não gera a prorrogação do período de prova. OBS2: Durante a prorrogação não subsistem as condições impostas.

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3.3.12. “Sursis” simultâneos e sucessivos É possível sursis sucessivos e simultâneos no caso em que o condenado, durante o período de prova, vem a ser condenado por crime culposo ou contravenção penal (à PPL ou PRD), e não tem o benefício revogado (são hipóteses de revogação facultativa). Nesse caso, quando ele termina de cumprir o primeiro “sursis”, passa a cumprir o segundo benefício, sendo que no interregno comum dos benefícios ter-se-á o cumprimento simultâneo de ambos. 3.3.13. Cumprimento do ‘sursis’

Art. 82 - Expirado o prazo sem que tenha havido revogação, considera-se extinta a pena privativa de liberdade.

A lei não fala em extinção de punibilidade, mas de extinção da pena privativa de liberdade. A extinção da pena é declarada em sentença, mas a efetiva ocorrência dessa extinção se constitui no momento em que o período de prova chega ao seu término. Vale dizer: A sentença apenas declara, não constitui a extinção da pena; A doutrina diz que o que é extinta é a punibilidade. 3.3.14. Beneficiário do sursis x direitos políticos Questão que gera discussão se refere à ocorrência ou não da suspensão dos direitos políticos do beneficiário do “sursis”. Duas correntes debatem o assunto: 1ª C (PREVALECE no STF, e Res. 113 CNJ): Ocorre a suspensão, pois de acordo com o art. 15, III da CF/88, ficam suspensos os direitos políticos enquanto perdurarem os efeitos da sentença condenatória, não importando a espécie de infração penal, o tipo e a quantidade da pena imposta. CF Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

2ª C: Não ocorre a suspensão, pois só ficam suspensos os direitos políticos quando seu exercício é incompatível com o cumprimento da pena. Exemplo: Regime fechado. 122

CONCURSO DE CRIMES 1. CONCEITO

Ocorre concurso de crimes quando o agente, com uma ou várias condutas, realiza pluralidade de crimes. Todas as espécies de infrações penais admitem concurso de delitos, sejam comissivos, omissivos, dolosos, culposos, qualificados, consumados, tentados e até mesmo contravenções. Lembrando que é possível inclusive concurso de crime doloso com culposo, como por exemplo, na aberratio ictus.

2.

SISTEMAS DE APLICAÇÃO DE PENA

O concurso de crimes dá origem ao concurso de penas. Nesse sentido, existem os seguintes sistemas: a) Cúmulo material: Somam-se as penas isoladamente aplicadas aos delitos. b) Cúmulo jurídico: Aplica-se uma pena maior do que aquela cominada a cada delito, mas não tão grave quanto a que decorreria do cúmulo material. c) Absorção: Aplica-se somente a pena do crime mais grave, restando impunes os menos graves. d) Exasperação: Aplica-se a pena do mais grave, aumentando-se esta em razão da prática dos outros crimes. Como veremos a seguir, o Brasil adota somente o CÚMULO MATERIAL e a EXASPERAÇÃO.

3.

ESPÉCIES DE CONCURSO DE CRIMES

1) Concurso material (ou REAL); 2) Concurso formal (ou IDEAL); 3) Continuidade delitiva. Vejamos cada um destes.

4.

CONCURSO MATERIAL (OU REAL)

123

4.1. PREVISÃO LEGAL Art. 69 do CP.

Art. 69 - Quando o agente, MEDIANTE MAIS DE UMA ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

4.2. REQUISITOS 1) 2)

Pluralidade de condutas; Pluralidade de crimes.

4.3. ESPÉCIES DE CRIMES EM CONCURSO MATERIAL 1) Concurso material HOMOGÊNEO: Quando os crimes são da MESMA espécie (dois roubos fora do mesmo contexto fático). 2) Concurso material HETEROGÊNEO: Quando os crimes são de espécies DIVERSAS (roubo + estupro). 4.4. REGRAS NA FIXAÇÃO DA PENA Utiliza-se o sistema do cúmulo material de penas, vale dizer, somam-se as penas dos delitos. Vejamos um exemplo: Roubo + Estupro, em concurso material. - Fixação da pena do roubo e fixação do regime inicial = Pena X. - Fixação da pena do estupro e fixação do regime inicial = Pena Y. Concurso material = X + Y. Conforme o art. 66, III, ‘a’ da LEP, cabe ao juiz da execução somar ou unificar as penas relativas a crimes em concurso que foram julgados em processos distintos. LEP Art. 66. Compete ao Juiz da execução: III - decidir sobre: a) soma ou unificação de penas;

Rogério Greco diz que no caso de processos distintos e soma no juízo de execução, não se trata de concurso material, aliás, não se trata de concurso, para este autor, trata-se de crimes independentes, fazendo o juízo da execução apenas a soma. Para ser chamado de “concurso” deve haver conexão ou continência, deve haver elo entre os crimes. 124

Se em um crime o réu é condenado à reclusão e no outro à detenção, executa-se primeiro àquela e depois esta, ainda que seja maior (art. 69 do CP). CP Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.

Se para um dos crimes cabe PPL e para o outro PRD como o juiz deve proceder? Se o réu é condenado à PPL que não é suspensa (‘sursis’), é incabível a PRD para os outros crimes (art. 69, §1º). CP Art. 69, § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código (PRD).

Caso o réu seja condenado a várias PRD, deve cumprir simultaneamente aquelas que forem compatíveis, e sucessivamente as que não forem (art. 69, §2º). § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

4.5. CONCURSO MATERIAL E FIANÇA Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a 02 anos de reclusão (Súmula 81 STJ). STJ Súmula: 81, Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.

A súmula foi concebida com a redação antiga do art. 323, I, do CPP. Questão que enseja manifestação célere dos tribunais superiores é o confronto entre o novo art. 322 do Código de Processo Penal (inserido pela Lei 12.403/11 – nova lei de prisões) e a Súmula 81 do Superior Tribunal de Justiça, publicada antes da vigência da nova lei. CPP Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos: Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas. “Súmula 81 do STJ. Não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão”.

Desta forma, diante da Lei 12.403/2011, a Súmula 81 do STJ estás SUPERADA.

125

4.6. CONCURSO MATERIAL E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO A suspensão condicional do processo (Lei dos Juizados) somente é admissível quando, no concurso material, a somatória das penas mínimas cominadas não for superior a 01 ano. Nesse sentido, a Súmula 243 do STJ, in verbis: STJ Súmula 243 - O benefício da suspensão do processo NÃO é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

4.7. CONCURSO MATERIAL E PRESCRIÇÃO Cada crime prescreve isoladamente (art. 119 do CP). Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

5.

CONCURSO FORMAL (IDEAL)

5.1. PREVISÃO LEGAL Art. 70 - Quando o agente, mediante UMA só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

5.2. REQUISITOS 1) Conduta única (podendo ser fracionada em vários atos, como no roubo a ônibus); 2) Pluralidade de crimes. 5.3. ESPÉCIES DE CONCURSO FORMAL 5.3.1. Quando à ESPÉCIE de crime

1) Concurso formal HOMOGÊNEO: Prática de mais de um crime da mesma espécie. Acidente de trânsito onde o agente mata duas pessoas. 2) Concurso formal HETEROGÊNEO: Prática de mais de um crime de espécies distintas. Acidente de trânsito onde o agente mata uma pessoa e fere outra. 5.3.2. Quando ao DESÍGNIO do agente 126

1) Concurso formal PRÓPRIO (ou PERFEITO): Quando não há desígnios autônomos em relação a cada um dos crimes. Exemplo: Acidente de trânsito que provoca dois homicídios culposos. OBS: Todo concurso de crimes culposos é próprio. 2) Concurso formal IMPRÓPRIO (ou IMPERFEITO): Há desígnios autônomos em relação a cada um dos crimes. Exemplo: roubo a ônibus. É homogêneo impróprio, pois o sujeito tem vontade em relação a cada um dos crimes. No concurso impróprio só se fala em crimes dolosos, abrangendo também o dolo eventual. 5.4. REGRAS DE FIXAÇÃO DA PENA 5.4.1. Concurso formal PRÓPRIO (Art. 70, caput, 1ª parte). Art. 70 - Quando o agente, mediante UMA só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.

Não há desígnios autônomos. Se for HOMOGÊNEO, aplica-se qualquer uma das penas. Se for HETEROGÊNEO, aplica-se a pena mais grave. Nos dois casos, aumenta-se a pena de 1/6 até ½ (essa variação se dá conforme o número de infrações penais realizadas). Exemplo: Triplo homicídio culposo (é concurso homogêneo). Na terceira fase de aplicação da pena (majorantes e minorantes), o juiz exaspera (majora) a pena de 1/6 até a metade. Aplica-se aqui o sistema da exasperação das penas. Exemplo: Homicídio doloso em concurso formal com lesão culposa. É um concurso heterogêneo. Aqui o caso é peculiar. Se aplicar o sistema da exasperação, teria que exasperar a pena do homicídio, o que prejudicaria o réu. Nesse caso, deve-se aplicar o cúmulo material de penas, somando as penas dos dois delitos (art. 70, parágrafo único). É o chamado CÚMULO MATERIAL BENÉFICO. Art. 70 Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 (concurso material) deste Código.

Exemplo: 121 (6 a 20 anos) + 129 caput (03 meses a 01 ano). Se aplicada pena mínima em ambos, a soma delas seria 6 anos a 3 meses, ou seja, menor que a aplicação do sistema da exasperação, que resultaria, no mínimo, em 7 anos (1/6 de 6 = 1 e 1+6 =7).

127

STJ – ocorre concurso formal PRÓPRIO quando o agente, mediante uma só ação, pratica crimes de roubo contra vítimas diferentes, ainda que da mesma família, eis que caracteriza violação a patrimônios distintos. 5.4.2. Concurso formal IMPRÓPRIO (Art. 70, caput, 2ª parte). Art. 70 - Quando o agente, mediante UMA só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de DESÍGNIOS AUTÔNOMOS, consoante o disposto no artigo anterior.

Exige-se a cumulação das penas (sistema do cúmulo material), tal como ocorre no concurso material. Não se aplica o sistema da exasperação, mas sim o sistema da cumulação, porquanto o agente age com desígnios autônomos.

6.

CONTINUIDADE DELITIVA

6.1. PREVISÃO LEGAL Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (perceber que no concurso formal a exasperação é de 1/6 até METADE). Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 (cúmulo material benéfico) e do art. 75 (pena não pode passar de 30 anos) deste Código.

6.2. NATUREZA JURÍDICA DO CRIME CONTINUADO 1) Teoria da unidade real: Efetivamente todos os crimes formariam um só, ou seja, cada crime é elo de uma corrente, traduzindo uma unidade de intenção que reflete uma unidade de lesão. 2) Teoria da ficção jurídica: O crime continuado é uma criação da lei, pois na realidade existem vários delitos distintos, que, por razões de política criminal, são punidos como se formasse um único crime (somente para o efeito da pena todos os crimes seriam um só). 3) Teoria mista: O concurso dos crimes dá origem a um novo crime. 128

O Brasil adotou a TEORIA DA FICÇÃO JURÍDICA, conforme se denota do art. 119, que, ao tratar da prescrição no crime continuado, dispõe que o prazo é contado isoladamente para cada um dos crimes cometidos em continuidade. Ou seja, reconhece a existência de vários crimes. 6.3. CONTINUIDADE DELITIVA X CRIMES CONTRA A VIDA É possível a continuidade delitiva em crimes contra a vida, conforme se depreende do parágrafo único do art. 71, que fala em crimes dolosos com violência ou grave ameaça contra a pessoa. Parágrafo único - Nos crimes DOLOSOS, contra VÍTIMAS DIFERENTES, cometidos COM VIOLÊNCIA ou GRAVE AMEAÇA à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Assim, entende-se que a Súmula 605 do STF não é mais aplicada (ela é anterior a reforma da PG/84). STF Súmula 605 NÃO SE ADMITE CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A VIDA.

6.4.

CRIME CONTINUADO GENÉRICO, SIMPLES OU COMUM (ART. 71, CAPUT) Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, SE IDÊNTICAS, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Temos como requisitos: 1) Pluralidade de condutas; 2) Pluralidade de crimes da mesma espécie; 3) Elo de continuidade: 3.1) 3.2) 3.3) 3.4)

Crimes praticados nas mesmas condições de tempo; Crimes praticados nas mesmas condições de lugar; Crimes praticados com a mesma maneira de execução (“modus operandi); Crimes subsequentes havidos como continuação do primeiro.

Vejamos: 6.4.1. Pluralidade de condutas; Nada de especial a referir. 129

6.4.2. Pluralidade de crimes da mesma espécie;

Delitos previstos no mesmo TIPO PENAL e que atinjam o mesmo BEM JURÍDICO. Exemplo1: 155 e 157? Não. Exemplo2: 157 e 158 (extorsão)? Não. Exemplo3: Roubo (157)  Latrocínio (157§3º). É possível a continuidade? Para o STF não é possível, pois apesar de estarem no mesmo tipo penal o latrocínio não atinge somente o patrimônio, mas também a vida (crime de pluriobjetividade jurídica), portanto possuem bens jurídicos distintos. Exemplo4: É possível continuidade delitiva do estupro e AVP? Antes da lei 12.015/2009 não podia, pois eram previstos em tipos penais diversos. Depois da reforma, é possível (levando em consideração o parágrafo único do art. 71, que será estudado adiante!). *5ª Turma do STJ não admitia continuidade delitiva ainda com a nova lei 12.015/09 – estupro e atentado violento ao pudor, isso porque conjunção carnal seria diferente de outros atos libidinosos (não seria um tipo misto alternativo e sim um delito “plurinuclear”, “de conduta cumulativa”). No entanto, em 2012 se curvou ao entendimento do STF, de forma a permitir a continuidade delitiva nesses delitos. 6.4.3. Elo de continuidade 1) Crimes praticados nas mesmas condições de tempo: Hiato temporal de 30 dias, fixado pela jurisprudência. 2) Crimes praticados nas mesmas condições de lugar: Na mesma comarca ou comarcas vizinhas. 3) Mesma maneira de execução (“modus operandi”). 4) Crimes subsequentes havidos como continuação do primeiro. Esse requisito é polêmico. Afinal, a continuidade delitiva prescinde da unidade de desígnios do agente? Para Zaffaroni e Rogério Greco, além dos requisitos acima é imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente, de forma que os crimes subsequentes sejam uma continuidade do primeiro (teoria objetivo-subjetiva). Não pode ser confundido com uma habitualidade criminosa (o que difere daquela espécie ‘crime habitual’ também). A doutrina que fala nesta corrente diz que é o que PREVALECE NA JURISPRUDÊNCIA. Para Hungria, LFG e Bitencourt, a unidade de desígnios não faz parte do crime continuado, vale dizer, o que decide o crime continuado é tão somente a homogeneidade objetiva das ações, independentemente do elemento subjetivo do agente (TEORIA OBJETIVA PURA). Para Bitencourt, é a teoria adotada pelo CP (pois prevista na exposição de motivos, numa evidente

130

contradição com o texto legal). A doutrina crítica, pois se pode confundir crime continuado com habitualidade criminosa. Devemos fazer menção ainda à antiga e não mais adotada teoria subjetiva, segundo a qual o crime continuado somente se definia com base no elemento subjetivo do agente. Essa teoria teve predominância na Itália. Cabe crime continuado em crimes CULPOSOS? Observando a teoria objetivasubjetiva, é impossível. 6.4.4. Fixação da pena Aplica-se o sistema da EXASPERAÇÃO. Pega somente um dos crimes se iguais ou com a pena mais grave se diversos (aquele com pena mais grave, uma forma qualificada, por exemplo) e na hora de fixar a pena definitiva, majora a pena intermediária de 1/6 a 2/3, conforme o número de infrações. Quanto menos crimes mais próximo de 1/6 quanto menos crimes, mais próximo de 2/3.

6.5. CRIME CONTINUADO “QUALIFICADO” Diferencia-se do crime continuado genérico, simples ou comum, somente porque aqui há penas diferentes para o crime, como por exemplo, dois furtos simples consumados e um tentado, um furto qualificado consumado e um tentado. Aplica-se a pena mais grave exasperada de 1/6 a 2/3. Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, SE DIVERSAS, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (perceber que no concurso formal a exasperação é de 1/6 até METADE).

131

6.6. CRIME CONTINUADO “ESPECÍFICO” (ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO): Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

6.6.1. Requisitos 1) 2) 3) 4) 5) 6)

Pluralidade de condutas; Pluralidade de crimes da mesma espécie; Elo de continuidade; Crime doloso; Praticados contra vítimas diferentes; Mediante violência ou grave ameaça à pessoa.

6.6.2. Fixação da pena Também se aplica o Sistema da exasperação. Exemplo: Quatro Roubos em continuidade delitiva. Se pega apenas um dos roubos e calcula-se a pena. Na 3ª fase do cálculo, deve-se majorar a pena intermediária encontrada até o triplo. O mínimo de exasperação é 1/6. Frise-se: É uma majorante (3ª fase do cálculo, que pega como base a pena intermediária), cuja variação se dá conforme a quantidade de delitos praticados. OBS1: Aplica-se aqui também o cúmulo material benéfico, quando o sistema da exasperação tornar a pena mais grave do que a cumulação das penas dos delitos. Assim, entende-se que a Súmula 605 do STF não é mais aplicada (ela é anterior a reforma da PG/84). STF Súmula 605 NÃO SE ADMITE CONTINUIDADE DELITIVA NOS CRIMES CONTRA A VIDA.

6.7. CRIME CONTINUADO SIMPLES x QUALIFICADO x ESPECÍFICO

132

7.

CRIME CONTINUADO e CONCURSO FORMAL

É possível existir continuidade delitiva de crimes praticados em concurso formal? Sim. Ex: Três assaltos a ônibus (em cada um deles vários roubos em concurso formal) em continuidade delitiva. Um roubo em 01/01; um em 02/01 e o outro em 03/01. 1ªC: LFG - Como o concurso de delitos nasceu para beneficiar o réu, somente pode ser aplicado uma vez, no caso o crime continuado. Deve-se desconsiderar a majoração do concurso formal. 2ªC: o juiz deve considerar todas as formas de concurso de crimes. PREVALECE. Fundamento: o art. 68, parágrafo único, que trata do concurso de majorantes, só permite a desconsideração de uma majorante quando AMBAS estiverem previstas na parte especial, o que não é o caso (aqui temos duas causas de aumento da parte geral).

Art. 68, Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Art. 66, III, ‘a’ da LEP  No caso de um dos crimes da cadeia delitiva ser julgado em comarca distinta dos demais, caberá ao juiz da execução unificar a pena. 133

LEP, Art. 66. Compete ao Juiz da execução: III - decidir sobre: a) soma ou unificação de penas;

8.

APLICAÇÃO DA PENA NO CONCURSO DE CRIMES

Primeiro o juiz deve calcular a pena de cada crime isoladamente. Somente depois, conforme o concurso ocorrido, aplica o sistema de fixação de pena correspondente (exasperação ou cúmulo material). STF SÚMULA Nº 723 não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

O cálculo isolado da pena dos crimes um se faz importante até mesmo para controlar a prescrição de cada delito.

9.

MULTA NO CONCURSO DE CRIMES

9.1. ART. 72 CP: APLICAÇÃO DISTINTA E INTEGRAL Conforme o art. 72 do CP as penas de multa são aplicadas sempre cumulativamente, independentemente da espécie de concurso de crimes. Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Art. 69 - Concurso material

Art. 70 - Concurso formal

Art. 71 - Continuidade delitiva

Pluralidade de condutas Pluralidade de crimes

Unidade de conduta Pluralidade de crimes

Cúmulo material (soma)

Próprio: exasperação (1/6 a ½). Impróprio: cúmulo material.

Pluralidade de condutas Pluralidade de crime da mesma espécie (tipo e bem jurídico afetado) *Elo de continuidade Genérico: exasperação 1/6 a 2/3 Qualificado/Específico: pode chegar até 3x

9.2. EXCEÇÃO: CRIME CONTINUADO Art. 72. No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Esse art. 72 do CP aplica-se para o caso de crime continuado? NÃO. Esse artigo é aplicado apenas para as hipóteses de concurso material e concurso formal. No caso de crime continuado, a pena de multa NÃO é aplicada distinta e integralmente. Havendo continuidade delitiva, aplica-se uma única pena de multa. Trata-se de uma interpretação que não encontra respaldo na lei, mas é adotada pelo STJ e empregada nos concursos públicos: 134

9.3. CRIME CONTINUADO E SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO A suspensão condicional do processo é prevista no art. 89 da Lei n. 9.099/95 e somente pode ser aplicada para os réus que estejam sendo acusados de crimes cuja pena mínima seja igual ou inferior a 1 (um) ano. A pena do furto simples é de 1 a 4 anos. Logo, é possível a suspensão condicional. E se a pessoa tiver praticado três furtos simples, em continuidade delitiva, ela poderá ser beneficiada com a suspensão condicional do processo? R: NÃO. Segundo entendeu a jurisprudência, para fins de suspensão, deve-se considerar a pena do crime já com o acréscimo decorrente do crime continuado. Veja: SÚMULA 723-STF: não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano. Súmula 243-STJ: O benefício da suspensão do processo não é aplicável em relação às infrações penais cometidas em concurso material, concurso formal ou continuidade delitiva, quando a pena mínima cominada, seja pelo somatório, seja pela incidência da majorante, ultrapassar o limite de um (01) ano.

MEDIDA DE SEGURANÇA 1. CONCEITO

Espécie de sanção penal, medida com que o estado reage contra a violação da norma punitiva por agente não imputável (inimputável ou semi-imputável). Como toda medida restritiva de liberdade, a maioria não nega seu caráter penoso.

2.

FINALIDADE

135

Pena (olha para o passado) Prevenção Retribuição Ressocialização (espontânea) Baseia-se na Culpabilidade

3.

Medida de segurança (olha para o futuro) Essencialmente preventiva (a maioria não nega o caráter penoso) Baseia-se na periculosidade

PRINCÍPIOS

- Os mesmos das penas (ver acima). Dois, no entanto, merecem destaque: 3.1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Penas

Medida de segurança

- Reserva legal - Anterioridade

- Reserva legal - Anterioridade

Não há pena sem prévia cominação legal.

Não há pena sem prévia cominação legal. É o que prevalece. Ver abaixo.

1ªC: Considerando que a MS é instituto de caráter puramente assistencial ou curativo, não é necessário que se submeta ao princípio da reserva legal e da anterioridade. É minoritária, mas MP/PI em 2002 (no tempo do guaraná com rolha) foi considerada correta. 2ªC: Como toda medida restritiva da liberdade, não se pode negar seu caráter punitivo,

aliás, como ocorre na pena, os princípios da reserva legal e da anterioridade se aplicam às medidas de segurança (STF). 3.2. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Penas A pena deve ser proporcional à GRAVIDADE DA INFRAÇÃO penal praticada.

Medida de segurança A MS deve ser proporcional PERICULOSIDADE do agente.

ao

grau

de

Assim, é possível ter um furtador com tempo de internação maior que um assaltante, desde que este seja menos perigoso que o primeiro.

4.

PRESSUPOSTOS PARA APLICAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA

Os pressupostos são os seguintes: 1) Prática de fato previsto como crime; 2) Periculosidade do agente. Senão, vejamos: 136

4.1. PRÁTICA DE FATO PREVISTO COMO CRIME (FATO TÍPICO + ILÍCITO) Lembrando que a presença de excludente de culpabilidade, que não seja a inimputabilidade por debilidade psíquica, torna a conduta impunível. OBS1: No Brasil, as medidas de segurança são pós-delituais, ou seja, sempre pressupõem o delito. OBS2: Contravenção penal admite MS? Sim, aplica-se o CP subsidiariamente. Nos termos do art. 13 da LCP. Art. 13. Aplicam-se, por motivo de contravenção, as medidas de segurança estabelecidas no Código Penal, à exceção do exílio local.

4.2. PERICULOSIDADE DO AGENTE Personalidade antissocial de certos indivíduos, militando ser possuidor de clara inclinação para o crime, podendo ser um doente mental ou portador de perturbação mental. Veja que o grau de periculosidade varia. Podemos ter um doente mental considerado inimputável e, neste caso, ele será absolvido (absolvição imprópria) – art. 26, caput CP. A outro giro, podemos estar diante de uma perturbação mental, considerado o agente semi-imputável, quando ele será condenado, podendo o juiz escolher diminuir a pena ou substituir por medida de segurança. INIMPUTÁVEL (ART. 26, CAPUT) Periculosidade presumida

- Absolvição imprópria

SEMI-IMPUTÁVEL (ART. 26, PARÁGRAFO ÚNICO) Periculosidade real ou judicial (deve ser comprovada) - Condenação (depois de condenar o juiz escolhe entre pena diminuída do art. 26 ou medida de segurança). OBS: A MS só é aplicada se comprovada a periculosidade, onde o juiz entende que o sujeito precise de especial tratamento curativo. Se não restar comprovada essa periculosidade, aplica-se pena.

Antes de 1984, no caso dos não imputáveis, cabia ao juiz aplicar não só a MS, como também pena. Ou seja, depois de cumprir a pena o sujeito deveria ficar cumprindo a MS até que demonstrasse estar recuperado. Era o chamado sistema duplo binário (sistema de dois trilhos), que foi abolido com a reforma, porquanto gerava a clara e evidente injustiça do bis in idem. Depois de 1984, quanto aos inimputáveis o juiz aplica somente MS; quanto aos semiimputáveis deve escolher entre pena minorada ou MS. É o chamado SISTEMA VICARIANTE (OU UNITÁRIO).

137

A doutrina moderna critica essa classificação, pois na realidade o Brasil adotou o SISTEMA ALTERNATIVO e não o sistema vicariante. Essa última pressupõe uma variação, ora pena, ora MS. No sistema alternativo ou é MS ou é pena. Não existe variação. Ver art. 415 do CPP  Absolvição sumária do inimputável no júri. Art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando: I – provada a inexistência do fato; II – provado não ser ele autor ou partícipe do fato; III – o fato não constituir infração penal; IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime. Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.

Existe Medida de segurança PREVENTIVA? Pode-se dizer que SIM. Embora o art. 378 do CPP tenha sido tacitamente revogado pela PG/84 e pela CF/88. A nova lei das prisões, que alterou o CPP, a Lei 12.403/11, trouxe a hipótese da INTERNAÇÃO PROVISÓRIA como medida cautelar. Inobstante esta alteração, não posso esquecer que pode caber a prisão comum: em flagrante, temporária, preventiva.

Art.319. São medidas cautelares diversas da prisão: VII- internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;

5.

ESPÉCIES DE MEDIDAS DE SEGURANÇA (ART. 96 DO CP)

Art. 96. As medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado;

MS detentiva: Internação em hospital de custódia (manicômio judiciário). II - sujeição a tratamento ambulatorial.

MS restritiva: Tratamento ambulatorial. Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com DETENÇÃO, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial.

De acordo com a letra da lei: 138

 

Se o fato constituir crime punido com RECLUSÃO, é obrigatória a MS detentiva. Se o fato constituir crime punido com DETENÇÃO, pode o juiz escolher entre as espécies.

Entretanto, a doutrina e a própria jurisprudência do STJ entendem que o juiz tem a faculdade de escolher a espécie de Medida de Segurança a ser aplicada, independentemente de o fato-crime ser punido com pena de reclusão ou detenção (REsp 324.091/SP). A Res. 113 do CNJ, art. 17, dispõe que o juiz, competente para a execução da medida de segurança, sempre que possível, buscará implementar políticas antimanicomiais. Art. 17 O juiz competente para a execução da medida de segurança, sempre que possível buscará implementar políticas antimanicomiais, conforme sistemática da Lei nº 10.216, de 06 de abril de 2001.

A doutrina moderna prega a excepcionalidade da internação. Assim como já é na Lei de Drogas.

6.

DURAÇÃO DA MEDIDA DE SEGURANÇA (art. 97, §1º)

6.1. PREVISÃO LEGAL Art. 97, § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

Conforme o CP, a MS não tem prazo máximo, mas somente prazo mínimo que pode variar de 01 a 03 anos. Esse prazo mínimo é estabelecido pelo juiz de acordo com o grau de periculosidade do agente. OBS: Esse prazo mínimo admite detração, vale dizer, o tempo de prisão cautelar deve ser subtraído desse prazo mínimo fixado (art. 42 do CP). Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

*A indeterminação do prazo máximo da MS é constitucional? NÃO. O prazo de cumprimento da medida de segurança não pode ser ilimitado. Isso porque, conforme vimos acima, a medida de segurança é uma espécie de sanção penal e a CF/88 afirmou expressamente que, em nosso ordenamento jurídico não pode haver “penas de caráter perpétuo” (art. 5º, XLVII). Quando a Constituição fala em “penas de caráter perpétuo”, deve-se interpretar a expressão em sentido amplo, ou seja, são proibidas sanções penais de caráter perpétuo, incluindo, portanto, tanto as penas como as medidas de segurança 139

A pergunta que surge, então, é a seguinte: qual é o prazo máximo de duração das medidas de segurança?

Imagine que determinado agente está cumprindo medida de segurança e se atingiu o máximo do tempo permitido para cumprimento (30 anos, para o STF; máximo da pena, para o STJ). A perícia médica, contudo, indica que o agente continua com alto grau de periculosidade. O juiz, mesmo assim, terá que desinterná-lo. # Existe alguma medida que poderá ser proposta pelo Ministério Público no caso? SIM. Neste caso, o Ministério Público ou os próprios familiares do agente poderão propor ação civil de interdição em face desse agente, cumulada com pedido de internação psiquiátrica compulsória. Em outras palavras, o MP pedirá ao Poder Judiciário que decrete a interdição civil do agente em virtude de ele sofrer de doença mental grave (art. 1.767 c/c art. 1.769, I, do CC). Nesta ação, o Parquet, além de pedir a interdição, postulará também que o doente fique internado compulsoriamente, com base no art. 6º da Lei nº 10.216/2001, que dispõe sobre a proteção e os direitos das pessoas portadoras de transtornos mentais. Veja o que diz o dispositivo: Art. 6º A internação psiquiátrica somente será realizada mediante laudo médico circunstanciado que caracterize os seus motivos. Parágrafo único. São considerados os seguintes tipos de internação psiquiátrica: I — internação voluntária: aquela que se dá com o consentimento do usuário; II — internação involuntária: aquela que se dá sem o consentimento do usuário e a pedido de terceiro; e

140

III — internação compulsória: aquela determinada pela Justiça.

Também poderá ser mencionado o art. 1.777 do CC-2002: Art. 1.777. Os interditos referidos nos incisos I, III e IV do art. 1.767 serão recolhidos em estabelecimentos adequados, quando não se adaptarem ao convívio doméstico.

Existem precedentes neste sentido? Em parte. Existem precedentes do STJ afirmando que é possível determinar, no âmbito de ação de interdição, a internação compulsória de quem tenha acabado de cumprir medida socioeducativa de internação, desde que comprovado o preenchimento dos requisitos para a aplicação da medida mediante laudo médico circunstanciado, diante da efetiva demonstração da insuficiência dos recursos extrahospitalares. Nesse sentido: STJ. 3ª Turma. HC 135.271-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/12/2013 Veja trecho das ementas: (...) É admitida, com fundamento na Lei 10.216/01, em processo de interdição, da competência do Juízo Cível, a determinação judicial da internação psiquiátrica compulsória do enfermo mental perigoso à convivência social, assim reconhecido por laudo técnico pericial, que conclui pela necessidade da internação. Legalidade da internação psiquiátrica compulsória. Observância da Lei Federal n. 10.216/01 e do Decreto Estadual n. 53.427/0.8, relativo à aludida internação em Unidade Experimental de Saúde. 2.- A anterior submissão a medida socioeducativas restritiva da liberdade, devido ao cometimento de infração, correspondente a tipo penal, não obsta a determinação da internação psiquiátrica compulsória após o cumprimento da medida socioeducativas. Homicídios cometidos com perversidade de agressão e afogamento em poça d'água contra duas crianças, uma menina de 8 anos e seu irmão, de 5 anos, para acobertar ataque sexual contra elas. 3.- Laudos que apontam o paciente como portador de transtorno de personalidade antissocial - TPAS(dissocial - CID. F60.2): "Denota agressividade latente e manifesta, pouca capacidade para tolerar contrariedade e/ou frustrações, colocando suas necessidades e desejos imediatos pessoais acima das normas, regras e da coletividade, descaso aos valores éticos, morais , sociais ou valorização da vida humana, incapacidade de sentir e demonstrar culpa ou arrependimento. Características compatíveis com transtorno de personalidade sociopática aliada à limitação intelectual, podendo apresentar, a qualquer momento, reações anormais com consequências gtravíssimas na mesma magnitude dos atos infracionais praticados, sendo indicado tratamento psiquiátrico e psicológico em medida de contenção". (...) (STJ. 3ª Turma. HC 135.271/SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 17/12/2013) (...) 7. A internação compulsória em sede de ação de interdição, como é o caso dos autos, não tem caráter penal, não devendo ser comparada à medida de segurança ou à medida socioeducativa à que esteve submetido no passado o paciente em face do cometimento de atos infracionais análogos a homicídio e estupro. Não se ambiciona nos presentes autos aplicar sanção ao ora paciente, seja na espécie de pena, seja na forma de medida de segurança. Por meio da interdição civil com internação compulsória resguarda-se a vida do próprio interditando e,

141

secundariamente, a segurança da sociedade. (...) (STJ. 4ª Turma. HC 169.172/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 10/12/2013)

Apesar de esses precedentes tratarem sobre internação compulsória de quem acabou de cumprir medida socioeducativa, o raciocínio pode ser também aplicado para aquele que atingiu o máximo previsto na medida de segurança. 6.2. FINALIDADE DO PRAZO MÍNIMO Finalidade do prazo mínimo: É o marco para a realização da primeira perícia médica para a verificação da cessação da periculosidade do doente, conforme o art. 97, §2º. Art. 97, § 2º - A perícia médica realizar-se-á ao termo do prazo mínimo fixado e deverá ser repetida de ano em ano, ou a qualquer tempo, se o determinar o juiz da execução.

Atingido o marco, procede-se à perícia para averiguação da eventual cessação da periculosidade do agente. Em não ocorrendo a melhora, tem continuidade o cumprimento da MS, devendo ser o agente submetido anualmente a novas perícias. A expressão “ou a qualquer tempo” significa que a perícia pode ser antecipada, mas JAMAIS pode ser postergada. *É possível juntar perícia médica particular? LEP - Art. 43 - É garantida a liberdade de contratar médico de confiança pessoal do internado ou do submetido a tratamento ambulatorial, por seus familiares ou dependentes, a fim de orientar e acompanhar o tratamento. Parágrafo único. As divergências entre o médico oficial e o particular serão resolvidas pelo Juiz da execução.

Ou seja, caberá ao juiz definir qual a correta ou ainda determinar que seja realizada uma terceira. O STF, no HC 8952/RJ entendeu que a existência de laudo específico de sanidade mental, sobrepõe-se ao fato de, anteriormente, o agente ter sido interditado logrando a aposentadoria no serviço público.

7.

CESSAÇÃO DA PERICULOSIDADE (art. 97, §3º)

CP Art. 97, § 3º - A desinternação, ou a liberação, será sempre condicional devendo ser restabelecida a situação anterior se o agente, antes do decurso de 1 (um) ano, pratica fato indicativo de persistência de sua periculosidade.

Se, a partir da perícia médica conclui-se pela cessação da periculosidade do doente, dá-se ensejo à sua desinternação ou liberação condicional. A desinternação ocorre quando o doente deixa o hospital ao qual estava internado e passa à fase de tratamento ambulatorial (Rogério Greco). Já a liberação ocorre quando o sujeito já estava em tratamento ambulatorial e é posto em liberdade. 142

Tanto a desinternação quanto a liberação são a título de ensaio, condicionais, pelo prazo de um ano. Assim, a prática de qualquer fato indicativo da persistência da periculosidade faz com que a medida de segurança anterior seja restabelecida (retorna-se ao status quo ante). Lembra Alberto Silva Franco que o fato indicativo não precisa corresponder a um fato típico (exemplo: um furto de uso, embora atípico, é indicativo suficiente para o restabelecimento da medida de segurança).

8.

REINTERNAÇÃO DO AGENTE (art. 97, §4º do CP)

Art. 97, § 4º - Em qualquer fase do tratamento ambulatorial, poderá o juiz determinar a internação do agente, se essa providência for necessária para fins curativos.

Não se trata de regressão (que tem caráter punitivo), mas de providência CURATIVA. Se o tratamento é insuficiente, aplica-se a internação, mediante decisão judicial fundamentada. Obs.: temos doutrina admitindo a desinternação progressiva, apesar da lei não mencionar. Art. 99 - O internado será recolhido a estabelecimento dotado de características hospitalares e será submetido a tratamento. Art. 96. As medidas de segurança são: Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta.  as causas extintivas da punibilidade também se aplicam a medida de segurança.

9.

SUPERVENIÊNCIA DE DOENÇA MENTAL NA EXECUÇÃO

Três dispositivos tratam do assunto: art. 41 do CP, art. 108 e art. 183 da LEP. CP, Art. 41 - O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

-Trata-se de medida provisória e não de conversão. -Enfermidade passageira É uma hipótese de transferência que se aplica no caso de enfermidade passageira, ou seja, estando melhor, o condenado volta a cumprir a pena no estabelecimento de onde saiu. O tempo no hospital computa-se como tempo de pena cumprida. LEP Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o Juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. (Redação dada pela Lei nº 12.313, de 2010).

143

É uma hipótese de conversão da pena em MS, que se aplica no caso de enfermidade não passageira.

*Qual será o tempo da privativa de liberdade convertida agora em MS? 1ªC: duração indefinida. Segue o art. 97§, 1º CP. Art. 97, § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.

2ªC: restante da pena aplicada. O cumprimento passa a ser regido pelas regras da MS e não pelas regras da pena. A duração da MS não poderá exceder, em nenhuma hipótese, o tempo restante para o término do cumprimento da pena privativa de liberdade (Nucci). 3ªC: não segue o restante da pena aplicada, mas tem duração máxima de 30 anos. 4ªC: máximo da pena em abstrato para aquele delito. A primeira e segunda corrente se digladiam. 'A medida de segurança prevista no art. 183 da Lei de Execução Penal é aplicada quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, ocasião em que a sanção é substituída pela medida de segurança, que deve perdurar pelo período de cumprimento da reprimenda imposta na sentença penal condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada" (HC 219.014, Sexta Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 28/05/2013) .

E se depois da conversão da MS o sujeito se recupera da insanidade? Nucci defende a reconversão quando, convertida a pena em MS, logo o condenado fica melhor, sendo injusta sua prematura liberdade diante do crime praticado. Ou seja, em vez de ir para rua, o sujeito volta a cumprir pena. STF – Informativo 806 – Medida de Segurança e Indulto

144

EFEITOS DA CONDENAÇÃO 1. EFEITOS PENAIS

2.

1)

Primários: submeter o condenado à execução forçada.

2)

Secundários: interrupção da prescrição, reincidência, pode revogar o “sursis” etc.

EFEITOS EXTRAPENAIS

Temos como efeitos EXTRAPENAIS: 1) Genéricos (art. 91 CP) 1.1)

Tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

1.2)

A perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: 1.2.1) Dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito; 1.2.2) Do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso.

2) Específicos (art. 92 CP) 2.1)

A perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

145

2.1.1) Quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; 2.1.2) Quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. 2.2)

A incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

2.3)

A inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Vejamos: 2.1. GENÉRICOS (ART. 91) Art. 91 - São efeitos da condenação: I - tornar certa a obrigação de indenizar o dano causado pelo crime;

O primeiro e mais importante efeito genérico da condenação é transformar a sentença penal condenatória em título executivo judicial demandando a liquidação no juízo cível. OBS1: com o advento da lei 11.719/08 pode o juiz criminal, na condenação fixar, desde logo, o quantum certo e determinado para servir a indenização (art. 387, CPP), parte esta da sentença que dispensa liquidação. CPP Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: (Vide Lei nº 11.719, de 2008) IV - fixará valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido; (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

OBS2: qualquer decisão que tenha caráter absolutório, não serve como título executivo. Exemplos: perdão judicial, absolutória imprópria, etc. Ou seja, a averiguação do quantum deverá ser feita EXCLUSIVAMENTE no cível. II - a perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé: a) dos instrumentos do crime, desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienação, uso, porte ou detenção constitua fato ilícito;

Ou seja, uma arma REGULAR usada para matar não pode ser perdida em favor da União, pois seu porte não constituía fato ilícito. b) do produto do crime (producta sceleris – resultado imediato) ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso (fructus sceleris – resultado mediato).

146

A Lei n. 12.694/2012 alterou o Código Penal acrescentando os §§ 1º e 2º ao art. 91. Os novos dispositivos afirmam que, se o produto ou proveito do crime não for encontrado ou se estiver fora do país (o que dificultaria seu confisco), poderão ser confiscados bens ou valores equivalentes. Exemplo: Gregório, servidor público, com o dinheiro decorrente de propinas (corrução passiva) adquire um belo apartamento em Miami Beach, avaliado em 1 milhão de reais. Ao final do processo, como um dos efeitos da condenação, o juiz determinará que Gregório perca 1 milhão de reais em favor da União, valor este equivalente ao proveito do crime, que se encontra no exterior. Vejamos os dispositivos legais acrescentados ao art. 91 do Código Penal: § 1º Poderá ser decretada a perda de bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se localizarem no exterior. § 2º Na hipótese do § 1º, as medidas assecuratórias previstas na legislação processual poderão abranger bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de perda.

2.2. ESPECÍFICOS (ART. 92) Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo:

OBS: A regulamentação da perda do mandato eletivo está na CF. Conforme o art. 15, III da CF, qualquer condenação criminal (independentemente de tipo ou quantidade de pena) acarreta em suspensão dos direitos políticos, que gera, consequentemente, a perda do mandato eletivo. CF Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;

Exceção: O art. 55, VI e §2º CF dispõe que, inobstante tenham suspensos os direitos políticos, a perda do cargo dos parlamentares federais dependerá de decisão da maioria absoluta da respectiva casa legislativa. CF Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado. § 2º - Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato será decidida pela Câmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por voto secreto e maioria absoluta, mediante provocação da respectiva Mesa ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa. a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública;

Crimes funcionais ou com crimes cometidos com violação de dever funcional: Aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 01 ano. OBS: Se forem aplicadas penas de multa ou restritivas de direitos (ou PPL inferior a 01 ano) não há que se falar em perda de cargo. 147

b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.

Crimes comuns: Aplicada PPL SUPERIOR a 04 anos (não abrange condenação igual a 4 anos). OBS: Se forem aplicadas penas de multa ou restritivas de direitos não há que se falar em perda de cargo. ATENÇÃO!

II - a incapacidade para o exercício do pátrio poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho, tutelado ou curatelado;

Crime doloso, punido com reclusão, cometido contra filho, tutelado ou curatelado. OBS: No CP é hipótese de perda do poder; no art. 1.637 do CC é causa de suspensão. III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.

Veículo for utilizado como meio para prática de crime doloso. No crime culposo, trabalhamos com o CTB Parágrafo único - Os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença.

Os efeitos extrapenais não são automáticos, ou seja, devem ser motivadamente declarados na sentença (art. 92, parágrafo único). O juiz deve justificar o porquê de estar aplicando um determinado efeito à condenação. Exemplo do Rogério: Policiais sequestrando o traficante. OBS: Na lei de tortura os efeitos são automáticos.

3.

EFEITOS PREVISTOS NA CF/88

Suspende os direitos políticos, enquanto durarem os efeitos da condenação (CF, art. 15, III) e impede a naturalização do estrangeiro (CF, art. 12, II, “b”). 148

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; Art. 12. São brasileiros: II - naturalizados: b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira.

Esses efeitos duram quanto tempo? A reabilitação é um instrumento à disposição do condenado para suspender esses efeitos.

4.

CASUÍSTICA

Réu, servidor público, foi denunciado pela prática de crime contra a Administração Pública (art. 318 do CP). Durante o processo ele se aposenta. O juiz profere sentença condenando o réu a uma pena de 5 anos de reclusão e multa. É possível que o juiz o condene também à perda da aposentadoria com base no art. 92, I, do CP?

Imagine que determinado Promotor de Justiça vitalício foi condenado a 3 anos de reclusão pelo Tribunal de Justiça pela prática de corrupção passiva (crime contra a Administração Pública). O TJ poderá determinar a perda do cargo, com base no art. 92, I, “a”, do CP?

REABILITAÇÃO 149

1. PREVISÃO LEGAL

Art. 93 e seguintes do CP; Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I e II do mesmo artigo. Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida. Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários. Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

2.

CONCEITO

Instituto declaratório (declaração judicial) que garante ao condenado: 1) 2)

Suspensão de ALGUNS efeitos extrapenais específicos da condenação. Sigilo dos registros sobre seu processo, condenação e pena.

*OBS: Essa garantia do sigilo é desnecessária, pois já é prevista no art. 202 da LEP, INDEPENDENTEMENTE de pedido ou preenchimento de requisitos, porquanto é um efeito automático do cumprimento/extinção da pena. LEP Art. 202. Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.

Percebe-se que esse sigilo não é absoluto.

150

Conclusão: A reabilitação serve apenas para suspender os efeitos extrapenais do art. 92 do CP. Vejamos quais são os efeitos extrapenais específicos da condenação: I-

Perda de cargo ou função pública 1) Crime funcional - Onde seja aplicada pena privativa de liberdade igual ou superior a 01 ano. Tem que fazer novo concurso, não readquire aquele cargo público perdido. OBS: Pena restritiva de direitos ou multa não geram esse efeito específico. 2) Crime comum - Onde seja aplicada pena privativa de liberdade superior a 04 anos.

II-

Incapacidade para o exercício do poder familiar, tutela ou curatela

- Cometimento de crime doloso; - Sujeito a pena de reclusão; - Cometido contra filho, tutelado ou curatelado. Percebe-se que nos dois primeiros incisos a reabilitação NÃO É INTEGRAL. Exemplo 1: JOÃO, condenado por peculato, perdeu o cargo público. Com a reabilitação, JOÃO pode voltar aos quadros da Administração Pública, mas depende de nova investidura (reabilitação parcial). Exemplo 2: JOÃO, pai de três filhas, foi condenado pelo estupro da mais velha. Na sentença, o juiz julgou JOÃO incapaz de exercer o poder familiar. Depois de reabilitado, JOÃO pode voltar a exercer o poder sobre as filhas, porém jamais em face daquela vítima do estupro.

III-

Inabilitação para dirigir veículo - Veículo utilizado como meio para a prática de crime doloso. Art. 93 - A reabilitação alcança quaisquer penas aplicadas em sentença definitiva, assegurando ao condenado o sigilo dos registros sobre o seu processo e condenação. Parágrafo único - A reabilitação poderá, também, atingir os efeitos da condenação, previstos no art. 92 deste Código, vedada reintegração na situação anterior, nos casos dos incisos I (perda de cargo ou função pública) e II do mesmo artigo (pátrio poder, tutela, curatela crimes dolosos punidos com reclusão contra aqueles).

Conforme o art. 93, parágrafo único, apenas o inciso III traduz uma suspensão absoluta de efeito da condenação, de forma que, deferido o pedido de reabilitação, o reabilitado tem sua habilitação para dirigir restaurada. Já nos casos dos incisos I e II, os efeitos da condenação são parcialmente suspensos. Assim, no caso de perda do poder familiar (tutela ou curatela) o reabilitado não recuperará o poder sobre a vítima do crime, podendo exercê-lo em relação a demais filhos, tutelados ou curatelados. No caso de perda de cargo público, a reabilitação não lhe devolve o cargo, mas permite que o reabilitado ingresso novamente nos quadros da Administração, através de novo concurso. 151

3.

REQUISITOS

3.1. REQUISITOS CUMULATIVOS: PREVISÃO LEGAL Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado: I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido; II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado; III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

3.1.1. Decorridos dois anos da extinção ou cumprimento da pena Art. 94 - A reabilitação poderá ser requerida, decorridos 2 (dois) anos do dia em que for extinta, de qualquer modo, a pena ou terminar sua execução, computando-se o período de prova da suspensão e o do livramento condicional, se não sobrevier revogação, desde que o condenado:

OBS: Computando-se o período de ‘sursis’ e livramento condicional, se não sobrevier revogação. Ou seja, se o sujeito fica três anos em período de prova no ‘sursis’, findo esse período e declarada extinta a pena, estará apto a requerer a reabilitação. 3.1.2. Domicílio no país durante o prazo de carência (dois anos) I - tenha tido domicílio no País no prazo acima referido;

Bitencourt questiona a constitucionalidade desse injustificadamente a liberdade de locomoção do indivíduo.

requisito,

porquanto

limita

Jurisprudência: Essa limitação não impede de forma absoluta que o sujeito viaje para o exterior, mormente quando for a trabalho. 3.1.3. Demonstração de bom comportamento público e privado II - tenha dado, durante esse tempo, demonstração efetiva e constante de bom comportamento público e privado;

3.1.4. Ressarcimento do dano, salvo: III - tenha ressarcido o dano causado pelo crime ou demonstre a absoluta impossibilidade de o fazer, até o dia do pedido, ou exiba documento que comprove a renúncia da vítima ou novação da dívida.

1) Impossibilidade de ressarcir; 152

2) Renúncia da vítima (comprovada documentalmente); 3) Novação da dívida. 3.2. NEGATIVA DE REABILITAÇÃO Art. 94, Parágrafo único - Negada a reabilitação, poderá ser requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários.

A reabilitação indeferida poderá ser novamente requerida, a qualquer tempo, desde que o pedido seja instruído com novos elementos comprobatórios dos requisitos necessários (art. 94, parágrafo único da CP). Nova prova é aquela que não fez parte do pedido anterior. Importante - No caso de várias condenações, PREVALECE que a reabilitação deve aguardar o cumprimento de todas as sanções impostas (está vedada a reabilitação isolada). É possível reabilitação de medida de segurança? Apesar do silêncio da lei, prevalece que é possível, principalmente para o semi-imputável, uma vez que para este há previsão de condenação.

4.

REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO

4.1. PREVISÃO LEGAL Art. 95 - A reabilitação será revogada, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, se o reabilitado for condenado, como reincidente, por decisão definitiva, a pena que não seja de multa.

A reabilitação tem um período no qual é norteada pela cláusula rebus sic stantibus. Exemplo: O pai que recuperou o poder familiar pode vir a perdê-lo novamente, a depender da situação fática presente.

4.2. LEGITIMADOS A PEDIR A REVOGAÇÃO DA REABILITAÇÃO Somente de ofício ou a requerimento do MP pode ser revogada a reabilitação. Assim, NÃO constam como legitimados a vítima ou o assistente de acusação. Concurso público adora perguntar se o assistente de acusação pode pleitear a revogação da reabilitação. NÃO PODE. 4.3. REQUISITOS DA REVOGAÇÃO (CUMULATIVOS) 1) Condenação, por decisão definitiva (trânsito em julgado); 2) Como reincidente; 153

3) À pena que não seja de multa, ou seja, deve ser condenado à PPL ou PRD. OBS: Em nada importa qual o crime cometido (não se exige reincidência específica).

5.

COMPETÊNCIA E RECURSO

O pedido de reabilitação deve ser endereçado ao juiz da CONDENAÇÃO, conforme disposição do parcialmente revogado art. 743 do CPP. Art. 743. A reabilitação será requerida ao juiz da condenação, após o decurso de quatro ou oito anos, pelo menos, conforme se trate de condenado ou reincidente, contados do dia em que houver terminado a execução da pena principal ou da medida de segurança detentiva, devendo o requerente indicar as comarcas em que haja residido durante aquele tempo.

Qual recurso cabível contra a DENEGAÇÃO de pedido de reabilitação? Cabe apelação, conforme o art. 593, II do CPP, pois se trata de decisão com força de definitiva.

CPP Art. 593. Caberá apelação no prazo de 5 (cinco) dias: II - das decisões definitivas, ou com força de definitivas, proferidas por juiz singular nos casos não previstos no Capítulo anterior;

Qual recurso da decisão que CONCEDE a reabilitação? Além da apelação, há a previsão do “recurso de ofício” (reexame necessário), nos termos do art. 746 do CPP.

CPP Art. 746. Da decisão que conceder a reabilitação haverá recurso de ofício.

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