[2008] Obrigações (17ª ed.). Orlando Gomes.pdf

ORLANDO GOMES Professor Hmonto na Faculdade dc Drrcito da Universidade f ederal da Bahia. Professor Honorário na Faculdade dc Direito da Universidade Caliilica dc Salvador, Professor Caledrálico da Universidade Federal da Bahia Doutor Hotwris Cama da Universidade dc Coimbra

OBRIGAÇÕES I7" Hdição Revista. Atualizada c Aumentada, dc acordo com o Código Civil de 2002 c com u Lei dc Falência dc 2005. por:

Edvaldo Brito Professor Fmérito da Universidade Presbiteriana Mockenztc (São Paulo), cm cuja Faculdade dc Direito leciona Dirvito dax OhrigaçtVi. desde IW2 Advogado na Bahia e em SAo Paulo

I (HIOM fORINSI Km dc J uiicuo

Edições A nteriores l'« M o

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X*cda;lo K* edição K *ed *io ci« i«' c\1»çi.> Ifr* adição llVodiçto

1999 —3* liragctn 1999 4' (vagem I V W - 5" tirjtfeiii 2000 2000 2000 2001- 2* tiragem 2002 }* tratem 2003 2004 2* tirapcm 2004 - 3* uragetn 2005 4' urageni 2006 5* tíragmn

I 7‘ cdoffe.

2007 2* nragetn

17*ediçãu - 2007

SUM ÁRIO

Obras do Autor.............................................................................................................................

VII

Nota Prévia do Atualizador, nesta 17' E d iç ã o .................................................................... Introdução à 16a Edição ............ .... ................................ ........................................... .............. Capítulo I - Direito das O b rig a ç õ e s ........................................................................... .. Capítulo 2 - A O brigação................................................................................................ .. Capítulo 3 - Fontes das O brigações....................................................................................... Capitulo 4 - O bjeto da O b rig a ç ã o ......................................................................................... Capítulo 5 - Prestações E s p e c ia is ......................................................................................... Capitulo 6 M odalidades das O b rig a ç õ e s................. . ........................................... .. Capítulo 7 - M odalidades das O brigações (c o m .)............................................................. Capitulo 8 - O brigação N a tu ra l........................................................................ .................... C apitulo 9 - Teoria do P agam ento.......................................................................................... Capítulo 10 - R egras do P a g a m e n to ................................................ ................ Capítulo 11 Q uitação.............................................................................. Capítulo 1 2 - M odalidades do Pagam ento......................... .................................. C apítulo 13 - M odos Especiais de Extinção das O b rig a ç õ e s .......................................... Capítulo 14 - C om pensação......................................................................... Capítulo 15 N ovação........................................................................... .. Capítulo 16 - Teoria do Inadim plem ento............................................................. Capitulo 17 —Conseqüências da Inexecução C u lp o sa.......................... ...................... Capítulo 1 8 - M o r a ................................................................................................................... Capítulo 19 Execução C o a tiv a ........................................................................................... Capitulo 20 - Teoria dos R iscos............................................................................... Capítulo 21 - M odificações da Relação O b rig a cio n al.. ................................................. Capítulo 22 - Cessão de Crédito ............................................................................................ Capítulo 23 - A ssunção de D ívida......................................................................................... Capítulo 24 - Tutela e Garantia dos C r é d ito s .................................................................... Capitulo 25 - Declaração Unilateral de V ontade................................................................ Capítulo 26 - Gestão de N egócios.................................................................... .................... Capítulo 27 - Pagam ento Indevido e Enriquecim ento sem C ausa.................................. Capítulo 28 - Titulos de C r é d ito ...........................................................................................

I 3 5 15 33 43 55 73 91 99 109 119 133 141 149 158 165 173 183 201 211 223 235 243 257 271 281 289 297 305

índice A nalítico das M atérias...................................................................................................

315

4

Oriundo Comei

incnto divergente do atuali/ador; colocar a sigla RA (Revi­ são do Atuali/ador) nos trechos objeto do trabalho do atualizador; excluir os trechos totalmente superados, substi­ tuindo-os por texto dc autoria do atuali/ador e transferindo-o para um apêndice (os textos do Professor Orlando Gomes su­ primidos da obra irão para um apêndice ao final dc cada vo­ lume); acrescentar, em nota de rodapé c nas referências bibliográficas, nomes dc obras c autores consultados para re­ alização do trabalho de atualização. Nào foi difícil fa/ê-lo. A obra mereceu pequeníssimos ajustes, como se verá a seguir, na sua leitura; por isso desnecessário um apêndice com textos do autor que tives­ sem sido suprimidos. Apenas os capítulos 27 a 33. da formulação original, foram transpor­ tados para o volume autônomo da coleção, tratando da Responsabilidade C ivil, em face do novo texto do Código Civil. Acrescenta-se um capitulo sobre Títulos de Crédito, enxertado pelo pensamento do autor já existente no original, versando sobre titulos ao portador. Transfere-se do livro Con­ tratos, desta mesma Editora, o capitulo sobre Gestão de Negócios, passan­ do. aqui. a ser o capitulo 26, isto porque o novo texto do Código Civil deixou de discipliná-lo como um contrato, inserindo-o entre os atos unila­ terais, também, fonte mediata de obrigações, ao lado da promessa de re­ compensa, do pagamento indevido c do enriquecimento sem causa. Afinal, o mestre Orlando Gomes, disse-o bem o eminente Fachin, permite que se amplifique no Direito Civil de hoje a sua \oz de ontem e de sempre, porque “ hoje, dos caminhos apontados pelo Direito Civil brasilei­ ro contemporâneo, muitos hauridos da percepção critica de Orlando Go­ mes, nasce um desafio” . Entrego aos leitores, como um presente dos deuses, esse legado, sem­ pre para a eternidade, que c forjado pela memória sábia do genial civilista Orlando Gomes. Façam o bom proveito que tenho tido. Edvaldo Brito Salvador, agosto dc 20(M A/ilv r ano do cinqüentenário ihi l •/< ultiade de Direito da l !nt\> rsidade Presbiteriana \Uu ken i< !São Paulo)

C a p itu lo 1

DIREITO DAS OBRIGAÇÕES Sumario: 1. Direito das obngaçòe». 2. Importância 3 .1 ocalÍ7m, aii 4. Plano dn obra. 5. Dcvcrjurídico. Sujeição. Ônu* jurídico. 6. t >prutilcnu da unificação

I Direito das Obrigações. Na classificação tias matérias do Direito ( i\ il .» |urtc relativa aos vínculos jurídicos, dc natureza patnmonial, que se lot"i nr entre sujeitos determinados para a satisfação dc interesses tutelados lu la lei. se aclia sistematizada num conjunto de noções, princípios e reatas .i i|ue se denomina, com mais freqüência. Direito das Obrigações.' Conforme divisão acolhida nos Códigos modernos, o Direito iia\ i ihrigações é separado do Direitu das Coisas, do Direito dc 1 'amilia > ■ I hn-ao das Sucessões, constituindo parte especial, que agrupa regia. |>.»i tu nlarc-, ciKtrdcnadas cm função da natureza peculiar das relações jtnidi tas a que se destinam. ( >s direitos subjetivos, assim disciplinados, pertencem à catcgoi ta yni il dos t/m i tos pessoais, que se opòe â dos direitos tvais. Conquanto n a o ,i fo u m . constituem a mais importante de suas subdivisões, dislinpiim do »las outras pela pafrunoniatidade. Da mesma natureza, mas .em» mi i. n.ln patrimonial. são alguns direitos dc família, enquanto outros, lamln-m l . « rrcnles da institucionalização do grupo familiar, corpori ficam mti.-u . s« ( t onómicos, revestindo as mesmas características de ftessoahdaJi e

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s . ip .i I . ^ «kIimi( 1|uu* o terreno de suas instituições pode ser demarcado pelas particularida­ des insitas á sua pairimonialidade. Em vez de tratá-lo no conjunto dos direi­ tos pessoais, ã base da divisão morfológica mais extensa a que Teixeira dc Freitas-’ deu notável desenvolvimento no século passado, deve-se seguir a orientação traçada pelo pandectismo. que é mais interessante, ao menos, no plano metodológico. A locução Direito das Obrigações está mais difundida, apesar dc im­ pugnada sob o argumento de que põe o accnto tônico num dos lados da re­ lação jurídica, precisamente o passivo. Outros preferem denominá-lo Direitos de Crédito, salientando o aspecto ativo, incorrendo no mesmo vi­ do de unilateralídade. A primeira é mais expressiva, desde que se tome o vocábulo obrigação no sentido romano de vínculo jurídico entre duas pes­ so a s.3 e nào na acepção mais restrita do dever de prestar que incumbe ao sujeito passivo da relação jurídica.

2 3

Consolidação das Leis Civis Introdução. "A expressão compreende duas situações diferentes c ale contrárias, do que resulta que sc deve aplicá-la tanto á extensão d* liberdade do credor quanto á restrição à liberdade do devedor. As duas situações justapostas sio qualificadas pela expressão comum: "Obilgatio " Savigny. I# Droit des Ohiigations, vol. Io, p. 11. Ademais, segundo es­ clarece o grande romanista. a atividade do devedor deve ser considerada como a coisa

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7

• i estudo du Direito tia* ( Ihrigaçòcs deve compreender conceitos jjvtuf. »• suas particulnrí?uçóes. Na parte geral, cumpre fixar os princípios a tyuc w subordinam todas as obrigações ou, pelo menos, como assinala l *i i niMirjt. os maiores grupos, quaisquer que sejam as suas fontes. Çgmpre. ni I. |h>is, os atinentes á natureza das obrigações, a seu nascimento a suas *»/’•' /ndi' c exerce a liberdade de estruturação das relações obrigacionais. Inú­ meras obrigações formam-se sem subordinação ao esquema traçado pela In no disciplinar os negócios jurídicos mais usuais.4 A esses negócios ati/*(« m aplicam-se os princípios gerais. Na parte especial, elaboram-se os pnneípios hásicos das relações tí........ explicando-se as normas que regulam cada categoria e cada espécie, ms mais das vezes de carátcr supletivo.5 Importância. O Direito das Obrigações compreende as relações jurídi­ cas que constituem as mais desenvoltas projeções da autonomia privada na eHfera patrimonial. Enquanto o Direito das Coisas sc esgota em reduzido numero de figuras, rigidamente delineadas na lei. e submetidas à disciplina

capital, a essência da obrigação, p. 7. Consultar, do autor: Transformações Gerais do Direito das Obrigações, Ed Revista dos Tribunais. 2* ed.. 1980; Orozimbo Nonato. Curso de Obrigações, vol. t. p. 76: Tito Fulgéncio. Direito das Obrigações, p. 17; (iitxrgianni, La Obrigatiòn, p. 20; tíaudcinct. Thêoríe Générale dei Ohligations. p. 9.

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Neste volume cuida-sc lilo-só da parle jícial. Consultar, do autor, Contrato*. R V) des si mesma Editora, itens 75 c icgs . revista, atualizada c aumentada ro IIi

IKuiiim Ih ihiii/i ifrl / N tm il lilk , |> 74

Obrixm-óes

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impõc-ic que a sofra o Código Comercial, por ser direito especial, unificaníli ■sc pela codificação do Direito Privado das relações civis e mercantis. Contudo, a unificação, hoje facilitada pela comercialização da vida civil, enfrenta ainda dificuldades. Posto sejam os princípios gerais comuns .ii» dois Direitos, nào sc justificando uma teoria geral para o Direito C ivil 0 outra para o Direito Comercial, há institutos que carecem da generalidade indispensável á sua inserção num código que se destine a todas as pessoas. 1 >e certo, não procede mais a qualificação subjetiva dos atos de comércio, pi iticando-os hoje comerciantes c não-comerciantcs. mas a introdução dc i i o v o s conceitos na dogmática das relações jurídicas de natureza privada, notadamente o dc empresa, está a exigir que se reserve uma área para a disdplina particular dc atividades específicas das unidades econômicas que ' 'Pcram com fins lucrativos. A circulação da riqueza, de que se ocupam os comerciantes, é fenômeno econômico distinto de seu consumo, não com­ portando. por isso, igual disciplina jurídica, salvo quanto aos princípios estiuturais. Mas, por outro lado. a introdução de institutos especiais no t ódigo Civil, condenável sob o aspecto dogmático, nào tem maior impori meia no plano legislativo, especialmente sc realizada a unidade pelo pro­ cesso dc simples justaposição.14 De resto, tendeu-se para a absorção do I íiieito Comercial pelo Direito Econômico, aceito como um novo ramo da árv ore jurídica c expressão das mudanças na vida econômica c da partici­ pação do listado na economia, até como empresário.1 (RA) No Brasil, houve a tentativa de separar o Direito das Obrigal'«Vv d»> corpo do Código Civil, mediante a elaboração de um Código das ( íbngações ( l ‘>fil 1963). Vingou, porém, a idéia da unificação, dc maneira ipu- a teoria geral das obrigações está contida no novo texto do Código Civ il | K

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O pmhli iit.) i|j autonomia do Direito Comercial pode scr encarado dc ângulo* diverti kitldutivo, *i uihMnncial. o formal c o didático. Pela dicotomia do Dtrcilo Privailo pn-mini niram . im í Míriam uiihilm> Anh j»ii/cl‘i,if ( ódif(dt-(Hvmuções ( iwisullar João Euii i|.i. i |i. >.i, it" CitjJ, I f M i . vol.l, p 422, 1’ju.cllkmi critua a 1 ii | i . . i . ( ) • • i i . i . i d l / i ' % | i l i . i l . t i r i r u l t i | m d i - i i M-fdatWtm mitimv.i c o objetoitn v i u

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ims sociedades dc responsabilidade limitada, ou cm decorrência de precei­ to Icpal. como nu aceitação da herança a beneficio de inventário. I vidcncia-se. assim, o interesse de distinguir debitum dc obligatio, uma vc/ sc admita serern aspectos do mesmo fenômeno.19 Aprofundada a análise, vcrifica-sc que a ohligatio é da essência da re­ lação obrigacional, pois não contém apenas o dever de prestação, mas. su/«‘H do patrimônio dt» devedor. oude outrem, ao pagamento da dí\ ida. O ,/n, no, I, , i ed ita valeria pouco se seu titular não pudesse exercê-lo coagin­ do o di vrdm pela cxecuçào de seus bens, a satisfazer a prestação. Sem .■/■/uM/di, a relação obrigacional não se toma perfeita. Necessário, pois, sep.mi la do debitum pura definir, com maior precisão, o conteúdo dos direi­ tos dc i rédito.

10 I strutura «Ia Obriuação. Estrutura-se a obrigação pelo vinculo entre *liti, sujeitos, para que um deles satisfaça, em proveito do outro, certa pres­ tação A subordinação do interesse dc alguém ao dc outrem manifesta-se s«»l> a forma de correspondência a urna pretensão determinada. Não se conluMira um poder imediato sobre a coisa. Só indiretamente afeta o patrimô­ nio I xprime. muna palavra, umju s adrem . Caraçteriztt-sc pela vinculaçâo dc «lois sujeitos determinados ou determináveis, que assumem posições opostas I m c sujeito passivo, o outro sujeito ativo. Nas relações obrtga>tonais dc teor mais simples, os dois sujeitos contrapõem-se. figurando cmla qual. exclusivamente, numa das posições. Predominam, no entanto, as tvlaçòes comptexas, nas quais a mesma parte ocupa, concomitantementc, iis posições ativa e passiva, porque lhe tocam direitos e obrigações que. inversamente, correspondem ao outro sujeito.:n ( )s dois sujeitos, o ativo e o passivo, sào. pois, elementos estruturais • Ia /1-laçai»obrigacional. Não é necessário, porém, que um deles esteja de­ terminado no momento em que a relação nasce. sujeito ativo chama-se credor. O passivo. devedor.

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O direito d ciedoi dt ic ila tu .n »u uiiipnmcntoda prestação configuru sc. C(Hiio/m7i7i.vJo que é, na cxpivsstio dc Von Tuhr. a medula do credi­ to, Adverte este escritor que. cmboia so|.un confundidos teórica c prnticamcntc os conceitos dc credito c prt i, num. uma análise precisa da obri­ gação revela que são distintos (> credito existe tão logo contniid.i n obrigação, enquanto a pretensão nasce no momento cm que a prestação se torna exigivcl. isto c, quando a dí­ vida está vencida.D irige-se contra a /» I

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27

PosId não se confunda com o objeto da obrigação, a necessidade jurídtca do devedor de satisfazer a prestação submetc-se. sem dúvida, à inlUtcncia das modificações que esta sofre no curso da relação obrigacional. especialmente as alterações quantitativas. Demais, o objeto da prestação pode ser destruído, sem culpa do devedor, que assim se libera da obngaçào, c a inda recebe o seguro. Se ao devedor se atribuísse o direito dc não a restiluir. por ter desaparecido sem sua culpa, mas, do mesmo passo, lhe fosse ■lado reter a indenização, estaria tirando proveito injusto. Por isso. aplii ,i se o princípio: ejus est commodum cajus estpericulum , isto é, o proveito r dc quem suporia o prejuízo. Configura-se. na hipótese, o cômodo de re­ presentação. Quanto aos acréscimos, variam as soluções conforme a qualidade da prestação. Nas obrigações dc dar coisa certa, prevalece a regra de que as vantagens acrescidas pertencem ao credor. Nas obrigações genéricas nào It.i possibilidade dc aplicação desse pnncipio. Nas obrigações de fazer, o devedor nào pode escusar-se de praticar o ato ou prestar o serviço sob a alc►mçíío de que lhe e mais vantajoso indenizar o credor, mas não pode ser compelido a cumpri-la especificamente se a sua liberdade é ameaçada. Nas relações obrigacionais complexas, o devedor contrai, ao lado da obrigação típica, obrigações secundárias que consistem na observância de vcita conduta. I I I a to Jurídico. Toda rclaçào jurídica tem como pressuposto u m fqu> • |u ilificado pela lei como hábil à produção de efeitos. Entre os homens, tra­ vam se relações sociais, diretas ou indiretas, que se compõem de um fato e um vínculo. Sc esse vinculo social se converte em vinculojurídico. porlêT •id o atribuida força jurígena ao fato que lhe deu origem, a relação adquire qualidade jurídica, e. assim, qualificada pelo Direito, por ele 6 disciplina­ da < omtitucm-se. pois. as relações jurídicas quando ocorrem os atos prem m. no ordenamentojundico para a sua formação. () pressuposto da relação obrigacional c um fato que se distingue por mi .> ii.ii o contato direto e imediato entre duas pessoas, as quais sc convcrl*m • in sujeitos dc direito. ,1 ato d o i omcrcio jurídico, isto é, idôneo a criar, modificar ou extinlltiu diteitos tub|etivos. pouco importando que seja natural ou humano

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A transmissão ocorre automaticamente. isto é, sem ser necessária a intenção especifica do iransmitcnuPor sua vez, o adquirente do diriito real não pode recusur-sc a assu­ mida. * Conquanto não sc enquadrem rigorosamente na categoria das obriga­ ções ambulatórias, que constituem a mais fri.sante exceção ao principio da determinação dos sujeitos da relação obrigacional, as obrigações reais distinguem-se. sob esse aspccto, pelo lato dc admitirem, por sua própria natu­ reza, a substituição do sujeito passivo, que. assim, se determina mediatamenle. Para caracterizar incisivamente i . i is obrigações na sua vinculaçáo ao bem, pode-se dizer, figurativamente, que têm seqüela. Algumas obrigações reais admitem o abandono liberatório. pela qual o devedor sc exonera do seu cumprimento se prefere abandonar a coisa. A natureza das obrigações reais é controvertida.4* A tese dapessoalidade sofre contestação por parte dos que. como Gierlce, atribuem maior importância ao aspecto real da relação. Objeta-se-lhes. porém, que, consis­ tindo a prestação numfacere. nào sc quadra á natureza do direito real. Hesi­ tantes ante as duas soluções, defendem outros a opinião de que constituem figuras mistas, situadas numa zona intermediária, que teria como fronteiras opostas os direitos reais e os direitos pessoais." ’ A despeito dc ser predominante no direito positivo brasileiro a tese da realidade das obrigações propter /v/m. u é irrecusável que. em substância, constituem vinculo jurídico pelo qual uma pessoa, embora substituível, fica adstrita a satisfazer uma prestação no interesse de outra. Nào consis­ tem em fazer de algo uma coisa nossa, mas em alium nobis obstringat ad dandum aliquid. vel faciendum, velpraestandum, no conceito clássico do

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UarhcTo, i>b c it . p 3. Tal opimâo c controvertida. Trnbucchi csclarecc que, ruts obngjtvôc* reais. o devedor responde apenas pela* prestações «correntes após o início dc sua rclaçAo com u coisa, enquanto nos Anus reais c responsável pelas .intenores Ade­ mais. o* ônus ictn sempre como conteúdo uma prcstaçAo positiva, enquanto as obrigaçõt.t propter >xm podem consistir cm não fazer. ob. cit.. p. 488. Os ônus rems di%tmgucm-*c das ohngavòes ob ou propter rrm porque neles o titular dc direito cslii vinculado a obrigaç&cs constituídas juites de sua aquisição. 11 I /./« , do autor, IXniHm nem 7. (RA)desta mesma Editora, revnM, alunli/adu o .iiiin■»idii miti o t ndigot ivil de 2t)02. poi I w / bdson l'n lnn, .'►«i. • In i4< m

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Orlando liotne.\

Nestas condições, impõc-se. cm caráter preliminar, a distinaçào cntrc fonte imediata e fontes mediatas das obrigações. Fonte imediata, isto é, causa eficien te das obrigações, c unicamente a lei. Fontes mediatas, isto é, condições determinantes do nascimento das obrigações, sào diversos fa­ tos ou situações suscetíveis de produzirem especitícadamente esse efeito. Por isso se dizem jatos constitutivos das obrigações. Interessa discriminar esses fatos constitutivos. Tal o problema das fontes das obrigações. Por nâo partirem da necessária distinção entre fonte imediata efontes mediatas, alguns escritores incluem a lei entre estas, confundindo condi­ ção determinante com a causa eficiente, como proccdcu Planiol na sua fa­ mosa tentativa dc simplificação do problema. A lei é sempre a causa eficiente de toda e qualquer obrigação: jamais sua condição determinante. bnganam-se os que apontain-na entre as Jantes mediatas, mesmo quando restringem-na a fato constitutivo das chamadas obrigações "e.v lege". I lá sempre um fato, ou uma situação, que a lei leva em conta para que surja a obrigação. Devem ser considerados fontes das obrigações unicamente esses fa ­ tos constitutivos. Hm resumo: todas as obrigações sào legais se. por legal, sc entende que, na origem de todas, como sua causa eficiente, se encontra a lei; nenhu­ ma obrigação é legal, se como tal se entende a derivação direta da lei, sem um fato determinante.2 Na locuçãofontes das obrigações compreendem-se os fatos constitu­ tivos do debitum e da obligatio, visto como. no Direito atual, nào sào ele­ mentos separados da obrigação, como eram no Direito romano, segundo Pacchioni.5 A classificação das fontes mediatas das obrigações tem preocupado os juristas e legisladores desde o tempo dos romanos. Todas as investiga­ ções doutrinárias partem, aliás, das fontes romanas, mas, cm verdade, é questào de escassa importância prática. Decerto, há interesse em determi­ nar o fato determinante da obrigação: por isso que, se c um negócio ju ríd i­ co, cumpre verificar sc foram observadas as condições essenciais a sua validade. Mas a exata determinação das fontes e. principalmente, sua siste

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Ihmiéi i ii i 'U fato idôneo a produzi-las na conformidade do ordenamento jurídico. O Código Civil pátrio acompanhou o Código alemão, omitindo-se. Jit \s Fontes das Obrigações no Direito Romano, hntre os romanistas ln\ r.i divergência quanto à determinação das fontes das obrigações no direi­ to i l.issieo. Três textos são apontados, todos atribuídos a Gaio. O primeiro te/a " ( hnnis ohligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicio.” No segunitn que ê um fragmento do Digesto-44 - 7- / , está declarado: “ Ohligationes mtl «•» i ontractu nascuntur aut ex m alefício, aut pm prio quodam ju re ex jHirie\ causaram figuris." No terceiro, por fim, encontra-se referência a •b n nações quasl ex contractu e quasi ex d elicio , a propósito da tutela, fru g 5. Digesto-44- 7, interpretadas como subcategorias das obrigações decorrentes de vánas causas. A classificação que as abrange, ao lado do «fonlmto e do delito, acha-se nas Institutas de Justimano III; 27, IV, 1. Desde as ponderações de Savigny e Pcrozzi duvida-se de que esta di>iH.iu quadripartída seja genuinamente de Gaio, dividindo-se as opiniões «•mu i bipartiçuo e a tripartição. Contudo, inclinam-sc muitos para a opiniil< • ito que o Direito romano clássico admitia, ao lado das duas fontes fundmin-m.iis das obngaçõcs. os contratos e os delitos, outras fontes HkiiiiIii t td.is pm prio quculam ju re * Mas, de acordo com as Institutos, A Í I m i i i c que, no D iivito romano, eram quatro as fontes: o contrato, o delifu. i* i/id/'. mntrato e o quase-delito. Prevaleceu, para os modernos, esta 1 1* . ili. k.io. acolhida no Código Civil francês, c. sob sua inlluência, em •m im i I, k i s I. i ç ò c s Pothier. que a retomou, acrescentou quinta fonte: a lei/

I I t I ih II I c k ío Quadrípartida. A classificação quadripartída tem sido tiliii iida Nu próptiu França. Plamol tachou-a de superficial e artificiosa.

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Orlando l» >!■•>

Mostram seus opositores que nào abrange todas as obrigações, deixando dc lado. por exemplo, as que resultam da declaração unilateral de vontade. A censura severa dirige-se à figura equivoca do quase-contrato, hoje abando­ nada. Ao reparo quanto ã insuficiência, responderam seus adeptos que o Código acrescentara à lei a> quatro fontes, como. de modo inequívoco, pro­ cedeu o legislador italiano de 1865. Mas não a melhorou, visto que a lei nào pode ser fonte mediata de obrigações. Para eliminar as subcategorias do quase-contrato c do quase-delito. que perderam seu sentido no Direito contemporâneo, Planiol reduziu ao ato jurídico c à lei as diversas fontes, argumentando que as obrigações de­ rivadas dessas figuras resultavam realmente da lei, tal como as provenien­ tes de delito/ A classificação de Planiol despertou entusiasmo, mas. apesar dc sua simplicidade, é hoje rejeitada, porque confunde as fontes mediatas com a fonte imediata. A verdade é que a redução das quatro fontes a duas nào obedece a cri­ tério ngorosamente cientifico. As criticas dirigidas á classificação simpli­ ficada revelaram a dificuldade dc sistematizar em categorias plenas as diversas fontes das obrigações. Nào sc aceita mais a classificação do Códi­ go de Napoleão. A de Planiol está igualmente abandonada. 22. C l a s s i l k - u ç â o A n a l í t i c a . O Código Civil italiano cm vigor, reconhe­ cendo a impossibilidade dc reduzir a algumas categorias gerais as diversas fontes das obrigações, rcporta-sc às fundamentais, que sào o contrato e o ato ilícito, englobando as outras num grupo heterogêneo, as que consistem nos fatos idôneos a produzi-las, segundo o ordenamento jurídico. Consti­ tui, segundo Mcssineo.* uma categoria em branco. Neste grupo, acham-se compreendidas várias figuras. Nào é uma so­ lução cientifica, mas. ao menos. nào se pode tachar de artificial a classifica­ ção. Permite, quando nada, que se discriminem os diversos fatos constitutivos. Tais sào: o contrato, a declaração unilateral de wntade. os atos coletivos, o pagamento indevido, o enriquecimento sem causa, o ato ilícito, o abuso de direito e certas situações de Jato. Todos sào condição de terminante do nascimento de obrigações. Afora os atos Iicitos e ilícitos, en

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Obrigações

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quadram-se as outras no grupo que Gaio chamou variae causa mm jigu ra e. Vclassificação analítica merece a preferência da corrente moderna da

i icncia civilista.1' «•' ( lassificaçàu Sintética. Nào obstante a dificuldade de classificar as di­ versas tontes das obngaçòes em categorias gerais, o problema não é msoI.i\ cl. uma vez se analisem os fatos jurídicos na multiplicidade dc suas **pa:ies. De tal análise, chega-se à conclusão dc que há obrigações rccoii!m . nlas pela lei em razão da tutela dispensada à autonomia privada, en■ l«i.iiito outras derivam de certos fatos humanos, naturais ou materiais, a que a lei atribui essa eficácia.10 Essa diversidade dc condiç ões determinanN !•>'At ' ih %!••• M ...... //

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gerais que os disciplinam e o exame dos npos definidos na lei Não seria possível, mesmo em apertada sintese. tratá-los neste capitulo. 4 Registram-se, também, como negócios jurídicos constituídos pelo concurso dc vontade certos atos que. na conformidade dc nova sislcmatização, exorbitam da categoria dos contratos, tais como o ato-i-ondição e o atoHidetivo. Em principio, disciplinam-se. porém, pelas normas do LUreito contratual. 25. Ne|»ócios II nilaterais. Camo fonte de obrigações, os negócios unilate­ rais têm menor importância do que os contratos, mas. apesar de nào consti­ tuírem freqüente fato condicionante do dever de prestar, o negócio unilateral inclui-se entre os fatos constitutivos dc obrigações, como acon­ tece. por exemplo, com o testamento. Desta categoria, salientam-se as promessas unilaterais. O Direito atual reconhece a possibilidade de alguém sc obngar por simples declara­ ção de vontade, independentemente do concurso dc outra pessoa. Fm con­ sequência. a declaração unilateral dc vontade passou a ser considerada fonte de obrigações. (RA) O novo lexto do Código Civil preferiu a denomi­ nação de atos unilaterais, excluindo do seu bojo os títulos ao portador c in­ cluindo a gestão dc negócios, o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa. Nào sc pode. porem, incluir na declaração unilateral de vontade situações como o pagamento indevido e o enriquecimento sem causa. O Código Civil português de 1966, acertadamcnte. dá a essas situações a ca­ tegoria de fontes autônomas dc obrigações (RA). Pela sua importância, doutrinária e prática, scrào examinadas à parte. 26. Atos Ilícitos e Abuso dc Direito. A maténa constitui um dos mais im­ portante capítulos do Direito Civil. A teoria da tvsponsabilidade civil, a que se tem dado largo desenvolvimento, estuda precisamente as obriga­ ções provenientes de atos ilícitos. Embora nào tenham conteúdo diverso de outras obrigações oriundas de fontes diversas, redu/indo-se praticamente, sob esse aspecto, ao dever de indenizar, seu exame deve procedcr-sc com maior profundidade devido ao relevo doutrinário c interesse prático da ma téria. Neste parágrafo, basta assinalar que o delito civil é um dos atos mais

14

V., «I i.il o pagamento indevido, impropriamente embora, era regulado Wt* i ihIi^.o t ivil. na parte dedicada a extinção das obrigações; (RA) hoje, lltt Im w , lambem, entre os atos unilaterais. Melhor teria sido a sua especi•t. «*i........ . uma categoria das fontes autônomas (RA). \ilr ' m Nmti.WHi . ini

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Orlando Goma

A impossibilidade originária nâo impede sempre que a relação sc consti­ tua validamente. Uma prestação inicialmente impossível pode se tomar possí­ vel untes do implemento de condição suspensiva a que esteja subordinada a obrigação. Também nào a estorva a impossibilidade temporária. Numa obrigação a prazo ou sob condição, se a prestação se tomar im­ possível. o vinculo será ineficaz, mas a ineficácia nào sc atribui à impossi­ bilidade do objeto. Por outro lado, a impossibilidade originária não inutiliza a constituição da relação obrigacional sc seu objeto é prestação fu­ tura, dc execução provável. Impossibilidade objetiva é a_que existe para todos; subjetiva, a que diz respeito apenas a quem se quis obrigar. Pondera farenz que seria mais apropriado falar de inaptidào ou incapacidade A im possibilidade subjeti­ va nào priva a obrigação de seu objeto; dificulta o cumprimento. A presta­ ção subjetivamente impossível converte-se cm outra dc naturc/a especial. Assim, se prometo fazer o que não posso, respondo por perdas e danos. Ao contrário da impossibilidade subjetiva, a impossibilidadde objetiva consti­ tuí obstáculo á validade da relação. Diz-se, nesse caso, que a obrigação é nula por ter objeto impossível. Não se justifica a distinção entre im possibilidade objetiiw e absoluta. Sào a mesma coisa. Do mesmo modo. a im possibilidade subjetiva é sinôni­ ma de im possibilidade relativa. Quando a prestação e totalmente impossível, a obrigação nâo nasce, mas se a impossibilidade e parcial não determina ncccssariamentc a invali­ dade da relação, porquanto a parte possivcl pode ser útil ao credor. A distinção entre im possibilidade física e jurídica carece de relevân­ cia. por idênticos os efeitos. Pelo visto, o requisito da possibilidade da prestação só nào se atende quando a impossibilidade é originaria, objetiva e total. 30. Prestação Licita. Seria supérflua a exigência desse requisito, se não deves.se ser considerada a prestação cm si mesma. Há, com efeito, obriga­ ções ilícitas pela sua causa que. não obstante, têm como objeto prestações lícitas. Nesses casos, a invalidade da relação obrigacional nâo decorre do fato de ser ilícita a prestação. Assim, no pacto sucessório, a prestação nào é contrária á lei; a ilicitudc reside na causa * Importa, pois, ter em mente que o requisito da licitudc deve ser examinado em relação á própria prestação. inquirindo-se sobre o que é devido.

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Obrigações

A prestação c ilícita quando cm si contraria u ordem pública, os l>«>ns 11 .mines, ou normas imperativas. Não é preciso que constitua delito Basta infringir proibições pariu u l.n es. que nào precisam ser expressas, resultando, não raro. dc deduç .10 .1.. tlslcmu legal. São, por assim dizer, proibições virtuais. Sua clasiu id.ul< n u ontra reforço nos conceitos de ordem pública e bons costumes Cumpre distinguir a prestação ilícita da prestação juridicamente un ihivvnW. I Jma e outra podem ser contrárias á lei, mas a prestação é impo* »l\ el, do ponto de vista jurídico, quando a lei simplesmente não a admite. < llli itu se. além de inadmissível, conslitui ato punível.' II Prestação Detcrminável. A prestação deve ser determinada ou. ao i i u i i o h , dcterm ináwl. Nas obrigações de dar coisa certa (certum corpus), a individualiza vJo do objeto dá-se ao ser contraída. Sabe-se. precisamente, qual o ob|elo lu picstaçáo. como é o caso da venda de certa coisa: o vcndcdoi só ■> deso l>i ir 1 entregando o bem individualizado. Não é necessário, porém, que o ob jeto da prestação seja determinado dt *.ilc o inicio. Basta a indicação dos elementos necessários à sua dctemii Ibiçao 110 momento em que deve ser cumprida Di/-se. nesse caso, que . /. tnm uuiw l ou determinada pelos caracteres comuns a outros bens v.ilr d)/cr. |v Io gênero. Por isso, chama-se obrigação genérica aquela cu|o oh | n l o i.Hioste na dação dc coisa indicada pelo gênero. O gniu de indi-u imi IMKAo e poicin, mais forte nas que nào têm por objeto ctnsa\ tungn* iim> uao obstante, é impossível fixar, desde o começo, a quanto monlaia o l»i»iamcnlo I m regra, aspn-staçôiw determinàveis compreendem os bons que |*> dt'111 11 substituídos por outro da mesma espécie, qualidade e qu.uitul.nl» I t l o t, « u s i e t l v c i b de setem pesados, medidos ou contados Contudo. />. n> fUnei^ / ' |X K l e i n constituir, pela vontade das parles, objeto dc prcstnçiVuk ............. como sc verifica com a compra de gravatas expostas numa vílrl uh I »o mesmo modo, 1 onas não tangíveis sào suscetíveis de servir como

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Orlamlo Gomes

objeto dc prestação determinável. coino ocorre sc o devedor se obriga a en­ tregar três quadros de um pintor.5 Entre as prestações determináveis incluem-se as que têm como obje­ to coisas dc gênero limitado, que se determinam entre algumas de número c caracteres certos, como, v.g., a prestação dc entregar uma rês de determi­ nada raça, integrante de certo rebanho.* A prestação de obrigação genérica deve ser individualizada para scr cumprida. O cumprimento da obrigação efetiva-se, por outras palavras, após a individualizaçáo. A passagem da indeterminação relativa para a de­ terminação chama-se concentração do débito. Uma vez concentrada a prestação, a obrigação genérica converte-sc em obrigação específica Fei­ ta ã escolha, que compctc normalmente ao devedor, aplicam-sc as regras atinentes às obrigações de dar coisa certa F.mbora a coisa seja fungível por sua própria natureza, não pode mais scr substiniida. passando a consti­ tui robjeto de prestação determinada. A determinação pode depender não somente da escolha do devedor, mas. também, de terceiro, que proceda como árbitro, ou de circunstâncias, como, por exemplo, a prioridade estabelecida pelo nascimento de crias. O dev edor de prestação deterrnináwl pode dar qualquer coisa do gêne­ ro, mas não lhe c lícito escolher a pior. nem está obrigado a prestar a melhor. Embora a prestação dctcnninávcl sc determine com a concentração do débito, o perecimcnto da coisa separada para cumprimento da obrigação carece de relevância, por isso que nào exime o devedor de prestar outra. Não há impossibilidade, porque o gênero nào perece. Assim, antes da esco­ lha, nào pode alegar perda ou deterioração da coisa, por força maior ou caso fortuito. Mas, em casos excepcionais, o cumprimento da obrigação sc toma impossível com a destruição involuntária dos bens, como aconteceria sc fosse prometida coisa que não mais sc fabricasse. Nesses casos, estará exonerado por impossibilidade da prestação. As prestações classificam-se de harmonia com diversos cri­ térios, mediante os quais se enquadram em categorias reguladas por nor­ mas diferentes. A diversidade dc regime legal justifica a importância prática das classificações admitidas. 3 2 . E s p é c ie ».

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VonTuhr, TnumU>Jc!a.\ONigMÍom .i I. p 12.1.itm/./irr.i A ■JiHbht j. «.»■■ . i I, p IfiJ. ( ikí t ivil. (K\| «ri 244(H\|.

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ObrigiuxicA

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C onsideradas em seu objeto, dividem-se em prvstaçi/cs /*n jjin n * íd >;1 ludica^-iio compulsória) nu proim .tn iririmlâvcl «Ir uim Im.................. . n |i>>u .mIh

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Obrigações

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•|h> que por outrem podem scr cumpridas, à custa do devedor. O poder do t •«-«!■ »i nas obrigações de dar c mais extenso, nào se detendo. sequer, diante il*i msolvência do devedor. Quanto á possibilidade de cumprimento da obrigação por intermédio r fim.som ente as o b n g a çò es de dar se transmitem poi su cessão hetvdiiAria. As prestações de coisas podem ser determinadas ou determinávvix, N" piimciro caso, a obrigação c de dar coisa certa. No outro, de dar coisa In* r>1a.

Aplicam-se-lhes regras distintas. Nas obrigações de dar coisa certa, o iti .i i i ,Vn pode ser constrangido a receber outra. A prestação só se satisfaz W m ii .i entrega do corpo certo, individualizado ao ser contraída a obrigação. I m consequência, vigoram, em caso de perda ou deterioração da coi• i i i «cguintes normas: v 0i

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I“) sc a coisa se perder, sem culpa do devedor, a obrigaçào fica resolvida para ambas as partes; 2“ ) se a coisa se deteriorar, sem culpa do devedor. abre-se para o credor a alternativa de resolver a obrigação ou aceitar a coisa, abatido do seu preço o valor que perder; V) se a coisa se perder, sendo culpado o devedor, res­ ponde este pelo equivalente, mais as perdas e danos; 4*) se a coisa se deteriorar, sendo culpado o devedor, o credor pode exigir o equivalente acrescido de perdas e danos ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, mais a inde­ nização dos prejuízos.

Ki ) i i i , | i i i n n s r e g u l a m a s o b r i g a ç õ e s q u e t è n i p o r o b j e t o a restitui■

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( h AWil ai»«. pode sei compelido a desfazé-lo, sob pena dc se desfa/er á sua custa, *• indcm/ar as perdas e danos. \ pn\taio ntyatiwi tcsiilln «l contrato, da sentença, ou da lei. 'S. IVfütaçfte» Instantâneas v C niifinuus. Dizcni-sc/mftíHfJMeaç as pres­ tações que se realizam de unia >0 vc/, etn determinado momento, como a entrega de uma coisa. ( ontinuas. as prestações cuja execução compreende uma serie dc atos ou abstenções. Observa Von Tuhr1 que. rigorosamente, só as presta­ ções negativas poderiam scr continuas, pois toda conduta positiva se de­ compõe em uma serie de atos isolados no tempo; contudo, o conceito de continuidade nào se refere aos atos materiais, de modo que. se os diversos atos podem ser interpretados como conduta única, a prestação é contínua.11 Dentre as prestações continuas salientam-se as que se caracterizam pela prática de atos reiterados, periódicos ou nào. Nas relações obrigacionais que os exigem, a obrigação é única, mas concorrem vários créditos, cada qual com a sua própria prestação.14 Quando a obrigação sc desdobra em prestações repetidas, o contrato dc que se origina denomina-se contrato de execução continuada ou de tra­ to sucessivo, sujeito a regras particulares.” As prestações instantâneas são também chamadas prestações transi­ tórias'* ou prestações isoladas 7 Usando-sç essa terminologia, as presta­ ções continuas podem scr denominadas permanentes ou duradouras. th. Prestações Simples e Complexas. Há prestações destinadas à produ­

ziu 1 de efeito único, como. por exemplo, o pagamento dc uma divida con­ traída por empréstimo. São as prestações simples. Na sua caracterização. O numero de atos praticados pelo devedor nào tem importância. A simplici­ dade decorre da unidade de efeito. Quando, porém, a atividade do devedor

12

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( orno exemplo dc prcntnçAit cuntinuii, Von Tuhr invoca n que cnmtiiiii objeto dc « m i tiâ lo do Irahuithn i u i4i(igav.Ui Jtera P*,r “ o r m p f C (i:n lo

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11 ( iela espécie da moeda; 4") divida de quantia em moeda de certa espécie com valor nominal determinado; 5“) divida de quantia em moeda dc certa espécie com valor convencionado.

2

Hedemann, Denk h o d t ONigockme*, p. 91. Túlio Ascarclli. ProNemus das .V* ie.l.i dfs Antiwma*.

3

Hcdcttuinn. ob. cit. p. 92.

4

Laccrdudc Almeida.Ohrigaçur».^ 231.p 98 .Excmplnsrcj.pectivnjiieiuc l"ki|M*!J ment»>iie R$ 1110.00; o puçamcnlu dc RS 100. a *lti•\.i.» tlc P.ml Durniul tmi. p elo ( o d ig o C iv il. ou p elo D ecr eto n” 24 150. dc 2Ü .4. 1*33-4 (art 1“ ); 6 ) a I

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39. Dívida» dc Valor. Das obrigações pecuniárias distingucm-se as divi­ das de valor Determinam-se as primeiras por uma quantia fixa. enquanto as outras variam no quantum em função do valor da moeda. Nas dividas de valor a quantidade de dinheiro pode ser maior ou menor, conforme as cir­ cunstâncias. como sc verifica, por exemplo, na obrigação de alimentos. Nas dividas de valor quem suporta o risco da desvalorização é o devedor. exposto que se acha a despender maior quantidade de dinheiro, se diminui o poder aquisitiv o da moeda 1 ’ Recorre-se nesses casos à cláusula de inde­ xação, com a qual as partes defendem-se da deterioração da moeda fixando o valor da dív ida em função da variação dc determinado índice econômico, como, por exemplo, o salário mínimo. Por outro lado, a própria lei passou a impõ-la em relação a certas dívidas. Dentre as dividas ajustáveis assumem significativa importância, no campo do Direito das Obrigações, as dc ressarcimento dos danos proveni­ entes dc ato ilícito. Nos períodos dc instabilidade monetária, nào satisfaz a regra dc que o dano deve ser reparado por seu valor no momento da ocorrência. Para sc chegar â conclusão de que cumpre avaliá-lo quando se há de efetuar o pa­ gamento da indenização, invocaram-se razões ponderáveis, que vêm sensi­ bilizando os juizes. A principal justificativa extrai-se da natureza da obrigação de indenizar.

10

Consultar, do uulur: Transformações Gerais do Direito das Obrigações, cap. VIII. !• n natureza do débito que permite distinguir a d nula de valor da di\ ida pecuniária. O ob jcto da divida de valor tiào c determinada soina dc dinheiro mas um valor que pode corresponder, cm momento* diverto», a diferentes somas de dinheiro. Não sc lhe aph ca o pnnctpio do valor nominal da moeda. hnneccerus-l eliman. Tratado de Drrci ho Civil, Derecho de Ohtigaaimes, I II. I", p 36. trod. Lib Bosch. Barcelona, 1933; Tulio A«.-.iidli. Problemas de Sociedades Am nimas e Direito Comparado, Saraiva & Cia, c\ls Sito Paulo, 1945; Pcdumon. ob. cit. p. 12c seps ; Amoldo Watd, Teoria das Dividas dc I ator. Editora Nacional dc I)irci to. Rio de Janeiro, 1959; Amilcar de Araújo Falçüo. “Parecer” no vol. 209. p (> il.i Resista Forense, Na divida de valor - “ fVertschulden'' - a prestação mio sccoiistitin onginarmmciilc por montante nominal, mus depende, segundo ltjirmcniii)!-l>udcii. d» circunstâncias ou elementos futuros, variáveis c exteriores à relação juridit i IN....... tras palavras: :i quantia expressa em moeda vujciüi à depreciação dc\c irmlu/u w i in termos dc idêntico poder aquisitivo, rui momento n n ' obriguçüo c cuiupinta Mugel. Sieparamlo-as em trvls i;rupo' ins-liM i»«»m«-ii>• pii i r.Him me i*s ctrdiin-

indeni/.icâo.que lheconvspiindemt «/« t |i u n o lil 1^.11, ,l< I ,|- IM il.M I.M d* ••>!

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Dizem-se prim árias as obrigações de indenizar, nas quais a reparação do dano é o objeto direto c imediato da prestação. Tais são as que a lei faz derivar do ato ilícito. as contraídas para o fim indenizatório, como a que re­ sulta de um contrato de seguro, e as impostas legalmente ás empresas, pe­ los riscos que criam. É secundária a obrigação de indenizar que surge em conseqüência do inadimplemcnto culposo dc uma obngação contratual. A diversidade das causas determ inantes da obrigação de indenizar nào im pede sua elevação a um a categoria geral, m ediante a sistcinntizaçâo de princípios com uns.

Para melhor caracterizar a prestação de indenização, importa distin­ guir as várias espécies de danos. Larenz' 1 assim os classifica: a) dano concreto ou real e matemático; b) dano direto e indireto; c) dano material e im aterial; d) dano [Htr inadimplemcnto e por frustração da con fiança. Dano concreto ou real é o que consiste na alteração efetiva da exis tcncia ou da situação do bem jurídico afetado, não sc verificando nenhuma perda patrimonial, como. por exemplo, no case» de lesão corporal.1 Dano matemático, o que significa perda dc um valor patrimonial, ex presso em dinheiro, sofrido pelo prejudicado. ' Para a caracterização da prestação de indenizar, a distinção carece de significação prática, pois a re­ paração do dano sempre sc há de expressar em prestações suscetíveis da avaliação pecuniária, ainda que por mera estimativa. Dano din rto à o que sc produz no bem imediatamente em conseqücn cia do evento determinante. No dano indiivto. o prejuízo só sc verifica como consequência posterior, prolongando-se no tempo, como ocorro quando o prejudicado fica temporariamente privado do uso do bem. () inte resse maior da distinção reside na diferença de critério para a avaliação. 193

Qtori)(xx,õe.\

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Há dano material quando o patrimônio do prejudicado é atingido. •r|*t |H>rquc diminui, seja porque fica impossibilitado de aumentar. O dano # Ini.itcríal quando sc verifica em betu jurídico insuscetível dc apreciação «Mininica. como, por exemplo, quando são lesados direitos personalissil sa-se, entre nós. dc preferência, a expressão dano moral. Com esta ffrficvic de dano não se devem confundir os danos materiais provenienles unia lesão a bens cxtrapatrunoniais, produ/indo-sc, pois, dc modo indi!*••• i i incdiato. A indenização do dano moral propriamente dito não está |ll«tiitida em todas as legislações e é doutrinariamente controvertida. ‘Qtitiiiin .n>s efeitos patrimoniais do dano moral, é indiscutível. i efetivamente sofridos cm conseqüência do fato danoso. ■Mtf» , i i/tut-, ,!‘i> >n ii-iii ift* «ii» |M\» • Mil*cminl./«mikMufifi m h » /*>i» ii«i>m liiwír»

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motas do evento produtor do dano. especialmente sc o prejudicado concor­ reu para sua agravaçáo. Não se admite, demais disso, que este consiga situação mais favorável do que teria se o acontecimento danoso náo hou­ vesse ocomdo. A prestação de indenização, na sua extensão máxima, compreende o pagamento do dano emergente c do lucro cessante. Por dammun emergens entende-se o prejuízo efetivamente sofrido, consistente na diminuição atual do palnmõnio do prejudicado. Mas nem sempre o dano consiste exclusiva­ mente na lesão de bem existente no patrimônio do prejudicado. Nào raro, o fato danoso constituí obstáculo ao incremento patrimonial. Cessam ou sc interrompem as vantagens decorrentes da utilização do bem atingido, como sucede, por exemplo, quando um motonsta profissional se vê priva­ do de utilizar, durante algum tempo, seu \eiculo, cm conseqüência da sua danificaçào por ato ilícito de outrem. Nesse caso, tem prejuizo, nào somen­ te com o estrago causado, mas. igualmente, com o que deixa dc ganhar Esta perda chama-se lucro cessante Nào é fácil dctcnmná-lo, tendo o pre­ judicado de se conformar, na maioria das vezes, com um juízo de probabili­ dade. que sc expressa processualmente por arbitramento. Fm determi­ nadas situações permite-se a estimação abstrata do lucro ccssantc. pela simplificação da prova.1' C) principio da indenização completa sofre exceção nos casos em que o dever de reparar se funda na teoria objetiva da responsabilidade. A inde nizaçào e quantitativamente limitada, cm compensação dc sua certeza. A obrigação de indenizar cumpre-se por dois modos: o) reposição natural; b) prestação pecuniária. Há reposição natural quando o bem é restituido ao estado em que ikc encontrava antes do fato danoso. Constitui a mais adequada forma de rep» ração, mas nem sempre é possível, e muito pelo contrário. Substitui-se poi uma prestação pecuniária, de caráter compensatório. Se o autor do dan nào pode restabelecer o estado efetivo da coisa que danificou, paga a quati tia correspondente a seu valor. P. rara a possibilidade da reposição natural

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Obrigações

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I Hdtnariamente. pois. a prestaç ão de indenizaç ão sc apresenta sob a forma ik prcitnção pecuniana. e, às vezes, como objeto de uma divida de valor Se bem que a reposição natural seja o modo próprio dc reparação do ilmm, não pode ser imposta ao titular do direito á indenização. Admitc-se t|u>< prefira receber dinheiro. Compreende-se. IJma coisa danificada, por immKperfeito que seja o conserto, dificilmente voltará ao estado primitivo. A iml< m/ação pecuniária poderá ser exigida, coneomitantemente com a nepoJfc* . natural, se esta não satisfizer suficientemente o interesse do crcdor. Se o dexedor quer cumprir a obl igação de indenizar mediante tepost(#.. o credor não pode exigir a substituição de coisa velha por nova. a meém que o reparo não restabeleça efetivamente o estado antenor. Por outro UiIm, «1 devedor não pode ser compelido à restituição 111 natura. sc só for ^H|mIv«-I mediante gasto desproporcional.1* A eompensatio luen euin damno. que poderia ser invocada quando o j»i ini/o tra/. ao mesmo tempo, uma utilidade, c admitida nos termos da •l Mm iin n p lc ln iiu -n lc n o v n e so gu n i

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Orlando Gomei

demo. bmbora o pagamento dc juros seja ordinariamente em dmheiro, nào é necessáno que tal prestação seja pecuniária; a remuneração do capital pode scr paga mediante a entrega dc outros bens. A importância a scr paga a titulo dejuros deve ser determinada desde a origem da obrigação.1' Decorre esse principio da natureza acessória da divida remuneratória. Na determinação, influem, segundo a exposição de Hedemann. três fatores: Io, o grau de segurança da inversão; 2°, as rela­ ções concretas existentes entre as partes, assim entendidas a necessidade de dinheiro do devedor e o interesse de inversão do credor; 3°. a situação geral Jo mercado de capitais, determinada pela abundância ou escassez dc capitais disponíveis. Caracterizam-se os juros, enfim, pela proporcionalidade ao valor do capital Eqüivalem, realmente, a uma fração deste. A proporção é estabele­ cida com o número 100. Correspondem, assim, a determinada porcenta­ gem sobre o capital. A obrigação de pagar juros constitui-se: a ) por estipulaçâo contratual: b) por disposição legal. Osjuros contratuais são estipulados pelas partes ate o limite máximo permitido na lei dc repressão à usura. Os juros legais são impostos cm de­ terminadas dívidas, tendo aplicação mais freqüente no caso de mora, quan­ do se chama juros moratórias A taxa também é fixada em disposição legal de caráter supletivo. Na determinação contratual dos juros, a interv enção legal nào sc limi ta á fixação da maior taxa que pode ser estipulada. Dentre as proibições es tatuidas. importa salientar a que visa a conter o anatncismo.20 Não permite a lei que se adicionem os juros ao capital para o efeito de se contarem novo» juros. O processo dc calcular juros sobre juros para avolumar a prestação r considerado usurário. mas a regra proibitiva sofre importantes exceções no campo do Direito Comercial, como, por exemplo, nos empréstimos em conta corrente.

19 Lurcitz. ub. ciL, p. 185. i f , m>I II.« I. p

' e 407) disciplina cspccifu auienii in iuivs legais moratorios. á semelhança do sistema de (Jirls I oi»' I OM e 1.262). lista situação exige uma classificação que englobe a categoria em a) juros compensatórios: b) juros moratórios: b l. convencionais. b2. legais. Os juros ixmtpensatôrios são também chamados dc rciminenitórtm, l*’ti|iic tem d objetivo de recompensar o uso de um capital alheio; por is so . no i. nitrato dc mútuo, destinando-se a fins econômicos, há a presunção tlc Hjp» nu juros, dessa categoria, sào devidos até o limite máximo pemiindo H ,.< odigO Civil para a fixação dos juros moratórios (art 5l)l combinado .....iii .ut. 40(e !%»•« cslipnlaçfio contratual, são retribuiiw s e têm limites para i sua tauí ( Is juros moratórios. constituídos, sempre, por disposição legal, tid miirin .i r estipulados, também, por convenção das partes c têm o ob|eti\o •U i glmr »le .'00.'. submetem-se á seguinte disciplina jurídica: Unais cCOHVi n FfÍN*«ii*< e s te s últimos configuram-se quando as panes deliberarem pela ua •• .iii. iu i.i 1 )uas são as situações cm ra/âo deles: a) as partes nào estipula t Nm* " ou b) a fixaram. Nh primeira hipótese, o limite máximo será o da taxa que estiver em p a i a a mora do pagamento de im/xistos devidos á fazenda Nacional >«• h»/>osio\ e nào outros trihutos, ou mesmo conlnbuiçócs Hem Ü«|im mio. de\ idos a I a/enda Nacional e não às estaduais, as municipal. 4 iIiUHInI

Ma», na segunda hipótese, em que convencionarem c lixarem a lata, rftt 1 m Io em \il>>r superiot ao líniile? A pergunta impdc se, poique l a u n . o ,|. i . i v m I . valo i m aloi que o da m ota do pagam ento

di ' iiliHt ii I ii/enda Na* lonid \ i »iyi m lt'i|iii'liisi)o mt* y ia iiw i o lIllilH da M iii i/•’ /num t»iiilivl< • ulo | k I o I let l e l o u ' ■ ' ( > } ( > , il' 1 1 f d u atu ll d c I W I I , m i ’ |H I n

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Oríartdo Comes

nado, constitucionalmente, com a materialidade de lei, tanto que foi apelida­ do de "le i de usura” . Buscou-se, entào, proibir juros maiores que o dobro do permitido pela taxa legal dc 6% (seis por cento) ao ano, para os contratos. Lsta regra amda vige, considerando-se que o regime de 2002. a par dc estabelecer norma supletiva, nào disciplinou em contrário dessa proibição;21 por conseguinte, se as partes convencionarem taxa, teráo de fazê-lo até o dobro da taxa legal, qual seja. aquela em vigor para a mora do pagamento de impostas devidos à Fazenda Nacional. Já os juros moratóhos que provierem não de convenção, mas forem determinados por lei, sem taxa, também, obedecem ao linute estabelecido no art. 406 do Código Civil. Surge, aqui. um problema a resolver, qual seja, o da taxa vigorante para a mora do pagamento dc impostos dev idos à Fazenda Nacional: o Có­ digo Tributário Nacional - que é lei complementar, por fundamento de va­ lide? constitucional fixa-a em 1% (um por cento), se a lei. que vier i admitir este acréscimo, não dispuser dc modo diverso. Lembre-se que, sen do lei complementar, esse Código que estabelece normas gerais de direito tributário somente pode ser alterado por documento normativo desse nível para modificar, para mais, a taxa dc 1% (um por cento) que. assim, é teto e não piso. Se é teto, lei ordinária, apenas, terá legitimidade para fixar juros iguais ou inferiores a 1% (um por cento) ao més. Essa premissa tem lugar, nesse ponto, porque existe lei ordinária tri­ butária que. sem definir a categoria de acréscimo conhecida como SELIC, uma vez que a definição é feita por ato normativo subalterno." estabelece equivalência entre osju ro s moratórias e essa taxa tradu/ida como sendoa média dos financiamentos diários, com lastro em titulos federais no si su­ ma (SELIC). É evidente a natureza aleatória do valor da taxa SELIC. o que

21 Cf. 5 I* do an. 2* da Lei de IntroduçAoao< YxligoCívil (Decreu>-Lci n“4 í*57, tU-04 >1 setembro de 1442). 22

S E L IC i a um a média ajustada do» financiamentos diários .ipunidos n, >"Sim»

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dultlc Liquidação c dc Custódia" paia titulos tctlcrais 1 t. .t. • . ii. i ,n , l.t ni. *.i |>hm • n u a S l I I* . ml m eta, por tu a v iv e r«|M> «!'< IM

Obrigaçõrx

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i incompatível com o principio do equilíbrio contratual, ensejando, ate. a l 9 *vlu ml. porque essas entidades continuam regidas pelas normas legais e rePP»lmin maies que lhes são aplicáveis. v».i\ normas sào, sobretudo, as editadas pela chamada “ lei de refnrM f e / i . a>ia " (Lei n °4.595, de 31 de dezembro dc 1964), a qual autoriza a Mpltltiiii, fto (tildai limitar taxas de ju ros, conjunturalmente. Óbvio que. sen■ n «mi ato dc execução e. por isso. legalmente subordinado, não podera lUpaniai os limites legais que constituem o teto. Ademais, essa lei resp i . 11. m a desses atos não só à conjunmra, mas, também, á finalidade ) |a .... iii t.isas favorecidas aos financiamentos que sc destinem a promolu< tnlivos ás atividades que ela arrola "tturnerus clausus". ConscqücnHllr tora de tais circunstâncias nào se legitima a exclusão da 0|tfihiliil «Ir dos limites legais. 11, . iijmlo sobre esses atos dc execução, o próprio autor afinna: i RA) :a d a \ nwoluçòe.i, O Banco Central, criado pela I ei n“ 4 595, ihio dc l ‘»o). integia a estrutura jurídica do sistema financeii i cxtiiitivo da politica governamental d» moeda

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Oriundo Gomeí

e do crédito, competindo-lhe, também, exercer a fiscalização das institui­ ções financeiros (art. 10. VIII. da lei mencionada). Desde a sua instituição, o Banco Central vem exercendo a função dc controle do crédito sob todas as suas formas e disciplinando a atividade bancária através da emissão dc normas constitutivas de regulamentos di­ versos pela sua finalidade específica. Dentre esses regulamentos avultam as resoluções do Conselho Monetário Nacional, que lhe cabc publicar e executar. Por esse modo exerce, segundo alguns, atividade normativa. As resoluções seriam um conjunto de normas em nivel de lei. Sua natureza é. todavia, discutível. Quando se limitam a reproduzir e esclarecer os preceitos legais sobre matéria crcditicia ou dispor sobre situa­ ções não previstas na lei, o problema não desperta maior atenção, mas. quando colidem com um preceito legal, há grande interesse em saber se so­ bre este prevalecem. A questão apresentou-se nos tribunais a propósito da permissão da cobrança, pelas instituições financeiras, dc juros acima da taxa legal, cm flagrante desrespeito à disposição da Lei de Usura (Dec. n" 22.626. de 1933. art. Io). que prescrevera limite intransponível 4 Em Súmula que tomou o n“ 595, o Supremo Tribunal Federal assen tou que as disposições do Decreto n° 22.626 nào sc aplicavam às taxas de juros e aos outros encargos nas operações realizadas por instituições públi cas ou privadas que integram o sistema financeiro nacional. Poderia pare eer que. reconhecida, como teria sido, a competência das autoridades monetárias para disciplinar o funcionamento das instituições financeiras, o Conselho Monetário Nacional teria competência legislativa para abrir ex ceçõcs a uma proibição legal dc caráter genérico. Dir-se-ia que, tendo com peténcia para limitar as taxas de juros, descontos comissões e qualquei outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financei ros, atribuída no inciso IX do art. 4° da Lei n“ 4.595, excluiu tais opcraçòc. e serviços do âmbito dc aplicação da Lei dc Usura. Se verdadeira fosse > tese. ainda assim ter-se-ia de reconhecer que a exclusão promanara de ou tra lei e não da resolução do Conselho Monetário Nacional ou do Banco Central. Estes órgãos de política nacional do crédito teriam compctênciu tão-somente para limitar, no paràmcüo legal, a remuneração do capital em

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Obrigações

iirestado, reduzindo, encurtando, diminuindo as taxas, como opina o Prof. (kvaldo Sobral Ferreira.15 Mesmo que se discorde desse entendimento, nem por isso há que aceitar o de que a liberação da taxa de juros no âmbito Ia atividade das instituições financeiras emana diretamente de uma deter­ minação do Banco Central derrogatóna da Lei de Usura. De resto, a Súmu­ la não resolve o problema pois, em verdade, não o enfrenta. Admitindo a inaplicabilidadc dos disposições da Lei dc Usura concernentes às taxas de Juros e a outros encargos nas operações realizadas pelos bancos, o Supre­ mo Tribuna) Federal limitou-se a declarar, em última análise, que. relativa­ mente a essas taxas e encargos, a Lei n° 4.595 derrogara, isto é. revogara parcialmente o Decreto n° 22.626. Dessa declaração sumulada náo há [gomo inferir, numa generalização desarrazoada, que o Banco Central (ou o ( onselho Monetário Nacional) pode proibir o exercício dc direitos assegurmlos aos titulares de créditos em geral, a pretexto dc que lhe cabe “ discil»!mar o crédito". Sc permitido lhe fosse agir desse modo, reconhecida •Maria a sua compctcncia legislativa, com flagrante inconstitucional idade. Na verdade, as autoridades monetárias têm compctcncia apenas para | jwuiicar. no particular, atos administrativos normativos, isto é, “ manifestavV*cn tipicamente administrativas” , como, dentre outras, as resoluções e de[ liberações de conteúdo gcral.:< Tais atos revestem a forma de normas Ptynis. mas não são lei em sentido formal e não podem invadir as reservas UAf l,-i. isto é. as matérias que só por lei podem ser reguladas.*" Têm. cm sínlc**\ os “ caracteres marcantes do regulamento". As resoluções do Conselho Monetário Nacional são atos adinintstratií normativos, emanados de um órgão colegiado que nào é corpo legislatirto iKütinados a regular as atividades respeitantes ao mercado fhancciro. l ém, no meu entendimento, caráter regulamentar, e. como todo regu■Mncnii). a resolução é um ato inferior à lei. um ato que nào pode contraim l.i nem ir além do que cia permite, sendo inconstitucionais e. portanto, ; int Alidos se vão contra a lei.2*

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i >hIiu Mijeitt*. 45. Obri­ gações fnKKHiiruLv. 46. Obngaçõcs conjuntas. 47. Obrigações solidárias 48. Solidariedade uíivu. 49. Casos dc solidariedade ativa. 5(1. Solidariedade passiva 51. Casos dc solidariedade passiva 52. Solidariedade mista. 53. Obrigações ditjuntivas, conexas c dependentes

4' ( lussificnção. Dividcm-se as obrigações: a) pelos sujeitos; b) pelo objeto. Apreciadas em relação às dos sujeitos, subdividem-se cm: a) obrigações fracionárias;

b) obrigações conjuntas; c) obrigações solidárias; ti) obrigações disjuntivas. t\) obrigações conexas; f) obrigações dependentes. I in , i i . ulas

no Objeto, classificam-se em: a) obrigações alternativas; h) obrigações cumulativas;

i j obrigações divisíveis e iiwliv isiveis; il) obrigações l.icullnlivas Nu primo Uii miIhIivisíIu. Ic\*» cm conlíi a plitruluiuJi >h>\ \uii it, Nu *« guiulii i imilllplit iilml» uii ,i iiidivtsibtlidade iLi pir\ «Im

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Orlando Gomes

44. Classificação pelos Sujeitos. Só numa relação obrigacional muito simples as partes correspondem a duas pessoas, figurando cada qual. uni­ camente, na qualidade de credor e dc devedor, isto é. tendo uma exclusiva­ mente direito c a outra dever. Tais relações são as que derivam dos contratos unilaterais. Não são as mais freqüentes, por importarem gratui­ dade. Falta-lhe o objetivo da troca de vantagens ou utilidades, que norteia a vida econômica. Geralmente, as duas posições são ocupadas, ao mesmo tempo, pelos sujeitos da mesma relação obrigacional Ura deles é credor e também deve­ dor do outro, em condições de reciprocidade próprias dos contratos bilate­ rais ou sinalagmáttcos Neles, cada parte assume obrigações correlata ao direito dc crédito da outra corno sc v erifica, por exemplo, na relação obri­ gacional oriunda do contrato de compra e venda; o vendedor é devedor da coisa c credor do preço: o comprador, devedor do preço e credor da coisa. Outras vezes não ocorre a reciprocidade genética das obrigações, mas o sujeito, que assumira, de início, a posição exclusiva de devedor, toma-se igualmente credor, como acontece com o depositário que fa/ despesas para conservar a coisa em custódia e adquire, em conseqüência, o direito de co­ brá-las do depositante, até então exclusivamente credor na relação obrigacional. e. desde esse momento, também devedor. Tal situação apresenta-se nos chamados contratos bilaterais imperfeitos. Por outro lado. aspartes dc uma relação obrigacional podem ser inte­ gradas por a/na ou várias pessoas. Ordmariamente. o credor é uma só pes­ soa, natural ou jurídica, e do mesmo modo o devedor. Quando alguém aluga seu apartamento a um só inquilino, os sujeitos da relação jurídica sào singulares. Outras vezes, porém, há pluralidade de credor ou dev edores () número de partes não se altera, mas a posição ativa ou passiva na relação obrigacional é ocupada por diversas pessoas, conjunta ou disjunti vamente Impòem-se distinções que esclareçam se as pessoas integrantes de uma parte sào. individualmente consideradas, sujeitos da relação obrigacional ou sc devem ser tomadas em conjunto, como unidade. Outrossim. é do maioi interesse saber sc a pluralidade de credores ou de devedores acarreta a mui tiplicaçào de obrigações, criando tantas quanto os sujeitos, ou se nâo feio .t sua unidade. Para obter esses esclarecimentos, o método mais fácil consiste na análise dasform as de pluralidade de sujeitos da relação. Encarado o Io nómeno pelo lado passivo, que é o mais comum c importante, assumo os seguintes aspectos: a ) o b rig a çõ es fra cio n á rio s ou /mm aas b) o b rig a çõ es std id a ru ts,

c) td>riga\t'*#s unitathi* ou

Obrigações

N as obrigações fracionárias ou parciais há pluralidade de devedu w v respondendo cada qual por uma parle da divida. A p rcstaçào «Ir. ide o #Mre os diversos sujeitos p assivas da relação obrigacional. Tais obrig.i ,m. pressupõem, portanto, prestação divisível, co m o se verifica, por exem plo •I11.>ndo certa mercadoria é adquirida por vários com pradores, responsabili /ihiiIo se cada qual pelo pagam ento de uma parte do preço. Nns obrigações solidários ha pluralidade de devedores, respondendo • «d.i .|uai por toda a divida, c liberando o s outros, sc papa intcgralnu i.u Nito obstante, o credor pode exigir dos devedores individualm ente coiisi ■l« i.ulo» nào só o pagam ento da totalidade da divida com um . m as. também que cada qual. ou alguns deles, concorra parcialm ente para salda Ia St d u a s pessoas se obrigam solidariam ente ao pagam ento dc certa quantia oh lldti poi em préstim o, o credor pode ex ig i-la integralm ente dc qualquer dos iW e d o r e s. à sua escolh a, ou de todos ao m esm o tem po. Imporia apenas qu< u iieba a divida com um uma só vez. Nas obrigações unitárias ou conjuntas ha pluralidade de devedote*. fV«|MMi«lendo tod os por toda a divida. N ào há. por conseguinte. d i\ i^.in d.i (NVMasáo, nem responsabilidade de um por todos. Quando várias pi , «tm. •hiIuis mhhhIii II l I p 4 I h ,« « /• gu:iiui)

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Obrigações

MtfHtcoobrigado.

a s u p o s iç ã o . p o r m u ito s a d m iti na Alemanha. dc que na co-realidade havia u m a s o Mlvi|fação e na solidariedade, v á r i a s . Como s i m p l e s r e s i d u o dessa s u t i l f t m i c t u r u , permanente a divergência entre unicecias e pluralistas O s p r i (tH n o » e n t e n d e n d o que a s o l i d a r i e d a d e d e v e s e r admitida de acordo com a « M in vpvào unitária, própria da co-rcalidade. Os outros n o sentido da suhéttn. d a d e simples, isto é. como pluralidade de obrigações. D e s ta d is t in ç ã o , r e s u lto u

•l.i, p a r t i c u l a r m e n t e

C o n t r a a s o lu ç ã o d e K e l l e r e R ib c n t r o p p in s u r g ir a m - s e A s c o li e t i s e l e , E ( H t|M .ii', d e m o n s t r a m

a i n e x i s t ê n c ia d a d i s t i n ç ã o n o I ) i r c i t o r o m a n o e l a s s i e o ,

« I d l l l l n d o - a a i n t e r p o l a ç õ e s d o s c o m p i l a d o r e s d o ( orpus ./uns, c o m o e o n s e i j t k iii la d a e x t i n ç ã o d o e f e i t o h b e r a t ó n o d a litis contestado •m u oiitialualmenle constituída ocorrem, com efeito, neste terre■HlMiiiin i habituais os contratos bancários de conta conjunta c de iwi iiiunio i in i ofre iii im im i.ii. i iiini ii i ili *••» legais dc natureza particular. Determinadas situações, que ocorrem mal» freqüentemente, acham-se previstas na lei, que oferece solução nos segum tes casos: 1*) culpa dc um dos devedores; 2") mora solvendi; 3*) morte de um dos devedores; 4“) renúncia à solidariedade;

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I i i i i c L v e i u k , •>(> i i i

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obrigaço**

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5“) novaçâo; 6“) compensação; 7“) transação; 8“) confusão; 9a) cessão do crédito. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores sohjfpiiiv subsiste para todos o dever dc pagar o equivalente, mas pelas perdas léniios somente responde o culpado. A estas a solidariedade nào sc estenJ|fc tomo sustentam alguns Bem ede ver que. se a impossibilidade decorre ■ llMi fortuito, a obrigação extingue-se para todos. QlMnto aos juros dc mora. a responsabilidade é comum Respondem H l » p o i seu pagamento, ainda que a ação tenha sido proposta somente «iniim um Se. no entanto, a culpa do retardamento couber a um dos dures, responde aos outros pelo acréscimo. Se morrer um dos devedores solidários, deixando herdeiros, cada um ■ t o « mi scrú obrigado a pagar a quota correspondente ao seu quinhão hcHnIh.ii In. Salvo se a prestação for indivisível, fcm relação aos demais deveiftiHV», f . herdeiros são considerados em bloco. 1'cnmle a lei que o credor renuncie a solidariedade em favor dc um, Bhtn». ou todos os devedores. É intuitivo, uma vez que a solidariedade Í9 MUIH111 paruntia, e toda garantia pode ser dispensada. Mas. se a renúncia HÉtt em fnvor apenas de um ou de alguns devedores, diminui na propor||ii 111 lucilo de acionar os outros, pois deve ser abatida no débito a parte pwn ndrntc aos favorecidos. Do contrário, estaria agravando a respondos outros devedores. A renúncia pode scr induzida dc circuns«l|icunia a noi-ação entre o credor e um dos devedores solidários, as BAptiMt'11111 ir garantias do crédito novado recaem somente nos bens do m k 1 iniii.ni n nova obrigação, ficando exonerados os outros devedores. I ( d e v e d o r solidário pode fa/cr 1 ‘ompensução, mas ate .10 equivalente ■ m i i que. na relação interna, cabe àquele devedor que é concomitanteWinii Dtu credor |(i nli/.iit.i a tranjtaçào entie um dos devedores solidários c o credor, a IiIm r s 1myui > em relação aos oiltros íuh onliann, »1mc ,1 . >1i, dcnuiin a solidariedade I hiiiIiik iii' pula qut »■>'»•)■> th 1 mdir> tenha valoi é preciso que o u 11 il-111. uolilli|iic 11 Imli 1 ■ ■dl \ 1'ilnu 'i «iilldaiu> ■

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Orlando Gomes

A daçào em pagamento tem efeito hberatóno, nào subsistindo o vin­ culo. Regra importante, que atesta a pluralidade dc obrigações na solidarie­ dade. é a que permite a cada devedor opor ao credor as exceções pessoais, as quais, entretanto, nào aproveitam aos outros co-devedores. O vocábulo exceção tem aqui sentido amplo, compreendido toda a defesa, fundada cm direito, que possa ser argüida pelo réu. Sc a exceção for comum a todos, evidentemente a todos aproveita. 5 1. Casos de Solidariedade Passha A solidariedade passiva resulta de lei ou da vontade das partes. Numerosos sào os casos de solidariedade legal. Para orientação e e* clarecimento. é interessante enunciá-los. Ilá solidariedade: a) entre comentários da mesma coisa, emprest.uU ao mesmo tempo; hj entre procuradores in solidam: c) entre gestores dc ne gócio que sc fi/crcm substituir por outrem; d) entre os sócios, pelas divido» da sociedade para com terceiro, após a dissolução da sociedade; e) entre liadores, se excluído o beneficio de divisão, ou entre o fiador e o devedor principal, sc afastado o benefício de ordem. F.ntrc ccdenlcs e cessionários do contrato dc promessa irrevogável dc venda, que nâo obtiveram anuência do proprietário, há solidariedade passi­ va (Decreto-Lei n° 58, art. 13). Seria fastidiosa a enumeração dc outros casos de solidanedade. tan tos são na legislação extravagante, seja de direito civil, seja dc direitoio mercial.21 52. Solidariedade Mista. A solidariedade mista verifica-se quando c o ii * correm na mesma obrigação vários credores c vários devedores. Há pluiu lidade de sujeitos, tanto do lado ativo como do passivo.

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A solidariedade mista nào é prevista na lei. Nada impede, sem em■M|i" que sc constitua pela vontade das partes. Submete-se. íntuitnamenUL fct regras que regulam a solidariedade ativa c passiva, aplicáveis H-i" i li vãmente. • t)ções Disjuntivas. Conexas c Dependentes. A doutrina refere a ien. ia de outros casos de pluralidade de sujeitos numa relação obriga* inl de menor importância. Registra as seguintes modalidades: a) obrigações disjuntivas: h) obrigações conexas; c) obrigações dependentes. \.i itbrigaçâo disjuntiva, liá pluralidade de devedores que se obrigam Hiativ.intente. Satisfeita a prestação por um deles, os outros são excluiII" i .indo-se da obrigação. Esclarece Hduardo bspinola que os deve• * separados pela partícula disjuntiva ou.11 Há um concurso de que se extingue pela opção dc um dentre os vários devedores. nllndo que seja. a ele se dirige unicamente o direito de crédito. Ao cre• iiIh >i escolha. \ .»ihiigações disjuntivas nào se confundem com as solidárias, por Irtli.n ii rcluçáo interna, que ó própria do mecanismo da solidariedade. JMIIVui o direito regressivo do devedor que paga. Os devedores disjunhAo |h 'di-m scr demandados conjuntamente, nem deles cabe exigir cum^jvnlo (Min.d da obrigação. t * i '.indo dus obrigações disjuntivas carece de interesse prático por• i ii i ii o niro seu uso. |)isein se conexas as obrigações oriundas de uma causa comum, petfUrii» v.it ios devedores devem satisfazer prestações distintas ao mesmo •i I *.i I.ii Io .Itivo. a conexão de obrigações verifica-se quando um só iliN. pelo mesmo titulo, tem que pagar a vários credores, prestando * < ldu Ipllll Admitido que as prestações sáo distintas, lui concurso dc obrigações. |in, por i o n s c g i i i n t c . us ohtty,tn,nc\ i »ne\a\ nào devem ser incluídas ti* ............ d p ln i ii lit l. id c d. s u j e i i o ii.i u l ição obrigacional.

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Orlando Ganuít

Nâo há concurso de sujeitos quando a uma obrigação principal sc liga uma acessória, como no caso dc fiança. Sem dúvida, há dois devcdo res. um efetivo c outro potcncial. A prestação que devem satisfazer é a mes­ ma, desde que um deva substituir ao outro, mas as duas obrigações, oriundas de atos constitutivos distintos, têm cansa diversa. Dependendo uma da outra, a obrigação acessória só se toma exigivel com o inadimplc mento da principal. Assim, embora haja dois devedores para que o interes­ se do credor seja satisfeito, um dos quais é chamado a atende-lo sc o outrn falha, não se pode enquadrar a situação entre as formas de pluralidade dc devedores, pois, verdadeiramente, há obrigações sucessivas. A ordem de vocação dc devedores estabelecida na lei para o cumpri mento da obrigação dc prestar alimentos, pela qual sào chamados sucessi­ vamente certos parentes da pessoa necessitada, não constitui modalidade do fenômeno da pluralidade de sujeitos Para este se configurar é mister ha ver simultaneidade, No caso, há sucessividade, tal como se verifica na1» obrigações dependentes.

C a p ítu lo 7

MODALIDADES DAS OBRIGAÇÕES ___________ (Continuação)____________

Sumário: 54. Classificação. 55. Obrigação» alternativas. 56. Obn gaçOcs cumulativas. 57. Obrigações divtsivci» c imlivisiveis. 5X. Obriga­ ções facultativiu.

( l i'\ifii;içã«>. O objcio da obrigaçào pode consistir cm prestações JffliIM \ cMipolaçào de várias prestações dá lugar à fonnaçào das obriga\ttlh nuitivas ou cumulativas. I Nilingucm-se pelo momento de determinação tias prestações. Nas alternativas, no cumprimento. Nas cumulativas, ao se formarem \ picwtaçflo pinle ter como objeto uma coisa, ou um fato. divisível ou kiw i I ssa diversidade influi no tratamento dispensado à obrigaçào. Jpn««.tiuli< pois, distinguir as obrigações divisíveis das indivisíveis. I tmuilriiiruk» sc a prestação, sob esses aspectos classificam-se as obn| B|P** alternativas, cumulativas, divisíveis, indivisíveis e facultatnas. Jk , I Mmi|>u\im'\ \ l f i i nulivus. A obrigaçào pode ter como objeto duas ou ■ v que sc excluem no pressuposto dc que somente uma delas ■ t » -.i iu .1. ii,i mediante cscolhu do devedor, ou do credor. Neste caso. a ‘ di v ida alteriiativumcnle i A m )m Ih h < i . i olteitMlivu n.io i onlumk com a obrigação genérica. ImtbtMi i< mi o|i|i tu - rniri,/i, I \ i , '/■//!•,d,,;.* a lte r n a tiv a , .i-* diver

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Oriundo Gomes

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A caracterização da obrigação alternativa requer cuidado. F. preciso, em primeiro lugar, que as prestações tenham objeto distinto. Sc a faculdade de eleição diz respeito ao modo do cumprimento, não há obrigação alter nativa Em seguida, a incerteza do objeto da obrigação tem de ser elimina da pela vontade do credor, ou do devedor. Se a determinação ocorre por circunstância alheia á vontade de qualquer das partes, a obrigação não e al temativa.' Não há prestações alternativas, oulrossim, quando o credor autoriza o devedor a lhe entregar um bem cm substituição da quantia devida (daçâo em pagamento). Nada impede que sejam genéricas as prestações alternativas, ou que uma seja especifica e a outra genérica. Ê irrelevante, ademais, que as pres taçòes sejam de espécie diversa, como a entrega de uma coisa ou a prest.i çào de um serv iço. A primeira questão que requer exame no mecanismo da obrigação at temativa concerne á determinação da pessoa a quem deve caber a escollu Tanto pode ser o dew dor como o credor (RA) ou um terceiro, ou o juiz. pois o novo texto do Código Civil estabelece que havendo pluralidade tio optantes e inexistindo acordo unânime, entre eles, ao juiz caberá assinar prazo para que eles deliberem, sob pena de transferir para o próprio juiz u atribuição. Poderá, também, o titulo da obrigação deferir a opção a terceiro c. se este. por vontade própria ou por impossibilidade, não a exercer e so não houv er acordo enlre as partes, caberá a escolha ao juiz. E uma discipli­ na que demonstra ser esta uma regra supletiva própria da nature/a da» normas juridicas que. no direito positivo, regem as obrigações porque tlc fere ao devedor o direito de escolha, mas se outra não for a cstipulaçáo Desta forma, o regime dc 2002 busca preencher algumas lacunas existente* no regime original dc 1916. Quem fizer a opção (KA) há de escolher uma ou outra; não lhe sendo permitido satisfazer as várias prestações em p.m> Ecita a escolha, cessa o ju s »ariandi. tomando-se simples a obrigação A escolha deve fazer-se mediante declaração de vontade receptn ui Somente, pois. quando a outra parte toma conhecimento da declaniçiko •> que se verifica a concentração do débito. Sc feita a ausentes, aplii a in -s e u*

Laren/. D enchade ObUgacit>ne\,vol. P .p. gaçáo altemiilivu quando sc (teixo ao ücvctlin menlo cm dinheiro c u iniiutcivm u lum.it n

VollTultl IriUtid» li . . nllh i h < ii> o (i.ipa

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Obrigações

Nas obrigações cum ulatiws. devem ser entregues todas as coisas Mfttpfecndidas no ob jeto das prestações. O interesse do credor está no con(IMMo |’or isso, o de\ edor só se desobriga satisfazendo todas as prestações Uuontrário. rulo estará cumprindo integralmente a obrigação, pois iodas 0 * «iivis estào in obligatione e in solutione. \ obrigação cumulativa nào se confunde com a alternativa, confito pertençam à mesma categoria das obrigações a impostas. Numa e Hllrn o objeto é múlripk), mas, na obrigação alternativa, o devedor sc liM «AlisfiL/endo uma das prestações, enquanto na obrigação cumulativa m »t 'I> «obrigacumprindo todas. A obrigação alternativa configura-se pela conjunção OU c a obrigak«i umulativa pela conjunção F.. Numa. uma coisa ou outra: é alternativa, i unmlativa, uma coisa e outra. ' i Muíguções Divisíveis e Indivisíveis. O objeto da prestação pode ser indivisível ou divisível. Via de regra, isto nào tem importância, por■ ti credor nào pode ser obrigado a receber, por partes, a div ida. Nada immli porém, que aceite pagamento parcelado, ou o estipule. O fracionai*tiin .1,1 prestação divisível nào oferece dificuldade, se não há pluralidaI * . ' • d o r , v ou de devedores. A indivisibilidade da prestação também só IH tv v ,,i ii.is obrigações que lém mais de um credor ou de um devedor. Por BR tu/.ln alguns tratadistas incluem as obrigações divisíveis e indivisíveis ■r. modalidades que se classificam pelo sujeito. , < umpre examiná-las. portanto, sob esse ângulo. TWl» %Ao as hipóteses: iMm

a) obrigação divisível com pluralidade de devedores; b) obrigação divisível com pluralidade de credores; c) obrigação indivisível com pluralidade de devedores. d) obrigação indivisível com pluralidade de credores. No «lucilo pátrio, recebem as seguintes soluções: a) se a obrigação c »#>• / * Ii i mamdc unit/rm/or, divide-se cm tantas obrigações, iguais e iil.ii. N« alternativa, duas ou mais coisas ou fatos estão in obligu § i iii>i i oi iolutionc: duae rv sunt in obligatione sed una tantum in sopM*. Nu facultativa, so uma está in obligatione; a outra, in facultate fmiu t iina r composta, a outra, simples Uma tem objeto plural, a ou.

iii

A la< uhl.idt di' substituição assiste ao devedor. Seu exercício c irresNvuIiiih' >ri'i'M*qüéiicia .uh cm dc u.i lenúncia visto que. em hipôte-

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Orlando Gomei

obrigação natural é aceita na doutrina pela grande maioria dos civilistas e está legislativamente consagrada em vários Códigos.1 ‘ No entanto, sua natureza é controvertida. Irata-se. para alguns, de verdadeira relação ju ríd ica. a despeito dc lhe faltar o elemento coativ o. F a opinião que predomina. Outros explicam-na como um débito sem garantia, admitindo, assim, a dissociação entre debitum e obligatio,1; Insistem escri­ tores modernos em lhe negar a qualidade de dever ju rídico propriamente dito, considerando-a, antes, um dever moral, uma simples relação de fato, a que a ordem jurídica atribui limitados efeitos.16 Nesta linha dc pensamen­ to. Bonlante define as obrigações naturais como os deveres morais que têm conteúdo patrimonial.17 A dificuldade que esta solução oferece reside na qualificação ética do dever, sabido como é que há obrigações naturais reprovadas pela Moral Objeta-se, porém. que. em tais casos, como a divida de jogo. a açào dc quem paga nào é condenada pela opinião comum."* 63. Fundamento. Uma vez que no Direito itKxlcmo as obrigações impei feitas não constituem categoria resultante das particularidades de um siste ma jurídico formalístico nas exigências para a cnaçào das obrigqçtV» perfeitas, tal como acontecia no Direito romano, o conceito de obrigaçãi > natural não e univoco cm razão da diversidade dc fundamento sobre o qual sc tenta apoiá-la. Predominam duas concepções. A primeira considera a obrigação iui rural uma obrigação civil abortada ou degenerada, enquanto a outra tcm-na como um dever de consciência, preciso c imperioso.1* Conquanti >.1 tendência mais nova seja pura encará-la como dever moral, cujo cuniprt mento se impõe no foro da honra e da consciência, nào é possível aceitai* porque há obrigações naturais que nascem de relações reprovadas pelo I >1 reito. Não sc trata, em v erdade, dc simples dever dc consciência, ato por

Dentre outro*, o Cód. Civil francês. 0 italiana. o urficntino, 0 chileno c o no-"< > *l Civil kilctnào equipara a o b r i^ ã o 1u l 11r.il .10devo i i h m .i 1 . i ii KM 15 V Pacchioni. Truitulo dellv OfrltUgaritmi, p I Ui 14

16

I t o n f j u i t e . S m s / i G i u r i d t c f l a r i i . v u l , I I I . |> 1 0 * *1 >.'», I V I m m .

Baravsi, oh cil , n'14 17

O h . cil., p. 41

IS V It.it.issi, oh c i l , n" 4 !•> Mn/t-uud k M.i/> niiil, / .vi. ,1, /h in ii mí I I p i / (

.......... t ,io homem o minimo dc coaçào. na expressão de Jcllinck. I lá de\ ei r» mm •m. galvanizados pela consciência comum, que não constituem obnga tfAc* naturais. Pura Oppo a obrigação natural não é um dever jurídico, mas o Direi­ to IIhí empresta certa relevância por nascer dc circunstâncias particulwcs »• dcoum de particulares relações entre sujeitos determinados ' Constitui tia mmi causa autônoma de atribuição patrimonial, nem onerosa nem gia Iuii.i iiu is neutra, de sorte que o seu cumprimento voluntário náo m na iliMvao nem pagamento, liberalidade nem adimplemento. conquanto cou> * iitn ora com uma. ora com outro. Nascidas como deveres morais ou sociais especillcos, atribui-lhe* a tfi di uiminados efeitos juridicos se espontaneamente cumpridos inedianti • vu-iução de uma prestação patnmomal I sse comportamento lundu u iii' iii inexigível, uma vez adotado, passa a se subordinar tio redime l« t■.*I i nmpiimento das obrigações civis, Numa palav ra, converte o < /ii.' m, htl OU \o, tal em uma obrigação perfeita, porfiado na enumeração dos ».1 i»i | ii i oferecer ao legislador, e sobretudo aos Tribunais, uma oili-m ' > i i ii i. n I Ia situações que. no consenso da maioria, produ/em obrigas á" im tui id como. dentre outras, a divida de jo g o , certos deveres de hi mie parentes e a di\ ida prescrita. 1.1 I ti u m Morais oii Sociais. Na categoria das obrigações tm/n r/etlas llti lut mi . •urgem de i |ucmc#irutunimcm m/üo dacon i i oi ml, i u|o teor, toilav ia não |usti|u a sua i onv ei são cm »tn> m/o

(Munã» Gomta

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jurídico, mas que, por outro lado, não devem permanecer lotalrncnlc estra­ nhos ao Direito, uma vez que não geram obrigações puramente dc cons ciência, inspiradas em motivos religiosos ou de solidariedade humana ' Tais são certos deveres de assistência, como os que existem entre parentes em grau que a lei não considera necessária a imposição da obrigação juridi ca de prestar alimentos. Também sc incluem entre esses deveres: a) o de re­ munerar. por gratidão, a quem prestou serviços espontâneos, insuscetíveis de avaliação pecuniária; b) o de cuinprir determinação dc última vontade que não tenha sido expressa cm testamento; c) o dc pagar divida julgada extinta: d) o de indenizar dano cujo ressarcimento não pude ser coativamcn te exigido: c) o dc dar gorjetas, e tantos outros, baseados em usos sociais ou resultantes da convicção generalizada de que devem ser cumpridos. Os deveres morais ou sociaú têm reconhecida a sua relevância jurídica, como esclarece Irabucchi, somente no momento e por meio do cumprimento Se quem se julga moralmente obrigado a cumprir um desses deveres cumpre c> espontaneamente, a ordem jurídica atribui eficácia ao ato. tomando-o irrevo­ gável, isto é. conferindo ao que recebeu a soluti retentio. Paga a divida que nào podia scr exigida, quem pagou não pode repeti-la. isto é, nào tem direito a tv clamar a restituição sob o fundamento de que nào estava obrigado a pagai I sob essa forma que sc verifica a intervenção do Direito. O cumprimento de um dever moral, ou st>cial, nào constitui doação F.mbora importe diminuição patrimonial para aquele que paga sem ter obri­ gação, não há animus donandi, indispensável á caracterização da doação Realmente, nào traduz liberalidade. Os deveres morais ou sociais distingucm-se das obrigações naturais stricto sensu por sua maior cticidade. Ao contrário destas, podem scr objc to dc promessa válida. J Mas os efeitos são iguais. Uns c outros constituem obrigações im/>erfeitas.

2 1 Trabucchi, oh. cit., p. 505 22 Oh. cit.. p 505 23

O Cód. Civil aleniúo considera o cumprimento dc um ilcvcr imirul como sentido oposto, o Cód. Civil »uiço c o Cód. Civil iiuhano

24

V on Tuhr. ob. c it.. p. 24 S ã o d ev e r e s secundários: I*. o ven d ed or deM ....... .. in |>nn nlciu 11 ..... ........ h .h |m m en tregai a c o is a se n d u la em p crleiU » n ............................. I. \ i.u >n i .......... I........ .. p o ik ‘ l.i/i*r i|iiiilip »-i i-\ lj'< iu u | u m l» a >|n«min

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0' ( thrigações Secundárias. Na categoria genérica das obrigações des­ piu'. idas de executoriedade incluem-se as obrigações secundárias. Refeftn d n se u esta espécie, Von Tuhr explica que, às vezes, uma pessoa deve ptttiür determinado ato, sem que o crcdor possa exigir judicial ou extrajuitii i.ilmente. cabcndo-lhc. tão-só. uma indenização sc deixa dc scr pratica>1" |> pmp< >>-deu m un . iu> ( .....

III

Obrigações

prv. pof conseguinte, distinguir satisfação do crédito dc adimplemento da "ktgpçâo.' Adimplcmcnto c o exato cumprimento da obrigação pelo dev edor. I )e Ivtfiii, o interesse do credor atende-se com o cumprimento, pelo devedor, ll* obrigação, mas pode scr satisfeito do mesmo modo sc terceiro paga a di■Wa. Neste caso, diz-se que há satisfação do crédito, e não adimplemento Mupi i.unente dito, porque o credor obtém o resultado querido ao receber o |b|('lo devido, mas não há estritamente adimplcmcnto porque o terceiro ■ Io i devedor, nem está obrigado a [Htgar* l is por que o adimplemento é o principal modo dc satisfazer o inteHftki do credor de determinada relação obrigacional exaurmdo-lhe a ptrek n u )o

llá créditos que só satisfazem com o adimplemento stricto sensu. Bmiu» os que têm por fonte contrato iniuihi personae c o que. apesar dc não Mi i obrigação personalíssima, tem o credor interesse em que seja cumpi iiIh pelo devedor, pelo que pode recusar a prestação de terceiro. Sc ocorre adimplemento. a obrigação extingue-se de modo absoluto, m*» u- o interesse do credor é satisfeito mediante a intervenção pro soluto H| h 1 1 i tm, a extinção se dá de modo relativo, por isso que o dev edor contiMM| nhng.ido. embora em relação a quem satisfez o credor. Extingue-se o klu- .iii entre o devedor c o credor, mas, no mesmo momento, nasce outro pietnle .iquelc ao tcrcciro-novo credor por haver pago a dívida. TerceiB i*)*’ interessado que paga a divida em seu próprio nome tem direito a rcpflbok.it tc do que pagou, ocorrendo, nessa substituição do credor Bltmiti wi. a sub-rogação. Por outro lado, o interesse do credor pode scr satisfeito pela substituim k do objeto da prestação. Mas como a substituição altera o conteúdo da obrigacional, só se pode dar com expresso assentimento do credor. Wi,i nesse caso adimplemento, sem que se possa dizer que houve proH pnrntc satisfação do crédito, c sim satisfação do credor, conforme poni M.«i»>or»». como na dação em /nigamento.

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Orlando « 'ciamente. No ato de executar a prestação o devedor tem de agir igualmente com fl diligência do bom pai de fam ília, evitando pagar a outrem que nào o cre||t•* ••11 ii pessoa que o não represente ou nào tenha qual idade para receber. Importa agir diligentemente, porque, de conduta leviana ou impru*!• mi i. sulta responsabilidade. 1 >dever dc diligàiu ta nào é prescrito explicitamente em muitos CódiH | , nui-> subentendido como corolário do principio geral de que os contrap i ib*vcni ser executados de boa-fê. ' I Nüliire/n do Pagamento. ( onforme a qualidade da prestação o pagacon siste na dação de uma coisa, na prestação de um serviço, na pnitiM«l> d< terminado ato ou numa abstenção. Quando a prestação tem corno ■ t f l u u ti adição de uma coisa pai-a a transmissão de sua propriedade c h i de poss< a nature/a jurídica do pagamento è controvertida. Indagam os c negócio jurídico. Nu fm/ktyamrnln pode ser feito pelo próprio devedor em pessoa, ou por |Ri> «ii s lliarcs ou ajudantes, prepostos a esse fim, ou por intermédio de re~ "r , voluntário ou legal. Tanto quando paga por procurador ou por ^M tnedxi tios auxiliares, é ele próprio quem cumpre a obrigação. Uns c BMtnt ii|H nas praticam o ato material de pagar. M «jtiriii INide Pagar. ( ) pagamento pode ser realizado por terceiro. Cuml«im in distinguir, pois o terceiro pode ter interesse, ou não, na extinl«> i> «livid.i interesse há de ser jurídico. Quando se fala em pessoa Mil... >'11 m 'lução de uma divida, designa-se a quem está jundicamen■(Miipi nlutdo em extingui-la. para não ficar exposto à execução judicial ■ b ii 11 ..v

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Orlando Gumes

Em relação a esses terceiros, vigora a regra de que podem pagar a ili vida. usando, se o credor se opuser, dos meios conducentcs á exoneração do devedor. Não podem, entretanto, purgar a mora no despejo por falta de pagamento, salvo por via oblíqua Admite-se. também, que terceiro nâo-interessado pague a divida (\o* lutio p rv im ito). I- óbvio que se trata de pessoa juridicamente desinteressa» da. pois ninguém cumpre obrigação alheia sem ter interesse algum. Ncsmcaso. é preciso verificar se o terceiro não-interessado paga a dívida cm nome e por conta do devedor ou cm seu próprio nome Se paga em nome « por conta do devedor nomine debitoris é tido como seu represem.mu' ou gestor de negócios, podendo usar dos meios conducentes á exonerai,.»" do devedor, se houver oposição do credor. Se paga em seu próprio noilu tem direito a se reembolsar, mas não se sub-roga nos direitos do credor, e H| efetua o pagamento antes de vencida a divida só terá direito ao neembolto no vencimento Embora importe enriquecimento do devedor, não cria. p.nlj o devedor, obrigação para com o terceiro. Cumpre distinguir ainda a hipótese do pagamento contra a vontsuk- «l«* devedor. Sua oposição pode tundar-se cm justo motim, ou não. Será jushll cada. por exemplo, se a divida estiver prescrita, ou se podia ser compem 11 • Se, a despeito de fundada oposição do dev edor, o terceiro efetua o pagai to, aquele não é obrigado a reembolsar este senão até a quantia que lhe veite. Já se entendeu que. nesse caso, o terceiro nada podia reclamar «In devedor. Não se justifica porém esse tratamento da solutio pro invito,

O credor não pode recusar o pagamento de terceiro, por implfcir mesmo modo. a satisfação de seu crédito. Se é ccrto que o interesse d«■t ( N dor domina a relação jurídica obrigacional. não há ra/ào para proibir .1111» j tervenção de terceiro e. portanto, para submeter a extinção da ohniMt, >w»4 vontade caprichosa de titular do direito de crédito. Em três hipóteses admite-se que o credor possa recusar, de ten eint, d pagamento: I') se há, nocontrato, expressa declaração proibitiva ’ 1 Um» traz prejuízo; 3“) se a obrigação, por sua natureza, tem de ser cumpt ida p« *« soalmcntc pelo devedor, nos contratos intuitu personoe. Há pagamentos que importam transmissão da propriediuie ou > reito de gozo de uma coisa. Necessário, nc >uisoi. que o i< ultAj capacidade para dispor da coisa que constitui >••»!' ioda pnsta% ao I >\iti\o V' 11M pode alienai, o pagamento 11 Ao m i a \alttlo < «!•< km mno modo .< mio« ut«i lai ilo diifito teal limitado de que di vi modalidade a dctcnninaçào legal, pois em algum l#a«os o legislador intervém, precisamente porque a nature/a da prestação mlliii na época do vencimento da obrigação Outras ve/es. porém. a min I Vttiv>lo visa a proteger o interesse de uma das partes. Quando o vencimento não é voluntariamente estipulado, ou nào dc l * i f t c da natureza da prestação, ou. ainda, dc disposição legal, o credoi I«mIc exigir o cumprimento imediato da obrigação. Por outras palav i as. tal L |itido o termo, vigora o principio da satisfação imediata, f im muitos caso», o |Mf:niiiento se faz ato continuo ã constituição da obrigação, I m outros l»tdcrÍA haver certo intervalo entre os dois momentos, mas as parles nflo o wjfhrMnun. Presume então a lei que contraíram uma obrigação pia a A um Wmi iii de termo interpreta-se como reserv a, por parte do credor, du luculdu Wm ik' exigir a prestação em qualquer momento. Pode. portanto, n t lamui -i I imediata. Contudo, o rigor dessa regra pode scr ahrundudo pelo Hpmtt miiM». sc este exige um modicam tempus que permita ao dcvcdoi *.n (Mu/u miii prestação.' A ninguém adiantará tonuir umcnipiestimo paia ics ■ NImii in lonlinenti a coisa emprestada. A faculdade atribuída ao ciedoi d< H jltfli o pagamento imediatamente nào sujeita o dev edor, dc logo. .is conte ■gHInua* do inadimplemcnto. Para tanto, é indispensável a interpelação lia regia especial prescrevendo que. se não ha pra/o assinado, a moiii la iin ii.. i desde n interpelação, notificação ou protesto (cf. (K \) o pm.ígrulo | « h i > n do.ii i V)7 do ( odigo ( ivil (RA) que é. entretanto, inapluavel a exe ^ B h I i . I . i .I. .1,. di\ i,l.i u l ,, an. (RA) 134 (RA)). Nas obrigações a prazo, o termo pode scr inicial ou tinal, Sc c mu tal. uma dtlação cnire o momento cm que a obrigação sc constitui c o mo J||«iiio dn iidimplcmento Sc c final, determina quando deve sei i umpiula 1 11 . 1 miii final apOc sc a> obrigações dc pnwtaçéws • ontinuas No exame da ........... iclulit a ao tem/to do julgamento, mtcicsjui o dia do nt unenlo tia ri|.. . i •|•• • .K.li' , 111* i, . • . 111» 11. • «I. • , i • . I. m . I. . \i)'ii .* piWHÇiQ.

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a) ao credor incapaz de quitar; b) ao titular de crédito penhorado, ou impugnado. Para não valer da primeira hipótese, o solvens deve ter ciência dc que o accipiens não pode dar quitação. Valerá, contudo, sc provar que o paga mento reverteu em beneficio do credor. Na segunda hipótese, nào valerá apenas contra o terceiro que penho rou o crédito, ou lhe opós impugnação. Necessário, porém, que o devedor tenha sido intimado da penhora, ou da impugnação. Se efetua, nào obst.m te, o pagamento, pode ser constrangido a pagar de novo. Pagará mal, por fim, o devedor que pague contrariando ordem judi ciai para reter o pagamento. 77. Quando se Deve Pagar. A determinação do momento em qucaohn ■i ção deve ser cumprida é de fundamental importância, atenta a cirvun i m cia de a divida só se tomar exigível quando se vence. A esse momento chama-se vencimento. De regra, o vencimento dc uma divida é estipulado pelos contraiam* i derivando, pois, de sua vontade, mas nem sempre isso sucede. Ilá relas só se permite por mútuo acordo, tm algumas legislações admite-se a «i i'.ki i.i* /lin* li» im/ ‘ 7 'M f . it. -i. i. I . | K ' > i>li.. Iii lim.nl.' |I|.I » o I lllll|Hllltk’tl1.i lM .ll.l IUIkv4.1 I. Ml .1»>1 ll|fi'l.l*iM1lt IH. ii Iim -I» l.lii |tll«k II.I«i II I I* lIlH lio lllf l II IKIlIMlll •» llfcl II Im M»

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126

Orlando Gitnct

O termo de graça é um “ meio de temperar o rigor de um credor impt edoso contra um devedor embaraçado c de boa vontade. Concede-o o jui/, cm determinadas circunstâncias, a devedor com bens bastantes para o pa

gamenio. 78. Mora Accipiendi. O proposito do devedor de cumprir tempesti vamet ii< a obngaçào pode ser obstado pelo credor. Às vezes, nega-se a aceitai « prestação que lhe c oferecida. Se nào há motiv o para a recusa, frusta, com m * mora do credor. Por isso é preciso extremá-las, nào se justificando t|.im tratadas conjuntamente, como se costuma proceder. São, com eleito ligit ras jurídicas perfeitamente distintas. Pena que o vocabulário juridu ■> u m disponha de outro termo para expressar a recusa do credor de receitei imI vencimento da div ida. Para o credor ser constituído em mora mister se fazdeclaraçào dt >d(l vedor. da qual se infira o propósito sincero de cumprir a obrigação NeveM sário, em síntese, que o devedor faça o que se chama a o ferta n .// ( ......... . locução, significa-se a conduta indicativa do propósito sério e fuim 4 tisfazer a prestaçào. Ao devedor incumbe pruvidem tal para que •> ret mento possa ser feito pelo credor setn incômodo de ,u.i p.uU\ lev m.li* I

7

V iictn K‘ tr se obrigou a recolher a prestação, devendo, para esse fim. procurar o invt-Jor. Os efeitos da mora accipiendi consistem nas seguintes vantagens mul iiltlas ao devedor: a) abrandamento da culpa na guarda da coisa; b) transferência dos riscos; c) pagamento, pelo credor, das despesas efetuadas pelo devedor com a guarda e conservação da coisa. Realmente, a mora do credor subtraiu o devedor isento de dolo á resfcMi*at>ilidadc pela conservação da coisa e o obriga a assumir as despesas M tl» paia conservá-la. Sujeita-o ainda a recebê-la pela (RA) estimação p«U luv i T.ivel no devedor (RA), sc o seu valor oscilar entre (RA ) o dia es■Im I. • ulo p a t a «i pagamento e o da sua efetivação (RA). I*mya sc n mora do credor se este se oferece a receber o pagamento e kn«n> n i .»i *s efeitos da mora ate a mesma data Se manifesta a intenção de

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Orlando Gomes

rcccbcr c o devedor nào cuinpre. passa este a incorrer na mora {debitorix) contrato, vigorando, no particular, o principio da llfwniade de eleição, que entretanto, comporta exceções. A mais importante é aberta em lei para o pagamento consistente n.i tradição de um imóvel, ou em prestação relativa à coisa desta espécie. Nes­ tes casos, deve ser feito no lugar da situação da coisa. Presume a lei, no silêncio das partes, que escolheram o domicilio do dewdor. » (RA). O inconveniente desta solução reside na possibilidade da mudança In tcncional do domicilio. Prevalecerá o domicilio primitivo sc as circunst.úk i.w indicarem ter sido escolhido sem declaração expressa por haver coincidem I* entre a vontade das partes c a disposição legal. Há que distinguir a dívida portable da dívida querable. Sc é o deve dor que deve ir ao domicilio do credor para pagar (portable), ou o conli i rio, diferente é a espécie de mora (salvendi ou accipiendi). Em principio, it divida é querable Nesse caso. não se aplica a regra dies interpe/lalpnt h,> mine porque a omissão do credor não deve determinar a mora do de\ cd< n • qual só se verifica provando aquele que não conseguiu rcccbcr. I qucsixi*l a divida de aluguéis. Sc o credor não procura o devedor, é ele quem int om cm mora."' A regra dc que o pagamento deve ser feito no dom icilio do . » se as partes nào houverem convencionado diversamente, deixa dc no .ipli car em trés hipóteses: Ia) se as circunstâncias dispuserem o contrario.

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■tuM ecida em favor desta. Justo porque lhe pesa mais. o devedor tem in■ imkc em saldá-la antes das outras. Sào dívidas mais onerosas, por excmMq, iis que vencem juros. Mas. sc todas forem igualmente onerosas? Neste caso o entcndimcn■ ||taral c que a imputaçüo deve ser feita na divida mais antiga, ou seja. a 0 tt *c contraiu há mais tempo. Se ainda assim nâo for possível a gradação, |*h cdc-se a rateio, Se o devedor accita quitação dc uma das dividas, não pode invocar o diItiiii dc imputaçào do paganKmto. Passa esse direito, na hipótese, ao credor.

C a p ítu lo 1 1

QUITAÇÃO Sumário: 82. Generalidades 83. Natureza jurídica. 84. Modalida­ des. 8 5 .tispccies 86. Prcsunçôcs 87. Ônus ifci prova do pagamento

IJ. ( •cneralidades. Com o pagamento, o devedor exonera-se da obrigav»> I'.111:1 para liberlar-se. Paga para desatar o vinculo Necessário, portan­ to» i|iic possa comprovar a liberação por forma a que nüo subsista dúvida B q u e cumpriu a obrigação. Quando a divida é sol vida pelo modo normal, a lei exige do credor |n< iiio pelo qual ateste inequivocamente que o devedor pagou. A este ato tfintn.i *e quitação. Contudo, para designá-lo, emprega-se, mais comuB»ni«. o termo recibo. A rigor, porém, o recibo c o instrumento da quitaB v . c. em alguns casos, não a comprova. A quitação vem a ser. assim, o ato pelo qual o credor, ou seu represenM il*. tonifica o pugamento. I xige a lei que sc de por escrito, Traia-se, ademais, dc instrumento de ■btl. mio legalmente determinado. Nele se deve declarar o valor, a espécie iIi s analfabetos. Do mesmo modo, a assinatura a rogo. ( l iccibo de quitação vale apenas até o importe das quantias quitadas, to II in é itcinl.

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llAn «tylillW a HMIMMVMItWllk * Ml « ll K l " 1# comprová-lo. Assim, pode o devedor provar que pagou valendo m di iimtu ção ao pagamento feito pelo credor em seus livros. Tomaram c IiuIoumii certos modos dc pagamentos que facilitam a sua prova. Denta* e le . o i AM que visado, o cheque nominal com a declaração que se destina .i n to; o vatepostal, a ordem para creditar na conta corrente banctu i ;i dai a presunção legal dc que a quitação da última quota pcnódica es■ b lc v c a prova dc estarem sol vidas as anteriores, presunção que admite em contrário. Se o credor demonstra, por exemplo, que extraiu por B gan u um recibo mais novo, sena absurdo permitir-se que o devedor se ■üüeccssc do equivoco pura deixar de pagar quota que nào saldara. iMiipi usivel. portanto, que a presunção sejaju ris tantum. A piesunção legal não se aplica às cambiais. Hipótese particular de quitação parcial verifica-se quando o credor f ilu i.l i |v , uniúna, ao rccebê-la sc reserva no próprio recibo, o direito |t>nhiai os furos, Mas, sc dá quitaçào do capital sem essa reserva, será ■ m |*»»i que os juros se presumem pagos, consoante prescrição legal, ■ i a ii exoneração total do devedor, ainda que os juros fossem devidos. \ quitação é geral ou especifica Não raro o devedor costuma exigir V f c f ■ ................ dc toda c qualquer obrigação, exigência feita, ordi......................nulo a extinção da iclaçâo |inu lica pode deixar sobreviver

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i >mt tatado para prestar diversos A * nu num contrato de trabalho f l d o p o i n mi i in iu o u Io ii p n H s iliilid a d i' d> s» r \ tini p o s t e i ioi mente >• ...... ......... ........I Ml II............. I......... . II I|IH ■> i II» i Mil Ir 11||||. . ■.......... . |,i d l l i u l Oll pe

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142

(Muriiin íromcs

rigoso. E. até, pode dar-sc o caso dc não o conhcccr ou ter dúv ida a respeito de quem deva legitimamente receber a coisa devida, justificando-se o rc ceio de pagar mal, dúvida que é bem fundada quando pende litigio sobre •> objeto do pagamento. Em todos esses casos c forçoso, ou aconselhável, " pagamento por consigtuição. Consiste esse pagamento no de/xísito judicial (RA) ou em estabeleci* mento bancário (RA) da coisa devida, pela forma prescrita na lei; > Produz o mesmo efeito Hberatóno do pagamento stricto sensu Nem todas as dividas admitem pagamento em consignação. F prec 1* so que a coisa seja idônea para depósito. O pagamento cm consignação tem força dc cumprimento, se concori ein, em relação às pessoas, ao objeto, ao modo e tempo, todos os requisitos de \ .ili dade. Cabe ao juiz verificá-los. É evidente que. se o devedor consigna coisa 1I1 versa, ou nào efetua o pagamento total, nào estará cumprindo exatamente 4 obrigaçào: por conseguinte, o credor nào pode ser compelido a receber. O devedor pode levantar o depósito antes da declaração do credo 1 *!■ que o aceita. Igual direito lhe assiste até ser contestada a ação. oeorrcndti nessas hipóteses, verdadeira nrvogação.' Em conseqüência do exen k u» desse direito potestativo, retoma a coisa depositada, extingue o direito cw tado da causa, acarreta a perda dos direitos acessórios do crédito. Excepcionalmente, pode a consignação ser requerida pelo í i >J oi l «I se dá quando a divida se vence pendendo litigio entre credores que |•• < tendam mutuamente excluir. A consignação deve ser ef etuada no lugar do pagamento I 1.11.1 m .1# importante regra, principalmente nos sistemas que exigem o i 1 ,mi contráno. cubc ao devedor pagá-las.

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Obrigações

143

Decidida u ação a favor do devedor, o pagamento vale desde o mo­ mento em que fez o depósito ju dicial. VO. Pagamento com Sub-Rogação. A sub-rogaçãopessoal figura entre as modalidades de pagamento. Em algumas legislações, é tratada como uma liii»- formas da sucessão no crédito. Esta orientação deve scr preferida, mas o localização em nada intlui na estrutura do instituto. A sub-rogação pessoal assemelha-se á cessão de crédito, subordtIJâinlo-se. na sua espécie mais comum, às regras que a disciplinam. Não se «infundem, porém. A sub-rogação pressupõe pagamento, só sc vcriticanl o *e o credor originário for satisfeito. A cessão de crédito, ao contrário, m ii ire antes que o pagamento seja feito. Dá-se sub-rogação pessoal quando a divida dc alguém e paga por on­ tem Pagando-a. o terceiro adquire o crédito F.\tinguc-sc .1 obrigação, mas 1 «Im nào se libera porque passa a dever a quem a extinguiu. como sc o t n •l>»r houvesse cedido o crédito. I lá duas espécies de sub-mgação pessoal: a sub-rogação legal e a b rogaçÕO convencional. A sub-rogação legal opera de pleno direito nos casos tachativãmente \ i'-tns. Tais são: 1“) pagamento da divida de devedor comum ao credor a Mrtn competia o direito de preferência; 2“ ) pagamento a credor hipotecáleito por adquirente do bem hipotecado: 3o) pagamento da divida por itciro que por ele possa ser responsabilizado. Nos dois primeiros casos, a Í> n>giiçào está restnta ás situações creditorias acompanhadas dc uma iiinii.i real No ultimo, porém, tem cunho de generalidade. A lei determiii sul* rogaçào cm favor dc todo interessado que adquira a divida. São in»uuiox a ) o devedor solidário: b) o fiador; c) o segurador no direito do itii.nlo contra terceiro responsável pelo sinistro. A sub-mgação convencional resulta do acordo de vontades entre cre itin nos tliit iios d c «f l o i Miindeito. I ,in.im|i 111 \id' mgaçOo m venfn .1 mediante acordo entre o acci/tcns e m/i 1 in 1 11 ii • • imcnii' um 1 n« ii •mil len d o mo. ainstno semelhante ao • 1 i/t . /. ,lii“ »01 n >i dilru nv 11 »i|» im dc que a transferencia dos iii

144

(Matuto (rt>mrl.i vontade do devedor. A fim dc sc desobrigar, o devedor pede a outrem que lhe empreste a quantia devida, estipulando que o mutuante sc sub-rogm.t nos direitos do credor satisfeito. Troca vantajosamente dc credor. Nâo « preciso que este consinta. Uma vez satisfeito, pouco lhe importa que o iti vedor passe a dever a outrem por ter feito empréstimo para lhe pagar, Legal ou convencional, a sub-rogação produz duplo efeito: lib*i,n intuição da prestação devida, e o credor a aceite em pagamento. 0 que caracteriza a ilação em pagamento ê essa substituição. Por Hpto, não se verifica nas obrigações alternativas, visto que. nestas, as diH m aiv prestações estão in oMigatione. nem nas obrigações facultativas, a prestação que está in facultate solutiones. embora possa substituir a H jft «e encontra in obligatione, já foi estipulada como suscetível de ser obBN i' do pagamento. I' essencial o consentimento do crvdor. Não basta que aceite outra *«'i n, &preciso que a receba vomo pagamento. Do contrário, não produzirá t Vt< tio Itberalório. Diz-se que deve haver a intenção comum de efetuar c ■ Do ii.ii » dação em pagamento. Quando, por exemplo, o devedor entrega HPm . oin.1 ao credor para garantir o pagamento da divida, reforçando-o no »m o da relação obrigacional, a dação dessa coisa não é feita evidentemenH v t n pjignmento. Só extingue a obrigação a dação aceita pelo credor para B ^ i« i‘i'. i'i do seu crédito A d a ç ã o cm /ligamento supõe di\ ida vencida. Sc durante a vigência lár uitia o h ignção. credor e devedor acordam modificar o conteúdo do créM i •ubstituindo a prestação convencionada, nào há dação cm pagamento. A daç.to em pagamento pode rei .111 em ili\ ida de qualquer especie A 1 in 1.1 dn lei ao recebimento, pelo credor, de coisa que nào seja dinhciP»t|vvr s« i mi» i|ui 1.ul.i 1 nino alusão .!>• 1 uso muis freqüente de dação em ^ m i m i i i lito Realmente. as paites convciicioiiaiam na quase sempre quanil< \ «i|«it ImposNibiIltudo d« pitgm »i quantia devida, oleiece, em seu Mini* i-M|u.i demoiislittiido vmtliul. d» p.ui .1 111

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147

ação, cm operação com a qual o devedor assume nova divida. Ocorre nu daçào dc um crédito sem extinção da divida originária, que. ao contrár»n é conservada, suspensa ou enfraquecida. Havendo datiopro solvendo. • >li\ ida primitiva só se extingue ao ser paga a nova. O crédito dado solwnm causa repercute no débito prcccdcntc como uma exceção dilataria,4 pori(ii.mto o crcdor somente poderá exigir a primitiva prestação se não Conseguir se satisfazer na sucessiva. Se, em pagamento de uma div ida con■Mente na entrega de mercadoria, o devedor emite uma nota promissória ■rvi xolvendo. a obrigação dc dar não se extingue senão quando o título for p«KO. mas o crcdor nào poderá exigi-la novamente antes do inaditnplemenIn ila segunda divida.

C a p ítu lo 1 3

MODOS ESPECIAIS DE EXTINÇÃO ________ DAS OBRIGAÇÕES________

Sumario: 92. Diitniçào prelimtrur 93. Mix.li» de extinção dou cré­ ditos. 94. Rcmissiodc divida 95. Figuras afins “Xi. Ltcik» dn rvtnivtiuuk divida. 97. Confusão. 9H. 1’rescnçào

¥J IHslinçào Preliminar. No estudo da matéria impôe-se. prcliniin.ii iih n li, distinguir as causas extmtivas da relação ohrigacional tomada cm i oii ■inimlos modos petos quais as obrigações sc finam. A confusão provem >1.» w plit Ncnlido cm que é empregado o vocábulo obrigação r.i Mi .1 Mm»»»..1 01 1 tinção dos créditos para designar os fatos extintivos que alt.111 Hh>*" 11 obrigação strií to scn.su A r rla ç ã o o b rig m io iu iI cessa cm razão de causas dislmtas das que de Bitiiii.iin .1 extinção de um c réd ito . Para se avaliar a importância dndisim l>.< 1.1 ilcntai na possibilidade da extinção de créditm compreendidos p n « •*/n-.niiu lato M iisu. sem que esta deixe de existir Por outro lado, ■kl» ttht\>)o obngth tonal pode dwsolvet se, sobrev ivendo esse ou aquele ‘ dllii •|«i< 1 111I1 i‘ i;iv;i IJuaiidn. por e x e m p lo , a relação o b riju iu iiiiil de to U a lo se extingue |K'la morte do 1 inundai,1110, o c ie d ilo a que deu iiiis MlilH nnli .i .!■ poiqiiaillli ns b« 11 1« »«i • . do iillnid.lllle colisei wiill II pi» Ao di «»(|(li a de\iiliiç.kii dil «m>N >ni|>i >ilad a Num in n ln ilii d<

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»• \u gidas para a conservação do crédito e o protesto é uma delas implica i" exige ■ cnsentimento do devedor. Veja-se, pois, a seguir o pensamento do autor, rtnndo-sc a necessidade desse registro do atuaiizador (RA). Sua natureza ê controvertida. Para a doutrina alemã, requer aeordo fntiv o credor e o dev edor. Por conseguinte, tem natureza contratual. Seria ■ h contrato Hberatóno. Todavia, facilita-se sua estipulação ao se admitir l^y.imente a aceitação tácita Basta que o devedor nào se oponha, dentro ICcrtO prazo, à declaração do credor, significando o silêncio que aceita o Idili > Para a doutrina italiana a remissão de divida ê negócio jurídico unilav/. uma espécie particular de renúncia a um diivito aplicada ao direito de ‘j l l l l n ' Extingue-se o crédito pela simples declaração de seu titular, assim tn> sucede na renúncia de qualquer direito, que é ato eminentemente unimI I)ispensa-se, por conseguinte, o consentimento do devedor. Não há iAo paia extyi-Io. A lei, como observ a Ruggiero, não tem qualquer interesfni manter a obrigação contra a vontade do credor. Sc ele nào quer receber 10 nào há razão para forçá-lo a conservar um direito de que voluntajfcvnte se demite. I rata-se. pois, de renúncia válida, com eficácia liberató, «l< .*h i|uc o renunciante possa dispor do crédito a que renuncia 11 Idlo dc se considerar a remissão dc divida um aspecto especial da rv~ 4,1 ,1. Jiirifo x nào signi fica seja impossível tcalizá-la mediante contrato Ü o credor e o devedor. Afirma-se apenas que. mesmo assim, terá exis....... do consentimento do devedor. É claro, porém. que. se for conHud. o . ti>r nào pode revogá-la enquanto é livre de fazê-lo sendo ato ImIi i ii au que nào tenha criado outro direito que lhe possa ser oposto. I )/>i nlãoda divida c ato de tlis/to.\ição dc um valor patrimonial atual. MhMt uh d< • Ia / se dc um bem. Nào basta, pois, ter capacidade dc agir. É T|m> que pn .i di\fh>i th> ih tiiltf Válida nào será. desse modo, a remis-

Oriando domes

154

são feita por crcdor que nào lenha o poder de disposição do crédito qut quer renunciar. O ato de disposição pode ser a titulo gratuito ou a titulo oneroso. \ causa de uma remissão a título gratuito é, quase sempre, a doação. Por ou* tra» palavras, o crcdor que perdoa uma divida, sem nada receber, pvalii«, sem dúvida, ato dc liberalidade, pois desfalca seu patrimônio de um \ alm ativo para aumentar o do devedor pela eliminação do valor negativo . perdão.

E;

I frtlos da Remissão de Divida. O efeito fundamental da remissão e a ^Hnv Ai» ilo crédito. Por v ia dc conseqüência desaparecem os acessórios c ÉfiiHM '. mus a renúncia do credor ao penhor, efetiva ou presumida, nào ^ B tv ü i .1 extinção da divida principal. A missão pode ser feita para valer cm absoluto, verificando-se in ^ ^ 4 tu paia vnlcr cm relação a determinada pessoa, in personam. As duas lul.xli-s dc efeitos não correspondem ã que o Direito romano atribuía i ium de mm /retendo, o qual. se feito para valerem relação a determi|tar%«o.i pnva\.i o herdeiro dc opor ao credor a exceptio pacti. No Dilltodcnto. .i remissão in personam cabe tão-somente nas obrigações

141 V..ii lulii

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56

Orlando Comes

solidárias. Concedida u um dos coobrigados. extingue a divida na rcspct 11 j va parte. de modo que, no caso de o credor-rcmitcntc reserv ar a solidai ie- 1 dade contra os outros, não lhes poderá cobrar o debito sem dedução d* parte perdoada. 97. Con fusão. Se na mesma pessoa se reúnem as qualidades de credoi ■ devedor, o crédito extingue-se. A esse modo de extição dos créditos dono mina-se confusão. É curial que o crédito deixe de existir Ninguém pode ser devedor i| | l si mesmo. A relação obiigacional pressupõe pessoas distintas, ocupmidn uma o lado ativo e a outra, o lado passivo. Sc, por qualquer circunstám 14*J uma delas passa ao lado oposto, a relação acaba, pois nào pode subsistir I com um só ternio. A confusão è modo satisfatório de extinção das ohngnçôes. Contui !.«l çào legal, decisão do juiz. ou acordo entre as partes. C umpre, poi 1 1 contrato. Se o vendedor pudesse recusar-sc a entregar a coisa vendida •uh o fundamento de que essa obrigação se compensa com a divida do vomprador representada pelo preço, o contrato seria uma farsa. Necessário t|u, is dividas se originem de conlratos distintos, ainda que do mesmo tipo. A*>iim. se devo a alguém a quantia de trezentos reais, como remuneração empreitada, e o empreiteiro me deve. por empréstimo, a mesma impor....na, ai. sim, as duas dividas se extinguem pela compensação. Compensam-se apenas as dividas consistentes na dação de coisas fitngiveis que possam sc encontrar, como sc verifica, mais freqüentemente. as di\ida.\ fwcuniarias fim suma. somente as obrigações genéricas nlinitem ,i compeniaçào legal. Mas. ainda assim, não são com pensa\ eis as |(M Mnçõcs de coisas incertas: . Inidas de compensaçai>as obrigações naturais Não são igualp liii i .idade h * ’Mi

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162

Oriunda Gomes

F. obvio, cm conclusão, que as duas obrigações sejam reciprocas, dc modo que. como esclarece Ruggicro,' “ aquele que c Je w d o r do outro *ej< seu credor pessoal". Firmando a reciprocidade, estatui a lei duas regras l“, o devedor só pode compensar com o credor o que este lhe dever, mas fiador pode compensar sua divida com a dc seu credor ou afiançado: 2". u devedor solidário só pode compensar com o credor o que este deve ao sen coobrigado. até ao equivalente da parte deste na dívida comum. Para a compensação judicial, não se exigem todos esses pressuposto* e requisitos. F.videntemente. as dividas devem scr recíprocas, homogen .1» c vencidas, mas o requisito da liquide: pode faltar. A compensaçãojudit >uJo está expressamente autorizada na lei. Pretende-se que é de ordem/>ubh, ,$» norirui que estatui a compensação legal. Nào há fundamento, todnv ia p >>« essa doutrina, certo como è que a lei resguarda interesses particulwM m institui-la, os quais podem scr regulados dc maneira diversa. Considera-se ainda exclusão voluntária a que resulta da *. num M prévia de um dos devedores. Para se verificar, é necessário, logk am.m# que as condições da compensação ainda nào estejam objetivadas V |4 «i verificaram, a compensação está realizada. Nào há que faliu, poitimio *»« renúncia prévia. Mas c claro que qualquer dos devedores, anula i» »«* oportunidade, pode renunciar ao direito que lhe assiste, alaslaiidoo»! da compensação, respeitados, evidentemente ot direitos dc tu. >u.*n

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»ir» th> C i«• t Civil pátrio não aluda à novação causal, entende-se que não a 111» In» quadrando-se essa espécie na categoria da novação objetivo. 106. Requisitos. Para haver novaçào. é indispen - ivel i l o n j u n . , ao < guintes elementos:

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> luiiii le^idado* nM cenas legislações como lormas da iu> ...... ao^nlin im>debito. relação obrigacional não se extingue paru lim Itiyui ,i o u im ( o m o mm .um eredoi e ti niesinoob)elo, iniinlcnd.l.... *

Obrigações

mudança do devedor. Outrora só se adm itia d e le g a ç ã o com nova*, ./•» I l**i> instituto indepcndcnti « i• existem , na lei. d e le g a ç ã o se m c co m e fe ito n o va tó rio . Para distiiiitui I \ *lcilom in a-sep e rfe ita a d e le g a ç ã o que sc apresenta com o um do . m odo dn m iu iç ã o p a s s iv a , e im p e rfe ita a que sc cumpre sem extinção da »»l»i i (\u, im• dn d eleg a n te. A dislin ção interessa pela diversidade dos e le ilo s «l.i du . m odalidades.

c reconhecida a autonom ia da delegação, com o

108. N ovaçüo O b je tiv a. D as esp écies de novaçào. a mais com um e t que determina mudança da obrigação. O devedor contrai com o credor nova »li titui 9*1* .Im titulo dc que deriva a obrigaçào, co m o quando nlguein que d*vc . * pMtpi,- u n d t l f , passa a d ev era titulo de mutuário. I lá mudança na 1 «»m.< fu t u /1.11 .Ia atnbiiição patrimonial. I xíge se que a mudança atinja a substância da ob n gaçâo, is lo é . que u »* mIh 4 «mh|iU« i • M»

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170

Orlando Game v

109. N o v a çã o S u b jetiv a . A n o v a ç ã o su b je tiv a pela substituição do dc\< dor pode ocorrer independentem ente do seu consentim ento c. ate, contra sua vontade. C ham a-se, neste caso, exprom issão. Seu uso não c frcqücniu M ais correntem ente sc rcali/a a substituição do devedor sem efeito novato rio, co m o sim ples assunção de divida. Para haver novação, é necessário n ânim o de novar. nào sendo possível presumir a intenção do credor dc dtr*o brigar o devedor porque terceiro aparece oferecen do-se cspontancaim-iil* para substituí-lo. M as. sc aceita o oferecim ento, o n cgócio jurídico lorn.i-*' perfeito e acabado á re\ clia do dev edor, tornando-sc irretratável. Operada • exprom issão. o direito de crédito passa a se endereçar ao a d p r o m is v. >», t< credor nào pode m ais se d in gir ao prim itivo devedor. A n o v a ç ã o por d e le g a ç ã o p e rfe ita c figura triangular. D e um lado, rt am igo devedor, cham ado d eleg a n te: do outro, o novo devedor, por elo unlt cado para substitui-lo. o qual tom a o nom e de d e le g a d o , e, fechan l ■b(.ir a divida. Reviverá a velha obrigação para esse efeito, como sc a )!• iv.ii.iio fosse nula.

C a p ítu lo 1 6

TEORIA DO INADIMPLEMENTO

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Sumário: III. Tcona d" inadunplemcnio 112. Inadimplemento culposo 113. Inudnnpletnemo fortuiio, 114.Cooceito jurídicode impossi­ bilidade 115. r-sptSjicsdc impossibilidade. 116. Caso fortuito. 117. Conse­ qüências do irnidiiriplemcnlo

i 11 Ieorla do I nadimplemento. V critica-sc o inadimplemento, no sentif » «streilo do vocábulo, quando o devedor não cum pre a obrigação, volunM i m o u involuntariam ente. Ao inadimplemento propriamente dito equipara-se a mora do devedor. qu. «misiste apenas no retardamento do pagamento, m as nào se confundem, w primeiro caso. a indenização tem por fim substituir o cumprimento. Pode o inadimplemento re.sidtardc fato imputável ao devedor ou evento u mui vontade, que determine a imfxmsibUidade de cumprir. N o primeiro ca so . liá inexecução P ' ’ t «*m| alguns casos nos quais o inadimplemento intempestivo eqüivale à tn, u h ção definitiva,' o retardamento no cumprimento da obrigação .......... a >•(>nimtnm I Consiste a culpa na infração dc dever jurídico oriundo dc coiiltuM praticada intencional ou negligentemente. Não deve ser confundid.i «iv« bida cm termos absolutos. A prestação só sc torna impossível quaml" pode scr cumprida dc modo algum. Se o devedor tem possibilidade dc ü tisfazê-la. ainda ao preço de sacrificios intoleráveis ou vencendo di i u nldn des excessivas, impossibilidade não há. logicamente. Rslá certo. Mi»|l aceitação dessc conceito lógico acarretaria graves inconvenientes nn |>i*M‘ ca. O dever de prestar não pode ser exigido além dc um limite r-> como pondera Hcdemann. Dai a preferência pelo conceito jurídico dc MM possibilidade. Para seus prosélitos, também se deve admitir como vel a prestação cujo cumprimento exija do devedor esforço e\ti.i>>tdiiWt(fl| e injustificávcl. Juridicamente, a imfxtssibilidade relativa l Senado Federal. Professor Josaphat Marinho, que o fez superando prccoit ceito e dificuldades encontrados nos defensores da velha cláusula /nu to sunt ser\'am iii' (RA). Impossível, por fim, deve ser tida a prestação que, para ser cumpriila exige do devedor que se exponha a excessivo nsco pessoal ou o obrigiu * suportar intolerável constrangimento moral. Dar-se-á, neste caso, o i|i« Hedetnann chama a inexigibilidade psíquica, esclarecendo-a com um exemplo incisivo, ao observar que não pode exigir dc um ator que entn »m cena se. na mesma hora, sua mulher está moribunda. " 115 . Fspécies de Impossibilidade. Costuma-se distinguir a im possihiliJa de física da im possibilidade ju rídica. Física quando provém de iicoin< >i mento natural. Se o devedor deixa dc entregar a coisa, por ter >-lo destmida por um terremoto, há impossibilidade matenal de cumprir .1 ohfl» gação. lmf>ossibilidade jurídica ocorre quando o obstáculo ao adn i|»l» mento resulta dc prescrição legal, A distinção carccc dc importam u quanto aos efeitos, mas. de regra, é mais fácil exonerar do dcvcdui qiumlil se verifica a im possibilidade física. Outra distinção comumentc referida pelos autores fa/-sc entre .1 * ninguém poderia cumpri-la, nas circunstâncias presentes, a impossibilldB de é objetiva. A im possibilidade subjetiva produz efeiti* libcralórm em «I guns casos. Importante a distinção entre im possibilidade definitiva e i>• « » / < • ( A rigor, somente a im possibilidade definitiva exonera o dev» dm 4 1 im possibilidade temporária apenas retarda o adimplemento d.i obny 1 in L>a natureza transitória do obstáculo resulta que o devedor pode mhiiIwJéW mais tarde. a prestação, salvo em alguns contratos, nos quais e « " • m /é

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iv il |ini|iin .iii.i'. para os ev itar, o caso nào será fortuito, por isso que há im/mtaéaite . asus dolo seu culpa determinatu.\. \ teoria subjetiva introduz no conceito dc caso fortuito a idêia dc rc• t I nli . relacionando-se á obrigação para verificar se constitui causa de iicuv&o do devedor. Determina-o em termos negativos, incluindo no »li htinto tudo o que exorbita dos limites normais da diligência a que o Ülfiloi esta adstrito. Deve-se apenas indagar se fez o possível para evitar J M J u I / k do credi>r Nem por isso terá elaborado conceito inútil, como paii ii < n-iiii pois. ao contrário, a determinação negativa do fortuito ajusii i l l u u ii I u i k i i o que a ordem jurídica lhe atribui. Ni* Intltude desse conceito, a im/ui.\sibilidade resulta dc causas mate, * i ii tio i is ui tiiitcc imcntos naturais, da «llli>U \, i.

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CONSEQÜÊNCIAS PA INEXECUÇÂO CULPOSA

Sumário: IIX. I!»péc«es dc responsabilidade civil 119. Responsa­ bilidade contratual. Fundamento 120. Perdas e danos 121. lixclusâo e inodifkav&o da icsponsabilidadc. 122. Cláusula penal. 122a. Arrav 123. Responsabilidade por falo dc terceiro.

IIK. I spécies de Responsabilidade Civil. Quem infringe um dever ju rid i■ t hiii) sensu, causando dano a outrem, fica obrigado a ressarci-lo. A infração pode ser dc dever estabelecido numa relação jurídica ou jH>l>r,i/n ia lei. ou do principio geral dc que ninguôm de\e prejudicar os ou■tt». dlfertim non laedere. Vem-se admitindo, ainda, a existência de infraii» penodo de tbnnação dos contratos. A irsponsabilidade do infrator classifica-se conforme a natureza da PttliiViU' Sc preexiste vínculo obrigacional. chama-se responsabilidade wtrutual. ( aso contrário, diz que é extracontrafual ou aquiliarta. Quan> ainda não nasceu a relação obrigacional e o direito lesado não e primái l il.i c cm responsabilidade prè-conlratual. Contudo, a maioria |*lf, como categoria autônoma, este tipo dc responsabilidade, inserinii ti*t responsabilidade contratual ou na extracontratual. A tes/Hinsahilidade por infração de dever oriundo de vinculo obriga■pNi.il ilciiomina-sc impropriamente responsabilidade contratual. Pelo t*nHn .l. iii .c n lalsa idéia de que se refere tão-somente ao inadimplemento BMfimo de obti^.iváo assumida contratualmente. Compreende, no entanto, Hhmum ,im»h dc incvecuçiW voliintaiia. sc|aqual for a fonte da obrigação. pill(Hii .« tonalmente quando a nbn^avAo deriva dc declaração unilap d r vontiidi uii dc siiii,n,nc , Ic>mi i> regulamt,oinosc fossem con♦mlf dano. Não obstante sua impropricdadc, a expressão responsabilidade•. tratual nào deve scr substituída, porque consagrada. Explica-se sua cn> ii> lação por scr o contrato a principal fonte das obrigações. É no exame >ln inexecução de obrigação proveniente de contrato que, realmente, a mniiitd desperta maior interesse. A alguns escritores parece irrelevante a distinção entre as duas espM cies dc responsabilidade, sob o fundamento precipuo de que o pressuposif contratual, embora qualifique particularmente o comportamento tio devw dor, não possui substanti vidade para criar modalidade dc cul/hi. divci mi i|| que fundamenta a rcponsabilidadc cxtracontratual,1 Nào o c. toda\ ia V, «» inexecução das obrigações "{arts. 1 .056 a 1 .058) que se referia. .ip< ium caso fortuito ou dc fo rça maior, envolvendo, por via travessa, .1 />< mAi danos c os juros legais, bm segundo lugar porque, na noçào de ím:>. t>•i>| mento. o novo texto é abrangente por alcançar o nào-cumprimento >l< qi quer obrigação, seja qual for a fonte desta. Daí que regrou de modo especifico (arts. 186 a 1 XX c 927 n " ' l i u ponsabilidade chamada de extracontratual ou dclitual, sob o nt into “ responsabilidade Civil", objeto, por isso. dc estudo á parte (K A l

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Obrigações

l l ‘>. Responsabilidade Contratual, l-undamcnt». A (KA) impropria­ mente denominada (RA) responsabilidade contratual funda-sc na culpn. O *ik óltulo tem sentido mais amplo cm Direito Civil do que em Direito PeIMl. porque abrange o doto. A inexecução ml/rosa verifica-sc, portanto. ||icr pelo inadimplemento intencional, quer pela violação do dever de dilifttu 1.1 que ao devedor cumpre observ ar. Todavia, o inadimplemento dolom v julgado com maior rigor que o simplesmente culposo. Km casos *». i itcionais, o devedor responde sem culpa: Io. quando está em mora. 2o. ■bundo pactuou a responsabilidade pelo caso fortuito. Sendo a culpa o principal fundamento da resptmsabilidade contratual. ) ./< ivr de indenizar surge somente quando o inadimplemento é ato. ou klHSito. imputáv el ao devedor. Importa, pois, para a exata fixação da resm n\nbilidade, apreciar a sua conduta a fim dc verificar sc, dc sua parte, n iv i- falta da diligência requerida, ou malícia. Do contrário, não será resfttuável. ( ) comportamento cul/toso manifesta-sc de nuxiopositivo ou negatiKcvela-se positivamente sempre que o devedor praiique ato de que dei ibster-se, tomando a prestação impossível. Di/-sc, nesse caso. que B y v i' aí a bipartiçào da culpa em lata e leve, á base da qual se ^ppiii diMinções com reflexo na responsabilidade, para excluí-la conform » mteu-sse predominante na relação. Tais distinções nào têm fundaB h i i ncguro. mas não são aceitas por algumas legislações. O Código I h tl pu-ivtrevc |vu,i. |vl,i .1.

| h U . u i f “ i / W crédito, quer quando o modifica quantitativamente, nasce no momcnlu que a prestação deveria ser realizada. Pouco importa, desse modo. c» * impossibilidade de cumprir se positive anteriormente, a menos que .t» te, dc logo, a extinção da obrigação.4 O devedor e responsável também quando por ato seu tomou impo «I vel o cumprimento da obrigação, ainda sc esse ato não é c u l p o s o Tcndc-sc atualmente para estender á responsabilidade contr.nutil ’ I t|ii- ilutii.i .1

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187

Obrigações

(RA) O novo texto do Código Civil, em face de tudo que foi dito. hgrupa os efeitos do inadimplemento das obrigações nas seguintes situaB c v perdas e danos, mora, juros legais, cláusula penal, atuali/açào moncliim c, nos caM>s em que couberem, prisão civil*’ e anus ou sinal (RA). 1 20. Perdas e Danos. A indenização deve ser completa, abrangendo o W/unnum emeryens e o lucrum cessans. O credor tem o direito a receber, ||tm do que efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. O i emergente è representado pela diminuição patrimonial, seja porque Br tli preciou o ativo, seja porque aumentou o passivo. Lucro cessante é (histtação da expectativa dc ganho. É indenizável apenas o dano previsto ■U pie\ isivel na data cm que se contraiu a obrigação. Quanto a esse aspecto ■ I indenização, tem importância a distinção entre danos previsíveis e imm w i v n Só os primeiros sào ressarcíveis, a n>enos que o inadimplemenB«ciu doloso. A indenização das perdas e danos limita-se ás que forem conseqüên9i» «IneM e imediata da inexecução. A existência devsc nexo causal é neH r i i i a configuração da responsabilidade do devedor. Da indenização P^em ser excluídos, por conseguinte, os prejuízos que nào decorrem direm u n i e do inadimplemento. Nào sc indenizam os danos indiretos. Não n i a .i existência das condições necessárias à verificação dos prejuizos. é imi. em siinui, que o inadimplemento seja a causa imediata dos danos." KM ndigo Civil adotou essa orientação dispondo que o pnncípio da causaIc imediata deve ser observado, ainda que a inexecução resulte de doto E tl< \4 C*•//'•< I . « t u il, |> H.' Cinilrii foliiico

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188

Oriundo Contes

Em todo caso, sc a prestação é ainda possível c útil ao credor. iiAm pode optar pela indenização. Sc o cumprimento específico se toma impossível ou uma exctuçlÉ tardia vem a ser inútil para o credor, o conteúdo do direito de crédito sc il lera, convertendo-se em pretensão de indenização. A prestação originai m♦ substituída por outra equivalente, satisfazendo-se cm dinheiro. A determinação dessa equivalência obtém-se por dois modos: ou levando cm conta a diminuição verificada no patrimônio do credor em i < seqüência necessária do comportamento do devedor, ou em conta sc lev u do as despesas efetuadas pelo credor para repor a coisa no estado pic\ no contrato.9 Na avaliação do dano, considcra-se o valor objetivo da coisa obrigação consistia em sua entrega ou restituição, mas é de se atender, «w ■ alguns casos, ao interesse subjetivo do credor. Excepcionalmente ipr«* cia-se o valor estimativo do objeto, quando, como esclarece Von I uhr, «H I constitua base dc um interesse patrimonial O importe da reparação dos prejuízos determina-se por seu \ a l o i nfllj momento do inadimplemento. Contudo, a regra não se aplica em t o d o » m l casos. Em certas obrigações, a indenização, para ser equivalente, l i a d> calculada no momento da condenação. Nas dividas pecuniária'!, as perdas e dano» (RA) abrangem s i >1111 ill r ou inferior. A lilvntaM dc dc determiná-la não é, entretanto, absoluta, nem imutável a avalitM" Há, em primeiro lugar, limite máximo (teto). O valor da comiitM^ÉI imposta na cláusula penal nào pode exceder o da obngaçâo principal. tffH qual for a extensão do dano. A pane excedente é excluída, valendo n - Mmsula ate a medida prevista na lei Tal restrição justifica-se pela ncccvtlilafl dc coibir abusos e injustiças. A intervenção da lei nào se atem à determinação do limite m>nt*(é F.sta mesma regra sofre exceções. Em determinados contratos, a i laiMtfji penal não pode fixar a indenização além de certo valor proporcion.il.....U divida. No mútuo, não pode exceder a de/ por cento desse valoi >i|-> posto de que se destina a atender as despesas judiciais e honoranos i -HH este limite. 4 (RA) Nas relações dc consumo, a pena convcncíon.il i i i * m n i n ria é limitada a 2% (dois por cento) do valor da prcstaçào (cf. § l"tl" m ' do Código dc Defesa do Consiunidor, com a redação dada pela I • m JM dc lo.08.1996). Outrossim, no inadimplemento da prcstaçAo, n.i • i||4 ções, nascidas nas relações condominiais, a multa nào podciá ulli.ip • •# 2% (dois por cento) sobre o débito (cf. § I" do art. 1 .336 do novo i« >t.> »M Código Civil) (R \) Sào casos, dentre outros, nos quais não é pi« I « i i» ' mi ii. |o i|. .I» .............. .

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Obneaçõti

193

A Cominação estipulada na cláusula penal nào pode ser aumentada Itnn diminuída. sendo inalterável a arbítrio de qualquer das partes. Permitem algumas legislações que i> valor da cominação seja reduzido pclo juiz. A questão da redutibilidade da cláusula penal é. no entanto, contio\ eriida na doutnna. Sob a inspiração do principio da autonomia da vontailc. sustenta-se que c impertinente essa interv enção judicial na economia do pontrnto. Contudo, a opinião contrária alieerva-sc cm melhores razões. A ingerência do juiz admite-se apenas para diminuir, jamais para au-mar, e. assim mesmo, se a obrigação houver sido cumprida em parte, esta caso atribui-lhe a lei o poder de reduzi-la proporcionalmente. Não põe o dever dc diminui-la o que significa que. ainda havendo execução ktfvial. o dev edor pode ser condenado a pagar integralmente o valor da copiiuiçào. Em suma. nào tem direito certo à redução proporcional. A interpvnç.io judicial pode ser evitada pelas partes mediante expressa ipulação de que a pena será cumprida por inteiro, ainda que a obrigação lha sido parcialmente satisfeita. A redução ao limite máximo estabelecin.t lei constitui declaração judicial de que o excesso é abusivo. () Direito pátrio não contém disposição pela qual o juiz deve reduzir penas que julgue excessivas. Entre nós. o devedor não pode eximir-se dc Htpnr a pena convencional a pretexto de ser excessiva, só sc considcrani oiuo tal as que ultrapassam o limite legal Mas. ainda assim, a cláusula li «cria nula; tão-somente redutivel. O principio da moderação judicial pt-n.is convencionais, adotado em limitações dc caráter objetivo, c ma|»'Memente inconveniente. Alem das dificuldades de sc definir o que seja lIlAiilii penal excessiva, a intervenção arbitrária do juiz inutilizaria a estilii\im da pena convencional. Nào sc permite a intervenção do juiz para aumentar o valor da indeniAo pi i'lixada pelas parles, ao verificar que os prejuízos são mais clevaI >o contrário, a cláusula penal perderia o sentido. No entanto, alguns Vh I i i " > ,i nino o alemão e o suiço, admilem a indenização suplementar, e |rn, como o poloncs, facultam a renúncia á clausula para que os danos um apurados conforme as regras comuns. I in ii nino .1 cláusula penal, na sua genuína função, apresenta-se • 11111 nu-io de que se serv em as partes de um contrato para delimitar, dc Hi.i u /i \i>n\,d>didndi poi w cw i culposa Constitui, cm sinlcpi» li« .i., ,io coiivimk loiml de/>« nhi \ ■ dtino\ Acha se. portanto, em rclai ii tom ■■ it « i i ....... in. .................... lecorrenles no inadim it nit- iil|m*io iU o l'i i|íai,aii co iiiia lu a l i'iu\ liando, d esse m odo. na ór tlil I* o | IN tlil t*'»|»oll^itli

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(Muniio Goma

Obngjçôci

garantia, tornam o contrato obrigatório, mas sc o contraente que pagou o «|. j nal der causa a impossibilidade da prestação, ou ã resolução do contrato. |io se dê por efeito de cessão do contrato em virtude da qual se deslicompletamente do vinculo obrigacional. Necessário, outrossim. que 1e»lc|a autorizado a admitir substituto. A permissão expressa do credor U0111 na, em princípio, de responsabilidade. No substabclccimcnto. po|n v igura a regra especial, segundo a qual os danos causados pcloswfafci1 ulo são impulávcis a quem substabeleceu nos poderes outorgados na kWiu.ii. ao se a substituição sc der por pessoa notoriamente incapaz, ou inpHilc (,>uando o devedor não tem autorização do credor para admitir 011 está expressamente proibido de confiar a outrem a execuçào Êontrato. responde pela inexecução, seja qual for o comportamento do ptltut, < I tesponsávcl igualmente sc a natureza do contrato nào admitir I p M w ' ' > I lá prcstaçõt s que devem ser cumpridas pessoalmente pelo ptfiloi São podem, obviamente, scr satisfeitas por outrem. Até nos conh » que ...... ao intultupersonae, no restrito sentido da palavra, mas que H btiuii na tiduci.i entre as partes, a substituição c defesa. I in >.iim,i a ubstituição do devedor na execução do contrato pode, ii< 1111,1.11*1 ia » indicadas, acarretar-lhe responsabilidade por tnadimU tO 1 ulpoM' A tetiunila hipot, \r conligma >■ q u a n d o o devedor se vale de auxi 1 • | >111 . 1 1 n iiip i 11 11 o h i 1 tf a s .11 • I i n i i i i i H m . 1 .1 .< v a 1 i f i n l a dc outrem c per l l l ü , •’ > ni a l r )

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Oriundo Gomes

O íiuxilio pode ser dado por preposto ou pessoas outras que não c»i« jam presas ao dev edor por um vinculo de subordinação. Considenun-se auxiliares da primeira categoria as pessoas sujcit.ii é autoridade do devedor, como seus empregados. A rigor, são prepostm of que sc acham subordinados á autoridade do devedor em razào de contivté que a este assegura poder diretivo. A eles se equiparam, para o mesmo 111•• os membros da familia do devedor e as pessoas que vivem cm sua casa, mm jeitas. uma e outras, à sua autoridade. Outros auxiliares não tem ess.i . diçào. Ajudam o devedor a cumprir a obrigação sem serem depeiulm irÀ Encontram-se nesta situação o portador de coisa a ser entregue ao crr eitai a lese il«' qoo iv

2(1 \ •*11 I IlllI , /#ilfifiAl* contrato, por ele está a sc responsabilizar, devendo, por isso, garan■t lhe os atos. A presunção dc garantia afastaria a possibilidade dc libcraMo do devedor quando o auxiliar não tivesse culpa. A teoria do risco, segundo a qual o devedor responde cm todo caso ■rios atos de terceiro, seja este culpado ou não, é de uma durc/a excessiva. Tcmaamente, transformaria em ato temerário toda convocação de auxi­ lio > |)o ponto de vista prático, facilitaria a fixação de responsabilidade H fecs casos, mas a muitos repugna admitir a responsabilidade do devedor Htnmlo o terceiro tem culpa. A responsabilidade do devedor pelos atos dos substitutos c auxilia/rs Anui i se, para C hironi,1 na representação, tomada a palavra na sua mais l oi ", 10. Uns c COITOS seriam repivsentantes do devedor, pois agem ■H seu nome e no seu interesse, como sc fora ele próprio. Nestas condi|tk . i conduta do representante há de ser apreciada como se estivesse cm ■ I o o próprio representado, Em conseqüência, se o comportamento do reWtiriiunte é culposo, a sua culpa ê tida como se fora do próprio represen■llii Se. .10 contrário, culpa nào teve, culpado não será o representado, tudo se passa, enfim, como se fosse uma só pessoa. A teoria da representação não cxplica propriamente o fundamento da mÊMm\,ibitiílade. Limita-se a esclarecer o mecanismo da responsabilidam I*» lato de terceiro. Mas o fundamento dc qualquer responsabilidade M d iu i f a culpa, ou o risco, e não a representação. Quando se afirma. WW t|inf o devedor responde pela falta do seu auxiliar porque este o reprePMii i ii> m por isso se deixa de fundamentar sua responsabilidade na culpa. •I*> nu !■» V ia ! que só responde pelo fato dc terceiro quando tenha este culpa, «.ilw |M provar a inocência, nào só do auxiliar, mas priSpria. A regra não sc .«pli» nti. ■!> ' ...................... ..|-i.■

paia dia certo, que a interpelação é dispensável, pois sabe o devedor, B | m Ii o momento em que as contraiu, que o credor tem interesse em que o n g iim i nt* • v n ili/e na data apra/ada. mas, até para essas obrigações, ali 1 , 'i 'i / ■ • »'!açào

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Oria/uio Gomes

Obrigações

Interpelação é a notificação do credor ao devedor para que efetue o pagamento. Nào tem a nature/a de negócio ju rídico , mas a ele se asseinc lha, I' ato de vontade destinado apenas a dar ciência, porquanto os cfcítM da mora decorrem do inadimplemento. Sua função não é. pois. suscitá-lo* Aproxima-sc, segundo F.nnececrus. da declaração unilateral de vontoJr receplicia. Realmente, para que o efeito notificatório se produza, é precivi i que chegue ao conhecimento do destinatário. A interpelação não ê sujeita à forma especial. Tanto pode scr judtt ».»/ como extrajudicial. No entanto, exige-se. para certas obrigações, que «4 1 promova por intermédio do juiz. Conquanto não seja ato formal, é ptVCtMl I que expresse inequivocamente o propósito do credor. Assim, a simples i> messa dc uma conta não indu/ interpelação, porque pode ter. como fnialhl dade. a comunicação do valor da divida 10 A eficácia da interpelação depende da observância de requisitas tm I trínsecos. Além de dever scr dirigida ao devedor ou a quem o repres m> tem dc se efetuar onde o credor exija precisamente a prestação a que- ivifl direito. A omissão da interpelação paru constituir cm mora o devedor poilf ser suprida pela citação na ação cm que sc demande o cumprimento >lg| obrigação. Porque a interpelação nâo passa de um aviso dirigido pelo ti l.n para significar seu propósito de receber, nada impede que lhe aponlui tufl I termo. A mora também se constitui independentemente dc inlc/p.h^.ht, j Ocorre, consoante o permitem alguns Codigos. quando o vencimento v « w tipulado para data certa. Aplica-se. nesse caso. a regra dies interpcll.u homine, que não sc restringe às obrigações vcncíveis em dia prev iam. fixado dc acordo com o calendário, mas. Utmbém. quando o devi d«n |>< j sabê-lo com toda ccrtc/a, como uuando promete cumprir a obrigmao im* ] vigésimo dia após tê-la contraído. 1 O Direito civil pátrio admite u t on aitutí çào automática da mora, ao dispor que o inadimplemento da obrigação |»>«4 tiva e liquida, no seu tenno constitui de pleno direito em mora o dcvol.»i ’

A regra dies interpellat pn> homine aplica-se apenas nas obrigações contratuais, porque somente o vencimento cm dia certo fixado no contrato In/ presumir o interesse do credor dc rcccbcr nesse momento. Nada impede, finalmente, que a interpelação seja dispensada por in ordo entre as partes.

Ennecccruü. Kjpp c WolfT, «t». cit,. p. 25*; Vwi I ulu Aj . i H II. p, 113. Na doutrina mudemn. il.i-vtlim . mn.. .h.k iuimIi. . ui„ categoria das "'p^rticipaçõc*" 10 Hnnocccrus, Kipp e Wollf,ob cit . p 2 Ml

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h) O segundo pressuposto é a culpa. Se o atraso nâo decorre de fato imputável ao devedor, mora não há, fntiforme a doutrina dominante. Cumpre-lhe. porém, provar que o cumprimento foi retardado sem culb u nua. De várias escusas se pode valer para justificar a demora em satislaIfrr a prestação. Dentre outras, a tliquide? da divida, a ignorância a respeito •Io lugar em que se encontra o credor, o desconhecimento tia interpelação e, •umo é óbvio, cm todos os casos cm que a causa do retardamento seja o Mato fortuito. Na apreciação da culpa, aplicam-se os principio» expostos no exame i do inadimplemento por im possibilidadedejinitiva. 13 A mora objetiva produz-se independentemente da culpa do devedor. N.ln ,i admite nosso Direito, salvo nas dívidas pecuniárias. , ) Necessário que sc trate dc im/fossibilidade transitória Se definitim , não há cogitar de mora, visto só se verificar se a prestação ainda for reaBkável com utilidade para o credor. Se o cumprimento deixa de interessar No 11* dor. incumbe ao dev edor culpado pagar perdas e danos. Tratando-se, H)|jtm. «le retardamento, a obrigaçào pode ser exigida pelo credor, determi■plidn seu cumprimento tardio conseqüências diversas das que resultam da |prtet iiçao por impossibilidade peremptória. Para haver mora, é preciso, ■fcf toiiseguinte. que seja possivel o cumprimento tardio, como no caso de />t Mor» Presumida. Afora a hipótese da constituição automática da I p * n dn orrente da aposição em cláusula contratual dc termo certo para o .... . nto, a interpelação se prescinde em casos nos quais a lei presume o I '.il.i- se. então, em mora presumida, também denomina* ■ l lm ‘gulat

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Orlando Gomes

Por determinação legal, a ocorrência dc determinados fatos é bastam, para constituir o devedor em mora. Os casos de mora presumida sào linutu dos. Espínola alinha os seguintes: l “) o do devedor doloso; 2o) o do devo» dor em razão da prática de ato ilícito; 3") o do devedor dc menores; 4o) o du retardamento na entrega da coisa vendida após o pagamento do preço; 5" i •> do tóreiro que se atrasa no pagamento do toro. A estes podc-sc acrcsconi.ii a hipótese do alcance dc tutores e curadores. Nem todos, porém, sào adn h tidos pacificamente. Por disposição legal inequívoca (RA)art. 398. Código Civil (RA), i vii tc. entre nós. mora presumida nas obrigações provenientes de ato ilícito. \ Ui considera o devedor cm mora desde que o perpetrou, a partir, portanto, tl, .1. terminado fato. Desnecessária, aliás, seria a cogitação dc mora em tais úbn^i* çòes. (R A) Idêntica solução está dada para as obrigações negativas11 (l< \| 127. Efeitos da Mora. O devedor que retarda injustamente o pagam* de divida liquida responde pelos prejuizos que causa ao credor I sl.i mi pom abilidade é o principal efeito que a lei atribui à mora. Em se verificando a unpontualidadc, pode o credor exigir a pn mti>» ««li,.. I

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Obrigações

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ntora responde, nesse penodo, pelo c a so fo rtu ito . Se na pendência da m ora Mic destniir, sem culpa sua. a coisa que sc obrigou a entregar ou restituir, hCUobrigado ao pagamento da correspondente indenização. Esse dever dc Indenizar justifica-se em razão de ter havido da parte do devedor in execuçào c u lp o sa e descansa na presunção de que. sc houvesse cumprido a obrigação a tempo, a coisa nào tena sido destruída, ou, em termos gerais, a prestação nào se tomaria impossível. Por isso que a responsabilidade asicnta nessa presunção, admite-se que se libera do dever de indenizar sc provar que o credor seria alcançado pelo mesmo fato destruidor se tivesse morrido cumprimento pontual. Comprovando que o objeto da p re sta ç ã o i « i ia sido destruído do mesmo modo sc jã estivesse etn poder do credor, o tfevedor não responderá pelo caso fortuito. À regra dc f>er/>etuatio ob lig a tit>n\ abre-se. deste modo, a exceção do d a n o in e vitá v el, não se transferindo, •ess.i hipótese, o risco. Nas d ivid a s p ecu n iá ria s, as pen d a s c d a n a s ( RA) abrangem os (R A ) /K /m m o ra tó ria s, (RA) custas, honorários de advogado, pena convencioBal e atualização monetária (RA). É intuitiva a razão dessa especificidade. V pnvuçào do capital cm conseqüência do retardamento na sua entrega (h iis io i i.i prejui/o que se apura facilmente pela estimativa de quanto rendef m mi média, sc já estivesse em poder do credor. (X fu r o s d e m o ra podem scr objeto de convenção entre as partes, '•■ii ido nào se estipulam no contrato, a lei os impòc, denominando-se. res|Wt in amente, c o n v e n c io n a is e legais. ( >s ju r o s c o n v en cio n a is podem fixar-sc abaixo ou acima da taxa dos leg a is, mas nào se permite que excedam a taxa estabelecida na lei pm.i conterá usura. A possibilidade de estipular ju r o s m o ra tó ria s acima da taxa legal fi­ lada para uprir a vontade das partes é, entretanto, inequívoca em face do I*«I h da lei Sc bem que os ju ro s d e m o ra constituam a indenização especifica, dev Ml.» ciii consequência de retardamento culposo no cumprimento da obnga11.10 e necessário, para exigi los. que o credor alegue prejuízo. O ■gvvdoi • ohrtgutlot» pagá-los independentemente dc qualquer postulaçào. il Ici l*s piCMIItlC

» K/m»m mtuvtonait nau devem iipinan pelo atraso no pagamento > flédito, que sujeita o devedor ao pagamento de perdas e danos.»omo .< a inliaç.lo consistisse em retardamento culposo ou mesmo incxr» iiçao O conceito dc violação positiva do credito, conforme a critica »l« I nneicerus, está mal delimitado cm relação à impttsslhllidadt c a mora puiquc a infração contratual positiva desloca para segundo plano o no >|m «l< ........ na o dano. enquanto a mora e a impossibilidade representam atixi * /undicas nas quais pi>dc desembocar qualquer violação do ucdilo, Inoih de nature/a negativa como fHksitiva. * Fntcndido, porém, como i um nento de/eituoui. no sentido que Zitclmann empresta a Io. iu,ao ,ei' i pwt,i qualificar as situações nas quais o devedor nào efetua o pagamento no "in w ic in e m tonados ( umpre mal a obrigação quem nAoobs* •«li|Milai,ao t ontiatual ou determinação legal atmentes a esses modos >1 i

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Orlando Gomes

F.stabclecido$ esses pressupostos, cumpre recordar que afacuUla.lt de executar está compreendida no direito a exigir o cumprimento da nbrl gaçào. insito ao crédito. A relação obrigacional decompõe-se. como \ isln,* em debitum e obligatio. Com esta última expressão significa-se a rrí/n»d sabilidadepatrim onial do dev edor, que sc traduz em sujeição ao podei i lo(« modos: a) execução específica; b) execução genérica. Pela primeira, o credor visa a obter exatamente a prestação pinfl da. Seu objetivo é conseguir o que é devido. Se a obrigação tem cmofl( to, por exemplo, a prestação de dar determinada coisa, o credor promov# meios de recebê-la, obtendo, com o auxilio da força pública, essa iim^| coisa. Pela segunda, executa os beasdo devedor. para obter o valoi >l * i taçâo nào-cumprida. Procura, numa palavra, o equivalente cm dnihcltú O crédito encontra plena satisfação quando pode scrcxipilo nu •< te execução especifica, mas também sc satisfaz com a ru ■. in. >mi vel. física ou juridicamente, a outra. Se alguém tem direito a u >. I • ■ ■ coisa, que foi destruida em conseqüência da negligência «l>>d> ■t rsonalissimo, pode o credor obter satisfação de seu crê* Uln intitulando executá-lo por terceiro, à custa do devedor. A máxima prci i\e cogi fn>tcst ad factum" só sc aplica se o devedor recusar a ■Muçao a di- no imposta, ou somente por ele exeqüível. Nas obrigações

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d# admitir execução coativa sob forma específica nas obrigações negath'4É por isso que, após o inadimplemento. toma-sc impossível conseguu "«V objeto, dado que o ato já foi praticado. Coniudo, o credor pode ter inteirai em que o devedor nào continue a faltar com o seu dever naquelas oImiihh ções constituídas por uma serie de abstenções. 133. Execução Genérica. A execução indireta è. na sintese feliz dc Itiii!» ro, a realização coativa da garantia patrimonial genérica do devedor E princípio geral dc direito que o patrimônio do devedor respondi p* suas dividas. A responsabilidade patrim onial significa que o dev c«!t •• nM ponde com todos os seus bens. A vinculação alcança-os, tanto os bem p tfl sentes como os futwns, isto é, os que o devedor possui no momento nn i f l contrai a obrigação e os que vierem a Ibe pertencer quando sucede .11 ção. A lei exclui, porém, dessa garantia genérica, ccrtos bens. Di/vm rtÉj penhoráveis os bens excluídos. Por outro lado, limita a respttmabdithjM patrim onial, ao admitir situações nas quais o devedor nào pode sei • tado na totalidade de seus bens. Tais. dentre outras, as que se ioiilt)tiiflfl cm relação ás dívidas contraídas por uma sociedade de n és/mmab(Hj^M limitada, ou as que devem scr pagas pelo herdeiro que aceitou n I...... beneficio de inventário Uma vez que o patrimônio do devedor constituí a garantiu I" 11 >Mí a condição primeira para satisfação do crédito, mediante exi • mç'!■ i s , í i o do próprio fato do inadimplemento. Os juros compensatórios lltípulados ordinariamente pelos contratantes. Incluem-se no valor da l/ação a que o executado for condenado a pagar. A |>iii te equivalente em dinheiro ê acrescida de quantia que represente « mu tilo dos prejuízos causados pela inexecução. Observa Rcne !u W que. em pura lógica, o credor deveria poder reclamar a reparação |pdiit .i. i . Mi.oqücncias, próximas ou remotas, da inexecução da obriga|i. i . i ,|,n imvi esse principio é submetido à dupla restrição: a) a in* .11*1-11,1 . cobre o dano dm to. isto é. o que constitui seqüela

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Orlando Gomes

necessária da inexecuçâo: h) o devedor responde apenas pelo dano que l«*t, ou podia ser, previsto na data do contrato. As perdas e danos dependentes dc avaliação judicial devem sei iul»i Iradas em função dc valor que tenham no momento da condenação e nãi ■im ocasião do inadimplemento. Do contrário, o credor não obteria o resstitvM mento integral a que fez jus, dado que podem ocorrer flutuações no da coisa ou do servriço. A regra cobra importância nos países que sofrem 4i processo dc deterioração da moeda por efeito da inflação. O critério du lètj quidaçâo das perdas c danos conforme o preço corrente no dia em •|>i» « coisa deveria ser entregue ou o serv iço prestado nào permite resultado ■»> tisfatório, pois só no momento do ressarcimento o credor está cm coium ções de substituir no seu patrimônio o elemento de que se desfalcou "Mt v irtude do inadimplemento. ‘ O incremento da obrigação na execução por equivalente uim ponto dc vista segundo o qual o ressarcimento constitui objeto dc m f l obrigação, substituta da que não foi cumprida.

134. Execução Extrapatrimoniul. A regra geral, em matéria dc eu . áfl coativa, é a de que o poder de agressão do credor recai no patrim.........iln devedor. Nào sc admite, em principio, que incida em sua pessoa. 1 1 > i"«U> via. exceções. No campo do Direito das Obrigações só sc admite, cm nosso m-l> i|M mento jurídico, um caso dc prisão /x>r dívida: é o do depositai m qut hM restituir o depósito quando exigido. Há, porém. obrigação regulada no Dirvito de Fam ilia, cujo « mento pode ser exigido através de constrangimento sobre a pe.wtxi ./o ti w iitffl previsto na lei, incidente na rcmuncraçào percebida pelo dcvcdoi o |uM pode decretar a prisão do recalcitrantc. Admitem-se outras medidas dc constrangimento indireto »l«• l|fllllll «lllll >il.MIu |l|llllll/llk I M l kMIi'i

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OrhtnJo Gomes,

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qual a parte que sofre o dano. Os prejuizos precisam ser oriundos do acuso para serem considerados riscos, no sentido genuino da palavra. Onde M culpa, risco nào existe. Isto posto, cumpre fixar o significado da locução suportar o m m Nào hasta dizer que eqüivale a sofrer o prejuízo. É preciso saber como o mi porta a pessoa que deve sofre-lo. Para saber de que modo o suporta, cum |»i • partir da distinção entre contratos unilaterais c contratos bilaterais ou «i nalagmáticos. O contrato i unilateral se. no momento em que se foniM gera obrigaçio tào-somente para uma das partes Vv uno latere A «mm parte não se obriga. Bilateral c. ao contrário, o contrato em que as dmi* /tartes sc obrigam e, consoante noção mais precisa, aquele no qual há pntM loções correlatas pela interdependência das obrigações. Se, num contniM unilateral, a prestação se toma impossível, vanam as conseqüências um forme suporte o risco o credor ou o devedor. Figure-se a hipótese da deslltfl içáo por força maior dc coisa nâo-fungivcl emprestada a alguém I »» pessoa deve restitui-la, mas fica impossibilitada de fazê-lo. Se quem suportar o risco é o devedor, ou seja, a parle que se obrigou à restituiçfcli responderá pelo equivalente em dinheiro. 1'crá dc pagar ao credor qu mu* correspondente ao valor do objeto destruído, sofrendo, portanto, esse /•' «M brigado dc devolver a coisa, obviamente, e nada tem de lhe p.i ii iI prejuízo será. por conseguinte, do credor: porque seu patrimônio sc d«-*ti»l eou sem qualquer compensação. Nos contratos unilaterais é fácil indlt n A modo por que qualquer das partes suporta o risco. Nos contratos hil.iu-mi^ a interdependência das obrigações dificulta a solução do problemn Noi tf sário verificar, primeiramente, a que parte toca o inadimplemento fi-inmn em seguida, saber como suporia o risco. Quando sc diz que o ......pi hM o vendedor nào poderá exigir o preço, se por sua conta corre o tis, ■»« perde nào só o direito à remuneração compreendida no preço da obi < '"•** suporta igualmente o prejuizo decorrente do perecimentodos mater im tiver empregado em sua confecção. Se o dono estiver em mora dc tr« ot»» 1 1 obra, nào correm por sua conta os riscos, como seria de direito, st ' un.lt. n gra geral. mas. entre nós, devem suportá-los, por igual, as duas p.ni. > 142. Riscos em Prestações Kspeciais. Nas obrigações que tem ........ .. prestação genérica, o devedor responde por sua impossibilid.ult dc i m-» tá-la. Dispõe o Código Civil pátrio no urt. 24(» antes da est«>ll>.« na>> o devedor alegar perda ou deterioraçao da cor ,i .iuiil.i que pi 'i Iimç t iiiiiMA ou caso fortuito. Esse preceito era dispcn nvcl Sabe « .pu .«, itmlM pode exigir de todos que se abstenham de qualquer ato que lhe seja int< c. para realizá-lo. dispensa a prestação dc outrem. O direito de crédito c o direito sobre o crédito não devem rvalmcti#Mfl confundidos, até porque este tem aquele como seu objeto, tal como m u >ln. >i. ■ mu tas. Em sc admitindo que os direito,v são roívi/.v im •urpm* ,i\, uAtt dificuldade em aceitar que podem constituir r»/>/■ /.» de outi«hh «rédito será aquilo que constitui objeto da prestação do devedor. Sc esta fiNi .Mc no pagamento de certa soma de dinheiro, o seu recebimento consti■U cm última análise, o objeto do direito sobnc o correspondente crédito. Nào se confundindo, hoje. o direito de propriedade com seu objclo. é admitir, afastando a questão dos direitos sobre direitos, que objeto ■ i puinitiiinio de alguém não são as coisas, mas os direitos que soba* elas MMvm. como anotara, excelentemente, Von Tuhr. ao ensinar que o patri■ k llu é constituído unicamente pela propriedade que compete ao titular l U K i ' - « ii . u coisas e não pelas coisas mesmas c pelos créditos, c nào pelas i cs que |vhIcii>ser exigidas em virtude deles.” Nào se dispócm de i I. '.In cito que sobre elas se exerccm. Assim, como o proprictá■ r *lo seu d irei to de propriedade, o titular do direito dc crédito pode

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agir do mesmo modo. Pertence-lhe com aquele. A disposição de um \a» ti ..o el o imr.crilimento do dc\ cdor p.ir.i K'" " i . Kundn i >nniiiiiiiiiciMivvnivniedciihe pioccsso levou .i B h f t V * » '

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Enneccerus, nomcava-sc procurador cm causa prúpnu o tcrcciro a quem * I queria transferir o crédito.1 O procurador in rem suam, investido no mandatum agendi. era o presentante do credor no processo, mas agia em seu próprio interesse. < qual o comerciante transfere a um Banco seus créditos, levantando o iiiiHtft] rário de que precisa, assume relevo especial na contextura dos neuwM Ífl por facilitá-los grandemente. Quer. portanto, no seu aspecto doutrinário, quer no prático. ,i liym# I da cessão dc crédito apresenta-se como das mais interessantes no do Direito moderno das obrigações. 148. Generalidades. Necessário conceituar a cessão d* . •kJI nir-lhe a natureza e precisar-lhe os contornos, antes dc cxurmiuu mii» iH t/Ê tações e efeitos.

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A cessão de crédito é o negócio ju rídico pelo qual o credor transfere a terceiro sua posição na relação obrigacional. Indiscutível sua natureza negocial b negócio jurídico bilateral. Para que o credor saia da relação obrigacional e o tcrceiro passe a ocupar seu lu|tnr. devem entender-se mediante contrato. Não basla a declaração de von­ tade dc quem quer transferir um crédito. F. necessária a aceitação da pessoa • quem se quer transmiti-lo. Contudo, nào se exige aceitação expressa. Vale, do mesmo modo, a aceitação tácita. São partes nesse contrato, cxcltiu\M>ncnte, quem ccdc a quem aceita a cessão. Quem cede chama-se creili-cedente, ou. simplesmente, cedente. Quem aceita, cessionário. O devedor nào intevém no negócio jurídico dc eessào de credito. O contrato de cessão ê simplesmente consensual’. 4 Á primeira vista, •nusa estranheza enquadrá-lo na classificação baseada na exigência ou dispeit-i da entrega da coisa para que sc tome perfeito e acabado. No entanto, JliMifíca-se por que há créditos incorporados a um doc umento, o qual deve •r» entregue ao cessionário para que ele possa exercer o respectivo direito. • 'nmido sc diz. pois. que o contrato de cessão e simplesmente consensual, ••ym fica-se que não é necessária a tradição do documento para sua perfeiifAn. bastando o acordo de vontades entre cedente e cessionário. Tanto que m efetive, estará pefeito e acabado, fcm alguns casos, porem, a natureza do tttiili* exige a entrega, assimilando-se aos contratos reais. Não requer forma es/tecia! Sua causa pode. entretanto, tomá-k) for•Mtul Se ,t cessão for. por exemplo, parte de uma transação, há de obedecer • i mi ni escrita. Conquanto se proclame a natureza contratual da cessão de crédito. H b ê . segundo oportuna advertência dc Barbero.' um contrato típico. Fal­ to Hh , au\>i peculiar. Tanto pode configurar uma alienação onerosa como ( hitras \e/es, consiste em pagamento, configurando datio in soPode ter. pois, causa donandi. causa adquirendi, causa solvendi. p n i«nnsoqúéncia. não cabe a sua inclusão entre os contratos nominados e, ■Ufto menos, como aspecto particular do contrato de compra e venda. É p n iu . nu- i alienação onerosa de um direito, denominada cessão, possui as ■fn t i> ii .in i , du u nda. mas sua função econômica não corresponde nc-

A 1 l< crédito cstào os curadores testamenteiros c administradores, se «ob 4 Ml administração estiver o direito correspondente E.comocMev n>d.i« p i soas que nào podem comprar determinados bens. Paraessi eleito, n >>i«l« çào dc crédito é inteiramente equiparada à compra e venda Nau

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Orlando Gomes

l*>rem, a proibição, se o contrato se estipula entre co-herdeiros. ou em paga­ mento de dividas, ou para garantia de bens já pertencentes a essas pessoas. Quanto ao objeto, é necessária sua idoneidade, que resulta: a) de disposição legal; b) da natureza do crédito e cj de cláusula contratual. Proíbe a lei a cessão de certos créditos. É o caso do crédito por salálb » . O empregado nào pode cedé-lo por proibição legal inspirada no mtuitprotegê-lo. Do mesmo modo, o crédito de alimentos. No particular, a M*gia aplicável, cm caráter geral, é a dc que nào pode scr cedido o crédito )#»/'. m h o rável.

Também nào admitem cessão os créditos consistentes em prestação I |ti|" conteúdo se alteraria, se nào fosse satisfeita ao credor originário .9 I «lá neste caso a pretensão derivada dc mandato, na qual o ato do mandatánão pode interessar a outra pessoa que nào ao mandante. A possibilidade de ceder o crédito admite exclusão mediante acordo ■I* vontades entre o credor e o devedor. Nada impede que insiram no con' I proibição, ou a estipulem, posteriormente, em ato separado. A inidoneidade do objeto determina a nulidade da cessão se a proibiH q tesulia da lei ou da natureza do crédito. Mas quando é negocial, a ces■Au pode converter-se em outorga de poder para cobrança da divida, Hkm .indo o cessionário como representante do cedente.10 De certo não é i ul.*I.i (inio cessão, mas produz algum efeito. No Direito italiano, a proibi■ p i «imtratual nào é oponívcl ao cessionário, scnâo quando se prova que a i>"i i •

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Orlando G|im substituição do credor pode trazer à sua posição juridica. Se a lei nào llu * segurasse o direito de opor as exceções pessoais ao cedente. estaria...... tando a prática dc cessões como expedintes para favorecer injtistifW damente o credor originário. Pense-se na situação do devedor que m«« credor dc seu credor, pode pagar mediante compensação. Se permitido i« lhe fosse invocar esse direito, o credor esquivar-se-ia de lhe pagar o qt|f I deve. transferindo a outrem o crédito com o objetivo de evitar a c i >i h |h im ção. quando, na hipótese, é legitimo e manifesto o interesse do dcvcdtif i exercer, por essa forma, o seu direito de crédito contra seu credor. Viut | justo. Contra o cessionário, também lhe assiste direito a opor cv< mais comum c a exceptio non adimpleti coniractus. Se o credor cedi nu * contrato bilateral, nào cumprir sua obrigação antes de ceder o enSliio i» 4 recusar-se a efetuar o pagamento se este nào satisfaz a prestação qu< II»# • cumbe. opondo ao cessionário a exceção dc contrato nâo-cumprido, A notificação ao devedor, exigida em lei, é medida destituída « p» servá-lo do cumprimento indevido da obrigação, evitando sc i. iul* que causaria, pois ele podena pagar ao credor-cedentc O pagium n«ou . , r . .ponde |K»r falo próprio. Nii'i i iii mi . ,i tftub1 >7 iiinih’ > vedor Para assumir essa responsabilidade, é preciso que sc obnguc somente a garantir o nomen bonum. Em principio, nào responde Dc ntfH, é o cessionário quem assume esse risco. Sob esse aspecto, há. portnnii» duas modalidades de cessào; a) cesstoprosoluto, e b) cessiopm sotwmhi Pela primeira, o cedente apenas garante a ventas nominis. isto é. a cüwIM cia do crédito, sem responder, entretanto, pela solvência do dcvcdoi l't U segunda, o ccdcnte garante a bonitas nominis. isto é. obriga-se a pagai « debitor cessia for insolvente, fi admissível a cessào em que o ccdnitt «• responsabilize pelo pagamento, caso o devedor não o efetue. Na acessiopro solvendo, o ccdcnte nào responde por mais do que i» cebeu do cessionário, com os juros respectivos. Obrigado estará. adeiiNim a reembolsar o cessionário das despesas com a cessào e cobrança da div i|im4 o cedente. No conteúdo do negócio de cessào inserem-se ainda a> scyiiit» obrigações do cedente: a) a dc prestar as informações necessárias u* > »do direito de crédito, solicitadas pelo cessionário, />) a de entregar os documentos indispensável %.1 cessionário possa realizar o crédito; c) a de fornecer documento comprobantc 1I.1 . h teiro tem direito de exigir dc cada um dos coobrigndcw >• ;

4*) no contrato desegum. a transmissão dc ciedili >1< terminação legal \erifica-se nos seguintes casos I 1 p.in« deni/ação. a companhia seguradora sc sub-roga no dur segurado de obter o ressarcimento do dano se lói u i i i m m I terceiro, pela prática dc ato ilicito: 2o) se a coisa segtmul.i I enada. transmitem-se ao adqui rente os direitos oriundo» 1li trato de seguro (Cód. Civil. art. (RA) 785 (KAI A sub-rogaçâo distingue-se da cessão com vncional. ut p«•>•im* supõe o pagamento da divida; b) porque sc limita ao mont.mii .|.i 1 scmbolsada.,x Ao lado da cessão legal, costuma-se incluir a < n w n /n./i, i.il .j verifica quando a transmissão do crédito é ordenada pelo |in/. uhihi

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ObngaçiH-s

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ilc, por exemplo. quando manda adjudicar aos crcdorcs dc um acervo sua • Iivida ativa. Não é cessão ju dicial a que se efetua coativamente por sentença du Jtu/, em caso de ter o cedente se recusado a cumprir voluntariamente a obri­ gação dc ccdcr. A cessão por esse modo chama-se cexsio necessaria. As cessões impostas sujeitam-se às normas da cessão voluntária, inclusive quanto às limitações, mas oferecem particularidades que excluem a aplicação de determinadas regras. Assim, por exemplo, nào tem cabimen­ to. quer na cessão legal, quer na cessão judicial, a notificação ao devedor. I 'S . Cessão de Crédito e Cessão de Contrato. Cessão de crédito e cessão ■ r contrato distinguem-sc pelos seguintes traços: a) na cessão de contraio, transfcrcm-sc todos os ele­ mentos ativos e passivos correspondentes, num contrato bi­ lateral. à posição da parte cedente; na cessão de crédito. transfcrem-sc apenas os elementos ativos, que se separam, a fim dc que o cessionário os aproprie; b) na cessão de contraio, não ocorre apenas a substitui­ ção de um sujeito por outro, como se dá, no lado ativo, na cessão de crédito; o cessionário assume os direitos e obriga­ ções do cedente. que sc lhe transmitem globalmente por efei­ to do ncgócio único que estipularam; na cessão de crédito, o contrato básico só se modifica subjetivamente pela transmis­ são tios direitos pertinentes a uma parte, a qual. nào obstanle. continua vinculada ao cumprimento da obrigação correspon­ dente à sua posição contratual; c) a cessão de contrato só é logicamente possível nos contratos bilaterais; nos contratos unilaterais, a cessào ou é dc crédito ou dc débito; d) para a cessào de contrato scr viável, é preciso que as prestações não tenham sido completamente satisfeitas pelos contratantes; para a cessão de crédito, é indiferente que o contrato tenha sido executado por uma das partes; c) na i cwúo dc i ontruto. é indispensável a cooperação lundu» do • >il )■ t IV

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Para dctlnir a delegação nos seus termos exatos, importa, em prum-i ro lugar, afastar a idcia de que é meio técnico de etc tua r a novaçào. De*d# os estudos de Salpius. vem-sc admitindo que a delegação é instituto jui uli co autônomo, que tem campo funcional independente da novaçào, totnim do-se incontestável a assertiva de que pode haver delegação sem novav.li > Pela novaçào surge nova obrigaçào, extinguindo-se a obrigação anta nu. enquanto a delegação não tem efeito extintivo, residindo nessa partiunl.m dade, precisamente, sua superioridade. Para sc distinguir essa forma dc >l< legaçào da delegatío novativa, chamam-na imperfeita, indicando-se. com esse qualificativo, a sucessão particular no débito. Assentado que a delegação nào se confunde com a novaçào, ciimpu dc in>cdiato. descrever seu mecanismo. Para comprccndcr a complu ml* entrosagem do instituto, nada melhor do que figurá-la, cxcmplifu.niv» mente, na sua forma mais simples. Se sou devedor de alguém e, ao rm -.mm» tempo, credor de outra pessoa, posso mandar que meu devedor pa^uc Ml meu credor, desde que estejamos todos dc acordo. Com essa openç.ii > *«• primo um circuito desnecessário, que consistiria cm receber do meu interna de dívida, a que Von Tuhr, como visto, prefere chamar I" mu ssa de liberação. A pessoa a quem o devedor ordena que pague compiuinete-se. tão-só, a efetuar o pagamento, liberando-o. por via de conscTénciH I claro, porém, que, se esta pessoa é, por sua vez. devedora do jvcdnr, haverá delegação. embora nào se verifique sucessão passiva na til n, ,in obrigacional que este travara com o credor. A delegatio promittendi é a figura autêntica de delegação, seja libep iton,i iiii i umulativa. I lá delegação de débito quando o terceiro contrai a Mmik>M‘ >. sucedendo ao devedor ou a ele sc unindo, com a promessa, feita «ou ilor, di- que a cumprirá. I m razão dessa promessa, chama-se delegap i prom iiiciuli \ssumc. realmente o compromisso de futuro adimple1 Ncütn ligm.i. |>.n« iiii i.i .i mmlitii .i»,.»*»suh|cli\n m> lado pa>M\o

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Orlando (inmr.\

da relação obrigacional. Ou o devedor originário é substituído, dando i i i gresso a outro, o delegado, ou este se junta a ele. ocupando, superveniente mente, a mesma posição. 162. Relações na Delegação. Três ordens de relações coligam-se na deltM gatio: l 1) entre delegante e delegado; 2*) entre delegante e delegatário; 3*) entre delegado e delegatário. As duas primeiras são internas: a última, externa. Para haver delegatío, é preciso, em primeiro lugar, que o devedoi «hv determinado crcdor convoque outra pessoa para substituí-lo ou para sc um tar a ele, introduzindo-o, em qualquer das hipóteses, na relação ohrigin it* nal. Esse negócio jurídico, considerado autônomo por muitos, c dc natu • * unilateral para alguns e bilateral para outros. Entendem os primeiros que é um iussum. que toma forma de autorização ou de ordem, conforme a doli-p» çào seja promtttendi ou solvendi. Para os outros é um contrato. O tipo n i tratual de que se aproxima é o mandato. Contudo, o devedor paga cm i i o i i m - t por conta própria, c nào na qualidade de representante do delegante ioiik) ocorreria sc efetivamente fosse mandatário. Pelo fato de assumir o delegado a divida do delegante. sem que »•»!* sc libere na delegação !•• • >•■'I N

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delegatário, porquanto considera o delegatário pessoa alheia à estipularão entre os primeiros.1(1 Que não há repercussão é fora de dúvida. Sc o devedor originário consegue, por dolo, o consentimento do terceiro a quem delega a divido, este nào pode escusar-se diante do credor sob a alegação de que o seu con­ sentimento foi viciado. Desta particularidade do mecanismo da delegação, Barbero extraiu interessante argumento paru justificar, dentre outras ra­ zões. sua adesão ã corrente atomistica. 164. Expromissão. A expromissão é o negócio juridico pelo qual uma pes­ soa assume espontaneamente a dívida de outra. São partes desse contrato: a pessoa que sc compromete a pagar, cha­ mada expromitente, c o credor. O devedor originário não participa dessa csnpulação contratual. A expromissão distingue-se da delegação porque dispensa intervençfto do devedor originário. O expromitente não assuine a div ida por ordem ou autorização do devedor, como na delegação. Sua atitude caracteriza-se pela espontaneidade. Por scr proveitosa para o devedor, nào se exige que cie intervenha no negócio. Tal como a delegação, a expromissão pode sen liberatória ou cunmlniiya. Na primeira forma, verifica-se perfeita sucessão no débito, pois o devedor è substituído na relação obrigacional pelo expromitente. Na e.xpivtHÍssào cumulativa, a chamada adpromissio, o expromitente entra na relavA» como novo devedor, ao lado do devedor originário. Mas, ao contrário di i que ocorre com a delegação, passa a scr devedor solidário. A entrada do leiccúo nào libera o devedor originário. Por outro lado. nào adquire prioriil.uk- para ser executado. Uma vez que expromitente e devedor originário rAo devedores solidários, o credor pode exigir o pagamento, indiferente­ mente. dc qualquer deles. () expromitente nào pode opor ao credor as exceções relativ as às suas 11 luvões com o dev edor originário. Assim, se alguòm se compromete a pay.ii .liv ida de um filho, não pode opor ao terceiro o crédito que contra ele ii uh i alegando compensação,' mas, como assume espontaneamente a dikida. |H'rmitido lhe é invocar as exceções que o devedor originário poderia

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Orlumfa Gomes

opor. salvo as dc caráter pessoal, como as rdati\as á incapacidade e a o s \ |. cios do consentimento. A expromissâo repercute no devedor originário. Na expromiw.ii> cumulativa, investe-se no direito rvgrvssiw contra o devedor originii " • cm face da existência da solidariedade. Na expromissâo liltera fúria. jhk.Ii voltar-se contra o devedor originário, invocando as regras do enriqux i mento sem causa. A expromissâo esludada neste capitulo não sc confunde com a lipiiu do mesmo nome. que é uma das espécies de novaçào. Trata-se de sut rvid# no débito, que supõe a continuação do mesmo vinculo obrigacional • plinada no novo texto do CódigoCivil (2(X)2) nos arts 299 a 30 3.1 ini« u » sante, porém, comparar o dispositivo mencionado com o pensamento tki autor, ao comentar a omissão no texto original de 1916. pois as sua% > clusòes nào contlitani com o regime jurídico ora adotado: (RA) o I >iroiM| civil brasileiro nüo regulou, a exemplo do alemão e do suíço, c. mais letraM temente, do italiano e do português, o fenômeno jurídico da sucessáo *iu« guiar, inier vivos, das dividas.1 Limitou-sc a disciplinar a novaçài• \ut>fn tiva passiva. H preciso saber, pois, sc a mudança do devedor cm umti u U ção obrigacional significa sempre sua extinção, pela criação de novo * m culo entre o substituto e o credor, ou sc. ao contrário, pode sei iv.ili m >hWtA isto é, sem efeito novatôrio, porque, na prática, como frisou Planiol, 1 1 >11 do um credor aceita que seu devedor lhe delegue um terceiro em uh de lhe pagar, nào consente em liberar o devedor primitivo Vmpi« qi» não haja intenção dc extinguit a obrigaçào substituída com exoneração devedor, ocorre delegação sem nowçâo. nada impedindo que e \ . • ■fn

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| íS Mt)• •. mI como, v.g., a das obrigações cambiais, nào pertencem, na sua gcneialul** de, ao campo do Direito Civil. As medidas coativas, por exemplo, »Ao tlM domínio do Direito Processual. Do mesmo modo. as medidas com o iu É rias. Entre a medidas acautelatórias. algumas sào de Direito ( Um* > , visto como está implícita no próprio conceito de insolvência, como • parece

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Oriundo Gomes

Proporciona-se, ainda ao credor, para conservação do seu crédito, m tcrcssantc medida que consiste na substituição processual do devedor pelo credor. Se aquele se descuidu dc exercer direitos c ações que lhe coinpc tem, pode este, em seu lugar, promover os meios judiciais de realizá-lo» desde que nâo sejam privativos do titular. F-sta medida, prevista em algu mas legislações, concretiza-se pela ação sub-m gativa. Consiste, em sinta sc. no exercício judicial de um direito alheio. O interesse do credor em promovê-lo é manifesto, desde que a expectativa dc recebimento só nllo seja frustrada se agir desse modo. F. preciso, com efeito, que a negligcito* do devedor prejudique o credor, considerando-se que é nociva quamli' * modificação do conceito de possibilitando, afinal, sua om nnn., m antes que apareça o crcdor. Mas. ainda assim, nào é pacifica a tes, 1I1 .|n Diz-se que, cm última análise, é a lei que considera o declaninle obi lyndo, cm circunstâncias que prevê como sc sua dcelniação houve . .. «I. h t n» Nào nascc a obrigaçào da promessa, m» • »nn. da «lei laraçao feita em «11 cunstáncias tidas pela lei como b.isiani. paia *1. n iiiiim h m m ........... ... 1 i>m.11 tuição Nos titulos ao portador, apontados ......... a liema mais • ^|»i' - i\.i da obrigaçào poi >l>. laioçao unilat*nd d>- \ oni,i>h , a pi < .ilMllil.ul. • •t

Obrigações

eficácia, quando postos em circulação contra a vontade do emissot, como sc verifica em caso de furto, indica que a obrigação nasce verdadeiramente da lei pelo efeito que atribui ao fato da emissão, ou da subscrição, c nao propriamente da declaração. A despeito das objeções levantadas contra a doutrina que a|>ont,i i ■I claraçâo unilateral de vontade uma das fontes de obrigações, ja se lirmon no Direito contemporâneo, com as limitações impostas cautelosamente w» Direito alemão. Consagrou-a o Direito pátrio. A vontade unilateral declarada em determinadas condições constitui pois, fonte de obrigações. Nào configura, a bem dizer, um negocio ju rídico unilateral, como os que se distinguem pelo intento especifico dc criar ouextinguir direito, mas. sem dúvida, a declaração unilateral de vontade é emitida com a intenção do declarante de obrigar-se. É ele próprio quem se obriga, por sua só dei l.i raçào. Nào seria possível atribuir a ejicácia vinculante a toda dcclaiaçào lei tacom esse propósito, até porque o nascimento dc uma obrigação pela sim pies promessa de cumpri-la, nào dirigida a determinada p e s-u >■ admissível em hipóteses restritas, nas quais as circunstâncias pemui. m que sejam tomadas a sério. Por isso, as legislações, acompanhando /«•« .«/ (ten.su. ou no ato constitutivo de uma fundação. Nào é uniforme a posição das legislações em face da sem a l os i ........ .......................

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Orlami/i Gomes

quecimento sem causa; desloca a matéria concernente aos títulos ao />•Uh dor para o regime jurídico dos títulos de crédito, classificando-os o mm uma das três espécies deste gênero.' Aqui sc mantém o pensamento do . ii i|ti» mi, iii» ndi’i*d«> i*->t i»ndi> da Itmdaçao pela auiondadi competente nào desfigura a unilutcialidade d.i d( 1 ih> \ ao portador c da promessa de recompensa. F.iwontram-se no capitulo il.* < pessoas jurídicas, onde. realmente, melhor se situam. (RA) O novi» n*»i* • doCódigoCivil mantém esta orientação (arts. 62 a 69) (RA). tlxplu .m*l* • .1 separação, o autor do projeto (R A )do Código de l9l6(R A )csclu n n|u. reservara para a parte do livro que se ocupa das relações obri.Miot mente as promessas ao portador e as de recompensa feitas publicuim-im Não significa, pois, que o Código tenha recusado ao ato dc constituição di uma fundação a natureza de uma declaração unilateral dc vontade. i

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Obri/pnAet

A figura do enriquecimento sem causa pode scr isolada coim» autônoma das obrigações. Não é a lei que, direta e imcdintaiiuiii. (.1. .m gir a obrigação de restituir. Nào c a vontade do enriquecido qiu .1 |»i ".ln • 1 1 fato condicionante è o locupletamento injusto. Evidentemente o !«■. u|>l. tamento dá lugar ao dever de restituir, porque a lei assegura .10 pn i«1. *. o direito de exigir a restituição, sendo, portanto, a cam a eju m u, «l.i ul>i 1 gaçào do ennquecido; mas assim é para todas as obrigações qm- - aí lonipintmia t*< coolmgiulo, como ilcvedoi solidai 10 n qu« ui |«u | náo .»• nliibui o /•<

Obrigações

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n efício d e ordem. É, portanto, uma obrigação autônoma, ou soja. indepen­ dente das demais, porventura, reveladas no lindo. F. pessoal porque vincula 0 avalista ao credor de tal forma que atrai direitos e dev eres do coobrigado de quem assegura o cumprimento da prestação. Dai que pode ser dado ptn mero favor ou em troca de remuneração ou de santagem A fiança, ao contrário, c uma obrigação acessória, razão por que não tem existência autônoma, desde que esta suponha a dc uma obrigação prin­ cipal . Goza do beneficio de ordem c, assim, o fiador aquele que oferece a garantia somente pode ser demandado para cumprir a prestação após se­ rem exeutidos os bens do afiançado que é o dev edor. A este se pode chamar de devedor principal: àquele, dc devedor subsidiário. No aval, avalista c avalizado são, ambos, devedores do mesmo grau. Em comum, as duas obrigações têm a natureza de garantias pessoais; portanto, é mister examinar as circunstâncias em que se constitui essa ga­ rantia fiduciána. Orlando Gomes c.xpòe situações nas quais se tem confun­ dido o aval com garantia subsidiária e a fiança como garantia solidária.2 Tal ocorre quando o sujeito, ao oferecer a garantia, na qualidade de fiador, declara-se **principal pagador" e. por isso. automaticamente, está renunci­ ando ao beneficio de ordem; de outro lado, se, na qualidade de avalista, o credor exige, além do “ aval” , também uma garantia real, está. em tais cir­ cunstâncias. modificando a garantia para subsidiária porque, assim, terão de ser exeutidos, primeiramente, os bens do coobrigado. uma vez que se instaurou o beneficio de ordem, tomando os ooobrigados em devedor prin­ cipal (o fiador) e devedor subsidiário (o afiançado). O novo texto do Código Civil, exatamente porque estabelece normas gerais, dá-lhes a natureza de normas supletivas, porque somente na inexis­ tência de declaração expressa de vontade serão aplicáveis aquelas que. em sentido contrário, dispuserem as leis especiais. Deve-se. talvez, esta forma de reger os títulos de crédito ao fato dc que a unificação do direito privado deu-se dc modo timido, porque, apesar dc prever a declaração de insolvén1 ia, para quando as div idas de um sujeito excedam a importância dos seus bens, deixa de fora de seu contexto o instituto da falência, que continua re^rudo por lei esparsa, sem a menor referência no texto do novo Código Ci­ vil (20412). A rigor, faz-sc uma unificação orgânica do direito das

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Orlando Contf.i

obrigações, sem abolira tipicidade da vida comercial, pois tal opção legisla­ tiva não conllita com a disciplina das singularidades dessa vida mercantil; pelo contrário, desobstrui-se o caminho da livre circulação dos bens. tão ne­ cessária ao desenvolvimento econômico, em face de impedimentos que as instituições de direito civil, ainda presas ao individualismo, propiciavam. O novo texto, conseqüentemente, aproxima-se do Código Civil itali­ ano de 1942, que promoveu a unificação do direito privado, deixando dc fora, de referência à matéria mercantil, apenas a falência e o direito cambiário. Esta aproximação revela-se, até. na estrutura do tema dos titulos, adotando, para discipliná-los, a sua classificação quanto á forma dc circu­ lação: titulos ao portador, títulos à ordem, títulos nominativos (RA). 185. Titulos ao Portador. O titulo ao portador é a mais importante aplica­ ção prática da teoria que atribui efeito obrigacional á simples declaração unilateral de vontade. Do ponto de vista teórico, significa a concepção mais arrojada da obrigação criada pela vontade de um só declarante. Deriva, manifestamen­ te, de novo conceito de obrigaçào, pelo que é considerada valor patrimoni al suscetível dc disposição. Quando incorporada a um titulo ao portador, a obrigaçào é encarada como um bem, no qual recai o poder do seu titular ao modo do direito dc propriedade, bem que, portanto, pode ser transmitido infinitamente, sem que a série dos sucessores influa sobre a natureza e a es sência do direito ’ Esta concepção fora enunciada por Savigny. Por moli vos de ordem prática, indicava ele a necessidade de fa/er da obrigação um valor próprio e independente, que pudesse scr incorporado, sob forma visi vel. de modo a possibilitar sua transmissão como a propriedade.4 I s m » s e veio a conseguir mediante o titulo ao portador. Incorporando-se promessa de pagamento a um litulo. tomou-se possivel fazer da obrigaçào, nele ex­ pressa, um valor circulávcl pela transmissibilidade do titulo que o reptr senta, sem os inconvenientes da cessão de crédito. Por declaração unilateral de vontade, a pessoa autorizada a emitli um titulo ao portador obnga-se a pagar certa quantia a quem se apresente com o documento no qual titulou a promessa. Tanto que redu/a n escnl*> i promessa c ponha o título em circulação, nasce a obrigação l.>

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título é pessoa indeterminada, adquirindo a qualidade do eiodoi >|u> m .|mi que o detenha. Circula dc mão em mão. c. toda vez que pa*sa t!< iiiiu p« soa para outra, surge novo credor. A transmissão do direito de 1 i> ............. diferente ao devedor, uma vez que se obrigou para com .1 1» im detenha o titulo e o apresente, exigindo a prestação devida O titulo ao portador constitui interessante inovação explk atl.i poi .li versas teorias, que podem scr reduzidas nos seus traços gerais a duri • .»r..» ria do contrato c a teoria da criação. A teoria do contrato nega, a bem dizer, a criação da obnuaçiio p«>i vontade unilateral. Partem seus adeptos do pressuposto de que n rclaçao obrigacional só adquire substantividade quando se estabelece um vim ulo entre devedor e credor, sustentando que decorre de um contrato 1 r.it.i > segundo alguns, de contrato celebrado com o primeiro adquirente do titul* >, com o pacto adjeto presumido, segundo o qual o devedor nào pode disi utn o direito dos cessionários. Para outros, é uma serie dc contratos qtie se .11 cedem ã medida que vão ocorrendo as cessões. Cada portador, ao adqmrii o titulo, estaria contratando com o emissor. Por fim. afirma-se que e conn.iio com pessoa indeterminada, rejeitando-se a idéia de que se estipula •*>n .. primeiro adquirente. A outra parte seria, ao contrario, o último ilvti uioi. isto é, quem sc apresentasse com o titulo para exigir o cumprimento >la obrigação a ele incorporada. Todas estas concepções assentam na falsa idéia dc que as obiij/ações voluntárias têm dc nascer necessariamente de um contrato. I Hrvein m i io jeitadas. Do contrário, negar-se-ia a própria possibilidade dc criut st • 1 gação por vontade unilateral, repelindo-a na sua principal matiifcstuçrio Ora, a singularidade do titulo ao portador reside precisamente no Iam *1* oferecer as condições necessárias para que a lei atribua efeito vinculam, a dec laração pela qual alguém se obriga pela só razão dc querei obrigai > Pela análise do mecanismo do titulo ao portador, verifica-se que a 1»ln ma ção passa a ter existência independentemente de ter sido adquirido pelo primeiro portador, o que afasta qualquer idéia de contrato Mas. para se admitir sua existência jurídica antes do aparecimento do primeiro credor, impõe-se o acolhimento de duas concepções I M11 do que a obrigação |hhIc sei considerada \itlor patrimonial independente, " I a ■!> que pode sei mal< n.ili/uda em titulo Da primeira, lua se a cousoqiWm la de (|iio e um l« m ,liifHtnivel. como qunlquei tona que nmyta ......... paln m om o som

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