20 - Jornada Horas de Trabajo y Horas Extras

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LABORALES SISTEMA INTEGRAL DE INFORMACIÓN

PARA JEFES DE RECURSOS HUMANOS, ASESORES LEGALES, ADMINISTRADORES Y GERENTES

JORNADA, HORARIO DE TRABAJO Y HORAS EXTRAS

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 JORNADA, HORARIO DE TRABAJO Y HORAS EXTRAS PRIMERA EDICIÓN MARZO 2009 3,210 ejemplares PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D. LEG. Nº 822

© Álvaro García Manrique © Gaceta Jurídica S.A. HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2009-03496 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4038-12-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900186

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES José L. Rivera Ramos

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323 www.solucioneslaborales.com.pe Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Capítulo 1: Jornada de trabajo 1. Aspectos generales ......................................................... 2. Jornada ordinaria máxima de trabajo ............................... 3. Trabajadores exceptuados de la jornada máxima .............. 4. Jornadas alternativas, acumulativas o atípicas ................. 5. Jornadas máximas de trabajo en algunos regímenes especiales .............................................................................. 6. Modificación de la jornada de trabajo .............................. 7. Infracciones en materia de jornada de trabajo .................. Capítulo 2: Horario de trabajo 1. Aspectos generales ......................................................... 2. Horario de refrigerio ........................................................ 3. Modificación del horario de trabajo ................................ 4. Infracciones en materia de horario de trabajo................... Subcapítulo 1 : Horario de trabajo nocturno ......................... Subcapítulo 2 : Registro de ingreso y salida de los trabajadores ..........................................................

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Capítulo 3: Trabajo en sobretiempo (horas extras) 1. Aspectos generales ......................................................... 2. Carácter voluntario del trabajo en sobretiempo ................ 3. Presunciones legales relacionadas con el trabajo en sobretiempo ....................................................................... 4. ¿Existe limitación en cuanto al número de “horas extras” que puede laborar un trabajador? .................................... 5. Pago de las horas extras .................................................. 6. Compensación de “horas extras” con descanso físico ..... 7. Infracciones en materia de “horas extras” ........................

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Modelos ....................................................................................

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Casos ........................................................................................

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Jurisprudencia ...........................................................................

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CAPÍTULO 1 Jornada de trabajo

JORNADA DE TRABAJO 1. ASPECTOS GENERALES Si se pretende una definición de jornada de trabajo, es el lapso de tiempo durante el cual el trabajador debe cumplir con realizar las labores para las cuales fue contratado o, cuando menos, estar a disposición de su empleador. La instauración de la jornada de trabajo en el centro de labores es una potestad del empleador, que surge en legítimo ejercicio de su poder de dirección. Por causa de él, está facultado a instituir unilateralmente la jornada y el horario de trabajo, observando los límites máximos legales. Lo dicho no es sino una manifestación más del elemento de la subordinación, característico y esencial de la relación laboral. Naturalmente, si las labores deben ser cumplidas en favor y beneficio del empleador –lo que grafica la ajenidad del trabajo– es razonable que sea el patrono quien determine en qué lapso de tiempo se deben realizar. En su aplicación práctica, la jornada y el horario de trabajo responden a las necesidades de cada empleador surgidas en función a su propia actividad. Por ejemplo, una entidad financiera requiere que su personal desarrolle sus labores mayoritariamente en jornada diurna ya que es en este momento del día en que se realizan gran parte de las transacciones; en el caso de una panadería que precisa iniciar sus actividades en las primeras horas de la mañana se requerirá también la conjugación de horarios nocturnos para que sus productos sean oportunamente elaborados y estén a disposición de su público consumidor en las mejores condiciones. Y así, según la actividad económica que la empresa desarrolle.

2. JORNADA ORDINARIA MÁXIMA DE TRABAJO El tiempo de duración del trabajo ha sido y será una materia sensible en toda relación laboral, pues constituye un elemento que grafica con claridad la contraposición de intereses entre el empleador y los trabajadores: estos querrán siempre laborar menos tiempo, en franca oposición a la intención de todo empleador que es tener a disposición a su personal el mayor tiempo que sea posible. Es justamente este conflicto el que llevó a fijar jornadas ordinarias máximas de trabajo tanto en lo que respecta a la labor diaria como al promedio de horas

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 semanales, cuya finalidad no es sino proteger la salud física y psíquica del trabajador, liberándolo de cumplir jornadas extenuantes. Así, no solamente el artículo 1 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 sino la propia Constitución Política del Estado, en su artículo 25, se han encargado de establecer que la jornada ordinaria de trabajo, para varones y mujeres mayores de edad, es de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, como máximo. NOTA: La conjunción “o” en los enunciados constitucional y legal sobre la jornada máxima, permite concluir que no necesariamente deben cumplirse ambos límites de manera simultánea. Entonces, las empresas podrán fijar jornadas de trabajo que superen el límite diario (p.ej. 9 horas) pero sin que en ningún caso, se supere el límite semanal (48 horas)

La jornada máxima es una protección a los trabajadores de forma tal que no laboren indefinidamente por todo el tiempo que decida su empleador, sino que también puedan destinar parte del día a sus actividades personales. Ahora bien, la existencia de una jornada ordinaria máxima no indica que necesariamente deba ser ella instituida en el centro de trabajo, pues por necesidades propias de la empresa tal vez se requiere laborar un volumen menor de horas. Ya hemos dicho que cada empleador diseña su jornada de trabajo en función a su propia actividad, que comprenderá el número de horas suficientes para alcanzar sus objetivos siendo ésta su jornada ordinaria particular. Entonces, todo lo que exceda de la jornada ordinaria de la empresa será considerado trabajo en sobretiempo u “hora extra”. Sobre este tema volveremos en el Capítulo III de la presente guía operativa.

3. TRABAJADORES EXCEPTUADOS DE LA JORNADA MÁXIMA De acuerdo con lo señalado por el artículo 5 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, los siguientes grupos de trabajadores no están sujetos a la jornada máxima por lo que se encuentran fuera de su ámbito de protección: a) Trabajadores de dirección: Que son aquellos que ejercen la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituyen, o que comparten con aquel las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

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Jornada de trabajo Son buenos ejemplos de trabajadores de dirección, el Gerente General y demás gerentes de línea que conforman el llamado “primer mando ejecutivo” de la empresa: Gerente de Administración y Finanzas, Gerente Comercial, Gerente de Producción, etc., siempre que se enmarquen en la definición anterior. No se incluyen a los miembros del Directorio ya que con estos no existe vínculo laboral, ni a los accionistas por el hecho de ser tales cuya relación es de carácter societario regulado por la Ley General de Sociedades (Ley Nº 26887). b) Trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata: Que realizan sus labores o parte de ellas sin supervisión inmediata del empleador, o que lo hacen parcial o totalmente fuera del centro de trabajo, acudiendo a él para dar cuenta de su trabajo y realizar las coordinaciones pertinentes. Como ejemplos de trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata podemos citar a los ejecutivos de venta (vendedores) de ruta, que ofrecen y comercializan los productos de su empleador generalmente en el domicilio de los clientes o en zonas geográficas ubicadas fuera de la sede de la empresa. NOTA: Los trabajadores que son desplazados al centro de trabajo o de operaciones de la empresa principal en virtud de un contrato de tercerización de servicios, pese a que no se encuentran en el centro de trabajo de su empleador (la empresa tercerizadora), no se les debe considerar como trabajadores “no sujetos a fiscalización inmediata”. Pese al distanciamiento geográfico respecto de su empleador, dichos trabajadores suelen ser desplazados bajo la dirección de un supervisor o responsable que dirige sus labores. Entonces, la fiscalización del empleador se realiza a través de ese superior. Tanto es así, que la empresa principal está en la obligación de controlar el registro de ingreso y salida de ese personal, aun cuando no son sus propios trabajadores (ver Capítulo 2 Sub Capítulo 2 numeral 3).

c) Trabajadores que prestan servicios intermitentes de espera, vigilancia o custodia: Se entiende que son aquellos que regularmente prestan sus servicios efectivos de manera alternada, con lapsos de inactividad. No tienen ocupada toda la jornada en sus labores pues existen momentos de libre disposición durante el día.

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 Al estar exceptuados los grupos mencionados de la protección que otorga la jornada máxima de trabajo, el tiempo de labores respecto de ellos podrá superar incluso los límites máximos legales sin que el exceso sea considerado como trabajo en sobretiempo u “hora extra”. A nuestro entender, obedece a los siguientes motivos: - En el caso del personal de dirección, al tratarse de los funcionarios de mayor jerarquía de la empresa y que están más identificados con el empleador que con el resto de los trabajadores, es común que tengan la potestad de decidir libremente a qué hora ingresan o se retiran de la empresa. No es novedad señalar, que usualmente el Gerente General o demás miembros de la plana gerencial de la compañía ingresan a laborar luego de que lo hace el resto del personal, y se suelen retirar luego de que éstos abandonan el centro de trabajo. - Para el caso de los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata, se justifica su exclusión de la jornada máxima en tanto, al no tener físicamente cerca a sus superiores u otra persona que controle que efectivamente están laborando, sería irrazonable protegerlos con la jornada máxima ya que existe incertidumbre por saber si realmente están cumpliendo con las tareas encomendadas. Por ejemplo, aquel ejecutivo de ventas que se encuentra transitando las diversas zonas de la ciudad ofreciendo al público los productos, comunicará a su jefe que efectivamente está laborando sin que este último tenga la posibilidad de conocer con exactitud si es cierto o no, pues bien podría estar tomando un breve descanso. - En el caso de los trabajadores que prestan servicios intermitentes, de manera alternada con lapsos de inactividad, su exclusión está justificada en la medida que por la propia naturaleza de sus funciones existen periodos de tiempo durante los cuales no realizan labores efectivas. Naturalmente, el hecho de que los trabajadores mencionados no se encuentren protegidos por la jornada máxima no significa, en absoluto, que el empleador les asigne jornadas excesivas e inhumanas de labor. Tienen derecho también a gozar de un adecuado esparcimiento para el cultivo de su vida personal y familiar, cuando no de un descanso suficiente. CONSULTA ¿Los trabajadores de confianza también se encuentran exceptuados de la protección de la jornada máxima? Un trabajador de confianza es aquel que labora en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, tiene acceso a secretos de la empresa (industriales, comerciales y/o profesionales), o colabora en la toma de decisiones con la presentación de informes al personal de dirección. Maneja información clasificada.

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Como ejemplos de trabajadores de confianza podemos citar, los Asesores de la Gerencia General (Legal, Contable, Financiero y/o Comercial) con quienes se pacte una relación de dependencia, los asistentes y la propia secretaria de la Gerencia, las personas que ocupan altas jefaturas (Jefe de Ventas, Jefe de Personal), entre muchos otros que sin tener la responsabilidad directa en las decisiones que dirigen el negocio, manejan información confidencial y ayudan a fijar los lineamientos corporativos. Si bien es cierto, el artículo 11 del Reglamento de la Ley de Jornada de Trabajo (Decretos Supremos Nº 008-2002-TR y Nº 012-2002-TR) introdujo un supuesto adicional a la Ley que reglamenta (TUO del Decreto Legislativo Nº 854) en cuanto a los trabajadores exceptuados de la jornada máxima, incorporando por vía reglamentaria al Personal de Confianza; en nuestra opinión ello representa una infracción al principio constitucional de jerarquía de las normas: una norma de rango reglamentario no puede modificar otra de rango legal por ser inferior. Consecuentemente, los trabajadores de confianza sí están protegidos por los límites referidos a la jornada máxima de trabajo. Salvo que, a su vez, se sitúen en alguno de los grupos antes mencionados, por ejemplo, no sujetos a fiscalización inmediata.

4. JORNADAS ALTERNATIVAS, ACUMULATIVAS O ATÍPICAS El artículo 4 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 faculta a las empresas a instituir regímenes alternativos, acumulativos o atípicos de jornadas de trabajo y descanso, siempre que la actividad que desarrollen así lo justifique. Debemos advertir, que existen actividades económicas que para tener éxito exigen el cumplimiento de periodos ininterrumpidos de labores, por muchos días consecutivos, seguido de los cuales existen periodos acumulados de descanso. En la labor minera es muy frecuente el establecimiento de jornadas de trabajo con estas características. Al establecer este tipo de jornadas se deberá respetar la debida proporción, entendiéndose que al dividir el número de horas laboradas entre el número de días del ciclo o periodo completo incluyendo los días de descanso, no se deberá exceder los límites máximos legales de ocho (8) horas diarias ni cuarenta y ocho (48) semanales. Según está considerado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y el Tribunal Constitucional, el promedio a dividir será de tres (3) semanas, o un periodo menor.

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5. JORNADAS MÁXIMAS DE TRABAJO EN ALGUNOS REGÍMENES ESPECIALES Existen regímenes laborales especiales que fijan para sí jornadas máximas de trabajo que difieren de la jornada máxima legal, por ser inferiores. Generalmente se refieren a actividades fatigosas o sumamente agotadoras que obligan a instituir jornadas de trabajo más ligeras. O sin serlo, dada la naturaleza de las labores es más conveniente fijar jornadas máximas inferiores a la regla general. Entre dichos regímenes especiales, podemos citar: a) Trabajador adolescente. b) Docente (sector educación). c) Periodista. d) Médico. e) Enfermera. f) Trabajador del hogar (modalidad “cama adentro”). g) Modalidades formativas laborales, aunque no es propiamente un régimen laboral. 5.1. Trabajador adolescente El régimen laboral de los niños y adolescentes está regulado en el Código de los Niños y Adolescentes (CNyA). Por obvias razones, no todos los menores pueden cumplir labores bajo relación de dependencia sino hasta que cumplan determinada edad y alcancen un adecuado desarrollo biológico (crecimiento corporal y desarrollo mental) que garantice que pueden asumir como corresponde la responsabilidad de un empleo, sin perjudicar su salud e integridad. El CNyA determina como edades mínimas para laborar bajo relación de dependencia o subordinación, las siguientes: - Quince (15) años para labores agrícolas no industriales. - Dieciséis (16) años para labores industriales, comerciales o mineras. - Diecisiete (17) años para labores de pesca industrial. Delimitadas las labores, la jornada de trabajo de los adolescentes entre los quince (15) y diecisiete (17) años no podrá exceder de seis (6) horas diarias ni de treinta y seis (36) horas semanales. En este caso, la conjunción negativa “ni” nos indica que ambos límites son conjuntivos, no pudiendo superarse ni el límite diario ni el semanal.

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Jornada de trabajo 5.2. Docente (sector educación) La jornada laboral ordinaria de los docentes es de veinticuatro (24) horas pedagógicas semanales, cada una de las cuales se compone de cuarenta y cinco (45) minutos. Con relación a la particular duración de la hora pedagógica, no debemos olvidar que la hora lectiva en la mayoría de instituciones educativas –sino en la totalidad– no es de sesenta (60) sino de cuarenta y cinco (45) minutos, seguramente debido a razones de carácter pedagógico a fin de que el educando no pierda atención en cada clase por todo el tiempo de duración de la misma. En cálculos reales, entonces, la jornada semanal ordinaria equivale a dieciocho (18) horas “comunes”, cuya justificación es simple: el horario escolar de un estudiante comprende diversos cursos según la currícula educativa del colegio (aprobada por el Ministerio de Educación) tales como matemáticas, lenguaje, historia, entre otros, que son distribuidos equitativamente para toda la semana lectiva, a fin de que el alumno reciba información de distinta naturaleza. Por cuestiones pedagógicas, el alumno no podría tomar en un solo día información de una única materia pues sería extenuante y reduciría las posibilidades de lograr un efectivo aprendizaje, por lo que el profesor de un determinado curso no ocupará todo el día de manera efectiva para dictar aquel curso de su especialidad a los mismos alumnos. Seguramente sus clases diarias serán distribuidas en función de alumnos de los distintos niveles (primero, tercero y quinto de media, etc.) pero, en ningún caso, estará ocupado todas las horas de la semana por el mismo criterio. 5.3. Periodista De acuerdo a lo establecido en la Ley Nº 24724, la jornada ordinaria de trabajo de los periodistas será no mayor de cinco (5) días o de cuarenta (40) horas semanales. Si existe ya fijada por convenio colectivo o costumbre una jornada más beneficiosa para el trabajador, se respetarán las condiciones iniciales. 5.4. Médico cirujano La jornada del médico cirujano es de seis (6) horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de treinta y seis (36) horas o ciento cincuenta (150) horas mensuales. Se comprende ya en esta jornada el trabajo de guardia, el cual involucra actividades múltiples diferenciadas de las comunes. A nuestro entender, que se haya establecido una jornada especial para los médicos cirujanos está justificado por la importancia de su actividad directamente relacionada con la salud de la colectividad, que exige que los profesionales de la salud se encuentren con suficiente lucidez al momento de cumplir con su labor, para lo cual

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 deben contar con un adecuado tiempo de descanso y reposo. Una mala praxis médica puede tener consecuencias fatales que lamentar. 5.5. Enfermera La jornada de trabajo de las enfermeras es la misma que la fijada para los médicos cirujanos: seis (6) horas diarias ininterrumpidas o su equivalente semanal de treinta y seis (36) horas o ciento cincuenta (150) horas mensuales, incluyendo la guardia ordinaria diurna y nocturna. Similar justificación existe para las enfermeras que para los médicos cirujanos, partiendo del hecho que sus labores también inciden en la salud de las personas. 5.6. Trabajador del hogar (modalidad “cama adentro”) Coexisten en el régimen de trabajadores del hogar, las siguientes dos modalidades: i) la primera, llamada “cama afuera”, cuando no existe obligación para el trabajador de vivir en el hogar en el cual laboran, y ii) la segunda, aquella otra denominada “cama adentro”, cuando sí hay esa obligación. Dejamos en claro que la jornada laboral de los trabajadores del hogar no difiere de la jornada general, ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) semanales, por lo que no estamos frente a un régimen laboral con una jornada especial. No obstante, sí llama nuestra atención la aplicación práctica de esa jornada para el caso de la modalidad “cama adentro”, en que los trabajadores del hogar conviven con el dueño de casa y su familia. Si la jornada semanal es de cuarenta y ocho (48) horas semanales como máximo, queda claro que existirán lapsos de tiempo en los cuales el trabajador del hogar no tendrá la obligación de cumplir labores pues ya alcanzó la jornada máxima –en el entendido que no se pacte trabajo en sobretiempo u “horas extras”– en cuyo caso permanecerá en el hogar sin labores pendientes y pasará a convertirse en los hechos en un “miembro más de la familia”. Es una manifestación del carácter fiduciario de esta modalidad de trabajo. 5.7. Modalidades formativas laborales No son trabajadores. No existe vínculo laboral entre la persona contratada bajo una modalidad formativa laboral y la empresa que la incorpora (prácticas pre y profesionales, pasantía, aprendizaje, formación laboral juvenil, etc.). La Ley Nº 28518, que regula las modalidades formativas laborales, ha establecido jornadas máximas para cada una de ellas conforme al siguiente detalle, en unos casos para permitir el seguimiento de estudios, en otros, para permitir la obtención del título profesional:

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MODALIDAD FORMATIVA LABORAL

JORNADA MÁXIMA

Aprendizaje con predominio en la empresa

8 horas diarias o 48 semanales

Aprendizaje con predominio en el centro de formación profesional: prácticas preprofesionales

6 horas diarias o 30 semanales; a excepción de las prácticas preprofesionales en la modalidad de internado en los establecimientos de salud del Sector Público cuya jornada es la misma que la prevista para los médicos (ver numeral 5.4)

Prácticas profesionales

8 horas diarias o 48 semanales

Pasantía

8 horas diarias o 48 semanales

Actualización para la reinserción laboral

8 horas diarias y 48 semanales

Las jornadas máximas establecidas para las modalidades formativas laborales deben ser respetadas, quedando expresamente prohibida la realización de labores fuera de ellas o en sobretiempo (horas extras). Así está expresamente establecido mediante Decreto Supremo Nº 003-2008-TR. Para el caso de prácticas pre profesionales de la carrera de Derecho se ha fijado un tratamiento especial, quizá desproporcionado, ya que si se demuestra que el estudiante de dicha carrera desarrolló sus prácticas excediendo su jornada máxima se presumirá la existencia de vínculo laboral entre él y la empresa. De por sí es cuestionable que se fije tal consecuencia ya que la desnaturalización debería proceder solamente por cuestiones de naturaleza sustantiva como la realización de prácticas en materias ajenas a los estudios, u otra, mas no por el exceso de una jornada. En todo caso, estaríamos frente a una norma inconstitucional que violaría el principio de igualdad ante la ley pues debió haberse establecido la misma consecuencia para los estudiantes de las demás carreras profesionales y no solamente de una de ellas.

6. MODIFICACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO Las necesidades que inicialmente consideró el empleador para instituir la jornada laboral pueden variar por diversos factores, internos y/o externos, cuando ya inició la relación laboral y esta venga transcurriendo, que podrán generar que la jornada o el horario de trabajo(1) inicialmente estipulados se vuelvan insuficientes u obliguen a prorrogar la hora de término de la jornada, o deba modificarse la hora de entrada al centro de trabajo, entre otros supuestos. En ese escenario, surge la necesidad del empleador de modificar la jornada de trabajo, o fijar nuevos turnos, que determinen variar las condiciones primigenias que los trabajadores venían cumpliendo, lo cual, sin lugar a dudas, puede afectarles en la medida que ya han internalizado la hora en que deben retirarse del centro de trabajo, por ejemplo, para cultivar su vida personal o familiar. (1)

Sobre la modificación del horario de trabajo, ver Capítulo 2 numeral 3 de la presente Guía Operativa.

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NOTA: A manera de ejemplo, algunos trabajadores pueden estar realizando legítimamente una actividad extralaboral (estudios de post grado, aprendizaje de idiomas, danzas u otro) o alguna otra actividad remunerada (un segundo empleo), cuya continuidad podría verse atentada si la jornada de trabajo se modifica. O también puede deberse simplemente a una objeción de conciencia si, por razones de índole religiosa, el personal se ve impedido de laborar en un día inicialmente excluido pero que el empleador desea incorporar a la jornada de trabajo: día sábado(2).

Frente a los casos mencionados, el ius variandi del empleador o la facultad intrínseca de modificar las condiciones en que se prestan las labores en los términos del artículo 9 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR), se ve enfrentado al derecho de los trabajadores de que se respeten las condiciones inicialmente pactadas en el contrato de trabajo, para lo cual nuestra legislación laboral ha establecido mecanismos de solución cuando el empleador decida variar la jornada reinante en el centro laboral.(2) Situándonos en el contexto descrito, es preciso entonces que el empleador cuente con herramientas legales que le permitan variar la jornada de trabajo primigenia, pues si el objetivo final es mejorar la productividad de la empresa estamos frente a un hecho que también beneficiará a los trabajadores: el éxito del negocio debiera conllevar también el bienestar del personal. No podría negársele al empleador la posibilidad de introducir tales cambios. Así, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, cuando el empleador desee modificar para el colectivo de sus trabajadores la jornada de trabajo, o fijar turnos de labores, debe sujetarse a un procedimiento previo de consulta y negociación con sus trabajadores (con el sindicato de haberlo, o con los representantes de sus trabajadores ante ausencia del primero) para, recién a partir de ahí, fijar nuevas condiciones sobre la materia.

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Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado por este tema en la sentencia recaída en un proceso de amparo (Exp. Nº 0895-2001-AA/TC) en el cual se debatió la posibilidad de variar la jornada e incluir los días sábado para el caso de trabajadores que profesan una religión que les impedía laborar en ese día. En aquella oportunidad, el Supremo Intérprete de la Constitución rechazó la variación dispuesta por el empleador y determinó que “no existen razones legítimas para que, con posterioridad (al inicio de la relación laboral), se decidiera cambiar de decisión”, señalando también, que “para que se realizara tal cambio era preciso que se observara un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio”.

Jornada de trabajo Más adelante veremos que, en caso que la negociación no culmine satisfactoriamente, igualmente el empleador puede actuar de manera unilateral aunque la medida pueda ser luego impugnada por los trabajadores. 6.1. ¿Qué modificaciones puede proponer el empleador en cuanto a la jornada de trabajo del colectivo de sus trabajadores? Según lo establecido por el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 854, las siguientes son las materias respecto de las cuales el empleador puede tentar su modificación, las cuales están acompañadas con ejemplos prácticos para su mejor entendimiento: a) Modificación de la jornada ordinaria de trabajo, diaria o semanal. Este punto es el más general de los señalados por la ley que se dirige, por ejemplo, a la variación de los días en que las labores vienen desarrollándose. b) Establecimiento de jornadas compensatorias de trabajo, de tal forma que en algunos días la jornada ordinaria sea mayor y en otras menor de ocho (8) horas, sin que en ningún caso la jornada ordinaria exceda en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. En este caso, para aquellos trabajadores que vienen prestando sus servicios en una jornada que llamaremos “fija” (por ejemplo, de lunes a viernes a razón de ocho (8) horas diarias) es preciso variar, por razones de necesidad, el número de horas diarias de labor ya que la empresa ha advertido que la intensidad de los trabajos no es la misma en todos los días que componen la jornada. A criterio del empleador, algunos días de la semana el personal debe laborar mayor número de horas que en otros, sin exceder el límite semanal. c) Reducción o ampliación del número de días de la jornada semanal de trabajo, estando el empleador autorizado a prorratear las horas dentro de los restantes días de la semana, considerándose las horas prorrateadas como parte de la jornada ordinaria de trabajo, en cuyo caso esta no podrá exceder en promedio de cuarenta y ocho (48) horas semanales. Si se tratase de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el periodo correspondiente no puede superar dicho máximo. A modo de ejemplo, si en la empresa las labores se vienen desarrollando en el intervalo de lunes a viernes, se pretende ampliar un (1) día más incorporando también –como día laborable– el sábado. Naturalmente, en ningún caso podrá vulnerarse el derecho de los trabajadores de gozar, cuando menos, de un día de descanso semanal obligatorio. O a la inversa, si la jornada es de seis (6) días pues ya incluye el día sábado y debe suprimirse este día con el afán de ahorrar costos o economizar gastos (por ejemplo, energía eléctrica), a fin de cubrir el mismo número de horas semanales en una jornada comprimida (cinco (5) días por semana). Dicho costo fijo podría ser reducido.

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 d) Establecer turnos de trabajo, fijos o rotativos, los que pueden variar con el tiempo según las necesidades del centro de trabajo. Se exceptúa de esta regla lo referido al trabajo en sobretiempo u “horas extras”, que se regula por sus propias normas. En el presente caso, se pretende instituir para los trabajadores, o para un grupo de ellos, turnos diurnos y nocturnos simultáneos. Como podemos apreciar, en el quehacer diario pueden surgir diversos supuestos que obliguen al empleador a efectuar modificaciones o variaciones en la jornada de trabajo, directamente relacionadas con la necesidad misma de la empresa pero que, en estricto, constituyen una alteración a los acuerdos vigentes con los trabajadores respecto del tiempo en que estos deben cumplir con sus labores. En todos los casos mencionados, la ley ha dispuesto que previamente a la instauración de alguna de esas medidas, el empleador debe seguir un procedimiento de consulta y negociación que conjuga, de un lado, su facultad directriz y, del otro, el derecho de los trabajadores de –por lo menos intentar– mantener las condiciones iniciales. 6.2. ¿Qué procedimiento debe seguir el empleador cuando desee modificar colectivamente la jornada de trabajo? Una vez iniciada la relación laboral, en caso que el empleador desee modificar colectivamente la jornada de trabajo en los términos antes señalados, debe someterse al procedimiento establecido en el artículo 2 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, que reseñamos a continuación: a) En primer lugar, el empleador debe comunicar con una anticipación de ocho (8) días(3) al sindicato –o, a falta de este, a los representantes de los trabajadores o, en su defecto, a los trabajadores que se verán afectados con la medida– que su deseo es instituir cualquiera de las medidas señaladas anteriormente. La citada comunicación debe contener también los motivos que sustentan la potencial medida, como ya dijimos, que pueden obedecer a razones de necesidad productiva, de administración interna, disminución de costos no laborales, entre otras que justifiquen su adopción. La norma no establece ninguna formalidad para dicha comunicación, sin embargo, en la medida que exige que la misma contenga el sustento correspondiente, recomendamos hacerla por escrito y bajo cargo de recepción. b) Una vez recibida la comunicación, tanto el sindicato, los representantes de los trabajadores o los trabajadores afectados, según el caso, pueden solicitar al empleador la realización de una reunión a fin de plantear una medida distinta a la propuesta, dentro del plazo de tres (3) días hábiles, de acuerdo a lo señalado por el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR (Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo). (3)

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Dado que la norma no precisa si se trata de días hábiles o naturales (calendario), debe entenderse que se trata de días hábiles, en aplicación de lo dispuesto por el artículo 183 numeral 1 del Código Civil.

Jornada de trabajo En su comunicación, los trabajadores deben sustentar la medida distinta que propongan, justificando por qué se oponen a la del empleador. Cumplido este trámite, corresponderá al empleador fijar fecha y hora para la celebración de la reunión. Según lo dispuesto por la Ley y Reglamento para esta segunda etapa, consideramos importante analizarlo detenidamente: • Primero, si bien es cierto que la norma no obliga a los trabajadores a proponer medidas distintas a la señalada por su empleador pues bien podrían aceptarla sin formular reservas, en caso estén disconformes deberán actuar inmediatamente ya que deberán responder el pedido del empleador dentro del plazo de tres (3) días hábiles, contados a partir de recibida la solicitud. • La respuesta de los trabajadores debe dirigirse a solicitar una reunión en trato directo con el empleador en la cual se discutirá la medida propuesta por este último y, a su vez, estudiar la(s) medida(s) que el personal haya ideado como alternativa(s). Esta respuesta también deberá constar por escrito toda vez que se exige el debido sustento. Al respecto, si hemos mencionado que la finalidad del empleador para decidir la modificación de la jornada o del horario de trabajo responde a necesidades productivas de la empresa, los trabajadores pueden contribuir a esa misma finalidad planteando soluciones distintas o alternativas a las pensadas por el empleador, teniendo en cuenta los intereses del personal. Si interpretamos adecuadamente las exigencias legales, no les está permitido a los trabajadores postular negativas injustificadas, irrazonables o “por el solo hecho de negarse”. Hacerlo sería, en nuestra opinión, un ejercicio abusivo de derecho que tanto la ley como la propia Constitución reprueban. • Ahora bien, una vez recibida por el empleador la respuesta de sus trabajadores, aquel estará obligado a convocar una reunión dentro de los siguientes tres (3) días hábiles. • Debemos precisar que la reunión se lleva en el fuero interno ya que participan únicamente el empleador y los trabajadores, sin intervención (aún) de la Autoridad Administrativa de Trabajo. c) Naturalmente, en la reunión que en trato directo lleven a cabo empleador y trabajadores se debatirán las propuestas de una y otra parte, con la finalidad de llegar a una solución consensuada que beneficie la eficiencia del negocio y, lógicamente, sin que se afecte a los trabajadores. Si concurrieran supuestos de caso fortuito o fuerza mayor que hagan indispensable introducir la modificación propuesta, bastará la aceptación escrita de los trabajadores involucrados(4).

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Este supuesto, establecido en el segundo párrafo del artículo 7 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, está pensado para los casos en que la necesidad de modificar la jornada o el horario de trabajo es de tal urgencia que debe instituirse inmediatamente.

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 Ahora bien, de no mediar los supuestos excepcionales de caso fortuito o fuerza mayor y en la medida que los intereses de las partes no converjan; es mas, que el empleador se mantenga firme en su posición o que las alternativas ideadas por los trabajadores no satisfagan, a criterio de aquel, la imperiosa necesidad que justamente ha motivado el deseo de modificar la jornada o el horario de trabajo, la ley ha previsto –creemos que en concordancia con el ius variandi o facultad directriz al que hemos hecho referencia– que el empleador queda autorizado a instituir unilateralmente la(s) modificación(es) por él planteada(s), entendiéndose con aplicación inmediata en el centro de trabajo. d) De ser así, la ley faculta a los trabajadores a impugnar la decisión ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para lo cual cuentan con un plazo de diez (10) días hábiles contados desde la fecha en que el empleador instituyó la modificación. La impugnación debe interponerse ante la Dirección de Prevención y Solución de Conflictos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (DPSC), que actuará como órgano de primera instancia, y debe contener no solamente los fundamentos (razonables) para oponerse a la medida ya impuesta, sino también las pruebas necesarias que tiendan a desacreditarla. Según hemos hecho referencia anteriormente, estas pruebas pueden referirse al perjuicio que la medida causa a los trabajadores. e) Abierto el expediente administrativo, la DPSC, dentro del plazo de dos (2) días hábiles, notificará al empleador con el escrito de impugnación de los trabajadores para que la absuelva y se pronuncie por la misma, presentando sus argumentos y pruebas pertinentes en el plazo máximo de tres (3) días, también hábiles. f) Cumplida dicha formalidad, la Autoridad Administrativa de Trabajo deberá resolver el conflicto en un plazo no mayor de diez (10) días hábiles, en base a los argumentos y evidencias ofrecidos por las partes. g) Notificada la resolución de primera instancia que resuelve el conflicto, la parte que se encuentre disconforme con lo resuelto podrá interponer recurso de apelación dentro del plazo de tres (3) días hábiles contados desde la notificación, elevándose lo actuado a la Dirección Regional de Trabajo y Promoción del Empleo (DRTPE), que actuará como órgano de segunda instancia. h) Contra lo resuelto en segunda instancia podrá interponerse recurso de revisión dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, siendo la autoridad competente para pronunciarse la Dirección Nacional de Relaciones de Trabajo (DNRT), luego de lo cual se agota la vía administrativa. i) De considerarlo perjudicial a sus intereses, el empleador o los trabajadores, según el caso, podrán interponer una demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial.

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Respuesta de los trabajadores dentro del plazo de 3 días, planteando medidas alternativas y solicitando la realización de una reunión

El empleador debe absolver la impugnación en el plazo de 3 días desde que le es notificada, presentando las pruebas necesarias

Agotada la vía administrativa, corresponde interponer demanda contencioso-administrativa ante el Poder Judicial

Dentro del plazo de 2 días de interpuesta la impugnación, la Autoridad Administrativa de Trabajo corre traslado de la misma al empleador

Los trabajadores pueden impugnar la medida impuesta por el empleador dentro del plazo de 10 días, ante la Autoridad Administrativa de Trabajo

Comunicación del empleador a los trabajadores, con 8 días de anticipación, con las modificaciones que pretende instituir

Notificada la resolución de segunda instancia, la parte afectada podrá interponer contra ella recurso de revisión dentro del plazo de 5 días

Notificada la resolución de primera instancia, la parte afectada puede interponer contra ella recurso de apelación en el plazo de 3 días

Si la reunión fuere infructuosa, el empleador está facultado a instituir unilateralmente las modificaciones propuestas

El empleador debe convocar a reunión con sus trabajadores, la cual deberá llevarse a cabo en el plazo de 3 días

PROCEDIMIENTO DE CONSULTA Y NEGOCIACIÓN EN CASO DE MODIFICACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO

Jornada de trabajo

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 6.3. ¿Cuál es el contenido de la negociación entre el empleador y el colectivo de trabajadores? ¿Por qué podrían oponerse a una medida que modifique colectivamente la jornada de trabajo? Queremos en este punto profundizar sobre el porqué los trabajadores podrían oponerse a la variación de la jornada de trabajo, en el entendido, repetimos, que dicha oposición debe estar sustentada o justificada según lo exige la ley, y aunque no se mencione, en motivos que por lo menos sean atendibles. Además, en la práctica podrían presentarse situaciones que nos lleven a pensar que el empleador no solamente puede verse motivado a introducir los cambios señalados en mérito a necesidades de índole empresarial o de productividad, sino también a objetivos subalternos, por ejemplo, poder a futuro negociar una reducción de remuneraciones de los trabajadores u otra finalidad igualmente impropia. En efecto, a nuestro entender, no sería correcto que la empresa pretenda implementar cualquiera de las modificaciones antes mencionadas con el único objetivo de perjudicar a los trabajadores, tomando el procedimiento como una mera formalidad. Por ejemplo, si una empresa desea reducir la jornada de trabajo para reducir también los salarios, o extenderla con el solo afán de desgastar a sus trabajadores y forzar, ulteriormente, renuncias “voluntarias” de su personal. A nuestro entender, motivos legítimos por los cuales los trabajadores podrían oponerse a las modificaciones sería que todos ellos, o algunos de ellos, tengan ya comprometida la otra parte del día para el desarrollo de actividades extra-laborales tales como: a) Estudios personales del trabajador. b) Labor docente en universidades u otros centros educativos. c) Tenencia de un segundo empleo remunerado. d) Actividades de esparcimiento, crecimiento o desarrollo personal, o de índole familiar, que el empleador ya haya tenido previo conocimiento. e) Objeciones de carácter religioso, admitidas según la postura actual del Tribunal Constitucional. f) O simplemente, la necesidad de un descanso adecuado considerando que las labores generan un desgaste superior al promedio. Entre muchos otros casos que también hagan impensable la modificación de las condiciones inicialmente pactadas, por lo menos en el corto plazo. En todos los casos, el eventual perjuicio causado a los trabajadores será confrontado con el legítimo interés del empleador de mejorar su productividad. Estamos frente a un conflicto cuya solución no admite reglas de aplicación general, sino criterios de razonabilidad graduables según el caso en concreto.

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Jornada de trabajo 6.4. Excepción a la obligación del empleador de negociar con sus trabajadores en caso de modificación de la jornada de trabajo Corresponde abordar el supuesto establecido en el artículo 3 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, que exime al empleador de negociar con sus trabajadores para instituir modificaciones a la jornada laboral, aplicable en los centros de trabajo cuya jornada es inferior a los máximos legales (8 horas diarias o 48 semanales). En tales casos, aun cuando lo que se modifica es la jornada de trabajo, el empleador está facultado a extenderla unilateralmente hasta alcanzar el máximo legal, vale decir sin que deba consultarlo o negociarlo previamente con sus trabajadores, con la única condición que incremente la remuneración de manera proporcional en función del valor hora. NOTA: A manera de ejemplo, si una empresa tiene instituida una jornada de trabajo de lunes a viernes a razón de ocho (8) horas diarias, lo que hace un total de cuarenta (40) horas semanales, podrá extenderla unilateralmente a cuarenta y ocho (48) horas semanales valiéndose de una redistribución de las ocho (8) horas de diferencia entre una y otra a prorrata entre los días que conforman la jornada de trabajo. En el caso propuesto, el empleador podrá, como una de tantas alternativas, extender unilateralmente la jornada diaria en una (1) hora y treinta y seis (36) minutos adicionales por cada uno de los cinco (5) días laborables de la semana. Se incrementará la remuneración de manera proporcional al tiempo añadido.

Desde nuestra óptica, aquel incremento horario que unilateralmente realice el empleador hasta alcanzar el máximo legal semanal deberá respetar el número de días laborables preestablecidos sin que implique la incorporación de un día más de trabajo, pues en este último caso se trataría más bien del supuesto establecido en el literal c) del artículo 2 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, debiendo sujetarse al procedimiento que hemos reseñado en el numeral 6.2 del presente capítulo. Resaltamos que el incremento horario en referencia (en el ejemplo propuesto y en todos los casos) no califica como trabajo en sobretiempo por lo que no debe remunerarse como “horas extras” pues estas son, por definición, el abono por el trabajo realizado

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 fuera de la jornada de trabajo, y las horas que se aumentarán serán por el contrario parte de la nueva jornada laboral. En suma, se abonan como cualquier hora ordinaria. Sin perjuicio de lo señalado, el artículo 8 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR (Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo) señala que el empleador no podrá aumentar unilateralmente la jornada semanal –cuando esta sea inferior al límite de cuarenta y ocho (48) horas– en los casos que la jornada inferior haya sido establecida por la Ley o mediante convenio colectivo. Lógicamente, la jornada solo podrá modificarse si existiese una norma que lo permita o si lo acuerda con sus trabajadores en un convenio colectivo, respectivamente.

7. INFRACCIONES EN MATERIA DE JORNADA DE TRABAJO De conformidad con lo señalado por el artículo 25.6 del Decreto Supremo Nº 019-2006-TR (Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo), el incumplimiento de las disposiciones relacionadas con la jornada de trabajo está tipificado como infracción muy grave, aunque siempre que no se refiera a obligaciones meramente formales. Las infracciones muy graves son sancionadas con multas cuya base de cálculo oscila entre 11 y 20 UIT, aplicándosele un porcentaje dependiendo del número de trabajadores afectados con el incumplimiento.

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CAPÍTULO 2 Horario de trabajo

HORARIO DE TRABAJO 1. ASPECTOS GENERALES Existe mucha relación entre lo que se conoce como jornada y lo que es el horario de trabajo, aunque cierto es que no se trata de conceptos equivalentes. El horario de trabajo se configura por la hora de ingreso y la hora de salida, o lo que es lo mismo, la hora de inicio y de término de las labores. Dicho de otro modo, el horario de trabajo está compuesto por la hora máxima en que los trabajadores deben abandonar cualquier otra actividad y poner a disposición de su empleador su fuerza de trabajo, y asimismo, por la hora mínima en que el personal debe interrumpir esa puesta a disposición. La instauración del horario de trabajo es facultad exclusiva del empleador como parte de su poder de dirección, y es manifestación también del elemento de la subordinación. Es obligación del empleador dar a conocer el horario de trabajo, por tanto debe ser puesto en lugar visible dentro del centro de labores, para conocimiento de todo el personal. NOTA: En la práctica existen los llamados “periodos de tolerancia” al inicio de las labores, por espacio de breves minutos, de modo que las empresas permiten el ingreso a los trabajadores luego de la hora fijada. Es potestad del empleador instituir o no un periodo de tolerancia. Y si decide instituirlo, es libre también de fijar su lapso de duración. Debe quedar claro que la instauración de un “periodo de tolerancia” no implica en modo alguno una modificación de la hora de ingreso ni tampoco es que esta se difiera, pues igualmente el empleador podrá, si lo desea, descontar de los ingresos las tardanzas.

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Se trata únicamente de la concesión a favor del personal de unos minutos luego de la hora de ingreso, para que aún le sea permitido el ingreso al centro de labores. Superado el periodo de tolerancia sin que haya asistido el trabajador, el empleador podrá negarle el ingreso y descontar de su remuneración el valor del día inasistido.

2. HORARIO DE REFRIGERIO De acuerdo con lo establecido en el artículo 14 del Decreto Supremo Nº 0082002-TR, es hora de refrigerio el tiempo establecido por ley para que el trabajador lo destine a la ingesta de su alimentación principal cuando coincida con la oportunidad del desayuno, almuerzo o cena, o de un refrigerio propiamente dicho, y/o al descanso. Finalmente, el trabajador es libre de decidir qué hacer durante su hora de refrigerio, sea alimentarse, bien distraerse. Su otorgamiento es obligatorio cuando las labores se cumplen en horario corrido, en cuyo caso el tiempo de refrigerio no podrá ser inferior a cuarenta y cinco (45) minutos, y deberá coincidir, en lo posible, con los horarios habituales del desayuno, almuerzo o cena. Es mayoritariamente aceptado en la práctica que el refrigerio sea de una (1) hora. El empleador deberá establecer el horario de refrigerio dentro del horario de trabajo, no pudiendo otorgarlo ni antes ni luego del mismo. No se menciona expresamente pero debe entenderse que el tiempo de refrigerio debe otorgarse de manera ininterrumpida, y nunca fraccionada (por ejemplo, dos momentos de 20 y 25 minutos, respectivamente). Debemos convenir que atentaría contra la salud de los trabajadores que ingieran sus alimentos en lapsos tan cortos de tiempo, con el apremio que traería consigo. EJEMPLO ¿Un trabajador que labora en el horario comprendido entre las 11:30 p.m. y las 7:30 a.m. tiene derecho a gozar de un horario de refrigerio? De ser así ¿en qué momento tendría que otorgársele? Al tratarse de un horario corrido de labores, es obligación del empleador asignarle un lapso de tiempo no inferior a cuarenta y cinco (45) minutos para su refrigerio. Con frecuencia los empleadores interpretan como hora de refrigerio aquel tiempo dedicado exclusivamente al “almuerzo”, partiendo del hecho que la mayoría de empresas realizan sus actividades en horas del día y es

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ese el alimento que coincide con la jornada. Si las labores se cumplen en otro momento del día simplemente consideran –erróneamente claro está– que no corresponde hora de refrigerio pues no coincide con el almuerzo. Lo expuesto en el párrafo anterior es un error pues la hora de refrigerio no necesariamente está referida al almuerzo como única alimentación principal, sino también al desayuno y/o cena, según el caso. En el ejemplo propuesto, la alimentación principal que coincide con el horario comprendido entre las 11:30 p.m. y las 07:30 a.m. es el desayuno, pues habitualmente este es tomado entre las 06:00 a.m. y las 07:00 a.m., debiendo el empleador otorgar el lapso de tiempo correspondiente. La hora de refrigerio no forma parte de la jornada de trabajo, salvo que por convenio colectivo o pacto individual con el trabajador se acuerde lo contrario. Si fuera el caso que en el centro de trabajo se hubiese estipulado que la hora de refrigerio sí forma parte de la jornada de trabajo, y se desease cambiar tal situación excluyéndolo de este último lo que hará incrementar el número de horas efectivas de trabajo, corresponderá abonar el incremento remunerativo correspondiente, siendo de aplicación lo señalado en el numeral 6.4 del Capítulo 1. Ahora bien, al ser la regla general que la hora de refrigerio está excluida de la jornada de labores, es una hora que no se remunera. Naturalmente, al tratarse de un lapso de tiempo en que no existe prestación efectiva de labores no corresponde pago de remuneración; aunque a nuestro criterio, la regla general se aplicaría por igual aun en los casos que el trabajador decida libremente ocupar su refrigerio para continuar con su trabajo, tal vez porque está retrasado en sus labores. En este último caso tampoco se remunerará.

3. MODIFICACIÓN DEL HORARIO DE TRABAJO 3.1. Modificación colectiva del horario de trabajo Con relación a la modificación del horario de trabajo la ley no le confiere el mismo tratamiento que la jornada, por cuanto el artículo 6 del Decreto Supremo Nº 0082002-TR (Reglamento de la Ley de Jornada, Horario de Trabajo y Trabajo en Sobretiempo) establece, primero, que el empleador está facultado a modificar colectivamente el horario de trabajo sin alterar el número de horas laboradas, pero no se ha estipulado algún procedimiento en caso los trabajadores observen la medida y, en segundo término, solamente cuando la variación colectiva del horario sea mayor a una (1) hora y la mayoría de los trabajadores no estuviera de acuerdo con ella, esta podrá ser impugnada ante la Autoridad Administrativa de Trabajo. Es decir, se entiende que cuando la modificación colectiva del horario de trabajo sea menor a una (1) hora el empleador puede instituir la medida de manera unilateral e inconsulta, sin que pueda ser cuestionada por el colectivo de trabajadores.

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 En los demás casos, cuando la modificación sea mayor a una (1) hora, igualmente el empleador podrá actuar unilateralmente sin obligación de consultarlo previamente a sus trabajadores aunque estos sí podrán luego acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo para impugnar la decisión. Por ejemplo, en un centro de trabajo cuya hora de ingreso sea 8:15 de la mañana y se precisa postergar la misma a una (1) hora y quince (15) minutos más, el empleador podrá establecer la medida inmediatamente, sin consultarlo a sus trabajadores, sin perjuicio de que estos puedan acudir a la Autoridad Administrativa de Trabajo y presentar sus observaciones a dicha medida. 3.2. ¿Qué procedimiento pueden seguir los trabajadores en caso la modificación colectiva del horario de trabajo sea mayor a una (1) hora? Cuando la modificación del horario de trabajo sea mayor a una (1) hora y la mayoría de los trabajadores estuvieran disconformes con la medida impuesta por el empleador, podrán seguir el siguiente procedimiento establecido en el artículo 6 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 y el artículo 12 del Decreto Supremo Nº 0082002-TR: a) Acudir ante la Autoridad Administrativa de Trabajo e impugnar la medida, para lo cual cuentan con un plazo de cinco (5) días hábiles contados desde que fue impuesta. Debe adjuntarse una declaración jurada suscrita por la mayoría de los trabajadores afectados y la documentación que acredite la modificación del horario de trabajo. Tan igual que para el caso de modificación de la jornada, la impugnación debe estar debidamente sustentada. b) El órgano de primera instancia es también la Dirección y Prevención de Solución de Conflictos. Durante el trámite se notifica también al empleador, conforme al trámite establecido para la modificación colectiva de la jornada de trabajo. c) Son de aplicación también las etapas señaladas en los literales g), h) e i) del numeral 6.2 del Capítulo 1, en lo que respecta a los recursos de apelación y revisión así como las instancias competentes para resolverlos. 3.3. Modificación individual del horario de trabajo Cuando la modificación del horario de trabajo tenga carácter individual, el trabajador no deberá seguir el mismo procedimiento cual si fuera una variación colectiva, por el contrario deberá proceder de acuerdo al procedimiento establecido para los actos de hostilidad conforme al artículo 30 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR).

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Horario de trabajo En ese sentido, el trabajador tendrá que agotar la vía interna con su empleador, imputándole el acto hostil y concediéndole un plazo no menor de seis (6) días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta. Luego de ello, si el empleador hiciera caso omiso, el trabajador podrá accionar judicialmente.

4. INFRACCIONES EN MATERIA DE HORARIO DE TRABAJO El Reglamento de la Ley General de Inspección del Trabajo contempla las siguientes infracciones: - No exponer en lugar visible del centro de trabajo el correspondiente horario de trabajo; tipificado como infracción leve. - El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el refrigerio; tipificado como infracción muy grave. Las infracciones leves son sancionadas con una multa cuya base de cálculo oscila entre 1 y 5 UIT. Las infracciones muy graves, entre 11 y veinte 20 UIT. En ambos casos se aplicará un porcentaje dependiendo del número de trabajadores afectados con el incumplimiento.

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SUBCAPÍTULO 1 HORARIO DE TRABAJO NOCTURNO 1. ASPECTOS GENERALES Tal y como hemos manifestado en líneas precedentes, el empleador instaura la jornada y el horario de trabajo en su centro de labores de acuerdo a sus propias necesidades dependiendo de la actividad que realiza. Hay actividades, sino la mayoría, que se realizan en el horario diurno y otras, la minoría, en el periodo nocturno de cada día. Legalmente, se considera trabajo nocturno aquel que es realizado entre las 10:00 p.m. y las 06:00 a.m. Por recomendación y no por obligación, la ley sugiere que los trabajadores que tengan que cubrir turnos nocturnos lo hagan de manera rotativa, esto es, combinándolos también con turnos diurnos.

2. REMUNERACIÓN POR TRABAJO NOCTURNO Los trabajadores que realizan sus labores en horario nocturno no pueden percibir una remuneración inferior al equivalente a la Remuneración Mínima Vital (RMV) más una sobretasa del 35% de ella. Es decir, no pueden percibir una remuneración –a la fecha– ascendente a S/. 742.50, que aumentará si se incrementa la RMV. Hay que tener en cuenta que la mencionada sobretasa por trabajo nocturno se considera cuando los trabajadores perciben como remuneración la RMV o, en todo caso, una inferior a la suma de S/. 742.50. En este último caso, se deberá adicionar solamente el saldo que permita alcanzar dicho monto. No es obligatorio abonar la sobretasa cuando la remuneración del trabajador supera el monto de S/. 742.50. Graficamos lo dicho con los siguientes ejemplos: - Si el trabajador nocturno percibe como sueldo la RMV, se le deberá adicionar en su integridad la sobretasa de 35%. - Si el trabajador nocturno percibe como sueldo la suma de S/. 650.00, la empresa no estará obligada a abonar en su integridad la sobretasa del 35% sino únicamente el monto de S/. 92.50 (742.50 – 650.00), a fin de alcanzar la remuneración mínima nocturna.

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Horario de trabajo - Si el trabajador nocturno percibe como sueldo la suma de S/. 800.00, no existirá obligación de adicionar la sobretasa de 35%, pues su remuneración supera la remuneración mínima nocturna (S/. 742.50). EJEMPLO Un trabajador realiza sus labores entre las 11:00 p.m. y las 05:00 a.m. del día siguiente, percibiendo una remuneración ascendente a S/. 1,000.00 mensuales. Nos consulta si le corresponde percibir la sobretasa del 35% dado que cumple un horario nocturno de trabajo. Toda vez que dicho trabajador percibe como remuneración la suma de S/. 1,000.00 mensuales, no le corresponde percibir la sobretasa de 35%. La remuneración mínima nocturna equivale a la remuneración mínima vital más una sobretasa del 35%, es decir, si el trabajador percibe una suma mayor que ella, la empresa no estará obligada a efectuar pago adicional alguno por el trabajo nocturno.

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SUBCAPÍTULO 2 REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA DE LOS TRABAJADORES 1. ASPECTOS GENERALES Mediante el Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, complementado por norma similar Nº 011-2006-TR, se reguló la obligación de los empleadores de llevar un registro permanente en el cual sus trabajadores consignen la hora en que ingresan a la empresa así como aquella en la cual abandonan el centro de trabajo. El objetivo es fiscalizar el control de las horas efectivamente laboradas por el trabajador de manera tal que se respete la jornada ordinaria de la empresa, y si llegado el caso hicieran “horas extras”, estas sean reconocidas y pagadas en los términos legales. La obligación de llevar este registro se extiende a todo empleador sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Puede tratarse también, consecuentemente, de las empresas o instituciones públicas que no están regidas por el régimen laboral público sino el privado (por ejemplo, Sunat, Indecopi, etc.). Cabe señalar que, solamente podrá impedirse al trabajador el llenado del registro de ingreso y salida cuando aquel se presente al centro de trabajo después del tiempo fijado como ingreso, o del tiempo de tolerancia si hubiera. Si a pesar de la tardanza que supere –incluso– el lapso de tolerancia el empleador permite su ingreso a la empresa, entonces tendrá que registrarse el ingreso. 1.1. ¿Quiénes se encuentran obligados a registrar su ingreso y salida y quiénes se encuentran exceptuados de esa obligación? La obligación de registrar el ingreso y la salida del centro de trabajo es de todos los trabajadores de la empresa, incluyendo –sin que por ello se les considere como trabajadores– a las personas incorporadas bajo cualquiera de las modalidades formativas laborales (prácticas pre profesionales, prácticas profesionales, etc.). Naturalmente, también están comprendidos los trabajadores adolescentes. Se encuentran exceptuados de esta obligación, los trabajadores de dirección, los que no se encuentran sujetos a fiscalización inmediata y los que prestan servicios intermitentes durante el día. La razón por la cual se les ha excluido es justamente porque se trata de grupos de trabajadores que no están protegidos por la jornada máxima (ver Capítulo 1 numeral 3). Se entiende que el registro debe ser llenado personalmente por cada trabajador, con su puño y letra si fuera manual, o con sus propios medios si fuera digital. No es posible el registro por otro trabajador, tanto menos por el empleador.

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2. CONTENIDO DEL REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA El registro de ingreso y salida puede ser llevado en soporte físico o digital, a elección del empleador, siempre que esté garantizado que no sea adulterado, deteriorado o que se extravíe. En lo que respecta a su contenido, cuando menos debe tener la siguiente información: - Nombre, denominación o razón social del empleador. - Número de Registro Único de Contribuyentes (RUC) del empleador. - Nombre y número del documento obligatorio de identidad del trabajador. - Fecha, hora y minutos del ingreso y salida de la jornada de trabajo. - Las horas y minutos de permanencia fuera de la jornada de trabajo. NOTA: Inicialmente se dispuso que en el registro de ingreso y salida también se consigne la hora en que el trabajador, si fuera el caso, abandonaba el centro de labores en su hora de refrigerio así como el retorno luego de finalizado este momento. No obstante, en la práctica generó dificultades en su aplicación, lo cual generaba injustos retrasos en el reinicio de las labores, razón por la cual dicha obligación fue dejada sin efecto. En ese sentido, a la fecha no es obligatorio indicar la hora de refrigerio.

3. ¿CUÁL ES EL TRATAMIENTO DEL REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA EN LOS CASOS DE INTERMEDIACIÓN LABORAL Y TERCERIZACIÓN CON DESPLAZAMIENTO CONTINUO? Las empresas usuarias que reciben personal destacado desde una empresa de intermediación laboral, están obligadas a registrar el ingreso y salida de dichos trabajadores. Recientemente, mediante Decreto Supremo Nº 010-2008-TR publicado el 03 de diciembre de 2008, dicha obligación ha sido extendida también para las empresas principales respecto de los trabajadores de la empresa de tercerización que son desplazados hacia su centro de trabajo o de operaciones.

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 Ambas, pese a que se refieren a dos figuras jurídicas abiertamente distintas, tienen como denominador común el tránsito de trabajadores hacia el lugar propio de la empresa cliente (centro de trabajo) o que, en todo caso, esta controla (centro de operaciones), dinámica que es llamada por ley como destaque o desplazamiento según se trate de intermediación laboral o tercerización, respectivamente. Por ello, en los hechos, aquellos trabajadores destacados y/o desplazados de alguna manera entran a la esfera de la empresa que no es su empleador, correspondiendo que sea esta última la que se encargue de controlar su asistencia y salida.

4. OTRAS DISPOSICIONES SOBRE EL REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA No obstante se trata de un documento privado del empleador, dada la relevancia de la información que contiene, el registro de ingreso y salida debe ser puesto a disposición de las siguientes instituciones cuando lo requieran: a) La Autoridad Administrativa de Trabajo. b) El sindicato, con relación a los trabajadores que representa. c) A falta de sindicato, el representante designado por los trabajadores. d) El trabajador sobre la información vinculada a su labor. e) Toda Autoridad Pública que tenga tal atribución determinada por ley. Cabe señalar, que los empleadores están en la obligación de conservar el registro de ingreso y salida hasta por el plazo de cinco (5) años después de haber sido generados.

5. INFRACCIONES RELACIONADAS CON EL REGISTRO DE INGRESO Y SALIDA Está tipificado como infracción leve, el no contar con el registro de control de asistencia, o impedir o sustituir al trabajador en el registro de su tiempo de trabajo. Como tal, es sancionada con una multa cuya base de cálculo oscila entre 1 y 5 UIT, aplicándosele un porcentaje de acuerdo con el número de trabajadores afectados con el incumplimiento.

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CAPÍTULO 3

Trabajo en sobretiempo (horas extras)

TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) 1. ASPECTOS GENERALES Se considera trabajo en sobretiempo toda labor realizada en exceso de la jornada ordinaria, diaria o semanal. Puede tratarse de labores realizadas antes de iniciada la jornada diaria o luego de finalizada esta. Comúnmente se denomina “horas extras”, aunque su nombre jurídico es trabajo en sobretiempo. Hacemos hincapié, que el trabajo en sobretiempo es aquella labor que excede a la jornada ordinaria en el centro de trabajo y no necesariamente a la jornada máxima legal. En aquellas empresas donde exista una jornada inferior a la jornada máxima –por ejemplo, 9 horas diarias y 45 semanales– ya es sobretiempo la labor que supere estos límites. El trabajo en sobretiempo se genera desde el primer momento de labor efectiva luego de culminada la jornada ordinaria. NOTA: El trabajo en sobretiempo u “horas extras” supone la prestación efectiva de labores. Por tanto, aquellos minutos que se toman los trabajadores al finalizar su jornada únicamente para alistar sus cosas, asearse u otro análogo, no se considera trabajo en sobretiempo.

Cabe señalar, que el trabajo prestado en el día de descanso semanal obligatorio o en feriado no laborable no se regula por las disposiciones sobre trabajo en sobretiempo (horas extras), sino por lo establecido en el Decreto Legislativo Nº 713.

2. CARÁCTER VOLUNTARIO DEL TRABAJO EN SOBRETIEMPO El trabajo en sobretiempo es voluntario para el trabajador y para el empleador. Así como el trabajador no puede ser obligado por su empleador a cumplir “horas extras”, este tampoco podría ser obligado a otorgarlas si no es su voluntad hacerlo.

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 En el caso del trabajador se admite como supuesto excepcional para que esté obligado a realizar “horas extras”, cuando sea indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo, o la continuidad de la actividad productiva. Ejemplos prácticos de tales situaciones podrán ser, entre otros casos: a) La ocurrencia de un desastre natural (sismo u otros) que haya causado algún perjuicio a las instalaciones de la empresa, y que hace imprescindible contar con algunos trabajadores luego de la jornada a fin de rediseñar los ambientes de la empresa y evitar así nuevos y/o mayores daños. b) Durante el día existió en la empresa una prolongada interrupción de energía eléctrica (apagón) a causa de eventos externos, que impidió culminar con la producción presupuestada para ese día, por lo que, con la finalidad de cumplir con ella sin trastocar los planes de la empresa, se precisa continuar con las labores unas horas más luego de la culminación de la jornada y recuperar así el tiempo perdido. En estas situaciones, o en otras también, el trabajador podría verse comprometido a realizar trabajo en sobretiempo por la importancia de los bienes jurídicos que se encuentran en peligro o riesgo inminente. Evidentemente, se remuneran como “horas extras”.

3. PRESUNCIONES LEGALES RELACIONADAS CON EL TRABAJO EN SOBRETIEMPO Tema relacionado con el anterior consiste en las presunciones establecidas en la ley respecto de la existencia de trabajo en sobretiempo u “horas extras”. Advirtamos que, en muchos casos, los empleadores podrían estar obligando a los trabajadores a realizar “horas extras” sin dejar documento escrito como prueba a fin de no cumplir con el pago correspondiente. Es por ello que se han establecido las siguientes presunciones: a) En caso de acreditarse una prestación efectiva de servicios en calidad de sobretiempo aun cuando no hubiera disposición expresa del empleador, se entenderá otorgado tácitamente. b) Complementaria a dicha presunción, el artículo 7 del Decreto Supremo Nº 004-2006-TR, modificado por Decreto Supremo Nº 011-2006-TR, señaló que: “Si el trabajador se encuentra en el centro de trabajo antes de la hora de ingreso y/o permanece después de la hora de salida, se presume que el empleador ha dispuesto la realización de labores en sobretiempo por todo el tiempo de permanencia del trabajador, salvo prueba en contrario, objetiva y razonable.

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Trabajo en sobretiempo (horas extras) Los empleadores deben adoptar las medidas suficientes que faciliten el retiro inmediato de los trabajadores del centro de trabajo una vez cumplido el horario de trabajo. (…)”. Se recomienda a los empleadores, cuando autoricen la realización de “horas extras”, que lo hagan expresamente y por escrito a través de un memorando interno, nunca de modo verbal, pues dicho documento será la prueba de que la empresa tiene por norma asignarlas solo de manera escrita. Si fuera posible, suscribir también convenios donde conste la autorización para la realización de “horas extras”. Ello permitirá derrumbar la presunción establecida en la ley, y coadyuvaría a que la permanencia del personal en el centro de labores no respaldada en documento escrito no sea tomada como sobretiempo. Como recomendaciones adicionales: a) Publicitar adecuadamente el horario de trabajo de todo el personal, que en todo caso resulta siendo una obligación legal. b) Informar a todo el personal, bajo cargo de recepción, que luego de cumplida su jornada de trabajo debe abandonar inmediatamente las instalaciones de la empresa. c) Incorporar una disposición en el Reglamento Interno de Trabajo concediendo a los trabajadores un breve lapso de tiempo para su aseo personal, luego de culminada la jornada laboral. d) Que se haga saber a todos los trabajadores que el pacto para la realización de “horas extras” debe constar necesariamente por escrito mediante un convenio, luego de ser previamente autorizado por cada jefe inmediato.

4. ¿EXISTE LIMITACIÓN EN CUANTO AL NÚMERO DE “HORAS EXTRAS” QUE PUEDE LABORAR UN TRABAJADOR? No hay en el ordenamiento norma expresa que estipule un tope máximo de “horas extras” que pueda desarrollar un trabajador pero ello no debería significar, en absoluto, que no existan tales limitaciones. Si queremos encontrarlas, porque a nuestro criterio las hay, tendríamos que recurrir a la definición misma de trabajo en sobretiempo. El trabajo en sobretiempo es, por propia naturaleza, extraordinario, ya que excede a la jornada ordinaria de la empresa. En ese sentido: a) No pueden cumplirse “horas extras” todos los días de trabajo. b) Dicho carácter extraordinario también se manifiesta en el hecho que no podría anticiparse, por lo menos en el mediano o largo plazo, que los trabajadores deban cumplir “horas extras”.

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 Si apuntamos a su carácter extraordinario, se entiende que la necesidad de su realización se comprueba en el mismo día en que se prestarán, tal vez horas o minutos antes de la hora de salida. Excepcionalmente, por razones de producción, uno o dos días antes. Pero, en ningún caso, con semanas o meses de anticipación. Hacerlo es desnaturalizar la jornada ordinaria. c) La realización de “horas extras” no puede dejar al trabajador sin un periodo suficiente para su descanso físico y adecuado reposo. Consecuentemente, no hay mayor límite para la realización de “horas extras” salvo las que directamente se derivan de su carácter extraordinario. NOTA: A nuestro entender, existe un grupo de trabajadores que estarían impedidos de realizar “horas extras”, y son los trabajadores a tiempo parcial o part time. Si para ellos se ha establecido una jornada máxima (menos de 4 horas diarias) y que por causa de ello pueden percibir un ingreso menor a la remuneración mínima vital, no tienen derecho al goce de algunos beneficios sociales (CTS y descanso vacacional) ni gozan de estabilidad laboral (indemnización por despido arbitrario); somos de la opinión que el empleador que asigna “horas extras” a dichos trabajadores incurre en fraude a la ley. Si realizan “horas extras” implicaría desconocerles el derecho a los beneficios mencionados pese a que, en los hechos, ya podrían haber excedido el promedio de 4 horas diarias de labor, sumando la jornada ordinaria más aquellas “horas extras”.

5. PAGO DE LAS “HORAS EXTRAS” Por tratarse de labores realizadas en exceso de la jornada ordinaria de trabajo, la ley obliga que sean retribuidas con una remuneración diferenciada respecto de las horas ordinarias. La regla es que las partes son libres de fijar dicha remuneración, pero no podrá ser inferior a los lineamientos señalados en la ley y que reproducimos en el siguiente esquema:

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Trabajo en sobretiempo (horas extras)

HORA EXTRA

MONTO A PAGAR

Dos primeras

Recargo del 25% sobre el valor hora, por cada “hora extra”.

Tercera en adelante

Recargo del 35% sobre el valor hora, por cada “hora extra”.

Naturalmente, si el sobretiempo ocurriese por un lapso inferior a una hora, se pagará proporcionalmente a los minutos laborados. Como ya se ha dicho, el sobretiempo se genera desde el inicio de las labores extraordinarias. Se tomará como remuneración la que perciba el trabajador de manera ordinaria, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación. No se considerarán las remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa (comisiones complementarias) así como aquellas otras de periodicidad distinta a la periodicidad con que se paga la remuneración ordinaria. El pago de las “horas extras” deberá ser efectuado por el empleador en la oportunidad en que se efectúe el pago de la remuneración ordinaria del trabajador. Por ejemplo, si se ha pactado con el trabajador una remuneración mensual, las “horas extras” realizadas en el mes de enero deberán ser abonadas simultáneamente con la remuneración ordinaria de ese mes. 5.1. ¿Cómo se calcula el valor hora para el pago de las “horas extras”? Conforme lo establece el artículo 12 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, para efectos de calcular el recargo o sobretasa, el valor hora es igual a la remuneración de un día dividida entre el número de horas de la jornada del respectivo trabajador. EJEMPLO ¿A cuánto asciende el valor hora de un trabajador que percibe como remuneración mensual la suma de S/. 1,800.00 y cumple una jornada ordinaria de siete (7) horas diarias? Por tratarse de una remuneración mensual tenemos que dividir la remuneración del trabajador entre treinta (30), según lo dispuesto por el artículo 8 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Luego, el resultado será dividido entre siete (7) por ser este el número de horas de que se compone su jornada ordinaria. La ecuación es como sigue: 1,800 / 30 = 60 / 7 = S/. 8.57 El valor hora de este trabajador asciende a S/. 8.57.

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 5.2. ¿Cómo se calcula el pago de “horas extras” cuando se conjugan jornadas diurnas y nocturnas? El artículo 23 del Reglamento de la Ley de Jornada, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, se coloca en los siguientes dos supuestos: • Sobretiempo realizado en horas que no corresponden a la calidad de la jornada ordinaria del trabajador, diurna o nocturna. • Sobretiempo realizado antes o después de una jornada ordinaria que conjuga tanto horas diurnas como nocturnas. a) Sobretiempo realizado en horas que no corresponden a la calidad de la jornada ordinaria del trabajador, diurna o nocturna En este primer supuesto, el escenario es aquel en el cual el trabajador tiene una jornada puramente diurna o puramente nocturna. Es decir, o bien presta sus servicios entre las 06:00 a.m. y las 10:00 p.m. (jornada diurna), o bien lo hace entre las 10:00 p.m. y las 06:00 a.m. (jornada nocturna). Y, el trabajador cuya jornada es puramente diurna realiza “horas extras” durante lo que se considera horario nocturno, y viceversa, aquel trabajador cuya jornada es puramente nocturna realiza “horas extras” en el lapso del día que se considera horario diurno. En tales casos, dispone la norma, el valor de la “hora extra” será aquel que corresponda a la hora ordinaria del trabajador, a saber: - Si la jornada ordinaria del trabajador es diurna y las “horas extras” son nocturnas, pese a ello, tales “horas extras” se abonan en función a la remuneración diurna. - Si la jornada ordinaria del trabajador es nocturna y las “horas extras” son diurnas, pese a ello, tales “horas extras” se abonan en función a la remuneración nocturna. EJEMPLO Un trabajador realiza sus labores habitualmente entre las 10:00 a.m. y las 07:00 p.m., vale decir, una jornada puramente diurna. Por esta vez, el trabajador ha convenido con su empleador la realización de “horas extras” luego de su jornada, y hasta las 11:30 p.m. ¿Cómo se calcula el pago de dichas “horas extras” si tenemos en consideración que también habrán horas nocturnas en ese periodo? Como quiera que la jornada ordinaria (habitual) del trabajador se sucede íntegramente en horario diurno, las “horas extras” que realice se pagarán en función de su remuneración ordinaria, incluso aquellas que se realicen pasadas las 10:00 p.m.

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Trabajo en sobretiempo (horas extras) b) Sobretiempo realizado antes o después de una jornada ordinaria que conjuga tanto horas diurnas como nocturnas En este segundo supuesto, estamos frente a jornadas ordinarias “mixtas”, por cuanto conjugan tanto horas diurnas como nocturnas. A manera de ejemplos: i) jornada ordinaria que inicia a las 05:00 p.m. (hora diurna) y termina a las 02:00 a.m. (hora nocturna); o ii) jornada ordinaria que inicia a las 03:00 a.m. (hora nocturna) y culmina a las 10:00 a.m. (hora diurna); entre otros. En tales casos, a diferencia del supuesto anterior, el valor de la “hora extra” será el que corresponda al momento del día, esto es, si se realiza en hora diurna se pagará como tal, y si se realiza en hora nocturna, se considerará el valor de la hora nocturna(5). EJEMPLO Un trabajador realiza sus labores habitualmente entre las 06:00 p.m. y las 02:00 a.m., percibiendo por sus servicios una remuneración mínima vital (S/. 550.00). Ha pactado con su empleador la realización de “horas extras” de la siguiente manera: i) Una “hora extra” antes de iniciada su jornada, y ii) Dos “horas extras” luego de finalizada. Se nos consulta, ¿Cómo se efectuará el pago de dichas horas efectuadas en sobretiempo? En la medida en que la jornada ordinaria del trabajador conjuga horas diurnas y horas nocturnas, en aplicación de lo señalado por el segundo párrafo del artículo 23 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR, el pago de las “horas extras” se realizará de la siguiente manera: -

La “hora extra” que se realice antes de iniciada la jornada (antes de las 06:00 p.m.), se pagará en función de la hora diurna.

-

Las dos “horas extras” que se realicen luego de finalizada la jornada (luego de las 02:00 a.m.), se pagarán en función de la hora nocturna. Es decir, las sobretasas por trabajo en sobretiempo se calcularán luego de que se adicione, primero, la sobretasa por hora nocturna.

6. COMPENSACIÓN DE “HORAS EXTRAS” CON DESCANSO FÍSICO Según lo permite el artículo 10 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, el empleador y el trabajador podrán acordar, de mutuo acuerdo, compensar el trabajo prestado en sobretiempo con el otorgamiento de periodos equivalentes de descanso físico.(5)

(5)

Sobre el particular, revisar el Capítulo 2 Sub Capítulo 1 numeral 2.

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 Es decir, las “horas extras” ya no serán remuneradas en dinero conforme con las reglas de los puntos anteriores sino que, en sustitución de ello, el trabajador gozará de periodos equivalentes de descanso. Según lo dispone el artículo 26 del Reglamento, el convenio debe reunir las siguientes características: - Debe ser celebrado por escrito. No es necesario que sea presentado al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo. - La compensación debe realizarse dentro del mes calendario siguiente a aquel en que se realizó dicho trabajo, salvo pacto en contrario. Vale decir, a menos que las partes no acuerden algo diferente, las “horas extras” realizadas en un mes podrán ser compensadas con descanso físico a ser gozado en días del mes siguiente.

NOTA: Obviamente, los días en que se gozará de descanso físico como compensación de “horas extras” tendrán que tratarse de días laborables del trabajador. No es posible compensarlas con días feriados o no laborables para la empresa ni con el día de descanso semanal del trabajador. La finalidad es que aquel trabajador a quien no se le remunerará en dinero sus “horas extras” se beneficie con descanso físico en días en los que regularmente tenga que laborar.

7. INFRACCIONES EN MATERIA DE “HORAS EXTRAS” Se considera infracción en materia de trabajo en sobretiempo, la siguiente: - El incumplimiento de las disposiciones relacionadas con el trabajo en sobretiempo, tipificado como infracción muy grave según el artículo 25.6 del Decreto Supremo Nº 019-2006-TR. Las infracciones muy graves son sancionadas con multa cuya base de cálculo oscila entre 11 y 20 UIT, aplicándosele un porcentaje dependiendo del número de trabajadores afectados con el incumplimiento.

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MODELOS Modelos

COMUNICACIÓN AL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA MODIFICACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO LUEGO DE AGOTADA LA ETAPA DE CONSULTA Y NEGOCIACIÓN MODELO 1

COMUNICACIÓN AL SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA MODIFICACIÓN DE LA JORNADA DE TRABAJO LUEGO DE AGOTADA LA ETAPA DE CONSULTA Y NEGOCIACIÓN

Lima, __ de ___________ de 2009

Señores:

SINDICATO DE TRABAJADORES DE LA EMPRESA

Presente.De nuestra consideración: Por medio de la presente, hacemos de vuestro conocimiento que la empresa ha tomado la decisión de modificar la jornada en el centro de trabajo para todo el personal, por motivos de necesidad productiva, tal y como les fue comunicado oportunamente, y discutido en las rondas de negociaciones sostenidas con ustedes en días anteriores. La presente medida es adoptada al amparo de lo señalado en el numeral 2 del artículo 2 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854. Sin otro particular, quedamos de ustedes. Atentamente, ____________________ Sr. ................................... Gerente General La Empresa

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GUÍA OPERATIVA Nº 5

AUTORIZACIÓN ELABORADA POR JEFE INMEDIATO PARA LA REALIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) MODELO 2

AUTORIZACIÓN ELABORADA POR JEFE INMEDIATO PARA LA REALIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)

MEMORÁNDUM Nº ..........-2009/JEFATURA DE ..........

Para

:

Sr. .................... Gerente General

De

:

Sr. .................... Jefe del Área de ....................

Asunto

:

Autorización de trabajo en sobretiempo

Fecha

:

.......... de .................... de 2009

Por medio de la presente, mediando la correspondiente aprobación del Sr. ..............................., comunico la necesidad de que dicho trabajador realice trabajo en sobretiempo (horas extras) para el día ........ de los corrientes, a fin de cubrir la producción presupuestada para la semana. En ese sentido, solicito disponer a quien corresponda la elaboración del convenio de autorización de horas extras con el mencionado trabajador, a efectos de formalizar adecuadamente el acuerdo. Sin otro particular.

_____________________ Sr. .............................. Jefe del Área de .............................

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Modelos

CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)

MODELO 3

CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)

Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE AUTORIZACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) que celebran, de una parte, la empresa __________________ S.A. con RUC Nº __________, representada por su ___________ Sr. ________________, identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el Sr. ___________________, identificado con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos: PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de labores: de _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m. SEGUNDO: Por necesidades de producción, EL EMPLEADOR, a través del jefe inmediato, ha solicitado, y EL TRABAJADOR ha autorizado, que este último realice trabajo en sobretiempo (horas extras) en el día de la fecha, a razón de ___ (_____) horas, una vez culminada la jornada habitual. TERCERO: Se deja constancia que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizado por EL TRABAJADOR será remunerado conforme a ley. Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2009.

_____________________________ EL EMPLEADOR

________________________________ EL TRABAJADOR

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GUÍA OPERATIVA Nº 5

CONVENIO DE COMPENSACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) CON DESCANSO FÍSICO

MODELO 4

CONVENIO DE COMPENSACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) CON DESCANSO FÍSICO Conste por el presente documento privado, el CONVENIO DE COMPENSACIÓN DE TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS) CON DESCANSO FÍSICO que celebran, de una parte, la empresa _____________ S.A. con RUC Nº __________, representada por su ___________ Sr. ________________, identificado con DNI Nº _________, con domicilio en _____________________________, en lo sucesivo EL EMPLEADOR; y de la otra parte, el Sr. ___________________, identificado con DNI Nº __________ con domicilio en __________________, en lo sucesivo EL TRABAJADOR; en los siguientes términos: PRIMERO: EL TRABAJADOR mantiene con EL EMPLEADOR una relación laboral por la cual le presta servicios ocupando el cargo de ____________, dentro de la siguiente jornada de labores: de _______ a _______ de __:__ a.m. a __:__ p.m. SEGUNDO: Por necesidades de producción y mediando la solicitud de EL EMPLEADOR, EL TRABAJADOR, dentro del periodo comprendido entre el día _________ y el día _________ del presente mes de __________, ha realizado un total de ____ (____) horas extras. TERCERO: De conformidad con el artículo 10 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854, las partes acuerdan que el trabajo en sobretiempo (horas extras) realizado por EL TRABAJADOR y señalado en la cláusula precedente no será remunerado en dinero, sino compensado con descanso físico por periodos equivalentes de tiempo en el próximo mes de ____________, en los días que oportunamente se determinará. Leído que fue el convenio por las partes, estas se ratifican en su contenido, procediendo a firmarlo en señal de conformidad, a los ___ días del mes de _________ de 2009.

_____________________________ EL EMPLEADOR

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________________________________ EL TRABAJADOR

CASOS

Casos

JORNADA DE TRABAJO, HORARIO DE TRABAJO Y HORAS EXTRAS CASO 1: EXTENSIÓN UNILATERAL DE LA JORNADA DE TRABAJO CON INCREMENTO DE REMUNERACIÓN HASTA ALCANZAR EL MÁXIMO LEGAL Un trabajador con carga familiar y afiliado a la ONP labora en una jornada comprendida entre lunes y sábado, a razón de siete (7) horas diarias, haciendo un total de cuarenta y dos (42) horas semanales. Percibe como remuneración mensual la suma de S/. 980.00 y, adicionalmente, se le otorga una movilidad de libre disposición de S/. 250.00 A partir del mes de marzo de 2009 la empresa, debido a la ampliación de sus operaciones comerciales, decide ampliar la jornada de trabajo adicionando una (1) hora más por cada día laborable. ¿Qué implicancias tiene la medida adoptada por la empresa? Solución: Según el caso presentado, la jornada semanal del trabajador es de 42 horas a la semana, de lunes a sábado. Datos: - Periodo a declarar

•

:

marzo 2009

- Remuneración básica :

S/. 980

- Asignación familiar

55

:

- Movilidad disponible :

250

- Jornada establecida

7 horas diarias y 42 horas semanales

:

Procedimiento para obtener la remuneración diaria y por hora que viene percibiendo al 28 de febrero de 2009 Se considera la remuneración básica mensual, no se incluye la asignación familiar ni la bonificación por movilidad:

SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 5

•

- S/. 980 ÷ 30

:

S/. 32.67 (diario)

- S/. 32.67 x 7

:

S/. 228.69 (semanal)

- S/. 228.69 ÷ 42

:

S/.

5.45 (hora)

Cálculo para establecer la remuneración básica a partir del 1 de marzo de 2009 El artículo 3 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 establece que, en los centros de trabajo donde rija una jornada inferior a las 48 horas semanales, el empleador podrá extenderla unilateralmente hasta alcanzar dicho límite, incrementando la remuneración en función del tiempo adicional, como sigue: - S/.

•

5.45 x 48

:

S/.

261.60 semanal)

- S/. 261.60 ÷ 7

:

S/.

37.37 (diario)

- S/. 37.37 x 30

:

S/. 1,121.10 (mensual)

Con los datos obtenidos, los ingresos del trabajador a partir del mes de marzo 2009 serán: - Remuneración básica : - Asignación familiar

S/.

1,121.10

:

55.00

- Movilidad disponible :

250.00

Total mensual

:

S/.

1,426.10

CASO 2: DESCUENTO POR TARDANZA DEL TRABAJADOR Un trabajador con carga familiar y afiliado a la ONP percibe como remuneración mensual la suma de S/. 850.00. Durante el mes de febrero de 2009, el trabajador llegó con retraso a su centro de labores durante 147 minutos, según consta en el registro de ingreso y salida. ¿Cómo se determina el descuento por tardanza? Solución: El caso que nos ocupa se refiere a un trabajador que percibe una remuneración mensual de S/. 850.00 y, durante el periodo de febrero de 2009, tuvo diversas tardanzas al momento de llegar a su centro de trabajo acumulando un total de 147 minutos en el mes. Datos:

46

- Periodo a declarar - Remuneración mensual - Asignación familiar

: : :

febrero 2009 S/. 850.00 S/. 55.00

- Minutos de tardanza

:

147 minutos

Casos •

•

Procedimiento para el descuento por tardanzas (147 minutos) Los minutos de tardanza se descuentan de la remuneración mensual en función del valor determinado por horas y minutos, según corresponda, realizando el cálculo siguiente: - Remuneración por hora : (S/. 850÷30÷8) - Remuneración por minuto : (S/. 3.542÷60) Importe a descontar (147 minutos): - Tardanzas de 2 horas : S/. 3.542 x 2) - Tardanza de 27 minutos : (S/. 0.059 x 27)

S/. 3.542

Total tardanzas : Cálculo del descuento por tardanzas: - Remuneración mensual : Menos: - Ciento cuarenta y siete minutos : (2 horas y 27 minutos) Subtotal : - (+) Asignación familiar : Total a percibir :

S/. 8.67

S/. 0.059

S/. 7.08 1.59

S/. 850.00 (8.67) S/. 841.33 55.00 S/. 896.33

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GUÍA OPERATIVA Nº 5

CASO 3: PAGO DE SOBRETASA POR TRABAJO EN HORARIO NOCTURNO Un trabajador viene laborando desde el mes de enero de 2009 en un horario diurno y percibe una remuneración mensual de S/. 620.00. Por necesidades operativas y de producción de la empresa, a partir del mes de marzo de 2009 deberá laborar en un horario nocturno entre las 10:00 p.m. y las 6:00 a.m., lo cual ha contado con su autorización. ¿Se debe realizar algún ajuste a la remuneración que venía percibiendo el trabajador en su horario diurno? Solución: El caso se refiere a un trabajador que venía cumpliendo sus labores en horario diurno pero que, en adelante, laborará en horario nocturno. Por lo tanto, debemos determinar la remuneración mínima que debe percibir, considerando ese periodo del día. Datos:

•

-

Periodo mensual

:

marzo 2009

-

Remuneración asignada :

S/. 620.00

-

Asignación familiar

:

S/. 55.00

-

Horario establecido

:

Nocturno

Aplicación de la sobretasa establecida para el trabajo en horario nocturno

El trabajador que cumple sus labores en horario nocturno no podrá percibir un ingreso inferior a la Remuneración Mínima Vital (RMV) mensual vigente a la fecha de pago más una sobretasa del 35% de esta, según lo dispone el artículo 8 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854. - Remuneración mínima vital

:

S/. 550.00

:

192.50

:

S/.742.50

Más: - Sobretasa del 35% Ingreso mínimo nocturno •

Remuneración del trabajador en el mes de marzo de 2009 - Remuneración pactada

48

:

S/. 620.00

Casos Más: - Nivelación de ingreso mínimo Ingreso mínimo nocturno - Asignación familiar Total marzo 2009

:

122.50 *

:

S/. 742.50

:

55.00

:

S/. 797.50

* Se adiciona la diferencia hasta cubrir la remuneración mínima nocturna. Para efectos prácticos, cambiaremos un dato al caso presentado e imaginemos que la remuneración que venia percibiendo el trabajador en su horario diurno, ascendía a la suma de S/. 800.00. En este caso, no se realizará un ajuste a su remuneración de S/. 800.00 puesto que es superior a la remuneración mínima que debe percibir un trabajador con horario nocturno, que es de S/. 742.50 Siendo la remuneración de marzo 2009, la siguiente: - Remuneración asignada : - Asignación familiar

S/. 800.00

:

55.00

Total mensual :

S/. 855.00

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GUÍA OPERATIVA Nº 5

CASO 4: PAGO DE HORAS EXTRAS CUANDO EL TRABAJADOR CUMPLE UNA JORNADA DIURNA Un trabajador con carga familiar y afiliado a una AFP percibe una remuneración mensual ascendente a S/. 1,200.00, siendo el caso de que su jornada habitual de labores está comprendida entre las 8:00 a.m. y las 5.00 p.m., excluyendo la hora de refrigerio. En el mes de febrero de 2009 realizó durante cinco (5) días, trabajo en sobretiempo hasta las 11.00 p.m. en cada uno de ellos, atendiendo a las necesidades coyunturales de la empresa. ¿Cuál es la incidencia en su remuneración mensual de dichas horas extras? Solución: El tiempo laborado que excede la jornada habitual se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir que, para las dos primeras horas no podrá ser inferior al 25% por hora calculada, y de 35% adicional para las horas restantes de su horario habitual, calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente. Datos:

•

- Periodo mensual

:

febrero 2009

- Remuneración

:

S/. 1,200.00

- Asignación familiar

:

S/.

55.00

Cálculo de las horas extras Cuando la jornada habitual del trabajador es puramente diurna, las horas extras se calculan en función de la remuneración diurna aun cuando dicho trabajo en sobretiempo sea realizado en horas que se consideran nocturnas. Labores en sobretiempo: - Por un lapso de 5 días laboró hasta las 11:00 p.m. - Hacen un total de 6 horas diarias, y así, 30 horas extras al mes Valor hora extra: - Con incremento del 25%

:

S/.

6.25

:

S/.

6.75

(S/.1,200÷30÷8 x 25%) - Con incremento del 35% (S/.1,200÷30÷8 x 35%)

50

Casos Importe de las horas extras diarias: - Por las 2 primeras horas

:

S/.

12.50

(S/. 6.25 x 2) - 5:00 a 7:00 pm. - Por las 4 horas restantes

:

27.00

(S/. 6.75 x 4) - 7:00 a 11:00 pm. Total horas extras diarias : Por los 5 días del mes

:

S/.

39.50

S/.

197.50 *

(S/. 39.50 x 5) * La base imponible para determinar las horas extras es la remuneración fija mensual (S/.1,200.00), no se incluye la asignación familiar. •

Ingresos del trabajador (incluidas las horas extras realizadas) - Remuneración mensual

:

S/. 1,200.00

- Asignación familiar

:

55.00

- Horas extras realizadas

:

197.50

:

S/. 1,452.50

Total del mes

SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 5

CASO 5: PAGO DE HORAS EXTRAS EN CASO DE TRABAJO NOCTURNO Un trabajador con carga familiar afiliado a la ONP percibe una remuneración mensual de S/. 742.50 y labora en horario nocturno, desde las 10.00 p.m. hasta las 6.00 a.m. Por necesidades operativas de la empresa, durante ocho (8) días del mes de febrero de 2009 laboró en sobretiempo desde las 7:00 p.m. hasta las 10:00 p.m, (antes de la hora de ingreso) y desde las 06:00 a.m hasta las 8:00 am. (luego de la hora de salida). Nos consulta a cuánto asciende su remuneración del mes, teniendo en cuenta las horas extras realizadas. Solución: Con relación al trabajo en sobretiempo, el pago de las horas extras se efectuará con un recargo a convenir, que para las 2 primeras horas no podrá ser inferior al 25% por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente, y de 35% para las horas restantes. Datos:

•

- Remuneración nocturna

:

S/.

742.50

- Asignación familiar

:

55.00

- Horas en sobretiempo

:

5 horas diarias

- Días con sobretiempo

:

8 días

Cómputo de las horas extras El sobretiempo puede ocurrir antes de la hora de ingreso o de la hora de salida establecida. Cuando es menor a una hora se pagará la parte proporcional del recargo horario. Labores extras: - 8 días laboró:

de 7:00 p.m. a 10:00 p.m. (3 horas), y de 6:00 a.m. a 8:00 a.m. (2 horas).

- 5 horas diarias: Total 40 horas extras al mes.

52

Casos •

Procedimiento para determinar el valor de las horas extras El tercer párrafo del artículo 10 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854 precisa que, “cuando el sobretiempo se realiza en forma previa o posterior a la jornada nocturna, el valor de la hora extra se calcula sobre la base de la remuneración establecida para la jornada nocturna”. En el presente caso, comoquiera que la jornada ordinaria del trabajador es puramente nocturna, se considerará siempre la remuneración nocturna, incluso respecto de aquellas horas extras que coincidan con horas diurnas. - Con incremento del 25%

:

S/.

3.86

:

S/.

4.17

(S/. 742.50÷30÷8 x 25%) - Con incremento del 35% (S/. 742.50÷30÷8 x 35%) Cálculo de las horas extras diarias: Se toma como 2 primeras horas, el tiempo laborado antes del horario de ingreso: - De 7:00 p.m. a 9:00 p.m. (2 horas) La horas extras restantes se consideran como sigue: - De 9:00 p.m. a 10:00 p.m. (1 hora), y de 6:00 a.m. a 8:00 a.m. (2 horas) Valor del sobretiempo realizado: - Por las 2 primeras horas

:

S/.

7.72

(S/. 3.86 x 2) - 7:00 p.m. a 9:00 p.m. - Por las 3 horas restantes

:

12.51

(S/. 4.17 x 3) - 9:00 p.m. a 10:00 p.m. 6:00 a.m. a 08:00 a.m. Total horas extras diarias Por los 8 días del mes

:

S/.

20.23

:

S/. 161.84 *

(S/. 20.23 x 8) *

La base imponible para determinar las horas extras es la remuneración nocturna fija mensual (S/.742.50), no se incluye la asignación familiar.

SOLUCIONES LABORALES

53

GUÍA OPERATIVA Nº 5 •

Ingresos del trabajador (incluidas las horas extras realizadas) - Remuneración mensual

:

S/. 742.50

- Asignación familiar

:

55.00

- Horas extras realizadas

:

161.84

:

S/. 959.34

Total del mes

CASO 6: PAGO DE HORAS EXTRAS TRATÁNDOSE DE JORNADA HABITUAL QUE CONJUGA HORAS DIURNAS Y NOCTURNAS Un trabajador con carga familiar viene laborando en una jornada que inicia a las 8:30 a.m. y termina a las 5:30 p.m., percibiendo una remuneración mensual de S/. 600.00. A partir del mes de marzo de 2009, la empresa le ha asignado una jornada “mixta” que combina horas en turno diurno y nocturno: de 7:00 p.m. a 3:00 a.m., contando con la autorización del trabajador. Por necesidades coyunturales de la empresa se ha previsto la realización de horas extras durante 8 días a razón de 5 horas diarias.

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Casos ¿A cuánto ascenderá su remuneración en el mes de marzo y el importe de sus horas en sobretiempo? Datos adicionales: - Tres (3) horas extras antes de la hora de ingreso, y - Dos (2) horas extras después de la hora de salida. Solución: A partir del mes de marzo de 2009, el trabajador deberá laborar cumpliendo una jornada “mixta”, entre las 7:00 p.m. y las 3:00 a.m., que como se aprecia conjuga horas diurnas y nocturnas. En caso de labores en horario nocturno, el trabajador no podrá percibir un ingreso inferior a la Remuneración Mínima Vital (RMV) mensual vigente a la fecha de pago más una sobretasa del 35% de esta. Datos: - Periodo mensual

:

marzo 2009

- Remuneración diurna

:

S/. 600.00

- Remuneración nocturna :

S/. 742.50 *

- Asignación familiar

S/. 55.00

:

(diurno/nocturno) *

Se incrementa a la remuneración mínima vital, el 35%: S/. 550.00+S/. 192.50=S/. 742.50

El trabajador realizará horas extras antes y después del horario habitual, a razón de tres (3) horas antes y dos (2) horas después de su jornada. Considerándose esta situación, el valor de la hora extra trabajada se calculará en función de la remuneración establecida para el momento en que se realiza cada hora extra, en aplicación de lo señalado por el segundo párrafo del artículo 23 del Decreto Supremo Nº 008-2002-TR. Así, dado que la jornada ordinaria combina horas diurnas y nocturnas, las horas extras se remuneran en función del momento en que se realizan. •

Determinación de la remuneración mensual en el mes de marzo de 2009 Como paso previo, debe determinarse el monto de la remuneración a percibir en forma mensual, considerando la jornada “mixta” que cumplirá en el mes de marzo de 2009 y que irá entre las 7:00 p.m. y las 3:00 a.m. (3 horas diurnas y 5 horas nocturnas).

SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 Por lo tanto, aplicamos el siguiente procedimiento: - Por las 3 horas diurnas

:

S/. 225.00

:

464.06

- Asignación familiar

:

55.00

Total mensual

:

S/. 744.06

(S/. 600÷30÷8 x 3 x 30) - Por las 5 horas nocturnas (S/. 742.50÷30÷8 x 5 x 30)

•

Aplicación en el cálculo de las horas extras Horario habitual: 07:00 p.m. a 03:00 a.m. (diurno-nocturno) Considerando que el horario de trabajo habitual empieza en un horario diurno y concluye en un horario nocturno, la norma establece que el valor de la hora extra trabajada se calcula sobre la base del valor de remuneración establecida para la jornada correspondiente. Siendo así, tenemos lo siguiente: - 3 horas extras diarias: remuneración diurna - 2 horas extras diarias: remuneración nocturna a) Valor de las horas extras Tres (3) horas en horario diurno: - Por las 2 primeras horas (25%)

:

S/.

6.26

(S/. 600÷30÷8 x 25% x 2 hs) - Por 1 hora restante (35%)

:

3.38

(S/. 600÷30÷8 x 35 x 1h) Total horas extras diurno

:

S/.

9.64

Dos (2) horas en horario nocturno: - Por las 2 horas restantes (35%)

:

8.34

(S/. 742.50÷30÷8 x 35% x 2 hs) Total horas extras diario - Por los 8 días del mes

:

S/.

17.98

:

S/.

143.84 *

(S/.17.98 x 8) *

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La base imponible para determinar las horas extras se da en función del horario establecido por cada turno.

Casos •

Remuneración a percibir en marzo 2009 a) Remuneración básica

:

S/. 689.06

b) Asignación familiar

:

55.00

c) Horas en sobretiempo

:

143.84

Total, marzo 2009

:

S/. 887.90

(S/. 225 + 464.06)

SOLUCIONES LABORALES

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JURISPRUDENCIA Jurisprudencia

Si bien nuestra Constitución Política impone un límite para la jornada ordinaria de trabajo (diaria y semanal), no obliga a que siempre se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales). Piénsese, a modo de ejemplo, en aquellas instituciones de la Administración Pública y otras del Sector Privado cuyo personal no alcanza a laborar 48 horas semanales, o en aquellas otras actividades que justifican una jornada inferior a la máxima legal.

Jornada máxima de trabajo

Exp. Nº 4635-2004-AA/TC Respecto a la jornada de trabajo, el artículo 25 de la Constitución del Estado indica expresamente que la jornada de trabajo es de 8 horas diarias o 48 horas semanales. Entonces, el texto Constitucional no establece rígidamente una jornada diaria de 8 horas diarias, aunque en ningún caso se podrá superar las 48 horas semanales. Exp. 1396-2001-AA/TC

Si concordamos lo establecido en el artículo 25 y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Estado, con las disposiciones de la OIT, se desprende la existencia del límite máximo de 48 horas por semana. No obstante, es posible que bajo determinados supuestos se puedan establecer jornadas ordinarias que superen ese límite, aunque el promedio de horas de trabajo calculado en un periodo de tres semanas, o menos, no exceda de 8 horas diarias ni 48 semanales, dependiendo del tipo de trabajo que se realice.

Jornadas de trabajo acumulativas o atípicas

Exp. Nº 4635-2004-AA/TC

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 La jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, los artículos 209, 210, 211 y 212 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM y toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la de 8 horas para los trabajadores mineros, es incompatible con los artículos 1, 2 (inciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitución Política del Perú, y con los artículos 7 literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Perú.

Jornadas acumulativas o atípicas en el sector minero

Exp. Nº 4635-2004-AA/TC Si se pactó que la jornada de trabajo de los guardianes y operadores fuera de 12 horas diarias, debe precisarse que tanto en la Constitución Política de 1979 como la vigente de 1993, se estableció que la jornada ordinaria de trabajo es de 8 horas diarias o de 48 horas semanales, como máximo. La parte final del primer párrafo del artículo veinticinco de la Constitución vigente prevé la existencia de jornadas de trabajo acumulativas o atípicas, que son aquellas en las que el trabajador labora más intensamente en un turno y trabajará más cada día de labores, pero con un promedio máximo de 48 horas semanales en el periodo correspondiente.

Límite máximo de la jornada de trabajo de los guardianes

Cas. Nº 812-99 La Constitución Política del Estado dispone que los trabajadores tienen derecho al descanso semanal y anual, remunerados; asimismo, consagra el derecho de toda persona de disfrutar de tiempo libre y descanso. Lo señalado, evidentemente, guarda estrecha relación con la implantación de una jornada de trabajo razonable, de manera tal que no se transforme en un impedimento para el adecuado ejercicio de tales derechos. Las jornadas atípicas deben ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fin de que el derecho al descanso diario sea posible. Exp. Nº 4635-2004-AA/TC

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La jornada de trabajo no puede afectar el ejercicio del derecho al descanso semanal y anual remunerados

Jurisprudencia El empleador, al haber modificado el horario de trabajo sin alterar el número de horas trabajadas, sino más bien reducirlo en quince minutos, actuó en el marco de las facultades que le reconoce la ley mediante el artículo 6 del TUO del Decreto Legislativo Nº 854.

Modificación del horario de trabajo sin alteración del número de horas

Exp. Nº 4169-2004-AA/TC Es facultad del empleador establecer el horario de trabajo y la tolerancia, así como modificarlos de acuerdo a sus necesidades de producción, sin causar perjuicio a los trabajadores.

Facultad del empleador de instituir periodos de tolerancia

R.S.D. Nº 226-86-3SD-DEN La objeción de conciencia al deber de asistir a laborar los días sábado planteada por el trabajador, encuentra fundamento si la empresa no aporta razones objetivas que permitan concluir que el cambio en la programación laboral obedezca a intereses superiores de la institución hospitalaria compatibles con el sacrificio del derecho del trabajador, que, aunque excepcional, resulta plenamente aplicable a esta causa.

Oposición a la variación de la jornada por motivos religiosos

Exp. Nº 0895-2001-AA/TC La implantación de las horas extras se lleva a cabo tomando en consideración las necesidades de la empresa. Exp. Nº 710-91-ACA Por trabajo extraordinario se entiende aquel realizado más allá de la jornada ordinaria. Su otorgamiento y realización son voluntarios, no se puede exigir al empleador otorgarlos ni al trabajador laborarlos. Debe existir un acuerdo entre las partes para su realización, salvo que exista un hecho fortuito o de fuerza mayor que haga inevitable su prestación.

La realización de horas extras implica tomar en cuenta las necesidades de la empresa

La realización de trabajo en sobretiempo implica el acuerdo entre el empleador y el trabajador, salvo caso fortuito o fuerza mayor

Cas. Nº 2501-98 La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control del trabajo efectivo en sobretiempo.

El acuerdo para la realización de trabajo en sobretiempo puede ser tácito

Pleno Jurisdiccional Laboral 2000

SOLUCIONES LABORALES

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GUÍA OPERATIVA Nº 5 El TUO del Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es voluntario, lo cual significa que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo casos justificados que la misma ley prevé. En consecuencia, del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir dicho carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada supone distinguir donde la ley no distingue.

El acuerdo para la realización de trabajo en sobretiempo puede ser tácito

Cas. Nº 1103-2001-Lima El trabajador que labora sin fiscalización inmediata ni tiene la obligación de registrar sus salidas del trabajo. Está excluido del derecho a percibir horas extras. Exp. Nº 2411-81

Los trabajadores no sujetos a fiscalización inmediata ni control no tienen derecho a percibir horas extras

Es infundado el reclamo por horas extras, domingos y feriados, si por su categoría laboral el trabajador no tuvo control superior. Exp.: 2755-79 Si de acuerdo a las condiciones en que laboraba el agente, se verifica que no se desarrollaban bajo el cumplimiento de una jornada de trabajo sino más bien a través de labores cumplidas fuera del centro de trabajo (práctica de manejo que dirigía en vehículos de la empresa), se traduce en una situación similar a la de un vendedor que labora fuera del centro de trabajo, en consecuencia no puede estimarse la pretensión de pago de horas extras. Exp.: 0546-97-BS(S) Si se establece que el servidor está obligado a presentarse con media hora de anticipación a la señalada como jornada habitual diaria, implica trabajo en sobretiempo que debe ser remunerado como tal. Exp. Nº 5720-79

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Horas extras antes de iniciada la jornada de trabajo

Jurisprudencia Los administradores, en tanto que ejercen las funciones de representación de su empleador y de control frente al personal, tienen la calidad de trabajadores de dirección; por lo cual, en aplicación del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, no se encuentran comprendidos dentro de la jornada máxima de labores y no les son, por tanto, aplicables, las disposiciones que regulan el trabajo en sobretiempo.

Trabajadores de dirección no tienen derecho a percibir horas extras

Exp. Nº 3145-98-BS Si el trabajo está referido a un servicio que se presta con intermitencia, es decir, con lapsos de inactividad durante el día, el trabajador no se encuentra comprendido dentro de la protección de la jornada máxima, no siéndole aplicable el pago de horas extras.

Trabajadores que prestan servicios intermitentes no tienen derecho al pago de horas extras

Cas. Nº 1122-2001-Callao La prestación de los servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia y seguridad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se encuentran incluidos dentro de la jornada máxima de las 8 horas diarias, de lo cual se deriva su derecho al pago de horas extras. Más aún, cuando el empleador ha reconocido haber efectuado el pago de dichas horas con recibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación “adelanto por futuras compensaciones”, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principio de primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada extraordinaria.

Trabajadores que prestan servicios de vigilancia y seguridad tienen derecho a horas extras

Exp. Nº 1564-99 Los trabajadores de transporte terrestre que laboren en exceso de la jornada máxima no genera horas extras. Exp. Nº 1694-96-BS

Horas extras en el servicio de transporte

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