2-Teoría Del Delito, Autor Francisco Muñoz Conde Resumen
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Un resumen del libro de la Teoría del Delito del señor Francisco Muñoz...
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Teoría del Delito, Francisco Muñoz Conde
Tema 1: Concepto de delito La Teoría General del Delito estudia las características comunes que debe tener cualquier conducta para ser considerada delito. Hay características que son comunes a todos los delitos y otras por las que se diferencias los tipos penales unos de otros; cada uno de estos hechos presenta peculiaridades diferentes y tiene conminadas penas de distinta gravedad. La verificación de estas características comunes corresponde a la teoría General del Delito, que es una de las materias de la Parte General del Derecho pena. ●Concepto de delito: La primera tarea a la que se enfrenta esta Teoría General es la de dar un concepto de delito que contenga todas las características que debe tener un hecho. Para ello se debe partir del Derecho penal positivo. Todo intento de definir el delito al margen del Derecho penal es situarse fuera del ámbito de lo jurídico, para hacer filosofía, religión o moral. Desde el punto de vista jurídico, delito es toda conducta que el legislador sanciona con una pena. Esto es una consecuencia del principio de legalidad que rige el moderno Derecho penal y concretamente el español, que impide considerar como delito toda conducta que no haya sido previamente determinada por una ley penal. El concepto de delito como conducta castigada por la ley con una pena es un concepto puramente formal que nada dice sobre los elementos que debe tener esa conducta para ser castigada con una pena. El CP de 1995 dice en su artículo 10 que Son delitos o faltas las acciones u omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. El legislador ha querido destacar en la definición contenida en el artículo 10 ciertas características que le parecen especialmente relevantes en orden a considerar un hecho como delito y que deben ser tenidas en cuenta ya desde el primer momento a la hora de verificar si un hecho reviste los caracteres del delito. ●Elementos y estructura del concepto de delito: De un modo general, el concepto de delito responde a una doble perspectiva que por un lado se presenta como un juicio de desvalor que recae sobre la conducta y por otro como un juicio de desvalor que se hace sobre el autor de ese hecho. Al primer juicio se le llama ilicitud o antijuricidad. Al segundo, culpabilidad o responsabilidad. Antijuricidad es la desaprobación del acto, mientras que la culpabilidad es la atribución de dicho acto a su autor para hacerle responsable del mismo. Estas dos grandes categorías se han ido distribuyendo en los diferentes componentes o elementos del delito. En la primera se incluyen la categoría, los medios y formas en que se realiza, sus objetos y sujetos y en la segunda se encuentran las facultades psíquicas del autor. Ambas categorías tienen también una variante negativa: la existencia de una fuerza física irresistible que excluye la conducta, las causas de justificación autorizan la comisión de un hecho prohibido, etc. No hay culpabilidad sin antijuricidad, aunque si hay antijuricidad sin culpabilidad. Normalmente, la presencia de un hecho antijurídico es el limite mínimo de cualquier reacción jurídico penal. Sin embargo, frente a un acto lícito no cabe legitima defensa. Igualmente la participación a titulo de inductor o de cómplice en el hecho cometido
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por otro solo es punible cuando este hecho es por lo menos antijurídico, aunque su autor no sea culpable. Pero no todo hecho antijurídico realizado por un autor culpable es un delito. De toda la gamade conductas antijurídicas que se cometen, el legislador ha seleccionado una parte de ellas,normalmente las más graves e intolerantes, y las ha conminado con una pena por medio de sudescripción en la ley penal. A este proceso de selección en la ley de las conductas que ellegislador quiere sancionar penalmente se le llama tipicidad. Tipicidad es la adecuación de unhecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Es una consecuenciadel principio de legalidad, ya que solo por medio de la descripción de las conductas prohibidasen tipos penales se cumple el principio nullum crimen sine lege. La tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad, cuyo contenido acabamos someramente dedescribir, son las características comunes a todo hecho delictivo. El punto de partida es siemprela tipicidad, pues solo la conducta típica, es decir, la descrita en el tipo legal, puede servir laantijuricidad del hecho, es decir, la comprobación de si la conducta típica cometida fue realizadao no conforme a Derecho. Después de todo lo dicho, podemos definir al delito como la conducta típica, antijurídica,culpable y punible. ●Clasificación de los delitos: El CP distingue, en los artículos 2 y 10, entre delitos y faltas,aunque ambos conceptos pueden englobarse bajo la expresión genérica de hecho punible o deinfracción penal que es la utilizada a veces en el CP para referirse tanto al delito como a la falta.La distinción terminológica se hace exclusivamente en función de la gravedad de la pena quetienen prevista. Esta distinción es completada a su vez en el artículo 13, que clasifica los delitos en graves ymenos graves, según se trate de delitos castigados con pena grave o menos grave,respectivamente. Para saber cuando estamos ante un delito grave, menos grave, hay que ver lapena que se asigne al hecho en cuestión. Esta distinción tiene consecuencias de orden material. En lo relativo a la punibilidad de latentativa, plazos de la prescripción y reglas de aplicación de medida de seguridad privativa de lalibertad. También tiene consecuencias de orden procesal, como son las de determinar lacompetencia de los distintos órganos judiciales encargados de enjuiciar los delitos, el tipo deprocedimientos, etc. Tema 2: Teoría de la acción I El comportamiento humano como base de la teoría del Delito. La norma jurídico-penal pretende la regulación de conductas humanas y tiene por base laconducta que intenta regular. Para ellos tiene que partir de la conducta tal como aparece en larealidad. De toda la gama de comportamientos humanos que ocurren en la realidad, la normaselecciona una parte que valora negativamente conminándola con una pena. Es pues, laconducta humana el punto de partida de toda reacción jurídico-penal y el objeto al que seagregan determinados predicados que convierten esa conducta en punible. De la concepción del Derecho Penal como Derecho de acto se deduce que nunca puedenconstituir delito ni el pensamiento, ni las ideas, ni siquiera la resolución de
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delinquir, en tanto nose traduzcan en actos externos. Tampoco pueden constituir un delito los hechos producidos por animales ni los sucesospuramente casuales, como los fenómenos de la naturaleza, por más que puedan producirresultados lesivos. Los actos de las personas solo pueden ser constitutivos de delito en lamedida en que sean atribuibles a personas físicas individualmente consideradas. II Formas de comportamiento humano penalmente relevantes. La conducta humana se manifiesta en el mundo externo tanto en actos positivos como enomisiones. Sobre ambas realidades se construye el concepto de delito con la adición de loselementos fundamentales que lo caracterizan. Por eso, antes de estudiar estos elementosconviene analizar por separado el concepto de acción y omisión. El comportamiento humanosolo adquiere relevancia jurídico-penal en la medida en que coincida con el correspondientetipo delictivo. Pero también hay que tener en cuenta que solo aquello que puede serconsiderado como acción u omisión puede ser objeto de tipificación. El concepto de acción es elobjeto de una valoración pero no la valoración misma que se hace en las restantes categoríasdel delito. III La acción en sentido estricto: el concepto significativo de acción. Se llama acción todo comportamiento dependiente de la voluntad humana. Solo el actovoluntario puede ser penalmente relevante y la voluntad implica siempre una finalidad. No seconcibe un acto de la voluntad que no vaya dirigido a un fin u objetivo determinado. Elcontenido de la voluntad es siempre algo que se quiere alcanzar, es decir, un fin. De ahí que laacción humana regida por la voluntad sea siempre una acción final, dirigida a la consecución deun fin. La dirección final de la acción se realiza en dos fases: En la fase interna, que sucede en la esfera del pensamiento del autor, este se proponeanticipadamente la realización de un fin. Para llevar a cabo este fin selecciona los mediosnecesarios. Esta selección solo puede hacerse a partir del fin, s decir, solo cuando el autor estaseguro de que es lo que quiere, puede plantearse el problema de como lo quiere. En la fase externa, una vez propuesto el fin, seleccionados los medios para su realización yponderados los efectos concomitantes, el autor procede a su realización en el mundo externo:pone en marcha, conforme al plan, el proceso causal dominado por la finalidad y procuraalcanzar la meta propuesta. La valoración penal puede recaer sobre cualquiera de estos aspectos de la acción, una vez queesta se ha realizado en el mundo externo. Puede suceder que el fin principal sea irrelevantedesde el punto de vista penal y que lo importante sean los efectos concomitantes o los mediosseleccionados para realizarlo. Por tanto, cuando se dice que la acción final es la base del Derecho penal no se quiere decir quesolo sea el fin de esa acción lo que interesa al Derecho penal, pues este puede estar igualmente interesado en los medios elegidos para conseguir el fin o en los efectos concomitantes a larealización de ese fin. El concepto de acción que se acaba de exponer coincide en sus líneas generales con el de lateoría final de la acción, formulada por Welzel a principios de los años 30 del Siglo XX y sobre laque construyó todo un sistema de la Teoría General del Delito.
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Efectivamente, cuando el legislador describe una conducta en el tipo penal no describe unsimple proceso causal sino un proceso causal en la medida en que se deriva de la realización deuna acción final humana. Por ello también la finalidad, los medios necesarios y los efectosconcomitantes deben ser tenidos en cuenta ya en el primer estadio de la Teoría del Delito, en laacción y en la tipicidad. Lo que importa es que el legislador cuando describe o tipifica lasacciones prohibidas lo hace pensando en la acción, no como un simple proceso causalvoluntario, sino como un proceso causal regido por la voluntad humana. De ello se derivan importantes consecuencias sistemáticas y practicas que serán expuestas en sulugar. Por ahora baste con decir que sin recurrir a la finalidad, al contenido de la voluntad, no sepuede delinquir, pero también para distinguir las acciones humanas unas de otras hay querecurrir a la finalidad con la que estas se realizan. Igualmente hay que recurrir desde el primermomento para tipificar la acción, a determinado elementos subjetivos que exige la ley en delitostales como el hurto o el asesinato. ●El concepto significativo de acción: Lo expuesto anteriormente no quiere decir que elsistema de la Teoría del Delito vaya ya prejuzgado por un concepto de acción prejuridico, ni esque este pueda ser establecido sin recurrir a ningún tipo de valoraciones. Lo mismo sucede con las acciones que se realizan de un modo inconsciente y rutinario,producto de un aprendizaje voluntario que se llevan a cabo automáticamente. Estas conductassolo pueden servir de objeto a una valoración en una acción global de conducir, voluntaria yfinal. De la misma forma, en los actos de hablar lo importante no son las palabras o gestos, sino elsignificado que se les atribuye en un determinado contexto en la interacción humana, que es loque nos permite atribuir un significado injurioso a una determinada expresión. Objetivamenteconsiderados, estos hechos son completamente neutros; la finalidad que tiene la persona quelos realiza es en estos casos difícil de probar y solo podemos deducirla de un determinadocontexto, que es el que les da su significado. Todavía con mayor claridad se ve esto en la omisión que no se puede definir por si misma, sinoen referencia a una acción que se puede realizar. Pero no toda omisión de una acción posible sepuede definir como omisión. Luego la omisión puede ser definida con ayuda de un criterionormativo como omisión de una acción esperada, por más que ontológicamente sea siempreuna omisión de una acción posible. Por eso en Derecho Penal puede dar lugar a una estafa nodeclarar los defectos de una cosa. IV Ausencia de acción: El concepto de acción que se acaba de exponer tiene en Derecho Penal una función negativa, yaque permite excluir desde el primer momento del ámbito del Derecho penal aquelloscomportamientos del ser humano que ni siquiera merecen el calificativo de acción. Esto sucedeen tres grupos de casos. ●Fuerza irresistible: Es una condición de fuerza proveniente del exterior que actúamaterialmente sobre el agente. El agente opera como una masa mecánica. Desde el punto devista cuantitativo, la fuerza ha de ser absoluta de tal forma que no deje ninguna opción al que lasufre. Si no es absoluta, el que la sufre puede resistirla o por
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lo menos tiene esa posibilidad. La fuerza ha de provenir del exterior, es decir, de una tercera persona o incluso de fuerzasnaturales, Tanto la doctrina como la jurisprudencia española consideran que los impulsosirresistibles de origen interno no pueden dar lugar a esta eximente, porque se trata de actos enlos que no esta ausente totalmente la voluntad. La consecuencia principal de la apreciación de esta eximente es que el que violenta respondecomo autor del delito cometido y el que actúa u omite violentado por la fuerza irresistible nosolo responde, si no que su actuación u omisión es irrelevante penalmente. ●Movimientos reflejos: No constituyen acción, ya que el movimiento no esta en estos casoscontrolados por la voluntad. El estimulo del mundo exterior es percibido por los centrossensores que lo trasmiten, sin intervención de la voluntad. Distintos de los movimientos reflejos son los artos en cortocircuito, las reacciones impulsivas oexplosivas, en los que la voluntad participa y que por lo tanto no excluyen la acción. ●Estados de inconsciencia: En estos casos que se realizan no dependen de la voluntad y nopueden considerarse acciones penalmente relevantes. La opinión dominando se inclina por laopción negativa a la consideración de la hipnosis como uno de estos estados. Sin embargo, la conducta puede ser penalmente relevante si el sujeto se ha colocadovoluntariamente en dicho estado para delinquir o llega a ese estado por negligencia. En estoscasos, llamados actiones liberae in causa, lo relevante penalmente es el actuar precedente. V Los sujetos de la acción: la supuesta incapacidad de acción de las personas Jurídicas yel actuar en nombre de otro. De lo dicho hasta ahora se desprende que en el Derecho penal solo la persona humana puedeser sujeto de una acción penalmente relevante. Tradicionalmente se considera que no puedenser sujetos de acción las personas jurídicas. Desde el punto de vista penal, la capacidad deacción, de culpabilidad y de pena exigen presencia de una voluntad, entendida como facultadpsíquica de la persona física, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que elDerecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales. Pero incluso los másrecalcitrantes partidarios de esta concepción defienden la necesidad de que el Derecho penalpueda reaccionar de un modo u otro frente a los abusos que se producen a través de la personajurídica. En este sentido el artículo 129 CP prevé la posibilidad de imponer una serie de sanciones,llamadas consecuencias accesorias a las personas jurídicas en cuyo ámbito se hayan cometidodeterminados delitos. ●El actuar en nombre de otro: En algunos casos, no es posible castigar directamente a laspersonas físicas que actúan en nombre de las personas jurídicas, porque algunos hechos típicosexigen determinadas cualidades personales que no se dan en tales personas físicas actuantes,sino en las jurídicas en cuyo nombre actúan. Para evitar esos supuestos el legislador opta poruna doble vía: - Sancionar expresamente a las personas físicas que actúan en nombre de las jurídicas
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en lostipos delictivos donde se manifiesten estos casos con mayor asiduidad. - Crear un precepto general que permita esta sanción en todos los casos donde concurranproblemas de este tipo. El artículo 31.1 CP establece que el que actúe como administrador de hecho o de derecho deuna persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderápersonalmente. Si tales circunstancias se dan, el apartado 2 de ese mismo artículo dice que enestos supuestos, será responsable del pago de la misma manera directa y solidaria la personajurídica en cuyo nombre o por cuya cuenta actuó. Tema 3: Acción y Resultado I Acción y resultado. La acción penalmente relevante es la realizada en el mundo exterior. Al realizarse ahí, la acciónsiempre modifica algo, produciendo un resultado, pero este ya no es parte integrante de laacción. Existe una tendencia doctrinal a considerar a la acción manifestada como un resultado,pero con ello se confunde la manifestación de voluntad con las modificaciones que se producenen el mundo exterior a consecuencia de esa manifestación. La distinción entre acción yresultado tiene gran importancia para el Derecho penal. Existen además otras consecuencias que se derivan de la distinción entre acción y resultado. Enlos delitos de peligro concreto, la acción peligrosa se castiga cuando se haya puesto en peligroal respectivo bien jurídico. En el delito imprudente, la acción solo se castiga si se produce unresultado lesivo. Para determinar la antijuricidad del hecho se distingue entre desvalor de laacción y desvalor del resultado. Igualmente, en la teoría del concurso se diferencia según que el resultado haya sido producidocon una o varias acciones, o según una acción haya producido varios resultados. II Relación de causalidad e imputación del resultado. En los delitos de resultado o de consecuencias dañosas debe mediar una relación de causalidadentre la acción y el resultado, es decir, una relación que permita la imputación del resultadoproducido al autor de la conducta que lo ha causado. La relación de causalidad y la imputaciónobjetiva del resultado al autor de la acción que lo ha causado son el presupuesto mínimo paraexigir en los delitos de resultado una responsabilidad por el resultado producido. En muchos casos ni siquiera surgen dudas acerca de la causalidad entre acción y undeterminado resultado. En este caso la inmediata sucesión temporal entre la acción y elresultado y su relación directa no deja lugar a dudas sobre la relación causal existente entre laacción y el resultado. Para resolver casos tan complicados se han elaborado diversas teorías: ●Equivalencia de las condiciones: Para ella, es causa toda condición de un resultado concretoque daría lugar a que ese resultado no se produjese. Para esta teoría todas las condiciones delresultado son equivalentes, de tal forma que en cualquiera de sus variantes la acción de A escausa de la muerte de B.
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●Teoría de la adecuación: Para ella, no toda condición del resultado concreto es adecuadapara producir el resultado. Una acción seria adecuada para producir el resultado cuando unapersona normal hubiera podido prever que tal resultado se produciría probablemente. Por eso,la teoría de la adecuación recurre a otro criterio limitador de la causalidad, la diligencia debida,ya que si la acción se mantiene en el ámbito de lo permitido jurídicamente y no se planteaproblema alguno. Sin embargo, tiene el inconveniente de confundir el plano ontológico con elnormativo. En efecto, el que una causa no sea adecuada para producir un resultado, porque nofuera previsible que se fuera a producir. ●Teoría de la causa jurídicamente relevante: Esta teoría diferencia entre la determinación dela causalidad y la cuestión de si una causa es o no relevante para el Derecho penal. Ciertamente,desde el punto de vista causal ontológico, toda condición es causa de un resultado en sentidológico. Pero desde el punto de vista jurídico, esa causalidad natural debe ser limitada con ayudade criterios jurídicos, de tal forma que el problema causal se convierte en un problema jurídico aincluir dentro de la categoría de la tipicidad. El problema causal en Derecho penal consiste en establecer los criterios que deben utilizarsepara determinar aquellos factores que pueden ser considerados relevantes desde el punto devista jurídico y por tanto, desde este punto de vista, adecuados para imputar ya en el planoobjetivo ese resultado a una persona. En este sentido, aunque se puedan admitir como punto de partida, los criterios se previsibilidadobjetiva y diligencia debida son demasiado vagos e imprecisos en orden a delimitar losprocesos causales jurídicamente relevantes. III La teoría de la imputación objetiva. Ámbito de aplicación y limites, Remisión a otrolugar. Hoy en día existe unanimidad en la Dogmática jurídico penal en que la verificación de un nexocausal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción.En el proceso de depuración y selección de los factores causales jurídicamente relevantes seimpone la utilización de criterios de carácter normativo extraídos de la propia naturaleza delDerecho penal que permitan delimitar la parte de la causalidad jurídicamente relevante.Previsible y evitable objetivamente es casi todo el ámbito de la prohibición jurídico penal solopuede comenzar allí donde se constate la realización de una acción que exceda de lojurídicamente permitido. Sin embargo, la creación de un riesgo no permitido puede ser irrelevante penalmente si no entra dentro del ámbito de la protección del precepto penal queprevea esa conducta como delictiva. La creación de un riesgo no permitido, la consiguiente realización de ese peligro o riesgo en unresultado y la producción del resultado dentro del fin o ámbito de protección de la normainfringida son los criterios que hay que aplicar para imputar objetivamente en el ámbito jurídicoel resultado a la persona que lo causo. Con ayuda del primer criterio se pueden resolver casos en los que no hay creación niincremento del riesgo porque el resultado se hubiera producido igualmente aunque el autorhubiera actuado con la diligencia debida. El segundo criterio sirve para excluir la imputación de resultados que han sido consecuencia decursos causales atípicos.
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El tercer criterio sirve para solucionar casos en los que el autor no debe ser imputado al nohaberse producido dentro del ámbito de protección de la norma. Los casos a los que afecta esteproblema son diversos y complejos. Estos problemas se plantean generalmente en los delitos imprudentes, ya que es allí donde lamala suerte y una serie de circunstancias imprevisibles determinan la producción de unresultado a veces completamente distinto y contrario al pretendido por su causante. Por elcontrario, en el delito doloso el problema apenas se plantea porque en este caso el sujeto hacetodo lo que puede por producir el daño que pretende. IV Valoración critica Desde el punto de vista cuantitativo, aunque se estudie en la Parte General, solo afecta a losdelitos de resultado o de consecuencias dañosas, como los casos de daños materiales, elhomicidio y las lesiones. Y desde el punto de vista cualitativo, porque la afirmación de unarelación de causalidad no es todavía suficiente para imputar objetivamente un resultado al quelo ha causado. El problema causal fue importante en otras épocas porque bastaba la causación de un resultadopara que se le imputara al causante sin mas exigencias ulteriores. Actualmente el problema seresuelve limitando la responsabilidad ya en el plano objetivo con criterios normativos extraídosde la propia naturaleza del Derecho Penal y trasladándolo al tipo de injusto del hechoimprudente, pues y a en el ámbito de la tipicidad solo aquellos resultados delictivos que seanatribuibles a imprudencia de su causante pueden ser considerador típicos y dar lugar aresponsabilidad penal. Otras veces el problema no es la determinación o la prueba de la existencia de la causalidad,sino la imputación del resultado cuando este se produce a largo plazo después delenjuiciamiento de la acción que lo produjo. En cambio, e otros casos, sobre todo relacionadoscon la responsabilidad por el producto, el TS ha llegado a dar por probada una relación decausalidad entre una acción y un resultado sobre la base de una causalidad general, aunque nose puedo identificar con certeza la causa concreta que produjo ese resultado. No obstante, debe recordarse que la causalidad tiene un aspecto ontológico-empírico quevincula al juzgador. Distinto es que el juez pueda dar por probada una determinada relación decausalidad dentro de los limites científicamente admisible. Tema 4: La omisión I Estructura ontológica de la omisión El comportamiento humano no se agota con el ejercicio activo de la finalidad, sino que tienetambién un aspecto pasivo, constituido por la omisión. Este aspecto pasivo del actuar humanopuede ser penalmente relevante. La conducta que sirve de base a la norma penal y que estaregula puede constituir pues, tanto en un hacer, como en un no hacer. El Derecho penal no solocontiene normas prohibitivas sino también normas imperativas que ordenan acciones cuyaomisión puede producir efectos socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativases lo que constituye la esencia de
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los delitos de omisión. Lo que el legislador castiga en estos esla no realización de una acción. La omisión en si misma no existe. La omisión es la omisión de una acción que se puede hacer yesta referida siempre a una acción determinada, cuya realización constituye su esencia. De aquíse desprende que el sujeto autor de la omisión debe estar en condiciones de poder realizar laacción, si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean, ni puede hablarse deomisión. Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo deben estar adisposición del sujeto para poder hablar de omisión. La posibilidad de acción es el elementoontológico conceptual básico común tanto a la acción como a la omisión. Acción y omisión no son dos formas ontológicamente distintas del comportamiento humano,sino dos subclases independientes del comportamiento humano, susceptibles de ser regidas porla voluntad final. II Acción esperada La comprobación de que alguien ha omitido una acción que podía haber realizado es todavíainsuficiente para general un juicio de desaprobación sobre la omisión. La omisión penalmenterelevante solo puede ser la omisión de una acción esperada. De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar, al Ordenamiento Jurídicopenalsolo le interesa aquella que espera que el sujeto porque le impone el deber de realizarla. El delito omisivo consiste siempre en la omisión de una determinada acción que el sujeto teniala obligación de realizar y que podía realizar. Por tanto, el delito de omisión es siempre un delitoque consiste en la infracción de un deber. Pero no de un deber social o moral, sino de un deberjurídico. El deber puede ser genérico, que incumbe a cualquier persona por el hecho mismo de laconvivencia o especifico que solo obliga a un determinado círculo de personas. Pero si la lesióndel bien jurídico se produce por una acción habrá un delito comisivo o activo, no uno deomisión. El mismo proceso causal puede ser valorado desde el puno de vista de una normaprohibitiva o desde el punto de vista de una norma imperativa, lo que importa es saber en cadacaso cual es la parte de ese proceso causal que interesa penalmente hablando. III Clases de omisión penalmente relevantes ‘En Derecho penal, el delito aparece de varias formas: -Como delitos de omisión pura o propia, en los que se castiga la simple infracción de undeber de actuar, sin más. Estos delitos de omisión pura equivalen a los de simple actividad. - Como delitos de omisión y resultado, en los que la omisión se vincula a un
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determinadoresultado, con el que se conecta causalmente. -Como delitos de comisión por omisión, en los que la omisión se conecta con un determinadoresultado prohibido, pero en el tipo legal concreto no se menciona expresamente la forma decomisión omisiva, constituyendo un problema de interpretación dilucidar cuando la formaomisiva puede ser equiparada a la activa que sí se menciona expresamente en la ley. La equiparación y equivalencia de la omisión debe realizarse con sumo cuidado si no se quierelesionar el principio de legalidad y el de intervención mínima, que impide equiparar con lamisma sanción comportamientos cualitativamente diferentes. IV La omisión propia Esta forma de omisión consiste en la infracción de un deber de actuar. Así en el delito deomisión del deber de socorro previsto en el art. 195, el deber de socorrer surge de la presenciade una situación típica que exige una intervención de auxilio. La no prestación de ayudaconstituye una omisión penalmente relevante, a la que posteriormente suelen añadirse otroselementos que delimitan el ámbito de la exigencia. V Comisión por omisión Como ya se ha dicho, dentro de la omisión se presentan casos llamados de comisión poromisión, o de omisión impropia. En ellos, el comportamiento omisivo no se mencionaexpresamente en el tipo, que solo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo,pero la mas elemental sensibilidad jurídica obliga a considerar equivalentes desde el punto devista valorativo y a incluir en la descripción típica del comportamiento contribuyen a laproducción del resultado prohibido. En estos casos, se puede decir que la omisión equivale a laacción y que también constituye una acción de matar o el dejar morir a una persona. Estaclausula de la equiparación valorativa entre acción y omisión es el punto de partida paraimputar un determinado resultado a un simple no hacer. El mismo art. 11 pone de relieve que la equiparación no es solo un problema lingüístico y que esnecesario añadir los fundamentos sobre los que se apoya materialmente esa equiparación. En elartículo se pretende resolver este problema con una formula que no esta exenta de objeciones,pero que en todo caso ofrece a la praxis una base legal y unas directrices para que puedaresolverlo sin recurrir a criterios extralegales o puramente doctrinales que pueden infringir elprincipio de legalidad. La respuesta que da el art. 11 a este problema entre acción y omisión, a los efectos de imputar ala omisión la producción de un determinado resultado, se basa en la equivalencia entre laomisión y la causación de un resultado según el sentido del texto de la Ley, y por otro, en la existencia de un especial deber jurídico de evitar el resultado basado en la ley, el contrato o elriesgo para el bien jurídico protegido creado por el omitente.
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●Omisión y resultado en los delitos de comisión por omisión. Equivalencia entre acción yomisión: En primer lugar, se debe establecer la equivalencia entre omisión y acción según elsentido del texto de la Ley. El delito realizado en comisión por omisión es un delito de resultado,en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto de la omisión; para ello debebuscarse un criterio que permita equiparar la omisión a la causación de ese resultado. Lo queimporta en la imputación de un resultado a una conducta omisiva es la constatación de unacausalidad hipotética, es decir, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado. Sise da por seguro o como muy probable que si el sujeto hubiera realizado la acción mandada, elresultado no se hubiera producido, entonces se podrá indagar si cabe también la imputaciónobjetiva del resultado al sujeto de la omisión. La evitabilidaddel resultado es el criterio que nospermite imputar ese resultado a una conducta omisiva. ●El deber de evitar el resultado: fuentes de ese deber. Posición de garante: A diferencia delo que sucede en el delito de acción, en el delito de comisión por omisión, para imputar unresultado al sujeto de la omisión no basta con la simple constatación de la causalidad hipotéticade la omisión respecto del resultado producido y de la evitabilidad del mismo. Esto es lo que elart. 11 llama especial deber jurídico del autor. Esta obligación especial convierte al sujeto engarante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre con el que suele denominarsedoctrinalmente: posición de garante. El art. 11 propone como indicadores de un especial deber jurídico de actuar: la ley, contrato yactuar precedente. En estos casos, la omisión de la acción esperada no fundamenta un simpledelito de omisión pura, sino la asunción de una especie de deber contractual derivado delejercicio de una determinada profesión o el manejo de una fuente de peligros imponen adeterminadas personas la obligación de impedir que se produzca un resultado lesivo. Por eso lamención que realiza el art. 11 de la ley, contrato y actuar precedente solo debe tomarse en unsentido puramente indicativo, pues ya hace tiempo que la doctrina ha criticado esta reducciónde las fuentes de la posición de garante puramente formales. Para evitar un excesivo formalismo de las fuentes de la posición de garante conviene considerarlas fuentes que pueden fundamentar la posición de garante un sentido menos rígido. Dentro deesta tendencia doctrinal a fundamentar la posición de garante menos formalista podemos decirque solo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el bien jurídico protegidopueden ser consideradas garantes de la integridad de ese bien jurídico. En este sentido, cabriareducir las fuentes a dos grandes grupos: ▪Función protectora de un bien jurídico: a) En virtud de una vinculación natural que se da en el ámbito familiar y en el de laconvivencia de facto. En estos casos puede haber una posición de garante respecto a
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lavida, la integridad física y la salud de familiares y amigos. El que omite el cumplimientode estos deberes responde a los resultados de su omisión, aunque su posición degarante no se fundamente en un precepto legal directo, si no en la propia idea de protección de bienes jurídicos que tiene la norma penal. b) El desempeño voluntariamente aceptado de determinadas funciones en una comunidadde peligros también se puede fundamentar una posición de garante que se basa másen el principio de confianza que en el contrato y en el actuar precedente.c) Una aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras, que se da en el ámbitode la medicina y en general en todas aquellas personas que asumen la obligación deimpedir determinados resultados. ▪Deber de vigilancia de una fuente de peligros En este grupo destaca sobre todo la idea del actuar precedente o de la injerencia. Quien conuna acción ha creado el peligro inminente de un resultado, tiene la obligación de impedir suproducción. Tema 5: Tipicidad I Tipicidad y tipo La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se haceen la ley penal. Por imperativo del principio de legalidad, sólo los hechos tipificados en la leypenal como delitos pueden ser considerados como tales. Ningún hecho puede llegar a la categoría de delito si no es típico, es decir, si no corresponde ala descripción contenida en una norma penal. De la amplia gama de comportamientosantijurídicos que se dan en la realidad, el legislador selecciona aquellos mas intolerables para losbienes jurídicos mas importantes y los amenaza con una pena. Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda exactitud loscomportamientos que estime deban ser castigados como delito. La diversidad de formas deaparición que adoptan los comportamientos delictivos impone la búsqueda de una imagenconceptual de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobaren ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes.Esta figura es el tipo. Tipo es la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo ellegislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad es la cualidad que se atribuyea un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal. El tipo tiene una triple función: -Una función de garantía, en la medida en que sólo los comportamientos subsumibles en elpueden ser sancionados penalmente. -Una función seleccionadora de los comportamientos humanos relevantes. -Una función motivadora general, ya que el legislador indica a los ciudadanos
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quecomportamientos están prohibidos y espera que los ciudadanos se abstengan de realizar laconducta prohibida. II Tipo y antijurídica: tipo de injusto La antijuricidad es un juicio negativo de valor que recae sobre un comportamiento humano yque indica que ese comportamiento es contrario a las exigencias del Ordenamiento. Sin embargo, no todo comportamiento antijurídico es penalmente relevante. Por imperativo delprincipio de legalidad, solo los comportamientos antijurídicos que son típicos pueden dar lugara una reacción jurídico-penal. La tipicidad de un comportamiento no implica la antijuricidad del mismo sino un indicio de queel comportamiento puede ser antijurídico. De lo dicho se desprende que tipo y antijuricidad son dos categorías distintas del delito. El tipopuede desempeñar una función indiciaria de la antijuricidad, pero no se puede identificar conella. Aunque el la practica ambas cualidades de la conducta se suelen comprobarconjuntamente, nada impide que puedan y deban ser separadas conceptualmente. La relación entre tipo y antijuricidad puede ser más o menos estrecha. Generalmente, en el tipose incluyen todas las características de la conducta prohibida que fundamentan positivamentesu antijuricidad. Sin embargo, no siempre se pueden deducir directamente del tipo estascaracterísticas, y hay que dejar al juez o al intérprete la tarea de buscar las características quefaltan. Lo mismo sucede con algunos tipos en los que, para saber cual es la conducta prohibida, hayque acudir a determinadas características de la antijuricidad o a referencias normativas que secontienen en otras ramas del Derecho. Esta forma de tipificación de comportamientos delictivosconocida como normas penales en blanco, es anómala desde el punto de vista del principio delegalidad, pero a veces inevitable por la propia complejidad jurídica del supuesto de hechotipificado que se encuentra regulado en normas de carácter extrapenal. En estos casos, la materia de prohibición solo se puede conocer si se tienen en cuenta estoselementos que también afectan a la antijuricidad. Pero lo que aquí interesa es que esoselementos pertenecen también a la tipicidad y si no se dan se excluye ya la tipicidad mismaantes de saber si el comportamiento realizado es o no antijurídico. III Tipo y adecuación social Aunque el tipo no es una categoría neutra valorativamente, sino que implica una selección decomportamientos y una valoración, no es menos cierto que ciertas acciones si típicas carecen derelevancia al ser corriente en el ámbito social. No obstante, se estima que, por ser comportamientos adecuados socialmente, no debenconsiderarse típicos y mucho menos antijurídicos. Sin embargo, se confunden con esta teoría dela adecuación social dos planos distintos y con distinta
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trascendencia: el social y el jurídico.Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es penalmente relevante. La adecuación socialpuede ser un criterio que permita una interpretación restrictiva de los tipos penales queextienden en demasía el ámbito de prohibición. Pero esta es una consideración fáctica que nopuede pretender validez general, dada su relatividad e inseguridad. Por ello, debe rechazarse elcriterio de la adecuación social como causa de exclusión del tipo aunque mantenga toda suvigencia como criterio de interpretación. IV Estructura, composición y clasificación de los tipos penales ●Configuración y redacción de los tipos penales: El tipo se formula con expresioneslingüísticas que intentan describir la conducta prohibida. Para cumplir su función de garantía, el tipo tiene que estar redactado de tal modo que de sutexto se pueda deducir con claridad la conducta prohibida. Para ello hay que utilizar un lenguajeclaro y preciso asequible al nivel cultural medio. Se debe ser parco en la utilización deelementos normativos y elementos lingüísticos descriptivos. Sin embargo, es imposible desterrartotalmente los elementos normativos, que requieren una valoración para poder ser aplicados enla práctica. En todo caso debe evitarse el casuismo en la descripción de las conductas prohibidas. Esimposible llegar a describiré exhaustivamente todas las formas de aparición de un delito yresulta preferible utilizar clausulas generales, definiciones y descripciones genéricas que reúnanlos caracteres comunes esenciales a cada grupo de delito. Deben evitarse los conceptosindeterminados por el peligro que representan para la seguridad jurídica de los ciudadanos, aldejar sin precisas claramente la conducta prohibida. Algunas veces es imposible abarcar en un solo tipo diversas formas de aparición de un mismodelito. Sucede esto cuando el delito aparece acompañado de algunas circunstancias objetivas opersonales que atenúan o agravan la antijuricidad o la culpabilidad y el legislador ha creídoconveniente tener en cuenta expresamente estas circunstancias para crear otros tipos derivadosdel tipo básico. Distinto es lo que ocurre cuando al tipo derivado se le añaden características y peculiaridadesque lo distinguen hasta el punto del tipo vasco, que lo convierten en tipo autónomo. Lo mismosucede en los delitos contra la vida. El tipo básico en ellos es el homicidio simple; pero elasesinato tipificado en el art. 139, aunque podría considerarse como una mera derivacióncualificada del homicidio, ofrece tales peculiaridades. Para saber cuando estamos ante un tipo cualificado o privilegiado y cuando ante un autónomoes necesario acudir a la interpretación partiendo de la regulación legal concreta, sin que sepuedan establecer a priori unos criterios vinculantes al margen de la regulación legal positiva.
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●Estructura y clasificación de los tipos penales: -Sujeto activo: El delito como obra humana siempre tiene un autor, aquel que precisamenterealiza la acción prohibida u omite la acción esperada. Sujeto activo del delito puede sercualquiera, al margen de que después pueda o no ser responsable del delito en cuestióndependiendo de que se de o no una causa justa de justificación y de que tenga o no lasfacultades psíquicas mínimas necesarias para la culpabilidad. Tenemos los delitos plurisubjetivos, en los que el tipo exige la concurrencia de varias personascomo sucede en los delitos de convergencia o en los de encuentro. De estos delitos deben distinguirse los casos de participación necesaria, en los que intervienenvarios sujetos en la realización de la acción, pero uno de ellos permanece impune por serprecisamente el titular del bien jurídico protegido en el tipo. En algunos casos, la ley exige determinadas cualidades para ser sujeto activo del delito. Nosencontramos entonces con los llamados delitos especiales. Sujeto activo de estos delitos solopuede serlo aquella persona que tenga las cualidades exigidas en el tipo. Los delitos especialesse dividen en delitos especiales propios e impropios. Los primeros son aquellos que no tienencorrespondencia con uno común; los segundos tienen correspondencia con uno común, pero larealización por determinadas personas hace que este se convierta en un tipo autónomo distinto. En los delitos de propia mano el tipo exige la realización de una acción determinada y solo elque se encuentre en posición de ejecutarla inmediata y corporalmente puede ser sujeto activodel delito. -Conducta: Es el comportamiento humano que constituye el núcleo del tipo, es decir, suelemento más importante. La conducta viene descrita por un verbo rector que puede indicaruna acción positiva o una omisión. Cuando el tipo solo exige la realización de la acción sin más,estamos ante un caso de mera inactividad. En otros casos se exige la producción de unresultado material de lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Según que el tipo comprenda una o mas conductas se habla de delitos simples y compuestos.Los últimos se dividen en complejos y mistos. Los complejos se caracterizan por la concurrenciade dos o más acciones, cada una constitutiva de un delito autónomo. En los delitos mixtos eltipo contiene diversas modalidades de conducta, bastando que se realice una de ellas para quese constituya el tipo. Los tipos se dividen en función de la relación psicológica entre el autor y su acción o resultado,surgiendo así los delitos dolosos, los imprudentes y los delitos con elementos subjetivosespecíficos distintos al dolor. -Bien jurídico: La norma penal tiene una función protectora de bienes jurídicos. Para cumplirlaeleva a la categoría de delitos aquellos comportamientos que mas
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gravemente lesionan oponen en peligro los bienes jurídicos protegidos. El bien jurídico es la clave que permitedescubrir la naturaleza del tipo. Todo tipo penal debe incluir un comportamiento humano capaz de provocar la puesta enpeligro o la lesión de un bien jurídico. En este sentido, bien jurídico es el valor que la ley quiereproteger de las conductas que puedan dañarlo. La cualidad de bien jurídico es algo que crea laley y no algo prexistente a ella misma. El concepto de bien jurídico se utiliza en Derecho penal como criterio de clasificación,aglutinando los distintos tipos delictivos en función del bien jurídico protegido en ellos. Segúneste criterio de clasificación se distingue entre bienes jurídicos individuales y comunitarios. El objeto de la acción es aquella cosa del mundo exterior sobre la que recae la acción típica yque en los delitos de resultado suele ser destruida o al menos puesta en peligro. En algunasocasiones pueden coincidir ambos conceptos sobre un mismo objeto pero incluso en este casose puede distinguir entre el objeto, como objeto material físico sobre el que recae la acción y elobjeto jurídico, como bien o valor ideal al que la ley reconoce su protección. -Sujeto pasivo: No siempre coincide el titular del bien jurídico protegido en el tipo penal con elsujeto sobre el que recae la acción típica. La distinción tiene importancia en algunos casos para saber quien esta legitimado para consentir y disponer del bien jurídico. En la mayoría de losdelitos que protegen bienes jurídicos de carácter comunitario el sujeto pasivo aparece de unmodo borroso y vago, por lo que se habla de delios vagos. En otros casos la cualidad de sujetopasivo de las personas jurídicas respecto a determinados bienes jurídicos y en otros se habla delEstado como sujeto pasivo genérico presente en todo. Tema 6: DoloI Tipo de injusto en el delito doloso El tipo de injusto no esta compuesto solo de elementos objetivos de naturaleza descriptiva onormativa. La gran aportación de la teoría final de la acción consistió en demostrar que la acciónu omisión subsumible en el tipo no es un simple proceso causal ciego, sino un proceso causaldirigido por la voluntad hacia un fin. Por eso el tipo de injusto tiene tanto una vertiente objetivacomo subjetiva. En la primera se incluyen todos aquellos elementos de naturaleza objetiva quecaracterizan objetivamente el supuesto de hecho de la norma penal o tipo penal. En la segunda,el contenido de la voluntad que rige la acción. Esta vertiente subjetiva es muchas más difusa y difícil de probar, ya que refleja una tendenciasubjetiva que se puede deducir pero no observar. Y es que entre los supuestos en los que el findel autor coincide exactamente con el resultado prohibido en el tipo y aquellos otros en los queel fin pretendido es absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal, pero enlos que se desaprueba la forma de
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utilización de los medios elegidos para conseguir ese fin o laimprevisión de los efectos concomitante, hay diferencias evidentes que merecen una distintavaloración. De ahí la distinción que debe hacerse entre tipo de injusto realizado dolosamente yrealizado imprudentemente. El delito doloso supone una agresión consciente contra el bien jurídico protegido, mientras quela imprudencia es solo una falta de cuidado en la que a veces el sujeto ni siquiera se plantea elposible daño al bien jurídico. El CP recoge claramente la distinción entre dolo e imprudencia ya que en la definición del delitoy falta que se da en el art. 10: Son delitos o faltas las acciones y comisiones dolosas oimprudentes penadas por la ley. II Dolo Dolo es conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito. Este concepto unitario dedolo no es fácilmente aplicable en algunos casos limites entre dolo e imprudencia, en lo quetanto el elemento cognitivo como el volitivo quedan desdibujados o son difícilmenteidentificables, pero se puede mantener que tanto el conocimiento como la voluntad son loselementos básicos del dolo. ●Elementos: -Elemento intelectual: para actuar dolosamente, el sujeto de la acción debe saber que es loque hace y conocer los elementos que caracterizan su acción como conducta típica. No esnecesario que conozca otros elementos pertenecientes a la antijuricidad, culpabilidad openalidad. El elemento intelectual del dolo se refiere a los elementos que caracterizan objetivamente a laconducta como típica: sujeto, conducta, resultado, relación causal o imputación objetiva, objetomaterial, etc. El que el sujeto conozca o no la ilicitud de su hacer o su capacidad o incapacidadde culpabilidad es algo que no afecta para nada a la tipicidad de hecho. El conocimiento que exige el dolo es un conocimiento actual, no bastando uno meramentepotencial. Es decir, el sujeto ha de saber que lo que haces no basta con que hubiera debido opodido saberlo. Esto no quiere decir que el sujeto deba tener un conocimiento exacto de cadaelemento del tipo subjetivo. -Elemento volitivo: para actuar dolosamente no basta con el mero conocimiento de loselementos objetivos del tipo, es necesario querer realizarlos. Este querer no se confunde con eldeseo o con los móviles del sujeto. También son indiferentes para caracterizar el hecho comodoloso los móviles del autor. Los móviles solo tienen significación típica en casos excepcionalesy por lo general solo inciden en la determinación de la pena. El elemento volitivo supone la voluntad incondicionada de realizar alfo que el autor
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cree quepuede realizar. Si el autor aun no esta decidido a realizar el hecho o sabe que puede realizarseno hay dolo. De algún modo, el querer supone además el saber anterior, ya que nadie puede querer realizaralgo que no conoce. Esto no quiere decir que saber y querer sean lo mismo. Lo mismo sucedeen otros delitos. El que comete un abuso sexual sobre una persona con un bajo coeficienteintelectual sabe que la persona con la que tiene la relación sexual es débil mental y a pesar deello quiere yacer con ella, aunque probablemente preferiría que estuviera sana mentalmente. ●Clases: -Dolo directo: esta clase de dolo puede distinguirse en grados. En el llamado dolo directo deprimer grado el autor quiere realizar precisamente el resultado o la acción típica: el autor queríamatar y mata, quería dañar y rompe la cosa, etc. Dentro del dolo directo se incluyen también los casos en los que el autor no quieredirectamente una de las consecuencias que se va a producir, pero la admite comonecesariamente unida al resultado principal que pretende. No basta con que prevea laconsecuencia accesoria, es preciso que la incluya en su voluntad. De acuerdo con lo dichoanteriormente no hay ninguna dificultad en admitir también la existencia de dolo o incluso dedolo directo, aunque para diferenciarlo del supuesto anterior se hable de dolo directo desegundo grado. -Dolo eventual: en el dolo eventual se representa el resultado como de probable producción ysigue actuando, admitiendo su eventual realización. El dolo eventual constituye la frontera entreel dolo y la imprudencia, sobre todo con la llamada imprudencia consciente. Dentro de esa zonafronteriza se hace difícil determinar que procesos psicológicos son incluibles en una u otraforma de imputación objetiva. Para distinguir el dolo eventual de la imprudencia se han formulado principalmente dos teorías: -Teoría de la probabilidad que parte del elemento intelectual del dolo. Dado lo difícil que esdemostrar en el dolo eventual el elemento volitivo, la teoría de la probabilidad admite laexistencia de dolo eventual cuando el autor se representa el resultado como de muy probableproducción y a pesar de ello actúa, siendo indiferente que admita o no su producción. -Teoría de la voluntad atiende al contenido de la voluntad. Para esta teoría no es suficientecon que el autor plantee el resultado como de probable producción. Contra la teoría de laprobabilidad se afirma que deja sin valorar una parte esencial del dolo: el elemento volitivo yque no siempre la alta posibilidad de producción de un resultado obliga a imputarlo a titulo dedolo. Parece preferible la teoría de la voluntad ya que delimita con mayor nitidez el dolo de laimprudencia. Sin embargo, también contra ella se han formulado objeciones, en primer lugar,porque presume algo que no se da en la realidad. En efecto, la teoría de la
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voluntad se basa enconfrontar al delincuente con el resultado, cuando este todavía no se ha producido. Incluso enel dolo directo de segundo grado es suficiente con la representación de la necesaria o seguraproducción del resultado concomitente. En realidad, el único objeto seguro de volición es la acción misma, ya que el resultado essiempre incierto. Pero ello no quiere decir que la voluntad vaya solo referida a la acción. Por elloen los delitos de resultado consistentes en la lesión de un bien jurídico el dolo debe ir referidoal resultado, no bastando con un dolo de peligro. III Error de tipo El autor debe conocer los elementos objetivos integrantes del tipo de injusto. Cualquierdesconocimiento o error sobre la existencia de algunos de estos elementos repercute en latipicidad porque excluye el dolo. Por eso se le llama error de tipo. El error sobre cualquier otroelemento perteneciente a otras categorías distintas al tipo carece de relevancia en la tipicidad. El error de tipo debe referirse a cualquiera de los elementos integrantes del tipo, sean denaturaleza descriptiva o normativa. Respecto a estos últimos, basta con que el autor tenga unavaloración paralela en la esfera del profano para imputar el conocimiento del elementonormativo a titulo de dolo. La doctrina tradicional admitía su relevancia inclinándose por la aceptación de la distinción entreel error de hecho y de derecho. Sin embargo, a partir de la referida reforma el legislador acogeun tratamiento dualista que diferencia claramente uno y otro tipo de error tratamiento que serecoge ahora en el art. 14 CP. El error sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye el dolo y todo lo mas, cuandosea vencible, deja subsistente una posible responsabilidad a titulo de imprudencia, cuando esteespecialmente prevista esta forma de realización del tipo. ●Clases: -Error sobre el objeto a la acción: En principio es irrelevante la cualidad del objeto o de lapersona sobre los que recae la acción. Sin embargo, cuando los objetos son heterogéneos el error dará lugar a un concurso entre el delito que el sujeto quería realizar y el resultadoimprudentemente realizado. -Error sobre la relación de causalidad: En principio las desviaciones inesenciales o que noafectan a la producción del resultado querido por el autor son relevantes. Por el contrario, si elresultado se produce de un modo totalmente desconectado de la acción del autor, a lo sumopodrá imputarse el hecho como tentativa. -Error en el golpe: Se da sobre todo en los delitos contra la vida y la integridad física. En estecaso se considera que hay tentativa de homicidio doloso en concurso con un homicidioimprudente consumado.
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-El mismo tratamiento teórico que la aberratio ictus merecería el llamado dolus generalis. Eneste caso el autor cree haber consumado el delito, cuando en realidad la consumación seproduce por un hecho posterior. En la práctica parece mas justo apreciar un delito consumadodoloso. -El error sobre los elementos agravantes o calificadores determina la no apreciación de lacircunstancia agravante o en su caso del tipo cualificado. Tema 7: Imprudencia I Tipo de injusto del delito imprudente El delito imprudente ocupaba un lugar secundario en el derecho penal, consagradofundamentalmente al delito doloso a cuya estructura respondían los delitos más graves ycualitativamente más importantes. El delito imprudente solo era un quasim delictum, más afín alderecho civil. El tráfico automovilístico representa actualmente una de las fuentes principales de peligro parala vida y la integridad física, con su secuela de muertes y lesiones. No es extraño que lasimprudencias en este sector constituyan estadísticamente hoy día la parte más importante delnúmero de delitos apreciados por los tribunales al cabo del año. Frente al aumento cuantitativo de este tipo de delincuencia, la doctrina no estaba preparadapara resolver técnicamente los problemas jurídicos que planteaba; las teorías penales y laDogmática jurídico-penal se habían desarrollado sobre el delito doloso, dejando prácticamenteabandonado el delito imprudente. Tradicionalmente se concebían el dolo y la imprudenciacomo formas de culpabilidad, considerando que era una cuestión valorativa, pero no dogmática,la que obligaba a hacer la distinción. El delito imprudente, es decir, la realización imprudente de los elementos objetivos de un tipode delito, no se castiga siempre. El principio de intervención mínima obliga a una doblerestricción, seleccionando aquellos comportamientos imprudentes que afectan a bienesjurídicos fundamentales y castigando de entre todos estos comportamientos solo aquellos quellegan a producir realmente un resultado lesivo para dichos bienes jurídicos. Conforme al principio de intervención mínima, el derecho penal solo debe intervenir en casosde ataques graves a bienes jurídicos muy importantes y en la medida en que sean insuficientes para sancionarlos otros medios jurídicos menos radicales. Y parece evidente que las infraccionesimprudentes son cualitativamente menos graves que las dolosas. En ellas hay un menor gradode rebelión contra el ordenamiento, un menor grado de
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reprochabilidad social, por más que losdaños cuantitativamente pueden ser mucho más graves que los causados dolosamente. Solo cuando la infracción sea muy grave y ya de por sí constituya un peligro relevante paradeterminados bienes jurídicos se eleva el comportamiento imprudente a la categoría de delitopeligroso autónomo. Otras veces incluso se castiga el delito de peligro en su forma de comisiónimprudente. Pero lo más frecuente es que los delitos imprudentes se castiguen cuando seproduzca un resultado lesivo y siempre con una pena más leve que la imponible por la comisióndolosa del mismo delito. II Conducta típica: lesión del deber de cuidado En los delitos imprudentes, la conducta típica no esta determinada con precisión en la ley quesolo habla del que por imprudencia causare un determinado resultado. Los delitos imprudentesson tipos abiertos, en el sentido de que una característica del tipo de injusto debe sercompletada por vía judicial o doctrinal. Ello no supone en este caso una lesión del principio delegalidad. Lo que sí hay que hacer es buscar un punto de referencia con el que comparar laconducta realizada, para ver si ha sido realizada imprudentemente. El núcleo del tipo de injusto del delito imprudente consiste en la divergencia entre la conductarealmente realizada y la que debería haber sido realizada en virtud del deber de cuidado queera necesario observar y que cualquier persona situada en las circunstancias del autor podíahaber observado. El derecho penal no solo prohíbe acciones finales en las que el fin pretendido por el autor o losefectos concomitantes por él admitidos coinciden con la realización de elementos objetivos deun tipo de delito, sino también aquellas acciones cuya finalidad es muchas veces irrelevantepenalmente. ●Concepto de cuidado objetivo: Es un concepto normativo y objetivo. Es objetivo, por cuantono interesa para establecerlo cuál es el cuidado que en el caso concreto ha aplicado o podíaaplicar el autor, sino cual es el cuidado requerido en la vida de relación social respecto a larealización de una conducta determinada. Ello supone además un juicio normativo que surge dela comparación entre la conducta que hubiera seguido un hombre razonable y prudente en lasituación del autor y la observada por el autor realmente. Dos son los elementos de este juicio normativo: uno intelectual, según el cual es necesaria laconsideración de todas las consecuencias de la conducta que eran de previsible producción yotro valorativo, según el cual solo es contraria al cuidado aquella conducta que queda pordebajo de la medida adecuada socialmente. ●Deber subjetivo de cuidado: También en la imprudencia hay un tipo subjetivo que atiende ala capacidad individual, al nivel de conocimientos, previsibilidad y experiencia del sujeto. En unamisma situación, el saber especial de un individuo, sus
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deberes profesionales, etc, pueden servirde base para valorar su conducta como imprudente, mientras que la misma conducta realizadapor una persona sin esos conocimientos específicos puede ser correcta. También el rol que desempeña el sujeto puede ser determinante para la exigencia de un mayor de ver dediligencia. Las reglas y principios de la experiencia son abstractas y generalizaciones que deben aplicarse aun caso concreto para valorar si hubo o no imprudencia. La inobservancia de esas reglas es yaun indicio, pero nunca una prueba irrefutable de que se actuó imprudentemente. Así, habrácasos en los que la inobservancia de dichas reglas puede ser imprudente y en otros casos,prudente. Por lo tanto, lo que al final importa es la lesión subjetiva del deber de cuidado. ●Lesión de cuidado: Si de la comparación entre el deber de cuidado subjetivo y la conductaconcreta realizada resulta que la conducta ha quedado por debajo de lo que el cuidado objetivoexigía, se habrá lesionado este injusto de un delito imprudente. Si, por el contrario, la conductarealizada es conforme al cuidado requerido, no será típica. El derecho penal no puede obligar anadie mas allá de la observancia del cuidado que objetivamente era exigible en el caso concretoal que se encontraba en esta situación. Sin embargo, dado que junto a la lesión de cuidado objetivamente requerido hay que tener encuenta también la capacidad como para graduar su gravedad, debe distinguirse entreimprudencia grave y leve, según el grado de participación subjetiva del autor en el hecho y deconciencia del peligro que supone la conducta que realiza. La gravedad mayor o menor de laimprudencia no depende de que sea una imprudencia consciente o inconsciente, pues a vecesla inconsciencia refleja un grado de despreocupación y ligereza aun mas grave que laimprudencia consciente, en la que el sujeto cree que puede dominar el peligro creandoconscientemente. III Imputación Objetiva Las conductas imprudentes son castigadas por imperativo del principio de intervención mínimadel Derecho Penal, en la medida en que producen determinados resultados. La producción delresultado es el componente de azar de los delitos imprudentes, ya que estos solo pueden sercastigados cuando el resultado tiene lugar, por mas que la acción imprudente sea la misma seproduzca o no se produzca el resultado. Pero esto no quiere decir que el resultado sea una pura condición objetiva de penalidad y quebaste con que este se produzca, aunque sea fortuitamente, para que la acción imprudente seaya punible. Por el contrario, el resultado debe estar en una determinada relación con esta y serla consecuencia lógica del peligro inherente creado o incrementado ilícitamente por la conductamisma. Por ello se puede decir que
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la conducta objetivamente imprudente es la base yfundamento de la imputación objetiva del resultado. Por tanto, en los delitos imprudentes de resultado lesivo, en primer lugar, una relación decausalidad. En los delitos imprudentes de peligro concreto también debe haber una relaciónentre la conducta imprudente realizada y el peligro grave provocado, aunque este no llegue amaterializarse en un resultado lesivo. Se plantean aquí los problemas de relación de causalidad estudiados en el capitulo III y quenormalmente se pueden resolver con la teoría de la adecuación. A partir de las aportaciones deRoxin, la doctrina y la jurisprudencia han elaborado diversos criterios que perfilan la teoría de la causación adecuada y restringen el ámbito de la imputación objetiva que es jurídicamenterelevante. La teoría de la imputación objetiva utiliza varios criterios complementarios a los de la causalidadadecuada para resolver los casos más complejos y difíciles que suelen presentarse en el delitoimprudente: ●El resultado se ha causado por la realización de la acción imprudente, pero también se hubieseproducido si el autor hubiera actuado correctamente. En este caso, la teoría de la imputaciónobjetiva considera que el resultado puede ser imputado si se demuestra que la acciónimprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado se produjera. ●El resultado se ha causado por causas ajenas a la acción imprudente misma: el herido fallecidoen otro accidente al ser transportado al hospital o a consecuencia de un mal tratamientomedico. En este caso se niega la imputación objetiva si el resultado no es consecuencia directade la realización del riesgo implícito en la acción imprudente. ●El resultado producido por la acción imprudente cae fuera del ámbito a fin de protección de lanorma lesionada. En este caso se niega la imputación objetiva porque el resultado producido notiene nada que ver con el fin de la norma infringida. IV Regulación de la imprudencia en el CP El CP no define en ningún lugar la imprudencia, sino que da por supuesto su entendimiento deacuerdo con el significado lingüístico del término. Conforme a lo dispuesto en el art. 12 solo loshechos imprudentes que estén expresamente tipificados como delitos pueden ser objeto de lasanción penal. Conforme al principio de intervención mínima, de toda la gama de accionesimprudentes que se dan en la vida diaria en los más diversos sectores y ámbitos del CP soloeleva a la categoría de delitos la imprudencia grave en relación con algunos tipos delictivos. El delito imprudente constituye un supuesto de incongruencia, ya que el tipo subjetivo
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no secorresponde con el tipo objetivo, que va mas allá de lo que el sujeto quería realizar. Pero lapena concreta a imponer depende de la gravedad que en caso concreto tenga la imprudencia,más que del resultado producido. Generalmente solo se castiga la imprudencia que da lugar a laproducción de un resultado. La imprudencia leve se castiga como falta cuando da lugar ahomicidio o lesiones y solo es perseguible a instancia de parte. V Exclusión de la responsabilidad objetiva Las únicas formas de imputación existentes en DP y que pueden constituir el tipo subjetivo deun delito son la dolosa y la imprudente, todo lo que no sea atribuible a dolo o a imprudenciadebe ser excluido del ámbito del derecho penal e incluso del ámbito de lo típicamenterelevante. El tipo en su función motivadora solo puede prohibir aquellos sucesos de la vidadesencadenados dolosa o imprudentemente, por una conducta humana final. Toda producciónde un resultado que no se deba a un comportamiento imprudente debe estimarse comofortuita y excluirse del ámbito penalmente relevante. La exclusión de la responsabilidad por el resultado o de la responsabilidad objetiva del ámbitodel derecho penal es también una consecuencia de la función motivadora de la norma penalque carece de sentido al prohibir procesos meramente causales. Esto que parece lógico es una conquista relativamente reciente del moderno derecho penal y nosiempre respetada. El derecho penal ha conocido una tercera fuente de imputación distinta a ladolosa y a la imprudente, que es la pura responsabilidad por el resultado. Su origen masinmediato se encuentra en el principio del versari in re illicita, según el cual bastaba con que seiniciara la ejecución de un acto ilícito para que se imputase a su autor el resultado producido,aunque dicho resultado fuese fortuito y totalmente alejado de la finalidad y de la previsibilidaddel sujeto. Una consecuencia de esta concepción objetiva de la responsabilidad eran también los delitoscualificados por el resultado, en los que bastaba que el resultado cualificante se produjera comoconsecuencia de un delito inicial doloso. Tema 8: Antijuricididad I Antijuricididad e injusto La antijuricididad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción paradenotar que es contraria al ordenamiento jurídico. El o lo injusto es un sustantivo que se empleapara denominar la acción misma calificada ya como antijurídica; lo injusto es la conductaantijurídica misma. Mientras que la antijuricididad es una cualidad de la acción común a todaslas ramas del ordenamiento, el injusto es una acción antijurídica determinada. Por eso se hablade injusto o ilícito penal, de injusto civil o administrativo, aunque la antijuricididad sea unitariapara todo el ordenamiento jurídico.
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II Antijuricididad formal y material A la simple contradicción entre una acción y el ordenamiento se llama antijuricididad formal. Laantijuricididad no se agota, sin embargo, en esta relación de oposición entre acción y norma,sino que tiene también un contenido material reflejado en la ofensa al bien jurídico que lanorma quiere proteger. Se habla en este caso de antijuricididad material. Una acción que contradice la norma de manera puramente formal no puede ser calificada deantijurídica, como tampoco puede ser calificada como tal la lesión de un bien que no esteprotegido jurídicamente. La esencia de la antijuricididad es la ofensa a un bien jurídicoprotegido por la norma que se infringe con la realización de una acción. En la medida en que nose de esa ofensa al bien jurídico no podrá hablarse de antijuricididad . III Lesión y peligro La ofensa al bien jurídico puede consistir en una lesiono en una puerta en peligro de dicho bienjurídico. La lesión del bien jurídico es un concepto normativo. Por tal no solo debe entenderse ladestrucción o daño de un objeto material, sino también las ofensas inferidad a bienes jurídicosde tipo ideal que no tienen un sustrato material. Normalmente, la forma consumada de los tiposdelictivos contiene una lesión del bien jurídico en dicho tipo. Pero junto a la lesión, en el derecho penal se castiga también la puesta en peligro de bienesjurídico. El juicio de peligro es ex ante que se emite situándose el juzgador en el momento enque se realizo la acción. Para establecer si la acción realizada era peligrosa para un bien jurídicoes preciso que el juzgador conozca la situación de hecho en la que se realiza la acción que estaenjuiciando y que conozca las leyes de la naturaleza y las reglas de experiencia por las que sepude deducir que esa acción puede producir la lesión del bien jurídico. Este concepto de peligro es también importante para establecer la idoneidad o adecuación deuna acción en relación con la producción de un determinado resultado; solo la acción queconsiderada ex ante es objetivamente peligrosa, puede servir de base para la imputaciónobjetiva de un determinado resultado delictivo. IV Desvalor de acción y desvalor de resultado El contenido material de la antijuricididad no se agota, sin embargo, en la lesión o puesta enpeligro de un bien jurídico. No toda lesión o puesta en peligro es antijurídica, sino solo aquellaque se deriva de una acción desaprobada por el ordenamiento jurídico. La norma penal no es solo una norma de valoración de un determinado estado o resultado, sinotambién una norma de determinación que se dirige a los ciudadanos y les dice lo que debenhacer o dejar de hacer. La función de protección que tiene la
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norma penal solo se puede cumplirmotivando a los ciudadanos a través de la amenaza de una pena para que respeten los bienesjurídicos que la norma penal quiere proteger. Pero el derecho penal no sanciona toda lesiónsino solo aquellas que son consecuencia de acciones especialmente intolerables. Ambos conceptos son igualmente importantes en la configuración de la antijuricididad , ya queestán perfectamente entrelazados y son inimaginables separados. El valor o desvalor de unaconducta supone siempre el valor o desvalor de un resultado. El derecho penal no protege lavida o la propiedad frente a una inundación o terremoto. Por ello parece superflua la polémica sobre la prioridad entre el desvalor de acción y desvalorde resultado, y en consecuencia, entre norma de determinación y norma de valoración. Tema 9: Causas de justificaciónI Naturaleza y efectos El ordenamiento no solo se compone de prohibiciones si no también de preceptos permisivosque autorizan a realizar un hecho, en principio, prohibido. En derecho penal la existencia de unhecho típico supone la realización de un hecho prohibido, en la medida en que el tipo describela materia de prohibición. A diferencia de lo que sucede con las causas de exclusión deculpabilidad, las causas de justificación no solo impiden que se pueda imponer una pena alautor de un hecho típico, sino que convierten ese hecho en licito, con todas las consecuenciasque ello comporta: -Frente a un acto justificado no cabe legitima defensa, ya que esta presupone una agresiónantijurídica. -La participación en un acto justificado del autor esta también justificada. -Las causas de justificación impiden que el autor del hecho justificado puede imponérsele unamedida de seguridad o cualquier tipo de sanción, ya que su hecho es licito en cualquier ámbitodel ordenamiento jurídico. -La existencia de una causa de justificación exime de la comprobación de la culpabilidad delautor, ya que la culpabilidad solo puede darse una vez comprobada la existencia de laantijuricidad. -El ámbito de las causas de justificación se extiende hasta donde llega la protección normativadel bien que se permite atacar. Todos estos efectos son predicables por igual de todas las causas de justificación que reconoceel Ordenamiento jurídico. Del catalogo de eximentes de la responsabilidad criminal quecontiene el art. 20 tienen el carácter de causas de justificación: la legitima
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defensa, estado denecesidad, cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de un derecho. En todo caso, el catalogo de causas de justificación no es un catalogo cerrado, por cuanto lascausas de justificación no son un problema especifico del Derecho penal, sino un problemageneral del ordenamiento jurídico. II Sistemática La doctrina se ha esforzado por reconducir las causas de justificación a una serie de principiosgenerales que informan su regulación jurídica concreta. Las teorías monistas pretenden reducirtodas las causas a un principio único que algunos ven en la idea de empleo de mediosadecuados para un fin lícito y finalmente, otros en la de ponderación de bienes. Sin embargo,estas teorías han sido abandonadas por cuanto utilizan conceptos vagos e indeterminados,incapaces de explicar unitariamente la naturaleza de cada causa de justificación en concreto, yaque cada una responde a ideas diferentes o a la combinación de varias de ellas. III Elementos subjetivos de justificación Las causas de justificación tienen elementos objetivos y subjetivos. Para justificar una accióntípica no basta con que se de objetivamente la situación justificante, sino que es preciso que elautor conozca esa situación e incluso que tenga las tendencias subjetivas especiales que exige laley para justificar su acción. Para la justificación de una acción no es suficiente que el autoralcance un resultado objetivamente lícito, sino que es además debe haber actuado acogiendoen su voluntad la consecución de ese resultado. El elemento subjetivo de justificación no exige que los móviles del que actúa justificadamentesean valiosos, sino simplemente que el autor sepa y tenga la voluntad de actuar de un modoautorizado o permitido jurídicamente. Lo mismo sucede en las demás causas de justificación. No se trata aquí en absoluto de valorar los motivos e intenciones últimas del acusado, sino deprobar simplemente que conoce la situación objetiva justificante y que actúa voluntariamentedentro de los límites autorizados. IV Error en las causas de justificación La justificación de una acción solo se da si concurren tanto el elemento subjetivo como elobjetivo de la respectiva causa de justificación. La falta de cualquiera de estos elementosdetermina que el acto siga siendo antijurídico. El error en las causas de justificación puedereferirse a distintos elementos de las mismas y presentar distintas particularidades que convieneexaminar por separado:
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●Error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación: Uno de los casos enque falta el elemento objetivo es en el supuesto de la creencia errónea de la existencia de lospresupuestos objetivos de una causa de justificación. Para resolver esta clase de error, hay quetener en cuenta que igual que sucede respecto a otros elementos subjetivos del delito tambiénen el ámbito de los elementos subjetivos de las causas de justificación no nos ocupamos detendencias, percepciones subjetivas de la realidad, de difícil constatación empírica a través de laprueba del proceso. Quien actúa ex ante dentro de los márgenes admitidos socialmente al apreciar el presupuestode una causa de justificación, actúa justificadamente, aunque luego ex post resulte que supercepción de la realidad fue objetivamente errónea. El verdadero error jurídicamente relevantecomenzara a plantearse solo cuando el sujeto traspase en su apreciación los limites del riesgopermitido y de lo razonable y adecuado socialmente. En definitiva, la distinción entre causa de justificación y causa de exclusión de culpabilidad nopuede hacerse sobre una imagen cliché falsa del ser humano, en la que exista una congruenciatotal entre la realidad objetiva y la percepción subjetiva. ●Error sobre los límites y sobre la propia existencia de una causa de justificación: Tambiénpuede darse un error sobre los límites de la causa de justificación: el sujeto creía erróneamenteque su acción autorizada o en un error sobre la existencia de la causa de justificación misma. Enninguno de los dos casos de error expuestos se da el elemento objetivo de la respectiva causade justificación y el hecho es antijurídico. ●Tratamiento de la ausencia del presupuesto subjetivo de la causa de justificación: El casoinverso se da cuando falta el elemento subjetivo de justificación, aunque objetivamente existauna situación justificante. El autor dispara contra su enemigo, sin saber que este le estabaesperando para matarlo. El hecho es antijurídico. Lo que la doctrina se plantea aquí es si cabecastigarlo por el delito consumado, ya que el resultado producido objetivamente era aprobadopor el ordenamiento jdco. La doctrina dominante se inclina por castigar por tentativa, ya que,aunque el resultado pretendido por el autor se ha producido y la verdad es que elordenamiento jurídico no lo desaprueba. V Justificación incompleta y atenuación de la pena La antijuricidad es una categoría del delito que puede ser graduada, es decir, admitir diversasvaloraciones desde el punto de vista de su gravedad,. Normalmente, la mayor o menorgravedad de la antijuricidad de un hecho se tiene en cuenta en la configuración del tipo deinjusto especifico de un delito. Otras veces, la diversa gravedad de la antijuricidad se refleja enuna simple circunstancia modificadora de la responsabilidad agravante o atenuante, o en untipo cualificado o privilegiado derivado del tipo básico. Las causas de exclusión de la antijuricidad solo excluyen esta cuando se dan
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completos todossus elementos, objetivos y subjetivos. La ausencia de alguno de estos elementos o el exceso enel ejercicio de la causa de justificación pueden incidir atenuando el juicio global sobre elmerecimiento de pena del hecho, bien porque disminuyen el desvalor de acción, bien porquedisminuyen el desvalor de resultado, que constituyen la base del juicio de antijuricidad. El CP recoge esta idea de un modo general para todas las eximentes en el art. 21, al considerarcomo la primera de las circunstancias atenuantes las expresadas en el art. Anterior, cuando noconcurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivoscasos. La incidencia práctica de esa declaración refleja luego en la determinación de la pena, yaque el art. 68 prevé para estas eximentes incompletas la aplicación de la pena prevista para eldelito rebajada en uno o dos grados. La exención incompleta queda reservada para los casos en que falte algún elemento no esencial.Los casos en que se de la situación objetiva justificante pero el sujeto no lo sepa deben tratarsecomo una tentativa con su correspondiente régimen de atenuación de la pena. Tema 10: Otras causas de justificación en particular I Legítima defensa ●Fundamento y naturaleza: La naturaleza de la legitima defensa como causa de justificaciónparece fuera de duda, aunque durante mucho tiempo estuvo confundida con las causas deexculpación, planteándose como un problema de miedo o de perturbación del animo en que sedefiende al ser objeto de un ataque. Junto a este aspecto individual de la legitima defensa, existe también uno supraindividualrepresentado por la necesidad de defensa del orden jurídico y del Derecho en general,conculcados por la agresión antijurídica. Sin embargo, la importancia y trascendencia que tieneconceder a una persona derechos que incluso se niegan al Estado imponen la necesidad delimitar ese derecho individual a casos o situaciones realmente excepcionales, en los que solo elindividuo puede defender sus bienes jurídicos más preciados. En la medida en que puedanoperar eficazmente otros mecanismos jurídicos protectores, el derecho a la defensa cede. ●Requisitos: Según el art. 20.4, para que pueda apreciarse una legítima defensa es necesarioque se den los siguientes requisitos: -Agresión ilegitima: Este requisito es el presupuesto de la legítima defensa y lo que ladiferencia de otras causas de justificación. También para la eximente incompleta es requisitoesencial: con él puede darse la justificación incompleta aunque falte alguno de los otros. Help Ahora bien, tanto la acción como la omisión deben ser agresiones dolosas, es decir, el ataque albien jurídico debe ser intencional, por lo que frente a lesiones o puestas en peligro simplementeimprudentes no cabe legitima defensa, aunque si estado de necesidad. La agresión ha de ser en todo caso ilegitima, es decir, antijurídica. Frente a quien actúelícitamente no cabe hablar de legítima defensa. Pero esta antijuricidad no debe ser puramenteformal, sino material, es decir, debe darse una efectiva puesta en peligro de bienes jurídicosdefendibles, que con la agresión están en verdadero riesgo
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inminente de ser lesionados. Portanto, aunque en la medida de lo posible debe evitarse reaccionar violentamente frente aataques menores o inimputables, en principio no hay obstáculo legal alguno para actuar contraellos en legitima defensa, si se dan los demás requisitos de esta causa de justificación. La agresión sufrida ha de ser real, es decir, no basta con que quien se defienda crea que lo hacesi la agresión solo existe en su imaginación. La defensa putativa frente a una agresión que noexiste realmente solo puede dar lugar a una causa de exculpación por error de prohibición, si elerror era invencible, o a una atenuación de la pena si el error era vencible. Debe ser ademáspresente o actual. No cabe pues apreciar legitima defensa cuando la agresión ha cesado o aunno ha comenzado. En este caso, más que de legítima defensa se puede hablar de un acto de venganza. Lo mismohay que decir cuando la agresión no se ha iniciado aun. La llamada defensa preventiva no sebasa en una agresión, sino en una predicción, y no constituye legítima defensa. La inminenciadel ataque equivale al ataque mismo. El sujeto que se defiende no tiene que esperar a que elataque se produzca efectivamente. En general, se puede decir que el margen de apreciación subjetiva que debe hacerse alindividuo en la constatación de las circunstancias fácticas que permiten una legítima defensa sedebe establecer de acuerdo con un doble baremo, uno objetivo y uno subjetivo. -Necesidad racional del medio empleado para impedir la agresión: Este requisito supone laconcurrencia de dos extremos distintos, por un lado, la necesidad de defensa, que solo se dacuando es contemporánea a la agresión y que persiste mientras la agresión dura, siempre quesea la única vía posible para impedirla; y por otro lado, la racionalidad del medio empleado, queexige la proporcionalidad de los medios empleados para repeler la agresión. -Falta de provocación suficiente por parte del defensor: En principio, una interpretaciónestricta de este requisito llevaría a la injusta conclusión de que cuando la agresión esconsecuencia de una previa provocación del que luego se defiende ante ella, en ningún casocabe apreciar legítima defensa. Sin embargo, esta interpretación podría conducir a una puraresponsabilidad por el resultado, si se niega toda posibilidad de defenderse a quien ciertamenteprovoco la agresión, pero no con la entidad con que esta se produjo. La doctrina dominante habla de provocación suficiente y de acuerdo con una correctainterpretación de este termino, habrá que entender que solo cuando la agresión es la reacciónnormal a la provocación de que fue objeto el agresor se podrá denegar la legítima defensa. ●Excurso: mecanismos automáticos de autoprotección: Como consecuencia de la alarmasocial creada por el aumento de la inseguridad ciudadana, muchos particulares instalan mecanismos automáticos de protección. El problema que plantean estos sistemas es que lomismo pueden alcanzar al delincuente que pretende robar o cometer cualquier otro delitograve como a quien para guarecerse de un temporal. Desde luego nada habría que objetar si esos medios fueran simples alarmas, descargaseléctricas o videos de protección, pero el problema no es tan fácil de resolver cuando el sistemainstalado es ofensivo y puede herir gravemente o incluso
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matar a quien invade el ámbitoprotegido. Admitir legítima defensa en estos casos supone reconocer una defensa preventivaantes de que se actualice la agresión ilegitima e incluso no llegue a producirse una verdaderaagresión. También se admite instalar videos y circuitos de televisión que pueden afectar a la intimidad delos trabajadores dentro de las empresas para detectar robos. La utilización de perros puedeincluirse dentro de las medidas de autoprotección legítimas, pero siempre que se tenga uncontrol. El uso incorrecto de estos sistemas o la falta de vigilancia sobre los mismos puede darlugar a una responsabilidad por imprudencia según sea el resultado producido, Una soluciónpor la vía del riesgo permitido o del estado de necesidad podría también venir en algún caso enconsideración. II Estado de necesidad ●Presupuestos: La situación de necesidad debe ser decisiva para dar origen a la eximente, puessin ella no puede darse esta causa de justificación, ni completa ni incompleta. El art. 20 habla deestado de necesidad pero no define en que consiste este. Tanto la doctrina como lajurisprudencia lo conciben como una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos en la quela salvación de uno de ellos exige el sacrificio de otro. Este peligro ha de ser real y objetivo, nopudiendo ser meramente supuesto, como más o menos fundamento, por el que trata deevitarlo. Es preciso que la realización del mal o la infracción del deber que el sujeto realiza para evitar unmal sí mismo o a aun tercero sea el único camino posible para conseguir la meta salvadora. Larealización del tipo de injusto de un delito constituye la lesión de un bien jurídico o la infracciónde un deber jurídico ha de ser necesaria, es decir, la evitación del mal que amenaza al bienjurídico solo puede ser conseguida realizando otro mal. En el caso de que el peligro que se trata de evitar amenace bienes jurídicos ajenos se habla deauxilio necesario, admitido por el legislador español tanto si se trata de bienes jurídicos de igualvalor como si no. El estado de necesidad entre bienes de igual valor justifica así la conducta deun tercero que automáticamente decide a cual de las personas en conflicto va a salvar. ●Requisitos: -Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar: De acuerdo con laredacción legal, el estado de necesidad puede darse en caso de conflicto entre bienesdesiguales como entre bienes iguales. Ello obliga a realizar una comparación entre los males,pero no siempre es posible esa comparación, dada la naturaleza muchas veces heterogénea delos males en cuestión. La única salida es entender con cierta amplitud este requisito y nointerpretarlo a la luz de una rígida ponderación de bienes. Help mecanismos automáticos de protección. El problema que plantean estos sistemas es que lomismo pueden alcanzar al delincuente que pretende robar o cometer cualquier otro delitograve como a quien para guarecerse de un temporal. Desde luego nada habría que objetar si esos medios fueran simples alarmas, descargaseléctricas o videos de protección, pero el problema no es tan fácil de resolver cuando el sistemainstalado es ofensivo y puede herir gravemente o incluso
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matar a quien invade el ámbitoprotegido. Admitir legítima defensa en estos casos supone reconocer una defensa preventivaantes de que se actualice la agresión ilegitima e incluso no llegue a producirse una verdaderaagresión. También se admite instalar videos y circuitos de televisión que pueden afectar a la intimidad delos trabajadores dentro de las empresas para detectar robos. La utilización de perros puedeincluirse dentro de las medidas de autoprotección legítimas, pero siempre que se tenga uncontrol. El uso incorrecto de estos sistemas o la falta de vigilancia sobre los mismos puede darlugar a una responsabilidad por imprudencia según sea el resultado producido, Una soluciónpor la vía del riesgo permitido o del estado de necesidad podría también venir en algún caso enconsideración. II Estado de necesidad ●Presupuestos: La situación de necesidad debe ser decisiva para dar origen a la eximente, puessin ella no puede darse esta causa de justificación, ni completa ni incompleta. El art. 20 habla deestado de necesidad pero no define en que consiste este. Tanto la doctrina como lajurisprudencia lo conciben como una situación de conflicto entre dos bienes jurídicos en la quela salvación de uno de ellos exige el sacrificio de otro. Este peligro ha de ser real y objetivo, nopudiendo ser meramente supuesto, como más o menos fundamento, por el que trata deevitarlo. Es preciso que la realización del mal o la infracción del deber que el sujeto realiza para evitar unmal sí mismo o a aun tercero sea el único camino posible para conseguir la meta salvadora. Larealización del tipo de injusto de un delito constituye la lesión de un bien jurídico o la infracciónde un deber jurídico ha de ser necesaria, es decir, la evitación del mal que amenaza al bienjurídico solo puede ser conseguida realizando otro mal. En el caso de que el peligro que se trata de evitar amenace bienes jurídicos ajenos se habla deauxilio necesario, admitido por el legislador español tanto si se trata de bienes jurídicos de igualvalor como si no. El estado de necesidad entre bienes de igual valor justifica así la conducta deun tercero que automáticamente decide a cual de las personas en conflicto va a salvar. ●Requisitos: -Que el mal causado no sea mayor que el que se pretende evitar: De acuerdo con laredacción legal, el estado de necesidad puede darse en caso de conflicto entre bienesdesiguales como entre bienes iguales. Ello obliga a realizar una comparación entre los males,pero no siempre es posible esa comparación, dada la naturaleza muchas veces heterogénea delos males en cuestión. La única salida es entender con cierta amplitud este requisito y nointerpretarlo a la luz de una rígida ponderación de bienes. Help -Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto: En principio, la provocación de una situación de necesidad impide que el que la provoco puedadespués ampararse en ella. En este sentido, vale aquí lo dicho respecto a la provocación en lalegítima defensa, aunque que con algunas matizaciones. En el estado de necesidad solo laprovocación intencionada del mismo impide su
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apreciación. No basta que se haya cometidointencionadamente el hecho que dio lugar a la situación de necesidad, sino que es preciso quesea la situación misma de necesidad la que se haya provocado intencionalmente. Ello hace quela exclusión del estado de necesidad por falta de este requisito sea prácticamente imposible,salvo raras hipótesis. El requisito de la no provocación intencionada se refiere al que actúa, bien sea el propioafectado o un tercero. En este último caso, el auxiliador necesario actúa justificadamente silesiona un bien jurídico para salvar la vida de un tercero. -Que el necesitado no tenga obligación de sacrificarse: La exigibilidad de otrocomportamiento es un principio regulador del Ordenamiento que puede ejercer su influenciatanto en el ámbito de las causas de justificación como en el de las causas de exclusión de laculpabilidad. En el estado de necesidad, como causa de justificación, se supone que el que actúa en estasituación no esta obligado a soportarla. Pero si la situación es normal dentro del ámbito de suprofesión entonces esta obligado a soportarla. Tema 11: Otras causas de justificaciónI Actuar en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un Dº, oficio o cargo La eximente 7ª del art. 20 se refiere al cumplimiento de un deber o ejercicio legitimo de underecho, oficio o cargo. De todas las mencionadas en este precepto es quizás la que masclaramente tiene el carácter de causa de justificación, y hasta cierto punto, es una declaraciónsuperflua, pues igualmente tendría valor justificante aunque no se mencionara expresamente enel catalogo de las eximentes. Lógicamente, el cumplimiento del deber o el ejercicio del derechoque se justifica es el que se realiza dentro de los límites legales y conforme a Derecho. Esterequisito de la conformidad a derecho plantea dificultades interpretativas que casi siempreremiten a otras ramas del ordenamiento. La cuestión tiene trascendencia porque no siempre esta regulación jurídica extrapenal essuficientemente clara o puede ser contraria a los principios informadores de las causas dejustificación. Ante esta situación conviene recordar que están los principios de las causas dejustificación a los que ya aludimos antes y que también aquí tienen indudable vigencia, comoseguidamente vamos a ver en la exposición de algunos de los casos más conflictivos. ●Uso de la violencia por parte de la autoridad: Especialmente interesante es el problema delempleo de la violencia por parte de la autoridad o de sus agentes, que puede provocar lesioneso la muerte del que la padece. La gravedad de este hecho ha llevado a la doctrina y a lajurisprudencia a señalar unos límites con la idea de evitar todo exceso o desviación de poder.Estos límites son la necesidad racional de la violencia y su adecuación proporcional al hecho. En todo caso, se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídicoperturbado, no estando justificada, por innecesaria, si por ejemplo, es suficiente con cualquierotro tipo de medida no violenta. ●Derecho de corrección: Algunos preceptos del CC establecen en favor de los padres respectode los hijos no emancipados y de los tutores respecto de los menores o incapacitados underecho de corrección para el cumplimiento de finalidades educativas.
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En la medida en que el ejercicio de este derecho pueda conducir a la realización de algún tipode delito o falta se plantea el problema de hasta que punto pueden estar justificadas estasacciones. Aunque se invoca en algunos casos el derecho consuetudinario para justificar talesactos, la verdad es que hoy la pedagogía moderna considera perjudicial el ejercicio de laviolencia como medio de corrección y mucho más si llega hasta el punto de constituir un hechotípico delictivo. ●Vías de hecho: Cualquier tipo de realización del propio derecho, ejercitado fuera de los cauceslegales es antijurídico. El CP castiga la realización arbitraria del propio derecho con violencia eintimidación o fuerza en las cosas, y en principio, cualquier acto de tomarse la justicia por supropia mano es antijurídico y no puede dar lugar a ningún tipo de causa de justificación salvoque se den los presupuestos de la legítima defensa o del estado de necesidad. ●Ejercicio profesional: A veces el ejercicio de determinadas profesiones obliga al cumplimientode deberes o a la realización de actos que no estarían justificadas fuera del ámbito profesional.Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificación en estos casos, siempreque ello sea necesario, en estrictos términos forenses, para la defensa de los intereses delcliente. Distinta problemática plantea el tratamiento quirúrgico o medico. Ciertamente, actúajurídicamente el medico que trata a un paciente dentro de los limites prescritos por la cienciamedica, pero dicho ejercicio tiene además una serie de presupuestos sin los cuales no puedeestar justificado. ●Especial consideración de la obediencia debida: El cumplimiento de una orden de contenidolícito no plantea ningún problema. Pero existen supuestos en los que si se dan determinadosrequisitos se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, sise actúa típicamente en cumplimiento del deber de obediencia el hecho esta justificado. Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber y por tanto,la obediencia pueda estar amparada en la causa de justificación prevista en el art. 20.7, tieneque darse los siguientes presupuestos: -Relación jerárquica: Esta relación solo puede darse en el ámbito del derecho publico y delderecho militar, que se basan precisamente en la idea de subordinación y del sometimiento delinferior al superior. -Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades.Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior. Help En todo caso, se requiere la necesidad racional de la violencia para restablecer el orden jurídicoperturbado, no estando justificada, por innecesaria, si por ejemplo, es suficiente con cualquierotro tipo de medida no violenta. ●Derecho de corrección: Algunos preceptos del CC establecen en favor de los padres respectode los hijos no emancipados y de los tutores respecto de los menores o incapacitados underecho de corrección para el cumplimiento de finalidades educativas. En la medida en que el ejercicio de este derecho pueda conducir a la realización de algún tipode delito o falta se plantea el problema de hasta que punto pueden estar
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justificadas estasacciones. Aunque se invoca en algunos casos el derecho consuetudinario para justificar talesactos, la verdad es que hoy la pedagogía moderna considera perjudicial el ejercicio de laviolencia como medio de corrección y mucho más si llega hasta el punto de constituir un hechotípico delictivo. ●Vías de hecho: Cualquier tipo de realización del propio derecho, ejercitado fuera de los cauceslegales es antijurídico. El CP castiga la realización arbitraria del propio derecho con violencia eintimidación o fuerza en las cosas, y en principio, cualquier acto de tomarse la justicia por supropia mano es antijurídico y no puede dar lugar a ningún tipo de causa de justificación salvoque se den los presupuestos de la legítima defensa o del estado de necesidad. ●Ejercicio profesional: A veces el ejercicio de determinadas profesiones obliga al cumplimientode deberes o a la realización de actos que no estarían justificadas fuera del ámbito profesional.Tanto la doctrina como la jurisprudencia suelen admitir la justificación en estos casos, siempreque ello sea necesario, en estrictos términos forenses, para la defensa de los intereses delcliente. Distinta problemática plantea el tratamiento quirúrgico o medico. Ciertamente, actúajurídicamente el medico que trata a un paciente dentro de los limites prescritos por la cienciamedica, pero dicho ejercicio tiene además una serie de presupuestos sin los cuales no puedeestar justificado. ●Especial consideración de la obediencia debida: El cumplimiento de una orden de contenidolícito no plantea ningún problema. Pero existen supuestos en los que si se dan determinadosrequisitos se deben cumplir ciertas órdenes a pesar de su carácter antijurídico. En estos casos, sise actúa típicamente en cumplimiento del deber de obediencia el hecho esta justificado. Para que una orden sea vinculante y pueda dar lugar al cumplimiento de un deber y por tanto,la obediencia pueda estar amparada en la causa de justificación prevista en el art. 20.7, tieneque darse los siguientes presupuestos: -Relación jerárquica: Esta relación solo puede darse en el ámbito del derecho publico y delderecho militar, que se basan precisamente en la idea de subordinación y del sometimiento delinferior al superior. -Competencia abstracta del que da la orden para dictarla dentro de sus facultades.Competencia del subordinado para ejecutar el acto ordenado por el superior. -Que la orden seas expresa y aparezca revestida de las formalidades legales. Si se dan estos requisitos, el subordinado debe cumplir la orden, aunque sea antijurídica. Si nose cumplen ordenes de la autoridad superior dictada dentro del ámbito de su respectivacompetencia y revestida de las formalidades legales, el hecho constituye un delito dedesobediencia, salvo que el mandato constituye una infracción manifiesta, clara y terminante deun precepto de Ley o de cualquier otra disposición general. II Consentimiento El consentimiento es la única causa de justificación no citada expresamente entre las eximentesdel art. 20. En realidad, el CP solo lo menciona en situaciones específicas, como el art 155. Noobstante, existen otros tipos especiales en los que se concede eficacia al consentimiento deltitular del bien jurídico protegido como elemento del tipo de injusto del delito en cuestión.
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Esta referencia al consentimiento en algunos tipos penales específicos hace que se le consideremas como una causa de exclusión de la tipicidad, que como una causa de justificación. Sinembargo, sin perjuicio de reconocer que efectivamente el consentimiento pueda tener en estossupuestos el efecto de excluir ya la tipicidad del comportamiento hay casos en los que elconsentimiento no excluye directamente la tipicidad de un modo general sino que solo puedeexcluir la antijuricidad. ●Requisitos: Para que el consentimiento pueda actuar como causa de justificación es necesarioque se den determinados requisitos: -Facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona para disponer válidamente dedeterminados bienes jurídicos propios. -Capacidad para disponer que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad civil, peroque exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance y significación de sus actospor parte de quien consiente. -Cualquier vicio esencial de la voluntad del que consiente invalida el consentimiento. -El consentimiento ha der ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser reconocido porquien actúa a su amparo. Tema 12: CulpabilidadI Culpabilidad Para la imposición de una pena no es suficiente con la comisión de un hecho típico yantijurídico. Como se deduce de algunos preceptos del DP vigente en cualquier país civilizado,la comisión de un hecho delictivo no acarrea automáticamente la imposición de una pena alautor de ese hecho. Ello demuestra que debe darse una tercera categoría cuya presencia esnecesaria para imponer esa pena. Esta categoría es la culpabilidad, una categoría cuya funciónconsiste en acoger aquellos elementos referidos al autor del delito que son necesarios para laimposición de una pena. Help -Que la orden seas expresa y aparezca revestida de las formalidades legales. Si se dan estos requisitos, el subordinado debe cumplir la orden, aunque sea antijurídica. Si nose cumplen ordenes de la autoridad superior dictada dentro del ámbito de su respectivacompetencia y revestida de las formalidades legales, el hecho constituye un delito dedesobediencia, salvo que el mandato constituye una infracción manifiesta, clara y terminante deun precepto de Ley o de cualquier otra disposición general. II Consentimiento El consentimiento es la única causa de justificación no citada expresamente entre las eximentesdel art. 20. En realidad, el CP solo lo menciona en situaciones específicas, como el art 155. Noobstante, existen otros tipos especiales en los que se concede eficacia al consentimiento deltitular del bien jurídico protegido como elemento del tipo de injusto del delito en cuestión. Esta referencia al consentimiento en algunos tipos penales específicos hace que se le consideremas como una causa de exclusión de la tipicidad, que como una causa de justificación. Sinembargo, sin perjuicio de reconocer que efectivamente el consentimiento pueda tener en estossupuestos el efecto de excluir ya la tipicidad del comportamiento hay casos en los que elconsentimiento no excluye directamente la tipicidad de un modo general sino que solo puedeexcluir la antijuricidad.
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●Requisitos: Para que el consentimiento pueda actuar como causa de justificación es necesarioque se den determinados requisitos: -Facultad reconocida por el ordenamiento jurídico a una persona para disponer válidamente dedeterminados bienes jurídicos propios. -Capacidad para disponer que no tiene que coincidir necesariamente con la capacidad civil, peroque exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance y significación de sus actospor parte de quien consiente. -Cualquier vicio esencial de la voluntad del que consiente invalida el consentimiento. -El consentimiento ha der ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser reconocido porquien actúa a su amparo. Tema 12: CulpabilidadI Culpabilidad Para la imposición de una pena no es suficiente con la comisión de un hecho típico yantijurídico. Como se deduce de algunos preceptos del DP vigente en cualquier país civilizado,la comisión de un hecho delictivo no acarrea automáticamente la imposición de una pena alautor de ese hecho. Ello demuestra que debe darse una tercera categoría cuya presencia esnecesaria para imponer esa pena. Esta categoría es la culpabilidad, una categoría cuya funciónconsiste en acoger aquellos elementos referidos al autor del delito que son necesarios para laimposición de una pena. Help La distinción entre antijuricidad y culpabilidad es uno de los hallazgos técnicojurídicos másimportantes de la Ciencia del Derecho penal. Actúa antijurídicamente quien realiza un tipojurídico penal y ataca con ello un bien jurídico penalmente protegido. Actúa culpablementequien comete un acto antijurídico tipificado en la ley penal como delito, pudiendo actuar de unmodo distinto. Pero este concepto de culpabilidad coloca al penalista ante la difícil situación de tener quedecidirse entre dos extremos igualmente cuestionables: o aceptar la capacidad humana paraactuar libremente y aceptar con ello el concepto de culpabilidad o negar esta capacidad,negando al mismo tiempo la culpabilidad como elemento o categoría del delito. II Insuficiencias del concepto tradicional de delito Una vez superada la originaria concepción de culpabilidad, surgió una concepción normativaque veía en la culpabilidad un reproche que se hacia al autor del delito por haber actuado en laforma en que actuó, pudiendo actuar en forma distinta. Según la concepción normativa, actúa culpablemente el que pudo proceder de otra manera.Esta definición refleja claramente el concepto tradicional de culpabilidad se encuentra encualquier manual o tratado del derecho penal. Queda, sin embargo, la posibilidad de entender esa capacidad de un modo puramente vivencial,como resultado de nuestra propia experiencia y observación. De algún modo, la vida de relaciónsocial, la exigencia de responsabilidades en la misma, el cumplimiento de las expectativas yestas expectativas sociales mismas se basan en ese sentimiento generalizado. Pero ello no esmás que un dato fenomenológico, que puramente vivencial. Pero este presupuesto esdescriptivo y es insuficiente para fundamentar el moderno concepto de culpabilidad, que tienefines pragmáticos y sirve para justificar y limitar la imposición de una pena al autor de un hechotípico y
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antijurídico. En el derecho penal existen casos en los que una persona elige una que es perjudicial paraotros, sin que ello le proporcione un juicio negativo por su conducta. La culpabilidad suponealgo mas que la mera posibilidad de poder actuar de un modo distinto a como se actuó. Si laculpabilidad se basara efectivamente en la posibilidad de actuar de un modo distinto n podríaexplicarse por la eximente 5 del art. 20 que declara exentos de responsabilidad criminal a losque lesionen un bien de igual o menor valor. III Concepto dialectico de culpabilidad Rechazar el concepto tradicional de culpabilidad no significa necesariamente tener querenunciar al mismo como categoría jurídico-penal, sino la necesidad de buscarle un fundamentodistinto. Para ello hay que empezar por abandonar de una vez para siempre la vieja concepciónproducto de la ideología individualista dominante en el momento en que surgió como categoríaautónoma dentro del derecho penal. Pero realmente no hay una culpabilidad o culpabilidad en si, sino una culpabilidad en referenciaa los demás. La culpabilidad no es un fenómeno individual, sino social. No es una cualidad de laconducta sino una característica que se le atribuye para poder imputársela a alguien como su autor y hacerle responder por ella. Es pues la sociedad o mejor su estado representante,producto de la correlación de fuerzas sociales existentes en un momento histórico determinado,quien define los limites de lo culpable y de lo no culpable, de la libertad y de la no libertad. Deahí se deriva que el concepto de culpabilidad tiene un fundamento social, antes que psicológico,y que no es una categoría abstracta al margen o incluso contraria a las finalidades preventivasdel derecho penal. Evidentemente, las razones de prevención general pueden exacerbarse y llevar a exigenciaspunitivas desmesuradas, como el castigo de personas realmente enfermas mentales, etc. En unEstado social y democrático de derecho, el estado debe estar en condiciones de demostrar porque hace uso de la pena y a que personas la aplica, y ello siempre para proteger de modo eficazy racional una sociedad que tiene en su seno y en su configuración jurídica la posibilidad dellegar a serlo. Si estos presupuestos no se dan no están en condiciones de cumplirlos seria unainfracción clara de las bases de la responsabilidad penal en un estado social y democrático dederecho. IV Concepto material de culpabilidad Fuera de la tipicidad y de la antijuricidad, existen una serie de elementos que forman parte de laTeoría General del Delito y que también condicionan la aplicación de una pena. Si no se quiereasignar a cada uno de estos elementos un puesto autónomo e independiente, cada unoconstitutivo de una categoría del delito, deberá procurarse reconducirlos a una misma categoría,en la medida en que respondan a un denominador común a todos ellos, es decir, a un mismofundamento material. La norma penal se dirige a individuos capaces de motivarse en su comportamiento por losmandatos normativos. Lo importante no es que el individuo pueda elegir entre varios haceresposibles; lo importante es que la norma penal le motiva con sus mandatos y prohibiciones paraque se abstenga de realizar uno de esos varios haceres posibles, que es precisamente el que lanorma prohíbe con la amenaza de una pena.
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El fundamento común a estos criterios que englobamos en el concepto de culpabilidad seencuentra en aquellas facultades que permiten al ser humano participar con sus semejantes enuna vida en común pacifica y justamente organizada. La motivabilidad, la capacidad parareaccionar frente a las exigencias normativas, es la facultad humana fundamental que permite laatribución de una acción a un sujeto y, en consecuencia, la exigencia de responsabilidad por laacción por él cometida. Cualquier alteración importante de esa facultad deberá determinar laexclusión o, si no es tan importante, la atenuación de la culpabilidad. El concepto de culpabilidad es también un principio organizativo de atribución de laresponsabilidad individual característico de las sociedades modernas, dentro de las distintasesferas de su competencia, cada uno es responsable por lo que hace. La particularidad quepresenta la culpabilidad en Derecho penal es que el legislador describe determinadassituaciones en las que renuncia a imponer una pena cuando alguien que se encuentra en una deesas situaciones comete un hecho típico y antijurídico. V Elementos de la culpabilidad Help ●Imputabilidad o capacidad de culpabilidad: Bajo este término se incluyen aquellossupuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse, Esevidente que si no se tienen las facultades psíquicas suficientes para poder ser motivadoracionalmente, no puede haber culpabilidad. ●Conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido: La norma penal solo puede motivaral individuo en la medida en que este puedas conocer el contenido de sus prohibiciones. Si elsujeto no sabe que su hacer esta prohibido, no tiene ninguna razón para abstenerse de surealización. ●Exigibilidad de un comportamiento distinto: Normalmente el derecho exige la realizaciónde comportamientos mas o menos incomodos o difíciles, pero no imposibles. El derecho nopuede exigir comportamientos heroicos; no toda norma jurídica tiene un ámbito de exigencia,fuera del cual no puede exigirse responsabilidad alguna. Esta exigibilidad es un problemaindividual. Cuando la obediencia de la norma pone al sujeto fuera de los limites de laexigibilidad faltara ese elemento y con el la culpabilidad. Estos tres elementos son graduables, y por eso las causas que los modifican o desdibujanpueden tener un efecto excluyente o solo un efecto atenuante de la culpabilidad, cuando notienen la entidad suficiente para excluirla totalmente. Tema 13: Culpabilidad: Imputabilidad o capacidad de culpabilidad I Imputabilidad La culpabilidad se basa en que el autor de la infracción penal tenga las facultades psíquicas yfísicas mínimas requeridas para poder ser motivado en sus actos por los mandatos normativos.Al conjunto de estas facultades mínimas se le llama imputabilidad o capacidad de culpabilidad.Quien carece de esta capacidad no puede ser responsable penalmente de sus actos, por másque estos sean típicos y antijurídicos. El concepto de imputabilidad o de capacidad deculpabilidad es un tamiz
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que sirve para filtrar aquellos hechos antijurídicos que pueden seratribuidos a su autor y permite que este pueda responder por ellos. Históricamente, la exigencia de la imputabilidad aparece como una limitación de laresponsabilidad penal. Pronto se observo que los niños y los enfermos mentales no podían sertratados como los adultos o los aparentemente sanos mentalmente. Aunque esto pareceevidente, no son tan claros la razón y su fundamento de porque en estos casos no se podíaconsiderar culpable al autor de un hecho delictivo. La doctrina clásica buscó una base común enla libertad de la voluntad, que se basa en la capacidad de entender y querer lo que se estáhaciendo. Esta tesis es insostenible no solo porque se basa en algo indemostrable, como es la libertad devoluntad, sino además porque reduce todas las facultades humanas a los planos intelectivo yvolitivo, que no son los únicos más importantes. En todo caso, las facultades intelectivas yvolitivas humanas están condicionadas por otra serie de factores que también deben serrelevantes en la determinación de la capacidad de culpabilidad. Por eso no puede considerarseactualmente que la imputabilidad sea únicamente un problema de facultades intelectivas yvolitivas del sujeto. II Causas de exclusión de la capacidad de culpabilidad En el derecho penal actualmente vigente son tres las causas de exclusión de responsabilidadpenal que pueden reconducirse, sistemáticamente, al ámbito de la imputabilidad. Estas causasson las tres primeras citadas en el art. 20 CP: cualquier anomalía o alteración psíquica, estado deintoxicación plena por el consumo de sustancias estupefacientes y la alteración en la percepciónque produzca una alteración de la conciencia de la realidad. La minoría de edad penal es también una causa de imputabilidad que se basa en que el menorcarece de la capacidad suficiente para motivarse por las normas pero para evitar dudas yvacilaciones en el caso concreto se establece un límite fijo cronológico, de modo que sólo apartir de determinada edad se puede responder y no antes. Sin embargo, nuestro sistema penaly procesal penal establece un sistema específico de responsabilidad penal para los menores de18 y mayores de 14 que combina razones de carácter psicopedagógico con criterios deimputabilidad y prevención especial de finalidad predominante educativa. III La minoría de edad: relativa imputabilidad del menor de edad El art. 19 CP declara exento de responsabilidad criminal con arreglo a dicho código al menor de18 años. Pero acto seguido dispone el párrafo segundo del mismo artículo que cuando unmenor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lodispuesto en la Ley que regule la responsabilidad penal del menor. Ciertamente, este precepto no declara irresponsable al menor de 18, pero no cabe duda de queel legislador está teniendo en cuenta determinadas peculiaridades que se dan en estos casos.La imputabilidad es el resultado de un proceso de socialización, en el que el individuo vadesarrollando una serie de facultades que le permiten conocer las normas que rigen laconvivencia en el grupo al que pertenece y regir sus actos de acuerdo a dichas normas. Evidentemente, ese proceso de socialización no es estático ni termina en un momentodeterminado, ni se da igual en todas las personas, pero el legislador puede establecer un criteriocronológico, fijar una determinada edad a partir de la cual se
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considera que el sujeto puede serhecho plenamente responsable penalmente. Sin embargo, hay una etapa en la evolución cronológica de la madurez del ser humano en laque aun no están plenamente asentados los rasgos psicológicos ni la personalidad. En estaetapa, la imputabilidad es todavía susceptible de modificación, paralelamente al proceso demadurez física y psíquica que el individuo está pasando. Por eso, es más importante influir en lasocialización del menor que ha cometido el delito, que con una pena que tiene un componenteaflictivo que puede incidir negativamente en las posibilidades de socialización del menor. Por razones de seguridad jurídica, el legislador ha optado por marcar un límite exacto, dejandofuera de cualquier tipo de responsabilidad penal a los menores de 14 años, con lo que se puededecir que este es el límite mínimo de edad a partir del cual se puede comenzar por exigirresponsabilidad penal. La inimputabilidad por minoría de edad se establece hasta los catorceaños, a partir de esa edad y hasta cumplir los 18 el adolescente es imputable, pero suresponsabilidad penal se exigirá conforme a la citada Ley. Help IV Alteración en la percepción Esta causa de imputabilidad, recogida en el art. 20.3 CP, declara exento de responsabilidadcriminal al que, por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o la infancia, tengaalterada gravemente la conciencia de la realidad. El fundamento de esta eximente radica en laexistencia de una situación de incomunicación con el entorno social que impide al sujetoconocer la realidad que le rodea y motivarse por la norma. Esta eximente requiere dos elementos, uno biológico y otro psicológico. El presupuestobiológico es cualquier defecto que suponga la disminución de las facultades de captación delmundo exterior. Este defecto debe haber sido sufrido por el sujeto desde el nacimiento o lainfancia, si por el contrario el sujeto ha adquirido conocimientos y experiencia suficiente parasaber que sus acciones contradicen o no las normas y después sufre la alteración en lapercepción, no será aplicable la eximente. Y ello, porque el presupuesto biológico no es por si solo suficiente para declararinimputabilidad, lo que importa es el efecto psicológico que se produce al alterar gravemente laconciencia de la realidad. Lo que el sujeto debe tener alterada es su capacidad para conocer laspautas de comportamiento y los valores dominantes en su entorno social. V Alteraciones psíquicas y los estados de intoxicación ●Efecto psicológico: Aparece mencionado en las eximentes 1 y 2 del art 20 y ha sido destacadopor la doctrina y la jurisprudencia en relación con la regulación que de este problema se hacíaen el anterior CP, que solo aludía a la enajenación y al trastorno mental transitorio sinespecificar más detalles. La enajenación mental equivalía a la perturbación plena de un modopermanente de las facultades psíquicas cognoscitivas o volitivas o de ambas a la vez, mientrasque el trastorno mental transitorio se refería al mismo efecto psicológico provocado por unaalteración mental pasajera. El efecto psicológico constituye una pequeña perturbación de las facultades
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intelectuales ovolitivas y esta perturbación debe incidir en la compresión de la ilicitud del hecho o en lacapacidad de orientar la conducta conforme a dicha comprensión. Sin embargo no deja de parecer criticable que en la determinación de la imputabilidad de unsujeto solo se tengan en cuenta las facultades intelectivas y volitivas y su incidencia eme ñactuar humano, pues es evidente que no se puede reducir a ellas toda la amplia gama de lasdemás facultades psíquicas. Nadie puede negar que alteraciones psicopatológicas de otrafacultad psicológica pueden incidir igualmente en el comportamiento humano, sin por elloalterar la inteligencia o la voluntad. Pero lo mismo puede suceder con las alteraciones de la memoria, de la afectividad, delpensamiento o de la misma motivación, autentico motor del ser humano, Parece realmenteexagerado e inadmisible que estas alteraciones de otras facultades psíquicas no sean tenidas encuenta a la hora de determinar la imputabilidad de un sujeto o solo lo sean en la medida en queinciden también en las facultades intelectuales o volitivas. ●Presupuestos del efecto psicológico: Por lo que ya hemos dicho en relación con el problemade las llamadas psicopatías, parece evidente que en ningún momento pueden trasladarse alcampo del derecho penal, a la hora de resolver el complejo problema de la imputabilidad delautor de un delito, las polémicas y disquisiciones nosológicas que han tenido y tienen lugar enel ámbito psiquiátrico. Ello podría ser contraproducente y perjudicial tanto para la Psiquiatríacomo para el Derecho penal. Para la primera, porque esta tiene prioritariamente en cuenta finalidades que nada tienen quever con la imputabilidad, sino con el diagnostico, tratamiento y curación de la enfermedadmental. Para el segundo, sería contraproducente vincular la regulación de la imputabilidad del enfermomental a la terminología psiquiátrica. Vincular al penalista a los términos psiquiátricos seríatanto como introducirle en un mundo para él confuso y extraño en el que conceptos básicoscomo los de neurosis y psicosis tienen un significado distinto al que se le suele dar en ellenguaje coloquial o al que permite su origen etimológico. Resulta evidente que ni al legislador, ni al juez les resuelve los problemas una terminologíapsiquiátrica cambiante y bastante controvertida entre los propios psiquiatras. Por todo ello,perece un acierto que el CP utilice conceptos que nada tienen que ver con la nosologíapsiquiátrica. ●Excurso: imputabilidad del drogodependiente: Es un hecho incontrovertible que elconsumo de drogas o de alcohol incide en las facultades psíquicas que tradicionalmente seconsideran como fundamentos de la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del sujeto autorde un delito. El CP permite valorar estos efectos en tres niveles: -El primer nivel es el de la exclusión total de la culpabilidad, que se da cuando se trata de unintoxicación plena o cuando el sujeto se halla bajo la influencia de un síndrome de abstinencia acausa de su dependencia de las drogas o de otras sustancias mencionadas en la eximente delart. 20.2, que le impida comportarse conforme a la norma y su conocimiento. -Lo mismo puede decirse del segundo nivel en el que las drogodependencias u otrasintoxicaciones pueden tener algún efecto en la imputabilidad del sujeto. Nos referimos a laapreciación de la eximente incompleta en virtud de la aplicación del art.
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21.1, cuando no se dentodos los requisitos necesarios para eximir totalmente de responsabilidad. -La eximente 2 del art. 21 es el tercer nivel en el que cabe dar relevancia específica a lasdrogodependencias, pero para ellos es necesario que la adicción a las sustancias mencionadasallí sea grave. ●Consecuencias jurídicas: -Respecto a los inimputables: En primer lugar, la medida de internamiento no podrá excederdel tiempo que habría durado la pena privativa de libertad, si hubiera sido declaradoresponsable el sujeto y a tal efecto el Juez o Tribunal fijará en la sentencia ese límite máximo. Ensegundo lugar, el Tribunal sentenciador puede sustituir el internamiento por otras medidas noprivativas de libertad de las señaladas en el art. 105. Help -Respecto a los semiimputables o con imputabilidad disminuida: Si se aprecia la eximenteincompleta del art. 21.1 hay que tener en cuenta lo que disponen al respecto los arts. 99 y 104,que también prevén para estos casos la aplicación de medidas similares a las previstas para losinimputables. Con este sistema, la finalidad resocializadora y terapéutica pasa a un primer plano, pero dentrode los limites de duración de la pena prevista para el delito, lo que supone un sistema monista ode única sanción en la fase ejecutiva, aunque se mantenga el dualismo de los presupuestos enla fase de imposición lo que produce una relativización importante del contraste imputabilidad-inimputabilidad. VI La actio libera in causa Todas las categorías de la teoría del delito van referidas al momento de la comisión del hecho.La imputabilidad no podía ser una excepción en este sentido. La cuestión de si el autor posee ono la capacidad suficiente para ser considerado culpable viene referida al momento de lacomisión del hecho. La actio libera in causa constituye una excepción a este principio. En estecaso se considera imputable al sujeto que al tiempo de cometer el hecho no lo era, pero si en elmomento en que ideo cometerlo o puso en marcha el proceso causal que desemboco en laacción típica. El CP alude expresamente a este problema en la regulación de las eximentes de los números 1 y2 del art. 20 en relación con el trastorno mental transitorio y con los estados de intoxicación,excluyendo su apreciación cuando dichos estados hubiesen sido provocados por el sujeto con elpropósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión. De ahí sededuce que en el caso de que el sujeto se hubiera colocado en estado de trastorno mentaltransitorio o de intoxicación a propósito, para delinquir, el hecho cometido debe imputarse atitulo de dolo, ya que el propio sujeto se utiliza como instrumento de comisión del delito enverdadera autoría mediata de sí mismo. Tema 14: Culpabilidad: conocimiento de la antijuricidad y exigibilidad de otra conducta I Conocimiento de la antijuricidad Junto a la capacidad de culpabilidad o imputabilidad, constituye también un elemento de laculpabilidad el conocimiento de la antijuricidad. Así como decíamos antes que la
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tipicidad es unindicio de la antijuricidad, podemos decir ahora que la realización dolosa de un tipo penalsiempre va acompañada de la conciencia de que se hace algo prohibido, tanto más cuando elbien jurídico protegido es el tipo en cuestión sea uno de aquellos considerados fundamentalespara la convivencia y en cuya protección tiene su razón de ser el Derecho penal. No obstante, el conocimiento de la antijuricidad no es un elemento superfluo de la culpabilidadsino un elemento principal y el que le da su razón de ser. Lógicamente, la atribución que suponela culpabilidad solo tiene sentido frente a quien conoce que su conducta está prohibida. Esteconocimiento de la antijuricidad no es necesario que vaya referido al contenido exacto delprecepto penal infringido o a la penalidad concreta del hecho; basta con que el autor tengamotivos suficientes para saber que el hecho cometido esta jurídicamente prohibido y que escontrario a las normas más elementales que rigen la convivencia. Help Una vez más hay que recurrir aquí a la concepción de la función motivadora que la norma penal,como una función de comunicación y participación que culmina el proceso de socialización delindividuo. En una sociedad en la que coexisten aun pudiendo conocer la ilicitud de su conducta,no se planteen siquiera este problema cuando ese comportamiento es normal en el grupo socialconcreto al que pertenecen. Esto no quiere decir que el autor deba tener en el momento del hecho una conciencia exacta deque su conducta está prohibida, es suficiente con que se represente dicha ilicitud como posibley actúe. En definitiva, el conocimiento de la antijuricidad es también un concepto que requieredel juez una valoración de los diversos componentes que inciden en el comportamiento delindividuo. Si el sujeto desconoce la antijuricidad de su conducta, actúa entonces en error deprohibición. II Error de prohibición El error de prohibición puede referirse a la existencia de la norma prohibitiva como tal o a laexistencia de límites o presupuestos objetivos de una causa de justificación que autorice laacción, generalmente prohibida en un caso concreto. En el primer caso, el autor desconoce la existencia de una norma que prohíbe su conducta, en elsegundo, el autor sabe que su conducta está prohibida en general, pero cree erróneamente queen el caso concreto se da una causa de justificación que lo permite, que actúa dentro de loslímites de la misma o que se dan presupuestos objetivos. El tratamiento del error de prohibición es doctrinalmente muy discutido. Hasta la reformaoperada en el código anterior en 1983 no había ningún precepto que se ocupara expresamentede la cuestión. En el art. 14 del actual se contiene una regulación diferenciada de las distintasclases de error que pueden tener relevancia en la determinación de la responsabilidad del autorde un delito. El problema interpretativo que hay que resolver es determinar que grupos de casos hay quetratar conforme al error a que aluden los párrafos 1 y 2 y cuales conforme al 3. Para elloconviene diferenciar varios supuestos: -El que en una cacería confunde a otro cazador con un animal de caza actúa claramente en unerror sobre un elemento esencial integrante del tipo de homicidio, es
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decir, del tipo objetivo deese delito quedando la imputación a titulo de dolo y viniendo todo lo mas en consideración, siactuó imprudentemente o negligentemente, es decir, si ese error era vencible, unaresponsabilidad por imprudencia. -El mismo tratamiento debe tener también el error sobre los elementos normativos del tipo ysobre los elementos referidos a la antijuricidad que se contienen en algunos tipos delictivos.Para un amplio sector doctrinal la relación de estos elementos con la antijuricidad es tanevidente que el error sobre los mismos debe ser tratado como un error sobre la antijuricidadmisma. -Más discutido es el tratamiento que debe darse al error sobre los presupuestos objetivos de lascausas de justificación. Ciertamente, los presupuestos objetivos o fácticos de una causa son elementos facticos, para cuya apreciación no hace falta valoración jurídica alguna. Desde estepunto de vista, la misma clase de error representa creer erróneamente que se mata a un animalen lugar de una persona, que creer que sea persona es un agresor. No obstante, la percepción errónea del presupuesto factico de la respectiva causa dejustificación que se mantiene dentro del riesgo permitido razonable debe ser tratada igual quelos casos de existencia real del mismo, en la medida en que cualquier persona en esa situaciónhubiera supuesto igualmente. -Con mucha mayor razón debe aplicarse el párrafo 3 del art. 14 al error sobre los límites de lascausas de justificación o al error sobre la existencia de la causa de justificación misma, puesevidentemente no se trata de calificar el hecho sino de la creencia errónea de estar obrandolícitamente, es decir, de un error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. En resumen, el error de prohibición, tanto si es directo como indirecto, no incide en laconfiguración típica, dolosa o imprudentemente, del delito, sino en la culpabilidad del autor delconcreto tipo delictivo que haya realizado. III Exigibilidad de otra conducta El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber para todos los ciudadanos. Noobstante, los niveles de exigencia de este cumplimiento varían según el comportamientoexigido, las circunstancias que se realice. En principio, el ordenamiento marca unos niveles deexigencia que pueden ser cumplidos por cualquier persona. Se habla en estos casos de unaexigibilidad objetiva, normal o general. Más allá de esta exigibilidad, el ordenamiento no puedeimponer el cumplimiento de sus mandatos. También en algunos tipos delictivos concretos sealude a situaciones de no exigibilidad, en las cuales la realización de la conducta constituye eldelito de esos delitos. Normalmente, estas situaciones de exigibilidad general u objetiva excluyen ya el tipo delcorrespondiente delito en cuya redacción se tenga en cuenta esta situación o la antijuricidad delmismo a través del estado de necesidad como causa de justificación genérica. El derecho no puede exigir comportamientos heroicos o no puede imponer una pena cuando ensituaciones extremas alguien prefiere realizar un hecho prohibido por la ley penal antes quesacrificar su propia vida o integridad física. En este caso, la no exigibilidad de uncomportamiento distinto en estas situaciones no excluye la antijuricidad sino la culpabilidad.
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La idea de la no exigibilidad de otra conducta no es privativa de la culpabilidad sino un principioregulador e informador de todo el Ordenamiento. En la culpabilidad, dicha idea obliga acomprobar si el autor que con capacidad de culpabilidad y con conocimiento de la antijuricidadde su conducta realizo un hecho típico y antijurídico, se encontraba en alguna situación tanextrema que no fuera aconsejable imponerle una sanción penal. IV Estado de necesidad disculpante El estado de necesidad es una causa de justificación que se encuentra informada primariamentepor el principio de ponderación de bienes, es decir, por el principio de que es lícito sacrificar unbien jurídico cuando con dicho sacrificio se quiere salvar otro de mayor valor. Help Existe un supuesto de estado de necesidad en el que los bienes en colisión son de igual valor.En estos casos, la acción realizada para salvar la vida no puede estar justificada por el principiode ponderación de bienes, porque el derecho protege por igual la vida de todas las personas. Ladoctrina dominante considera que este supuesto debe ser tratado como estado de necesidaddisculpante, dejando el estado de necesidad como causa de justificación solo para el caso deconflicto de bienes de desigual valor. Sin embargo, nada impide que también aquí opere como causa de justificación, pues no se tratasolo de comparar el valor de los bienes en conflicto, sino de enjuiciar si el sacrificio de uno deellos para salvar el otro era la única vía adecuada, dentro de los límites de exigibilidad normalesen la vida ordinaria. Parece excesivo imponer una pena al que actúa para salvar su vida, aunque sea a costa de lavida ajena. La idea de la no exigibilidad de otra conducta aconseja dejar sin sanción a quienactúa en estas circunstancias, no ya solo porque el autor no sea culpable, sino porque tampocoel acto realizado es desaprobado por el Ordenamiento. El CP acoge esta idea al aplicar la misma eximente de estado de necesidad a los supuestos enlos que el mal causado sea igual al que se trata de evitar, sin distinguir, por tanto, entre elestado de necesidad entre bienes de desigual y de igual valor. Por lo demás son aplicables aeste supuesto los demás requisitos del estado de necesidad entre bienes de desigual valor. V Miedo insuperable La eximente 6 del art. 20 dispone que el que obre por impulsado por miedo insuperable,claramente responde a la idea de no exigibilidad de otra conducta. En principio, esta eximenterecuerda a una causa de inimputabilidad o incluso de ausencia de acción, por cuanto el terror esun estado psíquico que puede llevar a la paralización total del que lo sufre. Sin embargo, elmiedo o el terror al que aquí se alude es aquel que le deja una opción o una posibilidad deactuación insuperable quiere decir aquí superior a la exigencia media de soportar males ypeligros. La insuperabilidad del miedo es un requisito objetivo y en la medida en que el sujetosea un timorato o demuestre una reconocida cobardía no podrá apreciarse esta eximente. Por eso cabe apreciar esta eximente como exclusión de la culpabilidad y no la de estado denecesidad cuando el sujeto lesiona un bien jurídico sin darse cuenta de que había otras formasde solución del conflicto, o que este no existía realmente. También
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en algunos supuestos deexceso intensivo en la legítima defensa puede apreciarse esta eximente, completa o incompleta,según su intensidad, cuando el exceso en la utilización de los medios o en la reacción defensivase debió a un estado de temor o miedo insuperable. VI Encubrimiento entre parientes La naturaleza de este precepto es controvertida. A favor de su consideración como causa deexculpación, basada en la idea de no exigibilidad de otra conducta, se argumenta que laspersonas referidas en estos artículos, por su relación parental con el autor del hecho, no debenestar obligadas a delatarlas o impedidas de ayudarlo cuando aquel se encuentre perseguido oen una situación de adversidad. Sin embargo, aunque este precepto este inspirado en la idea deno exigibilidad de otra conducta, en su regulación concreta representa más bien una causa Help personal de exclusión de la pena que el legislador concede a determinadas personas que tienenlas cualidades allí citadas, constituyendo un puente entre las causas de exculpación y las excusasabsolutorias. VII Delincuencia por convicción o por conciencia Con los ejemplos anteriores parecen agotadas las posibilidades en las que el derecho penalvigente concede relevancia eximente o atenuante de la culpabilidad a los prejuicios y creenciasjurídicas incorrectas del autor del delito, desde el punto de vista preventivo general y especial,imponer una pena al que comete un hecho típico y antijurídico. Fuera de estos casos parece que el Estado no puede conceder más relevancia eximente oatenuante as las creencias y opiniones subjetivas individuales, ya que ellos haría depender lavigencia objetiva de las normas jurídicas de su aceptación por el individuo. Sin embargo, en unasociedad democrática es inevitable un cierto grado de discrepancia y aun de rebeldía delindividuo frente a una norma o disposición concreta o un sector completo del ordenamientojurídico. Desde este punto de vista moral, el delincuente por convicción o por razones de conciencia nodebe considerarse culpable de los actos que realiza conforme a la misma. Otra cosa sucededesde el punto de vista jurídica. En la eterna pugna entre culpabilidad y prevención, aquella casisiempre se sacrifica a esta, sobre todo cuando se teme que la discrepancia individual debilite lavigencia objetiva de las normas jurídicas y cunda el mal ejemplo en la comunidad. Pero muchas veces la existencia del conflicto mismo evidencia una falta de legitimación de lapropia norma infringida. La comisión de un delito no siempre es un conflicto entre individuo ysociedad, sino una contraposición entre distintos sistemas sociales y distintas formas deentender la vida. En algunos casos el Estado ha resuelto el conflicto dando una salida alternativaque respeta la conciencia individual, siempre naturalmente que ello no ponga en peligro bienesjurídicos fundamentales. Cuando las leyes no prevén alternativas que respeten la libertad de conciencia, hay queplantearse la naturaleza del bien jurídico conculcado. Cuando este es uno de los bienes jurídicosindividuales como la vida, integridad física, etc, no se puede dar ninguna relevancia a la decisiónde conciencia que los ataque, ya que dichos bienes son
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más importantes que la libertad deconciencia y son indispensables para el desarrollo de los demás ciudadanos, que obviamentetambién tienen derecho a su protección jurídica. Sin embargo, incluso respecto a la vida la solución puede variar si la muerte se produce paraevitar graves dolores a un moribundo aquejado de una enfermedad irreversible en fase terminaly el paciente está de acuerdo con ello. Los casos en los que el conflicto de conciencia no lleva alesionar o poner en peligro bienes jurídicos fundamentales deben solucionarse, en la medida delo posible, por otras vías distintas a la penal. Por la propia dinámica de la evolución social yestando abocados cada vez más a sociedades pluralistas y multiculturales, seguirán siendoinevitables conflictos con normas jurídicas basadas en razones de conciencia que puedenimplicar la realización de algún tipo delictivo. Help Por las razones ya dichas y en la medida en que muchos de estos actos constituyen el ejerciciode la libertad de expresión y de ideas y una expresión de lealtad a creencias, habrá que procurarque la respuesta a esas infracciones no sea siempre y en todo caso una respuesta penalindiscriminada. La fundamentación legal que a la exención o atenuación de la pena se puede dar, aparte deinvocar directamente el art. 16 CE, puede ser el estado de necesidad o incluso el párrafo 3 delart. 14, entendiendo que la creencia jurídica diferente, tiene cabida también en el errorinvencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal. Tema 15: PenalidadI Otros presupuestos de la pena: penalidad Como ya se dijo en el capitulo I, con la constatación de la tipicidad, antijuricidad y culpabilidadse puede decir que existe un delito con todos sus elementos. Sin embargo, en algunos casos,para sancionar una conducta como delito, se exige la presencia de algunos elementosadicionales que no son incluibles en la tipicidad, ni en la antijuricidad ni culpabilidad, porque noresponden a la función dogmática y políticocriminal que tienen asignadas estas categorías. Difícil es reconducir estos elementos adicionales y excepcionales a una categoría común, dadasu diferente función y significado político-criminal. Se impone la elaboración de una categoríadogmática en la que se incluyan estos elementos, que también condicionan la imposición de lapena en algunos delitos, pero que no pertenecen ni a la tipicidad, ni antijuricidad niculpabilidad. La penalidad es una forma de recoger y elaborar una serie de elementos o presupuestos que ellegislador puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena y que solo tienenen común que no pertenecen ni a la tipicidad, ni antijuricidad ni culpabilidad y su caráctercontingente, es decir, solo se exigen en algunos delitos concretos. Existen otras causas quefundamentan la penalidad y causas que la excluyen. Aunque respecto a algunas de ellas se discute si no pueden integrarse en otras categorías, lomás importante es que, al no ser elementos de la tipicidad no tienen que ser abarcadas por eldolo, siendo irrelevante el error del sujeto sobre su existencia.
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II Condiciones objetivas de la penalidad Las condiciones objetivas de la penalidad son circunstancias que condicionan en algún delitoconcreto la imposición de una pena. Al no pertenecer tampoco al tipo, no es necesario que serefiera a ellas el dolo del autor, siendo indiferente que sean o no conocidas por el. De ellas sedistinguen las condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad, que condicionan elinicio de un procedimiento penal. En el CP pueden calificarse como condiciones objetivas de perseguibilidad: la previa denunciade las personas legitimadas para ello en algunos delitos contra el orden socioeconómico o endelitos de agresión, abuso o acoso sexual. III Excusas absolutorias La penalidad también puede ser excluida en algunos casos en los que el legislador haconsiderado conveniente no imponer una pena a pesar de darse una conducta típica,antijurídica y culpable. Se trata de causas vinculadas a la persona del autor y que solo le afectana el y no a los demás participantes del delito. En nuestro CP se contienen varios ejemplos a estasexcusas, como por ejemplo, art. 268.1, 305.4, 307.3 y 308.4. También debe considerarse en este grupo el desistimiento voluntario en la tentativa que,cuando evita la consumación del delito, exime la pena ya fundada en la tentativa misma y lainviolabilidad del Jefe del Estado y de los parlamentarios. IV Causas de extinción de la responsabilidad criminal El art. 130 contiene una serie de causas que extinguen la responsabilidad criminal del autor deun delito ya cometido, aunque se den todos los elementos o categorías que normalmentefundamentan la exigencia de una responsabilidad criminal. La causas de extinción de laresponsabilidad criminal se diferencian de las causas de justificación y de exclusión de laculpabilidad en que no afectan para nada en la existencia del delito, sino a su perseguibilidad enel proceso penal. ●Indulto: Desde el punto de vista político-criminal el derecho de gracia puede ser utilizadocomo medio para conseguir la rehabilitación del condenado, corregir errores judiciales otemplar el excesivo rigor de penas legalmente impuestas. Sin embargo, en la práctica se hautilizado muchas veces por simples razones políticas coyunturales. La tramitación del indulto, que puede ser total o parcial, puede ser bastante larga, de ahí que elapartado 4 del art. 4 permita la suspensión de la ejecución de la pena durante su tramitaciónpara evitar que la finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria. ●Prescripción: Es una causa de extinción de la responsabilidad criminal, fundada en la accióndel tiempo sobre los acontecimientos humanos. Su fundamentación radica mas en razones deseguridad jdca, que en consideraciones de estricta Justicia material. Se trata de impedir elejercicio del poder punitivo una vez que han trascurrido determinados plazos a partir de lacomisión del delito o del pronunciamiento de la condena, sin haberse cumplido la sanción. ●Perdón para el ofendido: Tradicionalmente, en algunos delitos llamados privados lapersecución penal quedaba supeditaba a que el ofendido o sus rptes. Se querellasen odenunciasen el hecho. Sucedía esto en aquellos que más afectaban a la intimidad personal yfamiliar. Fuera de estos casos, la acción penal es publica y puede ser ejercitada al margen de lavoluntad del ofendido, salvo que este pudiera justificarlo.
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El perdón ha de ser expreso e incondicionado y debe darse antes de que se haya dictadosentencia, cuyo efecto el juez o tribunal sentenciador deberá oir al ofendido antes de dictarla. Tema 16: Consumación y tentativaI Consumación formal y material Según el art. 61 cuando la ley señale la pena de una infracción, se entenderá que la impone a laconsumada. Se parte aquí de un concepto formal de consumación o consumación típica. En este sentido, consumación es la plena realización del tipo en todos sus elementos. Este hecho suelecoincidir en los delitos de resultado con la producción del resultado lesivo. Sin embargo, ellegislador puede adelantar la consumación a un momento anterior. Surgen así los delitos deconsumación anticipada, en los que el legislador no espera a que se produzca el resultado lesivoque con la prohibición penal se trata de evitar, sino que declara ya consumado el hecho en unmomento anterior. Distinta de la consumación formal es la consumación material, agotamiento o terminación deldelito, en la que el autor no solo realiza todos los elementos típicos, sino que además consiguesatisfacer la intención que perseguía. En la medida en que esta consumación material esta masallá de las previsiones típicas, carece de relevancia jurídico-penal. Sin embargo, algunas veces ellegislador hace coincidir consumación formal y material o tiene en cuenta el propósito ulterior ala consumación formal como elemento subjetivo del injusto. II Tentativa La distinción entre tentativa y consumación evoca rápidamente una diferenciación de gradopuramente objetiva en la fase de ejecución del delito. Esta diferenciación repercute después enla determinación de la pena aplicable y tiene su razón de ser en que la consumación es masgrave que la tentativa porque en ella el desvalor del resultado no solo es mayor, sino que amenudo implica una lesión irreversible del bien jurídico que generalmente no se da en latentativa. Piénsese en un delito contra la vida, en el que la consumación supone la muerte y la tentativa losumo una lesión. Pero ello no quiere decir que ambas instituciones sean diferentes o que elfundamento de su punibilidad responda a principios distintos, sino solo que la consumaciónsupone siempre un plus de mayor gravedad que la tentativa, porque el desvalor del resultadode aquella es siempre mayor que el de esta, por más que el desvalor de la acción sea el mismo. Pero como hemos visto, el desvalor de resultado es también una parte integrante del conceptode antijuricidad, que obviamente, al ser mayor en la consumación, determina una mayorantijuricidad de esta. Sin embargo, el desvalor de la acción es el mismo en una y otra, de ahí queel elemento subjetivo, el dolo consumar el delito, sea el mismo en ambas. III Fundamento del castigo en la tentativa La atenuación obligatoria de la pena en caso de ejecución imperfecta del delito ha llevado a unsector de la doctrina a ver el fundamento del castigo de la tentativa en un criteriofundamentalmente objetivo. Por el contrario, hay quien considera que el fundamento delcastigo de la tentativa, al ser esta solo punible en los delitos dolosos y ser fundamento delconcepto de antijuricidad el desvalor de la acción, es de carácter puramente subjetivo.
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La tentativa no es más que una causa de extensión de la pena, que responde a la necesidadpolitico-criminal de extender la amenaza o conminación penal prevista en los tipos delictivospara el caso de consumación de los mismos, a conductas que ciertamente no consuman elhecho, pero que están próximas a la consumación y se realizan con voluntad de conseguirla. Eldelito primario y punto de referencia de la intervención del Derecho penal es el delito en suforma consumada. No existe una tentativa en sí misma, sino la tentativa de consumar algo. El fundamento de esta extensión de la pena a la tentativa del supuesto de hecho tiene el mismofundamento que el castigo del supuesto hecho consumado doloso del que la tentativa no esmas que su complemento. Si alguno de ellos falta, no podrá apreciarse la tentativa.Precisamente, si hay algún límite entre esta última y las formas impunes de tentativa irreal es elque en ellas no se da la mínima puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos que justificaríala intervención del Derecho penal. La diferente gravedad de pena atiende a la distinta entidad objetiva de los diversos grados derealización del delito, pero en muchos códigos se deja al arbitrio de los tribunales la atenuaciónde pena en el caso de no consumación o se permite que se castigue la tentativa con la mismapena que la consumación. De todas formas, en la medida en que el desvalor del resultadoconsumativo añada un componente adicional a la gravedad del injusto cometido, es evidenteque la pena del delito consumado, sobre todo en los delitos de resultado. IV Dolo en la tentativa La tentativa es un tipo dependiente ya que todos sus elementos van referidos al delitoconsumado. No hay tentativa en sí, sino tentativas de concretos delitos consumados dehomicidio, hurto, estafa, etc, de ahí que el dolo sea el mismo que en el delito consumado. Del fundamento de la punición de la tentativa y de la propia redacción del art. 16 se deriva queno cabe la tentativa por imprudencia, ya que en este caso no hay una voluntad directamentedirigida a cometer un delito. Y si el tipo del delito consumado exige otros elementos subjetivosdel injusto, además del dolo, también estos deben de darse en la tentativa. Si el sujeto aun noestá decidido a cometer el delito, no existe dolo. V Delimitación entre actos preparatorios y actos ejecutivos Tal como se deduce de la definición que de la tentativa da el art. 16, el ámbito de lo puniblecomienza cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechosexteriores. El concepto de ejecución es de naturaleza formal y va referido al tipo delictivoconcreto de cuya ejecución se trata. De ahí se desprende que para la distinción entre actoejecutivo y acto preparatorio elevado a la categoría de delito autónomo. Sin embargo, la indeterminación de muchos de los términos empleados en la descripción de laacción típica de cuya ejecución se trata dificulta enormemente la delimitación entre actoejecutivo y acto preparatorio del delito. Ante las insuficiencias de una teoría puramente formal han surgido variantes de la misma uotras de naturaleza objetiva. Actualmente es dominante una teoría intermedia o mixta que,partiendo de la descripción legal de la acción típica, atiende a la imagen que tiene el autor delcurso de los acontecimientos y luego a si el
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comportamiento realizado esta tan estrechamenteligado a la acción típica que prácticamente no hay eslabones intermedios esenciales para poneren actividad inmediata su realización. El problema de de esta teoría sigue siendo lasubjetivizacion de un criterio que en la ley es objetivo ya que para esta teoría es el propiodelincuente quien decide si hay o no ejecución del mismo. Help La utilización en el art. 16 de la expresión directamente por hechos exteriores, evidencia que elplan del autor es decisivo en la medida en que se manifieste al exterior y sus actos estén enconexión directa con la ejecución del delito. Por eso es difícil resolver un problema que dependede la configuración de cada tipo delictivo y de las circunstancias que acompañan a surealización. Esta indeterminación de la fase ejecutiva del delito permite una cierta arbitrariedaden la praxis jurisprudencial que tiene a ampliar los actos ejecutivos a costa de los actospreparatorios para evitar la impunidad de hechos merecedores de pena. Esa mismadeterminación es también peligrosa fuente de inseguridad jurídica. VI Distinción entre tentativa acabada e inacabada Como se desprende de la definición de tentativa que da el art. 16.1, esta puede ser acabada oinacabada. La primera se da cuando el sujeto practica todos, la segunda cuando solo practicaparte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado. Luego en el art. 62 se diceque esta se impondrá en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherenteal intento y al grado de ejecución alcanzado. El problema principal que se plantea en estos casos es si la terminación de la fase ejecutiva sedebe precisar conforme a un criterio objetivo o subjetivo. Común a ambas modalidades de latentativa es que el resultado consumativo no se produce. Toda esta fase ejecutiva se determinapor la percepción que haga un observador imparcial. Ahora bien, en la determinación objetiva hay que tener en cuenta también el plan del autor parasaber si la fase ejecutiva ha terminado o no. En cambio, si la producción del resultado ya solodepende del azar, una vez terminada la actividad ejecutiva, habrá tentativa acabada. Laconciencia del autor de si puede o no seguir actuando tras el fracaso de su acción inicial puedetener relevancia a efectos de admitir el desistimiento. La propia configuración Objetiva de la distinción entre ambas tentativas impide apreciar latentativa acabada en algunos casos, ya que es difícil en ellos admitir que se realicen todos losactos ejecutivos sin que el resultado se produzca. La relación entre una cosa y otra es deconcurso de leyes, no cabiendo apreciar conjuntamente ambas, ya que las fases de ejecucióndel delito suponen un avance progresivo hacia la consumación en el que la fase anterior quedaabsorbida en la posterior. VII Tentativa idónea Son varias las razones por las que la tentativa no llega a la consumación del delito. Unas son deltipo jurídico otras de tipo factico. En todos estos casos la tentativa objetivamente consideradasiempre es idónea para consumar el delito y sin embargo, la doctrina dominante acepta que esmerecedora de pena. Pero cuando el grado de idoneidad es absoluto el bien jurídico ni siquierapuede ser objetivamente afectado por
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la conducta realizada. En primer lugar, por razones político-criminales evidentes se rechaza la punibilidad de lallamada tentativa irreal. En segundo lugar, se excluyen también aquellos supuestos en los queno existe un mínimo de peligrosidad para el bien jurídico protegido. De estas limitaciones, se deduce que también la llamada tentativa inidónea, para ser punibledebe tener las mismas cualidades que la tentativa idónea. Lógicamente, este último requisitodebe medirse con criterios objetivos que valoren el propósito del autor, situándose en suscircunstancias y en el contexto en que actuó. Sin embargo, la verificación de la peligrosidadobjetiva no puede prescindir de la representación de las circunstancias que tenga el autor. En cambio, en los casos de la tentativa irreal el mismo observador imparcial en ningún casopodría admitir la peligrosidad de la acción. Es aquí por tanto, donde debe buscarse el límite dela punibilidad de la tentativa. Si con esta consideración objetiva ex ante se admite que el sujetopodía razonablemente pretender la consumación del delito, su tentativa será punible por másque ex post, dicha consumación hubiera sido imposible. VIII Desistimiento voluntario de consumar el delito Es un principio generalmente admitido que en la tentativa el desistir voluntariamente de laconsumación del delito produzca la impunidad del que desiste. Esta impunidad se configuracomo una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria siempre que se den losrequisitos que expresamente exige el art. 16.2. ●La voluntariedad es una determinada actitud psíquica del que desiste se consideramerecedora de impunidad. Para ello es necesario que se den algunos requisitos. En primerlugar, el desistimiento podrá conducir a la impunidad si el intento aun no ha fracasado ydepende de la voluntad del que desiste conseguir la consumación. Pero si el sujeto puede conseguir todavía su meta si sigue actuando o se sirve de otro medio, seda la llamada tentativa fracasada impropia y entonces si se puede plantear el problema deldesistimiento. Para ellos es necesario que dicho desistimiento sea definitivo. La definitividad deldesistimiento se mide con una consideración concreta, pues basta con que el sujeto abandonesu propósito originario de cometer la acción típica concreta. Sin embargo, la definitividad no equivale todavía a la voluntariedad. Esta depende de lavaloración de los motivos que hayan inducido al sujeto a desistir, pero no es lo mismo que sedesista por motivos éticos que por motivos interesados. ●El segundo presupuesto de la impunidad por desistimiento voluntario es la evitación de laconsumación del delito. Para ello, la conducta del sujeto puede manifestarse de un doblemodo. Si el delito se consuma a pesar del desistimiento, en principio no hay lugar para laimpunidad. Los casos de desistimiento voluntario malogrado, porque el azar hizo que elresultado consumativo se produjera, deben ser tratados como supuestos de concurso real entrela tentativa del delito doloso con la atenuante de arrepentimiento u otra análoga y el resultadoconsumado por imprudencia. ●La eficacia excluyente de pena del desistimiento voluntario de consumar el delito alcanza soloal que desiste, por ser una causa personal de exclusión de la pena. En los
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casos de intervenciónde varias personas en el hecho, la impunidad solo alcanza a los que efectiva y voluntariamentedesisten. Lo que es una confirmación de lo que antes decíamos respecto al desistimientomalogrado, si el resultado consumativo se produce el participe que desistió queda impune. Help ●Tanto en este caso del apartado 3 del art. 16, como en el caso del desistimiento de laconsumación del delito intentado de forma individual, si la tentativa constituye ya un delitoconsumado la impunidad por desistimiento no alcanza a este. IX Casos especiales de tentativa La especial estructura de algunos delitos excluye la posibilidad de apreciar la tentativa acabada,ya que la realización de todos los actos ejecutivos necesariamente lleva aparejada laconsumación. Sin embargo, la tentativa inacabada cabe en todos los delitos dolosos, salvo quede la propia finalidad político-criminal del delito en cuestión se deduzca lo contrario.Normalmente en los delitos de consumación anticipada y en los delitos de mera actividad osimple omisión, en los que teóricamente no hay inconveniente en admitir la tentativa inacabada,en la práctica no se castiga. En los delitos de comisión por omisión la tentativa comenzaracuando el sujeto omita las obligaciones inherentes a su posición de garante con el fin deproducir el resultado. En los supuestos de actio libera in causa, habrá tentativa cuando el sujetoque se ha puesto en situación de inimputabilidad comienza a ejecutar el hecho. Tema 17: Autoría y participación I Autoría Dentro del concepto amplio de autor que ofrece el art. 28 es importante distinguir lasverdaderas formas de autoría de las que solo son conductas de participación asimiladas a ella.En otras palabras, a pesar de que el art. 28 parece dar un concepto unitario de autor, que abarcatodas las formas de intervención en el delito que en el se citan deben distinguirse entre los queson autores propiamente dichos y los que también se consideran autores en el párrafo segundo,pero en realidad no lo son propiamente. Entre las autenticas formas de autoría, además de la más simple, la del autor ejecutivoindividual, el art. 28 menciona la coautoría y la autoría inmediata. Junto a esas formas, el párrafo2º de este artículo recoge otras formas de intervención en el delito conceptualmente distintasde la autoría y que solo en virtud de tal previsión se asimilan en penalidad a aquella. En cualquier caso, más allá de la enunciación legal de cuales sean las genuinas formas deautoría y las que solo a efectos de pena se equiparan a estas, lo importante es determinar lascaracterísticas que definen su concepto y porque hay que diferenciarlo de otras formas deintervención punible en la realización de un delito. ●Diferencias entre autoría y participación: Desde el punto de vista dogmatico, la distinciónentre autoría y participación es fundamental y necesaria. La participación en sí misma no esnada, sino un concepto de referencia que supone siempre la existencia de un autor principal enfunción del cual se tipifica el hecho cometido. La distinción entre una y otra forma de intervención en el delito tiene que buscarse con uncriterio objetivo-material. Este criterio objetivo material es el del dominio del
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hecho. Según estecriterio, es autor quien domina finalmente la realización del delito, es decir, quien decide enlíneas generales el sí y el cómo de su realización. Este concepto es el más apto para delimitar quien es autor y quien es participe porque está claro que solo quien tenga la última palabra ydecida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor. En definitiva, salvo en los casos en que tiene que ser completado con otros criterios, el dominiodel hecho viene a precisar con mayor nitidez el concepto de autoría, llevándola mas allá de lasimple ejecución del hecho a otras formas de realización del mismo. ●Clases de autoría: -Autoría directa individual: Autor directo es el que realiza personalmente el delito, es decir, elque de un modo directo y personal realiza el hecho típico. Esta forma de autoría es la que sirvecomo punto de referencia a la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo delictivode la Parte Especial. -Autoría mediata: A la autoría inmediata o directa se equipara la mediata, es decir, aquella enla que el autor no realiza directa y personalmente el delito, sino sirviéndose de otra persona,que es quien lo realiza. En la autoría mediata, el dominio del hecho se fundamenta en eldominio de la voluntad del que actúa por parte del autor mediato, lo que supone normalmentela ausencia de acción en el instrumento humano del que se sirve. También cabe coautoría mediata en los casos en los que el instrumento no actúa típicamenteporque falta en él una especial cualificación o un elemento subjetivo que exija el tipo delictivo.También cuando el instrumento actúa justificadamente o cuando alguien aprovecha o provocael error de tipo o de prohibición del instrumento. A todos estos supuestos se refiere el inciso tercero del párrafo primero del art. 28 cuandoincluye entre los auténticos autores a quienes realizan el hecho por medio de otro del que sesirven como instrumento. -Coautoría: Es la realización conjunta de un delito por varias personas que colaboranconsciente y voluntariamente. La coautoría es una especie de conspiración llevada a la práctica yse diferencia de esta figura precisamente en que el coautor interviene de algún modo en larealización del delito. Dentro de la coautoría puede diferenciarse entre coautoría ejecutiva y no ejecutiva. En laprimera, cabe distinguir la ejecutiva directa, en la que todos los autores realizan todos los actosejecutivos, y la ejecutiva parcial, en la que se produce un reparto de las tareas ejecutivas. Lo decisivo en la coautoría es que el dominio de hecho lo tienen varias personas que asumenpor igual la responsabilidad de su realización. Las distintas contribuciones deben considerarsecomo un todo y el resultado total debe atribuirse a cada coautor, independientemente de laentidad material de su intervención. Esto no debe entenderse en el sentido de que basta unacuerdo previo en la realización del delito para que todos los que contraigan ese acuerdo seanya por eso coautores del delito. Cada coautor responde del hecho, siempre que este permanezca en el ámbito de la decisióncomún acordada previamente. Cualquier tipo de exceso de uno de los coautores repercutirá enla forma de imputación subjetiva del resultado que se haya
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cometido por exceso. Puesto que en la coautoría todos son autores del delito, puede suceder que cada uno responda de un titulodelictivo diferente. II Participación Es la cooperación dolosa en un delito doloso ajeno. De esta definición se desprende que laparticipación es un concepto de referencia, ya que supone la existencia de un hecho ajeno acuya realización el participe contribuye. El delito por el que pueden ser enjuiciados los distintosintervinientes en su realización es el mismo para todos, pero la responsabilidad del participeviene subordinada al hecho cometido por el autor. También cuando un sujeto se sirva del comportamiento atípico o licito de alguien para cometerun delito se le podrá castigar, pero no como partícipe, sino como autor mediato, ya que en estocasos es él quien domina la realización del hecho y el que actúa atípica o lícitamente es un meroinstrumento en sus manos. -Participación por imprudencia: La participación solo es punible en su forma dolosa, es decir,el participe debe conocer y querer su participación en la realización del hecho típico yantijurídico de otra persona que es el autor. Esto no quiere decir que una participaciónimprudente en un hecho delictivo, doloso o imprudente, ajeno no pueda ser a su vezconstitutiva de autoría de un delito imprudente. El simple favorecimiento o inducción para queotro realice la acción imprudente no fundamenta la autoría del resultado que se produzca. Nohay un concepto unitario de autor en los delitos imprudentes, pues en ellos la meraparticipación no es punible. Sin embargo, si hay más que simple favorecimiento y el sujetoasume deberes de diligencia y dirección de la acción responderá del resultado que se produzcapor su propia imprudencia. -Error del partícipe: Si existe un error del participe, este debe ser tratado conforme a las reglasgenerales, pero como no cabe la participación imprudente, cualquier tipo de error sobre unelemento esencial del tipo delictivo cometido por el autor excluirá la responsabilidad delparticipe por su participación en el delito, aunque puede quedar subsistente su responsabilidadpor autoría en un delito imprudente o como partícipe en otro delito distinto. El error del participe sobre elementos accidentales del delito cometido por el autor solo tienerelevancia en el ámbito de la determinación de la pena, según lo dispuesto en el art. 65. Enalgunos casos, la naturaleza del elemento sobre el cual el participe se equivoca puede seresencial y accidental, dependiendo el régimen que se le otorga en el caso concreto. Lo mismo sucede en el caso del exceso de los distintos intervinientes en la realización del delito.Si el autor realiza un hecho más grave que aquel al que el participe había contribuido, este soloresponde por el delito menos grave. ●Formas de participación: -Inducción: Citada expresamente en el art. 28 a, es una típica forma de participación, aunquepor su entidad cualitativa el legislador la equipara a la autoría. Se caracteriza porque el inductorhace surgir en otra persona la idea de cometer un delito. Help Otra prueba de que la realización del acto depende el autor principal es que no puedecastigarse al inductor, salvo que su comportamiento encaje dentro de una de las formas departicipación intentada especialmente punible, como la proposición o la
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provocación. De lodicho se desprenden los requisitos de la inducción. Esta debe ser de tal entidad que puedaconectarse causalmente, desde el punto de vista psíquico, con la voluntad del inducido. Necesaria será la presencia de elementos adicionales que fundamenten y justifiquen suequiparación a la autoría. Esta exigencia adicional se plasma en la necesidad de que la incitaciónrepresente un incremento relevante del riesgo de que el inducido adopte y ejecute la resolucióndelictiva a la que se le incita. Consecuencia de esta exigencia de peligrosidad es el requisito, exigido expresamente en la ley,de que la incitación sea directa. Esta exigencia impide la apreciación de la que se conoce comoinducción en cadena, en la que el inductor inicial incita a otro sujeto para que induzca a su vez aun tercero a delinquir. De ello se deriva que para tener relevancia como forma de participación castigada con la mismapena que la verdadera autoría, la inducción debe ser eficaz. El ofrecimiento de alguna promesao de dinero, incluso anónimamente o por persona intermedia, puede ser suficiente parafundamentar una responsabilidad por inducción. El limite mínimo de la inducción lo constituye su diferencia con la simple recomendación oconsejo al autor del delito, que solo puede servir para fundamentar la responsabilidad a titulode complicidad, si se admite la llamada complicidad psíquica o moral. No cabe la inducción poromisión ni tampoco por imprudencia. -Complicidad: La complicidad es una forma de participación expresamente prevista en el art.29. En común con todas las formas de participación tiene la complicidad que se trata de unacontribución a la realización de un delito con actos anteriores o simultáneos a la misma que nopueden, en ningún caso, ser considerador como de autoría. De la forma en que está redactado el art. 29 se deduce la caracterización negativa de lacomplicidad, en el sentido de que es cómplice aquel cuya contribución al delito no puedacalificarse ni de autoría ni de inducción ni cooperación necesaria. Para ello, no significa quecualquier acto de favorecimiento o facilitación de la comisión de un delito sea merecedor de lapena prevista para la complicidad. En este sentido, la conducta del cómplice ha de ser peligrosa, de manera que represente unincremento relevante de las posibilidades del éxito del autor y de las de puesta en peligro olesión de un bien jurídico. Pero la mera peligrosidad de la acción no basta para apreciarcomplicidad, pues será preciso que el riesgo de favorecer la comisión del delito por el autor setraduzca en una efectiva cooperación a la realización del mismo. También es posible la complicidad en comisión por omisión, siempre que exista posición degarante y quepa afirmar que la omisión contribuyo a facilitar o favorecer la causación del delitopor el autor. La complicidad solo es punible en su forma dolosa. La cuestión del exceso porparte del autor debe ser tratada conforme a las reglas ya citadas. ●Problemas especiales de participación: delitos especiales: En los delitos especialesimpropios se plantea el problema de si la imputación de responsabilidad debe ser para aquellosque tienen las cualidades requeridas en el delito especial y aquellos que carecen de ellas,independientemente de la contribución material concreta de cada uno de ellos a la realizacióndel hecho. Con ello se convertirán los
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delitos especiales en delitos consistentes en la infracciónde un deber, siendo irrelevante para la calificación de autoría la contribución objetiva delintraneus. Sin embargo, no hay ninguna razón para no aplicar aquí las reglas generales de la participación.En los delitos especiales propios el particular solo puede responder en todo caso, comopartícipe del delito especial pues no existe un delito común que se corresponda con el especial. En cualquier caso, las particularidades de muchos de estos tipos delictivos desafian todo intentode resolver estos problemas con ayuda de teorías generales elaboradas de espaldas a laregulación de los delitos de la Parte Especial. ●Formas de participación intentada: Los art.s 17 y 18 contemplan unas formas de tipicidadesautónomas para castigar formas de participación intentada como son la conspiración,proposición y provocación para delinquir. En los casos en que su punibilidad está expresamente prevista, la conspiración, proposición oprovocación se castigan con la pena inferior en uno o dos grados a la señalada para elcorrespondiente delito. Dada la naturaleza de participación intentada de estas figuras, se rigentambién por el principio de accesoriedad limitada, en este caso hipotética, ya que no esnecesario que llegue a la realización del hecho proyectado. Aunque el CP no se refiere a la posibilidad de aplicar la impunidad por desistimiento voluntarioa estas figuras, ello será posible por analogía in bonam partem con lo dispuesto para latentativa en el artículo 16, siempre que se den los requisitos de la voluntariedad y eficacia. Si eldelito al que se conspiro o que se propuso o provoco llega a ejecutarse, la responsabilidad delos conspiradores, proponentes o provocadores queda subsumida en las correspondientesformas generales de autoría o participación en el delito. III Problemas de determinación de la autoría en el ámbito de la delincuenciaorganizada y económica empresarial ●Imputación de la autoría en el marco de la criminalidad organizada estatal o paraestatal: Para resolver este problema, Roxin desarrollo en 1963 una sugestiva teoría, conforme a la cualpodía fundamentarse una autoría mediata de quienes dominaban su realización sirviéndose detodo un aparato de poder de organización estatal que funcionaba como una máquina perfecta. Tres son los elementos que deben darse para fundamentar una autoría mediata de esta clase: eldominio de la organización por parte de los autores mediatos, la fungibilidad o sustituibilidadde los ejecutores y que se trate de aparatos de poder que actúen como un todo al margen delDerecho. Contra esta tesis se han formulado algunas objeciones que aducen sobre todo que la figura dela autoría mediata no es aplicable cuando el ejecutor material es plenamente responsable de lo que hace, sino solo cuando este es inimputable o ni siquiera actúa típica o antijurídicamente.No obstante, en el ámbito de la criminalidad estatal o paraestatal la autoría mediata de losdirigentes de las organizaciones es la mejor forma de imputar la responsabilidad principal quecorresponde a los mismos. ●Imputación de la autoría en el marco de las organizaciones criminales de carácter no estatal: Ya desde la primera formulación de su tesis, Roxin manifestaba que la misma
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podía seraplicable a los delitos que se cometen en el ámbito de los movimientos clandestinos,organizaciones secretas, bandas criminales y agrupaciones semejantes. Desde luego se puededecir que algunos grupos terroristas funcionan como un verdadero ejército, también en ellosexisten sus hombres de atrás y que los que ejecutan sus decisiones son meros instrumentosanónimos intercambiables y sustituibles por otros. Pero las semejanzas no van mucho más lejos, Por lo pronto, su carácter marginal y claramenteilegal hace que sus miembros tengan entre sí una relación personal mucho mas estrecha que laque se da entre los miembros de los aparatos de poder estatales. Para estos casos, la figura dela coautoría se adapta mejor que otras categorías de autoría y participación a algunas formas derealización del delito en las que el cerebro o principal responsable no está presente e laejecución, pero si en inmediata conexión con ella, controlándola y decidiendo su realización. El requisito de la coejecucion exige para la coautoría, no es más que la consecuencia de unateoría objetivo-formal que ya se ha mostrado de un modo general insuficiente incluso paraexplicar el concepto mismo de autoría y que todavía es mas insuficiente explicar el concepto decoautoría, por lo menos en algunos ámbitos de la criminalidad en los que tan importante o másque la ejecución misma son otras conductas de decisión u organización relacionadas con ella. ●Imputación de la autoría en el marco de organizaciones de carácter empresarial: En el ámbito de estas organizaciones las actividades se realizan a través de un complejo organigrama,basado en la división de funciones en el plano horizontal y en la relación jerárquica en el planovertical. En este ámbito, los centros de decisión son normalmente más importantes que losdentro de ejecución. El problema dogmatico consiste en hallar el criterio material que permitaatribuir a los que deciden la ejecución de un hecho delictivo la cualidad de autor, autor mediatoo coautor, aunque no intervengan en su ejecución. Los casos de los que se tienen que ocupar los Tribunales en esta materia son muy complejos,normalmente se realizan a través de varios actos, de formas a veces masiva, durante un lapso detiempo más o menos largo y en diferentes lugares, por varias personas, cada una cumpliendouna función previamente establecida, dentro de una organización, formando parte de unapolítica o estrategia común previamente establecida por quienes tienen el control de laorganización. El requisito que plantea mayores problemas para ser aplicado en el ámbito empresarial es el dela fungibilidad de los meros ejecutores. En estos ámbitos, el ejecutor de las acciones concretasque realizan el tipo de un delito no es un anónimo ejecutor intercambiable arbitrariamente, sinouna persona que posee conocimientos especiales sin los que no sería posible la realización deestos hechos y que es difícilmente sustituible. Pero posea o no estos conocimientos técnicosespeciales, la mayoría de las veces no es más que un instrumento que actúa sin intención, limitándose a realizar la conducta, siguiendo las instrucciones que se le dan, sin que ello lesuponga directamente ningún provecho personal, ni conciencia de participación en unaoperación delictiva. También puede decirse que existe una coautoría mediata, combinando el criterio de
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coautoríaaquí mantenido con el de autoría mediata en sentido estricto, pues ya hemos dicho que laorganización empresarial no es equiparable al aparato de poder de una organización criminal, ymucho menos a una organización criminal de carácter estatal o paraestatal. IV Autoría en los casos de actuación en nombre de otro Esta previsión legal se dirige a impedir la impunidad en los delitos especiales cuando la cualidadrequerida en el tipo no se da en la persona que actúa sino en la persona física o jurídica en cuyonombre o representación obra. En estos casos cabe atribuirles la cualidad exigida en el tipo, loque permitirá imputarles el delito especial cometido a título de autor. La LO 15/2003 de 25 de noviembre, introdujo un párrafo segundo en este articulo que disponeque en los casos del párrafo primero en los que el autor sea castigado a una pena de multa, lapersona jurídica será responsable del pago de la misma manera directa o solidaria. En estepárrafo han pretendido algunos autores ver una especie de responsabilidad penal de la personajurídica. V Autoría en los delitos cometidos por procedimientos que faciliten la publicidad El art. 30 constituye una excepción a las reglas generales de responsabilidad de losintervinientes en el delito, al hacer responsables criminalmente de los delitos y faltas que secometen utilizando medios y soportes de difusión mecánicos solamente a los autorescontemplados en el art. 28. El art. 30 contempla además un sistema de responsabilidad en cascada, según el cual seestablece la responsabilidad escalonada, excluyente y subsidiaria, en primer lugar, de quieneshayan redactado el texto o producido el signo y de quienes les hayan inducido a realizarlo. Ensegundo lugar, de los directores de la publicación o programa en que se difunda; en tercerlugar, de los directores de la empresa editora, emisora o difusora y por último de los directoresde la empresa grabadora, reproductora o impresora. Tema 18: Concurso de delitos y leyes I Unidad y pluralidad de delitos En el capítulo anterior veíamos que un delito puede ser cometido por varias personas, o puedeque varias personas cometan dos o más delitos que son valorados conjuntamente en un mismoproceso. Para regular estos casos el CP contiene una serie de preceptos en los arts. 73 a 78,cuyo contenido vamos a exponer sucintamente en los siguientes apartados. Las reglas previstas en los arts. 73-78 se refieren a los casos que tradicionalmente se denominanconcurso de delitos. Se emplea el termino concurso de leyes cuando el delito puede ser enjuiciado aparentemente por varios preceptos legales, pero realmente solo uno de ellos esaplicable. Tradicionalmente el concurso de delitos se estructura para su estudio en concurso ideal yconcurso real. Sin embargo, en las reglas contenidas en los art.s 73-78 se incluyen distintossupuestos que van más allá de la tradicional división entre concurso real y concurso ideal, queprácticamente, se refieren a los casos de unidad de acción y pluralidad de delitos y pluralidad deacciones y delitos. En el fondo, se trata de resolver un problema de determinación de la pena y como tal
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esentendido en el CP, que regula en este ámbito el problema del concurso de delitos. Sinembargo, no hay duda de que también corresponde a la Teoría general del Delito establecer laslíneas básicas que permitan diferenciar unos supuestos de otros y las razones por las que debendiferenciarse. II Unidad de acción y de delito El problema común a todos los supuestos de concurso citados anteriormente es determinarcuando hay una o varias acciones. De entrada, hay que excluir la identificación entre acción ymovimiento corporal, y entre acción y resultado. Una sola conducta o acción puede contenervarios movimientos corporales o dar ocasión a que se produzcan varios resultados. EL primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidadde actos físicos aislados. El segundo factor es el normativo, es decir, la estructura del tipodelictivo en cada caso particular. Así, aunque el factor final que rige un proceso causal sea elmismo, alguno de los actos particulares realizados puede tener relevancia para distintos tiposdelictivos. Y a la inversa, actos aislados, cada uno regido por un factor final distinto, pueden tenerrelevancia típica solo cuando se dan conjuntamente o tener relevancia típica distinta en funciónde la regulación del delito en el correspondiente tipo penal. Cuando una sola acción, determinada con los criterios señalados aquí, realiza un solo tipodelictivo, tenemos el caso normal. Cuando una sola acción o varias acciones realizan varios tiposdelictivos, surgen los problemas concursales. III Unidad de acción y pluralidad de delitos Cuando una sola acción infringe varias disposiciones legales o varias veces la misma disposición,es decir, cuando con una sola acción se cometen varios tipos delictivos homogéneos oheterogéneos surge el llamado concurso ideal o formal. Evidentemente no puede valorarseigual una acción que produce un solo delito, que cuando esa misma acción realiza varios delitos.En este ultimo caso, la aplicación de uno solo de los tipos delictivos no agotaría la valoraciónplena del complejo delictivo. ●Supuesto de hecho: El concurso ideal se regula en el art. 77.1: se da en el caso de que un solohecho constituya dos o más infracciones. El problema básico para la aplicación de este precepto es establecer lo que se entiende por un solo hecho. La unidad de hecho equivale a la unidad deacción antes citada. Por tanto, habrá unidad de hecho cuando la actuación corresponda a unamisma manifestación de voluntad y sea valorada unitariamente en un tipo penal. Sin embargo,esta unidad de hecho, para integrar el presupuesto del concurso ideal, tiene que dar lugar a larealización de varios tipos delictivos, por lo que el hecho voluntario único debe abarcar unapluralidad de fines. Sin embargo, la dificultad de fijar cuando hay un solo hecho o una sola acción y cuando varias,hace que en la practica exista una gran inseguridad a la hora de diferenciar entre concurso idealy concurso real de delitos. Realmente en este tipo de concurso no hay un solo hecho, sino dos perfectamentediferenciados; pero la conexión intima entre los delitos cometidos hace que el legislador losequipare al concurso ideal propiamente dicho. En definitiva se trata de una cuestión práctica desi se debe tratar con un procedimiento u otro.
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Lógicamente cuando la conexión entre losdiversos delitos es tan intima que si faltase uno de ellos, no se hubiese cometido el otro, sedebe considerar todo complejo delictivo como una unidad delictiva y no como dos delitosdistintos. ●Efectos jurídicos: El problema del concurso es fundamentalmente un problema dedeterminación de la pena, de ahí que los preceptos que lo disciplinan figuren entre las reglas dedeterminación o aplicación de la pena. IV Pluralidad de acciones y delitos El concurso real, que se da cuando concurren varias acciones o hechos cada uno constitutivo deun delito autónomo, no plantea ningún problema teórico importante. Cada acción por separadoconstituye un delito y el tratamiento penal debe ser el principio de acumulación. Pero esteprincipio, entendido de un modo aritmético, conduce a penas draconianas incompatibles con lavaloración global de todos los delitos y con la sensibilidad jurídica. Por otra parte, incluso en los delitos graves hay unos límites máximos que no debensobrepasarse. De lo contrario, llegaríamos a aplicar penas de cientos de años de cárcel, multasde cuantías exorbitantes etc. Es lógico que se arbitren determinados criterios con los que sellegue a penas que sean proporcionadas a la valoración que merecen las diversas acciones ydelitos cometidos, a tal efecto el art. 76 establece los topes máximos de cumplimiento para laspenas. V Pluralidad de acciones y unidad de delito: delito continuado y delito masa La dificultad de establecer el concepto de unidad de acción hace que se llegue a admitir unconcurso de delitos allí donde realmente solo hay un delito, aunque cometido en diversosmomentos y a través de la realización de distintas acciones perfectamente separables unas deotras. Surge así el problema de la existencia de pluralidad de acciones constitutivas de un solodelito. El delito continuado consiste en dos o mas acciones homogéneas, realizadas en distinto tiempopero en análogas ocasiones, que infringen la misma norma jurídica o normas de igual o semejante naturaleza. El delito continuado se caracteriza porque cada una de las acciones quelo constituyen representa ya de por sí un delito consumado o intentado, pero todas ellas sevaloran juntas como un solo delito. Realmente, el delito continuado es una ficción jurídica cuyo origen histórico se encuentra en lapraxis jurisprudencial medieval de considerar que solo había un hurto para evitar las gravespenas que había que imponer a los autores del tercer hurto. Para la existencia del delitocontinuado se exigen los siguientes elementos: -Objetivos: Homogeneidad del bien jurídico lesionado y de los modos de comisión del delito. -Subjetivos: La presencia de un dolo conjunto o designio criminal común a las diversasacciones realizadas. Originariamente el delito continuado fue una institución que surgió con objeto de beneficiar alreo, al excluir sus diversas acciones delictivas de las reglas del concurso real, valorándolas comouna sola o por lo menos como un solo delito. Justamente, esto fue lo que motivo la creación dela figura del delito masa, según el cual, cuando existe en las defraudaciones una pluralidad desujetos diferenciados, personas anónimas de las que el sujeto activo pretende extraer diversascantidades de dinero con un
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propósito unitario de enriquecimientos, debe estimarse un solodelito por el importe global de lo defraudado. VI Concurso de leyes A diferencia de lo que sucede en el concurso de delitos, en el que para valorar plenamente lagravedad de un hecho hay que aplicar varias disposiciones legales, en el llamado concurso deleyes, de las diversas aparentemente aplicables leyes a un mismo hecho, solo una de ellas esrealmente aplicable, quedando desplazadas las demás conforme a diversos criteriosinterpretativos ya elaborados hace tiempo por la doctrina y la jurisprudencia y que ahora seacogen y se regulan en el art. 8 CP. Como se deduce de la redacción del precepto, el llamado concurso de leyes no tiene nada quever con un autentico concurso, sino con un problema de interpretación para determinar la ley oprecepto legal aplicable, cuando ante un mismo supuesto de hecho aparentemente son varioslos preceptos que vienen en consideración, pero el desvalor que representa ese supuesto dehecho es abarcado por uno de los preceptos concurrentes cuya aplicación excluye la de losdemás. Dada la importancia práctica del problema, se ofrecen una serie de criterios que hay que utilizarpara resolverlo. En este sentido, el art. 8 puede considerarse hasta cierto punto comodemasiado oficioso y en cierto modo innecesario, porque no viene mas que a recoger loscriterios ya asumidos por la doctrina y la praxis jurisprudencial, pero sirve de guía orientadora ycomo tal debe entenderse, porque cada una de ellas presenta problemas interpretativosimportantes, tanto aisladamente como en su relación entre sí. Help
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