2. Libertad de Patrocinio

Libertad de patrocinio

¿Qué asuntos puede aceptar el abogado?

Y como ninguna fuerza propia poseía Carlos V frente a las bandas armadas que aquí operaban, su justicia no valía. Tenía que aceptar las argumentaciones indianas, al menos de modo temporal. Disimulando, debió fingir que lo convencían las razones que le daban en largos informes; tal vez no creyendo a nadie, pues, como bien apuntó el conquistador Alonso Enríquez de Guzmán, “nunca faltaban letrados, de una parte y otra, que justificaban las causas”.25 ¿Un abogado puede aceptar cualquier asunto que le propongan? ¿Existe algún límite para asumir encargos? ¿Deben patrocinarse sólo causas  justas? ¿Es diferente la regla si se trata de un asunto penal? ¿Puede defenderse a un acusado cuya culpabilidad se conoce? ¿Por qué? ¿Bajo qué parámetros? ¿Tiene liberta para aceptar el abogado que pertenece o trabaja en una organización? Estos planteamientos son abordados en este capítulo a través de siete partes claramente diferenciadas. En primer lugar, se realiza una descripción comparativa de las reglas referidas a la aceptación de encargos, tanto en el Código de Ética de los Colegios de Abogados Abogados del Perú de 1997 como en el Proyecto de Código. Luego, se define la libertad de patrocinio, en el marco del derecho a la libertad 25/

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ENRÍQUEZ DE GUZMÁN, Alonso. “Colección de Documentos Inéditos para la Historia de Chile de José Toribio Medina”. Tomo Tomo V. V. p. 336. En: VEGA, Juan José. “Algo sobre abogados,  jueces y escribanos escribanos en la conquista conquista del Perú”. Perú”. Lima: Lima: Revista Revista del del Foro. Foro. 1972. 1972. p. p. 288. 288.

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de contratar del abogado. Posteriormente, se analizan las limitaciones que debe tener presente un abogado antes de aceptar un encargo. Las causas penales tienen un tratamiento jurídico diferenciado. Esto se analiza en cuarto lugar. Luego, se revisa la situación del abogado dependiente, que integra o trabaja en una organización. Finalmente, se detalla la bibliografía utilizada en este capítulo.

1.

HISTORIA NORMATIVA Concepto

Libertad de patrocinio

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 6. El Abogado tiene libertad para aceptar o rechazar los asuntos en que se solicite su patrocinio, sin necesidad de expresar los motivos de su resolución, salvo en el caso de nombramiento de oficio, en que la declinación debe ser  justificada.

Artículo 8. Libertad de patrocinio. El abogado debe examinar con seriedad y sumo cuidado los asuntos que se le proponen antes de decidir aceptarlos. Tiene el derecho de aceptar o rechazar un patrocinio, sin tener que justi ficar su decisión.En el supuesto que el abogado esté inmerso en una relación de dependencia, podrá rechazar un patrocinio  justificando debidamente su decisión.

Artículo 14. El abogado debe examinar con seriedad y sumo cuidado los asuntos que se le proponen antes de aceptarlos. Tiene el derecho de aceptar o rechazar un patrocinio, sin tener que expresar  justificación alguna por su decisión.

El abogado puede aceptar todo tipo de causas penales, incluso si conoce de la culpabilidad del acusado. En este caso, debe emplear todos los medios lícitos para garantizar el debido proceso del acusado.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Concepto

Código Vigente 1997

Anteproyecto de Código 2007

Proyecto de Código 2008

Artículo 9. Limitaciones del patrocinio. El abogado debe abstenerse de patrocinar aquellas causas en donde haya estado en capacidad de conocer que:

Artículo 15. Limitaciones del patrocinio. El abogado debe abstenerse de aceptar patrocinar en aquellas causas cuando conozca o haya estado en capacidad de conocer que:

Limitaciones

Artículo 6. Al resolver, debe prescindir de su interés personal y cuidar de que no in fluyan en su ánimo el monto pecuniario, ni el poder o la fortuna del adversario. No aceptará un asunto en que haya de sostener tesis contrarias a sus convicciones, inclusive las políticas o religiosas, con mayor razón si antes las ha defendido, y cuando no esté de acuerdo con el cliente en la forma de plantearlo o desarrollarlo, o en caso de que pudiera ver menoscabada su independencia por motivos de amistas, parentesco u otros. En suma, no deberá hacerse cargo de un asunto sino cuando tenga libertad moral para dirigirlo. Artículo 8. El Abogado es libre para hacerse cargo de la defensa de un acusado, cualquiera que sea su opinión personal sobre la culpabilidad de éste; pero habiéndola aceptado, debe emplear en ella todos los medios lícitos.

Regulado en el artículo 8

Regulado en el artículo 14

No regulado

Artículo 16. Independencia del abogado. El asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesión por parte del abogado de las ideas políticas, económicas, sociales o morales del cliente.

Causas penales

(i)

(ii) (iii)

no podrá patrocinar al cliente adecuadamente. el fin o los medios son ilegales. exista conflicto de intereses.

(i)

(ii) (iii)

no podrá patrocinar al cliente adecuadamente. el fin o los medios son ilegales. exista un conflicto de intereses no dispensable.

El Abogado que tenga a su cargo la defensa de un acusado, tiene como deber primordial conseguir que se haga justicia a su patrocinado. No regulado

Independencia

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| LIBERTAD DE PATROCINIO |

2.

LIBERTAD DE PATROCINIO

Aceptar un encargo profesional es una decisión de suma responsabilidad para el abogado. Supone ser receptor de la con fianza del cliente para entregar tiempo y esfuerzo en la defensa de un interés valioso. Al aceptar un caso, el abogado en ejercicio de su libertad de elección asume una obligación de lealtad hacia el cliente. Eduardo Couture ha puesto de manifiesto la trascendencia de la aceptación de un encargo, al advertir que “el día de gloria para el abogado, no es el día en que se le noti fica la sentencia definitiva que le da la victoria. (…) Su gran día, el de la grave responsabilidad, fue aquél día lejano y muchas veces olvidado, en que luego de escuchar un relato humano, decidió aceptar el caso. Ese día tenía libertad para decir que sí o que no. Dijo que sí, y desde entonces la suerte quedó sellada para él”. 26 En este sentido, todo abogado debe ser conciente que la aceptación del patrocinio es un derecho de capital trascendencia, que deriva del derecho a la libertad de contratar recogido por nuestra Constitución Política.27 Como principio general, el Proyecto de Código establece que el letrado tiene la potestad de aceptar o rechazar cualquier asunto, sin tener

26/ 27/

COUTURE, Eduardo. “Los mandamientos del abogado.” Montevideo: Universidad de Montevideo. 1956. p. 28. Constitución Política del Perú. Artículo 62. “La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato”. La doctrina distingue la libertad de contratar, como derecho a decidir contratar y con quién, de la libertad contractual, como derecho a fi jar libremente los términos del contrato.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

que expresar justificación alguna por su decisión, 28 principio recogido mayoritariamente en la normativa comparada.29 Debido a la responsabilidad que supone aceptar un encargo, el Proyecto de Código recomienda expresamente examinar con seriedad y sumo cuidado los asuntos que se le proponen al abogado antes de aceptarlos.

3.

LIMITACIONES PARA ACEPTAR EL PATROCINIO

¿Pero puede el abogado aceptar cualquier causa? Si bien la libertad de patrocinio es un derecho vinculado a la esfera personal del abogado, el Código prohíbe la aceptación de asuntos cuando el abogado conozca o deba conocer de antemano que el fin o los medios a emplear son ilegales; cuando no pueda representar al cliente adecuadamente y en caso exista un conflicto de intereses no dispensable. El primer supuesto propuesto recoge el principio general de la justicia de la causa, al que refiere la doctrina tradicional, pero expresada en términos de una contravención al ordenamiento jurídico. Claro está que cuestionar el propio orden jurídico por razón de justicia, es una conducta legal. Al tratar sobre los principios de la ética profesional que rigen la aceptación de un encargo, la doctrina distingue la libertad que tiene un aboga28/

29/

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Piero Calamandrei anota que, históricamente, diversos gobiernos han organizado la abogacía como empleo del Estado, sin que los abogados tuvieren libertad para aceptar o rechazar asuntos; ello con la finalidad de reducir la litigiosidad. Según comenta Calamandrei, “en Prusia, en 1781, Federico el Grande, suprimió la abogacía como profesión libre, y en el puesto de los abogados dispuso que en toda controversia el tribunal competente nombrara, de entre sus propios miembros un consejero asistente para cada una de las partes, con el oficio de hacer valer en juicio las razones propias de cada una de ellas (...). Algo similar ha ocurrido más recientemente en Rusia, en los primeros años de la revolución comunista: en un primer momento, por decreto de noviembre de 1918, se suprimieron los abogados del antiguo régimen y se crearon, en sustitución de ellos, colegios de defensores empleados del Estado”. “Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal”. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1962. p. 408. Código Internacional de Deontología Forense de 1998 (artículo 9°); Código Deontológico Español de 2000 (artículo 3.1º); Cánones de Ética de Puerto Rico de 1970 (Canon 26°); Reglas del Colegio de Abogados del Estado de New York, vigente desde enero de 1970, con enmiendas de enero de 2002 (Canon EC 2-26); Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú de 1997 (artículo 6°).

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do para aceptar cualquier asunto en general de aquélla que tendría para aceptar causas penales. Sólo en este último caso el abogado tendría una libertad irrestricta. Siempre puede aceptarse la defensa de una causa penal para garantizar el derecho de defensa del cliente, aún cuando éste sea confeso. En cambio, en causas ajenas al derecho penal, el abogado sólo debería aceptar causas justas, regla que supone la existencia de un deber del abogado de colaborador con la labor jurisdiccional. Así, José Salsmans menciona que “en los asuntos de orden civil el abogado no tiene amplia facultad de encargarse de todas las causas sin distinción (...). El abogado debe, pues, antes que nada, hacer un examen serio de la causa y, en caso sea necesario, advertir al cliente la injusticia de sus pretensiones y declinar su defensa”.30 En este mismo sentido, Rafael Gómez Pérez precisa que en causas civiles “no es lícito en conciencia, precisamente por deber de justicia, patrocinar una causa cuya injusticia es conocida de antemano”. 31 Por su parte, Raúl Horacio señala, en relación con asuntos civiles, que “cuando la causa es intrínsicamente injusta, anteverla y proseguirla es un fin injusto”.32 El Proyecto de Código conserva esta lógica pero sin hacer referencia a la justicia como parámetro, la cual puede generar ciertas dudas interpretativas, sino a un criterio que pueda facilitar la labor de control profesional, al prohibir la aceptación de casos cuya finalidad o los medios a utilizar sean ilegales. Esto supone la obligación de rechazar casos injustos que puedan suponer una práctica procesal prohibida, en la medida en que el abogado hubiese estado en condiciones de anticiparlas al momento aceptar el encargo, como cuando se pretende alegar hechos que se apartan de la realidad, o se pretende iniciar un proceso manifiestamente infundado. 30/ 31/ 32/

SALSMANS, José. “Deontología jurídica o moral profesional del abogado”. Bilbao: El mensajero del corazón de Jesús. 1953. p. 272. GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica.” Navarra: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. p. 163. HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 180.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Cierto es que resulta difícil conocer a ciencia cierta, al inicio de una relación profesional, si lo que el cliente pretende es legal o no, si alguno de los documentos presentados es adulterado, etcétera. Por ello, al evaluar la conducta del abogado, debe considerarse la posibilidad de aceptar encargos dudosos, dejando a salvo el derecho de renunciar al encargo en el supuesto que se descubra una injusticia. El supuesto referido a la adecuada representación del cliente es una cláusula abierta que incluye casos diversos en los que un abogado podría no estar en condiciones de defender e ficientemente el interés del cliente. Así, por ejemplo, cuando la independencia del abogado pueda verse afectada por motivos de amistad, parentesco u otros; cuando su condición mental o física dificulte considerablemente la ejecución del encargo; cuando carezca de competencia profesional especí fica y no puede suplirla con la colaboración o el asesoramiento de un colega; cuando, en razón de otras obligaciones, no pueda ocuparse del encargo diligentemente; cuando deba sostener tesis contrarias a sus propias convicciones u otras que sostuvo con anterioridad, entre otros supuestos. Si bien algunos de estos criterios están recogidos en diversos Códigos Comparados, 33 antes de detallar casos puntuales que puedan resultar insuficientes, es preferible establecer una cláusula general que limite la aceptación de casos cuando el abogado no esté en condiciones de ejercer el encargo de manera adecuada. El Código de 1997 exige también que, al seleccionar un asunto, el abogado realice una abstracción de su interés personal, cuidando de que no influya en su decisión el monto pecuniario del asunto ni el poder o fortuna del adversario. Cierto es, sin embargo, que estos criterios no tienen correlato alguno con la realidad, y que el solo hecho de que un 33/

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Así, el Código Deontológico de la Comunidad Europea de 1998 prohíbe ocuparse de un asunto cuando no se es competente o existan otras obligaciones (art. 3.1.3°). El Código Internacional de Deontología Forense de 1965 prescribe el deber de no aceptar encargos que generen que el abogado pierda independencia (art. 3º), y cuando éste no tenga competencia y tiempo suficiente para dedicarle al caso (art. 4º). Por su parte, las reglas del Colegio del Estado de New York precisan que el encargo no debe ser aceptado por un abogado que no está en condiciones de dar un servicio competente, así como cuando la intensidad de los sentimientos personales pudiese perjudicar una representación eficaz (regla 2.30°).

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abogado tenga un interés personal en determinado asunto –que podría ser de índole económico–, no tendría por qué considerarse negativo en tanto su interés no esté en con flicto con el del cliente. Además, tal y como señala Vladimir Popov, puede resultar ine ficiente prohibir que el abogado acepte un encargo en el que tenga interés personal, pues ello podría suponer ganancias mutuas para el abogado y su cliente. Lo que sí debería prohibirse es el conflicto de intereses.34

4.

LA ACEPTACIÓN DE CAUSAS PENALES

“A la persona que ayuda a un delincuente antes de cometer el delito se le llama cómplice y a la persona que ayuda a un delincuente después de haber cometido el delito se le llama abogado”. Este chiste pone en evidencia que merece especial consideración el análisis de la defensa de asuntos penales. La reacción popular ante la comisión de un delito es el reclamo de las más severas sanciones a los responsables. De allí que la decisión de defender a un acusado, más aún si se trata de un confeso, genere la reprobación por parte de una sociedad temerosa de que el abogado se convierta en un obstáculo insalvable a la imposición de la pena. El chiste popular citado refleja esta negativa percepción. La necesidad de garantizar el derecho de defensa y la presunción de inocencia del acusado, principios fundamentales del Estado Democrático de Derecho, exige que ninguna persona se vea privada de acceder a un abogado para defenderse de una acusación. La presunción de inocencia es una garantía insoslayable, recogida por el artículo 2°-24.e de la Constitución Política del Perú. El abogado puede siempre asumir la defensa de una causa penal para garantizar que la culpabilidad se establezca en juicio, respetando las garantías de defensa del acusado. 34/

Para mayor detalle, puede revisarse el trabajo de investigación de POPOV, Vladimir, presentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Pontificia Universidad Católica del Perú (2005-2). El título es sugerente de la escasa efectividad del criterio referido al interés personal en el encargo del Código de Ética de los Colegios de Abogados del Perú de 1997: “Re flexiones sobre el surrealismo jurídico y la ética profesional (Acerca de la prescindencia del interés personal como condición determinante para aceptar un encargo)”.

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| EXPOSICIÓN DE MOTIVOS |

Además, el asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesión por parte del abogado de las ideas políticas, económicas, sociales o morales del cliente (Proyecto de Código, artículo16°). La doctrina mayoritaria considera que la libertad de aceptación para defender asuntos penales tiene carácter absoluto. Así, José Salsmans aclara que “el abogado puede siempre encargarse de las causas criminales, aun cuando estuviese cierto de la culpabilidad de su cliente. Esto no es contrario a su juramento, supuesto que siempre es lícito velar por los derechos de un acusado, demostrar que la falta no ha sido establecida  jurídicamente, que hay circunstancias atenuantes, etcétera”.35 Por su parte, Rafael Gómez Pérez señala que “el abogado puede aceptar cualquier tipo de causa penal, en defensa del reo, aunque sepa que éste es culpable” –el autor precisa que se exceptúan las causas injustas planteadas por un querellante, debido a la naturaleza dispositiva de la querella. 36 Raúl Horacio se adhiere a esta doctrina, pues considera que en las causas penales “siempre queda un ancho margen para un desempeño profesional digno, útil, en la defensa del hombre que ha caído en el delito”.37 El caso del peligroso criminal Jorge Luis Campos Milla, alias  Momón, evidencia el carácter controversial del alcance de la defensa de un acusado confeso. Pese a admitirse que todo criminal tiene derecho a un abogado, la opinión pública rechazó que la abogada solicitase la excarcelación de  Momón una vez vencido el plazo máximo legal para que un procesado permanezca detenido sin haberse dictado sentencia. 38

35/ 36/ 37/ 38/

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SALSMANS, José. “Deontología jurídica o moral profesional del abogado.” Bilbao: El mensajero del corazón de Jesús. 1953. p. 268. GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica”. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. p. 166. HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. p. 200. Una reseña del caso puede ser revisada en los Materiales para la Docencia del curso “Ética y Responsabilidad Profesional”. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Volumen I. 2007. p. G-15.

| LIBERTAD DE PATROCINIO |

Es pertinente pues que el Proyecto de Código establezca expresamente la legitimidad de aceptar cualquier asunto penal, cualquiera fuere la culpabilidad del acusado, y aún cuando el patrocinio pueda ser impopular.

5.

LA LIBERTAD DEL ABOGADO DEPENDIENTE

El Proyecto de Código establece una regla para el profesional abogado que se desempeña dentro de la estructura interna de una institución. Los abogados que trabajan exclusivamente para empresas, entidades del Estado, estudios de abogados u organizaciones de otra índole –sea a través de un vínculo laboral o civil–, lo hacen en medio de una relación de dependencia. No son abogados independientes en términos profesionales, pero sí en términos morales. El Proyecto de Código aclara que el abogado que ejerce la profesión bajo dirección de otro conserva su libertad para aceptar casos, si bien debe justificar el rechazo del encargo ante la organización a la que pertenece. En esa medida, la relación de dependencia no exime al abogado de su responsabilidad por evaluar las limitaciones al patrocinio. Guillermo Molinelli ha estudiado la capacidad real que tiene un abogado para declinar la representación de determinados asuntos, y sus posibles consecuencias, en el marco de una relación de dependencia. A decir del autor, es recomendable negarse justificadamente a aceptar algunos casos, siempre que sea de una manera adecuada, que no provoque resistencias. De lo contrario, el abogado podría reflejar la imagen de un “yes-man”, que a la larga podría sobrevenir en una falta de respeto profesional y personal. 39

6.

INDEPENDENCIA FRENTE AL CLIENTE

El abogado presta servicios a su cliente. En tanto profesional independiente, su labor es patrocinar los intereses de su cliente sin que ello su39/

MOLINELLI, N. Guillermo. “La ética profesional y el abogado interno de empresa”. En: Revista La Ley. 1990-C. p. 1160.

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ponga la adhesión del abogado a las preferencias, creencias y actitudes del cliente. En ese sentido, por ejemplo, la hostilidad de la ciudadanía hacia el cliente no debe afectar la defensa diligente del abogado, aún cuando se patrocine una causa impopular. Tal podría ser el caso si se defiende a una persona cuya culpabilidad se conoce públicamente, como es el caso de  Momón antes referido. El Proyecto de Código fomenta la labor del abogado que de fiende a un cliente impopular. Promueve que el rechazo hacia el cliente no se traslade al abogado, quien debe conservar su independencia de criterio. Asumir el patrocinio de un cliente no constituye un aval o adhesión por parte del abogado de las ideas políticas, económicas, sociales o morales del cliente (Proyecto de Código, artículo 16°).

7.

BIBLIOGRAFÍA

CALAMANDREI, Piero. “Derecho Procesal Civil II. Instituciones de Derecho Procesal”. Volumen II. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América. 1962. COUTURE, Eduardo. “Los mandamientos del abogado”. Montevideo: Universidad de Montevideo. 1956. GÓMEZ PÉREZ, Rafael. “Deontología jurídica”. Navarra: Ediciones Universidad de Navarra. 1991. HORACIO VIÑAS, Raúl. “Ética de la abogacía y la procuración”. Buenos Aires: Ediciones Pannedille. 1972. Materiales para la Docencia del curso “Ética y Responsabilidad Profesional”. Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Volumen I. 2007. p. G-15. MOLINELLI, N. Guillermo. “La ética profesional y el abogado interno de empresa”. En: Revista La Ley. 1990-C. 64

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POPOV, Vladimir. “Reflexiones sobre el surrealismo jurídico y la ética profesional (Acerca de la prescindencia del interés personal como condición determinante para aceptar un encargo)”. Trabajo de investigación presentado en el curso de Ética y Responsabilidad Profesional a cargo de la doctora Beatriz Boza en la Ponti ficia Universidad Católica del Perú (2005-2). Diciembre 2005. SALSMANS, José. “Deontología jurídica o moral profesional del abogado”. Bilbao: El mensajero del corazón de Jesús. 1953. VEGA, Juan José. “Algo sobre abogados, jueces y escribanos en la conquista del Perú”. Lima: Revista del Foro. 1972.

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