2. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Piero Calamandrei

PIERO CALAMANDREI

INSTITUCIONES DE

DERECHO PROCESAL CIVIL SEGUN EL NUEVO CODIGO V O L U M E N

I

TRADUCCION D E L A SEGUNDA EDICION Y ESTUDIO PRELIMINAR POR SANTIAGO

SENTIS

PROLOGO H U G O

ITALIANA

MELENDO

DE

A L S I N A

CORTE SUPREMA

14559

BIBLIOTECA EDICIONES

JURIDICAS BUENOS

EUROPA-AMERICA

AIRES

TITULO PRIMERO

LA JURISDICCION § 8.Jurisdicción y formulación del derecho. § 9 . Jurisdicción de equidad y jurisdicción de derecho: el principio de legalidad. § 10. Estructura lógica de las normas jurídicas: la norma abstracta y la individualización del mandato. § 11. El derecho y la posibilidad de su inobservancia: el problema de la coacción. § 12. Iniciativa pública e iniciativa privada para la observancia del derecho. § 13. Noción de garantía jurisdiccional. § 14. Diversos tipos de garantía jurisdiccional. § 15. A) Garantía jurisdiccional contra la transgresión del precepto. § 16. B) Garantía jurisdiccional contra la falta de certeza del derecho. § 17. C) Garantía jurisdiccional con finalidad constitutiva. § 18. D) Garantía jurisdiccional con finalidad cautelar" § 19. Los dos momentos de la jurisdicción: A) la cognición. § 20. B) La ejecución forzada. § 21. Noción unitaria de jurisdicción. § 22. La función jurisdiccional y las otras funciones del Estado. § 23. La jurisdicción voluntaria. § 24. La conciliación. § 25. Poder creador del juez. § 26. El poder normativo de la magistratura del trabajo. § 27. Clasificación recapitulada de las providencias jurisdiccionales según su contenido.

SUMARIO:

E S E N C I A L : C A L A M A N D R E I , Limiti tra giurisdizione e amministrazione: ID., Significato costituzionale delle giurisdizione di equitá (en Studi, vols. I y I I ) ; C A R N E L U T T I , Sistema, vol. I, lib. I, núms. 38 y sigtes.; ID., Istituzioni núms. 1 - 5 0 ; C H I O V E N D A . Istituzioni, vol. I I . § § 1 9 - 2 0 ; R A S E L L I , Note intorno ai concetti di amministrazione e giurisdizione (Siena, 1 9 2 5 ) ; I D . , I potere discrezionale del giudice civile, dos volúmenes (Padova, 1 9 2 7 - 1 9 3 5 ) ; R E D E N T I , Profili, parte § § 1 - 9 ; I D . , Intorno al concetto di giurisdizione (Parma 1 9 1 4 ) ; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I, págs. 3-48.

BIBLIOGRAFÍA

§ 8. JURISDICCION Y FORMULACION DEL DERECHO

El nuevo Código, en su artículo comienza por la jurisdicción: "La jurisdicción civil, salvo disposicio-

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nes especiales de ley, se ejerce por los jueces ordinarios de acuerdo con las normas del presente Código". Mientras el Código anterior iniciaba su libro primero por las disposiciones generales sobre la acción (arts. 35 y sigtes.), el nuevo Código toma como punto de partida la jurisdicción y el juez. "Esa variación de orden sistemático (observa la Reí. Grandi, n. 19) es índice de un cambio de mentalidad: el Código derogado se planteaba los problemas desde el punto de vista del litigante que pide justicia, el nuevo se los plantea desde el punto de vista del juez que debe administrarla: mientras el viejo Código consideraba la acción como un prius de la jurisdicción, el nuevo Código, invirtiendo los términos del binomio, cond concepto* 111- sed lex), así también la declaración jurisdiccional, una acto

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dad del fallo.

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vez que ha pasado en cosa juzgada, vale, no porque sea justa, sino porque tiene, para el caso concreto, la misma fuerza de la ley (lex specialis). A un cierto punto, no es ya legalmente posible entrar a examinar si la sentencia corresponde o no a la ley: la sentencia es la ley, y la ley es lo que el juez ha proclamado como tal. Pero con esto no se quiere decir que el pasaje en cosa juzgada

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de la declaración de certeza cree el derecho: la declaración de certeza, en el sistema de la legalidad, tiene siempre carácter declarativo, no creativo del derecho, en cuanto el juez, con su sentencia, proclama, como ya querido por la ley, desde el momento en que se ha verificado en la realidad, el hecho específico concreto, aquel mandato que él se limita a reconocer y a poner en claro, § 20. LOS DOS MOMENTOS DE LA JURISDICCION: B) LA EJECUCION FORZADA

La individualización de la ley mediante la declaración jurisdiccional de certeza, elimina para siempre toda posibilidad legal de falta de certeza o de discusión respecto de aquello que es el derecho del caso concreto; pero, una vez declarado cierto el mandato, es todavía posible que el mismo permanezca prácticamente sin ejecutar. Resuelto, a través de la fase de la jurisdicción que se llama la cognición, el problema de la certeza del derecho, queda abierto el problema de la ejecución práctica del derecho declarado cierto. Una vez que se ha llegado a la declaración oficial de certeza, puede ocurrir que la conducta del obligado se ajuste, sin más, a tal precepto; pero puede también ocurrir que la ejecución voluntaria no sea posible, o que el obligado deliberadamente se niegue a obedecer el mandato ya indiscutible. En este caso ¿de qué modo asegura el Estado la observancia del derecho? Responde a esta pregunta aquella fase ulterior de la función jurisdiccional que se llama la ejecución forzada. La denominación de jurisdicción recuerda etimológicamente (iuris dictio) la fase de declaración de certeza, a través de la cual el Estado dicit ius, esto es, declara la certeza, mediante aquel procedimiento lógico que más arriba hemos analizado, acerca de cuál es el mandato individualizado que regula el caso concreto: incluso en un tiempo se enseñaba que la función jurisdiccional se

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agota en el "juzgar", esto es, en la sola fase de cognición (iuris dictio in sola notione consistit), y de esta preferencia dada por la doctrina al estudio de la fase jurisdicción^ declaración de certeza, subsisten todavía huellas en e n 6 e n t ido amplio. i terminología usual, la cual comprende también los órganos de la ejecución, bajo la denominación, que en rigor de término sería apropiada sólo para el momento de la cognición, de órganos judiciales. Actualmente, sin embargo, no obstante que algunos continúen empleando la palabra jurisdicción en su restringido significado etimológico, esto es, como limitada a indicar solamente la actividad de juzgar, que la misma agota en la fase de cognición ( 19 ), el uso común, seguido también por el nuevo Código, emplea tal palabra en sentido más amplio que el originario, comprendiendo en ella no sólo la declaración de certeza, sino también la ejecución forzada; en este sentido se emplea aquí tal expresión ( 2 0 ). La función jurisdiccional comprende, pues, en el sistema de la legalidad no sólo la actividad que el Estado realiza para aplicar la normal general y abstracta, ya existente, al caso concreto y para poner en claro el mandato individualizado que de ella nace, sino también la actividad ulterior que el Estado lleva a cabo para hacer que este mandato concreto sea prácticamente observado (en sí mismo, o en el precepto sancionatorio que toma su puesto), también en caso de necesidad, con el empleo de la fuerza física, dirigida a modificar el mundo exterior y a hacerlo corresponder a la voluntad de la ley. Puede parecer que, desde el punto de vista filosófico, entre la actividad de cognición que conduce a la a

(1U) Véase C A R N E L U T T I . Sistema, I , ns. 38 y sigtes. i20) También el C. c., libro De la tutela de los derechos, comprende la ejecución forzada bajo el concepto de tutela jurisdiccional, y considera la función ejecutiva como actividad jurisdiccional: arts. 2907 y sigtes.

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declaración de certeza del mandato individualizado, y la actividad de ejecución forzada, que traduce este mandato en modificaciones prácticas del mundo exterior, exista una cierta diferencia: el juez, para llegar a la declaración de certeza, debe, sobre todo, ejercer una actividad de historiador y de lógico, debe conocer más bien que obrar, y el derecho que declara cierto es para él, como se ha dicho, objeto de estudio más que regla de su obrar; mientras el ejecutor debe, sobre todo, obrar, poniendo en actuación los medios destinados a afirmar, incluso mediante la fuerza, el derecho contra los reacios. Y, sin embargo, tanto el conocer del juez como el obrar del ejecutor, se encuentran en la jurisdicción reunidos por la unidad del fin, de modo que el primero no es pura contemplación, sino que se puede considerar como preparación del segundo, y éste, viceversa, como continuación del primero. El fin último de la jurisdic- dicción y de ción en toda manifestación suya es el de la observancia práctica del derecho: el razonamiento hecho por el juez en el proceso de cognición no vale como enunciación de verdad teórica, sino como proclamación práctica de un mandato que debe ser obedecido; y si tal proclamación no basta a hacer que el mandato sea prácticamente observado, quiere decir que la fase de cognición no ha bastado a agotar los fines de la justicia, para el logro de los cuales es necesario que la actividad jurisdiccional prosiga hasta imponer, incluso con la fuerza, aquella observancia del derecho que la simple declaración de certeza no ha logrado obtener. La declaración de certeza aparece, pues —en todos aquellos casos en que la misma no basta para obtener, por la sola virtud de la proclamación de autoridad en ella contenida, la observancia del derecho— como premisa y como condición para poder pasar, en la fase de ejecución, al empleo práctico de la fuerza. No se debe a la casualidad el que la justicia se presente simbólica-

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mente provista de la balanza y de la espada. La defensa del derecho que el Estado realiza a través de la jurisdicción, no se agota en los razonamientos del juez; y a fin de que éstos puedan traducirse en realidad, es necesario que, detrás de la balanza del juzgador, vigile la espada del ejecutor. Pero, viceversa, la espada del ejecutor no puede moverse si antes el juez no ha pesado imparcialmente las razones de la justicia, iies deacert£ Es, por consiguiente, interesante aclarar el modo en 116 se encuentran y se sueldan entre sí, a mitad del das^e ejecu'^ ción forzada recorrido, en el camino de la jurisdicción, estos dos momentos de la declaración de certeza y de la ejecución. Se puede, desde luego, observar, que, para alcanzar los fines de la jurisdicción, no es necesario que a toda declaración de certeza siga la ejecución forzada. Al pasar revista a los varios tipos de garantía jurisdiccional, hemos visto que la declaración de certeza que se puede obtener a través de una decisión del juez, puede servir para tres fines diversos: mientras, en ciertos casos (§ 15), la declaración de certeza tiene por objeto la ya realizada transgresión del precepto primario, y la consiguiente entrada en vigor del precepto sancionatorio determinante de los medios prácticos que el Estado se compromete a poner en práctica para restablecer la observancia del derecho, en otros casos, la declaración de certeza tiene por objeto el precepto primario no transgredido todavía, pero incierto (§ 16), o bien la existencia de las condiciones jurídicas exigidas a fin de que el Estado pueda ordenar un cierto cambio jurídico (§ 17). En estos dos últimos casos la garantía jurisdiccional es completa y se agota en la decisión: basta la decisión para garantizar la observancia del derecho, o sea, en el primer caso, para vencer la falta de certeza del precepto primario que constituía ya ella misma un peligro de transgresión, y, en el segundo caso, para operar aquel cambio jurídico que la ley conecta a la verificación de las con-

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diciones cuya certeza se ha declarado. En el primer caso, en cambio, como ya se ha dicho, la decisión, la llamada "condena", no basta ella sola (salvo que el obligado, para evitar la sanción con que la misma le amenaza, se determine, sin más, a cumplir voluntariamente la obligación declarada cierta en la condena) para alcanzar los fines de la jurisdicción, y hay necesidad, a fin de que la observancia del derecho quede restablecida, de una ulterior actividad jurisdiccional, de la cual la con- **

c°ndona

y la ejecución

dena, que mira al futuro, es, por decirlo así, el anuncio y la legitimación ( f l l ). Esta ulterior actividad jurisdiccional, que debe seguir a la condena a fin de que la sanción individualizada en la decisión pueda ser prácticamente puesta en obra en el mundo sensible, es la ejecución forzada: empleo por parte del Estado de la fuerza física, para traducir en realidad el mandato declarado cierto por medio de la decisión. Todas las garantías jurisdiccionales de que se ha hablado hasta ahora tienen este carácter común: que las mismas producen efectos en la esfera jurídica del individuo independientemente, y aun contra su voluntad. Mientras —en tanto que se permanece en el campo del derecho sustancial— la voluntad de cada individuo es soberana en la propia esfera jurídica (§ 12), la actividad jurisdiccional, en sus diversas formas, ejerce sobre el individuo una sujeción, en cuanto determina, por razón de autoridad, una invasión en la esfera jurídica individual y una modificación de ésta, obtenida sin tener en cuenta la voluntad del individuo titular. Pero esta invasión de la esfera jurídica individual y esta correspondiente sujeción, del individuo, es más o menos grave y penetrante según los casos: cuando la garantía ( A ) REDENTI, Profili, pág. 7 8 . "Las providencias de condena. .. están provistas por la ley de una autoridad particularísima, que podríamos llamar de legitimación para la ejecución".

forzada,

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consiste en la simple declaración de certeza (§ 16), el único efecto jurídico que de ello se hace sentir en la esfera jurídica individual es la sujeción a la cosa juzgada, esto es, la indiscutibilidad oficial del precepto declarado cierto, que quita al individuo toda posibilidad de poner en discusión la declaración de certeza (la sentencia de declaración de mera certeza que declara existente el derecho de mi acreedor, no modifica mi esfera jurídica, porque mi obligación existía aún antes de la declaración de certeza; pero introduce en la misma, con respecto a aquella relación jurídica, un elemento de certeza oficial que antes le faltaba y que constituye, de ahora en adelante, un nuevo límite puesto a mi libertad); cuando la garantía consiste en la declaración de certeza con finalidad constitutiva, la sujeción no está limitada a la certeza jurídica derivada del fallo, sino que se extiende también al cambio jurídico ordenado por la decisión, el cual introduce así en la esfera jurídica del individuo, una modificación a la que la voluntad del individuo no puede ni resistir ni sustraerse (el pronunciamiento que anula el matrimonio, modifica la esfera jurídica del cónyuge, en cuanto, al extinguir la relación matrimonial, hace desaparecer, independientemente de su voluntad, todos los derechos y los deberes a ella inherentes); cuando, en cambio, la garantía jurisdiccional consiste en la ejecución forzada, el condenado se encuentra sujeto, por efecto de la condena, no sólo a la certeza jurídica derivada del fallo, no sólo a los cambios jurídicos que los órganos ejecutivos ordenarán en conformidad con la condena, sino también a la fuerza física, que podrá ser puesta en práctica, por los órganos ejecutivos del Estado, sobre su persona y sobre sus bienes. Veremos oportunamente cómo la actividad ejecutiva puede consistir en el cumplimiento de autoridad, sobre el patrimonio del deudor, de actos de disposición, los cuales produzcan en él, con independencia de la vo-

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luntad del individuo, cambios jurídicos no necesariamente acompañados del uso de la fuerza física (los muebles pignorados se hacen indisponibles en virtud del apremio contenido en la pignoración, art. 492; el deudor pier- ART. 492. de la propiedad en virtud de la providencia por la que el juez de ejecución ordena la transferencia al adjudicatario del bien expropiado, art. 586; etcétera); pero, sin embargo, el carácter esencial de la ejecución forzada es ART - 586* precisamente éste: que los cambios jurídicos que la misma produce sobre la esfera jurídica del deudor no quedan nunca limitados al mundo jurídico, sino que están siempre precedidos, acompañados o seguidos de variaciones en el mundo sensible, de desplazamientos de cosas o de personas para efectuar los cuales pueda resultar indispensable el uso de la fuerza física. Para llevar a cabo la pignoración, el oficial judicial puede proceder, aún contra la voluntad del deudor, a la apertura de puertas o escondrijos; puede, para vencer la resistencia opuesta por el deudor, reclamar, si es necesaria, la asistencia de la fuerza pública (art. 513). La venta judicial ART* 513de los bienes lleva necesariamente a la desposesión material del deudor expropiado, y a poner en posesión al adjudicatario, con la posibilidad de recurrir a la fuerza (art. 608); la distribución entre los acreedores de las su- ART* 608' mas obtenidas de la venta, da lugar necesariamente a un traslado material de dinero; y así sucesivamente. De esta manera, mientras las decisiones pronunciadas con finalidad de simple declaración de certeza o con finalidad constitutiva agotan la función jurisdiccional y cierran el proceso, la decisión de condena cierra la fase de cognición, pero abre la de ejecución forzada. La coacción no puede ser puesta en práctica, sino en cuanto «xista una declaración de certeza que la autorice (título ejecutivo); y la forma normal y típica de título ejecutivo está constituida precisamente (art. 474) por las ART. 474. sentencias de condena. A través de la condena, con la

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cual el juez autoriza a los órganos ejecutivos para que apliquen la coacción, se opera la que puede denominar* se la conversión de la obligación en sujeción a la fuerza física: antes de la condena, el destinatario del precepto jurídico, era un obligado, a la activa y voluntaria colaboración del cual estaba confiado el cumplimiento de la obligación y, por consiguiente, la observancia del derecho; después de la condena, el mismo se convierte a n oo mo° utuioen un su biectus, pasivamente expuesto a la fuerza, la ejecutivo, voluntad del cual no tiene ya relevancia alguna frente a los medios coercitivos que, quiera o no quiera, el Estado pone en obra, contra él, sin tener para nada en cuenta su autonomía y la intangibilidad de su esfera jurídica. Hay otros casos en que nuestro ordenamiento permite al Estado introducirse coactivamente en la esfera jurídica del individuo y suprimirle, en interés público, el poder de disposición normalmente reconocido a su voluntad (se puede pensar, por ejemplo, en la expropiación por utilidad pública, o en la requisición de los bienes privados en tiempos de guerra: véanse arts. 834, 835, 838, 865 C. c.); pero la ejecución forzada jurisdiccional se distingue de todas las otras intervenciones caracteres de coactivas del Estado en la esfera individual, en cuanto la ejecución ' forzada juris- en ella la puesta en práctica de la coacción está dirigida dlccional.

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al objeto de reintegrar el derecho transgredido por quien en un primer tiempo estaba obligado a observarla. Cuando el Estado expropia un campo mío porque quiere hacer pasar por él la vía del ferrocarril que sirve al interés público, las medidas coercitivas que el Estado ejerce sobre mi patrimonio no constituyen, en este caso, una reacción contra una inobservancia del derecho cometida por mí con anterioridad. Este es, por el contrario, el carácter típico de la ejecución forzada jurisdiccional: que los actos realizados por el órgano ejecutivo sobre la esfera jurídica ajena, están dirigidos a alcanzar aque-

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líos mismos fines prácticos que habrían sido alcanzados si la voluntad del individuo titular de aquella esfera jurídica hubiera sido conforme al derecho. Hay, pues, en la actividad ejecutiva, una directa participación práctica de los órganos ejecutivos en el desarrollo y en la creación de nuevas relaciones jurídicas, bien diversas de la destacada construcción histórica de las relaciones jurídicas ya existentes, que es propia de la fase de cognición; pero el nexo que une estos dos momentos de la jurisdicción está determinado por la unidad del fin: el juez indaga sobre las relaciones jurídicas ajenas para obtener la certeza de las transgresiones del derecho ya ocurridas; el ejecutor opera sobre las relaciones jurídicas ajenas, para eliminar prácticamente las consecuencias de tales transgresiones. § 21. NOCION UNITARIA DE JURISDICCION

Después de haber pasado revista a los varios tipos de garantía jurisdiccional y a las dos fases (cognición y ejecución) en que puede escindirse la práctica de estas garantías, se trata ahora de individualizar en ellas cuál es el elemento constante y común, cuya presencia permite considerarlas como manifestaciones de una función única, distinta y recognoscible de las otras funciones de la soberanía. Se pensó en un tiempo que el carácter peculiar de la jurisdicción consistiese en el predominio del elemento lógico, en cuanto se tenía presente, sobre todo, la jurisdicción, fase de cognición (iurisdictio in sola notione consistit) y el silogizar del juzgador; pero este predominio, que no es del todo exacto ni siquiera en cuanto a la fase de cognición, no se encuentra en modo alguno en la fase de ejecución, en la que predomina el querer o el obrar práctico. Es verdad que, si se sigue cronológicamente el iter

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a través del cual se desarrolla la jurisdicción, se ve que la misma comienza en el conocer (conocer las leyes, conocer los hechos); pero después prosigue en el razonar sobre estos conocimientos y en el formular, como conclusión de este razonamiento, un mandato individualizado: es, pues, un conocer que desemboca en un acto de voluntad. Pero tampoco este mandato es, en todos los casos, el punto de llegada de la jurisdicción: puede ocurrir, en efecto, que en un momento posterior la jurisdicción se manifieste en poner en obra todos los medios prácticos idóneos para modificar también con la fuerza el mundo externo, en modo de hacerlo corresponder a aquella voluntad. Hay, pues, en este iter jurisdiccional, una sucesión (y a veces una combinación) de tres momentos: conocer, querer, operar. ¿Cuál es el carácter distintivo que une estos tres momentos y que permite considerarlos como diversos aspectos de una función única. Este carácter distintivo está representado, sobre todo, por el fin. Actividades similares, por el modo con que se realizan, a aquellas que son propias de los órganos judiciales, se pueden encontrar, como ahora se dirá, también en el ejercicio de otras funciones públicas; pero el carácter jurisdiccional está determinado por la finalidad que el Estado persigue a través del cumplimiento de las mismas, que es la de garantizar la observancia práctica del derecho objetivo. Que ésta es la finalidad perseguida por el Estado a través de la jurisdicción, resulta ya de cuanto se ha dicho precedentemente a propósito de los estrechos neta jurisdí? x o s ( * u e tienen lugar, en el sistema de la legalidad, ención. tre la función jurisdiccional y la legislativa. El Estado, en cuanto crea el derecho, establece en abstracto reglas de conducta que deben ser observadas por otros, esto es, por los ciudadanos en sus relaciones interindividuales. Pero si después los preceptos concretos que, según

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las circunstancias, nacen de estas normas, no son voluntariamente observados por aquellos respecto de los cuales se han individualizado (véase, anteriormente, § 11), entonces, a fin de que las leyes tengan un valor práctico, es necesario en un segundo momento poner en obra esta ulterior actividad, la cual sirve para garantizar que, cuando el derecho no es observado voluntariamente por aquellos a los cuales el mismo, con sus preceptos individuales, se dirige, el Estado provea a hacerlo observar con otros medios; la puesta en práctica de los cuales constituye precisamente la jurisdicción. Parece claro, si uno se fija en el modo en que está formulado y actuado el derecho en el sistema de la legalidad, que la función jurisdiccional persigue, también en el proceso civil, una finalidad eminentemente pública: si a través de la realización de las garantías jurisdiccionales, pueden llegar a encontrarse concretamente satisfechos los intereses individuales que el derecho tutela, el ejercicio de la jurisdicción mira, en primer lugar, a hacer prácticamente operativa la ley, esto es, a hacer que la voluntad del Estado, expresada en la ley,, sea respetada y obedecida. La satisfacción de los intereses individuales tutelados por el derecho, puede ser, para el Estado que administra la justicia, una finalidad mediata e indirecta; pero la finalidad primera que el mismo persigue en el sistema de la legalidad, es la de la observancia del derecho, sólo porque es derecho e independientemente de su contenido. De esta manera el Estado, a través de los jueces, se confirma a sí mismo, haciendo que su autoridad, del empíreo de las leyes abstractas, descienda al nivel de las vicisitudes humanas e intervenga con eficacia práctica en regular según las leyes la conducta de los ciudadanos: el Estado defiende con la jurisdicción su autoridad de legislador. Resulta oportuno recordar aquí la pugna que ha vuelto a presentarse en recientes polémicas entre aque-

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á e f b r e c h o 3 u e e n s e ** a n que la finalidad del proceso (incluso defensa° de P r o c e s o civil) es la actuación del derecho obje1 eubfeuvos?3 Y aquellos que consideran, por el contrario, que la finalidad del proceso debe situarse en la defensa de los derechos subjetivos ( 2 2 ). Esta discusión í 2 3 ), más bien que sobre el tema de la finalidad del proceso (en el cual, si se ha de hablar con propiedad, no se puede contemplar una finalidad única, sino más bien una pluralidad de finalidades, frecuentemente en conflicto entre sí, perseguidas por cada uno de los sujetos que en él participan) podría tener lugar a propósito de la finalidad de la jurisdicción, o sea a propósito de la finalidad que se propone el Estado, cuando, con carácter de juez, ejerce la función jurisdiccional: la cual finalidad debe, según nosotros, contemplarse necesariamente, en primer término, en el mantenimiento de la observancia del derecho objetivo, si no se quiere renegar de aquella concepción llamada "publicística" del proceso civil, en defensa de la cual ha trabajado la doctrina italiana de estos últimos treinta años y de la cual ha surgido el nuevo proceso civil ( " ) . La insuficiencia de la teoría según la cual la finalidad de la jurisdicción civil sería la defensa de los derechos subjetivos (teoría que tendría en todo caso el defecto de valer sólo para el proceso civil y de no permitir una definición unitaria de la jurisdicción que comprendiese también la jurisdicción penal y la administrativa), es fácilmente demostrable si se considera, como se hará más adelante (§ 36), que si la figura clásica y tradicional de la acción civil, espeí23) Véase S A T T A , Gli orientamenti pubblicistici della scienza del proceso, en Riv. dir. proc. civ.f 1937, I, 32 (y ahora en Teoría e pratica del processo, cit. pág. 1 4 7 ) ; C R I S T O F O L I N I , A proposito di indírizzi della scienza del processo, en Riv. dir. proc. civ., 1937, I, 105. Í 2 3 ) Acerca de las varias teorías, véase C H I O V E N D A , Istituzioni, I, n. 11; Z A N Z U C C H I , Dir. proc. civ., I. págs. 4-14. (*) Véase Reí. G H A N D I , ns. 2 y 12.

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cialmente en el campo de las acciones de condena, es aquella que surge de la lesión del derecho subjetivo, son cada vez más numerosos y cada vez más importantes, en el proceso civil de los Estados modernos, los casos, especialmente en el campo de las acciones de declaración de mera certeza y de las acciones constitutivas, en que la acción surge y se desarrolla como un derecho autónomo, y en que se puede, por consiguiente, hablar exactamente de una jurisdicción civil de mero derecho objetivo. Se debe, sin embargo, advertir que la pugna entre la concepción objetiva y la concepción subjetiva de la jurisdicción civil tiene lugar, más que sobre la contraposición de dos teorías dogmáticamente inconci* liables entre sí, sobre la diversa acentuación, se podría decir sobre la diversa "iluminación", que los secuaces de una y otra teoría dan a diversos aspectos del fenómeno jurisdiccional, los cuales parece que varían sólo porque varía el punto de vista, pero que en realidad coexisten. Probablemente en ambas teorías hay una parte de verdad: y no sería acaso imposible demostrar que, desde el punto de vista estrictamente dogmático, su mayor divergencia se reduce a un desplazamiento del ángulo visual y al uso de las mismas palabras con un significado diverso. La razón del contraste es, sobre todo, de carácter político e histórico; la concepción que ve en la jurisdicción civil principalmente la defensa de los derechos subjetivos, parte de las premisas propias del Estado liberal, para el cual la función del derecho mira, en primer término, al mantenimiento del orden entre los coasociados y a la conciliación de los contrapuestos intereses individuales, y la justicia aparece casi como un servicio público puesto a disposición de los mismos. Viceversa, cuando se parte de la concepción autoritaria, que ve en el derecho, ante todo, la voluntad del Estado, y en la observancia del derecho, el respeto a la autoridad, resulta que también en la definición de la fina-

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lidad de la jurisdicción queda en la sombra el interés individual en la defensa del derecho subjetivo, y surge en primer plano el interés público en la observancia del derecho objetivo: no hay necesidad de explicar la razón de que, hoy, esta segunda concepción de la jurisdicción civil aparezca históricamente más en armonía con el derecho positivo vigente. El fin preeminente de la jurisdicción, es, pues, en el sistema de la legalidad, el de hacer observar el derecho objetivo en sus preceptos individualizados; pero, en esta fórmula, es necesario colocar el acento especialmente sobre las palabras "hacer observar", las cuales qiueren expresar aquel carácter subsidiario y se podría decir eventual, que tiene la jurisdicción, la cual se mueve para hacer respetar el derecho sólo cuando aquellos a los cuales el derecho en concreto se dirige, no han sabido o querido respetarlo por sí mismos; con la subentendida premisa de que, en el sistema de la legalidad, r U Bid¡arío de iaEstado encomienda en primer término la observancia jurisdicción. ¿e ¡ a s i e y e s a i a civilidad de los ciudadanos, y los educa en la libertad confiando que ellos las comprendan y las observen sin necesidad de intervención del juez. Es frecuente en la literatura jurídica el parangón entre la obra del médico y la obra del juez, el cual, lo mismo que el médico, es llamado solamente cuando hay que curar una situación patológica del derecho, y no tiene motivo de intervención cuando la observancia del derecho se desarrolla con normalidad fisiológica. Este carácter de la jurisdicción ha sido bien puesto en claro por Chiovenda, quien observando que "la jurisdicción juzga de la actividad ajena y de una voluntad de ley concerniente a otros", la ha definido como una actividad "secundaria" (en el mismo sentido en que más arriba se ha hablado de su carácter subsidiario, consistente "en la sustitución de una actividad pública a una actividad

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ajena" ( " ) : esto es, se podría decir, en la sustitución de la actividad del juez (que hace observar la ley a los otros) a la actividad del individuo (que habría debido observarla por sí mismo). En un punto de vista no muy distante se sitúa Redenti, cuando considera la jurisdicción como "función de coacción y de coercición a fin de que el derecho sea respetado y actuado", que se manifiesta "solamente después de transgresiones ya verificadas" y la define como "aplicación de sanciones" ( 2 6 ) ; con lo que, en sustancia, viene a decir, aun cuando sea con fórmula diversa, que la jurisdicción se mueve solamente cuando falte la voluntaria observancia del precepto primario por parte de quien en un primer tiempo habría debido ajustarse a ella. Pero también estas definiciones tienen necesidad de algún comentario. La concepción de la jurisdicción como sustitución de una actividad pública a una actividad ajena, es clara cuando la garantía jurisdiccional se mueva a consecuencia de una transgresión, ya ocurrida, de un precepto primario, y trate con medios diversos puestos en práctica por el Estado, de alcanzar el mismo efecto práctico que habría derivado del voluntario cumplimiento del obligado (§ 15). Pero ¿cómo se puede hablar de sanción cuando la garantía jurisdiccional consiste solamente en la constatación oficial de un precepto primario aun no transgredido y que todavía es idóneo para ser voluntariamente cumplido por quien está obligado a observarlo? (§ 16). ¿Y cómo se puede hablar de sustitución cuando la garantía jurisdiccional consiste en la producción de un cambio jurídico que las partes, aunque estuvieran de acuerdo, no podrían obtener por sí, y para conseguir el cual la actividad del juez es en absoluto indispensable y no se presta, por consiguiente, a ser considerada como subrogado de una actividad de (a) Istituzioni, vol. I, n. 11: y vol, II, n. 140. ( " ) R E D E N T I , Profili, cit., n. 3.

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las partes que falta? La verdad es que, queriendo hacer entrar también estos casos en la jurisdicción, considerada bajo el aspecto de la sustitución de actividad o bajo la de sanción, es preciso dar a estos conceptos un significado diverso y más amplio del que tienen cuando se consideran en relación al caso de la ya ocurrida transgresión del precepto primario. Para comprender en la jurisdicción también el pronunciamiento con el cual el juez interviene para acordar la interdicción del enfermo mental (art. 413, lib. I del C. c.) se podrá también decir, por ejemplo, que la interdicción es la sanción de la enfermedad mental; pero es evidente que, en este caso, se empleará la palabra sanción en un sentido muy diverso de aquel en que se emplea cuando se dice, por ejemplo, que la pena es la sanción del delito; y si, viceversa, se quiere conservar a la palabra sanción su significado propio, será necesario entonces dejar fuera de la jurisdicción, junto con el caso de la interdicción, todos los casos, cada vez más numerosos en el Estado moderno, en que el cambio de relaciones indisponibles no se puede obtener, sino a través de la declaración jurisdiccional de certeza, que tiene carácter no suplementario y sustitutivo, sino necesario. Más conveniente es, pues, para evitar estos fraccionamientos de orden sistemático de un fenómeno empíricamente unitario, adoptar, como criterio distintivo de la jurisdicción, un carácter más ^ón^como elástico y más comprensivo, como es el que se puede ejercicio d e derivar del concepto de garantía de la observancia del de ia obser-derecho, del cual nos hemos servido en estas lecciones: v derecho, siempre que el Estado, que generalmente, en el sistema de la legalidad, confía a la libre voluntad de los individuos la individualización y la observancia de los preceptos que nacen de las leyes respecto de ellos, siente la necesidad de intervenir en las relaciones jurídicas de los ciudadanos, para establecer oficialmente la certeza respecto de uno de estos preceptos dirigidos a los indi-

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viduos, a fin de garantizar su observancia práctica, hay jurisdicción: lo que puede suceder no solamente cuando el precepto se haya transgredido ya (garantía a posteriori) sino también, y en medida cada vez más amplia cuanto más se acentúa la tendencia del Estado a restringir y a controlar la autonomía privada, cuando el precepto sea incierto o cuando, por la naturaleza indisponible de los intereses a los cuales el mismo se refiere, el Estado imponga, antes de que el mismo pueda ser puesto en ejecución, la declaración oficial de certeza (garantía a priori). La extensión del llamado "intervencionismo" del Estado se hace, pues, sentir también sobre el concepto de jurisdicción; el cual no se puede entender en su exacto alcance histórico si no se tiene en cuenta la creciente importancia que en el momento actual van asumiendo los casos de garantía a priori. El no tener en cuenta esta tendencia de la jurisdicción es, en mi concepto, la laguna más grave de la teoría, bajo tantos otros aspectos sugestiva y fecunda, que Francesco Carnelutti ha colocado como base de su sis- La junadloción como tema; según el cual el fin del proceso estaría en la com- c o m p o s i c i ó n de las litis.

posición de las litis, entendiéndose por litis "el conflicto de intereses cualificado por la pretensión de uno de los interesados y por la resistencia del otro" (27)« La función jurisdiccional surge indudablemente, en los albores históricos de la civilización, con propósitos de pacificación social: de suerte que la acción del juez, en las coasociaciones primitivas, aparece como la de un pacificador, que se interpone para dirimir los conflictos surgidos entre intereses individuales, en aquellos únicos casos en los que los individuos no hayan conseguido ponerse de acuerdo por su cuenta mediante el contrato. í27) CARNELUTTI, Sistema, I , n. 14; ns. 38 y sigtes. ID., Istituzioni, n. 5; véase, en refutación de este modo de concebir la finalidad del proceso, CHIOVENDA, Istituzioni, I, pág. 41; y mi trabajo II concetto di "lite", en Studi, II, pág. 359; ZANZUCCHI, ¿ i r . proc. civ., I, Intr. n. 9.

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Pero, en un estadio ulterior de la civilización, el contenido de la función jurisdiccional se amplía y se especifica: el Estado no se limita ya a intervenir en los conflictos para componerlos a toda costa y de cualquier modo, al solo objeto de impedir el empleo de la fuerza individual y de mantener la paz social; sino que quiere V £s tórica° oei