1RO ROMANO I

DERECHO ROMANO I TEMA I EL DERECHO ROMANO DERECHO: Son normas fabricadas por los hombres para regir las relaciones sociales de una comunidad política en cierto lugar y en una época determinada, las cuales se refieren a valores y están sometidas y apoyadas por poder público. DERECHO ROMANO: Es el conjunto de instituciones jurídicas que rigieron la sociedad romana y a los pueblos dominados por Roma, desde su nacimiento en el año 753 antes de cristo, hasta la muerte de Justiniano en el año 565 después de cristo. CARACTERISTICAS DEL DERECHO ROMANO: Los autores han divido el derecho romano en formas diferentes. Girard, la divide en cuatro períodos: •

La Realeza

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La República

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El Principado o la Diarquía

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La Monarquía absoluta

May, la divide en dos períodos: •

Período del Jus civiles, desde el origen hasta Augusto.

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Período Jus gentium desde Augusto hasta Justiniano.

Bofante, la divide en períodos: •

Derecho del Estado – Ciudad o Quiritario.

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Derecho del Estado Romano Itálico o del Derecho de Gentes.

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Derecho Romano Helénico.

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Hugo, la divide en cuatro períodos: •

Infancia

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Juventud

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Virilidad

•

Vejez

Cug, la divide en tres períodos: (Adoptaremos esta División) •

Derecho Antiguo (antes de cristo)

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Derecho Clasico

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Derecho del Bajo Imperio.

DERECHO ANTIGUO: Desde la fundación de Roma hasta el siglo VII. •

En sus reglas generales es estricto, conservador y formalista.

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En su aplicación es exclusivo a los ciudadanos romanos y no puede ser invocado por los peregrinos.

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En cuanto a sus fuentes, es principalmente consuetudinario, apareciendo en esta época la codificación de las costumbres preexistentes que conocemos como la ley de las doce tablas.

DERECHO CLASICO: Desde el siglo VII hasta Constantino. Es la época de los grandes jurisconsultos. •

En sus reglas fue menos estricto, se preocupó más por la equidad y no por la simple aplicación del riguroso derecho puro.

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Menos conservador, el derecho se amplió por la influencia de los fenómenos sociales, políticos y económicos.

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Menos formalista, se tuvo más en cuenta la intención de las partes contratantes y se dio menos importancia a la forma externa de los actos.

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En su aplicación dejó de ser exclusivo, junto al “jus civilis” apareció y se desarrolló el “jus gentium” accesible a los peregrinos. 2

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En sus fuentes, además de la costumbre, aparecen las leyes votadas, los Plebiscitos, los Senadosconsultos, las Constituciones Imperiales, Los Edictos de los Magistrados y las Repuestas de los prudentes.

DERECHO DEL BAJO IMPÉRIO: Desde Constantino (325 hasta la muerte de Justiniano (565) decadencia y pérdida del carácter científico del derecho. •

En sus reglas, la equidad se impuso definitivamente sobre el formalismo.

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La distinción entre derecho civil y derecho de gentes dejó de aplicar. Todos los habitantes del imperio pasaron a ser ciudadanos romanos.

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Existe una sola fuente del derecho, las constituciones Imperiales, que dan lugar a las diferentes codificaciones. EL JUS Y EL FAS

JUS = Es el derecho humano. FAS = Es el derecho divino. El FAS: Se fundamenta en la voluntad de los dioses siendo inmutable (no se puede cambiar) mientras los dioses mismos no quieran cambiarlo. No puede ser violado sin ultrajar a los dioses. El JUS: Es variable y perfectible, su fuerza obligatoria descansa en el acuerdo general del pueblo y su inobservancia lesiona derechos puramente humanos. El JUS y el FAS, a menudo se confunden en los actos de los romanos, predominan unos y otros según los casos, así lo notamos en la definición de jurisprudencia de Ulpiano, en el mecanismo para la producción de la ley, en la aprobación de la adrogación.

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DISTINCION ENTRE MORAL Y DERECHO Entre moral y derecho hay relaciones de íntimo parentesco, ambos pertenecen al reino de la ética. Los romanos no siempre evitaron el confundir el derecho con la moral, esto se desprende de la definición del derecho dada por Ulpiano: Es el arte de lo que es bueno y de los que es equitativo; sin embargo también expresaron con acierto: “Nom omne guod licet honestum” (no todo lo lícito es moral), es decir, en la práctica siempre han distinguido el dominio del derecho del de la moral. Moral y Derecho son tipos de normas que se dirigen a la conducta humana, pero la norma moral enjuicia la conducta a la luz de los valores supremos, en cambio la norma jurídica enjuicia y regula el comportamiento humano desde el punto de vista de las repercusiones de este en otras personas en la sociedad. El campo de imperio de la moral es el de la conciencia, en cambio el derecho se proyecta y actúa sobre el campo de la inconciencia, en cambio el derecho se proyecta y actúa sobre el campo de la coexistencia y cooperación social. La moral aspira a crear una situación de paz interior, el orden jurídico pretende lograr una situación de paz externa. JUSTICIA Y EQUIDAD La justicia ha sido usada en acepciones de diferentes alcances y extensión; como criterio ideal del Derecho para decretar la virtud universal comprensiva de las demás virtudes, sin embargo. Aristóteles usa la palabra justicia como una medida de proporcionalidad de los actos, la cual representa el medio equidistante entre el exceso y el defecto. JUSTICIA: La definición de Justicia de Ulpiano en el Corpus Juris reza: “Justitia est perpetua et constans voluntas ius suum cuique tribuendi”

formula que pasó a la humanidad

medioeval: los justo o injusto se aplica no solo a los hombres sino a todas aquellas relaciones interhumanas ensambladas en las cuales se regula la participación de los miembros individuales de un todo social, por ellos la idea de justicia no pertenece a la ética de la persona, sino a la ética de la Instituciones. 4

EQUIDAD: Expresa una de las dimensiones de la idea de justicia, a saber el principio de igual o proporcionalidad, en tal sentido justicia y equidad resultan sinónimas. Una segunda acepción, las más importante, es la de detectar una norma individualizada, sentencia judicial o resolución administrativa, que resulta justa en el caso particular y concreto para el cual se dictó. En tercer lugar se habla de equidad para designar la norma o el criterio en que debe inspirarse. Según Aristóteles la equidad no es idéntica al justo legal (justicia de la ley positiva), la equidad es lo auténticamente justo respecto del caso particular, es decir, la expresión de los justo natural. PRECEPTOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO: •

“Honeste vivere” = vivir honestamente

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“Alterum non laedere” = no dañar a otro

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“Suum cuique tribuere” = dar a cada uno lo suyo

JURISPRUDENCIA: El vocablo tiene diferentes acepciones, usuales en derecho. La primera es la clásica derivada del latín, “juris (derecho) y “prudentia” (sabiduría), es usada para denominar de modo amplio y general a la ciencia del derecho. CONCEPTO: Es la referencia al conjunto de sentencias dictadas en sentido concordante acerca de una determinada materia, estas decisiones jurisdiccionales permiten hablar de jurisprudencia uniforme lo que admite traducir en práctica a la resolución de casos análogos por los tribunales. IMPORTANCIA DEL DERECHO ROMANO El estudio del derecho romano reviste una gran importancia por ser:

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El más conocido, por sus numerosas fuentes, tanto del conocimiento como de producción

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Es el más interesante por su evolución, comienza para un pequeño pueblo y termina por ser para un gran imperio.

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Es el más completo y extenso, nace el siglo VII antes de Cristo hasta el siglo VI después de Cristo.

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Constituye la base fundamental de la formación jurídica ya que su estudio tiende hacia el ideal de perfección, tratando de equiparar al derecho positivo del derecho natural, tomando en cuenta la opinión de filósofos y dirigentes religiosos cristianos. Se adapta a las variaciones sociales, económicas y políticas, enriqueciéndose con el aporte de sus fenómenos.

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Influencia en la mayoría de legislaciones modernas que se basan en sus obras y principios por su gran lógica y el profundo análisis deductivo.

LEY DE LAS XII TABLAS Es una codificación del derecho consuetudinario vigente. Atendiendo una inspiración de Terentilio Arsa, tres patricios viajaron a Grecia a estudiar legislaciones de las ciudades griegas. En el año 303 se suspenden las magistraturas y se nombran a diez magistrados elegidos por los comicios que reciben el nombre de Decenviros (Decen = Diez / Viros = Varones) que investidos de dictadura redactan las diez tablas al cabo de un año de trabajo, que fueron aprobadas, al estimar incompleto el trabajo se añadieron al año siguiente dos tablas más. E su carácter es una legislación arcaica y rigurosa, así por ejemplo, el ladrón sorprendido en flagrante delito era condenado a muerte si era esclavo, convertido en esclavo si era hombre libre. El deudor insolvente se volvía esclavo de su acreedor y si había varios acreedores de un solo deudor, se corta en pedazos y se reparte. Principales Leyes: •

Ley Canuelia = Sobre el matrimonio entre patricios y plebeyos.

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Ley Hortensia = Da fuerza a los plebiscitos, que alcanza también a los patricios y plebeyos. 6

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Ley Pubilia = Da fuerza de Ley a las decisiones votadas en los comicios centuriados. Termina el Tema I

TEMA II FUENTES DEL DERECHO ROMANO Entendemos por fuente del derecho los orígenes históricos-sociales del derecho. Savigny se pregunta ¿En que consisten las fuentes del derecho? Y se contesta: “Considerando el derecho general como anterior a todos los casos dados, se llama derecho positivo y el sujeto de ese derecho es el pueblo”. El vocablo fuente deriva del latín “Fons Fontis” que se refiere al manantial de agua que brota de la tierra, en sentido figurado significa el origen de algo, el fundamente o principio. CONCEPTO: Son elementos que nos permiten reconstruir el proceso de formación del derecho romano a través de sus épocas históricas, entre las muchas clasificaciones que existen las dividiremos en fuentes directas o jurídicas y fuentes indirectas extrajurídicas. Las primeras son acciones humanas creadoras y aplicadoras de normas jurídicas, podemos citar como ejemplo la Ley de las XII tablas, las Institutas de Gayo, y de Justiniano, los cincos libros de las sentencias de Paulo, el único de las reglas de Ulpiano, fragmentos de Papiniano, la gramática de Dositeo, la fragmenta vaticana, la “Colatio legum mosaicorum et romanorum, la consultatio veteris“el libro de derecho Sirio – Romano, el cual “corpus juris civiles y muchas más. La segunda

es derecho, con también creaciones humanas, pero que en alguna

forma se refieren a él, ayudando a fijarlos históricamente en el espacio y en tiempo, podemos citar como por ejemplos las obras de los gramáticos, etimologistas, retóricos, oradores, filósofos como Flacco, Valerio, Probo y Verrio; literatos como Pluto y Terencio; obra de los padres de la iglesia como Lactancia y San Isidro de Sevilla, la Epigrafía (Lectura en Piedra y Mármol), la Papirología, la Ostraka (lectura de restos de vasos) y muchas más. 7

FUENTES DEL CONOCIMIENTO: Son los elementos que nos permiten reconstruir el proceso de formación del derecho romano a través de sus épocas históricas, entre las muchas clasificaciones que existen las dividiremos en: •

Fuentes Directas o Jurídicas: Son acciones humanas creadoras y aplicadoras de normas jurídicas, podemos citar como ejemplo: *La Ley de las XII Tablas. *Las Institutas de Gayo y de Justiniano. *Los cinco libros de las sentencias de Paulo. *El libro único de las reglas de Ulpiano. *Fragmentos de Papiano. *La gramatica de Dositeo. *La fragmente vaticana *El libro de derecho Sirio-Romano y muchas más.

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Fuentes Directas o Extrajurídicas: No son derecho, son también creaciones humanas, pero en alguna forma se refieren a él, ayudando a fijarlo históricamente en el espacio y en el tiempo, podemos citar como ejemplos: *Las obras de los gramáticos. *Etimologistas. *Retóricos. *Oradores: *Filósofos (Flacco, Valerio, Probo y Verrio). *Literatos como Plauto y Terencio. *Obra de los padres de la iglesia (como Lactancio y San Isidro de Sevilla). *La Epigrafía (lectura en piedra y mármol) *La Papirología. *La Ostraka (lectura de restos de vasos) y muchas más. FUENTES DE PRODUCCIÓN: 8

Son aquellas que producen directamente las normas jurídicas y están compuestas por el derecho escrito.

LA COSTUMBRE: Consiste en la repetición del uso, el estudio de esta fuente trae aparejado el problema del origen del derecho. En los orígenes de todo pueblo fue la costumbre lo que consagró la práctica jurídica diaria, la que impuso un “modus vivendi” (modo de vivir) que se hizo imprescindible a todos. La costumbre debe tener tres condiciones esenciales: 1ra. Se encuentra el elemento material de la costumbre que es el uso largo y constante denominado consuetudo, que a su vez requiere: una formación espontánea, una práctica regular y constante y una duración más menos largas. 2da. Aparece el elemento psicológico, la convicción del carácter jurídicamente obligatorio del uso. 3ra. Que la costumbre no sea contraria a los principios fundamentales de la organización política o económica. LA LEY: Las leyes son las decisiones votadas por el pueblo en los comicios según la fórmula propuesta por un magistrado senador. Se distinguen las leyes curiales votadas por el pueblo reunido en comicios por curias, y las leyes centuriales votadas por el pueblo reunido en centurias, a partir de Servio Tulio, pero sin hacer desaparecer las primeras. Toda ley debía ser aprobada por el senado. ELEMENTOS: La Ley consta: •

Index

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La praescrito (donde aparece el nombre del magistrado senador)

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El Lugar.

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La Fecha y quien votó.

•

El contenido de la Ley. Puede ser: 9

*Perfectae: que invalida y sanciona *Minus

quasi

perfectae:

no

invalida

pero

sanciona. *Imperfactae: ni valida ni sanciona. PLEBISCITO: Era una resolución tomada por la plebe en asambleas especiales presididas por un tribuno, y se llamaba Concilia Plebis. La ley Hortensia los declaró obligatorios, generalmente se refieren a cuestiones de derecho privado. Los principales plebiscitos son: •

La Ley Falcidia (sobre los legados).

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La Ley Cincia (sobre donaciones).

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La Ley Aquilia (sobre daños causados injustamente).

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La Ley Junia Norbana (sobre manumisión).

SENADOCONSULTO: Medida legislativa emanada del senado. Aparece con el principado, en una vez de limitarse a aprobar las leyes votadas en los comicios, o dirigir órdenes a los magistrados para adicionar o modificar el derecho vigente, constituye el derecho por vía de senadoconsulto. El Senadoconsulto se hacía generalmente a petición del Emperador, de un proyecto de ley llamado “Oratio Principi” o discurso del príncipe. Cuando el senado decae a un grado de servilismo para con el emperador, aquel votaba sus proposiciones sin cambio alguno. Los principales Senadoconsultos son: •

Oratio Severi (prohíbe al tutor enajenar)

•

Proedia rustica vel saburgana (del pupilo)

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El Valeyano (prohíbe a la mujer obligarse por otro)

•

El Macedoniano (prohíbe prestar dinero)

•

El Orficazo (sobre sucesión)

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EDICTO DE LOS MAGISTRADOS: El derecho honorario o pretoriano es el que resultaba del edicto de los magistrados y principalmente del Edicto del Pretor. Conforme a papiniano tenía

un triple objeto:

aplicar, completar y corregir el derecho. El pretorio se creó por las leyes licinianas, que concedieron a la plebe acceso al consulado, por lo que la administración de justicia fue separada de esta magistratura. Se creó primero el pretor Urbano y luego el pretor peregrino, en el bajo imperio se crearon un gran número de pretores especiales: de la tutela, del fideicomiso, etc. Cuando un magistrado entraba en funciones, era de uso en Roma que publicara un edicto en el foro, especie de programa en el que exponía como se desarrollaría su Magistratura en indicaba las formulas a los litigantes para la sanción judicial de sus derechos. El pretor duraba un año en sus funciones y su edicto se componía de dos partes: •

La Nova: De propia iniciativa del Magistrado.

•

La Traslaticia: Que son disposiciones que sobrevienen al pretor que las promulgó y se van perpetuando en los pretores sucesivos.

Existe también un edicto denominado “repentinum”, para salvar una disposición no prevista pero necesaria. CONSTITUCIONES IMPERIALES: Eran medidas legislativas dictadas por el emperador. En de hacer que el senado votara “Oratio Principis”, el mismo dictó las leyes. Se distinguen cuatro variedades de Constituciones Imperiales: •

Los Edicta (Disposiciones generales análogas a los Edicto de los Magistrados) 11

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Los Mandata (Instrucciones dadas a sus funcionarios para el ejercicio de su Magistratura).

•

Los Decreta (Decisiones judiciales emitidas por el Emperador como Magistrado Supremo)

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Los Escripta (Repuesta del emperador a un funcionario o particular sobre una cuestión de derecho que se le hubiere planteado).

LAS REPUESTAS DE LOS PRUDENTES: Son las opiniones de los jurisconsultos, consultas evacuadas que tenían fuerza obligatoria en la decisión de los jueces. Los jurisconsultos romanos llenan cuatro funciones consistentes en: “respondere” o dar consultar verbales, “cavere” o redactar documentos para las partes contratantes, “agere” o asistir a las partes en un negocio judicial y “escribere” o escribir obras de derecho Los jurisconsultos romanos pasaron por cuatro fases sucesivas: •

Antes de Augusto, eran abogados sin ningún carácter oficial, los principales jurisconsultos fueron: Mucio Scevola, Aquilo Galo y Servio Sulpicio.

•

Con Augusto, se le acordó a algunos, un carácter oficial, el “Ius respondere publicum”, su opinión es imponía a los jueces. Se fundan las Escuela proculeiana fundada por Antistio Labeón, sus principales juristas fueron Nerva, Pegaso, Preculo, Neracio y Celso y la Escuela Sabiniana, fundada por Capitón, sus principales juristas fueron: Masurio, Sabino, Celio, Casio, Javaleno, Juliano y Gayo.

•

Época de Adriano, los escritos de los jurisconsultos oficiales tuvieron autoridad igual a la de la Ley.

•

Una célebre ley dada por Teodocio II y Valentiniano III, la ley de citas. Limitó a cinco el número de jurisconsultos cuyos escritos tuvieron, solo ellos, fuerza de ley, a fin de simplificar el trabajo de los jueces: Gayo, Paulo, Ulpiano, Papiniano y Modestito. Sus decisiones aceptadas después de muertos dio origen al llamado “Tribunal de los Muertos”.

CODIFICACIONES:

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Antes de Justiniano, dado el gran número de Constituciones Imperiales se codificaron las sancionadas desde Dioclesiano hasta Septimio Severo, la obra del jurisconsulto Gregorio se llamó “Código Gregoriano”. Como un complemento de la anterior y también de carácter privado aparece bajo Constantino el “Código Hermogeniano”, obra de Hermógenes. El Código Teodosiano, obra de Teodosio II, es el primer cuerpo de leyes oficial ya que fue aprobado por el senado. Desde su promulgación no pueden invocarse otras Constituciones no contempladas en este Código, de Oriente pasó a Occidente donde gobernaba Valentiniano III. OBRA DE JUSTINIANO: 1-. Código Antiguo: Obra de 10 jurisconsultos nombrados por Justiniano para revisar los Códigos anteriores y sus Constituciones, eliminado la caída de desuso y agregando las posteriores. 2-. Digesto o Pandectas: Compilación y resumen de las obras de los jurisconsultos antiguos, el encargo fue hecho al “questor sacri palatti” Triboniano e integrada por 4 profesores, 11 abogados de Constantinopla y

1 funcionario denominado “comes

sacrum largitatum”. Más de dos mil libros fueron reducidos a cincuenta divididos en títulos y estos en fragmentos, numerados y con el nombre de los autores. Fue promulgado mediante la Constitución “Tanta” en el año 533. 3-. Las Institutas: Encomendada también a Triboniano, con el objeto de facilitar el estudio a los alumnos del Derecho de la Universidad de Constantinopla, consta de cuatro libros y contiene fragmentos del digesto y de la obra de Gayo. 4-. Código Nuevo: Es la edición revisada del antiguo Código, nutrido por la agregación de las Constituciones posteriores a su publicación, son doce libros y el trabo correspondió a Triboniano acompañado de cuatro jurisconsultos. 5-. Novelas: Recopilación de Constituciones dictadas por Justiniano, con posterioridad a los trabajos precedentes, fueron hechos a la muerte de Justiniano y no fue oficial. CORPUS JURIS CIVILIS: 13

Formado por las obras de Justiniano, algunos antecesores, esencialmente Gayo, Paulo y Ulpiano y la obra de los sucesores Justino II y Tiberio II. La Expresión “Corpus Juris Civiles”, fue usada por primera vez en 1583, por Diominio Godofredo, especialmente para distinguirlo del “Corpus iuris canonici” según criterio de los glosadores. La agrupación de la obra tiene carácter científico. TEMA III EL SUJETO DE DERECHO PERSONAS: La palabra persona y el concepto expresado por este vocablo, tuvo su sede principal en el Derecho. Etimológicamente significa “Personar”, sonar fuerte, resonar y se identifica con las máscaras que en la escena teatral clásica, utilizaban los actores para cubrir su rostro y también para dar asonancia especial a la voz. Existen muchas acepciones del vocablo: así en la filosofía, persona es la expresión de la esencia del ser humano y también aplica la idea de persona a dios. En psicología es la combinación de factores biológicos constitucionales y factores psíquicos adquiridos; componentes y factores sociales y culturales; y el “yo”, es decir la unidad radical y profunda del sujeto. Desde el punto de vista ético, la persona se define como el ser con fines propios que debe realizar su propia decisión. En el campo jurídico, la palabra “persona” expresa el sujeto de las relaciones jurídicas, por lo tanto, el sujeto de los deberes jurídicos y de los derechos subjetivos. Persona en Roma, lo mismo que hoy, es todo ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. CLASIFICACIÓN DE LAS PERSONAS: Personas Físicas: Las que presentan signos característicos de humanidad.

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Personas Morales: Son creaciones ideales y a las cuales la ley les reconoce capacidad de derecho, ya que no poseen capacidad de hecho y por tanto actúan jurídicamente por medio de representantes. SUJETO DE DERECHO: En Roma son sujetos de derecho todas aquellas personas que pueden tener derechos y ejercerlos, o sea los dotados de capacidad jurídica. La personalidad jurídica conlleva la existencia en el sujeto de dos requisitos: 1-. Una capacidad de Derecho: Es el conjunto de condiciones requeridas por la ley para ser titular de un derecho y necesariamente debe poseer tres elementos: •

El Status libertatis.

•

El Civitatis.

•

El Status Familiae: Es decir ser Sui Juris único que puede adquirir derechos y ejercerlos, todos los demás, con excepción de los esclavos; que son cosa; serán personas, pero no sujetos de derecho.

2-. Una Capacidad de Hecho: Es el conjunto de condiciones requeridas por la ley para poder ejercitar los derechos de que se es titular. La capacidad de hecho se determina por vía de excepción, son incapaces de hecho, aquellos que la ley señala como tales. CAPACIDAD REFERENTE A LA EXISTENCIA HUMANA: En la roma antigua, atendiendo tal vez al grado de superstición o tal vez al conocimiento de las experiencias ocurridas y transmitidas, para que un procreado sea reconocido como humano debe cumplir ciertos requisitos: •

Es preciso que el feto sea separado totalmente del claustro materno.

•

Es necesario que el nacimiento sea con vida.

•

Se requiere que el parto sea perfecto.

•

Que tenga forma humana.

COMIENZO DE LA EXISTENCIA: La existencia de la persona física comienza con el nacimiento, pero como lo veremos posteriormente, aún antes de nacer, las personas concebidas pueden adquirir derechos 15

Dos teorías trata, desde Augusto, las condiciones que debe reunir un recién nacido para poder adquirir derechos: la Escuela Proculeiana sostiene que el niño debe llorar al nacer, lo que elimina el derecho a un niño que nace sin voz; la Escuela Sabiniana por el contrario manifiesta que un niño mudo de nacimiento, al nacer vivo es capaz de adquirir derechos. Justiniano convalidó la opinión de la Escuela Sabiniana.

El NASCITURUS: Con motivo de los problemas sucesorales de un concebido, los romanos establecieron el siguiente principio “infans conceptus pronato habertur quote de conmodis ejes agitar”: no es necesario que el feto nazca y que nazca vivo para adquirir derechos. El feto en el vientre de la madre se considera como nacido para todo aquello que le favorezca en virtud de una ficción jurídica. FIN DE LA EXISTENCIA: El fin de la existencia de una persona puede producirse por dos causas: •

La Muerte. La cual consiste en la cesación de la actividad biológica de un individuo y trae como consecuencia la apertura de la sucesión, la extinción de la patria potestad, y el inicio del culto a la persona del difunto y a los sitios de su sepultura.

•

La Esclavitud. La cual consiste en la muerte civil del individuo. La persona es despojada de toda personalidad, extinguiéndose sus derechos civiles y políticos y pasando a la condición de cosa.

TEMA IV LOS TRES ELEMENTOS DEL CAPUT LOS TRES ELEMENTOS DEL CAPUT: Para tener personalidad completa en Roma se requiere reunir tres elementos o status: 1-. Status Libertatis. Ser libre y no esclavo. Es un estado reconocido por el derecho que permite disponer libremente de la propia persona y de los propios actos. El Status 16

Libertatis se adquiere por el nacimiento “jus sanguinis”, el hijo de un ingenuo (nunca esclavo) o de un liberto (esclavo liberado) nace ingenuo, nace libre. También se adquiere por la manumisión cuando esta concede tal prerrogativa. 2-. Status Civitatis. Ser ciudadano Romano y no latino o peregrino, muy importante, ya que quien lo posee tiene ventajas desde el punto de vista del derecho público y desde el punto de vista del derecho privado. 3-. Status Familiae. Derecho que corresponde y todo varón tiene dentro de su familia, carecen de él los esclavos y los “alieni Juris” (bajo la tutela de otra persona) que están sometidos al poder de un pater quien se denomina “Sui Juris” (pater familia). Los que reunían estos tres elementos tenían plena capacidad jurídica, sin embargo, de hecho podían no tener pleno ejercicio de sus derechos en razón de su edad, sexo o alteración de sus facultades mentales. CLASIFICACION DE LAS PERSONAS: 1-. Hombres libres y esclavos. 2-. Los hombres libres se dividen en ingenuos y libertos. 3-. Romanos y no ciudadanos. 4-. Los no ciudadanos se dividen en Latinos y Peregrinos. 5-. Sui Juris y Alienii juris. 6-. Bajo Tutela y bajo curatela. DIFERENTES POTESTADES EN ROMA: 1-. Patria potestas: La potestad que tiene el pater familia sobre todos los miembros de su familia. 2-. Dominica potestas: La potestad que tiene el amo sobre sus esclavos. 3-. Mancipium: Poder de un hombre libre sobre otro hombre libre. PERSONAS JURIDICAS. PERSONAS JURIDICAS O MORALES: Con el nombre de persona jurídica se designa a los sujetos de derecho constituidos por una pluralidad de individuos jurídicamente organizados. 17

El derecho romano no elaboró científicamente un concepto genérico para designar a todas las especies de personas jurídicas, los jurisconsultos de la época del imperio las denominaban “personae vice fungitur” por que en la vida jurídica ocupaban el lugar y cumplían funciones análogas a las de las personas físicas, utilizándose también la expresión “universitatis o universitas” para señalar a un conjunto de cosas p a un conjunto de individuos. Aquí en forma subyacente aparece la teoría de la ficción de Savigny; pues “Universitas” era una entidad ideal, distinta del conjunto de personas que la integran, así el patrimonio de una corporación no pertenecía a los miembros asociados, si no que era propiedad del ente ideal, seguía subsistiendo aunque sus miembros no fueses los mismos. EL ESTADO: Colectividad política formada por el conjunto de ciudadanos y que requiere representantes necesarios. El “fiscos” o tesorero imperial y el “aerarium” o tesoro público forman el ente jurídico. El Estado no tuvo en el antiguo derecho romano caracteres similares o análogos a los de la personalidad jurídica del Derecho Privado, no actuaba en las relaciones jurídicas igual a los individuos, pues aún cuando contrataba y adquiría por legado, herencia o donación, lo hacía como poder “imperium” EL MUNICIPIO: Corporación creada para el mejor gobierno de las ciudades anexadas a Roma por conquista, en el campo del Derecho Privado gozan autonomía, teniendo patrimonio propio, Estatutos propios y representantes legales para el gobierno y administración. CORPORACIONES: Conjunto de personas que se unen para un objeto determinado y a las cuales el estado otorga los derechos de persona, muchos autores creen que el municipio como tal pertenecía a este tipo de organización. También se incluyen dentro de las Corporaciones los Colegios Religiosos (Pontificios - Sacerdotales – Feciales – Etc.), pero éstos eran en realidad órganos del Estado que sistematizaban, distribuían o desempeñaban funciones religiosas, no tenían patrimonio propio ni capacidad para poseer por si, Colegios Judiciales: durante la República, igualmente carecían de patrimonio y capacidad para poseer bienes, otras Corporaciones eran profesionales y algunas solidaridades “soliditatio”, en todo caso la finalidad de la Corporación deriva de 18

su naturaleza y nunca debe ser “contra mores”, en cuyo caso el estado podía disolverlas. La “Lex Julia”, reglamenta, desde Augusto, su funcionamiento; en la reunión constitutiva debe contar por lo menos con tres miembros, tener un estatuto “lex collegii” que regula el funcionamiento interno y que tuviera un fin lícito. Respecto de los bienes: tiene su propio patrimonio, el cual no se confunde con el de sus miembros. Respecto de las obligaciones: puede ser acreedora por si misma y lo que se obtenga es para ella y no para los miembros, lo mismo si es deudora. Respecto a la actuación judicial, es actora por ella, pero no representa a sus miembros, aun considerados globalmente. En su organización se compone de: 1-. Ordo collegii (Directores y Administradores) 2-. Plebe Collegii (Miembros Asociados) 3-. Syndici (Representante Legal9 4-. Arca Communis (Caja Común) FUNDACION O PIAE CAUSAE: Son instituciones civiles o eclesiásticas encaminadas a un objeto de utilidad pública, de culto o de beneficencia. No persiguen fines privados ni de lucro. Con la aparición y difusión del cristianismo se generalizó en Roma la costumbre de destinar o legar bienes con propósitos piadosos y benéficos, lo cual originó un considerable aumento en el número de fundaciones y un relativo perfeccionamiento en el régimen legal correspondiente. Si un romano en su testamento le cargaba al heredero un “modus” con fin altruista, ejemplo: un asilo de ancianos, se entendía que el heredero debía cumplir y el capital asignado debía regentarlo como fiduciario que era de ese capital. Posteriormente los emperadores Nerva y Trajano otorgaron a algunos Municipios la administración de arrendamiento y préstamos garantizados, para que con el beneficio, se empelaran las rentas en la manutención de gente humilde, el propietario de los capitales es el Emperador y los Municipios son solo administradores.

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En la época cristiana, la iglesia tomará a su cargo la administración de muchos establecimientos de socorro y caridad para gente necesitada y nace el germen de las fundaciones actuales. La situación jurídica de estas instituciones no es muy clara y en muchos casos el patrimonio afectado a ellas funcionaba con cierta independencia, así con Justiniano podían heredar, ser acreedores, contraer obligaciones, etc.

LA HERENCIA YACENTE: La herencia del fallecido que no ha sido aceptada por el heredero instituido es un patrimonio sin dueño “Hereditas jacens diciten quae nondum adita est”. Esta institución no se iguala completamente a las otras personas jurídicas o morales, pues no podían ser instituidas herederas ni se admitía el “furto” en perjuicio de la misma. Este lapso de yacencia trae varios inconvenientes como lo son la interrupción de la posesión de las cosas que el difunto en vías de usucapir y la falta de capacidad que un dueño les presta a los esclavos para aumentar la sucesión por adquisiciones. Por una ficción jurídica el difunto se considera como vivo y representado en la herencia que sostenía su personalidad, y quien tenga a su cargo la administración de la herencia debe ejercer esos derechos. Pater Familia: Es el jefe vitalicio de la familia, tiene poder absoluto sobre los integrantes de la familia. Capitis Diminutus: (Capacidad disminuida) es una institución del derecho romano que significa cambio por disminución del anterior Estado de la persona. Sui Juris: Se entiende a la persona que no esta bajo la dependencia de otro. Alieni Juris: Se entiende a la persona que está bajo de alguna potestad. Manu Misión: Soltar de la mano, soltar el poder, es la forma de salir el esclavo de la potestad. 20

Ingenuo: Persona que nunca ha sido esclavo. LA ESCLAVITUD LA ESCLAVITUD: Es una institución jurídica por medio de la cual el ser humano es despojado de toda personalidad, asimilado a cosa y como tal, perteneciente a otro ser humano.

Origen de la Esclavitud: cuando un vencedor respectó la vida del enemigo vencido, en vez de matarle, comprendió que un esclavo vivo tiene más valor que un enemigo muerto. Lo conservó como se conserva un animal doméstico. El “serv-are del servus” tenía por objeto el serv-ire, motivo egoísta. Aristóteles, en su política, defendía la esclavitud por considerarla natural y necesaria, los hombres incapaces de gobernarse a sí mismos deben ser objeto de dominio, ya que algunos hombres han nacido libres y otros esclavos. La esclavitud fue un mal necesario, y ese sistema no debe examinarse en base a la concepción actual que el derecho y de la libertad tenemos y si de las ideas imperantes en las sociedades antiguas. En Atenas aparece derivada de la guerra victoriosa. Los mercaderes seguían a los ejércitos y compraban a los cautivos, ya sometidos por tal hecho a la condición de esclavos. FUENTES JURIDICAS DE LA ESCLAVITUD: Las causas de la esclavitud en la antigua Roma fueron las guerras y la piratería por la captura de prisioneros y su adjudicación a los vencedores. En dos grandes grupos pueden clasificarse las fuentes de la esclavitud en Roma: •

El Derecho de Gentes

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El Derecho Civil 21

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El Derecho Clásico

En el Derecho de Gentes: las fuentes fueron la cautividad, ya que el vencido quedaba al arbitrio del vencedor, y el nacimiento, pues el hijo seguía la condición de la madre, y la madre esclava procreaba hijos esclavos. En el Derecho Civil: eran más numerosas y de acuerdo con las épocas, así en el derecho antiguo, la ley de las XXII tablas establece como causas de esclavitud posteriores al nacimiento: 1-. “incensu”, quien no se inscriba en el censo, establecida por Servio Tulio. 2-. El Soldado Refractario. Establecida por el mismo Servio Tulio al que se sustrajese al servicio militar. 3-. El Fur Manifestum: El sorprendido en flagrante delito de robo quedaba esclavo del propietario del objeto robado. 4-. El deudor insolvente: El deudor condenado al pago, si no cumplía en el plazo señalado, pasaba a esclavo del acreedor. 5-. “La Servi poena”: Condenado a luchar en el circo, o siervo de su pena, era esclavo de circo. En el Derecho Clásico se establecieron las siguientes causas: 1-. Senado Consulto Claudiano. La mujer ingenua que vivía en contubernio (actual concubinato) con un esclavo, a pesar de tres amonestaciones del dueño de este, se hacía esclava. 2-. “La Servi Poena” El condenado a las minas era también esclavo de su propia pena. 3-. El mayor de veinte años, que conocedor de la libertad, se hacía vender, de acuerdo con el supuesto vendedor como esclavo, para engañar a un comprador de buena fe que entregaba el precio (ya que el supuesto esclavo reivindicaba su libertad y repartía el precio con el falso vendedor), quedaba realmente esclavo cuando se descubría el fraude. 4-. El liberto o manumitido ingrato con su patrono volvía a ser esclavo, si la magnitud había sido grave y se probaba suficientemente. CONDICION JURIDICA DEL ESCLAVO:

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La Condición de Derecho. Tiene un principio esencial, el esclavo es cosa y no persona, por tanto es objeto de derecho y no sujeto de derecho, consecuencias, el dueño tiene derecho absoluto sobre su esclavo y el esclavo no tiene ningún derecho. La Condición de Hecho. El esclavo venía a ser como un nuevo miembro de la familia, pero sin compartir los derechos y honores de los miembros de la familia. Era un factor económico que a veces desempeñaba el cargo de preceptor y en otras se consideraba cual bestia de carga. FACULTADES DEL ESCLAVO: Por obra del derecho natural, la esclavitud fue suavizando su rigorismo y ay en la época clásica se modifica y se reconocen al esclavo algunas facultades: El Contubernium: Consiste en la unión natural entre los esclavos o entre estos y personas libres, el hijo sigue la condición jurídica de la madre, por consecuencia, si ésta era libre, el hijo nacía libre y si era esclava el hijo nacía esclavo. Cognatio Servilis: El contubernio origina un vínculo amparado y reconocido por el derecho, estableciendo una especie de parentesco entre los esclavos, padre, hijos y hermanos. Algunos creen que fue establecido para evitar uniones antinaturales. Peculio del Esclavo: El peculio del esclavo del Estado Romano, “servi Publici” no tenía duda, era retribución que el estado pagaba al esclavo por su servicio. El peculio del esclavo privado son liberalidades que le permitirán algún día comprar su libertad o dedicarse al comercio una vez manumitidos, se forma este peculio por regalos del patrón, de otras personas y ahorros prevenientes de actividades comerciales en pequeña escala y que fueron autorizados por el patrón. Legalmente el amo era el verdadero propietario de este peculio y el esclavo podía testar por la mitad de su valor. RESPONSABILIDADES DEL PATRON: El amo debe responder por las obligaciones contraídas por su esclavo. Estas obligaciones pueden ser sin consentimiento del amo, por ejemplo la “actio de Peculio”, cuando el esclavo poseedor de un peculio, lo destina al comercio sin consentimiento del amo, no se castiga la obligación en su misma, sino el haber accedido el amo a la formación de ese peculio, cuyo uso, originó la obligación. También responde el amo por 23

los actos delictivos cometidos por el esclavo en los cuales tienen una facultad alternativa, o responde por la obligación, o abandona el esclavo ante el acreedor damnificado, es llamada “Acción Noxal” por abandono noxal. Las Obligaciones creadas por el esclavo con consentimiento del amo son: 1-. La Actio Exercitoria: Cuando el patrón lo nombra de una nave, por las responsabilidades derivadas de esta causa. 2-. Actio quod iussu: Para la obligación nacida de un negocio jurídico con consentimiento expreso del amo. 3-. Actio Institoria: Obligaciones nacidas por ejercicio de un comercio. 4-. Actio in rem verso: Gestión por el esclavo con beneficio para el amo. 5-. Actio tributaria: Ejercicio de un comercio por el esclavo con su peculio, debidamente autorizado por su amo. EXTINCIÓN DE LA ESCLAVITUD: La esclavitud termina de dos maneras, por el “postliminium” y por la “manumisión”. El postliminium. Es la ficción jurídica de suponer que una persona física, caída en el poder del enemigo y luego escapa o es rescatada, al volver al estado romano, automáticamente recobrará la condición jurídica que tenía antes de caer en poder del enemigo y se considerara que su situación jurídica nunca había variado, el fundamento de esta institución es: los hechos, mientras son meros hechos, no pueden modificar el derecho. Un prisionero escapado, por el “ius postliminium”, recobra todos sus derechos y bienes, pero no puede borrar un hecho como la separación material por tanto la cautividad conlleva la disolución del matrimonio no siendo retroactivamente restablecido por la vuelta del cautivo, salvo que ambos cónyuges sean cautivos y exista la cohabitación durante el cautiverio. MANUMISIÓN: Etimológicamente es voz proviene de las palabras “manus y mitere”, soltar de la mano o soltar de su poder. Es la forma de salir el esclavo de la potestad, del “dominus”, llevada a cabo por voluntad de este. Es un acto de trascendencia por que incorpora un nuevo ciudadano y en el orden privado desminuía el patrimonio del manumitente, de allí el uso de solemnidades. En el derecho antiguo observamos tres tipos de manumisiones: 24

1-. Manumissio Vindicta: Reivindicación de libertad conforme a las formalidades de la “In jure cessio”. El manumitente junto con el esclavo y acompañado por un tercero llamado “Adsertor Libertatis” concurría ante el magistrado, y el tercero poniendo una vegeta sobre el hombro del esclavo decía; declaro que este hombre es libre; no habiendo oposición por parte del dueño, así lo declaraba el magistrado. 2-. Manumissio censu: El amo inscribe al esclavo en el censo de los ciudadanos. Tiene el inconveniente que es cada cinco años y limitado a la ciudad de Roma, donde se realizan operaciones censales. 3-. Manumissio testamenti: Acto de última voluntad del amo disponiendo la libertad de sus esclavos. “Sulpicio servís meus liber est”, si era liberto del manumitente testador. Es el llamado legado de libertad. En el derecho clásico se conservan las anteriores pero aparece la modalidad del fideicomiso de libertad en la manumisión testamentaria, encargando a su heredero o legatario que concediese la libertad a determinado esclavo, el liberto lo es del heredero o legatario. Al final de la República fueron instaurados los métodos no solemnes siguientes: 1-. Manumissio Inter amicos: Es la manifestación hecha por “Vindicta”, ante el magistrado que se sustituía por la declaración ante testigos. 2-. Manumissio per epistolam: Que se efectuaba en una carta que el amo enviaba al esclavo. 3-. La Manumissio per mensam: Que se lleva acabo mediante el sencillo acto de sentar al esclavo en la mesa del amo. Como eran actos solemnes, la libertad era más limitada ya que si en una época fue revocable por voluntad del dueño al no ser aceptada por el derecho civil, posteriormente se hizo irrevocable mediante la intervención pretoriana, quedando libres pero non ciudadanos romanos y llamados “Latini Juniani” por efecto de la “Lex Junia Norbana”. En el bajo imperio, bajo Constantino, aparece la “manumissio in sacrosanctis eclesia”, forma solemne por declaración del amo ante la autoridad eclesiástica y en presencia del pueblo cristiano. (FINALIZA EL TEMA IV)

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TEMA V LA PATRIA POTESTAD PATRIA POTESTAD. Es el poder que tiene el jefe de familia sobre los miembros de su familia, es una institución del derecho civil que solo puede ejercer el ciudadano romano sobre los descendientes también ciudadanos romanos. El Pater Familiae, es el jefe vitalicio de la domus. Patria deriva de patrius o relativo ala padre y potestas significa poder, fuerza. El poder del padre de familia es tan absoluto que en el derecho arcaico se le llama patria majestias, patria majestuosa. La esencia de este poder del padre se manifiesta tanto en las relaciones personales como en las patrimoniales y pertenece al jefe del grupo que no es siempre el padre, dado que cede frente a la autoridad del abuelo paterno; la madre nunca puede ejercer la patria potestad aunque a las mujeres “Sui Juris” casadas o no, se les llamaba “Mater Familia”, siempre que sean de costumbres honestas. CARACTERISTICAS DE LA PATRIA POTESTAD: 1-. Establecida en interes de quien la ejercia. El tenia todos los derechos y los sometidos tenían para con el todos los deberes. Es el dueño absoluto de todas las personas colocadas bajo su autoridad, pudiendo excluir a cualquier miembro de su familia por emancipación o hacer ingresar algún extraño por adopción. 2-. Era perpetua, no se modifica en razón de la edad ni del matrimonio de los hijos. 3-. Corresponde siempre a un varón, de mayor edad, ciudadano romano. 4-. Nunca corresponde a la madre. 5-. Implica la idea de Soberanía domestica. ADQUISICION DE LA PATRIA POTESTAD: La principal fuente de la potestad paterna es la justae nuptiae o justum matrimonium, pero pueden establecerse además por adopción y bajo los emperadores cristianos por legitimación. 26

EFECTOS SOBRE LA PERSONA: Por las atribuciones concedidas a la patria potestad sobre las personas, el pater familiae tenía los siguientes poderes: 1-. De vida, muerte y castigos corporales sobre los hijos, que subsistió desde el derecho antiguo y más o menos hasta el año 375 después de Cristo, el derecho a condenar a muerte a los hijos mayores fue considerado por el derecho clásico como un delito, pues sobre su vida, deberían decidir los magistrados. 2-. De vender s los hijos en esclavitud, poder que fue absoluto en el imperio, salvo la venta ficticia efectuada en la emancipación o en la adopción, pues la venta de recién nacidos persiste según Gayo, hasta la época del bajo imperio. 3-. El derecho a vetar los matrimonios de sus hijas, hijos y nietos. 4-. El derecho a obligar a sus hijos y nietos a divorciarse. 5-. El derecho a abandonar al hijo. Constantino dispuso que el hijo abandonado fuese esclavo de quien lo recogia. Justiniano dispuso que el abandonado fuese libre, sui juris e ingenuo. 6-. Derecho de emancipar, ceder un hijo a otra persona, la manera de mancipatio. Acto temporal para que el adquiriente aprovechara los servicios del hijo. También podía darlo como garantía al acreedor. Dioclesiono la prohibió como venta, garantía o donación. EFECTO SOBRE LOS BIENES: El poder se ejerce también sobre las cosas. Todas sus adquisiciones y las de los miembros de su familia se concentran en un patrimonio único sobre el cual el pater familiae ejerce durante toda su vida derechos de propietario. Así podemos asentar algunos derechos que inciden directa o indirectamente sobre los bienes: 1-. El derecho a nombrar tutores para sus hijos y para su mujer, después de su muerte. 2-. El derecho a nombrar un heredero “heres”, y además un heredero para su heredero después de muerto este, si muere antes de tener la edad para hacer testamento (substitución pupilar). 3-. El derecho a recuperar un hijo o nieto detenido por deudas y de abandonarlos cuando causen daños a una tercera persona (abandono noxal) 4-. El derecho a demandar y cobrar por daños contra algún miembro de su familia. 5-. El derecho a adquirir todos los bienes y créditos obtenidos por actos celebrados por sus hijos o nietos. 27

LOS PECULIOS: Quedaban exceptuados del principio de pertenencia al padre ciertos bienes que integraban los peculios y que abordaremos a continuación: 1-. Peculium profectitium: Estaba integrado por los bienes que el padre cedía al hijo para acostumbrarlo a manejo de bienes y fortuna, el hijo no puede donarlos y si es emancipado los adquiere por Usucapión, si el padre no se los exige. Esta facultad de administración, que también pude tener el esclavo, aparece en la Republica, pero no dudamos que siempre existió. 2-. Peculium Castrense: Aparece con Octaviano (Augusto), reunía a todos los bienes obtenidos por el hijo por concepto de su servicio militar, esta formado por la paga, botín de guerra y liberalidades de terceros. Mientras el hijo vive, el padre no tiene ningún derecho sobre ese peculio y el hijo podía vender, donar, testar o prestar sin restricciones. En cualquier situación el hijo, aunque sea emancipado o dado en adopción, conserva sus bienes. Si el hijo moría sin hacer testamento, el padre obtenía los bienes de su hijo, pero no a titulo de heredero “Jure Hereditatis”, si no en virtud de su derecho como padre de recuperar un peculio “Jure Peculio), de allí que el padre no estaba obligado a pagar las deudas del hijo. 3-. Peculium quasi castrense: Aparece con Constantino, como una extensión del castrense, y constituido por los bienes adquiridos como funcionario público, este peculio se rige por las mismas normas que el castrense. Excepto la redacción del testamento. 4-. Bona Adventitia: Aparece también con Constantino, se desarrollo este concepto que significa los bienes que vienen de afuera, es decir que no son peculio y no vienen del Pater. Su punto de partida fue el senadoconsulto “Orfitiano” que admitió la sucesión de los hijos en los bienes de su madre Bona Mater, y que luego se extendió a toda adquisición no proveniente del padre. Con Justiniano el padre tenia solo el derecho de usufructo pero no podía enajenar y el hijo tampoco tenia capacidad especial sobre ellos, como los peculios, no podía testar sobre dichos bienes y a la muerte del hijo, pasaban al padre como peculio según algunos y según otros como herencia. EL MATRIMONIO: MATRIMONIO:

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El matrimonio en Roma es una institución social con relevancia jurídica que consiste en un status de convivencia de dos personas de sexo opuesto con la voluntad de ser marido u mujer y constituir una sociedad domestica. REQUISITOS PARA CONTRAER MATRIMONIO: 1-. Consentimiento de los futuros esposos: Esta condición no siempre tuvo la misma importancia, en el derecho arcaico el único consentimiento era el del pater familiae, como consecuencia de la patria potestad, pero ya en la época del bajo imperio, los que se casan deben consentir libremente. 2-. Consentimiento del Pater Familiae: Las personas “Alieni Juris”, por el hecho de estar sometidas a potestad necesitan este consentimiento, cualquiera que sea su edad. En el caso del nieto, además del consentimiento del pater, se requiere el del padre ya que los posibles hijos de ese matrimonio se encontrarían bajo su potestad y no podía tenerse heredero de si mismo sin su consentimiento. Nemini invito heres suus adgnascitur, distinto es el caso de la nieta, que cae bajo la potestad del pater familiae de su marido. Bajo Augusto la Lex Julia permite al hijo casarse con autorización del magistrado si existe una negativa injustificada. 3-. Edad de Pubertad: La Escuela proculeiana y la Sabiniana, bajo Augusto; determinó en 12 años para la mujer y 14 para los hombres y el examen físico respectivamente, la edad de pubertad. Justiniano acoge la escuela preculeiana. 4-. El Connubium: Es la actitud legal para contraer matrimonio, la capacidad o aptitud la deducimos por contrario efecto, por la incapacidad, a este respecto hay dos clases de incapacidades: a) Incapacidad Absoluta: Es aquella que consiste un obstáculo al matrimonio de una persona, no importa con cual otra persona. Ejemplo de ellos son los esclavos, peregrinos, latinos colonaris y latinos junianos. b) Incapacidad relativa: Es la que constituye un obstáculo al matrimonio entre personas determinadas, por motivos que les son propios: Parentesco: Vinculo cognaticio, prohibición absoluta entre parientes en línea recta sin limitación de grados. En línea colateral hasta tercer grado, es decir, tíos y sobrinos. La afinidad es un obstáculo absoluto en línea recta. En línea colateral entre cuñados se prohibió a partir del emperador Constancio. Política: Entre patricios y plebeyos hasta la ley Canuelia; entre ingenuos y libertos hasta la ley Popea, entre gobernador de provincia y mujer de su provincia; entre 29

personas de rango senatorial y libertos, o con personas de profesion proclive a la familia; entre tutor y pupilo y entre curador y sometida a curatela. 5-. Ausencia de matrimonio no disuelto: Entre los romanos era de regla absoluta la observación de la monogamia, los futuros esposo deben estar libres del lazo matrimonial anterior. La viuda debe permanecer en viudez por lo menos diez meses, so pena de caer en infamia junto con su familia, la finalidad es evitar la Turbatio Sanguinis. FINALIZA TEMA V

TEMA VI LA ADOPCION ADOPCION: Es una institución que tiene por objeto hacer egresar a un “Alieni Juris” (bajo potestad) de una familia y hacerlo ingresar a la familia del adoptante, quien adquiere la patria potestad por un procedimiento organizado por la ley. CLASES DE ADOPCION: •

La Adopción Propiamente Dicha.

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La Adopción Testamentaria.

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La Adrogación.

LA ADOPCION PROPIAMENTE DICHA: Para esta adopción se requieren dos actividades diferentes: 1-. Extinguir la patria potestad de aquel que daba al hijo en adopción, para ello el padre procedía como si fuera a emanciparlo (dar libertad). Vendía su hijo al adoptante por tres veces, después de las dos primeras ventas, el adoptante libertaba al hijo, después de la tercera venta el adoptante revendía a su pater familiae, pero a diferencia de la emancipación el pater no lo libertaba. Para una hija o un nieto basta una sola venta. 30

2-. Hacer nacer la “patria potestas”

en el padre adoptivo, para ello el pater iba con el

adoptante ante el pretor (Juez), el adoptante reclama al hijo como suyo y no es contradecido, el pretor declaraba entonces que, verdaderamente el adoptante tenía la patria potestad sobre el hijo. LA ADOPCION TESTAMENTARIA: La hacía una persona a punto de morir en su testamento. Hecho ante los comicios por curias, produce efectos después de la muerte del adoptante, por tanto, a diferencia de otra forma de adopción, no implica la adquisición de la patria potestad, por lo demás, produce los mismos efectos que la adopción ordinaria. REQUISITOS PARA LA ADOPCION: •

El adoptante debe tener actitud para adquirir la patria potestad, es decir, ser varón y ciudadano romano.

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El adoptante debe tener mayor edad que el adoptado (Justiniano fijó esa diferencia de edad en 18 años).

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A partir de Justiniano se exige el consentimiento del adoptado.

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Si se adopta a alguien como nieto dándolo a un hijo como hijo, se requiere la adhesión de este último, ya que no se puede tener un heredero de si mismo sin su voluntad.

EFECTOS DE LA ADOPCION: 1-. Antes de Justiniano: Al pasar el adoptado, de la familia a que pertenecía a la familia del adoptante, pierde totalmente el vínculo agnático (vinculo de sangre) con aquella, y pierde por tanto, todo derecho de sucesión para adquirir este derecho en la nueva familia, con el peligro de que si era emancipado (dejado en libertad), perdía también este derecho en la sucesión de su padre adoptivo sin remedio posible. 2-. Después de Justiniano: Para evitar el inconveniente anterior Justiniano distinguió dos tipos de adopciones:

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Adopción por un “Extraneus” (Extraño): Llamada “Adoptio Minus Plena” ya que el adoptante no es un ascendiente, en cuyo caso no se hace adquirir la patria potestad por el adoptante, ella quedaba en su familia original y la adopción solo hace adquirir derechos sucesorales en la familia adoptiva.

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La Adrogación: Es la adopción que afecta a un “Sui Juris” (Libre Potestad), se llamaba “Adrogatio” por porque era objeto de “Rogatio” (interrogatorio), y estuvo sometida a tres formas diferentes y sucesivas:

1-. Ante los comicios por curias: Sometida a una encuesta que hacía el Colegio de Pontífices y si era favorable, se reunían los comicios. El gran Pontífice pregunta al adrogante si quería adrogar, al adrogado, si quería serlo y a los comicios, si autorizaban la adrogación. Se requería una ley en virtud de la pérdida de un apellido 2-. Treinta lictores: En vez de reunirse los comicios por curias, se efectuó ante treinta lictores que sustituyen a los treinta curias, es un simulacro de votación. 3-. Por rescripto imperial (edicto del emperador): Se requiere de un registro imperial a partir de Diocleciano. Condiciones requeridas: Al igual que en al adopción se requiere la aptitud para adquirir la patria potestad en el adrogante. En la adrogación, a diferencia de la adopción, se necesita acuerdo de voluntad entre el adrogante y el adrogado. El adrogante además, debe tener por lo menos 60 años, edad que los romanos consideraban como limite para la búsqueda de la paternidad natural. No tener hijos ni legítimos ni adoptivos, ya que se alteraría el derecho sucesoral. Solo se acepta un adrogado y no ser este más rico que el adrogante. EFECTOS DE LA ADROGACION: 1-. La adrogación hace sufrir a una “Capitis Diminutio Mínima” al adrogado ya que pierde su status familiae y de sui juris pasa a la condición de alieni juris. 2-. Los bienes que posee el adrogado pasan a manos del arrogante quien los adquiere a titulo universal, pero no adquiere las deudas, lo que dio motivo para que el pretor 32

admitiera la acción de peculio y la “In Integum Restitutio”, para considerar no sucedida la adrogación y actuar entonces contre el adrogado. 3-. Si el adrogado está casado y tenia bajo potestad a su mujer y a sus hijos, todos pasaban a la patria potestad del arrogante. 4-. Aprobada la adrogación tiene lugar la “Destatio Sacrarum”, abandono de ritos del culto familiar hecha por el adrogado, cuya familia se insume en el culto privado del adrogante. LEGITIMACION: Es la institución que tiene por objeto convertir a un hijo ilegítimo en legítimo, hacer caer a los hijos naturales bajo la patria potestad de un parte familiae. Esta institución aparece tardíamente en el bajo imperio. PROCEDIMIENTO DE LEGITIMACION: 1-. Matrimonio subsecuente: La legitimación por subsiguiente matrimonio fue incorporada al derecho privado romano como medida transitoria por Constantino. Anastasio la hizo un procedimiento permanente y normal, abolida por el Emperador Justino y puesta en vigor nuevamente por Justiniano con ciertas condiciones: a) Que el matrimonio hubiese sido legalmente posible en el momento de la concepción del infante. b) Redacción de un Instrumentum datale para que hubiera una separación clara entre el concubinato anterior y las justae nuptiae. c) No oposición del legitimado. FINALIZA EL TEMA VI

TEMA VII LA TUTELA Y LA CURATELA ORIGEN DE LA TUTELA Y CURATELA.

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En el Derecho primitivo la tutela y la curatela fueron “Postestates” (potestades) organizadas, sobre la base normativa de la patria potestad, es decir, predomina el temor de la pérdida de los bienes, la desconfianza para el incapaz y el interés de quien ejerce estas instituciones. El objetos es impedir que el incapaz, por sus limitaciones, disipe una fortuna que proviene de sus antecesores y debe continuar esta tradición, por tanto es un derecho para los herederos presuntos ejercerlas y no una carga. INCAPACIDAD DE HECHO. Una persona puede estar provista de plena capacidad jurídica al poseer los tres elementos que constituyen la personalidad jurídica completa: “Status Libertatis, Civitatis et Familiae”, sin embargo puede no tener posibilidad de hacer valer por sí misma los derechos que la ley reconoce, ya nosotros estudiamos estas limitaciones; de las cuales con principales la edad, el sexo y la alteración de facultades mentales.

TUTELA. Es una potestad establecida sobre una persona libre, conferida por el derecho civil, para proteger al que en razón de su edad no puede defenderse por si mismo. Debemos agregar además a la mujer púber sometida a tutela perpetua. Las personas sometidas a tutela deben ser “Sui Juris”, aquí radica la diferencia principal con la patria potestad. TUTELA DE IMPUBERES. Esta institución, ya definida, fue creada en interés de la familia, a fines de la república cambia su carácter y ya fue destinada a la protección del que estaba sometido y era una verdadera carga para el tutor que la ejerce. DESIGNACION DEL TUTOR. 1-. Tutela Testamentaria: Era atributo de la potestad del “Pater” designar tutor a su hijo. El nombramiento del tutor o tutores, por que pueden ser varios, se hace en el testamento en forma imperativa, después de la institución de heredero (Ejemplo, Sea Lucio mi heredero y su tutor Marcos). No se puede nombrar como tutor al que por derecho puede instituir como heredero, ni a peregrinos; ni dedicticios (vecinos); ni latinos junianos; se puede designar 34

tutor a un esclavo manumitiéndolo previamente o en el mismo testamento. Se admitió posteriormente, previa confirmación del magistrado, un testamento nulo por su forma, o efectuado por una persona incapaz para testar (Madre, Padre Natural, etc.). 2-. Tutela Legítima: Es la ley quien determina quién es el tutor por la aplicación del principio “Ubi Emolumentum Successionis Ibi Tutelae Onus”. La carga de la tutela debe caer donde esté el provecho de la sucesión. Por ello es llamado el agnado más próximo en grado, si hay varios del mismo grado, todos son tutores, ya que lo que más interesa es la buena gestión de los bienes. A falta de agnados, concurren los gentiles. Respecto al libertino impúber emancipado, la tutela corresponde al autor de la emancipación o a sus descendientes.

3-. Tutela Diferida o Dativa: A falta de tutor testamentario o legítimo, la designación recae en un magistrado, siendo estos los siguientes:  Lex Atilia: Faculta en Roma al “Praetor Urbano” y a los tribunos de la plebe.  Leyes Julio y Titia: Concede la misma facultad al Presidente en las provincias, a fines de la República.  Bajo Claudio: La facultad pasó a los Cónsules.  Bajo Marco Aurelio: Se creó un magistrado especial, el “Praetor Tutelaris”.  Bajo Justiniano: Los magistrados municipales para los pupilos pobres y los magistrados superiores para los pupilos ricos. CURATELA. Es la institución que somete a una persona, cuando por una causa particular o un accidente la hacía incapaz y que por el derecho común, y sin esa causa, habría sido apta y capaz. CURATELA DEL LOCO. En Roma se distinguen dos clases de loco el “Furiosus” y el “Mente Captus”. 35

El término “Furiosus” (Furiosos): comprendía aquel loco cuya demencia llegaba al exceso y según algunos autores, tenían intervalos lúcidos. El sistema se amplió luego a los imbéciles o idiotas, denominados “Mente Captus”. La organización de la curatela al inicio no fue un beneficio para el incapaz, existiendo sólo para el “Furiosus” la curatela legítima, a favor de los agnados (parientes por consanguinidad) y de los gentiles (notables) . Posteriormente al lado de la curatela legítima apareció, ya en interés del enfermo, la curatela testamentaria y la deferida por el magistrado. La función específica del curador era la de actuar en su lugar ya que el loco no puede intervenir en ningún acto, salvo los momentos lúcidos cuando actúa por si mismo (según algunos autores). Por lo tanto el curador actúa como gestor de negocios y los familiares del curado tenían contra él, para obligarlo a rendir cuentas. CURATELA DEL PRODIGO. Se considera pródigo al “sui Juris”

que disipa o intenta disipar los bienes que ha

recibido de sus parientes paternos, habiendo sucedido al padre “Intestato” o “Ab Intestato” (con testamento o sin testamento). La Institución ya aparece junto con el “Furiosus” en la ley de las XII tablas, organizada a favor de la familia agnática, por lo tanto a falta de agnados y gentiles, no había curatela. En el Derecho Clásico ya aparece la curatela para proteger al pródigo mismo y a su familia, el pretor dio curador “Honorarii” a quien no tenía agnados ni gentiles. La curatela del pródigo se inicia por un decreto de interdicción y cesa por un decreto de levantamiento, inverso al primero. Al pródigo se le equipara con el impúber (que no ha llegado a la pubertad) salido de la infancia, que puede realizar sólo actividades que mejorarán su condición. La curatela del pródigo no existe en el “Consensos Curatoris”, el pródigo es reemplazado por el curador. 36

CURATELA DEL MENOR DE 25 AÑOS. Los púberes, desde la edad de la pubertad hasta los 25 años cumplidos reciben curadores. Esta curatela era dada por los magistrados y no por testamento. La institución posó por cinco fases sucesivas: 1-. Antes de la Ley Pletoria: El púber tiene plena capacidad. Los actos jurídicos son bastantes escasos y las solemnidades exigidas, protegían al menor. 2-. La Ley Pletoria: Aparece cuando la necesidad de protección se hizo sentir, la ley da contra cualquier persona que engaña a un menor de 25 años una acción, “Crimen Publicum rei private”, que conlleva a la infamia y a privaciones políticas.

3-. Derecho Pretoriano: El pretor creó la “Restitutio In Integrum” no sólo para salvar del engaño como la ley pletoria

sino también para evitar que el menor sea lesionado, obteniendo del

magistrado la rescisión del acto. Se requería:  Que la lesión resaltara del acto mismo y no de un hecho posterior y fortuito, el menor debe probar la lesión, no basta que sea menor.  Que la lesión sea de cierta importancia.  Que la “Restitutio In Integrum” sea demanda, al principio dentro de un año útil y bajo Justiniano cuatro años continuos (año útil es aquel que comienza a correr a partir del momento en que suspenden los obstáculos que impiden obrar judicialmente). 4-. Rescripto de Marco Aurelio: A partir de Marco Aurelio se pasó a la curatela permanente, se parece más a la tutela, pero los menores no tienen curador contra su voluntad. La petición del curador pueder ser formulada por el menor, por un procurador en su nombre, la madre, el patrono, etc. Así mismo podía, en contra de la voluntad del menor, nombrársele un curador para 37

recibir la cuenta de la tutela, para un litigio, negocio particular o durante la tutela, garantía que evitaría la ulterior nulidad del acto. 5-. A partir de Dioclesiano: Existen menores con curador que son incapaces como los pupilos (huérfanos) salidos de la infancia y como los pródigos, pueden mejorar su condición pero no empeorarla sin el “Consensus Curatoris”. Existen los menores sin curador, los cuales eran capaces para mejorar o empeorar sin asistencia de nadie. CONSENSUS CURATORIS. Era la adhesión del curador a un acto ejecutado por un menor, especial para los curadores de menores, en las otras curatelas se actúa por “Negotiorum Gestio”. El “Consensus Curatoris” se asemeja a la “Auctoritas Tutoris” en que: Tanto el pupilo como el incapaz deben figurar personalmente en el acto y en que el negocio produce su efecto en el pupilo o en el incapaz y no en el tutor o el curador. Se diferencia en que el “Consensus”

no requiere la presencia del curador, puede

darse carta; el “Consensus” puede darse antes, durante o después del acto. VENIA AETATIS. Institución que confiere al menor de 25 años capacidad casi completa, antes de esa edad. Creada por Caracalla y Septimio Severo, recibió su forma definitiva con Constantino. Esta figura está supeditada a dos condiciones: un rescripto imperial y tener el hombre por lo menos 20 años y 18 la mujer. El menor que estaba en curatela salía de su minoridad, se hacía capaz plenamente y no tenía el beneficio del la “Restitutio In Integrum”. CUARATELAS ESPECIALES. 1-. Curatela de Pupilos: Creada excepcionalmente cuando el tutor sostiene un proceso contra su pupilo, si el tutor ha hecho admitir una excusa temporal y mostrándose el tutor incapaz aunque sea fiel. 38

2-. Curatela de Sordomudos: Se asemeja a la curatela de dementes. 3-. Curatela “Ventris Nomine”: Curador que se nombra a los “Nasciturus”, con la finalidad de tutelar los intereses del no nacido, hasta su nacimiento. Ocurría a la muerte del “Pater Familiae”. FINALIZA TEMA VII

TEMA VIII REGIMEN DE LOS BIENES ADQUISICION DE LOS BIENES. La adquisición es un concepto lógico jurídico general y significa concretamente la incorporación de una cosa a la esfera patrimonial de una persona. En el Derecho privado existen varias modalidades de adquisición: De derechos, de bienes, de dominio, de frutos, de medianería, de nombre, etc. ADQUISICION ORIGINARIA: Es cuando no ha existido una relación anterior que vincule la cosa, derecho u obligación a una persona, la adquisición es virgen, efectuada por primera vez, tal es la ocupación de una cosa que no tiene dueño. ADQUISICION DERIVATIVA: Es cuando la cosa, derecho u obligación es traspasada de un titular a otro, hay una relación jurídica preexistente, hay un traspaso de un dominio que puede ser pleno o con

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ciertas limitaciones, siendo el principio general que nadie puede transmitir a otro derechos de los que él mismo tuviere. DERECHO REALES: Es la relación directa de una persona con una cosa determinada, de la cual aquélla obtiene la utilidad jurídica que esa cosa puede procurar. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS REALES: 1-. Un sujeto activo: Es la persona titular del derecho. El sujeto pasivo es indeterminado, pues los derechos reales se ejercen contra todos, siendo un derecho sobre una cosa existe en beneficio de una persona sin imponer a nadie otra necesidad que la de respetarlo y no impedir su ejercicio. 2-. Un objeto: Cosa sobre la cual se ejerce el derecho. CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES: 1-. Crean una relación directa entre el titular de ellos y la cosa sobre la cual se ejerce. 2-. Son absolutos en el sentido de que se ejercen contra todos en general, sin referirse a nadie en particular. 3-. Sólo pueden tener por objeto una cosa. DERECHOS PERSONALES: Es derecho persona o derecho de crédito es la relación de una persona a persona que permite a una de ellas llamada acreedor, exigir de la otra llamada deudor, el cumplimiento de una determinada prestación. ELEMENTOS DE LOS DERECHOS PERSONALES: 1-. Un sujeto activo: Persona en favor de la cual el sujeto pasivo deudor debe realizar la prestación, persona en cuyo beneficio se crea la obligación. 2-. Un sujeto pasivo: 40

Persona que debe realizar en beneficio del acreedor una prestación, persona en cuyo perjuicio se establecer la obligación. 3-. Un objeto: Prestación que debe realizar el deudor en beneficio del acreedor.

CARACTERES DE LOS DERECHOS REALES: 1-. Crean una relación directa entre personas determinadas. 2-. Son derechos relativos, solo existen frente a persona determinadas, los terceros sólo deben respetarlas. 3-. Su objeto consiste en la obligación de dar, hacer, prestar o no hacer. FINALIZA TEMA VIII

TEMA IX LA PROPIEDAD Y LA POSESION PROPIEDAD: Es la facultad que corresponde a una persona llamada propietario, de obtener directamente una cosa determinada, toda utilidad jurídica que esa cosa es susceptible de proporcionar. CARACTERES: 1-. Era un derecho absoluto: No por que no pueda tener limitaciones, sino porque las facultades del titular no están prohibidas o limitadas taxativamente, siendo por tanto indeterminadas. Los Derechos del propietario se reducen a tres: a-. Derecho de servirse de la cosa. b-. Derecho obtener frutos y rentas. 41

c-. Derecho de disposición que incluye hasta la destrucción. FORMAR DE ADQUIRIR LA PROPIEDAD: Existen dos modos de adquirir la propiedad: 1-. Modos Originarios: a-. La ocupación: Consiste en la toma de posesión de una cosa que no tiene dueño, susceptible de propiedad privada. (Bienes de los enemigos – animales salvajes. la pesca – Etc.) b-. Accesión: Modo natural de adquirir que daba derecho al propietario de una cosa sobre todo lo que se le incorpora, formando parte integrante de ella y sobre todo lo que se desprende de la misma para formar un cuerpo nuevo (Aluvio = pedazos de tierras).

c-. Especificación: Adquisición por transformación en una especie nueva, se requiere: la transformación por quien no es el dueño de la especie original, sin el consentimiento del dueño y con el ánimo de tomarla para si. d-. Confusión: Mezcla de dos cosas liquidas o en fusión, donde no puede hablarse de una cosa principal y accesoria ni de especie nueva resultante de la mezcal. e-. Commixtio: Mezcal de dos cosas sólidas, no hay en la mezcla adquisición salvo la de monedas que se mezclan. f-. Adquisición de frutos naturales:

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Si los frutos están pendientes forman para de la cosa pero no se separan son adquiridos por lo general por el dueño de la cosa fructífera y también por terceros que tienen algún derecho o los poseen de buena fe. g-. Usucapión: Modo de adquisición por posesión prolongada. 2-. Modos Derivativos: a-. Mancipatio: Negocio jurídico por el cual se transmite la propiedad ritualmente. b-. In jure cessio: Ficción de reivindicación hecha ante el magistrado. c-. Traditio: Consiste en poner a disposición del adquiriente la cosa por el cedente. d-. Adjudicatio: Es operada por un juez en situaciones de partición o deslinde. e-. Litis Aestimatio: Adquisición de la cosa litigiosa a favor del poseedor, quien habiendo perdido el juicio, en vez de restituir la cosa, prefiere pagar la condena pecuniaria y quedarse con la cosa. f-. De la lex: La propiedad de algo es atribuida a una persona determinada por el sólo efecto de la Ley. (Propietario de un fundo donde se descubre un tesoro le pertenece la mitad). PROPIEDA QUIRITARIA: Única propiedad conocida en los primeros tiempos y reglamentada por el Derecho Civil o Quiritario. Para ser propietario Quiritario se requiere: •

Ser ciudadano romano.

•

El objeto debía ser una cosa romana. 43

•

El modo de adquirir debe ser romano.

PROPIEDAD BONITARIA: Era la propiedad reconocida y sancionada por el Derecho pretoriano en oposición a la propiedad Quiritaria que reconocía y sancionaba el Derecho Civil. El propietario bonitario era el que tenía la posesión y todos los atributos de la propiedad, derecho de servirse de la cosa y de obtener sus frutos, pero a los ojos del derecho civil no era propietario. DEFENSA DE LA PROPIEDAD: En defensa de la propiedad había tres instituciones: 1-. La Reivindicación: Utilizada contra la violación total del derecho. Esta acción permite que el propietario quiritario, no poseedor, la ejerza contra el poseedor, para lograr la restitución o el pago de un valor.

2-. La Acción Publiciana: También contra la violación total del derecho, se otorga a quien ha perdido la posesión que estaba siendo adquirida para que pueda recuperar dicha posesión. 3-. Acción Negatoria: Contra la violación parcial del derecho. Con ella el propietario afirmaba la existencia de un derecho real ajeno sobre la propiedad, el sólo debe probar en juicio que es propietario, la otra parte debe probar la existencia del derecho real limitador del derecho de propiedad. LA POSESION: Es un poder de hecho que se ejerce sobre una cosa con la pretensión de tenerla como propia. Normalmente la posesión se confunde con la propiedad en el sentido de quien posee se presume propietario. 44

ELEMENTO DE LA POSESION. La posesión supone dos elementos: 1-. El Corpus o elemento objetivo, poder físico sobra la cosa. 2-. El Animus, elemento intencional o subjetivo. Según algunos este elemento intencional sería la intención de poseer por uno mismo. ADQUISICIÓN DE LA POSESION: La posesión de una cosa se adquiere estableciendo un poder físico sobre ella, con la intención de comportarse como propietario. Al referirse al poder físico se determinó que no era necesario el directo contacto con la cosa, así si yo pesco con una red, tengo posesión del pescado desde que fue atrapado en ella, al igual ocurre con la no entrega de la cosa en si, sino una disposición voluntaria de entrega.

DEFENSA DE LA POSESION: Se efectúa por los llamados interdictos posesorios que eran órdenes que el magistrado expedía a petición de parte y sin verificación previa de los hechos invocados por el peticionante. Son órdenes condicionales para el destinatario; si la condición respondía a la realidad, la orden debía ser obedecida; si no, el destinatario podía ignorarla y se abre entonces una instancia para hacer condenar el pago de daños y perjuicios a quien hubiese contravenido indebidamente. LOS INTERDICTOS POSESORIOS. Eran de dos clases: 1-. “Retinendae Possessionis” Destinados al mantenimiento de la posesión y hacer cesar la perturbación de un tercero, habían dos: uno para muebles y otro para inmuebles, en éste último triunfaba el 45

que estaba poseyendo en el momento de la entrega del interdicto, el que triunfa es el que ha poseído por tiempo más largo dentro del año precedente a la emisión del interdicto. 2-. “Recuperandae Possessionis” Dirigido a recuperar la posesión despojada por otros, había dos: uno que obligaba al que se había apoderado por la fuerza de un fundo o edificio, a restituirlo al poseedor despojado y el interdicto de precario para hacerse restituir una cosa a la primera requisición por quien la había cedido en precario. FINALIZA TEMA IX

TEMA X LAS SERVIDUMBRES LAS SERVIDUMBRES: Son gravámenes permitidos en la cosa de propiedad ajena. Sabemos que el derecho de propiedad concede usufructo, pero en ciertos casos el uso, o ambos pueden no pertenecer al propietario, decimos entonces que la propiedad se halla gravada con una servidumbre. CLASIFICACION DE LAS SERVIDUMBRES: •

Servidumbres Prediales.

•

Servidumbres Personales.

1-. SERVIDUMBRES PREDIALES: 46

Son derechos constituidos sobre un inmueble, en beneficio de otro inmueble. Al ser derechos reales sobre una cosa ajena consistente en un sujeción jurídica permanente de un fundo en provecho de otros, son por tanto transmisibles en su aspecto activo y pasivo a los sucesivos propietarios de los fundos dominante y sirviente. Caracteres de las servidumbres prediales: a-. La Utilidad: Ya que si no presta una utilidad el fundo dominante, sería sólo restricciones al fundo sirviente, lo que conformaría una arbitrariedad contraria al interés público. b-. La Inalienabilidad: En el sentido de que por ser inherente al fundo no puede enajenarse separadamente. c-. La Indivisibilidad: No puede nacer ni extinguirse por partes, ante cualquier división del fundo dominante tendrá derecho a la servidumbre completa y cada parte del sirviente deberá soportarla por completo. d-. La Perpetuidad: Los fundos deben presentar condiciones de utilidad permanente, toda situación artificial o transitoria escapa al ámbito. e-. La Posibilidad: El ejercicio de la servidumbre debe ser posible, por ello la vecindad de los fundos es indispensable. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES: a-. Rusticas: Corresponden a las necesidades del ámbito agrícola o de fundos urbanos no edificados.  Derecho de paso a pie o a caballo.  Derecho de arrear ganado.  Derecho de paso y transporte de material a través de un camino construido.  Poner cañería propia de barro o cualquier otra clase.  Derecho a sacar agua de un río, lago o pozo.  Derecho pastaje en el fundo sirviente.  Conducir el ganado abrevar en el fundo de otro. 47

 Tomar cal y cocerla.  Extraer arena. 2-. Urbanas: Que corresponden a exigencias edilicias, o sea sobre fundos edificados.  Derecho de apoyar la construcción en el muro o en la columna del fundo sirviente.  Facultad de apoyar en la pared del vecino material de construcción o vigas ligeras.  Prohibición de levantar construcciones en el fundo sirviente, para no molestar la vista, ni quitar la luz al fundo dominante.  Servidumbre de cloaca, obliga al fundo sirviente a recibir el agua pluvial del dominante, gota a gota o recogida por algún ducto. MODOS DE ADQUISICION DE LAS SERVIDUMBRES: Las servidumbres deben ser constituidas por ciudadanos romanos, sobre los fundos itálicos y por medios idóneos traslativos del dominio:  Mancipatio. Las servidumbres prediales eran susceptibles a transmitirse por ese medio antiguo.  In Jure Cessio. Modo utilizado para toda categoría de cosas.  Adjudicatio. Consiste en un pronunciamiento del juez, con motivo de una partición.  Legado per Vindicationem. Constituido por el testador propietario de un fundo en provecho de su vecino.  Usucapión. Ejercicio continuado de la servidumbre sin oposición del propietario del fundo sirviente, por diez años entre presentes o veinte entre ausentes. DEFENSA DE LAS SERVIDUMBRES: Se obtiene defensa o reconocimiento de la servidumbre por medio de una “vindicatio servitutis”, se trata de revindicar el ejercicio de los actos de servidumbre demostrando el derecho real correspondiente, era llamada por el derecho de Justiniano “Actio Confessoriae” otorgada para las servidumbres predices y también para el usufructo.

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EXTINCION DE LAS SERVIDUMBRES: Las servidumbres prediales tenían carácter perpetuo porque no podían contener en sí ni plazo no condición resolutoria; pero podían extinguirse por ciertos hechos sobrevivientes:  Por renuncia del propietario del fundo dominante.  Por la pérdida de uno de los fundos (las modificaciones temporales no impedían la continuación del gravámen).  Por confusión, cuando en una misma cabeza se reúne la titularidad del dominio sobre ambos fundos, aquí rige el principio ya mencionado “nulli res sua servit”, para le supuesto similar en caso de usufructo se denomina no “confusio”, sino “consolidatio”.  Por el no uso, al no ser ejercida la servidumbre por el titular o por otra persona obrando en su interés. El tiempo del no uso es el mismo computado para la usucapión, en el derecho clásico era de dos años y bajo Justiniano diez años entre presente y veinte entre ausente. 2-. SERVIDUMBRES PERSONALES: Son derechos reales constituidos sobre una cosa en beneficio de una persona determinada. En oposición a las servidumbres prediales, son derechos reales establecidos en provecho de una persona, sobre bien perteneciente a otra persona. El derecho Justinianeo comprende los siguientes: USUFRUCTO: Es el derecho que tiene una persona no propietaria de usar, percibir los frutos naturales, industriales o civiles, y gozar de los objetos sobre los cuales establece el usufructo, cuidando de no alterar la substancia. USUS: Es el derecho a servirse de una cosa sin poder obtener frutos y productos, pero en la práctica se permite el derecho a frutos limitados a las necesidades personales y de la familia del usuario.

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A diferencia del usufructo, el usuario no podía ceder el ejercicio de su derecho, sin embargo Justiniano permitió que el usuario pudiera dar en locación parte de una casa dada en uso si ésta era de mayor amplitud que la necesaria. Por lo demás el régimen de uso es igual al del usufructo. HABITACIÓN: Derecho real que faculta al titular a habitar una casa de otros y aún de darla en locación a terceros. Este derecho no se extingue por la “Capitis Dimunutio”. OPERAE SERVORUM: Derecho real que tiene una persona de aprovecharse del trabajo o actividad del escalvo o de los animales. Se podía obtener provecho alquilándolos. Este derecho estuvo encuadrado en diferentes instituciones, en la época clásica correspondía al usufructo, con Juliano al uso y con Justiniano a la habitación.

DIFERENCIAS ENTRE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES Y PERSONALES: 1-. La servidumbre predial: •

Es establecida para la utilidad de un fundo vecino.

•

Es perpetua.

•

Solo tiene como objeto bienes inmuebles.

2-. La servidumbre personal: •

Es establecida en beneficio de una persona.

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Es temporal ya que en principio se extingue con la muerte del titular.

•

Puede tener como objeto un bien mueble o inmueble. FINALIZA EL TEMA X

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