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August 14, 2017 | Author: Adrian Cotrado Aduvire | Category: Analogy, Citizenship, Legislation, Procedural Law, Peru
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Primera parte

30 AÑOS DEL CÓDIGO CIVIL: EVALUACIÓN SISTEMÁTICA

Octubre / 2014 Año 1 Volumen 4

TÍTULO PRELIMINAR

Actualidad

Título Preliminar Título Preliminar

Área Civil

Contenido Emilio J. Balarezo Reyes: El Título Preliminar de nuestro Código Civil:

ANÁLISIS PRÁCTICO 30 años después. Reflexiones sobre su vigencia y continuidad en el sistema

Análisis Práctico

jurídico peruano

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ANÁLISIS PRÁCTICO El Título Preliminar de nuestro Código Civil: 30 años después Reflexiones sobre su vigencia y continuidad en el sistema jurídico peruano Emilio J. Balarezo Reyes*

SUMARIO

Catedrático de Derecho Civil en la Universidad de San Martín de Porres y en la Universidad Privada del Norte, filial Lima

1. Introducción 2. Un poco de historia 3. Análisis 3.1. El tema de la derogación de la ley 3.2. El abuso del derecho 3.3. El factor tiempo y su presencia en el Título Preliminar 3.4. La analogía 3.5. Las buenas costumbres 3.6. El rol procesal, la figura del juez y el papel de las instituciones en el control de la normatividad 4. El proceso de reforma del Código Civil y su incidencia en el Título Preliminar 5. Conclusión 6. Bibliografía

* Abogado con estudios concluidos de Maestría y Doctorado en la Universidad de San Martín de Porres. Miembro Ordinario del Instituto Peruano de Derecho Civil. Miembro Honorario del Colegio de Abogados de Ica. E-mail: [email protected]

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Análisis Práctico 1. Introducción Tratar de entender la vigencia de las ideas jurídicas dentro de la normatividad que las contiene, así como la importancia de la estructura de los principales cuerpos jurídicos que regulan el sistema jurídico en nuestro país es un tema clave para todos los operadores del derecho, pues el desempeño que estos tengan en la aplicación de las diferentes figuras jurídicas que aplican nos demostrará con certeza el dominio como la utilidad de los mismos. El Código Civil cumple treinta años de vigencia y en este espacio de tiempo se ha han hecho numerosos pedidos, por parte de la comunidad jurídica, para realizar distintos cambios en la composición del Título Preliminar. Hay que considerar que el contexto ha variado sustancialmente. El momento en que se promulgó el Código es distinto al actual, si tomamos en cuenta que dos constituciones han pasado durante su existencia (nos referimos a las constituciones de 1979 y la de 1993, vigente a la fecha), además de numerosas leyes que han modificado su estructura, tratando —como manifiestan los que están a favor de estos cambios— de adaptarlo a las coyunturas actuales y que no quede relegado en el tiempo, frente a los avances de la tecnología y de los cambios propios de una sociedad moderna. El Título Preliminar, como parte introductoria del Código Civil, es, en nuestro concepto, una puerta de entrada al conocimiento como a la aplicación correcta de los conceptos contenidos en los libros que componen este cuerpo legal. Compartimos también la idea de otros juristas nacionales que consideran que los principios que conforman esta parte del código no son exclusividad del derecho civil sino de todo nuestro sistema jurídico. Pero es allí justamente donde radica la base de la crítica de sus detractores, quienes manifiestan que la Constitución, en su artículo 139 (los principios de la administración de justicia), ya cumple ese papel. Nosotros no estamos de acuerdo con esa postura, pues esa mentalidad solo responde a declinar la importancia que tiene el Código Civil en su autonomía y es producto Volumen 4 | Octubre 2014



RESUMEN El autor realiza un rápido repaso de las principales instituciones que conforman el Título Preliminar del Código Civil. Analiza las diferentes posiciones académicas en torno a su utilidad, como a su permanencia dentro del mismo, las reformas planteadas y los diferentes cambios propuestos respecto de los temas de su contenido para concluir si su uso es trascendental dentro del sistema jurídico peruano actual. Sostiene que los principios que conforman el Título Preliminar no son exclusividad del derecho civil sino de todo nuestro sistema jurídico, pese a que allí justamente radica la base de la crítica de sus detractores, quienes manifiestan que la Constitución ya cumple ese papel.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: artículos I-X • Constitución Política del Perú: artículo 139

PALABRAS CLAVE Título Preliminar del Código Civil / Abuso del derecho / Derogación de la ley / Analogía / Buenas costumbres / Reforma del Código Civil

de una visión “extranjera” del tema que no concuerda con nuestra realidad. Prueba de la importancia de la vigencia como importancia del Título Preliminar es que las comisiones reformadoras que han tenido a su cargo la revisión del Código Civil no han optado por derogar esta parte del Código sino de llevar a cabo modificaciones con respecto a la temática que abarca, aumentando el número de artículos que lo componen como también sustituyendo algunos en su integridad. Los que ejercemos conjuntamente la cátedra como el ejercicio de la profesión sabemos que la realidad que afronta el derecho civil peruano y la del operador jurídico en particular no es fácil, ya que el mismo muchas veces no domina con uniformidad los conceptos transversales en el derecho de hoy.

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Consideramos que las figuras contenidas en el Título Preliminar son temas transversales reflejados en varios principios los cuales, por su elasticidad y relevancia, pueden ser de aplicación y guía a lo largo del Código. Las instituciones que lo componen se ven plasmadas en la utilidad como en la importancia de estas ideas-guía básicas y principales, que tienen como función fundamental llevar a todo aquel que se acerque a esta parte del Código a conocer y dominar a plenitud la utilidad como la repercusión de las mismas. Por último, de un tiempo a esta parte hemos observado que la producción bibliográfica dedicada a este tema no ha disminuido sino que ha sido a nuestro concepto más controversial. En libros y artículos, se ha discutido y se sigue analizando la trascendencia de esta parte de nuestro Código Civil. Fruto de la importancia que este tiene, hace algunos años leímos en una obra dedicada a esta temática que el dominio del Título Preliminar permite a todo aquel operador del derecho manejar con solvencia la aplicación del derecho; ya que el desarrollo del articulado del Código, muchas veces, no otorga una salida jurídica concreta la cual sí encontramos con el dominio y la aplicación del Título Preliminar.

2. Un poco de historia Los códigos civiles de 1852 y 1936 han seguido el arquetipo de contener dentro de su estructura un Título Preliminar. El profesor Fernando Vidal Ramírez manifiesta lo siguiente: “(...) en lo que al Título Preliminar se refiere, el Código toma antecedentes del Código de 1936 pero con una elaboración mayor en sus respectivas normas, como ocurre con los numerales I, II, V, VI, VIII y X relativos a la derogación de las leyes, el abuso del derecho, la prevalencia del derecho cogente, la legitimidad para obrar, la obligación de los jueces de administrar justicia, y de la Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación en cuanto a dar cuenta de los vacios o defectos de la legislación respectivamente”1. 1 VIDAL RAMIREZ, Fernando, Introducción al derecho civil peruano, WG, Lima, 1992, p. 106.

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Podemos aseverar entonces que esta figura está impregnada de la tradición que sobre el derecho civil se ha aplicado en nuestro país lo cual nos habla de la influencia de modelos en torno a la estructura que estos tienen y que han sido recepcionados respecto al tema de su organización. Se puede concluir sin temor a equivocarnos que la influencia del código napoleónico de 1804, el BGB de 1900 y el Código Civil italiano de 1942 tienen influencia decisiva en todos los códigos que ha tenido el Perú, situación que no es exclusividad del Perú sino que es consecuencia de la recepción en América Latina de los grandes códigos, considerados “hitos de la codificación universal”. Al respecto, el profesor Schipani dice lo siguiente: “[En] América Latina ha prevalecido en todo momento la convicción de que la legislación de cada Estado forma parte de un sistema mayor que aquella articula, y también deroga, pero no rompe y más bien contribuye a desarrollar; y que los Códigos no constituyen instrumentos conclusivos, de un autosuficiente aislamiento... en relación a las otras comunidades del continente”2.

En esta parte, es importante lo que señala Carlos Soto Coaguila3, respecto a los antecedentes romanísticos de esta figura, cuando señala que “retrayéndonos a antecedentes más remotos, esta línea de pensamiento estuvo ya enraizada en el sistema de las instituciones de Justiniano el cual se basó en la obra de Gayo”. Es innegable, pues, que la influencia del derecho romano se encuentra claramente plasmada en el Título Preliminar que nos rige. Otro punto importante es la cantidad de artículos que formaban parte de los títulos preliminares de los anteriores códigos civiles que ha tenido nuestro país. Al respecto, diremos 2 SCHIPANI, Sandro, “El Código Civil peruano de 1984 y el sistema jurídico latinoamericano (Apuntes para una investigación)”, en AA.VV., El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano, Cultural Cuzco, Lima, 1986, p. 52. 3 SOTO COAGUILA, Carlos, “El Título Preliminar del Código Civil peruano: ¿reforma o enmiendas?”, en Muñiz Siches, Jorge et al. (coord.), Código Civil del siglo XXI, Ediciones Jurídicas, Lima, 2000, T. I, p. 131. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico que el primer código que tuvo nuestro país, es decir, el de 1852, contaba con doce (12) artículos relacionados con esta materia; el código de 1936 tuvo por su parte veinte y cinco (25) artículos; y el actual tiene diez (10) artículos. De darse las modificaciones planteadas en las propuestas de modificación, el nuevo Título Preliminar, con las incorporaciones temáticas del caso, tendría doce (12) artículos, situación que traería la novedad de introducir figuras controversiales en la aplicación del derecho como son la buena fe, el fraude a la ley, las fuentes del derecho y la teoría de los actos propios, que serán analizadas en este trabajo en posteriores líneas. De esta manera, hemos analizado tres momentos importantes en la existencia de esta figura dentro del sistema jurídico nacional como son su pasado con el derecho romano, el actual con su realidad en el código de 1984 y su futuro con lo que podría pasar de aprobarse una futura reforma en esta parte del ordenamiento jurídico civil. Es destacable lo que el profesor Schipani4 manifestó a los diez años de promulgado el código: “el codificador (doctrina y legislador) peruano ha prescrito así la investigación, al interior de los –principios generales– de los que inspiran el derecho peruano y con tal locución no se refiere a principios extraídos por sucesivas generalizaciones del derecho peruano, o en todo caso principios –nacionales– de derecho, más bien, ha hecho referencia objetiva a la específica dimensión latinoamericana del código mismo; a la realidad del sistema jurídico latinoamericano que se ha formado, con unidad y especificidad propias al interior del sistema romanista y que inspira e informa los diversos ordenamientos del continente”.

Debemos de acotar que estos principios contenidos en el título preliminar, tanto en su ubicación como en su tratamiento, ya son lugares comunes en la legislación nacional, ya que los encontramos en diversos cuerpos normativos de carácter civil y procesal civil, 4 SCHIPANI, Sandro, “Codificación de los principios generales del derecho latinoamericano”, AA.VV., Código Civil peruano: balance y perspectivas, WG / Universidad de Lima, Lima, 1995, T. I, p. 18. Volumen 4 | Octubre 2014

así como en aquellas temáticas vinculadas a las mismas, como son la Ley que regula la protección de los datos personales o la Ley del Procedimiento Administrativo, por citar dos ejemplos de normas dadas después del año 2000. El Código de Protección al Consumidor también acoge este modelo.

¿SABÍA USTED QUE? El Título Preliminar, como parte introductoria del Código Civil, es, en nuestro concepto, una puerta de entrada al conocimiento como a la aplicación correcta de los conceptos contenidos en los libros que componen este cuerpo legal. Compartimos también la idea de otros juristas nacionales que consideran que los principios que conforman esta parte del código no son exclusividad del derecho civil, sino de todo nuestro sistema jurídico.

3. Análisis A continuación, se llevará a cabo un análisis temático de las principales instituciones que conforman el articulado del Título Preliminar del Código Civil. No hemos querido seguir el orden numérico y sistemático que se encuentra en el código porque creemos que el análisis temático es más relevante. Sera necesario conocer con solvencia las instituciones jurídicas que están impregnadas en el Título Preliminar del Código Civil, pues muchos abogados y jueces se remiten al articulado del código sin detenerse a reflexionar sobre la aplicación y las salidas que les otorga esta parte del Código Civil. 3.1. El tema de la derogación de la ley De acuerdo con nuestra perspectiva de análisis, el tema medular contenido en este acápite es el de la aplicación del derecho vigente con el objetivo de otorgar seguridad

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jurídica a la comunidad. En un país como el nuestro, dos cuestiones deben ser materia de análisis transversal: la difusión de las normas, y el conocimiento de su ámbito de aplicación y su vigencia para su uso. Un problema que lamentablemente poco a poco se ha ido superando es la cantidad de cambios normativos como sus repercusiones los cuales exigen actualización constante por parte de la comunidad jurídica: Hoy los medios de información complementan esta misión que antes con la revisión física del diario oficial se veía limitada. Tiene relevancia, desde el inicio del presente artículo, una reflexión importante respecto a lo que se entiende por ley y su derogación por otra ley. Debemos de puntualizar que el entendimiento de este término no debe ser limitado sino que hay que comprenderlo para aplicarlo en toda su dimensión, es decir, como toda norma que tenga ese peso equivalente dentro de nuestro sistema jurídico. Recordemos que la ley, en sentido lato, es un tipo de norma y que nuestro sistema está compuesto por estas últimas. Un punto importante es la confusión de los términos derogación y abrogación, que para un sector de los operadores jurídicos significa lo mismo. Al respecto, Arias Schreiber manifiesta lo siguiente: “A pesar de que fue sugerido en un foro realizado en el Colegio de Abogados de Lima, no se ha hecho el distingo entre la derogación y la abrogación, pues la doctrina moderna los considera como sinónimos” 5.

Estimamos que la derogación está vinculada a la salida de vigencia parcial de una norma mientras que la abrogación, por su propia naturaleza, consiste en dejar sin vigencia total a una determinada norma. Hay que delimitar finamente la utilización de estos dos términos con relevancia jurídica para la continuidad de la vigencia y existencia de la norma. Una aclaración pertinente a este tema lo realiza el 5 ARIAS-SCHREIBER, Max, Luces y sombras del Código Civil, Studium, Lima, 1991, T. I, p. 30.

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profesor Juan Espinoza6, quien detalladamente señala lo siguiente: “En la doctrina italiana, siguiendo la distinción que se hacía en el antiguo derecho romano, se prefiere utilizar el término abrogación para designar la principal forma de extinción de la norma jurídica. Esta forma de extinción puede ser total cuando comprende toda la norma, o parcial cuando comprende una parte de esta. En cambio derogar significa, o bien introducir excepciones a una norma, o bien crear normas que se apartan, por su contenido de otras normas preexistentes y de este modo las deroga parcialmente”.

Por último, queremos referirnos a la salida de la vigencia de una norma de manera tácita y expresa. Consideramos importante este tema pues de eso depende tener que aplicar una norma vigente o no, ya que existe un peligro latente de caer en error en torno al mismo. Habría que expresar que, en el Perú, el acceso a la normatividad no se da de manera igualitaria. Ya hemos expresado que en algo se ha contrarrestado este problema con los adelantos tecnológicos, pero creemos que la figura que más inconvenientes podría derivar sería la de la derogación tácita, ya que en la misma no se lleva a cabo una salida de la norma de manera expresa y contundente situación que sí se presenta en la derogación expresa. Mucho dependerá entonces el tema de una lectura detallada de la norma a utilizar por parte del operador jurídico cuando aplica la norma y el análisis de su contenido pero sobre todo de su vigencia. 3.2. El abuso del derecho Los antecedentes de esta figura, al igual que la mayoría de instituciones que conforman nuestro sistema jurídico se encuentran en el derecho romano. Al respecto, el profesor Chávez Marmanillo7, de manera puntual, 6 ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, p. 50. 7 CHÁVEZ MARMANILLO, Juan, “Comentario sobre el artículo II del Título Preliminar del Código Civil”, en Revista de Derecho y Ciencia Política, Vol. 61, Nº 2, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2004, p. 55. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico precisa que “los antecedentes de esta figura lo encuentran los estudiosos en el derecho romano en las Institutas de Gayo y en el Digesto, cuando se menciona que se concedía la actio doli al que abusaba de su derecho”. Creemos que la denominación abuso del derecho no es la más adecuada. Más apropiada nos parece la figura del abuso en el ejercicio del derecho. Lo que más caracteriza a esta institución es esa delgada línea entre lo lícito y lo ilícito, y como es entendida para el Perú y nuestro sistema jurídico, tomando en cuenta que el derecho ampara y protege el correcto accionar de los miembros de una determinada sociedad, es impensable que el mismo, como elemento cultural, pueda ser usado para causar un daño o perjuicio, es decir, vaya más allá de lo permitido, y que en vez de convertirse en un elemento que otorgue seguridad haga surgir consecuencias totalmente distintas a la finalidad por la que fue concebida. Al respecto, Juan Guillermo Lohmann expresa lo siguiente: “[El] abuso del derecho consiste en una conducta que, sustentándose en un derecho subjetivo, se convierte en antisocial al transgredir su ejercicio o a través de su omisión... se configura cuando se ejercita el derecho de una manera exagerada irregular o abusiva; cuando en el ejercicio de un derecho el titular se excede manifiestamente los límites de la buena fe, de modo que dicho ejercicio no se compatibiliza con la finalidad institucional y la función social en razón de los cuales se haya reconocido el respectivo derecho”8.

Es de destacarse las reflexiones que Martín Mejorada desarrolló en torno a la defensa o reclamo que se pueda dar de presentarse esta figura: “El artículo II no ha consignado un procedimiento específico para la acción por abuso del derecho... como consecuencia de todo lo anterior consideramos que el artículo II no contiene la posibilidad de dictar una medida cautelar... por lo que tiene que 8 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo, “Reforma del Título Preliminar del Código Civil”, en AA.VV., Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y propuestas, Instituto de Investigaciones Jurídico- Notarial/ INDEJ/ Gaceta Jurídica, Lima, 1998, p. 51. Volumen 4 | Octubre 2014

regularse prontamente y de manera general para lograr no solo la efectiva tutela de los derechos de la víctima de un abuso, sino también para evitar que algunos jueces se conviertan en sujetos activos de un nuevo y más grave acto abusivo”9.

IMPORTANTE Hemos pensado que el mejor tratamiento que se le puede dar a esta parte del Título Preliminar es llevarlo a cabo bajo un estudio sistemático en la reflexión de los artículos VI, VII, VIII, IX, X del Título Preliminar. Vemos que el tema medular de los mismos descansa en un análisis procesal que a la fecha creemos innecesaria, pues con posterioridad a la dación del Código Civil se dio el Código Procesal Civil de 1993 el cual toca también estos temas. El profesor José A. Silva Vallejo fue quien influenció en la comisión reformadora con relación a estos temas procesales. De materializarse esta finalidad de usar abyectamente el derecho traería consigo inseguridad acarreando la utilización de otras figuras derivadas de este mal uso como la aparición de la responsabilidad civil en la búsqueda de una indemnización por los daños y perjuicios que se puedan producir. Por último, debemos de resaltar que la aplicación de esta figura no es privilegio del derecho civil sino que se puede presentar en todos los campos del derecho en general. 3.3. El factor tiempo y su presencia en el Título Preliminar El tiempo siempre ha tenido un lugar expectante dentro del derecho y para nuestro sistema jurídico. Las normas se aplican a las situaciones que se presentan cuando estas 9 MEJORADA CHAUCA, Martín, “¿Es posible dictar una medida cautelar al amparo del artículo II del Título Preliminar del Código Civil?”, en Thémis, Nº 20, Lima, 1991, p. 58.

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están vigentes; partiendo de esta idea general, no habría ni existiría confusión. Según Marcial Rubio10, “gran confusión se presenta en el tema que nos ocupa porque la teoría ha sido poco clara respecto a los términos que titulan este trabajo. Lo que en principio debiera quedar denotado por cada una de dichas palabras, en verdad se ha oscurecido por una compleja red de conceptos y teorías”. Ahora la única situación donde puede recaer una excepción es en el criterio expresado y respaldado por la Constitución. Todos sabemos que una vez que la vigencia de una norma se extingue, esta, por una cuestión elemental, no puede volver a regir dentro del sistema jurídico ya que traería consigo inseguridad jurídica; por lo tanto, la única manera en la cual puede presentarse una excepción frente a esta situación es en aquellas situaciones donde la principal norma de nuestro ordenamiento, es decir, la Constitución lo señale. Se entremezclan conceptos que de una primera percepción resultan confusos para todo aquel que se acerque a ellos como son la retroactividad, la ultractividad, etc., situaciones que deben de ser planteados pero sobre todo aplicados tomando en cuenta lo que expresa la propia norma como su repercusión en la aplicación de la misma. Una situación que se toma como ejemplo para esclarecer estos temas es, en el ámbito tributario, como también en la aplicación de la norma que más convenga a una persona que se quiere beneficiar o acoger a algún beneficio. Para terminar, un punto relevante es la aplicación de doctrinas en torno a las consecuencias de aplicación del derecho como son la de los derechos adquiridos o de los hechos cumplidos, situaciones que han tenido una aplicación en temas pensionarios y que han sido zanjados por el Tribunal Constitucional en sentencias que buscaban una aclaración del tema. Una cuestión a destacar es que sin 10 RUBIO CORREA, Marcial, Título Preliminar, 7ª ed., Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996, p. 57.

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una sólida formación en la plasmación de la norma en el tiempo, se cae muchas veces en confusión y defensas de posiciones que no tienen un asidero jurídico adecuado, situación preocupante, ya que desde que entró en vigencia el presente código observamos que la aplicación del tiempo se ha convertido en un tema relevante e importante para todo operador del derecho. 3.4. La analogía La naturaleza de la presencia de la analogía dentro del Título Preliminar del Código Civil se justifica en una explicación como análisis a contrario sensu, es decir, del texto del artículo nos expresa que en toda ley (a nuestro parecer lo que se quiso indicar es el concepto norma) que determine excepciones o restringe derechos no se utilizará la analogía. Esta figura nos denota que este método de interpretación jurídica solo es aplicable a situaciones a favor de la sociedad, es decir, no busca crear perjuicios cuando la norma se aplica a circunstancias similares. En una definición muy concreta, la analogía permite de manera muy concisa establecer los criterios que pueden ser de aplicación en los casos o situaciones jurídicas bajo análisis que tengan características similares. Entendemos que la aplicación de la presente figura bajo análisis es establecer criterios uniformes al momento de resolver y aplicar el derecho a situaciones que tienen un porcentaje amplio de similitud. Para Juan Espinoza11, el concepto de analogía es el siguiente: “[Se] entiende por analogía aquel razonamiento o procedimiento lógico que tiene determinados efectos jurídicos, mediante el cual quien interpreta y aplica el derecho puede superar las eventuales insuficiencias o deficiencias de previsión legislativa”.

Debemos de señalar que esta figura pertenece a la teoría general del derecho y su aplicación como su trascendencia radica que ante las 11 ESPINOZA ESPINOZA, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984, cit., p. 184. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico lagunas o vacíos que la realidad plantea el derecho este pueda obtener una respuesta adecuada sin buscar perjudicar a la sociedad donde se va a aplicar. Creemos que su presencia dentro de esta parte introductoria del Código se justifica porque no puede concebirse la realización de interpretaciones negativas y por la búsqueda de perjudicar. Si bien existen normas que restringen derechos, ellas deben de ser aplicadas a casos particulares y a situaciones especiales. Nunca se debe de buscar la generalidad. Es allí donde se desnaturalizaría esta situación y pondría en riesgo la estabilidad jurídica. En esta parte, coincidimos con Linares San Román12, quien expresa lo siguiente: “(…) el principio de plenitud del ordenamiento jurídico debe de aplicarse por la conveniencia a los hechos materia de examinación...sin embargo la aplicación subsidiaria de los principios generales del Derecho no siempre se ha efectuado adecuadamente pues pueden traer la inclusión de diferentes cuestiones como por ejemplo, otorgarle a los aforismos la calidad de principios o confundir la existencia de una norma consuetudinaria con un principio”.

3.5. Las buenas costumbres La convivencia humana trae consigo un análisis de la costumbre y del comportamiento que adoptan los seres humanos que forman la sociedad en su diario devenir lo cual hace inevitable que tenga que llevarse a cabo una intervención del derecho para regular estos temas de manera muy puntual pero sobretodo adecuada. Por su dimensión y su carácter ético social, la figura de la buena costumbre tiene que ser entendida y, sobre todo, aplicada tomando como base el contexto de la sociedad donde se va a plasmar. Definir lo que es la buena costumbre desde la óptica del derecho deviene en un comportamiento moral y ético que deben ser aplicados por las personas en las

12 LINARES SAN ROMÁN, Juan, “La seguridad jurídica en el Título Preliminar del Código Civil”, en Jus Doctrina y Practica, N° 10, Lima, 2008, p. 223. Volumen 4 | Octubre 2014

relaciones sociales que se presentan a diario dentro de la sociedad a la que pertenecen. A nuestro parecer, el concepto bajo análisis encierra tres figuras transversales. La primera es el de la conducta correcta en la cual se denota el respeto a los cánones o reglas de convivencia para hacer viable la misma. Otro punto relevante es la autonomía que está ligada a las buenas costumbres pero desde la perspectiva de la decisión y razonamiento que se da por parte de la persona que individualmente puede tomar conciencia de su accionar dentro de la sociedad al momento de manejarse dentro de la misma, teniendo en claro tanto lo positivo como lo negativo que pueda acontecer con sus decisiones. Por último, es necesario referirnos a lo que entienden los operadores por socialmente aceptado, es decir, el hombre en comunidad desarrolla ciertas conductas que son aceptadas no solo por él sino por el grupo del cual forma parte y que no afectan el normal desarrollo de la convivencia. Es decir, todos los miembros de un determinado grupo humano deben de tener conciencia de las conductas, de los comportamientos, así como de sus consecuencias que son aceptadas por quienes las practican como por los que lo aprecian y recepcionan. Rubio Correa13 manifiesta de forma precisa que “el contenido normativo de este artículo aparece como correcto y necesario, los problemas de precisión conceptual para utilizarlos son numerosos, existiendo diversidad de opiniones en la doctrina”. 3.6. El rol procesal, la figura del juez y el papel de las instituciones en el control de la normatividad Hemos pensado que el mejor tratamiento que se le puede dar a esta parte del Título Preliminar es llevarlo a cabo bajo un estudio sistemático en la reflexión de los artículos VI, VII, VIII, IX, X del Título Preliminar. Vemos que el tema medular de los mismos descansa en un análisis procesal que a la fecha creemos innecesaria pues con posterioridad 13 RUBIO CORREA, Título Preliminar, cit., p. 101.

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a la dación del Código Civil se dio el Código Procesal Civil de 1993 el cual toca también estos temas. El profesor José A. Silva Vallejo fue quien influenció en la comisión reformadora con relación a estos temas procesales. Allí sostuvo: “[La] fórmula que antecede se inspira en una profunda necesidad de dinamizar y flexibilizar el proceso civil, entendiendo el mismo como un instrumento puesto al servicio del derecho... y no como un fin en sí mismo. El contexto en los años 80 con el Código de Procedimientos Civiles vigentes en aquella época de repente lo ameritaba. Hoy, como lo hemos expresado, ya no es viable esta situación”14.

Nos concentraremos en tres ideas principales que se derivan de los artículos. El primero habla (i) de la aplicación del derecho por parte del juez, (ii) de si no ha sido invocado por las partes o (iii) se ha llevado a cabo de manera errónea por las mismas. Se desprende de lo anterior el rol que juega el juez como operador del derecho. Si las partes no llegan a reconocer las instituciones aplicables frente a una incertidumbre jurídica o conflicto de intereses, es el juez quien debe de enmendar esta situación para hacer viable la solución de estas figuras controversiales. Otro punto relevante es la falta de preparación y la diligencia de los abogados al momento de preparar sus demandas y contestaciones con la rigurosidad del caso con el objetivo de promover un desempeño más acorde con las exigencias y objetivos que se desean alcanzar con el proceso. En conclusión, se puede desprender de esta reflexión dos momentos: el primero, el derecho correcto que se debió aplicar y que es función llevarla a cabo por el juez: y segunda, llenar los vacíos que se puedan presentar si no se ha invocado adecuadamente el derecho.

14 SILVA VALLEJO, José A., “El artículo VII del Título Preliminar del nuevo Código Civil: llave maestra de la teoría general del derecho civil y procesal”, en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco, Lima, 1985, p. 456.

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IMPORTANTE ¿Es necesario llevar a cabo cambios o inserciones en las ideas rectoras que contiene el Título Preliminar de nuestro actual Código Civil? Siempre ha sido motivo de reflexión esta situación que no es ajena a toda persona inmersa en el uso como en la enseñanza del Derecho Civil. Creemos que esta parte del Código, por su trascendencia, debe contener solo ideas básicas y generales para el sistema jurídico, donde van a ser aplicados. Otro punto relevante es el tema del interés procesal, figura íntima de carácter procesal que no debería figurar en un código subjetivo. Solo llevaremos a cabo dos aspectos principales: esa correspondencia entre la parte que debe estar presente y la sustentación de su presencia. El Código se refiere a dos situaciones claves: el interés económico, es decir, por un interés netamente patrimonial ante un perjuicio o incumplimiento; y el interés moral, cuando afectan la imagen personal y de personas inherentes a ella como son los hijos y los miembros directos que conforman la familia. Por último, se hace acotación a un principio transversal que es el iura novit curia. Se puede resumir en una sola frase: el juez sabe y conoce el derecho. Por ende, nos transmite esa imagen de confianza de que un especialista, experto en una determinada materia como es el derecho, va a llevar a cabo el análisis y la solución de las situaciones que llegan a su despacho en la búsqueda de una salida sobre la base de la aplicación correcta de lo que es el derecho. En esto juega un rol importante la preparación como también la capacitación que otorgue el Estado a los jueces. Se completa el estudio del Título Preliminar con la presencia de tres instituciones claves en la producción como en el control de la aplicación del derecho en nuestro país, como son Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico la Corte Suprema, el Tribunal Constitucional (antes Tribunal de Garantías Constitucionales), la Fiscalía de la Nación, como también de la labor que desempeñan los jueces. Se hace referencia al control difuso como al control concentrado de las normas, basándonos de manera puntual en señalar que el mayor porcentaje en su aplicación se da justamente por estas instituciones, al ser las instituciones que llevan a cabo según a su respaldo constitucional la aplicación del derecho a los casos concretos que a diario se ventilan dentro de los mismos. Es, por ende, que en su aplicación diaria se detectarán las falencias como los errores en la elaboración de las normas como en su uso cotidiano.

4. El proceso de reforma del Código Civil y su incidencia en el Título Preliminar Es claro que debe continuar presente el Título Preliminar dentro del Código Civil. Muchas voces se han pronunciado que esta parte introductoria e inicial debe de desaparecer porque ya cumplió su ciclo de existencia y que responde a una visión pasada y retrógrada de analizar y aplicar el derecho, debido a que sus principios son tan generales que ya están abarcados por la Constitución, que no es necesario repetirlos y que muchos de los conceptos son de pleno conocimiento y uso de la comunidad jurídica, y que no es necesaria su inclusión pues van adheridos a conceptos e instituciones que todo hombre de derecho conoce y domina15.

solo ideas básicas y generales para el sistema jurídico, donde van a ser aplicados. Del estudio del anteproyecto de las comisiones que han tenido a su cargo esta titánica labor, se desprenden cuatro temas relevantes que son materia de ineludible reflexión. Nos estamos refiriendo a los actos propios, las fuentes del derecho, el fraude a la ley y la figura de la buena fe. Para el tema de los actos propios, debemos de señalar que esta figura tiene su antecedente en el derecho romano en la figura que estos aplicaban bajo la concepción del venire contra factum, y que exterioriza la veracidad de los actos llevados a cabo por las personas en su diario devenir en las múltiples situaciones jurídicas que desarrollan dentro de la sociedad estos actos llevados a cabalidad, es decir, en plenitud del ejercicio de su capacidad no puede la propia persona desdecirse de su palabra, de su posición impregnada en el acuerdo referidos en los hechos y actos jurídicos de los que ha tomado parte.

¿Es necesario llevar a cabo cambios o inserciones en las ideas rectoras que contiene el Título Preliminar de nuestro actual Código Civil? Siempre ha sido motivo de reflexión esta situación que no es ajena a toda persona inmersa en el uso como en la enseñanza del Derecho Civil. Creemos que esta parte del Código, por su trascendencia, debe contener

El tema de la incorporación de las fuentes del derecho es de por sí un tema relevante y polémico que creemos no debe de ser tocado en esta parte del Código, pues limitar el número y su circunscripción traería consigo puntos de vista distintos; ya que no todos los que conformamos la comunidad jurídica nacional tenemos uniformidad en reconocer cuáles son o no las fuentes del derecho en nuestro país. Asimismo, creemos que no debe estar circunscrito a un solo artículo sino que debe de ser materia de amplitud y de las formas en que surge el derecho en nuestro país con sus características particulares. Asumir la tarea de limitar las fuentes del derecho para nuestro medio sería coactar la creación del mismo, no a darle un espacio de crecimiento como expansión en el desarrollo del derecho y de sus orígenes.

15 LEÓN HILARIO, Leysser, “La ‘constitucionalización’ del derecho privado y el declive del Título Preliminar del Código Civil”, en Jurídica (suplemento del diario oficial El Peruano), Nº 21, Lima, 2004, p. 6.

La buena fe es un principio de carácter moral que traspasa el ámbito del derecho y que tiene también un contenido ético, sustentada en la rectitud de la persona al asumir los vínculos

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jurídicos que crea convenientes. Va ligado a la intencionalidad como también a esa característica subjetiva de actuar con lealtad y corrección dentro del desarrollo de sus múltiples actividades como en la convivencia en términos generales, esto en búsqueda de generar confianza entre las partes y la colectividad de manera puntual. En cuanto al fraude a la ley, institución que no tiene precedente en el Título Preliminar de nuestro Código Civil, debemos señalar que tiene un antecedente italiano. Su presencia siempre está ligado a un objetivo abyecto, negativo, pero también acreditada doctrina16 nos habla que una acepción de astucia, maña, en el manejo de las normas con la finalidad de obtener un determinado objetivo o la búsqueda de un provecho como beneficio, práctica que no debe de pulular dentro de nuestra sociedad proclive a la existencia de este tipo de situaciones.

5. Conclusión Luego de haber llevado a cabo una reflexión de la composición como de los cambios que se proponen dentro del Título Preliminar del Código Civil de 1984, es preciso expresar que de las tres comisiones que se han creado con el objetivo de llevar a cabo el estudio y la reforma del Código no han previsto una salida o derogación total de esta parte del Código. Al contrario, observamos que se ha planteado el aumento de los artículos que conforman el Título Preliminar, tratando de completar y ampliar su ámbito de aplicación, lo que ha generado posiciones más que encontradas respecto a este tema. Creemos que todavía el sistema peruano necesita ideas guía que permitan viabilizar la aplicación del derecho en búsqueda de la anhelada predictibilidad como uniformidad jurídica.

16 DIEZ-PICAZO, Luis, “El abuso del derecho y el fraude a la ley en el nuevo Título Preliminar del Código Civil español y el problema de sus recíprocas relaciones”, en Ius et Veritas, Nº 5, Lima, 1992, p. 8.

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6. Bibliografía ARIAS-SCHREIBER, Max, Luces y sombras del Código Civil, T. I, Studium, Lima, 1991. CHÁVEZ MARMANILLO, Juan, “Comentario sobre el artículo II del Título Preliminar del Código Civil”, en Revista de Derecho y Ciencia Política, Vol. 61, N.º 2, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 2004. DIEZ-PICAZO, Luis, “El abuso del derecho y el fraude a la ley en el nuevo Título Preliminar del Código Civil español y el problema de sus recíprocas relaciones”, en Ius et Veritas, N.º 5, Lima, 1992. ESPINOZA ESPINOZA, Juan, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005. LEÓN HILARIO, Leysser, “La ‘constitucionalización’ del derecho privado y el declive del Título Preliminar del Código Civil”, en Jurídica (suplemento del diario oficial El Peruano), N.º 21, Lima, 2004. LINARES SAN ROMÁN, Juan, “La seguridad jurídica en el Título Preliminar del Código Civil”, en Jus Doctrina y Practica, N.° 10, Lima, 2008. LOHMANN LUCA DE TENA, Juan, “Reforma del Título Preliminar del Código Civil”, en AA. VV., Reforma del Código Civil Peruano. Doctrina y propuestas, Instituto de Investigaciones Jurídico- Notarial/ INDEJ/Gaceta Jurídica, Lima, 1998. MEJORADA CHAUCA, Martín, “¿Es posible dictar una medida cautelar al amparo del artículo II del Título Preliminar del Código Civil?”, en Thémis, N.º 20, Lima, 1991. RUBIO CORREA, Marcial, Título Preliminar, 7.ª ed., Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1996. SCHIPANI, Sandro, “El Código Civil peruano de 1984 y el sistema jurídico latinoamericano (Apuntes para una investigación)”, en AA. VV., El Código Civil peruano y el Volumen 4 | Octubre 2014

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civil y procesal”, en Libro Homenaje a José León Barandiarán, Cultural Cuzco, Lima, 1985. SOTO COAGUILA, Carlos, “El Título Preliminar del Código Civil peruano: ¿Reforma o enmiendas?”, en Muñiz Siches, Jorge et al. (coord.), Código Civil del siglo XXI, T. I, Ediciones Jurídicas, Lima, 2000. VIDAL RAMIREZ, Fernando, Introducción al derecho civil peruano, WG, Lima, 1992.

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Contenido José Yarlaque Bances: ¿Son aplicables las causales de nulidad del acto jurídico al testamento?

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ENTREVISTA

Héctor Augusto Campos García: Evaluación del Libro del Acto Jurídico

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Análisis Práctico

ANÁLISIS PRÁCTICO

ANÁLISIS PRÁCTICO ¿Son aplicables las causales de nulidad del acto jurídico al testamento? José Yarlaqué Bances*

SUMARIO

Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo

1. Introducción 2. La nulidad del testamento 3. Conclusiones 4. Bibliografía

1. Introducción La formalidad ad solemnitatem del acto testamentario asumido por el Código Civil peruano, así como por la mayoría de la legislación iberoamericana exige que para su validez deba de reunir en su formación * Con estudios concluidos de Maestría en Derecho civil y Comercial en la misma universidad. Asimismo profesor de Derecho Civil de la misma casa de estudios y de la Universidad de San Martín de Porres, filial Norte.

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requisitos señalados de manera especial en el Libro IV correspondiente al “Derecho de sucesiones”. Así tenemos que dicho libro ofrece un capítulo especial (del artículo 808° al 814°) para desarrollar las situaciones en que un acto testamentario por inobservancia de la forma solemne adolecería de nulidad. Sin embargo, ¿pueden incorporarse a dichas situaciones causales de nulidad desarrolladas en el Libro correspondiente al acto jurídico?, ¿o es que el acto testamentario goza de una regulación especial que lo hace inmune a la Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico afectación de las causales de nulidad que sí afectan a los demás actos jurídicos? La forma solemne, dice el jurista Aníbal Torres, es requisito de validez del acto jurídico; no tiene una función simplemente probatoria, sino que es una forma ad escencia: ad esentiam, ad solemnitatem, ad substatiam o ad validitatem, sustantiva, cuya inobservancia invalida el acto jurídico, por disposición expresa de la ley que prescribe que: “El acto jurídico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad”. La solemnidad vale el acto jurídico mismo, es un elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el único medio probatorio de su existencia. A diferencia de la forma probationem sirve solamente para documentar la existencia del acto y la forma solemne tiene un carácter constitutivo, sin el cual el acto no existe válidamente; la forma impuesta atañe a la vida misma del acto. La forma probatoria es una forma prescindible, la solemne es imprescindible1. De esa manera, nuestro Código Civil ha adoptado la forma solemne para la celebración de un acto testamentario, interpretándose ello en el sentido de la importancia que debe de tener dicho acto jurídico de manera especial en la vida de una persona.



RESUMEN El autor desarrolla un breve análisis en torno a las causales de nulidad del testamento a partir de lo regulado en Libro II del Código Civil (artículo 219 C.C.), concluyendo que ellas no necesariamente les son aplicables; dado que en ocasiones corresponde sancionarlas con la anulabilidad. Asimismo, enfatiza en la forma solemne que debería revestir el acto jurídico testamentario, pues su inobservancia no siempre debería ser sancionada con la nulidad.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil Peruano: Artículo 219

PALABRAS CLAVE Testamento / Nulidad y anulabilidad de acto jurídico

Sobre el acto testamentario, este constituye un acto jurídico por excelencia. Según el jurista chiclayano José León Barandiarán, el testamento es un acto jurídico porque el acto jurídico consiste en una declaración de voluntad porque depende de una determinación libre del sujeto; lícito, porque la ley permite que se haga y tiene a crear efectos jurídicos, porque por este acto se difiere la herencia a la persona llamada por testamento. Esta declaración de última voluntad es expresa, por la forma solemne como se manifiesta, exteriorizando la voluntad en forma estricta2. Por su parte, el maestro Lohmann, “El

testamento es, en esencia, no solo un documento –que por cierto también tiene que serlo– sino principalmente un acto jurídico de naturaleza dispositiva que la mayoría de los autores considera de carácter negocial. No dispositivo, entiéndase, en el sentido de que a esta palabra se atribuye en otros lugares del Código Civil (por ejemplo, los artículos 156° y 195°) como actos de transferencia o de enajenación de bienes o derechos, sino principalmente dispositivo como sinónimo de acto preceptivo, prescriptivo o programático, o, para algún autor, simplemente imperativo. Por lo tanto, el testamento es acto de voluntad que expresa una decisión, un mandato; acto que establece, decreta y resuelve sobre los intereses del testador, sea que recaigan sobre sus bienes, derechos u obligaciones, sea que versen sobre otros asuntos o relaciones jurídicas de carácter no patrimonial”3.

1 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal, Acto jurídico, 3.ª, Editorial IDEMSA, Lima, 2008, p 347. 2 LEÓN BARANDIARÁN, José, Tratado de derecho civil, Tomo VI, Gaceta Jurídica Editores, Lima, p. 131.

3 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. En Código Civil comentado, Tomo IV, Derecho de sucesiones. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 86.

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Así tenemos entonces que el acto testamentario es un acto jurídico que para su validez se requiere del cumplimiento de una forma solemne establecida en general para todo testamento, así como también formalidades propias para cada forma testamentaria en especial. Las estrictas medidas de seguridad exigibles para la validez del acto jurídico testamentario se concentran en la formalidad de su celebración. Una donde acto y documento no pueden coexistir independientemente. Esta formalidad, sin embargo, para el profesor Lizardo Taboada no constituye un elemento común de la estructura de todo acto jurídico. Lizardo Taboada Córdova desarrolla didácticamente la moderna estructura del acto jurídico, desprendiéndose de esta forma de la tradicional que lo presentaba constituido por elementos esenciales, naturales y accidentales4. Taboada señala que los actos jurídicos se 4 Al respecto, el profesor Lizardo Taboada Córdova (Nulidad del Acto Jurídico, Editorial Jurídica Grijley, Lima, 2000, p. 40-42) manifiesta que en la doctrina tradicional la estructura del acto jurídico no se divide en elementos, presupuestos y requisitos; sino en los denominados elementos esenciales (o llamados por algunos elementos de validez), elementos naturales y elementos accidentales. Debe señalarse de una vez las razones por las cuales la doctrina moderna ha preferido abandonar esta concepción, para dar paso a la opinión moderna sobre los tres aspectos estructurales. Como ya se ha indicado, se entendían los elementos esenciales como aquellos que eran necesarios para la formación del acto jurídico. Sin embargo, como ya hemos señalado debía de ser considerado elemento esencial, con la consiguiente confusión y falta de claridad conceptual y es, por ello, que no se tenía una idea aclara y lógica de la estructura del acto jurídico. Sin embargo, la confusión no solo se encontraba al definir los elementos esenciales, pues además de ellos también se hacía referencia a los denominados elementos naturales y accidentales, aumentándose la confusión en las ideas. Por elementos naturales se entendía todos aquellos que eran propios de un determinado acto jurídico, pero que las partes podían dejar de lado por pacto entre ellas, por expresa disposición de la ley que los facultaba a ello, y en que en ausencia de pacto en contra, se producían de todas maneras. Así pues, se señalaba como ejemplo de los elementos naturales, la obligación de saneamiento por evicción, lo intereses

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definen comúnmente como manifestaciones de voluntad que producen efectos jurídicos, bien se trate de la creación, modificación, regulación o extinción de relaciones jurídicas, agrega el autor que los actos jurídicos tienen una estructura confirmada por diversos aspectos: elementos, presupuestos y requisitos. Los elementos se entienden como los componentes del acto jurídico, es decir, todo aquello que conforma el acto jurídico celebrado por los sujetos, siendo ellos la manifestación de voluntad y la causa o finalidad. Por su parte, los presupuestos es aquello que es necesario que prexista para que el acto jurídico pueda celebrarse o formarse, aceptándose que los



legales, etc. No obstante, la doctrina moderna cuestionó esta categoría de los elementos naturales con el siguiente argumento: lo que se denomina elementos naturales, no son elementos del acto jurídico, sino únicamente efectos jurídicos que producen por expresa disposición de la ley determinados actos jurídicos; de modo tal que no se justifica en modo alguno esta categoría clásica y tradicional por tratarse de efectos jurídicos que se producen necesariamente ex lege. A partir de ese momento en la doctrina moderna quedó establecido que una cosa son los aspectos estructurales del acto jurídico y otro muy distinto el de los efectos jurídicos, no pudiendo confundirse ambos por ninguna razón. Finalmente, corresponde referirnos muy brevemente a los elementos accidentales. Según esta orientación tradicional, elementos accidentales son todos aquellos que las partes podían incorporar libremente por su propia voluntad a la estructura de un acto jurídico. En ese sentido, se decía que elementos accidentales son todas aquellas figuras que siendo ajenas a la estructura común del acto jurídico, las propias partes podían incorporar por su libre decisión, tales como la condición, el plazo, el modo, la cláusula penal, etc. Al igual que en el caso de los llamados elementos naturales, la doctrina actual criticó severamente esta categoría de los denominados elementos accidentales con el siguiente argumento: lo que se dice que son elementos accidentales no son tales, por cuanto se trata de modalidades que las partes libremente pueden incorporar a la estructura de un acto jurídico y en cuyo caso una vez incorporadas las mismas pasan a formar parte de la estructura del acto jurídico particular de que se trate, razón por la cual no se encuentra justificada tampoco esta categoría de elementos accidentales, debiendo hablarse en todo caso de modalidades de los actos jurídicos, que son elementos que las partes pueden incorporar por su libre decisión y que afectan, no la formación, sino la eficacia del acto jurídico. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico presupuestos comunes a todo acto jurídico son dos: el objeto y el sujeto.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE ¿Sin embargo, todas estas propuestas distorsionarían la forma ab solemnitatem de la que en la actualidad goza el acto testamentario y pasaríamos a convertir esta solemnidad en una simple forma de probar la existencia de la última voluntad? En lo absoluto, la forma solemne siempre será requerida debido a la importancia que tiene este acto jurídico en la vida de una persona. Lo que se propone es una nueva forma, sin quitarle con ello la solemnidad.

2. La nulidad del testamento Luis Diez Picazo y Antonio Gullón manifiestan que un testamento será absolutamente nulo cuando en su otorgamiento no se hayan observado las prescripciones legales, lo que en algunos casos más que nulidad absoluta dará lugar a inexistencia, si es que se admite esta categoría como diferente de la anterior5. Por su parte, la profesora Emilia Bustamante Oyague citando a Zárate del Pino, manifiesta que “El Código se ocupa del testamento nulo y del testamento anulable, en este sentido se da el mismo tratamiento que el Libro II del Código Civil dispensa a la nulidad del acto jurídico en general, ya que siendo el testamento un acto jurídico, son de aplicación para su validez los requisitos que enumera el artículo 140 del Código Civil”6. Con ello, nos preguntamos si es que en verdad todas las causales de nulidad señaladas en el 5 DIEZ- PICAZO, Luis y Antonio Gullón, Sistema de derecho civil, Editorial Tecnos, Madrid, 2002, p. 407. 6 BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia, En Código Civil comentado, Tomo IV, Derecho de sucesiones, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 391. Volumen 4 | Octubre 2014

artículo 219 del Código Civil le son aplicables a los testamentos. Si es así, por qué el Libro IV del Código desarrolla un capítulo especial para referirse a las nulidades de los actos testamentarios. Soy de la opinión que no todas las causales de nulidad prescritas en el artículo 219 podrían aplicarse a un acto testamentario. Veamos cada uno de los supuestos de nulidad desarrollados en dicho artículo: Sobre la primera, ausencia de manifestación de voluntad, creo que no cabe duda, el acto testamentario sería nulo a raíz de una falsificación de la firma del testador tratándose de un testamento ológrafo y de suplantación de su identidad tratándose de un testamento cerrado u otorgado por escritura pública. Incluso en el caso de los testamentos especiales en los que si bien no se exige la presencia de un notario, la ley exige la presencia de otras personas que puedan dar fe del acto. Sobre la segunda causal, la de haberse practicado por persona absolutamente incapaz en concordancia con lo señalado en el artículo 808 del Código Civil soy de la opinión que no debería de declararse la nulidad de los testamentos cerrados o los otorgados por escritura pública siempre y cuando el notario haya dejado constancia en el documento que se le efectuó el examen correspondiente a fin de verificar su capacidad. Sin embargo, se ha visto en la práctica, procesos judiciales de nulidades de testamentos otorgados por escritura púbica en la que se duda de la fe del notario a pesar de que este haya expresado su conformidad respecto a la capacidad de los otorgantes. Por ejemplo, una mujer que falleció soltera, sin hijos, sin padres y sin ningún otro heredero forzoso; instituyó como herederos de toda su fortuna a través de un testamento otorgado por escritura pública a tres personas que habían trabajado para ella en su casa de campo; los sobrinos al enterarse que no habían sido beneficiado en lo absoluto por la tía interpusieron una demanda de nulidad de testamento, alegando que la tía al momento

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de otorgar el testamento se encontraba con la salud deteriorada víctima supuestamente en ese momento del mal de Alzheimer y, por ende, su manifestación de voluntad en el acto testamentario ante el notario y además frente a los testigos que ordena la ley, era nula alegando el artículo 808 del Código Civil. Lo sorprendente del proceso no fue que el juez haya admitido la demanda, sino que haya otorgado una medida cautelar en forma de administración a favor de los sobrinos demandantes (y que no fueron considerados por la tía testadora) forzando preventivamente la figura de la sucesión intestada donde sí podrían verse favorecidos, pasando la decisión del juez por encima del nombramiento del albacea y de toda última voluntad del causante, sin que haya existido motivo razonable para dudar de la fe notarial. La única forma en que a uno de estos testamentos en las que interviene un notario (o cónsul, según sea el caso) se le impute adolecer de nulidad sería cuando previamente al testador se le haya declarado interdicto; de lo contrario, debería de atribuírsele total capacidad para testar. La presunción de la capacidad del otorgante debe de primar sobre cualquier otra no constituida fehacientemente al momento de la celebración del acto. Supuesto distinto sería el de impugnar un testamento ológrafo (e incluso uno especial), por cuanto en ellos no existe ninguna persona investida de acuerdo a ley con las facultades de verificar la capacidad que en el caso de los notarios sí existe, según lo normado en el Decreto Legislativo N.º 1049, que en su artículo 54° señala que la introducción de la escritura pública expresará: h) la fe del notario de la capacidad, libertad y conocimiento con que se obligan los otorgantes7. Sin embargo, tratándose de falsedad respecto a la fe pública notarial, primero, debería de determinarse 7 GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique ha conceptualizado la fe pública notarial  como la “función pública técnica por cuya interposición los actos jurídicos privados y extrajudiciales que se someten a su amparo adquieren autenticidad legal” (GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique, Derecho notarial, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1976, p. 45).

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ello a fin de proceder contra los favorecidos con el testamento, en un proceso civil o incluso con consecuencias penales. De no existir tal cuestionamiento a la función del notario, no podría perjudicarse a los sucesores. Por lo tanto, respecto a esta causal de nulidad mi opinión es que tratándose de testamentos otorgado por escritura pública o cerrados deba de primar la fe notarial debidamente consignada en el documento8. Sobre la tercera causal, cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable no se me ocurre una situación en la que podamos estar frente a un caso en el que el objeto del testamento el cual consiste en la transmisión de herencia (bienes, derechos y obligaciones) a los sucesores, sea jurídicamente imposible por cuanto el acto se encuentra regulado en la ley. Sobre si es o no físicamente posible, ello no se aplicaría por cuanto habría que diferenciar entre el objeto del acto testamentario y el contenido de la herencia el cual no siempre está constituido por bienes9. Respecto a la cuarta causal, cuando su fin sea ilícito. El jurista Aníbal Torres señala que la causa fin, llamada también causa final, es la finalidad perseguida por el sujeto que celebra un acto jurídico. Desde una orientación subjetivista, se habla de causa para referirse al fin o la finalidad perseguida por las partes al celebrar un acto jurídico, y desde una perspectiva objetivista la causa también está referida al fin, pero no de las partes, sino del mismo acto jurídico, o sea, la causa es el fin o función del acto jurídico mismo. Agrega el autor que nadie celebra un acto jurídico así por así, sin un fin o razón de ser o móvil directo e inmediato, o mediato o personal contenido expresa o implícitamente en la 8 Un caso similar es comentado por el profesor Juan Espinoza Espinoza en su obra Derecho de las personas, Editorial Rhodas, 5.ª ed., Lima, 2006, p. 658. 9 LOHMANN LUCA DE TENA señala que “No hay que tomar como iguales herencia y bienes. Los segundos componen a la primera. y puede haber herencia con solo deudas”, Op. cit. p. 23. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico declaración de voluntad a la cual sirve de fundamento10. Una vez, aplicada esta causal al tema de testamentos, no se puede suponer en que esta pueda ser invocada como nulidad, siendo que la finalidad del testador es ordenar su herencia para después de su muerte. Ni siquiera se podría invocar en caso de que el testador incluya alguna condición o cargo para recibir un bien, por cuanto ello en primer lugar no es finalidad y en segundo lugar si así sucediera, ello se tendría como no puesto, tal y como lo señala el artículo 689° del Código Civil. La causal quinta: cuando adolezca de simulación absoluta. Freddy Escobar Rozas, citando a Galgano señala que la simulación es una manifestación concreta de la apariencia jurídica (intencionalmente creada). El negocio simulado es aquel que, por decisión de las partes, aparenta la existencia de una reglamentación negocial que en realidad no es querida. Agrega que la simulación requiere la presencia de un negocio simulado y de un acuerdo simulatorio. El primero es el que está dirigido a crear la situación de apariencia. El segundo es el que recoge la real voluntad de las partes (de no quedar vinculadas por negocio alguno o de quedar vinculadas por un negocio distinto del que aparentan celebrar).11 Entonces tenemos que al ser el acto testamentario un acto jurídico unipersonal de naturaleza dispositiva resulta improbable que, en juicio, se pueda probar que el testador conscientemente desarrollaba su testamento regulando situaciones que en la realidad nunca quiso disponer. Por ello, me parece que esta es una de aquellas causales de nulidad que no podrían ser invocadas en un proceso judicial sobre nulidad de testamento. Sobre la sexta causal, cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad. En el caso de los actos testamentarios la formalidad 10 TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Op. cit. p. 285. 11 ESCOBAR ROZAS, Fredy, En Código Civil comentado, Tomo I, Título Preliminar, Derecho de las personas, Acto Jurídico, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 682. Volumen 4 | Octubre 2014

ad solmenitatem, como ya hemos expresado, es uno de los requisitos que forma parte de la estructura neurálgico del acto jurídico. Existen formalidades comunes para todos los testamentos (art. 695° CC), así como las formalidades especiales para cada uno de ellos. Sin embargo y a pesar de los treinta años que celebramos de vigencia de nuestro Código Civil, la formalidad ad solemnitatem ha resistido el paso del tiempo y la amenaza con quedar un poco más. De acuerdo con las estadísticas en nuestro país, en cuestión de ordenar los bienes para después de la muerte, es la sucesión intestada la que ocupa el primer lugar. El testamento es visto como un acto que sólo está destinado para aquellas personas cuyo gran acervo patrimonial merecería tal esfuerzo legal. Quizás ello tenga parte de verdad. Anton Menger en su crítica al BGB alemán manifestaba que el Código Civil de su país , respecto al libro de Derecho de sucesiones, estaba destinado a la población con altos recursos económicos pues precisamente eran ellos los más preocupados en el destino de sus bienes para después de su muerte12. ¿Será este mismo razonamiento el que se debe de aplicar a nuestra realidad? Nuestro derecho solo admite dos clases de sucesiones: la testada y la intestada. No admitiendo otra forma como la contractual que se admite en legislaciones como la alemana o la austriaca. Sin embargo, la formalidad ad solemnitatem exigida por nuestra legislación contiene cerrojos que alejan esta herramienta –el testamento– que el ordenamiento jurídico ofrece a la sociedad. ¿Su existencia aún se justifica en la actualidad? De todos los libros del Código Civil, el libro de Derecho de sucesiones es el que menos modificaciones ha tenido. Ello es, por un lado, digno de reconocer ya que a través del 12 MENGER, Anton. Derecho civil y los pobres. Biblioteca moderna de Derecho civil. Número cinco. Jurista Editores, Lima, 2011.

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tiempo ha podido resistirse a las tentativas de reformas que los legisladores de turno suelen imponer a nuestro ordenamiento jurídico de acuerdo con las circunstancias poco analizadas jurídicamente. Las últimas modificaciones se han referido al derecho a suceder de parte de los integrantes de una unión de hecho y a los derechos para otorgar testamento de las personas con una especial discapacidad. Las leyes no pueden ser objeto de manoseo solo por ausencia de precisiones antojadizas, cuando la misma puede ser analizada por la doctrina y en su caso los jueces amparándose en los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano como señala el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil.

¿SABÍA USTED QUE? Nuestro derecho solo admite dos clases de sucesiones: la testada y la intestada. No admitiendo otra forma como la contractual que se admite en legislaciones como la alemana o la austriaca. Nuestro Código Civil contempló en lo referente al testamento formalidades generales como son la forma escrita, la fecha de su otorgamiento, el nombre del testador y su firma, salvo la excepción legal. En aquel tiempo, en el año 1984, en Perú, la inserción de nueva tecnología extranjera penetraba de a pocos el mercado nacional y el uso de televisores, teléfonos alámbricos, radiograbadoras a casettes era reservado para un pequeño sector pudiente del país. La mayoría de ciudadanos no tenía acceso al disfrute de los nuevos artefactos que, poco a poco, revolucionarían y modificarían la forma de vivir. De un momento a otro, cada familia ya contaba con su televisor blanco y negro en sus hogares. Los estudiantes de colegios nacionales no conocían el funcionamiento de una computadora. Los aparatos

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telefónicos aún seguían siendo restrictivos para un sector de la población y la existencia del Internet era inimaginable. Obviamente, se justificaba las exigencias de formalidades para el otorgamiento del testamento, sobre todo tratándose del acto de última voluntad que se va a ejecutar post mortem. La desconfianza del legislador de aquel entonces respecto de quienes se beneficiarán con el contenido de la herencia generó que la formalidad ad solemnitatem se intensifique declarando nulos13 los testamentos que no se ajustaban a las reglas establecidas muy a pesar de la declaración de última voluntad del testador. Sin embargo, la sociedad avanza paralelamente con la tecnología y actos jurídicos que por la formalidad establecida no se creían admisibles en una época no muy lejana (y dentro del tiempo de estos treinta años que celebramos de nuestro Código Civil) han sucumbido a los avances tecnológicos. Con ello, no queremos señalar que la forma solemne deba de ser desestimada, sino que la misma se adecúe a los nuevos avances tecnológicos propios de una sociedad moderna. Una de estas modificaciones acordes con la realidad es la que se encuentra regulada en el artículo 141-A del CC, modificación efectuada mediante Ley N.° 27291 del 26 de junio del año 2000: “En los casos en que la ley establezca que la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera de firma, esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro análogo. Tratándose de instrumentos públicos, la autoridad competente deberá dejar constancia del medio empleado y conservar una versión íntegra para su ulterior consulta”. (Lo subrayado es nuestro) De la misma manera, se promulgó la Ley N.° 27269, que regula la utilización de la firma electrónica otorgándole la misma validez 13 La forma y la formalidad del acto jurídico. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico y eficacia jurídica que el uso de una firma manuscrita u otra análoga que conlleve manifestación de voluntad. Estas modificaciones propias, de los avances tecnológicos, sin embargo, aún no han logrado acariciar los antiguos métodos formalistas ad solemnitatem que protegen el acto de la celebración de un testamento y que datan desde el siglo XIX, a pesar que como ya hemos expresado nuestra legislación en otros ángulos viene abriéndose paso. Entonces, ¿cuáles serían las razones que al legislador le ofrecería mayor confianza los antiguos métodos en lugar de las nuevas herramientas que ofrece la modernidad? Para el testamento ológrafo, la ley señala en la parte pertinente lo siguiente: Artículo 707° del C.C.: Son formalidades esenciales del testamento ológrafo, que sea totalmente escrito, fechado y firmado por el propio testador. (Subrayado es nuestro)

Una de las formalidades esenciales del testamento ológrafo es que sea “totalmente escrito por el propio testador”. Añade el artículo 709° del CC. lo siguiente:

“El juez (…) dispondrá lo necesario para la comprobación de la autenticidad de la letra y firma del testador mediante el cotejo.



En caso de un testamento otorgado en sistema braille u otro medio o formato alternativo de comunicación, la comprobación se hará sobre la firma y huella digital del testador”.

Por un lado, tenemos que para efectos de certeza de que el testamento pertenezca al testador, esta no es tal como se creería, ya que la misma ley ordena que el juez disponga lo necesario para la comprobación. Ello puede conducirlo a exigir una pericia grafotécnica y si fuera así estamos ante el apoyo de otras ramas de la ciencia en las cuales el juez debe de recurrir a fin de determinar la verdad frente a una controversial situación. Entonces, si cabe la posibilidad de la existencia de una duda respecto a la letra o a la firma de un testador en un testamento ológrafo, ¿por Volumen 4 | Octubre 2014

qué de la misma forma, en caso de existir duda ante el otorgamiento de un testamento en un medio informático o visual, no exista la posibilidad de verificarse su veracidad ante la realización de una pericia informática? La Ley N.º 29733 (Ley General de la persona con discapacidad), ha dado sobre la apertura de la tecnología respecto al derecho sucesorio un gran avance; sin embargo, ello solo está reservado para personas con discapacidad visual. La modificación de la ley agrega que “En caso de un testamento otorgado en sistema braille u otro medio o formato alternativo de comunicación, la comprobación se hará sobre la firma y huella digital del testador”, excluyendo de esta forma la exigencia de la redacción del testamento de puño y letra del testador. No obstante, la característica que persiste es que este testamento tenga un soporte14 físico donde descanse el acto jurídico. 14 Al respecto cabe señalar una nota curiosa respecto al soporte en el que debe de escribirse un testamento ológrafo. Así se cuenta en el “Blog cultural De Javier Peláez y Guillermo Clemares”, alojado en la página web http://irreductible.naukas.com/ lo siguiente: Escribió su testamento en un huevo (1926): ¿Es válido el testamento escrito en una cáscara de huevo? En 1926, en el caso Hodson Vs. Barnes, un testamento escrito en la cáscara de un huevo vacío fue considerado como válido por uno de estos Tribunales. El fallecido, cuyas iniciales eran J. B., había otorgado un primer testamento de forma ordinaria (es decir, en papel) en 1920, y tras su muerte en 1925, su esposa, a quien llamaba “Mag”, encontró en el armario de su dormitorio una cáscara de huevo vacía en la que figuraba escrito con tinta: “17-1925. Mag. Everything I possess. – J. B.” (“17-1925. Mag. Todo lo que poseo. – J. B.”). El Tribunal determinó que el marido había escrito de puño y letra la frase del huevo (un huevo de gallina por cierto) y, lo que es más llamativo, que las cáscaras de huevo eran perfectamente válidas como material sobre el que escribir un testamento. Alguna fuente indica que el motivo por el que J. B. utilizó la cáscara de huevo es que se encontraba a dieta y solía llevarlos consigo. El testamento más corto del mundo, y escrito en una pared: En 1988, el caso Estate of Slavinskyji recoge otro curioso testamento, el más corto del mundo según el Libro Guinness de los Récords. “All to Wife” (“Todo para esposa”) apareció escrito en la pared del dormitorio de un hombre que seguramente se dio cuenta de su inminente desaparición e hizo un rápido y desesperado intento de distribuir sus bienes. El testamento escrito en la ropa interior también

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Este soporte debe ser un papel u otro análogo cuya conservación sea posible por lo menos hasta el momento en que el juez emita la resolución final que corresponda en el proceso de apertura judicial del testamento al que se refiere el artículo 709° del Código Civil. Si ya se obvió la escritura del cuerpo del testamento ológrafo (aunque sea en el caso especial de personas invidentes), ¿qué faltaría para poder obviar la firma escrita reemplazándola por otras alternativas como las que ofrece el artículo 141-A? Otra forma que se discute como inclusión para el otorgamiento del testamento es el formato audiovisual. Quizás hayamos visto en algunas películas donde el testador emite su última voluntad dejada en un formato CD reproducida bajo la dirección de un notario donde los interesados escuchan atentos lo que su testador decidió en vida. Esta forma me parece incluso más segura que la escrita.



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vale: Otro Tribunal tuvo que decidir sobre la validez o no de  un testamento escrito en la ropa interior, concretamente en unas enaguas: Los Angeles, 1925. George W. Hazeltine, de 86 años, yacía enfermo en el hospital. Quería hacer un nuevo testamento y dejar $10.000 a sus enfermeras, Lillian Pelkey y Madeline Higgins. Ya que no tenía papel a mano Miss Pelkey levantó su vestido y el anciano escribió su última voluntad en las enaguas de la enfermera. Aquí podéis ver la noticia en el diario “The Deseret News” del 4 de febrero de 1926, cuando el asunto se encontraba todavía pendiente de sentencia. Las enaguas fueron finalmente admitidas como soporte válido para el testamento, pero las enfermeras no pudieron disfrutar del legado porque eran beneficiarias y testigos, a la vez, del testamento. El guardabarros y la navaja: Sucedió en 1948. Cecil George Harris, un agricultor canadiense, sufrió un grave accidente con su tractor y su pierna izquierda quedó atrapada bajo la rueda trasera. No fue encontrado hasta bien entrada la noche. Fue trasladado a un hospital donde murió por las heridas. Varios días después, unos vecinos, mientras contemplaban el escenario del accidente, se percataron de una inscripción grabada con una navaja en el guardabarros del tractor: “En el caso que muera en este lío, dejo todo a mi esposa. Cecil George Harris”. Los Tribunales determinaron que se trataba de un testamento válido. El guardabarros y la navaja se conservan y pueden verse en la biblioteca de la Facultad de Derecho de Saskatchewan.

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Aunado a esta propuesta tenemos otra quizás más atrevida que la primera, la de otorgar testamento vía correo electrónico o guardado en una nube virtual (almacenamiento en nube15), o almacenada en la cuenta personal de Twitter o de Facebook del testador, obviamente otorgándole a este las seguridades suficientes para que su última voluntad sea conservada intacta hasta después de la apertura del testamento. Probablemente, usted pueda pensar que estas propuestas resultan descabelladas, sí, pero descabellado también resultaba hace pocos años nomás, el pensar en el vientre de alquiler, en el dinero electrónico, en los contratos virtuales, etc. ¿Sin embargo, todas estas propuestas distorsionarían la forma ab solemnitatem de la que en la actualidad goza el acto testamentario y pasaríamos a convertir esta solemnidad en una simple forma de probar la existencia de la última voluntad? En lo absoluto, la forma solemne siempre será requerida debido a la importancia que tiene este acto jurídico en la vida de una persona. Lo que se propone es una nueva forma, sin quitarle con ello la solemnidad. Sobre la sétima causal: cuando la ley lo declara nulo, creo que no merece mayor comentario que el de señalar que efectivamente sí se celebra un acto donde expresamente la ley lo sancione con nulidad, este no tendría ningún efecto. La octava causal nos lleva al caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca sanción diversa. En materia de sucesiones, el artículo 738° del CC respecto a las condiciones y cargos estas podrían ser contrarias a la ley o a las buenas costumbres. El artículo 689° dispone que se tendrán por no puestos las condiciones y los cargos contrarios a las normas 15 http://windowsespanol.about.com.- En inglés se le llama Cloud computing. O tan solo The cloud. Es un nuevo modelo de uso de las computadoras. Lo que normalmente estaría en su PC (sus programas o tus archivos, por ejemplo) pasa a estar en un conjunto de servidores a los que se puede acceder a través de Internet y que forman la nube. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico imperativas de la ley. Aquí estamos frente a un acto jurídico sujeto al cumplimiento de una condición o cargo a la que se le obliga al sucesor a fin de recibir el bien que forma parte de la herencia como requisito para darle validez a la transmisión. A pesar de incluirse un supuesto de nulidad virtual, el legislador no declara así la disposición testamentaria que incluya un cargo o condición que atente contra la ley o las buenas costumbres, sino que trata de salvar la última voluntad del causante teniéndola como no puesta, interpretándose en el sentido que todos, así como el testador, conocemos el contenido de la ley desde el día siguiente de su publicación de acuerdo con lo señalado en la Constitución e incluir el cumplimiento de una condición o cargo al margen de la ley al legatario o heredero voluntario para que sea favorecido, esta obligación se entendería como que el testador tenía conciencia de su imposible cumplimiento precisamente por ser ilegal y que, por ello, la incluye porque su verdadera intención es que la persona, a fin de cuentas, sea favorecida con el bien dejado en el testamento. Como vemos, en este último inciso del artículo 219° del CC tampoco sería aplicable como causal de nulidad del acto jurídico testamentario. Más bien la ley interpreta la voluntad del testador en forma favorable para el sucesor. Sobre los supuestos de nulidad y anulabilidad señalados en el capítulo tercero del Título IX de la sección segunda del Libro de Derecho de sucesiones, precisamos lo siguiente: No siempre la ausencia de formalidad en el acto testamentario acarrea nulidad. Esta solo ocurrirá cuando la ausencia de la forma incida directamente en la formación del acto. Así lo prescriben los artículos 812 y 813° del CC al señalar como anulables la inobservancia de la forma cuando no han sido cumplidas las demás formalidades señaladas para la clase de testamento empleada por el testador y a diferencia de lo señalado en el Libro de Acto jurídico, esta acción no prescribe sino caduca. Asimismo el artículo 814° declara expresamente con nulidad los testamentos mancomunados Volumen 4 | Octubre 2014

¿SABÍA USTED QUE? Anton Menger en su crítica al BGB alemán manifestaba que el Código Civil de su país, respecto al Libro de Derecho de sucesiones, estaba destinado a la población con altos recursos económicos, pues precisamente eran ellos los más preocupados en el destino de sus bienes para después de su muerte.

3. Conclusiones -

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No todas las causales de nulidad señaladas en el artículo 219 del CC pueden aplicarse razonablemente a los supuestos de nulidad de un acto jurídico testamentario. A mi modo de ver solo podría peticionarse la nulidad de un testamento invocando los supuestos de nulidades señaladas expresamente en el libro de Derecho de sucesiones16. La formalidad exigida para la celebración de un acto jurídico testamentario no siempre su inobservancia se castiga con la nulidad, sino que el acto puede ser considerado anulable. Es preciso que el legislador abra paso al uso de la tecnología en lo que respecta al otorgamiento de un testamento. La duda con relación a la autenticidad del mismo existirá siempre así se trate de un documento manuscrito como de uno digitalizado. Para ambos casos, el derecho se apoya en los peritajes que profesionales de cada rama puedan ofrecer para hallar la verdad. El plazo para ejercer el derecho de nulidad de un acto jurídico anulable por inobservancia de la forma es de caducidad y no de prescripción.

16 En opinión distinta, el maestro Augusto Ferrero, (Manual de Derecho de sucesiones, Editorial Grijley, 2.ª ed., Lima, 1999, p. 384).

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4. Bibliografía BUSTAMANTE OYAGUE. Emilia. En Código Civil comentado, Tomo IV, Derecho de sucesiones. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007. DIEZ-PICAZO, Luis y Antonio Gullón. Sistema de derecho civil, Editorial Tecnos, Madrid, 2002. ESCOBAR ROZAS, Fredy. En Código Civil comentado, Tomo I, Título Preliminar, Derecho de las personas, Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas, Editorial Rhodas, 5.ª ed., Lima, 2006. FERRERO Augusto. Manuel de Derecho de sucesiones, editorial Grijley, 2.ª ed., Lima, 1999. GIMÉNEZ-ARNAU, Enrique. Derecho notarial. Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1976.

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LA ALDEA IRREDUCTIBLE. El blog cultural de Javier Peláez y Guillermo Clemares: . LEÓN BARANDIARÁN, José. Tratado de derecho civil. Tomo VI, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1995. LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. En Código Civil comentado, Tomo IV, Derecho de sucesiones. Editorial Gaceta Jurídica, Lima, 2007. MENGER, Anton, Derecho civil y los pobres. Biblioteca moderna de Derecho Civil. Número cinco. Jurista editores, Lima. 2011. TABOADA CÓRDOVA, Lizardo. Nulidad del acto jurídico. Editorial Grijley, 2.ª ed., Lima, 2000. TORRES VÁSQUEZ, Anibal. Acto jurídico. Tercera edición, Editorial IDEMSA, Lima, 2008. LA ALDEA IRREDUCTIBLE. El blog cultural de Javier Peláez y Guillermo Clemares:

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Análisis Práctico

Evaluación del Libro del Acto Jurídico

Entrevista

ENTREVISTA

Entrevista a Héctor Augusto Campos García* Profesor de Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú

En esta entrevista, el profesor Héctor Campos nos refiere los cambios más importantes realizados al libro de “Acto jurídico”, como sería la exclusión de la regulación de los actos ilícitos y la prescripción extintiva; por otro lado, nos puntualiza que la metodología e ideología instaurada en el actual CC fue inadecuada, debido al estudio fragmentado de los libros del CC, inspirados de modelo jurídicos diferentes; asimismo, a nivel ideológico resalta que el CC recoge modelos políticos opuestos y en gran medida irreconciliables. Por otro lado, nos manifiesta su posición acerca de la posibilidad de derogar el artículo 140 del CC, siempre y cuando se requiera una norma que regule supuestos específicos o no. Por otro lado, realiza hincapié en la necesidad de que los pronunciamientos por parte de la judicatura, en los casos de “nulidad”, requieran de una evaluación especial del “interés para obrar”; y en los casos de “anulabilidad” siempre será necesario un pronunciamiento judicial, dado el carácter constitutivo de la sentencia. Finalmente, nos indica que la constitucionalización del derecho civil es una necesidad de reeler el CC, como parte de la autonomía del pensamiento y de la acción.

Actualidad Civil (AC): El Código Civil de 1984 fue resultado de varios cambios normativos efectuados al Código Civil de 1936. Nos podría mencionar los más importantes en lo que se refiere a la regulación del “Acto jurídico”. Héctor Augusto Campos García (HC): Junto con la modificación de carácter sistemático (en el CC de 1936 la regulación del “Acto jurídico” se encontraba en la Sección Primera del Libro V que contenía el régimen del “derecho de

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Con estudios de maestría por la U niversidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del estudio jurídico Linares & Abogados. Volumen 4 | Octubre 2014

obligaciones”) que evidencia la influencia brasileña en la codificación; particularmente, considero que un cambio trascendente en esta materia es que en el CC de 1936, dentro de la regulación “De los actos jurídicos”, regulaba a los “actos ilícitos” (responsabilidad extracontractual) y a la “prescripción extintiva” lo cual no sucede en el Código vigente. La exclusión de estos dos tópicos, de lo que era una suerte de “Parte general” de las fuentes de las obligaciones, ha conllevado diversas consecuencias negativas, por ejemplo: (i) que se relegue el estudio de la “prescripción extintiva” en la teoría general de los negocios, actos y hechos jurídicos, propiciándose con ello estudios, no siempre coherentes, desde la perspectiva procesal; y (ii) que se prescinda de un estudio

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de las fuentes de las obligaciones que permita delimitar que los alcances de la normativa vigente se aplica a obligaciones derivadas de la “autonomía privada” y solo residualmente a las obligaciones de fuente legal. (AC): Considera usted que la concepción metodológica e ideológica del Código Civil de 1984 fue adecuada. Podría explicarnos. (HC): En ambos aspectos (metodológico e ideológico) considero que el tratamiento fue inadecuado. En lo que a metodología se refiere, es un punto común el remarcar el carácter fragmentario de la codificación; dado que se asignó diversos libros del CC a ponentes diferentes, donde cada uno tenía un diferente modelo jurídico de referencia; a diferencia de lo que sucedió con el CC de 1936, en donde la labor codificadora estuvo a cargo solo de cinco personas que trabajaron en conjunto. A nivel ideológico, y como consecuencia de lo anterior, se recogieron modelos políticos opuestos y en gran medida irreconciliables, tales como la regulación del modelo francés y el modelo italiano por mencionar dos fuentes directas de nuestra codificación. Sin embargo, si bien lo anterior es fuente de contradicciones en la aplicación de la normativa (piénsese en la discordancia del régimen de invalidez matrimonial y del acto jurídico en general, o de la regulación de los “Derecho reales”, con el derecho de “Las obligaciones” y contratos, por citar dos ejemplos concretos) no debe significar, en ningún caso, una renuncia a la labor interpretativa informada que procure crear coherencia, ahí donde hay caos; y neutralidad, ahí donde hay sesgos políticos. (AC): Considera necesaria plantear la reforma al artículo 140 del Código Civil vigente. ¿Por qué? (HC): La posición mayoritaria en nuestra doctrina se inclina por una derogación del artículo 140° del CC (que contiene una definición del “negocio jurídico” en clave voluntarista) sea por las contradicciones que guardaría respecto del resto del articulado contenido en el Libro II (que se basa en una normativa contractual) o sea porque resulta pretensioso una definición

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que pretenda “vincular” al intérprete con cierta concepción del negocio jurídico. Personalmente considero que como paso previo a la discusión sobre una reforma del artículo 140° se debe ser consciente de delimitar cuál es el alcance que se le quiere dar a la regulación de los “negocios jurídicos”. Me explico: si lo que se quiere es una normativa que sea aplicable solo a los contratos, y nada más que a los contratos, entonces la derogatoria del 140° es el camino; dado que nuestra regulación tomó como modelo de referencia la categoría contractual del modelo italiano. Si en cambio se quiere que la regulación incluya a otros negocios que no sean contratos, se requiere de una norma habilitante que así lo permita; dado que nosotros no hemos regulado una categoría legislativa del “negocio jurídico”. En ese sentido, considero que el artículo 140°, con todas sus imperfecciones que podrían ser corregidas en una reforma tomando en cuenta el objetivo antes expuesto, sí puede tener alguna utilidad: fijar los límites de aplicación del Libro II del CC. (AC): De ser afirmativa su respuesta anterior: considera que nuestra regulación procesal tendría que modificarse. (HC): Quien vea al derecho civil y al derecho procesal civil como compartimientos sin ninguna conexión podría considerar que no tiene un impacto procesal la modificación o no del artículo 140°. Particularmente, soy un convencido de que el derecho procesal es el instrumento de tutela de los derechos por excelencia; en consecuencia, toda modificación en el ámbito sustancial (que como regla general es donde se reconocen la titularidades de situaciones jurídicas subjetivas) conlleva una relectura de la aplicación de categorías procesales. Para el caso concreto, el fijar el ámbito de actuación del Libro II (sea cual fuese la posición que se asuma respecto del artículo 140°) tiene un correlato directo; por ejemplo, en la determinación de la competencia de los jueces por razón de la materia. Así, por ejemplo, la competencia del juez civil (nulidad de negocios jurídicos) o del juez contencioso administrativo (nulidad de Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico las actuaciones administrativas) o del juez de familia (nulidad de negocios jurídicos familiares) se pone en juego en función de la precisión del alcance que se le quiera dar a la regulación de los “actos jurídicos”. Este problema ya se ha presentado en nuestra judicatura, con resultados contradictorios, como consecuencia de la indefinición legislativa existente. (AC): Si la nulidad del acto jurídico regulado por nuestro Código Civil vigente tiene como consecuencia la falta de producción de efectos jurídicos, entonces sería innecesario que sea declarado por un juez. Considera que dicha regulación debería regularse o no en nuestro Código Civil. (HC): La pregunta permite evidenciar otro escenario de lo sugería en la respuesta anterior, esto es, la correlación y complementariedad entre el Derecho Civil y el Derecho Procesal. En el caso de la ausencia de producción de efectos de la nulidad negocial se debe ser cuidadoso y diferenciar dos planos. En primer lugar, cuando se indica que el negocio no produce efectos, se refiere únicamente a sus efectos finales, esto es, a los efectos para los cuales estaba pensado el negocio y no a una carencia absoluta de efectos jurídicos. De ahí que la necesidad de un pronunciamiento por parte de un magistrado, en los casos de “nulidad”, pasará por una evaluación especial del “interés para obrar” de cara a la sentencia declarativa que se emita; y en los casos de “anulabilidad” siempre será necesario un pronunciamiento judicial, dado el carácter constitutivo de la sentencia. En segundo lugar, se debe hacer énfasis en que el negocio nulo, y el anulable efectivamente anulado, siempre produce efectos jurídicos colaterales, desde la obligación de restitución hasta la cancelación de asientos registrales, pasando por la obligación de resarcimiento. La práctica procesal demuestra que la ausencia de una regulación normativa de los efectos de la nulidad atenta contra los derechos de los particulares, por lo que la incorporación legislativa sí es propiciable. Volumen 4 | Octubre 2014

El CC de 1936, dentro de la regulación “De los actos jurídicos”, regulaba a los “actos ilícitos” (responsabilidad extracontractual) y a la “prescripción extintiva” lo cual no sucede en el Código vigente. La exclusión de estos dos tópicos, de lo que era una suerte de “parte general” de las fuentes de las obligaciones, ha conllevado diversas consecuencias negativas.

(AC): Considera usted que el juez debe encontrarse autorizado a declarar la nulidad de un acto jurídico o debe considerarse que la nulidad solo opera a pedido de parte. Podría explicarnos su posición al respecto. (HC): La respuesta a esta pregunta no solo pasa por tomar partido por una posición a nivel del derecho civil, sino por tomar posición por una manera de entender el proceso civil. Perspectivas publicistas del proceso civil podrían admitir que un juez, de forma excepcional y contraviniendo el principio de congruencia procesal, pueda declarar de oficio la nulidad de un negocio a pesar de que la misma no haya sido solicitada. Esta

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El artículo 140° se debe ser consciente de delimitar cuál es el alcance que se le quiere dar a la regulación de los “negocios jurídicos”. Me explico: si lo que se quiere es una normativa que sea aplicable solo a los contratos, y nada más que a los contratos, entonces la derogatoria del 140° es el camino, dado que nuestra regulación tomó como modelo de referencia la categoría contractual del modelo italiano. Si en cambio se quiere que la regulación incluya a otros negocios que no sean contratos, se requiere de una norma habilitante que así lo permita; dado que nosotros no hemos regulado una categoría legislativa del “negocio jurídico. aproximación, desde una visión privatista del proceso, como la que tengo, es inconsistente. En efecto, si el proceso civil se rige por el principio dispositivo, que es la extensión de la “autonomía de los particulares” al ámbito procesal, no resulta admisible que un juez se pronuncie sobre pretensiones que no hayan sido planteadas por el demandante, reconvenidas por el demandado o señaladas como puntos controvertidos; esto no implica que un juez deba declarar fundadas demandas respecto de contratos que considere nulos; por el contrario, el derecho procesal pone evidencia que la excepción de hechos constitutivos

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(como lo es la validez de un negocio, respecto de una pretensión de cumplimiento) sí puede ser apreciada de oficio, lo que determinará que el juez desestime la demanda. Un ejemplo más de la necesaria complementariedad que debe existir entre el derecho civil y el derecho procesal. (AC): Por otro lado, usted considera que el Código Civil vigente es ajeno o no a la influencia de la constitucionalización del derecho privado. Nos podría explicar su apreciación al respecto. (HC): En principio, todo dependerá de lo que se entienda por “constitucionalización del derecho” en general. Si se tiene una perspectiva que explique exclusivamente la “constitucionalización” en función de los pronunciamientos vinculantes del Tribunal Constitucional (precedentes cuya obligatoriedad es cuestionable desde la propia Constitución) entonces no solo diría que el Código Civil es ajeno a la constitucionalización, sino que debería ser ajeno. Si se entiende a la “constitucionalización” como la necesidad de releer, en este caso el Código Civil, a la luz de los mandatos constitucionales; ello contravendría el natural devenir histórico en donde el derecho civil antecedió al derecho constitucional. Tengo para mí que, tal como indicaba Konrad Hesse, “el hombre como persona libre, autodeterminada y responsable solo puede existir donde el ordenamiento jurídico abre posibilidades para la autonomía de pensamiento y de la acción. Justo esto es una, si no la esencial función del Derecho Privado, que así aparece como condición fundamental del orden constitucional”.

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Octubre / 2014 Año 1 Volumen 4

DERECHO DE FAMILIA

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Derecho de familia Derecho de Familia

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Contenido ANÁLISIS PRÁCTICO Manuel Bermúdez Tapia: El Derecho de familia en los 30 años del Código Civil

Enrique Varsi Rospigliosi: Evaluación del libro de Derecho de familia

ENTREVISTA

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Análisis Práctico

ANÁLISIS PRÁCTICO El Derecho de familia en los 30 años del Código Civil Manuel Bermúdez Tapia*

SUMARIO

Profesor de posgrado en las Universidades Nacional Mayor de San Marcos y la Academia de la Magistratura

I. Introducción II. La transformación del país 2.1. En el ámbito político 2.2. En el ámbito normativo 2.3. En el ámbito social 2.4. En el ámbito económico 2.5. En el ámbito cultural III. El Código Civil frente al resto de la normatividad y la evaluación jurisdiccional IV. El derecho de familia en el Código Civil a futuro

I. Introducción La tradición jurídica nacional nos permite señalar que los Códigos Civiles tienen un registro * Abogado. Magíster en Derecho. Profesor de las universidades Pedro Ruiz Gallo, Universidad Nacional de Trujillo, Antenor Orrego, San Antonio Abad del Cusco, Hermilio Valdizán, San Cristóbal de Huamanga.

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temporal que supera los contextos temporales y condiciones sociales en las que fueron promulgados, como patrón característico; situación opuesta a la vigencia temporal de las Constituciones, muy a pesar de que las últimas tienen una connotación normativa superior. La vigencia de los códigos de 1854 y 1936 así lo acredita, toda vez que fueron códigos con Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico una vigencia que superó las difíciles condiciones económicas, sociales, culturales y políticas de sus épocas en las cuales se observó la evolución del país, modificándose solo aspectos puntuales; a pesar de pasar por una batalla que confirmó nuestra independencia (2 de mayo de 1866), la Guerra del Pacífico (18791883), la transformación social y económica del país, entre otros factores. A diferencia de este patrón característico y en proyección negativa, podemos señalar que el Código Civil de 1984 probablemente no supere los hitos temporales impuestos por los Códigos precedentes porque las condiciones en varios aspectos se han modificado en términos extremos los cuales inciden sobre manera en la percepción que el Código Civil requiere de una reforma integral. Probablemente, la mayor parte del articulado del Código Civil, seguidora de una tradición codificadora proveniente de la influencia del Código Civil francés (1804), no resiste las actuales condiciones y se limita al estudio jurídico histórico. La razón de esta posición parte por el análisis del hecho de que la sociedad nacional actualmente presenta un aspecto totalmente distinto al de 1984, lo que provoca el pedido formulado desde la académica y desde la práctica jurisdiccional de que requiere de una adecuación normativa de muchos artículos y ello en conjunto cuestiona la integridad del Código Civil y permite sostener, en un periodo relativamente corto, la implementación de un nuevo Código Civil. Nuestro análisis, puntualmente respecto del análisis del Libro III: Derecho de Familia, que nos permite hacer una proyección a futuro sobre las condiciones en las cuales se plantearán los mecanismos de reforma dado que en la actualidad los temas vinculados al Derecho de Familia constituyen la mayor carga procesal en el Poder Judicial, según estadísticas del Centro de Investigaciones para el año 2013, registradas en su página web que son de difusión pública. Volumen 4 | Octubre 2014



RESUMEN El autor, en este artículo, analiza de manera breve los cambios que han sufrido la normatividad civil seguidora de una tradición codificadora proveniente del Código Civil francés (1804), que no resiste las actuales condiciones y se limita al estudio jurídico histórico. Con una perspectiva de “cambio” de pensamientos frente a los actos de violencia doméstica, es un factor constitutivo de los nuevos tiempos y los parámetros sociales vinculados a la moral familiar o a la preferencia de esquemas tradicionales; cede a la defensa de una dignidad de la persona afectada, en donde el Tribunal Constitucional comprendió la necesidad de la transformación del Derecho de Familia. Por otro lado, el autor presenta la falta de acción de los Estados, en especial en Argentina, en los casos de protección a la familia y de su actuación en los casos de protección del interés superior del niño.

CONTEXTO NORMATIVO Código Civil: Libro de Derecho de familia Código del Niño y Adolescente

PALABRAS CLAVE Tradición codificadora francesa / Cambio de normatividad / Nuevos parámetros socialesmoral familiar / Tribunal Constitucional / Protección de la familia

II. La transformación del país Los treinta años de vigencia del Código Civil han transcurrido observándose los siguientes hechos, según una clasificación por niveles: 2.1. En el ámbito político Desde 1984 a la actualidad, nuestro país ha pasado por tres etapas definidas en el ámbito económico: Del Estado Benefactor, al Estado Liberal para tener un Estado democrático y social de Derecho. A raíz del surgimiento de la democracia a inicios de los años ochenta del siglo pasado, el Estado a través de los gobiernos de Fernando

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Belaúnde y Alan García amplían las estructuras de la Administración Pública a efectos de tener una mayor “vinculación” con la sociedad, debido principalmente a la brecha existente entre ambos sectores. Con el surgimiento del gobierno de Fujimori, el Estado se relativiza y se genera la primera reforma estructural del Estado provocando el surgimiento de nuevas condiciones económicas, sociales y cultuales en el país, siendo el elemento más común la flexibilización de las normas. Con el resurgimiento del proceso democrático los gobiernos de Alejandro Toledo, Alan García (II etapa) y Ollanta Humala amplían la estructura de la Administración Pública, pero limitándola a un rol intermediario con la sociedad. Esta evolución de condiciones de relación del Estado con la sociedad han provocado el desarrollo de estructuras normativas de naturaleza administrativa, resaltando el Derecho Tributario, el Derecho Administrativo, el Derecho Registral; todas ellas bajo la perspectiva determinada por el Derecho Constitucional. Mención particular de estas disciplinas sobre todo en el ámbito del Derecho de Familia, por cuanto la influencia de las relaciones de la sociedad con el Estado ha tenido particular impacto en las relaciones familiares y sociales. Muestra de ello es el procedimiento de divorcio consensuado en el ámbito notarial o municipal. 2.2. En el ámbito normativo Las principales normas que el Estado ha promulgado durante los treinta años de vigencia del Código Civil son las siguientes: a. En el ámbito constitucional: La promulgación y vigencia de una nueva Constitución (1993), la promulgación de un Código Procesal Constitucional (2004). b. En el ámbito civil: Con la aprobación de un Código Procesal Civil (1993) y la implementación de una serie de reformas parciales en el Libro III.

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c. En el ámbito normativo penal: Con la promulgación del Código Penal (1991), el Código Procesal Penal (1991), el nuevo Código Procesal Penal (2006). En este punto conviene señalar que el Código Penal reguló por primera vez los derechos vinculados a la “libertad sexual”; situación que fue una mejoría normativa frente al absurdo criterio del “honor sexual” regulado en el Código Penal precedente1. d. En el ámbito del Derecho de Familia: Con la promulgación del Código de los Niños y Adolescentes (2000)y la Legislación contra la Violencia Familiar (1997).

¿SABÍA USTED QUE? La vigencia de los Códigos de 1854 y 1936 así lo acredita, toda vez que fueron Códigos con una vigencia que superó las difíciles condiciones económicas, sociales, culturales y políticas de sus épocas en las cuales se observó la evolución del país, modificándose solo aspectos puntuales, a pesar de pasar por una batalla que confirmó nuestra independencia (2 de mayo de 1866), la Guerra del Pacífico (1879-1883), la transformación social y económica del país, entre otros factores. Normas que en conjunto han provocado una transformación de la regulación de las relaciones sociales en el país, con gran incidencia en el ámbito de las relaciones familiares, por cuanto se han criminalizado nuevas formas de delitos, como el feminicidio, asimismo se ha despenalizado la bigamia. En el ámbito constitucional, la defensa de derechos vinculados al vínculo entre familiares ha sido recurrente en la interposición 1 MUJICA, Jaris, Violaciones sexuales en el Perú 20002009. Un informe sobre el estado de la situación, Lima, 2011, PROMSEX. pp. 18-19. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico de medidas de Acción de Amparo2 y hasta de hábeas corpus3, hasta la reglamentación de las medidas de tutela en el ámbito de las relaciones familiares posterior al caso Tudela Van Breugel. Mayor incidencia tuvo el desarrollo legislativo de normas tuitivas especiales, como el Código del Niño y del Adolescente y la legislación de procedimientos especiales, como: regulación de los procesos de filiación extramatrimonial por prueba de ADN, la regulación de la tenencia compartida, el proceso de alimentos simplificado, la legislación de violencia familiar, etc. 2.3. En el ámbito social En este ámbito, es donde se observan los mayores niveles de vinculación al proceso de reforma normativo en el Libro III del Código Civil, principalmente debido a su incidencia en el proceso de transformación social, tecnicismo que utilizamos en vista que no se puede considerar si el desarrollo fue “positivo” o “negativo”, desde 1984 hasta la actualidad. En este contexto, podemos mencionar los siguientes hitos sociales: a. La incorporación de la “mujer” como sujeto de derechos a la sociedad, materializado no solo en un contexto familiar, sino también como “actor social”, al aprobarse las normas de acción positiva para la defensa de derechos de naturaleza política y laboral (leyes de cuotas4). b. La incorporación de sectores vulnerables en el ámbito de la tuición de derechos, así “niños y adolescentes”, “mujeres gestantes” y “personas de la tercera edad”, adquirían una especial valoración. 2 Se pueden mencionar los casos: a) STC, Expediente N.° 09332-2006-PA/TC STC Caso Reynaldo Shols Pérez, b) STC 06572-2006-PA/TC, caso Janet Rosas Domínguez 3 STC 1317-2008-PHC/TC, Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas. 4 MARTÍNEZ, Patricia, La construcción de los estados nacionales y el conocimiento de las instituciones como fuente en la educación para la ciudadanía, Barcelona, Universitat de Barcelona, 2012, p. 169. Volumen 4 | Octubre 2014

c. Desarrollo de nuevos esquemas de interrelación social en el ámbito de las relaciones familiares, acreditados en factores como el incremento estadístico de “convivencias” frente a “matrimonios”, el desarrollo de familias monoparentales (generalmente a cargo de la madre de familia). Paralelamente, surgen las familias ampliadas, familias ensambladas y familias “sin hijos”, producto de la mayor preponderancia a estándares personales que familiares, y/o necesidades y condiciones familiares. d. Mayores niveles de “liberalidad” frente a parámetros sexuales, de interacción social y patrones familiares. e. Transformación de una realidad rural a una transformación urbana (desordenada, sin planificación y en medio de crisis). f. Desarrollo de procesos de luchas y conflictos internos: terrorismo, narcotráfico, delincuencia y crisis económica por hiperinflación (I Gobierno de Alan García). Dicho contexto ha tenido especial importancia al momento de evaluar los procesos judiciales que se han presentado para definir derechos, obligaciones, condiciones e intereses en familias en crisis cuyos conflictos terminaban judicializados. 2.4. En el ámbito económico La incorporación de la mujer como actor económico es, en principio, producto a la hiperinflación provocado en el I Gobierno de Alan García lo cual generó la necesidad de que las familias “amplíen” los niveles de acceso a nuevas fuentes de ingresos económicos. La tradicional familia solventada por el patriarca es un elemento histórico de la época y a partir de entonces, los niveles proporcionales de ingresos se han venido equilibrando, sin negarse el hecho de que aún la sociedad no es igualitaria en términos económicos. El surgimiento de nuevos esquemas de trabajo informal igualmente son un factor que se

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refleja en la gestión de procesos devenidos de la regulación del Libro III del Código Civil, así por ejemplo los “alimentos” se hacen en función a las condiciones de los prestadores alimentarios los cuales en la gran mayoría de casos obtiene ingresos de forma informal. 2.5. En el ámbito cultural La sociedad peruana ha desarrollado nuevos esquemas culturales, sobre la base de una flexibilización de valores, tanto normativos como culturales, surgiendo la “cultura combi”; situación que se refleja en el contexto de las relaciones familiares, provocando nuevos niveles de crisis en las mismas. Como ejemplos de estas situaciones podemos mencionar los casos de las relaciones familiares duales (dos familias por parte de un cónyuge) y un contexto vinculado sobre todo a la defensa de la dignidad de la persona humana: los procesos de defensa de la persona ante situaciones de crisis y/o violencia, y defensa de los derechos de grupos homosexuales, con lo cual se puede mencionar el hecho de que la sociedad peruana está cambiando de paradigmas. La perspectiva de “cambio” de pensamientos frente a los actos de violencia doméstica es un factor constitutivo de los nuevos tiempos y los parámetros sociales vinculados a la moral familiar o a la preferencia de esquemas tradicionales cede a la defensa de una dignidad de la persona afectada.

III. El Código Civil frente al resto de la normatividad y la evaluación jurisdiccional Conforme se había mencionado líneas anteriores, el proceso de transformación del país ha venido a la par con el desarrollo de diferentes normas jurídicas a efectos de satisfacer la necesidad de atender las nuevas exigencias sociales. Sin embargo, a la par de este desarrollo, es posible observar que la visión tradicional del Libro III del Código Civil se mantiene y se evitan derogar normas a todas luces,

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obsoletas para el nuevo marco de la realidad social familiar. En este conjunto de situaciones, podemos detectar las siguientes: a. La vigencia normativa de la institución del “hijo alimentista”, situación irreal si se toma en cuenta el valor que tiene el proceso de filiación extramatrimonial a través de pruebas biológicas. b. La institucionalidad de las “presunciones” respecto de los parámetros para evaluar la filiación, tanto matrimonial como extramatrimonial, situación que no solo resulta anacrónica, sino que también resulta vejatoria a la dignidad de las mujeres, principalmente las casadas con tercera persona diferente del progenitor de su hijo. c. La regulación del “consejo de familia”, situación que nos permite señalar que el legislador todavía no ha observado la evolución de la familia en el país, por cuanto dicha institución está más próxima al contexto rural que al urbano. Tres ejemplos de cómo el Derecho de Familia a criterio del legislador, no “evoluciona” a la par de las normas especiales que se promulgan, principalmente debido a la visión tradicional de las relaciones familiares en el país. Sin embargo, ante esta situación de “lentitud de procesos de reforma normativa”, resulta necesario resaltar la transformación generada en el Derecho de Familia gracias a la acción jurisdiccional, principalmente en el ámbito constitucional, la cual resulta en términos porcentuales, más significativa que la generada por el Poder Judicial. Así gracias al Tribunal Constitucional podemos señalar algunas referencias importantes en la transformación del Derecho de Familia: a. Ponderación de la dignidad de la persona frente a las instituciones familiares. Las siguientes sentencias resultan importantes a tenerse en cuenta en este contexto: • La inconstitucionalidad del artículo 337° del Código Civil que regulaba Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico la “sevicia, la injuria grave y la conducta deshonrosa” que eran apreciadas por el juez teniendo en cuenta la educación, costumbre y conducta de ambos cónyuges, decretado en la STC N.° 018-96-AI/TC. • La inconstitucionalidad del artículo 1° de la Ley N.° 28704 que modificaba el artículo 173 del Código Penal, sobre delito de violación sexual contra víctima entre 14 y 18 años de edad. • La equivalencia de las relaciones convivencias con las matrimoniales en casos de sucesión y accesibilidad a derechos económicos sociales provenientes del goce de una pensión de viudez. (STC 06572-2006-PA/TC, caso Janet Rosas Domínguez). b. La defensa del vínculo familiar producto de situaciones de obstrucción de vínculo, expresado en múltiples sentencias. c. El reconocimiento del derecho a fundar una nueva (segunda) familia (familias ensambladas) las cuales permiten generar derechos y obligaciones de los cónyuges sobre los demás miembros de la familia. (Caso Reynaldo Shols) d. La constitucionalización de los procesos seguidos en trámite en la especialidad de Derecho de Familia, principalmente en casos de acciones de garantía. En el caso del Poder Judicial, la situación requiere de otro tipo de análisis, puesto que los “derechos” usualmente no son garantizados respecto de las expectativas de las partes, máxime si se toma en cuenta que los procesos se suelen limitar al trámite en la primera instancia. Las apelaciones y recursos de casación son excepcionales y ello se debe sobre todo en la percepción del proceso en el tiempo por parte de los litigantes. En este punto, las partes, sobre la base de una procastinación procesal, suelen relativizar la defensa de sus derechos frente a la agonía que implica ejecutar un trámite procesal para la materialización de derechos. Volumen 4 | Octubre 2014

Sin embargo, es posible registrar casos emblemáticos, útiles de mencionar: a. La defensa de la “familia real”, en particular para tutelar derechos de las partes débiles de una relación matrimonial o convivencial supeditada a las actuaciones de mala fe por parte de un cónyuge. El III Pleno Casatorio Civil de la Corte Suprema de Justicia es una muestra de este punto. b. La defensa de los derechos de los menores sujetos a situaciones de padrectomía, alienación parental o niveles de obstrucción de vínculo: Casación N.° 2067-2010, Lima. c. La reforma de los criterios de valoración y actuación procesal de los informes periciales y sociales, con lo cual se exige a los juzgados de instancias inferiores, valorar mejor los elementos registrados pericialmente al momento de la determinación de la sentencia. Casaciones: Cusco N.° 4567-2012 y Huánuco N.° 3906-2012.

IMPORTANTE Los treinta años de vigencia del Código Civil implicarían un momento de júbilo, consideramos que en el caso del análisis del Libro III, la situación anímica difiere, por cuanto los problemas sociales exigen al legislador la reforma integral de sus principales elementos normativos aplicables en el desarrollo de los procesos judiciales (normas procesales y normas sustantivas vinculadas a la defensa de derechos de naturaleza individual y de carácter individual pero de incidencia sociofamiliar).

IV. El derecho de familia en el Código Civil a futuro Frente a lo manifestado, reiteramos nuestra posición de que el Libro III del Código Civil requiere de una transformación normativa,

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dado que el contexto social en el que se desarrollan las relaciones familiares difiere del panorama descrito en 1984. No solo es momento de modificar y derogar algunos artículos del Código Civil, se requiere a la par: a. Generar una mayor ampliación del proceso de Constitucionalización del Derecho de Familia en las instancias judiciales, sobre todo de primera instancia, por cuanto los principios constitucionales del Debido Proceso, Tutela Jurisdiccional Efectiva, Socialización del Proceso, entre otros, resultan cuestionados en el trámite ordinario de un proceso. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha incidido a través de sendas Sentencias, el resultado sigue siendo limitado por cuanto estas no cuentan con el valor de “jurisprudencia vinculante” al tratarse de casos particulares tramitados en procesos de acción de garantía, con lo cual los Juzgados de Familia suelen relativizar los alcances de las sentencias constitucionales. Ante ello, convendría aplicar la vinculación de la responsabilidad del Estado en situaciones de desarrollo de un trámite judicial, por cuanto las mismas están supeditadas a evaluación de una Jurisdicción Supranacional. En este caso puntual, podemos señalar que a nivel de dicha instancia ya existen antecedentes vinculantes para la jurisdicción nacional, resaltando las acciones conminatorias que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha impuesto a un país de la región, en el caso Fornerón e hija contra Argentina (Sentencia de 27 de abril de 2012). En dicha sentencia, se registra que la desidia en el trámite de la defensa de derechos expuestos por el señor Fornerón resultan atentatorios a la Convención Americana por parte de la Argentina, respecto de la inacción del Estado de proteger a la “familia” y de actuar de conformidad al interés superior de un

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menor involucrado en un proceso judicial por parte de sus progenitores. En este contexto, la aplicabilidad de casos puntuales en la vía jurisdiccional de metaprincipios, como el “interés superior del niño y del adolescente” y “la tutela de la familia”, requieren de una visión más proactiva por parte de los juzgados, representantes del Estado en el trámite de un conflicto de naturaleza familiar que resulta judicializado. b. Promover la aprobación de un Código Procesal de Familia, por cuanto los principios y las normas del Código Procesal Civil resultan de una naturaleza jurídica distinta al análisis, trámite y materia a resolver en casos de conflictos familiares. El Código Procesal Civil pondera la “defensa de intereses”, situación que en casos de conflictos familiares no necesariamente resulta un elemento objetivo, dado el elevado nivel de antagonismo que se registra entre las partes la cual genera la negación de derechos de la contraparte.

¿SABÍA USTED QUE? El Código Civil de 1984 probablemente no supere los hitos temporales impuestos por los Códigos precedentes porque las condiciones en varios aspectos se han modificado en términos extremos los cuales inciden sobre manera en la percepción que el Código Civil requiere de una reforma integral. Finalmente, considerando que los treinta años de vigencia del Código Civil implicarían un momento de júbilo, consideramos que en el caso del análisis del Libro III, la situación anímica difiere, puesto que los problemas sociales exigen al legislador la reforma integral de sus principales elementos normativos aplicables en el desarrollo de procesos judiciales (normas procesales y normas sustantivas vinculadas a la defensa de derechos de naturaleza Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico individual y de carácter individual pero de incidencia socio familiar). Entiéndase en este contexto que no pretendemos modificar el concepto de las principales instituciones del Derecho de Familia, por cuanto el error no está en la definición de las mismas. El error a nuestro criterio, está en el desarrollo del proceso judicial en casos vinculados a la especialidad del Derecho de Familia, en el cual la “norma jurídica” se encuentra vinculada a un parámetro ajeno a la realidad actual.

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Si bien, el juez tiene una serie de posibilidades de poder actuar en libertad frente al patrón inquisitivo de la “norma jurídica” en los casos de procesos en la especialidad, la característica es la aplicación de un procedimiento vinculado a un status quo decimonónico, con lo cual los valores vinculados a la defensa de derechos de las personas y de las familias en un Estado democrático y social de Derecho resultan cuestionados por la misma práctica judicial.

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ENTREVISTA Evaluación del libro de Derecho de Familia Entrevista a Enrique Varsi Rospigliosi* Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima

En la presente entrevista, el profesor Enrique Varsi realiza una evaluación al libro de “Derecho de familia”, a treinta años de su vigencia. Nos manifiesta que la regulación vigente marca una diferencia en el tratamiento de las relaciones familiares, derivada de los criterios de igualdad y equiparidad entre los miembros de la familia, a diferencia de su regulación anterior; no obstante, la regulación actual sigue siendo paternalista y conservador. Asimismo, nos manifiesta su posición, en relación a la filiación como un elemento que permite el verdadero fundamento humano, al que se denomina filiación socioafectiva, basada en vínculos en el trato, en la posesión, y en el comportamiento; sin embargo, esta institución por medio del ADN se torne distintita, sin alcanzar a solucionar los problemas que se presentan. Por otro lado, nos refiere su opinión en relación a las uniones estables que se equiparan al matrimonio, pero no de manera completa. Finalmente, nos puntualiza que el libro de “Derecho de Familia” es la parte del CC que más cambios normativos ha sufrido, como resultado de análisis sesgados de algunas instituciones jurídicas.

Actualidad Civil (AC): Profesor, consideraría usted que en el Código Civil de 1936, se apreciaba una regulación conservadora sobre el “Derecho de familia”, a diferencia del Código Civil de 1984 o esta regulación fue una necesaria respuesta a los problemas en la sociedad, podría explicarnos. Dr. Enrique Varsi Rospigliosi (EVR): Sin duda que entre el Código del 36 y el del 84 existe una diferencia en el tratamiento de las relaciones familiares. Pero esta diferencia no es grande, es referencial, y responde, * Abogado por la Universidad de Lima. Profesor de la Universidad Particular San Martín de Porres. Abogado del Estudio Lazo, De Romaña & Gagliuffi y abogados.

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básicamente, a los criterios de igualdad y equiparidad entre los miembros de la familia (cónyuges, hijos). Los cambios se dieron en la derogación de la potestad marital, la igualdad entre los hijos, la tímida liberación de la investigación de la paternidad, el reconocimiento de la unión de hecho, eliminándose la dote, los efectos civiles del matrimonio religioso y las odiosas clasificaciones. Sin embargo, el Código del 84 en materia de familia sigue siendo paternalista y conservador, sustenta básicamente en la familia matrimonial, desconociendo la actual tipología de las familias. Volumen 4 | Octubre 2014

Entrevista (AC): No obstante usted considera que ¿el “Derecho de familia” tiene autonomía? (EVR): Sí. El “Derecho de familia” goza de una autonomía e independencia propia, pero ello no significa ni justifica su descodificación; por el contrario, el “Derecho de familia” es el corazón del derecho civil y, por tanto, del Código. Desde ya soy partidario de la teoría del acto jurídico familiar, de los derechos y relaciones subjetivas familiares. Cuenta con una principiología tan variada y rica que no la tiene otro tipo de derecho, lo que ha permitido la incorporación de nuevas teorías e instituciones en el tratamiento familiar. Su autonomía la apreciamos en el orden jurisdiccional, con los criterios, de los Juzgados y Salas de familia, que cuentan con equipos multidisciplinarios que permiten un análisis macro de los problemas que llegan a litis. AC: Uno de los cambios normativos más importantes en el “Derecho de familia” fue en torno a la declaración de filiación extramatrimonial, vinculada estrechamente con la regulación probatoria, usted considera que dicha regulación en la actualidad viene cumpliendo la finalidad. (EVR): La filiación no es tema resuelto aún. No es cuestión de biologizar todas las relaciones sino encontrarles el verdadero fundamento humano; de allí que surja la denominada filiación socioafectiva que está basada en los vínculos, en el trato, en la posesión, en la forma como se comportan los individuos entre sí. Más que progenitores lo que la norma debe buscar son padres. El ADN es un elemento biológico que echó por la borda mil años de doctrina, destruyendo sólidas presunciones y repercutiendo –para bien o para mal– en los desvensijados Códigos. La filiación es un tema apasionante e inacabable que la nueva regulación probatoria nos es la verdadera solución. AC: Por otro lado, en el anterior Código Civil, su normativa no concibió a la mujer como un miembro del hogar conyugal en las mismas condiciones que el varón. ¿Usted considera que dicho cambio correspondió a una exigencia social? Volumen 4 | Octubre 2014

Y es que el “Derecho de familia” se funda en la isonomía de derechos, es iclusivo y democrático: independización de la mujer, igualdad de derechos de los miembros de la familia, participación conjunta en la gestión del hogar. La igualdad es para todas las relaciones que se derivan de la familia de forma tal que como principio es amplio, como su esencia lo amerita y no puede ser limitado. La mujer es, ha sido y será el eje central de la familia.

(EVR): El Código del 36 mantuvo el molde del Código del 52 y este responde a una fuerte tendencia romanista. En mérito de la teoría de la potestad marital, bajo la égida del pater familias, el marido dirigía el hogar y no existía igualdad entre los cónyuges. El marido andaba y mandaba; era dueño y señor. Así, la mujer tenía un status disminuido. Pero la potestas maritalis fue dejada de lado por la igualdad de los derechos de la pareja; es que el “Derecho de familia” se funda en la isonomía de derechos, es inclusivo y democrático: independización de la mujer, igualdad de derechos de los miembros de la familia, participación conjunta en la gestión del hogar.

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La igualdad es para todas las relaciones que se derivan de la familia, de forma tal que como principio es amplio, como su esencia lo amerita y no puede ser limitado. La mujer es, ha sido y será el eje central de la familia.

La familia es la rama del derecho civil que más cambios ha tenido y que seguirá teniendo. Los diversos criterios jurisdiccionales han permitido mantener actualizadas las instituciones familiares, sea interpretando o inaplicando las normas del Código Civil. El TC ha dado pasos interesantes poniéndose a la par con las tendencias del derecho comparado. (AC): En el Código Civil, se aprecia el reconocimiento de las uniones de hecho o concubinatos; no obstante, en la actualidad, se ha reconocido a estas uniones de hecho derechos sucesorio. ¿Nos puede brindar su opinión al respecto? (EVR): El Código trata tímidamente a la unión estable. La regula como una intrusa, una institución que, valgan verdades, no le quedaba otra al legislador que (solo) reconocerla. Hemos vivido con una venda en los ojos tratando de ocultar la trascendencia de la convivencia y lo que ella representa, aunque no se quiera aceptar. Es una mejor opción para las parejas modernas, quizá por el matrimonio o perdió su encanto o es que, finalmente, el Estado no ha cumplido con su función de promover el matrimonio. La realidad ha llevado que las uniones estables se equiparen, cada vez más, al matrimonio. Hoy los convivientes tienen vocación sucesoria, pueden adoptar en conjunto, se deben alimentos, gozan de la jubilación del otro, se ha liberalizado su reconocimiento en la vía notarial. Pero aún le falta para equipararse al matrimonio. Los convivientes no pueden constituir patrimonio familiar, no pueden es-

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coger un régimen económico, no se reconoce la unión estable putativa, el conviviente no puede ser curador (en todo caso hay límites), no genera parentesco por afinidad ni estado civil, entre otros tantos. (AC): La concepción de familia en la actualidad ha sufrido varios cambios importantes, a partir de la interpretación que viene realizando el Tribunal Constitucional sobre el mismo. Podría brindarnos su opinión. (EVR): La familia es la rama del derecho civil que más cambios ha tenido y que seguirá teniendo. Los diversos criterios jurisdiccionales han permitido mantener actualizadas las instituciones familiares, sea interpretando o inaplicando las normas del Código Civil. El TC ha dado pasos interesantes poniéndose a la par con las tendencias del Derecho comparado, como reconocer la familia ensamblada, los derechos alimentarios del conviviente, la naturaleza de las uniones estables, entre otros. Pero la verdadera labor de análisis y reflexión está en el Poder Judicial de la mano con la correcta y seria defensa de los abogados. Ahí está la creación práctica del Derecho. Nuestra doctrina es joven y necesitamos de más adeptos en esta área. (AC): Se puede apreciar que otro cambio importante, en el reconocimiento de la tutela del interés superior del niño y adolescente con la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño. Nos podría dar su respuesta al respecto. (EVR): Sin duda que el niño/adolescente es el principal actor en la relaciones familiares. Las propuestas y decisiones deben girar en torno a él. Pero, lo cierto es que más que tender a un criterio puerocéntrico, la idea es promover relaciones interpersonales más democráticas e inclusivas, sin perder la noción de proteger a los más débiles, como la mujer embarazada, niño, adolescente, anciano que, como sujetos de derecho, requieren de un tratamiento sui generis. (AC): Para finalizar la entrevista, nos podría brindar su evaluación general acerca de la vigencia del libro de “Derecho de Volumen 4 | Octubre 2014

Entrevista familia” en el Código Civil de 1984; dado que ha sufrido muchas variaciones al respecto desde su publicación. (EVR): El libro de familia es el segundo libro más extenso del Código y, además, el qué más cambios ha sufrido. Lastimosamente no han sido cambios planificados sino, a contario sensu, han respondido a análisis sesgados de ciertas instituciones. Urge de una recodificación de este libro, volverlo a escribir, tomando en cuenta los nuevos criterios jurisdiccionales, la tipología contemporánea de las familias, la simplificación de la ceremonia del matrimo-

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nio, el reconocimiento de nuevos regímenes económicos del matrimonio, la liberación del divorcio, un tratamiento real a las uniones estables, el reconocimiento de la filiación biológica así como enorme trascendencia de la filiación socioafectiva, la procreática y la determinación de la filiación, el replanteamiento de la adopción, la unificación de la tutela y la curatela en una sola institución: la guarda, el nuevo enfoque económico del patrimonio familiar, en fin tanto y más temas. La familia es una institución natural que el derecho debe buscar siempre estar a la par de sus cambios.

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Contenido ANÁLISIS PRÁCTICO Benjamín Aguilar LLanos: La sucesión en el Código Civil peruano: Reformas

Cesar Fernández Arce: Evaluación del libro de Derechos de sucesiones

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ANÁLISIS PRÁCTICO La sucesión en el Código Civil peruano: Reformas Benjamín Aguilar Llanos*

SUMARIO

Profesor de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazón

1. 2. 3. 4. 5.

Introducción Legítima Sucesión legal Sucesión testamentaria Colación

El 14 de noviembre de 2014, se cumplen 30 años del Código Civil, y a propósito de este aniversario, existe una serie de propuestas modificatorias del Código, reformas a las que el Derecho sucesorio no escapa, y es así que en el presente, diversas propuestas sugiriendo modificar todo el libro de sucesiones y, en otros casos, modificar algunas instituciones del * Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú

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Derecho sucesorio. Dentro de este contexto, pretendemos aportar algunas consideraciones respecto del fenómeno sucesorio; sin embargo, dejamos sentado nuestra posición, de que no consideramos necesario reformar todo el libro de sucesiones (como algunos pretenden), sino algunas instituciones que la realidad ha desnudado sus falencias y requieren su revisión. Los proyectos de ley sobre reforma del libro de sucesiones, existentes a la fecha, no conVolumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico templan la participación del sobreviviente de la unión de hecho como un sujeto de derecho hereditario más, y ello se debe a que la Ley N.° 30007 es de reciente data (17 de abril de 2013). Ante esto, se hace necesario un análisis de esta ley, en tanto que termina modificando una serie de instituciones del derecho sucesorio, y que requieren de una adaptación a la legislación vigente. El presente artículo se pronunciará sobre los alcances de esta ley, además presenta propuestas para la mejora de instituciones sucesorias que como ya se ha señalado a 30 años de vigencia del código, han demostrado sus falencias, divorcio con la realidad o sencillamente con normas que terminan siendo ociosas e innecesarias y, por ende, la prescindencia de las mismas.

1. Introducción Desde la muerte de una persona, sus bienes, derechos y obligaciones se transmiten a los que resultan ser sus sucesores; ello implica que el patrimonio de una persona llega a trascenderlo, motivando que esta se esmere en generar riqueza, en la medida que los bienes y derechos seguirán destinados a satisfacer necesidades de su entorno familiar, tal como venía ocurriendo cuando el titular del patrimonio estaba vivo. Esta afirmación del destino de sus bienes por el titular del mismo, lo hacemos sobre la base del afecto presunto del causante respecto de sus familiares, cercanos y directos, con los que de seguro, han formado una suerte de copropiedad familiar, en tanto que estos familiares directa o indirectamente, han ayudado a la formación de ese patrimonio. Bajo esta perspectiva, el Derecho sucesorio termina cumpliendo una función socioeconómica, en tanto que una buena regulación de la transmisión patrimonial post mortem, va a servir de motivación y empuje a las personas a fín de generar mayor riqueza. Se debe señalar, en términos generales, que la regulación del proceso hereditario del vigente Código Civil puede ser mejorado sin necesidad de cambiar toda su regulación legal, y esta Volumen 4 | Octubre 2014



RESUMEN En este artículo, el autor desarrolla un análisis del libro de “Derecho de Sucesiones”, con énfasis en las cuatro figuras emblemáticas del derecho sucesorio: la legítima, la sucesión legal, la sucesión testamentaria y la colación; a propósito de los treinta años de vigencia de nuestro Código Civil; asimismo, precisa los casos de vacíos o el trato confuso en algunas de ellas, proponiendo llenar dichos vacíos o mejorar el trato legal de los mismos. No obstante, realiza críticas a las categorías jurídicas desfasadas que se encuentran comprendidas en este Libro IV, como la llamada cuarta falcidia, la falta de regulación del momento de cómputo para el ejercicio de la delación, que actualmente se regula en la legislación comparada; finalmente, presenta como recomendación regular la sustitución fideicomisaria.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Libro de Sucesiones

PALABRAS CLAVE Legítima / Sucesión legal / Sucesión testamentaria / Colación / Cuarta falcidia / Sustitución testamentaria

mejora pasa inicialmente por analizar el orden en que son tratadas las instituciones, las que no nos parecen adecuadas y más bien pecan de incoherencias, como es el caso de la institución de la legítima, la misma que se regula en la sección segunda, sede testamentaria, título tercero; mientras que la sucesión legal se ubica en la sección Tercera, título primero, empero si uno se detiene en el artículo 729 del Código Civil, este numeral nos señala con meridiana claridad que “la legítima de cada uno de los herederos forzosos es una cuota igual a la que les corresponde en la sucesión intestada, cuyas disposiciones, rigen asimismo su concurrencia, participación o exclusión”; en consecuencia, , termina siendo una norma de remisión, lo que implica que para conocer el manejo de la legítima, antes tenemos que conocer el

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tratamiento legal de la sucesión intestada; por ello, se hace necesario cambiar el orden o, en todo caso, regular la legítima en las normas generales de la sucesión, como por ejemplo ocurre con la representación sucesoria, y ello en atención a que la legítima se aplica tanto para la sucesión testamentaria como para la sucesión intestada; con esta modificación, superaremos la confusión a la que nos conduce el numeral 723 de la legítima, cuando alude a la persona que no puede disponer libremente de su patrimonio si tiene herederos forzosos, mencionando que esta persona es el testador, cuando sabemos que la legítima juega independientemente si estamos ante una sucesión testamentaria o intestada. Criticable resulta mantener figuras desfasadas y que, en el presente, no cumplen ninguna finalidad, como la llamada cuarta falcidia que tenía sentido en el derecho romano, para impedir que el heredero renuncie a su calidad de tal, con lo cual el testamento no llegaba a producir efecto alguno; pero hoy, pueden existir testamentos sin la institución de heredero y no, por ello, dejan de tener efecto, además tal como viene regulado en el Código Civil (artículo 771), esta figura se presenta ante la concurrencia de herederos voluntarios con legatarios en consecuencia estamos ante un supuesto de inexistencia de herederos forzosos, y, en esa medida ya no existe legítima; por lo tanto lo que prima aquí es la voluntad del testador para ordenar su sucesión y disponer de su patrimonio como mejor le parezca; en consecuencia qué sentido tiene regular una figura por la cual, ante la concurrencia de herederos voluntarios y legatarios, los primeros tienen que recibir no menos del 25% del patrimonio hereditario y, para ello, se ordena la reducción de los legados. Es criticable no regular el momento en el cual comienza el cómputo para los efectos del ejercicio de la delación (derecho de opción, aceptar o rechazar una herencia), así como no establecer que esta delación solo es posible su transmisión si es que el heredero del que transmite ha aceptado la herencia del trans-

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misario, tal como lo recogen las legislaciones chilena, colombiana, venezolana, entre otros. Es recomendable regular la sustitución fideicomisaria en tanto que ya existen otras normas, como la Ley N.° 26702 que trata el fideicomiso financiero en donde se regula el fideicomiso testamentario. Estos son algunos temas que llamamos la atención, entre otros puntos, que iremos analizando. El presente artículo va a girar sobre el análisis de cuatro figuras emblemáticas del derecho sucesorio: la legítima, sucesión legal, testamentaria y la colación en deteniéndonos en los vacíos o el trato confuso dado en algunas de ellas, proponiendo llenar dichos vacíos o mejorar el trato legal.

¿SABÍA USTED QUE? En el trato de la legítima, es que no existe norma sobre el referente patrimonial, para saber de dónde se obtienen los dos tercios o la mitad, que son las cuotas fijadas por el legislador, y ello resulta grave, pues da pie para que se interprete de varias formas, como acontece en la doctrina nacional y extranjera; esta grave omisión debe superarse cuanto antes para evitar los juicios que suceden en torno a ello. Desde nuestra perspectiva, el referente patrimonial para obtener las cuotas legitimarias, resulta de los valores de los bienes que dejó el causante al momento de su muerte, a los cuales debe deducirse el pasivo; y al resultado de ello, debe adicionarse las liberalidades que el causante realizó en vida.

2. Legítima A tono con nuestra propuesta de que la institución de la legítima debería tratarse dentro de la sección primera, referido a la sucesión Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico en general, es que en primer orden nos ocupamos de esta institución. La definición de legítima que da el código (artículo 723), es confusa en tanto que alude a la parte de la herencia de la que el testador no puede disponer si es que tiene herederos forzosos, dando a entender que esta figura solo aparecería en la sucesión testamentaria, cuando es claro que la legítima también se da en la sucesión legal; y ello debido a que la ley protege a los familiares cercanos y directos del causante, a quienes les da un derecho de participación en la herencia de su causante y si este no respeta esas participaciones, entonces el heredero tiene expedito su derecho para reclamarlo, sea en la sucesión testamentaria o en la legal, como se desprende de los artículos 806 y 807 tratándose de sucesiones testamentarias y los artículos 1629 y 1645 del código civil cuando estamos ante una sucesión legal. Por otro lado, el término de herederos forzosos, no es feliz, en tanto que pareciese los herederos forzosamente tienen que aceptar su condición de tal y ello no es así, en tanto que el heredero lo es porque quiere serlo, a través de su aceptación o rechazo de la sucesión. Lo que llama la atención en el trato de la legítima, es que no existe norma sobre el referente patrimonial para saber de dónde se obtiene los dos tercios o la mitad, que son las cuotas fijadas por el legislador lo cual resulta grave, pues da pie para que se interprete de varias formas, como acontece en la doctrina nacional y extranjera; esta grave omisión debe superarse cuanto antes para evitar los juicios que suceden en torno a ello. Desde nuestra perspectiva, el referente patrimonial para obtener las cuotas legitimarias, resulta de los valores de los bienes que dejó el causante al momento de su muerte, a los cuales debe deducirse el pasivo; y al resultado de ello debe adicionarse las liberalidades que el causante realizó en vida. Por otro lado, al regularse dentro de la legítima el derecho de habitación del cónyuge supérstite, temas de preocupación es que este derecho ha sido regulado como si solo Volumen 4 | Octubre 2014

se aplicara en sociedades conyugales que han estado sometidos al régimen de gananciales, cuando en la práctica funciona tanto en estas sociedades como en aquellas donde incluso ha habido separación de patrimonios. Por otro lado, esta institución recibe críticas en tanto que se termina sobreprotegiendo al sobreviviente en perjuicio de los otros sucesores, que ven suspendidos sus derechos de partición; sin embargo, entendemos la figura en una suerte de asistir al sobreviviente en su nuevo estado, sin la presencia del compañero de toda su vida, además se da una función social a la propiedad; empero una crítica que no puede pasar por alto es el hecho de la concurrencia del sobreviviente, con un hijo extramatrimonial del causante, debiendo este hijo esperar a que se extinga el derecho que es vitalicio, para poder recién gozar de su cuota hereditaria, quizás aquí debió contemplarse una suerte de compensación para este heredero, quien nunca gozó del inmueble. Tema importante y trascendente es la Ley N.° 30007 promulgada el 17 de abril de 2013, referida a la herencia entre las personas que forman una unión de hecho que hayan cumplido las exigencias legales. Esta ley ha modificado importantes normas de la legítima, sin embargo, la incorporación de estas normas en el sistema de legítima; requiere de un esfuerzo de adaptación con orden y coherencia para establecer a los legitimarios, sumando a los ya existentes, al sobreviviente de la unión de hecho. Asimismo su concurrencia con los legitimarios descendientes, o si fuera el caso, ascendientes del causante, así como las cuotas legitimarias, sumado a todo ello, y por la vía de interpretación, comprender dentro de los legitimarios pasibles de ser desheredados por el causante por cometer faltas contra él o sus familiares cercanos, al sobreviviente de la unión de hecho, pese a que la ley no lo menciona, empero al haber puesto a la par al concubino con el viudo o viuda, es indudable que la desheredación también le alcanza, claro está en lo que fuera pertinente. En el mismo orden de ideas, el artículo 323 que es fuente del derecho de

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habitación del cónyuge supérstite, también termina modificado tácitamente por esta ley, comprendiéndose ahora para los efectos del derecho preferencial para la adjudicación de la casa, al sobreviviente de la unión de hecho. En general, el sobreviviente de la unión de hecho se equipara para los efectos sucesorios, al viudo o la viuda resultante de un matrimonio.

3. Sucesión legal El papel que cumple la sucesión legal es doble, supletorio de la voluntad del causante y complementario de esta voluntad, cuando esta es insuficiente para ejecutar el testamento que pudiera haber otorgado. Por otro lado, sabemos que los órdenes hereditarios establecidos por el código tienen como base el parentesco, salvo el caso del cónyuge y ahora el sobreviviente de la unión de hecho; en el primero, la fuente hereditaria se deriva del matrimonio; y en el segundo, la familia generada con la unión de hecho. Sin embargo, cabe preguntarse si la forma cómo ha sido regulado estos órdenes son justas; en otras palabras, esos órdenes responden naturalmente a las relaciones afectivas del causante respecto de sus familiares?; sobre el particular aparentemente esos seis órdenes son correctos, ya que han sido regulados en función a los alcances del artículo 236 del Código Civil sobre parentesco, que como sabemos en la línea recta es ilimitada y en la colateral, se extienden hasta el cuarto grado. Así la ley llama en primer lugar a los descendientes del causante, luego los ascendientes; enseguida lo hace con el cónyuge o si fuera el caso el sobreviviente de la unión de hecho, reconociendo que esos tres primeros órdenes que están justificados ampliamente por estar referidos a los familiares cercanos y directos del causante, y al faltar ellos recién se convoca a los parientes colaterales del causante hasta el cuarto grado; pero obsérvese que en el caso del segundo orden hereditario referido a los ascendientes del causante, no se hace el distingo necesario dentro de estos ascendientes, pues dentro de ellos, encontramos a los

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padres que en cuanto a parentesco con el causante son de primer grado, aunque los hay de segundo (abuelos) y de tercer grado (bisabuelos), y a todos ellos se les ubica en el segundo orden hereditario, sin hacer el distingo que si lo hizo el Código Civil de 1936, el mismo que diferenciaba a los ascendientes padres de los ascendientes más lejanos del causante; sin embargo, la legislación vigente ha ubicado a todos los ascendientes en el segundo orden hereditario, lo que viene a producir efectos no deseados, y que resultan inequitativos cuando los ascendientes concurren con el cónyuge del causante o sobreviviente de la unión de hecho, pues en este caso, la cuota del cónyuge es igual a la de los ascendientes; esto significa que a mayor número de ascendientes, la cuota de la cónyuge o sobreviviente de la unión de hecho termina siendo poco significativa; por ejemplo, si la cónyuge concurre con los dos padres del causante, su cuota es un tercio, pero si la cónyuge concurre con cuatro abuelos del causante, entonces su cuota será un quinto, lo que resulta injusto, en tanto que la cónyuge o sobreviviente de la unión de hecho es una heredera privilegiada, y su contribución a la formación del patrimonio hereditario es evidente, lo que no necesariamente ocurre con los ascendientes más lejanos del causante. Por otro lado, y siempre dentro de la línea de los ascendientes del causante, nos preguntamos por qué los abuelos y bisabuelos del causante tendrían que tener mejor derecho a heredar que los hermanos del causante; sobre el particular se demanda una variación en cuanto a los órdenes de la herencia, quizás desplazando a los abuelos al quinto orden hereditario y a los bisabuelos al sétimo orden hereditario, cumpliéndose la regla de que el pariente más próximo en grado al causante excluye al más remoto. Esta propuesta ya está contenida en varios de los proyectos de reforma del libro de sucesiones, lo que nos parece pertinente. Es de suma importancia ante la aparición de la Ley N.° 30007, que crea derechos hereditarios entre los integrantes de una unión de hecho (concubinato), las debidas concordancias para una mejor comprensión Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico de los órdenes hereditarios, y así tener claro, que al ponerse a la par al sobreviviente de una unión de hecho con el viudo o la viuda de una fenecida relación matrimonial, implica que este sobreviviente de la unión de hecho, igualmente es un sucesor privilegiado, en tanto que es un heredero de tres órdenes, por cuanto concurre con los descendientes del causante, no interesando si son descendientes de él, concurre con los ascendientes del causante, y si no existieran herederos hábiles del primer y segundo orden, todo el patrimonio hereditario le corresponde a este sobreviviente de la unión de hecho, como le habría correspondido al viudo o a la viuda. Por otro lado, en lo que atañe a los parientes colaterales del causante y, en particular, a los hermanos del causante, el artículo 829, que los regula, mantiene una discriminación legal cuando se refiere a estos parientes; en efecto, cuando al causante le suceden sus hermanos, el precepto legal señala que al concurrir hermanos de padre y madre con medios hermanos del causante, estos heredan la mitad de lo que reciben aquellos; en esa situación, si ambos son parientes colaterales de segundo grado con respecto al causante, por qué se les trata de diferente manera; justificando la norma importada de España y Alemania, se dan razones subjetivas, como la de existir mayor cercanía afectiva entre el causante y los hermanos enteros, que con respecto a los medios hermanos, o el hecho de que los hermanos de doble vínculo han vivido con el causante lo que no necesariamente ha ocurrido con los hermanos de un solo vínculo; sin embargo, son elementos muy subjetivos y, por lo tanto, muy cuestionable; lo cierto del caso es que no se está respetando la regla de sucesiones, de que a un mismo grado corresponde un mismo derecho, y en el caso de los hermanos del causante, sean de doble vínculo o de un solo vínculo, ambos son parientes colaterales de segundo grado respecto del causante; sobre el particular, tener presente que el Código Civil de 1936 al regular la sucesión de los hermanos, no hizo el distingo que hoy se hace; en efecto, el artículo 763 señalaba: “…faltando Volumen 4 | Octubre 2014

los abuelos, toda la herencia se divide por igual entre los hermanos...”.

IMPORTANTE En el caso del segundo orden hereditario referido a los ascendientes del causante, no se hace el distingo necesario dentro de estos ascendientes, pues dentro de ellos encontramos a los padres que, en cuanto a parentesco con el causante, son de primer grado, pero también los hay de segundo (abuelos) y de tercer grado(bisabuelos), y a todos ellos se les ubica en el segundo orden hereditario, sin hacer el distingo que si lo hizo el Código Civil de 1936.

4. Sucesión testamentaria Esta clase de sucesión, en la cual está presente la voluntad del causante, es la que con menos frecuencia se da; y quien termina ordenando la sucesión de una persona fallecida es la sucesión legal, pese a que la sucesión testamentaria ofrece mayores ventajas para el causante que la sucesión legal, en tanto que en aquella puede manifestar libremente su voluntad para ordenar su propia sucesión, no solo en lo concerniente con su patrimonio, sino igualmente puede hacerlo para manifestar su deseo, respecto de temas muy personales, totalmente ajenos a temas de contenido patrimonial y que se harán efectivos luego de fallecido el causante; pese a ello, el testamento es válido y debe ejecutarse. Ejemplos de testamentos referidos a temas exclusivamente personales lo son por ejemplo: disposición de sus órganos, nombramientos de tutores o curadores, reconocimiento de un hijo extramatrimonial, entre otros. En lo que atañe a disposiciones de carácter patrimonial no hay libertad absoluta de testar, en tanto que deben respetarse las normas de la legítima; empero si no existieran los llamados

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herederos forzosos, el testador es libre de disponer de su patrimonio como mejor le parezca; si ello es así y pese a las bondades que ofrece el testamento, lo que comprobamos en la realidad es que son pocas las personas que testan, quizás en la idea de que otorgar testamento es un preludio de la muerte; sin embargo, habría que preguntarnos si el Derecho nos da caminos seguros, fáciles y expeditivos para ejercer nuestra facultad de testar. El código establece clases de testamentos, dividido en testamentos llamados ordinarios y especiales; éstos últimos de muy poco uso.

IMPORTANTE En cuanto a la línea de los ascendientes del causante, nos preguntamos por qué los abuelos y bisabuelos del causante tendrían que tener mejor derecho a heredar que los hermanos del causante; sobre el particular, se demanda una variación en cuanto a los órdenes de la herencia, quizás desplazando a los abuelos al quinto orden hereditario y a los bisabuelos al sétimo orden hereditario, cumpliéndose la regla de que el pariente más próximo en grado al causante excluye al más remoto. Analizar las clases de testamentos y quiénes pueden hacer uso de esta vía nos lleva obligatoriamente a tener presente la nueva ley sobre discapacidad Ley N.° 29973, posibilitando que los discapacitados que sufren deficiencia auditiva, de lenguaje o de visión, ahora pueden hacer uso de cualquiera de las clases de testamentos llamados ordinarios, corrigiendo con ello, las restricciones o limitaciones de estas personas, a quienes se les señalaba una determinada forma de testar, como por ejemplo el invidente solo podía testar por escritura pública. Los testamentos ordinarios, el de escritura pública, cerrado y ológrafo, excede de forma-

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lismos extremos, sobre todo los dos primeros, en donde incluso se limita a los notarios a fórmulas desfasadas, quienes deben cumplir estas formas bajo pena de nulidad, como por ejemplo la facción del testamento por escritura pública, en la que este funcionario, debe escribir la voluntad testamentaria de puño y letra en su registro de testamentos, y cuando se trata del testamento cerrado, el notario tiene que levantar un acta en la cubierta, usando el mismo sistema, esto es, la escritura de puño y letra del funcionario. No se ha previsto otra forma de testar, cual puede ser la de los videos gravados, donde se ve y escucha al testador, expresando oralmente sus disposiciones de última voluntad, cierto es que no faltarán los que se opongan alegando razones o condiciones de seguridad, no lo creemos y, en todo caso, como cualquier testamento, podría impugnarse por la persona que se considere afectada por problemas de fondo o de forma. Notamos algunas deficiencias en la regulación de los testamentos, así por ejemplo en el caso del testamento cerrado, este para lograr su eficacia debe pasar por la apertura y comprobación del mismo; sin embargo, no nos dice el código en qué plazo debe solicitarse esta apertura, como sí lo hace con el ológrafo. Por otro lado, el Código Civil no ha regulado los testamentos aéreos, los mismos que sí están tratados en el Código Procesal Civil. Dentro de la sucesión testamentaria, y en lo que atañe a las designación de los sucesores, como heredero forzoso y voluntario, en principio, el trato es el correcto, aún cuando debemos dejar sentir nuestra discrepancia cuando el legislador considera al legatario como un sucesor, calificándolo como un sucesor a título particular, para diferenciarlo del heredero, a quien considera un sucesor a título universal; sobre este tema, guardamos distancia en tanto que el legatario no sucede al causante, no entra en la posición jurídica de este, sino que, vendría a ser un acreedor de la herencia, respecto del bien o parte del bien que le ha dejado el causante, liquidado este Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico derecho, el legatario no tiene más presencia en la sucesión. En lo que se refiere al llamamiento de los sucesores voluntarios o legatarios, el Código Civil permite que estos sucesores puedan ser convocados bajo modalidades, lo que no ocurre con los herederos forzosos y ello es correcto, en tanto que los llamados herederos forzosos deben su derecho a la ley y no al causante, como sí ocurre con los voluntarios y legatarios cuya convocatoria solo puede ser verificada por el testador. En cuanto a las modalidades del acto jurídico, en lo que atañe a las condiciones, solo se regula la condición suspensiva, mas no la resolutoria y lo mismo sucede con el plazo, empero ello no es óbice para que se puedan utilizar las modalidades del acto jurídico como la condición resolutoria o el plazo resolutorio, en tanto que no están prohibidas; siempre y cuando, estas modalidades no vayan contra la normas imperativas de la ley, como acertadamente lo contempla el artículo 689 del Código Civil. Grave omisión con serias consecuencias es el tema de la interpretación de los testamentos en tanto que el Derecho sucesorio no tiene sus propias normas de interpretación del acto testamentario, lo que llega a generar muchos problemas, pues se trata de un acto sui géneris, especial, no siendo suficiente las normas de interpretación del acto jurídico para ayudar a entender y aplicar la voluntad del testador.

5. Colación La institución de la colación debe entenderse siempre bajo la premisa de un previo anticipo de herencia, referida a las liberalidades otorgadas en vida por el causante a favor de su heredero forzoso. El anticipo de herencia es toda atribución patrimonial, sea por acto o contrato, entre personas con la calidad de herederos forzosos, con la intención de que dicha atribución sea computada dentro de la legítima del beneficiado, salvo dispensa expresa de quien otorga la atribución. Volumen 4 | Octubre 2014

La colación es el acto por el cual el heredero forzoso que ha recibido una ventaja del causante, lo restituye a la masa hereditaria, se trata más que de restituir el bien, restituir su valor. A través de la colación, se busca equidad entre los herederos de la misma condición o clase, al momento de hacer la partición o división de la herencia entre todos los sucesores. En cuanto a la dispensa de colación, representa el medio por el cual el que otorgó la liberalidad exime al heredero de la obligación de colacionar el bien entregado. Mediante esta disposición expresa y voluntaria, la liberalidad será imputada a la cuota de libre disposición del causante y no a la legítima, o por lo menos la pierde al momento de la dispensa. Después de estas consideraciones preliminares que resultan siendo básicas para entender la institución de la colación, debemos señalar que la regulación en el Código Civil no es de la mejor, y de allí las propuestas modificatorias que entendemos pretenden una mejor comprensión de la misma para una correcta aplicación. En tanto que nuestro código no contiene una definición de la colación, creemos que con fines didácticos, debería existir una definición, precisándose que esta se encuentra en ambas sucesiones tanto en la testamentaria como la legal por otro lado, debería descartarse la colación en especie, por ser poco práctica y muchas veces no resulta justa para los otros sucesores, quienes terminan recibiendo bienes depreciados; por otro lado, no resulta equitativo que la opción de colacionar (en especie o imputación), termine siendo para el obligado a colacionar, cuando debería, en todo caso, ser a la inversa; pero esta observación también termina siendo prescindible, si dejáramos la colación en especie y nos centramos en la colación por imputación, donde el obligado a colacionar toma de menos de su cuota hereditaria, lo que importase el valor del bien recibido. Téngase presente que en temas de colación, para llegar a ella, debemos pasar necesaria-

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mente por etapas: la primera, es la reconstrucción del patrimonio hereditario, debiendo precisarse sobre el tema, que lo que interesa principalmente es el retorno del valor del bien a la masa hereditaria, más que el propio bien; y, la segunda, un vez reconstruido el patrimonio hereditario, se imputa el valor de la ventaja económica recibida por el heredero forzoso, a su porción hereditaria, recibiendo este, la diferencia o, en su defecto, si el valor del anticipo supera la porción hereditaria, deberá devolver el exceso. Dentro de este orden de ideas, lo que termina siendo de mayor relevancia es lo concerniente a cómo se colaciona, este es un problema no resuelto aún si uno coteja con los textos jurídicos que existen sobre el particular, nos encontraríamos con varias fórmulas, lo cual obviamente crea problemas de interpretación a nivel de judicatura, y esto tiene que ver con el tema tratado sobre la legítima, en la que dejamos sentada nuestra posición sobre el referente patrimonial para aplicar la legítima; entonces si tenemos claro este referente patrimonial, nos va a ser de mayor utilidad para establecer la vía del cómo se colaciona, y así tendríamos una idea clara, entre otros temas; por ejemplo, la imputación como forma de colacionar, tal como lo tiene el código español; en efecto, el artículo 1.047 señala lo siguiente: “el donatario tomará de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente…”. Tema que no deja de preocupar en la colación es el referido a quiénes pueden solicitar la colación, haciéndose presente que el Código Civil, solo lo admite a favor de los herederos forzosos no anticipados, precisando que la colación no favorece a los acreedores de la sucesión ni a los legatarios; sobre el particular quedan muchas dudas del por qué no extender la colación a los acreedores, ya no de la sucesión, pero sí de los herederos, quienes incluso por la vía de la subrogación podrían intentar esta acción (artículo1219 del Código Civil inciso cuarto), claro está que los

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que no comulgan con esta tesis refieren que ello no es posible, en tanto que se trata de acciones personalísimas y que solo pueden accionar los herederos lo cual no termina de ser satisfactorio porque como es obvio, esos acreedores tienen legítimo interés económico para accionar. También solicitamos mayor claridad y precisión, en cuanto a la norma de la dispensa de colación; en tanto que el artículo 832 del Código Civil señala que está permitida dentro de los límites de la porción disponible, redacción que puede llevar a una interpretación de que el futuro causante, que en vida pretenda otorgar una liberalidad, debe enmarcarse dentro de los límites de la porción disponible existente en el momento que se hace la liberalidad y si no es así, entonces, daría lugar a que los interesados puedan impugnar esa liberalidad; sin embargo, la dispensa siempre está permitida, situación diferente es plantearnos sobre sus efectos. Sobre el particular, diremos que los efectos que pueda tener la dispensa, recién se conocerán cuando se abra la sucesión, momento crucial para la colación; pues en ese instante, vamos a saber si la liberalidad excedió o no la porción disponible para los efectos de impugnarla, antes no es posible; una mejor redacción sería que la dispensa surtirá efectos dentro de los límites de la cuota de libre disposición. Una sugerencia para la regulación de la colación con respecto al valor colacionable, está referida al momento en que debe hacerse esta; con la legislación vigente, se colaciona al valor de los bienes que tengan cuando se abre la sucesión y esta fórmula aparentemente es acertada, por cuanto la obligación de la colación nace con la muerte del causante, fecha de apertura de la sucesión; sin embargo; lo real y concreto y lo que aparece en la práctica judicial principalmente, es que la colación se lleva adelante en el momento de la partición, etapa final del proceso hereditario y que por lo general, se llega a él mucho tiempo después de que se abrió la sucesión, desvirtuando con ello el propósito de la vigente norma; sobre Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico el particular, proponemos que se haga en el momento de partir.

¿SABIA USTED QUE? No se ha previsto otra forma de testar, como puede ser la de los videos grabados, donde se ve y escucha al testador, expresando oralmente sus disposiciones de última voluntad, cierto es que no faltarán los que se opongan alegando razones o condiciones de seguridad, no lo creemos y, en todo caso, como cualquier testamento. Podría impuganarse por la persona que se considere afectada por problemas de fondo o de forma. Para concluir con este breve recorrido sobre la forma cómo se ha regulado la transmisión sucesoria, mencionaremos algunos casos puntuales sobre normas que deben ser mejoradas, como es el caso del derecho de transmisión de la delación, completándose su regulación en el (artículo 679), pero añadiendo un párrafo referido a que, para ejercer este derecho, el heredero del sucesor, que no pudo ejercer la delación, debe aceptar la herencia de éste, quien resultaría siendo el transmitente porque, de caso contrario, si repudia la herencia del transmitente, como consecuencia de ello no tendría la posibilidad de ejercer delación alguna, pues la renuncia de su causante implicaría la renuncia del causante originario. Asimismo en la representación sucesoria en línea recta, cabe precisar que incluso en los

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casos de que exista una sola estirpe, y mejorar la redacción del artículo 819 para hacerlo coherente con lo que dispone la norma especial sobre representación, esto es el artículo 682. En cuanto a la representación sucesoria en línea colateral, para que se haga extensiva a los parientes colaterales de cuarto grado del causante, es decir, que no se limite dicha representación a los sobrinos del causante, sino que debe extenderse también a los sobrinos nietos del causante, si fuera el caso; en tanto que allí también tiene sentido la representación sucesoria y por qué no, precisar como lo hacen las legislaciones de Brasil y España, cuya representación sucesoria no cabe en la línea ascendente ni para la cónyuge del causante. Debe concederse mayores facultades a los albaceas, pues son personas que tienen el encargo concreto de llevar adelante la voluntad del testador, y si ello es así, debe preverse su intervención no solo a defender el testamento o administrar el patrimonio, sino que igualmente debe otorgarse facultades para actuar en los juicios que versen precisamente sobre la sucesión testamentaria, a la cual han sido llamadas. No son todas las normas que requieren alguna precisión; sin embargo, lo medular de la transmisión sucesoria está en el Código Civil, en forma clara, sin perjuicio del análisis somero que hacemos en este artículo; en todo caso, queda al lector sacar sus propias conclusiones, si se debe cambiar toda la regulación del derecho sucesorio o, en su defecto, solo hacer algunos agregados, modificar algunas normas o suprimir algunas disposiciones que no cumplen ninguna finalidad.

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ENTREVISTA Evaluación del Libro de Derechos de Sucesiones Entrevista a Cesar Fernández Arce* Profesor principal de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú

El profesor Cesar Fernández Arce nos manifiesta de manera sucinta, en esta entrevista, la nueva regulación en torno a las instituciones del derecho sucesorio a partir del Código Civil de 1984, de las que se menciona la necesidad de actualización acorde con la realidad, la mayor protección a las personas en su concepción, la precisión en la apertura de una sucesión hereditaria, la regulación de las normas competenciales; asimismo, destaca que los cambios normativos en el “Derecho de sucesiones” fue instaurado de manera correlativa a las modificaciones introducidas en el “Derecho de familia”; no obstante, nos refiere que recientemente se apreció que los derechos de los concubinos en materia sucesoria constituyen una necesidad que requería de mayor protección. Por otro lado, nos puntualizó que si bien el “Derecho de sucesiones” y los “Derechos reales” guardan una relación estrecha, el interés que se protege en ambas áreas es distinta; y finalmente, nos precisa cómo el Decreto Legislativo N.º 1071 comprende al arbitraje sucesorio pero limitado al ámbito que no colisione con instituciones de orden público.

Actualidad Civil (AC): El Código Civil de 1984 fue el resultado de los cambios introducidos en “Derecho de sucesiones”, que no fueron reguladas en el Código Civil de 1936. Doctor, nos podría ilustrar cuáles eran los problemas más relevantes que requirieron el cambio normativo. Dr. Cesar Fernández Arce (FA): Los problemas más relevantes que requirieron el cambio normativo fueron, primero, la necesidad de actualización acorde con la realidad: necesidad de dar mayor protección a la persona des* Doctor en Derecho y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor en la maestría con mención en Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido Presidente de la Corte Suprema del Perú.

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de el momento de su concepción; segundo, la necesidad de disponer con mucha precisión los casos en que procede la apertura de una sucesión hereditaria: muerte biológica, muerte presunta judicialmente declarada; tercero, la necesidad de dar mayor protección al cónyuge sobreviviente (derecho de habitancia) y también al concubino sobreviviente; y, cuarto, la necesidad de regular las normas procesales que determinan la competencia del juez en estos casos. No obstante, podemos destacar lo siguiente: Siguiendo al profesor Rómulo E. Lanatta Guilhem en su obra Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones del Código Civil, señala en su parte introductoria, con mucha razón, que el libro Tercero del Código Civil Peruano de Volumen 4 | Octubre 2014

Entrevista 1936 relativo al Derecho de Sucesiones suscitó a lo largo de su vigencia diversas críticas en la doctrina y grandes problemas de interpelación en la jurisprudencia debido a defectos de que adolecían algunas de sus disposiciones. Frente a esta realidad, lo aconsejable era hacer una revisión total de la materia para mantener la coherencia de las instituciones, incorporando algunas nuevas figuras jurídicas, corrigiendo las normas defectuosas y aclarando el sentido de las instituciones. De allí que, problemas relevantes son por ejemplo: 1. En relación a los beneficios otorgados a los herederos. En el artículo 662 del Código Civil, en el que se aprecia que pierde el beneficio otorgado en relación al artículo 661 el heredero que: 1. Oculta dolosamente bienes hereditarios. 2. Simula deudas o dispone de los bienes dejados por el causante, en perjuicio de los derechos de los acreedores de la sucesión. Esta norma es nueva y complementa al artículo 658 del Código Civil de 1936. En estos casos, la responsabilidad del heredero es ultra vires hereditatis por las cargas y deudas de la herencia. Esta sanción está expresamente señalada en otros Códigos como los de Alemania en el artículo 2005, en Argentina en el artículo 3363, en Suiza en el artículo 590, etc. 2. Competencia del juez. Artículo 663.“Corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión”. Ni en el Código Civil de 1936 ni en el Código de Procedimientos Civiles existieron normas sobre las reglas de competencia tanto para los procedimientos contenciosos como no contenciosos. El código actual salvó esa lamentable omisión adoptando el sistema de unidad jurisdiccional como lo hacen otros códigos como los de Suiza, artículo 538; Argentina, artículo 3284; etc. 3. Las normas del Código anterior, artículos 659 a 661 relativos a la sucesión en Volumen 4 | Octubre 2014

materia de Derecho Internacional Privado han sido suprimidas por defectos de técnica y porque esta materia ha sido mejor reubicada en el Libro X sobre “Derecho Internacional Privado”. 4. Petición herencia, articulo 664.- “El derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él. A la petición a que se refiere el párrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al peticionante si, habiéndose pronunciado declaración judicial de herederos, considera que con ella se ha preterido sus derechos. Las pretensiones a que se refiere este artículo son imprescriptibles y se transmiten como proceso de conocimiento”. Este texto supera el de los artículos 662 al 664 del Código Civil de 1936. Como vemos, es un texto muy importante porque clarifica y delimita el concepto; precisa quién es el demandante y quiénes son los demandados; delimita sus alcances y precisa además los efectos que de esta acción pueden derivar como se precisa en el artículo 666. Precisa que la acción es imprescriptible por dos razones: la primera, porque el derecho de propiedad por su naturaleza es perpetuo, no se pierde por el no poseer, se pierde cuando el bien en titular dominial no lo posee y es otro quien lo posee como si fuera el propietario y durante un término que la ley establece; la segunda razón radica en que no cabe la prescripción extintiva entre coherederos, entre copropietarios. 5. Acción reivindicatoria. Artículos 665.“La acción reivindicatoria procede contra el tercero que sin buena fe, adquiere los bienes hereditarios, por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos. Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquiriente

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se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito, en el registro respectivo, el título que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotado demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título”.

IMPORTANTE Los problemas más relevantes que requirieron el cambio normativo fueron la necesidad de actualización acorde con la realidad, como por ejemplo: la necesidad de dar mayor protección a la persona desde el momento de su concepción; segundo, la necesidad de disponer con mucha precisión los casos en que procede la apertura de una sucesión hereditaria: muerte biológica, muerte presunta judicialmente declarada; tercero, la necesidad de dar mayor protección al cónyuge sobreviviente (derecho de habitancia) y también al concubino sobreviviente; y, cuarto, la necesidad de regular las normas procesales que determinan la competencia del juez en estos casos. 6. Acciones restitutoria e indemnizatoria. Artículos 666.- “El poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario, está obligado a restituir su precio al heredero y si se le adeudará, se transmitirá a este último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos e indemnizarle el perjuicio que le hubiera ocasionado”. Como vemos, esta norma legal resulta importante porque complementa el tema sobre petición de herencia.

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7. Indignidad, el artículo 667 suprime el título que sobre la materia contenía el art. 665 y siguientes del Código Civil de 1936.- “De las incapacidades para suceder”. Es una clasificación impropia. Bajo esta denominación desarrollaba tres figuras jurídicas: a) Indignidad. Art. 665 al 667, b) Incompatibilidad para recibir por testamento artículos 668 y 699; c) Exclusión del hijo legítimo de la herencia de su padre por reconocimiento de tercero, art. 670. No hay personas que carezcan de capacidad para suceder. Todo ser humano como persona tiene derecho a suceder. La capacidad es el presupuesto de la personalidad. Es una aptitud legal que tiene toda persona por el hecho de existir. Es un hecho inherente a toda persona. El referido artículo 667 del actual Código Civil es muy importante porque es taxativo y más completo. Precisa por ejemplo que la prescripción a la que alude se refiere a la pena y no a la acción porque la pena supone la existencia de una sentencia condenatoria; mientras que la extinción de la acción penal implica que subsista en tanto no se haya expedido la sentencia, para ser condenado necesita una sentencia en la vía penal por razones de su competencia. 8. El artículo 668.- Se refiere al proceso judicial en la vía civil, señala quiénes tienen legitimidad para obrar y el plazo para accionar en la vía civil. 9. El artículo 699.- Es nuevo, precisa que el causante puede ejercitar este derecho respecto de sus herederos forzosos conforme a las normas de la desheredación o sea por testamentos (Cfr. art.742). 10. Los artículos 670 y 671 del Código actual contienen los efectos que derivan de la declaración judicial de indignidad salvando así una clamorosa omisión del Código de 1936. (Revisar artículos 665 al 670 del C.C. de 1936). 11. El tema sobre aceptación y renuncia de la herencia desarrollado en los arts. Volumen 4 | Octubre 2014

Entrevista 672 al 680 es más completo que el contenido en los artículos 671 al 678 del CC. de 1936. El Código Civil actual señala quiénes tienen derecho a hacer uno de estas facultades, tanto herederos como legatarios. Salvo así una omisión del Código anterior. Señala las clases de aceptación. El artículo 676 del actual cubre el vacío del Código de 1936: Derecho de impugnación de la renuncia por parte de los acreedores del heredero renunciante y cuáles son las alternativas que puede contener la resolución judicial y cuál es el destino del renunciante si lo hubiera. El Código actual señala las clases de aceptación en los arts. 672 y 673, salvo así un vacío del CC. de 1936. 12. Representación sucesoria artículos 681 al 685 del Código Civil vigente El articulado sobre esta materia es mucho más completo porque precisa el concepto general de la representación sucesoria, las causas que generan este derecho que está limitado en línea recta únicamente a los descendientes del representado ilimitadamente por premoriencia, renuncia, indignidad o por desheredación. En la línea colateral, queda limitada a los hijos de los hermanos del causante. Señala además el ámbito de su aplicación tanto en la sucesión testamentaria como en la legal en algunas restricciones. 13. Sucesión testamentaria En los artículos 686 al 690, los cuales contienen las disposiciones generales de todo testamento indicando las funciones que contiene y que el hecho de contener solo disposiciones de carácter no patrimonial no lo invalida. Tiene mayor amplitud. No expresa sus caracteres porque ello corresponde a la doctrina. Precisa quiénes son incapaces de otorgarle en forma más ordenada; las disposiciones que regulan la capacidad civil y la correspondiente incapacidad para ejercitar actos jurídicos no son suficientes para resolver debidaVolumen 4 | Octubre 2014

mente los problemas sobre capacidad para otorgar testamento.

Ha sido suprimido el artículo 668 del CC. del 36 porque parte de una presunción juris et de jure que es humillante tanto para los sacerdotes como para otros ministros religiosos que cumplen deberes espirituales. El referido art. 668 expresa: “No producen efecto las disposiciones en favor del Notario que autoriza el testamento ni de su cónyuge y sus parientes dentro de los grados indicados en el artículo anterior”.

14. El artículo 730, en el que la legítima del cónyuge es independiente del derecho que le corresponde por concepto de gananciales provenientes de la liquidación de la sociedad de bienes del matrimonio.

Esta norma legal viene a poner remedio a aquella del CC. de 1936 cuando en el artículo 704 condiciona la legítima del cónyuge al valor de sus gananciales lo cual contradice el concepto de legítimo que constituye un derecho intangible además porque la naturaleza, y origen de la legítima y de las gananciales son completamente diferentes.

15. El derecho de los concubinos cuya unión haya perdurado más de 2 años y no existiera impedimento legal de ambos para contraer matrimonio tienen dos derechos: a) originan una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales en cuanto le fuera aplicable (artículo 326 CC.) y, b) Régimen legal al de la legítima en caso de viudez (Ley N.° 30007, 17 de abril del 2013). 16. Derecho de habitación (artículos 731 y 732), favorable al cónyuge superstite, le permite como legítima adicional intimar viviendo en forma vitalicia con el inmueble que sirvió de hogar conyugal impidiendo así la partición de ese bien. Es una norma legal muy importante que pone remedio a una necesidad sentida de las familias de escasos recursos económicos.

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17.- Institución y sustitución de los herederos y legatarios, comprendida en los artículos 734 al 741. En el CC. de 1936 careció de título sobre la institución de herederos y su inicial disposición sobre este acto jurídico fue el art. 686.

Hay referencias dispersas sobre el tema en los artículos 475 inc. 3°, 691 incisos 4°, 717, 728, 752, 753, 756, 758 incisos 2° y 4°, 787 y 799 pero no configuró una sistematización. Respecto a la sustitución de herederos y legatarios, hay un título pero con un solo artículo, el 706. En el CC. de 1963 como dice el profesor Lanatta hubo impropiedad en la ubicación de ambas figuras jurídicas y exigüidad en el tratamiento de la primera de ellas. Ambas figuras son importantes. Ahora están reguladas con mucha propiedad y precisión.

18. Derecho de acrecer, el cual se encuentra comprendido en los artículos 774 al 777 del Código Civil. El CC de 1936 careció de un capítulo sobre este tema, institución propia de la sucesión testamentaria. En cambio otras legislaciones como los de España, Italia, Argentina y Uruguay, sí lo tienen. El derecho de acrecer es una consecuencia de la naturaleza propia de la universalidad propia de la herencia. El derecho del heredero es expresivo y su universalidad se extiende a la totalidad de la herencia, sin otros límites que el derecho de los coherederos. No existe entre los legatarios salvo el caso de excepción que sentó el artículo 775 del CC. El artículo 777 resulta muy importante porque señala esclarecedoramente que la acrecencia no funciona cuando se trata de herederos voluntarios ni de colegatarios cuando así lo disponga el testador (casos de sustitución comprendidos en el artículo 740 del Código Civil). 19. Revocación, caducidad y Nulidad de los testamentos: Artículos 798 al 814

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Respecto a la renovación en el CC. de 1936, no existió disposición legal que

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estableciera expresamente el derecho irrenunciable que tiene el testador de reconocer la ineficacia del testamento o alguna de sus disposiciones en cualquier oportunidad así como la ineficacia de toda declaración de voluntad que le impide restringir el ejercicio de este derecho. El Código Civil de 1936 omitió hacerlo por considerarlo elemental y, por tanto, innecesario. El Código Civil vigente desarrolla la materia con mucha claridad y precisión señalando los casos en que procede hacerse. 20. En los casos de sucesión estatal, el estado a través de sus instituciones públicas puede heredar a aquellas personas que habiendo fallecido carecen de sucesores testamentarios o legados. Anteriormente los artículos 773 y 774 del 774 del CC. de 1936, los recibió como herencia vacante. (AC): Las modificaciones al Código Civil en el libro de Derecho de sucesiones fue correlativo al cambio de concepción del Derecho de familia o cree que dichas modificaciones fueron independientes. ¿Nos podría ilustrar al respecto? (FA): Las modificaciones del Código Civil en el libro de Derecho de sucesiones fue correlativo al cambio de concepción del Derecho de familia, como se puede apreciar por ejemplo en los siguientes artículos 326, 704, 732, 827. (AC): Dentro de los cambios introducidos en la norma sustantiva del Código Civil de 1984, nos puede ilustrar si la normativa procesal permitía la viabilización de las acciones de manera inmediata, dado que, los procesos judiciales se encontraban regulados en el Código de Procedimientos Civiles de 1912. (FA): Dentro de los cambios introducidos en la norma sustitutoria del Código Civil de 1984, la normativa procesal no permitía la viabilización de las acciones de manera inmediata porque los procesos judiciales se encontraban regulados en el Código de Procedimientos Civiles. El artículo 663 del CC. de 1984 señala con Volumen 4 | Octubre 2014

Entrevista precisión que “corresponde al juez del lugar donde el causante tuvo su último domicilio en el país, conocer de los procedimientos no contenciosos y de los juicios relativos a la sucesión”. Se refiere como vemos, a la determinación del lugar a cuyos jueces corresponde conocer de los asuntos relativos a dicha transmisión, señala de vuelta en su Anteproyecto de Reforma del Libro de Sucesiones. El Código Civil de 1936 en su artículo 676 refiriéndose a la renuncia de la herencia y de los legados puede ser hecha ante el juez que conoce o debe conocer de la sucesión lo cual suponía la existencia de una norma general al respecto, pero esta no existió en dicho Código ni en el de Procedimientos Civiles cuyas reglas sobre la competencia tanto para los litigios como para los procedimientos no contenciosos, son diversas. En el artículo 663 del actual Código, adopta el sistema de la unidad jurisdiccional al igual que en otras legislaciones como las del CC francés artículos 110 y 882, Italia artículo 456, Argentina artículo 3284, etc. (AC): Doctor, advertimos que en la evolución de lo dispuesto normativamente en relación al derecho sucesorio del cónyuge, pudo corresponder a una necesidad de nuestra realidad o porque se venía regulando en los sistemas comparados. ¿Cuál sería su opinión al respecto? (FA): Las normas legales de un país deben dictarse de acuerdo a los propios requerimientos del propio país. Deben satisfacer las necesidades propias del pueblo y mejor aún si como en el presente caso concordaba con la normatividad de los sistemas comparados. El derecho del cónyuge y de los concubinos en materia sucesoria constituye una necesidad sentida de mayor protección. El Código Civil vigente constituye en este tema una saludable innovación. Responde a un sentido de justicia. Ejemplos: México, Bolivia, Colombia, etc. (FA): (AC): Por otro lado, quisiéramos saber, Dr. Fernández, su opinión sobre la anVolumen 4 | Octubre 2014

Dentro de los cambios introducidos en la norma sustitutoria del Código Civil de 1984, la normativa procesal no permitía la viabilización de las acciones de manera inmediata, porque los procesos judiciales se encontraban regulados en el Código de Procedimientos Civiles. tigua división del derecho civil patrimonial y no patrimonial, esta división doctrinaria fue adoptada en nuestro ordenamiento jurídico y en cuál de estas se podría ubicar al Derecho de sucesiones. (FA): La antigua división del derecho civil en patrimonial y no patrimonial tuvo su origen en el derecho romano por razón de su contenido, de su objeto; esto es lo propio. Actualmente se mantiene este criterio bajo otro punto de vista: el interés que se protege. Se recae sobre la persona; como en materia de familia o de sucesiones se le denomina derecho de persona, no obstante; que los bienes que subyacen en estas instituciones tienen un indiscutible contenido patrimonial. (AC): Notamos que el cambio más importante en el derecho de sucesiones fue el

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reconocimiento de los derechos hereditarios de la cónyuge, en el Código Civil de 1984; sin embargo, actualmente se ha reconocido los derechos hereditarios para la conviviente de una unión de hecho declarada, Doctor, usted cree que nos podría brindar su posición al respecto? (FA): La ampliación y el reconocimiento de los derechos hereditarios en beneficio de la conviviente de una unión de hecho declarada a través del artículo 326 del Código Civil vigente de 1984 artículo 326 y Ley N.° 30007 (17-IV-2013). Según la exposición de materias, los indicadores demográficos del crecimiento de las concubinos dan lugar a terminar con lo que se considera discriminación sucesoria entre cónyuges y convivientes, y que conforme con la Constitución de 1993 permite la conformación de otros tipos de familia además del matrimonio. Se señala que resulta injusto que el ordenamiento jurídico mantenga la diferenciación entre el matrimonio y la unión de hecho; no obstante que ambos cumplen funciones a fines y se desenvuelven de manera similar, generando vínculos afectivos y filiales e incluso formando un patrimonio común en beneficio de la familia. Tiene como fundamento: 1. Artículo 17 de la Convención Americana sobre derechos humanos que declara a la familia como el elemento natural y fundamental en la sociedad, y no restringe sus alcances a la familia originada por el matrimonio. Por tanto, no se pueden hacer distinciones donde la ley no las hace. 2. Artículo 4 de la Constitución del Perú señala que la comunidad y el Estado protegen a la familia y promueven el matrimonio. De esa manera, constituye una obligación del Estado peruano la protección a la familia, y no se encuentra condicionada

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al estado civil de las personas que lo constituyen; es decir, si les une un vínculo matrimonial o no y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional cuando considera que la familia no es una manifestación exclusiva del matrimonio, sino que existen otras formas de convivencia a través de las cuales esta se origina como son las uniones de hecho. Yo concuerdo con esta nueva posición legal. (AC): Doctor Fernández Arce, quisiéramos saber su opinión sobre la relación entre el Derecho de sucesiones y los Derechos reales es supletoria. ¿Qué nos podría decir al respecto? (FA): La relación entre el derecho de sucesiones y los derechos reales es estrecha. Están interconectadas. La nota más importante del derecho de sucesiones por su naturaleza es de derecho real porque implica la asociación mortis causa la transmisión de los bienes, derechos y obligaciones del causante. No existe la supletoriedad. Está en esencia misma del derecho sucesorio. (AC): Por otro lado, observamos que cuando entró en vigencia la nueva Ley de Arbitraje, Decreto legislativo N.° 1071, se comprendió al arbitraje sucesorio, ¿usted cree que esta regulación es pertinente, nos puede brindar su opinión? (FA): El Decreto Legislativo N.º 1071 comprende al arbitraje sucesorio, pero limitado al ámbito que no colisione con instituciones de orden público, como por ejemplo con la oportunidad en que se abre la sucesión hereditaria, con la legítima, con el orden sucesorio, con el derecho del Estado, cuando no existen sucesores testamentarios o legales, o cuando finalmente existen intereses de menor o de mayores incapaces. Creo que siempre que el arbitraje pueda brindar ayuda en la solución de conflictos de esta materia y para los efectos de la ejecución testamentaria es adecuada dicha normatividad.

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Contenido ENTREVISTA

Jorge Avendaño Valdez: Evaluación del Libro de Derechos Reales

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Héctor Lama More: Evaluación del Libro de Derechos Reales

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ENTREVISTA Evaluación del Libro de Derechos Reales Entrevista a Jorge Avendaño Valdez* Profesor principal de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú

En la presente entrevista, el Dr. Jorge Avendaño nos ilustra con sus respuestas sobre los temas más importantes tratados en el libro de Reales del Código Civil de 1984, a treinta años de su vigencia; apreciando los cambios normativos más importantes a su antecedente: la transmisión de los bienes muebles, la regulación sobre la superficie, la hipoteca y la regulación especial en cuanto a Registros Públicos. Asimismo, el profesor Avendaño saluda la nueva regulación en relación al artículo 920 del Código Civil y reafirma su posición sobre el precario; concluyendo la entrevista manifestando que los derechos reales existen de la misma manera que en el Derecho Romano.

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Actualidad Civil (AC): Doctor nos podría mencionar cuáles fueron los cambios nor-

mativos más importantes que se regularon en el libro de Derechos Reales del Código Civil de 1984 y que no fueron comprendidos en el Código Civil de 1936.

* Doctor en Derecho Privado por la Pontificia Universidad Católica del Perú y abogado por la misma casa de estudio. Miembro del estudio Jorge Avendaño Abogados.

Dr. Jorge Avendaño (JAV): Se estableció expresamente que los bienes muebles se transmiten por la tradición, cosa que el código

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Entrevista anterior afirmaba implícitamente lo cual fue un acierto. Cosa igual debió hacerse con los inmuebles, con el registro. Se incluyó la superficie como derecho real autónomo. Se estableció que la hipoteca otorgaba el derecho de venta judicial del bien hipotecado. Se reconoció un libro especial a los Registros Públicos. (AC): Las modificaciones al Código Civil en el libro de Derecho Reales se comprendieron como parte de la concepción del derecho de propiedad instaurado en la Constitución de 1979. ¿Considera que dicha influencia fue determinante para la regulación en el Código Civil? (JAV): No creo que sea como se plantea. La noción de propiedad no cambió en el Código de 1984. (AC): Efectuados los cambios introducidos en la norma sustantiva del Código Civil de 1984, nos puede ilustrar si la normativa procesal permitió la viabilización de las acciones judiciales de protección de la propiedad y la posesión de manera inmediata. (JAV): Sí, la legislación procesal permitió la defensa de la propiedad. Respecto de la posesión ha sido saludable de la reciente Ley N° 30230 que modifica el artículo 920° del Código. (AC): Doctor, considera usted que el derecho de propiedad es absoluto e inviolable. ¿Cuál sería la concepción de la propiedad en relación a los límites de su ejercicio institucionalizado de manera constitucional? (JAV): Es absoluto e inviolable “en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley”. Debemos interpretar que comparativamente es un derecho absoluto e inviolable. (AC): Por otro lado, doctor, quisiéramos que nos brinde su evaluación en torno a la regulación sobre la posesión y en especial sobre el precario, a treinta años de esta Volumen 4 | Octubre 2014

Se estableció expresamente que los bienes muebles se trasmiten por la tradición, cosa que el código anterior afirmaba implícitamente lo cual fue un acierto. Cosa igual debió hacerse con los inmuebles con el registro. Se incluyó la superficie como derecho real autónomo. Se estableció que la hipoteca otorgaba el derecho de venta judicial del bien hipotecado; y, se reconoció un libro especial a los Registros Públicos. regulación; y ¿qué opinión tiene acerca del Cuarto Pleno Casatorio? (JAV): La posesión bien regulada es, quizás a excepción Del precario, respecto del cual ha habido mil interpretaciones, yo creo que en el derecho peruano es el poseedor ilegítimo. (AC): Notamos que dos de los cambios más importantes en el libro de Reales del Código Civil de 1984 fue la introducción

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de garantías reales y la supresión de la legislación sobre los bienes del Estado. ¿Considera que dichas modificaciones fueron adecuadas? (JAV): La primera no es una modificación. La segunda no me parece importante.

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AC: ¿Por qué cree usted que el libro de Reales del Código Civil de 1984 no ha sufrido muchas variaciones desde su publicación? (JAV): El tema de Reales es uno de los que menos ha cambiado en la historia. Casi todos los derechos Reales existen igual que en el derecho romano.

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Entrevista

Evaluación del Libro de Derechos Reales

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ENTREVISTA

Entrevista a Héctor Lama More* Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Magistrado titular del Poder Judicial

En esta entrevista, el Dr. Héctor Lama realiza una evaluación sobre el libro de “Derechos reales” a treinta años de su vigencia, partiendo por señalar que actualmente no se incluyen dos figuras que integraban dicho libro, como son los bienes del Estado y los Registros Públicos; de las cuales solo una se ha incorporado en la actual norma civil como un libro independiente. Por otro lado, nos señala que la propiedad en nuestro derecho sigue siendo inviolable, independientemente que el Código Civil lo establezca y que la propiedad es un derecho absoluto, en tanto se oponga a cualquier persona. Asimismo, nos realiza precisiones en torno al concepto fijado sobre el precario, figura consolidada con la postura asumida por la jurisprudencia nacional la cual se aparta formalmente del concepto tradicional o clásico del derecho justinianeo. Finalmente, nos refiere la reciente modificación al artículo 920 del Código Civil, la cual considera que entraña un grave riesgo a la integridad de las personas y sus bienes, por ampliar desproporcionalmente la posibilidad del uso de la acción directa y la violencia en la recuperación de los bienes –en la vía extrajudicial– por quienes aleguen o invoquen ser propietarios de los mismos.

Actualidad Civil (AC): En el Código Civil de 1984 se aprecian cambios normativos introducidos en el libro de “Derecho Reales”, que no fueron comprendidos en su antecedente legislativo. Doctor nos podría mencionar cuáles fueron los cambios normativos más importantes que se incorporaron.

reales, se mantienen el resto de las instituciones que fueron reguladas en el anterior Código Civil; con la salvedad, claro está, de la posterior derogatoria de las normas que regulaban la garantía prendaria, la que fue reemplazada, el 2006, por la actual garantía mobiliaria; el derecho de superficie no se encontraba regulado en el Código Civil de 1936.

Dr. Héctor Lama More (HLM): Salvo el derecho de superficie, en materia de derechos

En la actual norma civil, no se incluyen dos figuras que integraban el Libro IV –de los “Derechos Reales”– de la norma anterior: los bienes del Estado –que se reguló en el artículo 822– y la Sección Quinta del citado Libro IV, que reguló lo referido a los Registros Públicos; como se conoce, esta última se ha

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster con mención en Derecho Civil por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios concluidos de Doctorado en Derecho por la Universidad Mayor de San Marcos. Volumen 4 | Octubre 2014

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incorporado en la actual norma civil como un libro independiente del Libro de los “Derechos reales”. No podría considerarse estos cambios como importantes, pues dichas regulaciones no han desaparecido del sistema jurídico, pues en la actualidad se ubican en otras normas. Un dato, en mi opinión importante, es la incorporación en el actual Código Civil de la figura de la posesión precaria –artículo 911–, que hasta ese momento se encontraba solo mencionada o citada en las normas procesales; constituye, creo, un supuesto de posesión ilegitima; y, por tal razón, dicho modo de poseer bienes –sin título alguno–, lo ubica, sin duda alguna, como una norma de carácter sustantiva o material, y no de naturaleza procesal, como se ha sostenido. Con el concepto fijado sobre el precario en la referida norma, nuestro Derecho Civil consolida la postura asumida por la jurisprudencia nacional desde la década de los treinta del siglo pasado, apartándose formalmente del concepto tradicional o clásico que se tenía en el derecho romano de Justiniano. El IV Pleno Casatorio, expedido por la Corte Suprema de Justicia de la República, ha despejado cualquier duda al respecto. (AC): ¿Considera que las modificaciones al Código Civil en el libro de “Derecho reales” fueron influenciadas por la concepción del ejercicio del derecho de propiedad instaurado en la Constitución de 1979? (HLM):El derecho de propiedad que se regula en el actual Código Civil, si bien recoge la misma idea y concepto de la norma anterior, no la modifica sustancialmente; no obstante, se puede apreciar una sintonía con la tendencia contemporánea internacional –en el derecho comparado– sobre la idea respecto del ejercicio del derecho de propiedad; la actual norma señala que la propiedad: “Debe ejercerse en armonía con el interés social”; disposición que no aparecía en la norma civil anterior, que circunscribía dicho ejercicio debía efectuarse: “dentro de los límites de la Ley”; la propiedad, en otras palabras, no solo tiene que ver con la ley –positivismo–, tiene que ver con el interés

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social o el bien común. La Constitución Política del Estado ha señalado que el derecho de propiedad es inviolable y que se ejerce “en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley”; ello corrobora la citada tendencia. Se aprecia un cambio de forma en relación al concepto del derecho de propiedad en el actual Código Civil, respecto del regulado en la norma anterior; en la norma actual, se ha señalado que “La propiedad es el poder jurídico que permite usar (...)”; en la norma anterior se señalaba que “El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo (...)”; se ha reemplazado la expresión usar, en lugar de la de poseer; creo que, técnicamente, el cambio es correcto, pues se posee un bien cuando se usa y también cuando se disfruta. (AC): En relación al derecho de propiedad, quisiéramos conocer su posición acerca sobre la característica de absoluto y su relación con los límites a su ejercicio institucionalizado de manera constitucional. ¿Cuál sería su opinión al respecto? (HLM): Como se ha indicado anteriormente, la tendencia contemporánea en el derecho comparado ha marcado nuevas pautas en este tema; el derecho contemporáneo, en materia referida al ejercicio del derecho de propiedad, se ha ido apartando progresivamente del viejo carácter meramente “individualista” del derecho de propiedad, para agregar un ingrediente limitativo al ejercicio de ese derecho, en atención a su rol en la sociedad y la vida en común entre las personas; este cambio viene desde el siglo XIX; se aprecia en el Code de Napoleón y en el BGB en el derecho civil alemán; en éste último, se señala que el propietario, en tanto que la ley o el derecho de terceros no se opongan, puede proceder con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión. La propiedad en nuestro derecho sigue siendo inviolable, así lo señala, no el Código Civil, sino la Constitución Política; es un derecho absoluto, en el sentido que puede ser opuesto a cualquier persona; ello para diferenciarlo de los derechos de obligaciones –derechos relatiVolumen 4 | Octubre 2014

Entrevista vos– que se ejercen respecto de determinada persona o personas; existe otro sentido que se le atribuye al carácter absoluto del derecho de propiedad, está referido a la facultad omnímoda que tiene el propietario de hacer o no hacer con sus bienes o cosas aquello que creyera conveniente; Este sentido que, en antaño, era la regla general y tenía el significado que permitía al propietario el ejercicio de su derecho de “la manera más absoluta”, ha ido perdiendo terreno para dar pase a un interés que trasciende el individuo y se proyecta a la sociedad y al bien común. (AC): Por otro lado, doctor, quisiéramos que nos brinde su evaluación en torno a la regulación sobre la posesión desde el derecho sustantivo y procesal. (HLM): La posesión es una de las figuras más complejas del derecho civil patrimonial; en nuestro país, desde el Código Civil de 1936, el legislador peruano se adhirió, en materia posesoria, a la tesis objetiva de la posesión, impulsada en el siglo XIX por Rudorf Von Ihering, abandonando la teoría subjetiva posesoria de Savigny, del que estuvo impregnado el primer Código Civil peruano, promulgado en 1852. Salvo el Código Civil brasileño y el nuestro, la tesis de Ihering no está presente en la legislación civil latinoamericana; en la mayoría de la legislación hispanohablante de este continente, se rigen por la tesis de Savigny en esta materia. La legislación más cercana a la nuestra, en materia posesoria, se encuentra en el derecho civil alemán. Creo que la tesis objetiva de la posesión –a diferencia de la tesis del animus de Savigny–, incorporada en nuestro Código Civil, permite una mejor protección de los derechos de las personas, respecto de los bienes que tiene en su poder; cobertura de mejor manera los citados derechos. Solo para precisar, en nuestro país, son poseedores el arrendatario y el arrendador, el usufructuario, el comodatario, el que tiene el bien de modo legítimo como el que lo tiene de modo ilegitimo, el que tiene el bien en virtud de un título como el que le confirió el Volumen 4 | Octubre 2014

El derecho contemporáneo, en materia referida al ejercicio del derecho de propiedad, se ha ido apartando progresivamente del viejo carácter meramente “individualista” del derecho de propiedad, para agregar un ingrediente limitativo al ejercicio de ese derecho, en atención a su rol en la sociedad y la vida en común entre las personas; este cambio viene desde el siglo XIX; se aprecia en el Code de Napoleón y en el BGB en el derecho civil alemán. título, así como el que no tiene título alguno; ello en razón de que para ser poseedor en nuestro país, se requiere solo que en los hechos se use o disfrute un bien; todos ellos no son poseedores en el sistema posesorio savigniano; en este sistema, serán poseedores solo quienes no reconocen en otro la propiedad, pues se ven a sí mismos como propietarios; es decir, usando el lenguaje del sabio alemán, porque tienen los bienes con animus domini. En nuestro país, se puede ser poseedor reconociendo en otro la propiedad; el animus domini de Savigny está reservado para la posesión ad usucapión; por el contrario, el animus que requiere el poseedor, según Ihe-

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ring es un animus tenendi, y según Raymundo Salleiles –seguidor de la tesis objetiva– animus possidendi. Creo que fue acertada la decisión del legislador de incorporar, a nuestro Código Civil, el sistema posesorio difundido por Ihering. En materia procesal, la tesis objetiva posesoria es perfectamente compatible con los interdictos o desalojos o, en su momento, el desahucio; la defensa posesoria extrajudicial se ve en su mejor escenario en esta tesis, por la amplia cobertura que presta. (AC): De otro lado, la Corte Suprema ha emitido un precedente vinculante en relación al precario, considera que dicho precedente cumpliría la finalidad de su emisión, y quisiéramos conocer su posición sobre el precario, a treinta años de esta regulación. (HLM): Creo que el citado pleno casatorio ha despejado las dudas o sombras que existían sobre el precario en el derecho civil peruano y el uso de la vía del desalojo como medio procesal idóneo para la restitución o entrega judicial de los bienes a los propietarios, cuando estos son poseídos por quienes carecen de titulo posesorio. En lo esencial, estoy de acuerdo con las reglas e interpretaciones fijadas en dicho pleno; este acuerdo vinculante ha permitido el camino y hará que los procesos de desalojo por esta causal sean más céleres y se obtenga el resultado de la controversia en corto tiempo. Sin duda, este pleno casatorio cumplirá sus fines.

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supuesto de posesión ilegitima– para quienes son titulares de los derechos sobre bienes que se encuentran en poder de quienes carecen de título para poseer; es posible que se requiera de algunas precisiones; no obstante, el Pleno se ha encargado de ello. La posesión en precario no es posesión válida o legítima, es en estricto una posesión ilegítima; no es una figura procesal, pues siendo una forma –indebida– de poseer bienes, la norma que la regula tiene carácter sustantivo. Quien posee sin título alguno, tiene el deber de entregar el bien a su propietario; si no lo hace de modo voluntario, debe ser –a instancia del propietario– el juez, o eventualmente, el árbitro, quien ordene y ejecute la entrega o restitución.

Creo que la tesis objetiva de la posesión –a diferencia de la tesis del animus de Savigny–, incorporada en nuestro Código Civil, permite una mejor protección de los derechos de las personas, respecto de los bienes que tiene en su poder; cobertura de mejor manera los citados derechos. (AC): Notamos que uno de los cambios más importantes en el libro de “Derecho de reales” del Código Civil de 1984 fue la introducción de garantías reales y la supresión de la legislación sobre los bienes del Estado. ¿Considera que dicha modificación fue adecuada?

Como he señalado, con la incorporación de la figura del precario –como una forma de poseer bienes– en el actual Código Civil, el Derecho Civil peruano ha formalizado su apartamiento del concepto clásico o romano sobre el precario y ha puesto en norma legal, la línea jurisprudencial adoptada por los Tribunales peruanos en los últimos 80 años.

(HLM): No creo que sea una modificación importante, en razón de que el Código Civil es una norma referida a las relaciones jurídicas que se presentan entre particulares y sus derechos; dichas disposiciones deben estar en una norma especial de derecho público.

Luego de 30 años de su vigencia, se ha hecho evidente la utilidad de la norma sustantiva que regula la posesión precaria –como un

(AC): Recientemente, se ha modificado el artículo 920 del Código Civil, ¿nos podría brindar su opinión al respecto?

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Entrevista (HLM): Dicha norma regula la defensa posesoria extrajudicial. Creo que la reciente modificación entraña un grave riesgo a la integridad de las personas y sus bienes, por ampliar desproporcionalmente la posibilidad del uso de la acción directa y la violencia en la recuperación de los bienes –en la vía extrajudicial– por quienes aleguen o invoquen ser propietarios de los mismos. Se ha sustituido el uso de la vía judicial en el conflicto sobre los derechos posesorio de bienes, para dar “luz verde” al uso de la violencia contra quienes son poseedores de bienes por muchos años –hasta 10 años–; con ello, se corre el riesgo de la arbitrariedad y el abuso, en el uso de la acción directa extrajudicial. La defensa posesoria es una institución que solo puede ser útil a la sociedad si es utilizada para impedir la autotutela de quienes no tienen los bienes en su poder y quieren tenerlos; es decir, para impedir que por actos de violencia, generada por particulares, se produzcan despojos unilaterales –justicia en mano propia– de los bienes que están en poder de las personas; para ello el sistema generó desde siempre la defensa posesora judicial –los interdictos- y la extrajudicial; en este último caso, el poseedor es el que se debe encontrar habilitado para repeler el intento de despojo privado, rechazando la fuerza utilizada contra él, con el objeto de impedir el despojo o de recuperar de modo inmediato –no necesariamente instantáneo- el bien; extrañamente la reciente modificatoria no está pensada para que dicha defensa sea

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ejercida por quien se encuentra en el bien, sino para quien quiere tener el bien o dice tener derecho a tenerlo en su poder. La norma modificada resulta inútil para ser denominada “defensa posesoria”; en realidad, se ha convertido en una regla para una indebida “defensa de la propiedad”, con el grave riesgo –dada la ausencia de un tercero imparcial que decida a quien le corresponde el derecho a tener el bien– de la arbitrariedad y la violencia de particulares. Creo que la norma debe derogarse y mantener la norma anterior, con algunas precisiones necesarias que impidan el abuso de quienes poseen bienes sin derecho alguno. (AC): Para finalizar la entrevista, nos podría brindar su balance general sobre la perdurabilidad del libro de Derechos reales del Código Civil de 1984, dado que no ha sufrido muchas variaciones al respecto desde su publicación. (HLM): Creo que las figuras que integran el Libro de los derechos reales, que tienen existencia milenaria, se mantendrán, en lo esencial, por un buen tiempo; sin duda, que los avances en la modernidad respecto de los bienes y derechos en materia virtual, irá dando un sentido distinto a dichas figuras o aparecerán otras que actualmente desconocemos. No debemos mantener la puerta cerrada, y estar en aptitud para aceptar las nuevas tendencias que nos trae las relaciones jurídicas entre las personas como consecuencia de la integración mundial de las comunicaciones y el comercio.

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Contenido ANÁLISIS PRÁCTICO

Aníbal Torres Vásquez: Evolución del Libro de Derecho de Obligaciones y sus fuentes en nuestra codificación civil

ENTREVISTA

Mario Castillo Freyre: Evaluación del Libro de Derecho de Obligaciones

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Análisis Práctico

ANÁLISIS PRÁCTICO Evolución del Libro de Derecho de Obligaciones y sus fuentes en nuestra codificación civil Aníbal Torres Vásquez*

SUMARIO

Profesor de Derecho Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

1. Introducción 2. Influencia de los tres monumentos jurídicos mundiales en nuestra codificación civil 2.1. Influencia del Code civil 2.2. Influencia del BGB 2.3. Influencia del Codice civile 3. Evolución del derecho de “Las obligaciones” 4. Fuentes de las obligaciones 5. Evolución histórica de las fuentes de la obligación 6. Las fuentes de las obligaciones en nuestra codificación civil 6.1. En el código civil de 1852 6.2. En el Código civil de 1936 6.3. En el Código civil de 1984 7. Conclusiones

* Ha sido Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima, Presidente de la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados del Perú y miembro del Consejo Nacional de la Magistratura. Árbitro adscrito al Ilustre Colegio de Abogados de Lima y a la Cámara de Comercio de Lima.

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Análisis Práctico 1. Introducción El concepto de obligación aparece inalterado a través de los siglos: la obligación es el vínculo jurídico en virtud del cual el sujeto pasivo (deudor) debe cumplir en favor del sujeto activo (acreedor) una determinada prestación. En el sistema del derecho romano germánico, al cual pertenece el nuestro, no hay código de derecho privado que no contenga la disciplina sobre la teoría general de las obligaciones. Nuestro vigente Código civil regula “Las Obligaciones” en el Libro VI, en dos Secciones: la primera de ellas denominada “Las obligaciones y sus modalidades”, arts. 1132 a 1217, y la segunda llamada “Efectos de la Obligaciones”, arts. 1218 a 1350. Asimismo, regula las “Fuentes de las obligaciones” en el Libro VII, en seis Secciones: contratos en general, contratos nominados, gestión de negocios, enriquecimiento sin causa, promesa unilateral y responsabilidad extracontractual.

2. Influencia de los tres monumentos jurídicos mundiales en nuestra codificación civil 2.1. Influencia del Code civil El Código francés, o Code Napoleon, o Code civil, es el monumento jurídico a la libertad individual que se inspiró en la técnica de Gayo (personae, res, actionibus), y concretizó la idea iusnaturalista de que todos los hombres somos iguales, todos podemos acceder a los bienes y hacernos propietarios. La propiedad es la primera piedra sobre la que se construye el Código napoleónico. La disciplina del Libro I, titulado: De las personas, que comprende lo relativo a la persona y la familia, está dispuesta a la adquisición y circulación de los bienes, y es vista en función del objeto del libro sucesivo. Precisamente, el Libro II denominado: De los bienes y de las diferentes modificaciones de la propiedad, libera a la propiedad de todo enredo de situaciones y figuras para restituirle su esencial y originaria pureza. Finalmente, el Libro III, llamado: De los diferentes modos de adquirir la propiedad, gira también alrededor Volumen 4 | Octubre 2014



RESUMEN El autor expone la determinante influencia que han tenido el Código Civil francés, alemán e italiano en el derecho latinoamericano, en general, y en el derecho peruano, en particular, tomando como punto de análisis el derecho de “Las obligaciones” y sus fuentes; concluyendo que nuestro ordenamiento civil, siguiendo los mencionados modelos, ha pasado de no sistematizar las fuentes (Códigos de 1852 y 1936) a sistematizarla (Código de 1984).

CONTEXTO NORMATIVO Libro VII del CC: Fuentes de las obligaciones

PALABRAS CLAVE Derecho de Obligaciones / Fuentes de las obligaciones / Hechos jurídicos / Code civil, BGB / Codice civile

del eje de la propiedad; los modos de adquirir y trasmitir la propiedad agotan las materias de la obligación, del contrato, de los contratos especiales, y, en general, de todo el derecho privado1. El Código Civil francés de 1804 es el iniciador del movimiento codificador moderno que, con un lenguaje al alcance de cualquier jurista de una cultura media, trató de concretizar un ideal filosófico y político. Constituye el primer monumento jurídico mundial que tuvo una decisiva influencia en la dación de los códigos europeos y latinoamericanos. Entre estos últimos figura el Código Civil peruano de 1852. El Code y especialmente la doctrina y la jurisprudencia francesas, que lo mantienen actualizado, continúan ejerciendo gran influencia 1 RESCIGNO, Pietro, “El ‘individualismo’ en el Código civil”, en La Responsabilidad civil y la persona en el siglo XXI. Libro Homenaje a Carlos Fernández Sessarego, VEGA MERE, Yuri y GARCÍA BELAUNDE, Domingo (Coord.), T. I, Idemsa, Lima, 2010, p. 345.

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en el derecho civil peruano, especialmente en materia de obligaciones.

¿SABÍA USTED QUE? El concepto de obligación aparece inalterado a través de los siglos: la obligación es el vínculo jurídico en virtud del cual el sujeto pasivo (deudor) debe cumplir en favor del sujeto activo (acreedor) una determinada prestación. 2.2. Influencia del BGB En 1900, se publica el Código Civil alemán, el famoso BGB, que es una obra que encarna un ideal científico y filosófico; es un modelo de unidad y coherencia, no solo entre sus partes, sino entre sus singulares preceptos. Sus normas están redactadas con gran abstracción y elasticidad, con un acusado rigor técnico en la construcción de las instituciones jurídicas. Desde el punto de vista moral, es una obra moralizadora y educativa de las costumbres; la fidelidad y la buena fe (Treu und Glauben) tienen un valor decisivo en las relaciones humanas. El BGB, como dice Hernández Gil2, “constituye una obra de creación científica, tanto por el método a que se ajusta como por el espíritu que le preside. La intervención inicial de Windscheid y, en todo caso, su influencia y su prestigio, dejaron en el texto legal huellas indelebles. Planck, llamado ‘padre del Código Civil’, es otro artífice de la máxima precisión técnica”. El Libro Segundo del BGB se denomina: Derecho de las relaciones obligatorias; regula a la obligación como una parte general de la disciplina del contrato. El BGB ha sufrido numerosas modificaciones, señera de todas ellas es la modernización del derecho de obligaciones vigente a partir de 2002, que modifica las disposiciones en materia de incumplimiento contractual, prescripción y con2 HERNÁNDEZ GIL, Antonio, en Prólogo al Código Civil Alemán (BGB), trad. de Carlos Melon Infante, Bosch, Barcelona, 1955.

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trato de compraventa; incorpora numerosas Directivas de la Comunidad Europea, instrumentos internacionales como la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, la normativa especial sobre condiciones generales de contratación, la legislación sobre protección del consumidor3. Todo ello con el fin de devolver al Código civil su papel central en el ordenamiento jurídico alemán. La reforma del derecho de las obligaciones en Alemania ha tomado dimensión internacional, tal es así que en Europa se dice que la reforma del BGB constituye una expresión de una recodificación y un fenómeno de europeización del derecho. El BGB es el segundo monumento jurídico mundial; desde el año 1900, todos los Códigos que se dieron se inspiraron en él, incluido el Código peruano de 1936 que, en nuestra modesta opinión, por su unidad y coherencia, no debió ser derogado y sustituido por el actual, carente de aquellas virtudes, sino debió seguir el camino trazado por el BGB. 2.3. Influencia del Codice civile En Italia, los trabajos para dar un nuevo Código Civil para reemplazar al de 1865 comenzaron en 1922 y se completaron en 1942. El Código italiano de 1942 (el Codice civile) es un modelo de síntesis entre los códigos francés y alemán. Además de tener elementos comunes a ambos códigos, posee características definidas que lo diferencian de ambos. Es una obra genial, modelo de unificación y armonización del Derecho privado. Está redactado con un lenguaje asequible para todas las personas y no solamente para juristas. Unifica el Derecho civil y el comercial. En el Libro IV, llamado: De las obligaciones, regula las obligaciones en general, los contratos en general y los contratos singulares. A diferencia del Code que presenta al contrato como un modo de adquisición de la propiedad y la obligación como un efecto del contrato, el codice presenta una parte general de las obligaciones cualquiera sea la fuente 3 Una de las últimas reformas importantes es la de noviembre del 2007 sobre el contrato de seguro. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico de estas, cuya importancia lo determina la actividad económica y el crédito que constituyen la fuerza motriz, respecto al momento estático de la propiedad. El Código italiano constituye el tercer monumento jurídico mundial. A partir de su entrada en vigencia en 1942, todos los códigos que se han dado se inspiran en él; entre ellos, los códigos de Portugal, Bolivia, Paraguay, el vigente Código peruano de 1984 y últimamente el nuevo Código Civil brasileño vigente a partir de 2002. En los países latinoamericanos, la influencia italiana no se revela solamente en la legislación, sino también en la doctrina y jurisprudencia, con independencia de que sus códigos tengan como fuente principal al code, al codice o al BGB.

3. Evolución del derecho de “Las obligaciones” En la evolución codificadora, son las nuevas condiciones sociales, políticas, y principalmente las económicas, las que han obligado a dejar atrás la concepción individualista napoleónica, para dar paso a una función social de las obligaciones, mediante la consagración del principio de la buena fe como informador no solamente del Derecho de obligación sino de todo el ordenamiento jurídico; no se concibe el ejercicio abusivo de los derechos; la responsabilidad por culpa coexiste con la responsabilidad sin culpa; y últimamente la tutela del consumidor. Sin duda, como alguien ha dicho, en materia de obligaciones el derecho romano aportó su técnica; el canónico, la regla moral; y el penúltimo y último siglo, el ideal social. Últimamente, desde la perspectiva de la creación de un “código de derecho privado europeo”, surge la pregunta sobre si debe o no mantenerse una parte general de las obligaciones. Una respuesta negativa se encuentra en: Los principios de los contratos comerciales internacionales elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit); los Principles of European Contract Law (Principios de Derecho Volumen 4 | Octubre 2014

Europeo de los Contratos) de la Comisión Lando, los mismos que tienen por finalidad ser aplicados como reglas generales del Derecho de los Contratos en la Unión Europea; el Code européen des contracts elaborado por la Academia de los Iusprivatistas europeos de Pavia. Estos cuerpos legales no contienen una teoría general de las obligaciones, pero hablan de ellas como contenido del contrato4. El problema surge sobre todo porque en el sistema del Common Law es desconocida una teoría general de las obligaciones; los ingleses son poco inclinados a las abstractas elaboraciones conceptuales; por eso, no mencionan el término obligación, sino conservan las referencias a conditions y warranties; “por tanto, parece justificada, en esta perspectiva, la observación que la noción de obligación es desconocida en el common law y es comprensible la indicada elección de los proyectos de codificación europea de renunciar a la disciplina de la obligación”5. La obligación es única cualquiera sea su fuente, lo que justifica una disciplina unitaria de la misma; por ende todos los códigos de derecho privado regulan, aunque con denominaciones distintas, sobre una teoría general de las obligaciones. Esta teoría es el precioso legado que nos han dejado las Institutas de Gayo y Justiniano, por supuesto con las naturales transformaciones sufridas como consecuencia de la evolución social y económica experimentada a través del tiempo. En una sociedad de una enorme complejidad económica como la que vivimos, en la que cada persona diariamente crea, modifica, regula o extingue una o más obligaciones, esta rama del Derecho ha adquirido extraordinaria importancia. 4 Ejemplo: UNIDROIT: “Art. 5.1.1. (Obligaciones expresas e implícitas) Las obligaciones contractuales de las partes pueden ser expresas o implícitas”. También los artículos siguientes. 5 BIANCA, Cesare Massimo, “La obligación en las perspectivas de la codificación europea y de reforma del Código Civil”, en Observatorio de Derecho Civil, CALDERÓN PUERTAS, Carlos Alberto y GONZALES AGURTO, Carlos (Coord.), Vol. VII, Las obligaciones, Motivensa, Lima, 2011, p. 214.

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Siguiendo el método de Gayo, nuestra codificación civil (1852, 1936 y 1984) antepone la regulación de las personas y los bienes a la de las obligaciones. El mismo método se utiliza en la enseñanza de las obligaciones en nuestras universidades. Este método ha sido criticado por Marcel Planiol, quien ha manifestado que “si se quiere organizar para el Derecho civil un método de enseñanza apropiado a este género de estudios, se debería poner a la cabeza la teoría general de las obligaciones; cuando el estudiante supiera qué son un acreedor y un deudor, y como se llega a ser lo uno y lo otro, o cómo se deja de serlo, se podría comprender enseguida, a primera vista y sin esfuerzos, las teorías y las ideas que en la actualidad asimila penosa e imperfectamente”. En parte, esta función se cumple, en nuestras universidades, con la teoría sobre los hechos y actos jurídicos, que es más general que la de las obligaciones.

4. Fuentes de las obligaciones Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos con virtualidad para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico6. En otros términos, la fuente es el hecho jurídico del cual nace la obligación. Hecho jurídico es todo acontecimiento o falta de acontecimiento, proveniente de la naturaleza o del comportamiento humano, a cuya verificación el ordenamiento jurídico le aneja efectos jurídicos consistentes en crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, o sea, derechos y los correlativos deberes. Al 6 Código italiano de 1942: Art. 1173. Fuentes de las obligaciones. Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilícito o de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico. Esta norma repite la clasificación de Gayo (Las instituciones): Obligationes aut ex contractu nascuntur aut ex maleficio aut proprio quodam iure ex variis casusarum figuris. Las escuelas bizantinas hicieron una clasificación cuatripartita, según la cual las obligaciones aut ex contractu sunt, aut quasi ex contractu, aut ex maleficio, aut quasi ex maleficio. El Código francés (art. 1370) y el italiano se basan en esta clasificación. El BGB renuncia a una enumeración de las fuentes de las obligaciones.

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deber de naturaleza patrimonial se le denomina obligación. El ordenamiento jurídico regula hechos con trascendencia jurídica (los que son posibles de generar un conflicto o una incertidumbre), eso y nada más que eso. La obligación surge cuando por ocurrencia o falta de ocurrencia de un hecho jurídico se crea, modifica o extingue un crédito y su deuda correlativa. El hecho generador de obligaciones puede ser natural7 (el nacimiento de un hijo obliga a sus padres a alimentarlo –art. 423.1–; con la muerte de una persona se trasmiten sus obligaciones a sus herederos –art. 660–) y se extinguen sus obligaciones personalísimas; etc.). O puede ser un hecho voluntario lícito (contrato, testamento, poder, oferta de contrato, promesa unilateral, etc.) o ilícito (homicidio, robo, incumplimiento doloso o culposo de un contrato, enriquecimiento sin causa, etc.). La creación de un riesgo mediante un bien o el ejercicio de una actividad constituyen hechos jurídicos que obligan a indemnizar los caños causados (art. 1970). El hecho generador de la obligación también puede ser un acto humano involuntario (la obligación de los representantes de incapaces de indemnizar los daños causados por estos; la obligación de los incapaces de pagar impuestos por los bienes que reciben como herencia o legado, obligación que cumplen mediante sus representantes, etc.). Sin un hecho al cual el Derecho confiera consecuencias jurídicas, es impensable la vida jurídica, consecuentemente no se puede hablar de obligación. El hecho jurídico es la causa fuente o eficiente de la obligación. Para que se genere la obligación, o se modifique o extinga, es necesario que en la realidad ocurra un hecho idéntico al descrito hipotéticamente en el supuesto normativo. Una cosa es el hecho o situación que ocurre en la realidad, y otra es el hecho o situación 7 Los hechos provenientes de la naturaleza que inciden en la vida de relación del ser humano también son regulados por el Derecho. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico descrita hipotéticamente en el supuesto normativo. El solo hecho de la realidad social sin una norma que lo regule o la sola presencia de la norma jurídica sin que en la realidad ocurra un hecho idéntico al supuesto normativo no crean obligaciones. Cada vez que en la realidad se produce un hecho igual o semejante al hecho descrito hipotéticamente en el supuesto normativo (“si es A”) surge el efecto jurídico (“debe ser B”) consistente en crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Cuando la relación jurídica es de naturaleza patrimonial, se le denomina relación obligacional o simplemente obligación. Si un contrato, legado, enriquecimiento sin causa, gestión de negocio ajeno, etc., produce efectos obligacionales es por disposición de una norma jurídica8. En los Códigos de Chile (aprobado en 1855, en vigor, en 1857), Colombia (publicado en 1873, en vigor, 1887), Argentina (aprobado en 1869, en vigor, 1871), México (aprobado en 1928, en vigor, 1932), Perú (aprobado y en vigor, en 1984), Brasil (aprobado en el 2002 y en vigor, en 2003), la lista de fuentes de las obligaciones son: a) los contratos, que lo reconocen todos los códigos; b) la promesa que la reconocen los Códigos de México, Brasil y Perú; c) los títulos obligacionales reconocidos por los códigos de México y Brasil; d) la gestión de negocio ajeno reconocido por los códigos de Argentina, Chile, México, Perú, Brasil; e) el enriquecimiento sin causa, que lo reconoce los códigos de Argentina, Chile, México, Perú, Brasil; f) los daños causados por dolo o culpa; y g) el daño moral reconocido por todos los códigos.

8 “En realidad la ‘ley’ no es más que una expresión cómoda, una frase elíptica para dar a entender que la ley liga una obligación a una situación o a un hecho que no es contrato ni acto ilícito. Ya que la “ley” por sí sola, no crea jamás efecto jurídico alguno, sino que coloca, siempre, el llamado nexo causal entre una situación de hecho (supuesto) y el tratamiento correlativo” (BETTI, Emilio, Teoría general de las obligaciones, t. II, trad. de José Luís de los Mozos, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 55). Volumen 4 | Octubre 2014

IMPORTANTE La obligación es única cualquiera sea su fuente, lo que justifica una disciplina unitaria de la misma; por ello, todos los códigos de derecho privado regulan, aunque con denominaciones distintas, sobre una teoría general de las obligaciones. Esta teoría es el precioso legado que nos han dejado las Institutas de Gayo y Justiniano, por supuesto con las naturales transformaciones sufridas como consecuencia de la evolución social y económica experimentada a través del tiempo.

5. Evolución histórica de las fuentes de la obligación En Roma, en los orígenes, existen determinados actos de parte, típicos y solemnes, dirigidos a constituir el vínculo obligatorio, fueron los primeros contractus: nexum y sponsio. En una segunda fase, se agrega a ciertos actos de parte ilícitos, igualmente típicos: los delicta; la Ley de las XII Tablas reconoció dos fuentes: el nexum (contrato), y el factum y la rapiña (delitos). Ulteriormente se amplió grandemente los actos jurídicos creadores de obligación, al advertir la diferencia entre los negocios que no están encaminados a constituir un vínculo, a los que Gayo llama variae causarum figurae, y los negocios obligatorios a los que los proculeyanos y Gayo reservan la calificación de contractus. Las Institutas concibieron una clasificación cuatripartita: las obligaciones nacen ex contractu (el contrato), quasi ex contractu (el cuasicontrato), ex delito (el delito) y quasi ex delito (el cuasidelito). Se mantiene la idea romana de que la fuente de la obligación es siempre, únicamente, el acto de parte. Los glosadores medievales agregaron como fuente a la ley, o sea que la ley puede vincular

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una obligación a un hecho o situación, incluso prescindiendo del comportamiento lícito o ilícito del particular9.

¿SABÍA USTED QUE? Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos con virtualidad para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico. Sin un hecho al cual el derecho confiera consecuencias jurídicas, es impensable la vida jurídica; consecuentemente, no se puede hablar de obligación. El hecho jurídico es la causa fuente o eficiente de la obligación. El problema de las fuentes de las obligaciones se genera con dos textos de Gayo. El primero recogido en las Institutas III, párrafo 88, que dice: (Nunc transeamus) ac obligationes quarum summa divisio in duas species deducitur: omnis enim obligatio vel ex contractu nascitur vel ex delicto. El segundo de la época postclásica (d. 44.7 1 pr.) que expresa: Obligationes aut ex contractu nascuntur, aut ex maleficie, aut propio quodam iure ex variis causarum figuris. Surge así un sistema de fuentes tripartito. Hay un pasaje en la Instituta de Justiniano, De obligationibus, Libro III de la Instituta en el que dice: Sequens divisio obligationum ex contractu, aut ex maleficie, aut quasi ex maleficie. Así surge un sistema cuatripartito de las fuentes de las obligaciones. Con el racionalismo del derecho natural personificado en Grocio, aparece una nueva fuente de las obligaciones: la ley. La influencia de Pothier en la codificación hace que se consagre un sistema pentapartito de las fuentes de las obligaciones: la ley, el contrato, el delito, el cuasicontrato y el cuasidelito que recoge el art. 1370 del Código francés10. 9 BETTI, Teoría general de las obligaciones, t. II, cit., p. 15 y ss. JOSSERAND, Louis, Derecho civil, t. II, vol. II, Contratos, trad. de Santiago Cunchillos y Manterola, Ejea, Buenos Aires, 1951, p. 1 y ss. 10 BELTRÁN DE HEREDIA Y ONIS, Pablo, La obligación

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Domat11 (1625-1696), en su obra: Les lois civiles dan leur ordre natural, bajo la influencia del pensamiento iusnaturalista, distingue dos clases fundamentales de obligación: a) aquellas que se constituyen por voluntad recíproca de dos o más personas en los contratos (conventions); b) aquellas que se constituyen sin una voluntad recíproca sino: 1) por el hecho realizado por el obligado únicamente, sin participación de aquel en cuyo favor nace la obligación o 2) por puro efecto de orden divino, sin que intervenga la voluntad de ninguno de los dos. Por el solo acto del obligado, se constituyen las obligaciones de quien se ocupa de negocios ajenos sin conocimiento del dueño del negocio o recibe un pago indebido u origina daños mediante hechos culposos que no llegan a constituir delito o actúa en fraude de acreedores. Las obligaciones que tienen por causa únicamente el orden divino y nacen independientemente de nuestra voluntad son las inherentes a los cargos de tutor, curador y administrador de entes morales y públicos o las que se originan como consecuencia de actos fortuitos o, en general, por todos aquellos acontecimientos que Dios hace nacer sin nuestra participación, cuyo común denominador es el de responder a elementales exigencias de justicia natural. Pothier12 (1699-1772) adopta la misma división de Domat. A los contratos contrapone las otras fuentes de obligación. Pero con mayor precisión que Domat distingue entre estas otras causas: 1) el cuasicontrato, que define como el acto lícito de una persona que le obliga para con otro u obliga a otra para con aquella sin que medie contrato entre ambas (p. ej., aceptación de herencia, pago de lo indebido, gestión de negocios); 2) el delito y el cuasidelito, a los que define como hecho mediante el cual una persona causa daño o perjudica a otra, con dolo o mala intención (concepto, estructura y fuentes), Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1989, p. 79 y ss. 11 Cit. de BETTI, Teoría general de las obligaciones, t. II, cit., pp. 50-51. 12 Cit. de BETTI, Teoría general de las obligaciones, t. II, cit., pp. 52-53. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico (delito) o bien sin mala intención, pero con imprudencia inexcusable (cuasidelito); 3) la ley. Solo que, a propósito de los cuasicontratos, advierte que en estos, al faltar el consentimiento, “es la ley sola o la equidad natural la que produce la obligación, haciendo obligatorio el acto resultante”. En cuanto a la ley observa: “La ley natural es la causa, al menos mediata, de todas las obligaciones porque si los contratos, delitos y cuasidelitos producen obligaciones es, en primer lugar, porque la ley natural ordena que cada uno cumpla cuanto ha prometido y repare el daño causado por su culpa. Pero hay obligaciones que tiene por causa inmediata, única y exclusiva, la ley”. Además añade, como ejemplos, la obligación de alimentos entre cónyuges, la de restituir el provecho obtenido causando daño a un tercero, la de conceder al vecino la comunidad del muro. Añade, “estas obligaciones dan origen a una acción que se llama condictio ex lege”. El Code Napoleon (1804), inspirado en Pothier, en el título tercero del libro III, regula el contrato como fuente principal de la obligación, y las demás fuentes están mencionadas en el título siguiente con el epígrafe, general y negativo, De los compromisos que se forman sin convención (arts. 1370 y ss.)13: los cuasicontratos, los delitos, los cuasidelitos y la ley. Sobre esta base legal, Josserand14 distingue cuatro 13 Code Napoleon: Art. 1370. “Se contraen ciertos compromisos sin que haya para ellos ningún contrato, ni por parte del que se obliga ni por parte de aquel respecto del cual se ha obligado. Resultan unos por la sola autoridad de la ley, y los otros nacen de un hecho personal de aquel que está obligado. Son los primeros los compromisos hechos involuntariamente, tales como entre propietarios vecinos o los de los tutores y demás administradores que no pueden rehusar el cargo que se les ha discernido. Los compromisos que nacen de un hecho personal relativo al que se encuentra obligado, resultan de los quasi-contratos o de los delitos y quasi-delitos que son objeto del título presente”. 14 JOSSERAND, Derecho civil, T. II, Vol. II, p. 9. Dice Josserand (cit., pp. 10-11) “el cuasi contrato, especie de monstruo legendario, que es preciso decidirse a desterrar del vocabulario jurídico: la gestión de negocios y el pago de lo indebido, que los redactores del código habían colocado bajo esta enseña equívoca, pertenecen en realidad a la familias más netamente Volumen 4 | Octubre 2014

grandes fuentes de obligaciones: 1) Los actos jurídicos, que se subdividen en contratos y en compromisos unilaterales (actos de formación unilateral); 2) Los actos ilícitos (delitos y cuasidelitos); 3) El enriquecimiento sin causa; 4) La ley. El Código Civil alemán (Bürgerliches Gesetzbuch), conocido como BGB, está dividido en cinco libros: Libro I, Parte General; Libro II, Derecho de las Relaciones Obligatorias; Libro III, Derecho de Cosas; Libro IV, Derecho de Familia; y Libro V, Derecho de Sucesiones. El Libro II, Derecho de las Relaciones Obligatorias, está dividido en ocho secciones. No se enuncia específicamente a las fuentes de la obligación. Las siete primeras secciones forman la Parte General del derecho de Las obligaciones. Sus fuentes son los contratos, los actos ilícitos, el enriquecimiento sin causa, la voluntad unilateral y las recompensas públicas. La Sección Octava regula las fuentes de las obligaciones en particular (compraventa, permuta, arrendamiento, mutuo, etc.). El Código alemán fue reformado el 1.1.2002, mediante la Ley de modernización del derecho de Las Obligaciones (Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts del 26.11.2001). Se introduce en el Código la creación jurisprudencial y las leyes especiales que habían perfeccionado instituciones como la culpa in contraendo o violación positiva del contrato, la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, muchas normas del derecho de consumo. La reforma ha conducido a una europeización del BGB, mediante la integración en él de numerosas directivas del derecho comunitario, especialmente de la Directiva 1999/44/CE sobre venta y garantía de los bienes de consumo; la Directiva 2000/35/CE, sobre lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales; y otras reglas internacionales como la Convención de Viena y el Unidroit.

determinadas; se comprende, pues, que los códigos recientes, haciendo obra crítica y sacudiendo el yugo de la tradición, pasen en silencio los supuestos cuasi-contratos que a ninguna necesidad ni realidad responden”.

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El Código italiano (1942) regula específicamente sobre las fuentes de la obligación: Art. 1173. “Fuentes de las obligaciones. Las obligaciones derivan de contrato, de hecho ilícito o de cualquier otro acto o hecho idóneo para producirlas de conformidad con el ordenamiento jurídico” (arts. 433, personas obligadas a brindar alimentos; 651, legado de cosa onerosa de un tercero; 2028, gestión de negocios ajenos; 2033, pago de lo no debido; y 2041, enriquecimiento sin causa y la promesa pública de recompensa, entre otros). El Esboço de Freitas dispone: Art. 870. “No hay obligación sin causa o título, esto es, sin que haya derivado de uno de los hechos o uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia o de las relaciones civiles”. Siguiendo al Esboço de Freitas, el Código argentino (1869) de Vélez Sarsfield prescribe: Art. 499. “No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos, de las relaciones de familia, o de las relaciones civiles”. Alterini, Ameal y López Cabana15 señalan que es el hecho jurídico el que origina el crédito, con su correlato necesario, la deuda. Son hechos los actos, las situaciones derivadas de “las relaciones de familia” o de “las relaciones civiles”. El hecho en su sentido amplio es un suceso cualquiera. Entonces no resulta que sea fuente la voluntad, sino el hecho obrado; la ley, sino el hecho al cual se le asigna la virtualidad generadora de una obligación; etc. La fuentes pueden ser nominadas (contrato, voluntad unilateral, ejercicio abusivo de los derechos, el enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios) o innominadas las cuales carecen de una denominación especial, razón por la que se dice que la obligación nace ex lege (de la ley), implicando que nace de un hecho dotado por el ordenamiento jurídico de energía bastante para generar una obligación. La ley, por sí sola, no crea obligación alguna. 15 ALTERINI, Atilio Aníbal, AMEAL, Oscar José y LÓPEZ CABANA, Roberto M., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, 4.a Ed., 2.a Reimp., Perrot, Buenos Aires, 1993, pp. 60-62.

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Código de Andrés Bello que, con algunas modificaciones, rige en Colombia, Chile y Ecuador, siguiendo el modelo del Code Napoleon, dispone: Código chileno (1855) Art. 1.437. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasi delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos sujetos a patria potestad. Art. 2.284. Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es ilícito, constituyen un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. Código colombiano (1887) Art. 1494. Fuente de las obligaciones. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

Este artículo fue completado con el art. 34 de la ley 57 de 1887 que establece: Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.

Si el hecho de que nacen es lícito, constituyen un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico Si el hecho es culpable pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito o culpa. Código ecuatoriano Art. 1453.- Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.

Para estos códigos, las fuentes de las obligaciones son cinco: 1) el contrato o convención; 2) el cuasicontrato que sería el hecho voluntario de la persona que se obliga, tal la aceptación de una herencia o legado, el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la gestión de la comunidad; 3) el delito; 4) el cuasidelito o culpa; y 5) la ley. En el Código argentino de Vélez Sársfield promulgado en 1869, la regulación del nacimiento y la extinción de las obligaciones a que se refieren, respectivamente, las dos partes en que se divide la Primera Sección del Libro Segundo, le sigue el tratamiento orgánico de la teoría del hecho jurídico y la del acto jurídico, que son, precisamente, los acontecimientos que hacen nacer las obligaciones, es decir, sus fuentes. Concluye el Libro Segundo con una tercera sección, referida a las obligaciones que nacen de los contratos. El art. 499 prescribe: “No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea derivada de uno de los hechos, o de uno de los actos lícitos o ilícitos de las relaciones de familia o de las relaciones civiles”. Precisamente, esta norma expresa que las fuentes de las obligaciones son los hechos y los actos jurídicos. Entre las fuentes nominadas figuran el contrato, la voluntad unilateral, los hechos ilícitos, el ejercicio abusivo de los derechos, el enriquecimiento sin causa, la gestión de negocios. El nuevo Código Civil y Comercial argentino promulgado el 7.10.2014, que entrará en Volumen 4 | Octubre 2014

vigencia en enero de 2016, en el art. 726, prescribe: “Art. 726.- Causa. No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico”. Es decir, en lo esencial, repite lo dispuesto por el art. 499 del Código derogado. En realidad, en cualquier sistema de derecho, las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos.

IMPORTANTE En la evolución codificadora, son las nuevas condiciones sociales, políticas y principalmente las económicas, las que han obligado a dejar atrás la concepción individualista napoleónica, para dar paso a una función social de las obligaciones, mediante la consagración del principio de la buena fe como informador no solamente del derecho de obligación, sino de todo el ordenamiento jurídico.

6. Las fuentes de las obligaciones en nuestra codificación civil 6.1. En el Código civil de 1852 En el Derecho peruano, el derogado Código de 1852, siguiendo a su modelo francés, en el art. 1219, señaló que “las obligaciones provienen ó de la ley o de un hecho del hombre. Este hecho puede consistir en una promesa, o en una convención, o en un delito, o en un cuasi-delito”. El art. 2189 estableció que los “delitos son los hechos practicados intencionalmente contra la ley”; y en el art. 2190 dispuso que “los cuasidelitos son unos hechos ilícitos cometidos solo por culpa y sin dolo”. 6.2. En el Código civil de 1936 El también derogado Código de 1936 no contiene un sistema de fuentes de la obli-

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gación. León Barandiarán16 dice que se está de acuerdo en distinguir dos fuentes: la ley y la voluntad humana. Agrega este autor que “las obligaciones derivan o de la voluntad humana, que comprende el caso del acto jurídico, o de la ley, en los casos en que esta, sin consideración a dicha voluntad, las sanciona; o de la misma ley, que las impone frente a la voluntad, en los casos de actos ilícitos y de enriquecimiento sin causa, que bien pueden considerarse como figuras especiales creadoras de obligaciones, o, mejor, como fuentes legales de las mismas”. Las expresiones cuasi ex contractu17 y cuasi ex delito se utilizaban para indicar una relación de aproximación, no una relación de asimilación, como hicieron después los bizantinos y los modernos. Estas expresiones han devenido en un residuo arqueológico. 6.3. En el Código civil de 1984 Conforme a nuestro vigente Código civil de 1984 (Libro VII, Fuentes de las obligaciones, arts. 1351 al 1988), las fuentes de la obligación son: 1° El contrato (Libro VII, secciones I y II) 2° Gestión de negocios (Libro VII, Sección III) 3° Enriquecimiento sin causa (Libro VII, Sección IV) 4° Promesa unilateral (Libro VII, Sección V) 5° Responsabilidad civil extracontractual derivada de daños causados por actos dolosos o culposos o con actividades o

16 LEÓN BARANDIARÁN, José, Comentarios al Código civil peruano. Obligaciones. Modalidades y efectos, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 9. 17 Código español: Art. 1887. Son cuasi contratos los hechos lícitos y puramente voluntarios, de los que resulta obligado su autor para con un tercero y a veces una obligación recíproca entre los interesados.

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bienes riesgosos o peligrosos (Libro VII, Sección VI). También encontramos otras fuentes de la obligación fuera del Libro VII. Esto se debe a que la vida de relación social no puede ser reducida a los límites fijos trazados por la dogmática jurídica: se encuentran numerosas relaciones obligacionales en todo el Código civil. Solo a título de ejemplo mencionemos algunos casos: en el Libro I, Derecho de las personas, el art. 11 establece que “son válidas las estipulaciones por las que una persona se obliga a someterse a examen médico, siempre que la conservación de su salud o aptitud psíquica o física sea motivo determinante de la relación contractual”; en el Libro II, Acto jurídico, el art. 154 prohíbe al representante renunciante a continuar con la representación hasta su reemplazo, salvo impedimento grave o justa causa; en el Libro III, Derecho de familia, las relaciones patrimoniales de los cónyuges, especialmente cuando han optado por el régimen de la separación de patrimonios, son fuentes de obligaciones; en el Libro IV, Derecho de sucesiones, desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se trasmiten a sus sucesores (art. 660). No hay duda que la fuente de la obligación es el hecho jurídico en su acepción amplia.

7. Conclusiones 1) Los Códigos de 1852 y 1936 no contenían un Libro dedicado a las fuentes de las obligaciones, como lo tiene el Código vigente, cuyo Libro VII se denomina: Fuentes de las obligaciones. 2) Las fuentes de las obligaciones son los hechos jurídicos, llámense contratos, actos ilícitos, gestión de negocios, enriquecimiento sin causa, abuso de derecho, títulos valores, declaración unilateral de voluntad, etcétera.

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Entrevista

Evaluación del Libro de Derecho de Obligaciones

Entrevista

ENTREVISTA

Entrevista a Mario Castillo Freyre* Profesor principal de Derecho de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú, en la Universidad Femenina Sagrado Corazón y en la Universidad de Lima

En esta entrevista, el profesor Castillo Freyre nos manifiesta su evaluación sobre la regulación del Código Civil en treinta años de vigencia, desde la denominación y orden de los libros del Código Civil hasta su opinión sobre la concepción de la codificación en el Derecho Peruano; de otro lado, nos explica algunas razones por las que no se han producido cambios sustanciales normativos a nuestro Código Civil en especial referencia al libro de las Obligaciones. Asimismo nos expresa su posición en relación a algunas propuestas de modificación normativa. Finalmente, nos expresa su punto de vista en relación al último cambio normativo como es el desalojo express y su opinión general en torno al último pleno Casatorio emitido por la Corte Suprema.

Actualidad Civil (AC): El Código Civil de 1984 se encuentra dividido en 10 libros. ¿Considera adecuada dicha división y la denominación de cada libro?

ne, así como la denominación de cada uno de ellos es adecuada, habiéndose demostrado tal realidad con la aplicación del propio Código a lo largo de estos treinta años.

Mario Castillo Freyre (MCF): En primer lugar, deseo agradecer la generosa entrevista que me formula la Revista Actualidad Civil, a la que deseo los mayores éxitos en su desarrollo institucional.

En ese sentido, en este periodo de tiempo, he tenido la oportunidad de leer múltiples comentarios en torno al referido cuerpo normativo; algunos de ellos muy críticos, pero no existe ninguna corriente de pensamiento dentro del medio jurídico nacional para variar radicalmente el orden y la denominación de los libros del Código Civil.

En relación a esta primera pregunta, debo manifestar que la sistematización de todo cuerpo legislativo es, por naturaleza, arbitraria; de modo tal que el legislador decide tal sistematización conforme lo considere más conveniente y adecuado a las circunstancias. En el caso del Código Civil peruano de 1984, estimo que la división y los libros que contie* Doctor, magíster y abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Socio fundador del estudio Mario Castillo Freyre. Volumen 4 | Octubre 2014

(AC): Doctor, usted considera que existen cambios sustanciales en nuestras relaciones económicas y morales que justifiquen una modificación del libro de las Obligaciones a treinta años de la vigencia del Código Civil. (MCF): El libro de Derecho de Obligaciones, cuyo proyecto fue elaborado por mi maestro

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y amigo, el doctor Felipe Osterling Parodi, es un libro sustancialmente bien hecho. Prueba de ello son las muy pocas modificaciones que ha recibido a lo largo de la vigencia del Código, a la par que cuando se ha hablado acerca de la idea de modificar algunos de sus preceptos, tales propuestas no han prosperado, fundamentalmente, porque las mismas se reducían a temas absolutamente accesorios o de estilo, y se enfrentaban a textos normativos muy bien logrados. En ese sentido, el desarrollo de las relaciones económicas puede haber variado en magnitud, en intensidad, en los diversos medios utilizados para contratar; pero no en lo sustancial de tales relaciones, que implica, al igual que siempre, un fuerte vínculo de carácter patrimonial y la exigencia de cumplimiento de los compromisos asumidos.

“Nos ha tocado vivir la tradición del Derecho codificado y ella armoniza perfectamente con nuestra idiosincrasia”.

Por lo demás, en el plano moral, desde tiempos inmemoriales, así como en la actualidad, es reprobable incumplir una obligación, razón por la cual el fundamento del Derecho de Obligaciones sigue siendo el mismo.

Es evidente que no hay nada nuevo que regular al respecto. No podemos pensar que para asegurar el cumplimiento de una obligación, tengamos que llegar al extremo de hacer que todos los contratos sean formales.

(AC): Por otro lado, si bien para poder reclamar el cumplimiento de una obligación no se requiere de una formalidad, salvo se encuentre pactada; sin embargo, cotidianamente existen relaciones obligatorias que se establecen de manera verbal. Usted considera que sí sería necesaria una regulación sustantiva sobre la misma. Podría explicarnos sobre el tema. (MCF): Es claro que la inmensa mayoría de contratos se celebran de manera verbal, es decir, sin haber seguido una formalidad preordenada o determinada por la ley o por las partes.

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Esta situación, más allá de ser imposible en la práctica, haría que no se celebren contratos, de manera tal que trabaría por completo las relaciones jurídicas. Por lo demás, el resultado sería que nadie respetaría la norma y todo el mundo seguiría celebrando contratos carentes de formalidad especial. Este no constituye un problema real ni teórico, pues los contratos menudos o pequeños contratos, se celebran y cumplen a diario mayoritariamente, al igual que lo que ocurre con los contratos formales.

Tal situación no hace que tales contratos resulten menos vinculantes que aquellos que han sido celebrados; por ejemplo, de manera escrita.

(AC): Muchos profesores y profesoras consideran que se debe realiza una reforma total del Código Civil, ¿usted está de acuerdo? ¿Por qué?

Tanto unos como otros son de obligatorio cumplimiento, de modo tal que el Derecho de las Obligaciones está destinado a regular ambos tipos de contratos.

(MCF): En primer lugar, no considero que sean muchos profesores, sino solo algunos y quienes están de acuerdo con la reforma integral del Código Civil, tampoco coinciden

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Entrevista en el sentido de cuáles serían las normas que se deberían modificar. Dentro de tal orden de ideas, creo que dichos profesores tienen una aspiración general de modificación normativa, pero de ahí a que exista un movimiento académico general al respecto, existe una gran distancia. Además, lo importante para que se reforme un Código Civil, no es que lo soliciten algunos profesores de Derecho, sino que el medio jurídico en su conjunto, además de vastos sectores sociales, promuevan esta idea. Desde hace dieciséis años vengo diciendo que los profesores de Derecho y, especialmente, en este caso, los de Derecho Civil, somos muy proclives a las tentaciones académicas y a la idea de reformar Códigos a nuestra imagen y semejanza; todo ello, sin que nadie nos lo haya pedido y sin que la sociedad lo necesite. Si fuera por los profesores de Derecho, el Código Civil de 1984 ya habría sido sustituido por dos o tres Códigos más. Menos mal que a este respecto ha primado la sensatez y la prudencia. (AC): Los últimos cinco plenos casatorios han establecido precedentes judiciales en aras de otorgar una interpretación uniforme a varias instituciones de nuestro Código Civil, ¿cómo coadyuva dicha labor judicial a actualizar las instituciones del Código Civil? (MCF): Ayuda mucho. Un ordenamiento jurídico no se reduce solamente a la ley; sino que, dentro de sus fuentes, también se encuentran la jurisprudencia y la doctrina. Así, como consecuencia de la realización de los Plenos Casatorios, tenemos precedentes vinculantes sobre temas cuya aplicación había resultado confusa hasta antes de ellos. Por ejemplo, a partir de los plenos, se esclarecieron materias como: la validez de las transacciones extrajudiciales como excepción de conclusión de un proceso; la legitimidad para obrar frente a un daño ambiental; la situación en la que dos o más coposeedores puedan usucapir; la naturaleza jurídica del tema indemnizatorio Volumen 4 | Octubre 2014

en los casos de divorcio por causal de separación de hecho; si la sentencia que pone fin al proceso de prescripción adquisitiva tiene carácter declarativa o es constitutiva; entre otros. Considero que los Plenos Casatorios demuestran que el derecho es dinámico, que más allá de lo que pueda señalar una norma, se encuentra la interpretación de la misma y ello, evidentemente, refresca el Derecho Civil. (AC): ¿Considera usted que el novísimo desalojo express pueda solucionar, de alguna manera, la problemática social de los deudores morosos? (MCF): La Ley N.° 30201, de mayo del presente año, creó el Registro de Deudores Judiciales Morosos, figura, a mi juicio, muy positiva, pues permitirá hacer de conocimiento público, la identidad de aquellas personas que, siendo inquilinos, incumplen sus obligaciones con respecto al arrendador o propietario de un inmueble. Además, se modificaron los artículos 594 y 692-A del Código Procesal Civil, a efectos de hacer más rápido el proceso de desalojo. En especial, la primera de las normas citadas establece que en los contratos de arrendamiento de inmuebles, se puede pactar una cláusula de allanamiento futuro del arrendatario para la restitución del bien por conclusión del contrato o por resolución del mismo por falta de pago. Esto va a determinar que si luego de notificada la demanda, el arrendatario no acredita la vigencia del contrato o la cancelación de la renta, se ordenará el lanzamiento en quince días hábiles. Estimo que este esquema ha sido fruto de muchos casos en los que la sociedad ha apreciado que los inquilinos no han cumplido con sus obligaciones contractuales. Creo que la modificación normativa, si bien no soluciona el problema de un inquilino nada serio, sí acelerará su desalojo y el cobro de las rentas adeudadas.

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Obviamente, los plazos no se podrán tomar al pie de la letra, en la medida de que hay que considerar la carga procesal existente en el Poder Judicial, además de la necesaria instancia plural, en caso el inquilino apele. (AC): Meses atrás, se debatió en los medios el proyecto que permitía que las personas del mismo sexo pudieran obtener algunos derechos y obligaciones del matrimonio. ¿Qué opina usted al respecto? ¿Cree que nuestro Código Civil debería regular y reconocer los diferentes tipos de familias, entre ellos los integrados por personas del mismo sexo? (MCF): Al respecto, tuve y tengo una posición muy clara, cual es la de introducir puntuales modificaciones en el artículo 326 del Código Civil, norma que hoy regula las uniones de hecho. Mi propuesta consiste en ampliar algunos de los derechos de los concubinos heterosexuales, sobre la base de la propuesta de la ley de unión civil, tales como nacionalidad, seguridad social, derecho de visitas en los establecimientos penitenciarios, decisiones fundamentales en procedimientos clínicos y otros; derechos de los que hoy, o no gozan los concubinos heterosexuales o no están sistematizados de manera orgánica en el Código Civil. Además, propongo que el mismo artículo 326 regule una figura denominada convenio social, a la que puedan recurrir dos personas cualesquiera, inscribiéndose en el Registro Personal, y que daría lugar a que entre ellas se puedan generar los derechos que ese nuevo artículo 326 regularía los cuales, además de los propuestos, incluirían los ya regulados derecho a un patrimonio común (sociedad de gananciales) y derechos hereditarios. En ese sentido, esta norma otorgaría una amplia protección a las personas que recurran a la mencionada figura. De ahí a dar el paso en el sentido de aceptar la creación de un quinto estado civil (unión civil no matrimonial) entre personas del mismo sexo, hay una distancia muy grande; la misma que me separa de esa propuesta, debido,

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fundamentalmente, a que se estaría creando una institución muy similar al matrimonio, con nombre distinto, pero con efectos muy similares, a la par que dejando en el limbo una serie de temas no tratados y sobre los cuales se abriría una discusión teórica futura, tales como lo relativo a la sociedad paterno-filial.

“El desarrollo de las relaciones económicas puede haber variado en magnitud, en intensidad, en los diversos medios utilizados para contratar, pero no en lo sustancial de tales relaciones, que implica, al igual que siempre, un fuerte vínculo de carácter patrimonial y la exigencia de cumplimiento de los compromisos asumidos”. (AC): ¿Usted está de acuerdo con la codificación? ¿Qué opina del sistema de jurisprudencia del Common Law? (MCF): Con la codificación no se puede estar de acuerdo o en desacuerdo, como tampoco se puede estar de acuerdo o en desacuerdo con el Common Law. Simplemente se trata de tradiciones jurídicas distintas, cada una de las cuales ha evolucionado en la historia del Derecho, en determinados países y con especiales circunstancias históricas. Las naciones que forman parte de una y otra tradición, desarrollan sus procesos jurídicos, con absoluta normalidad, pues sus sociedades están acostumbradas a vivir dentro de un sistema u otro. Nos ha tocado vivir la tradición del Derecho codificado y ella armoniza perfectamente con nuestra idiosincrasia. Ni unos ni otros podrían cambiar de sistema, ya que cada uno de esos sistemas forma parte del ADN de las sociedades en las que se ha desarrollado. Volumen 4 | Octubre 2014

Octubre / 2014 Año 1 Volumen 4

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Contratos Contratos

Área Civil

Contenido Jorge Luis Mayor Sánchez: El contrato de locación de servicios versus

112 Civil peruano de 1984 Miguel Torres Méndez: La problemática de la naturaleza jurídica de las cláusulas ANÁLISIS PRÁCTICO generales de contratación: La naturaleza contractual de estas cláusulas como un 126 acierto del Código Civil peruano, la cual debería ser impositiva y no dispositiva. ANÁLISIS PRÁCTICO el contrato de trabajo a lo largo de los treinta años de vigencia del Código

Análisis Práctico

ANÁLISIS PRÁCTICO El contrato de locación de servicios versus el contrato de trabajo a lo largo de los treinta años de vigencia del Código Civil peruano de 1984 Jorge Luis Mayor Sánchez*

SUMARIO

Profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Las Américas

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

Precisiones con relación al presente tema de estudio Contrato de trabajo versus el contrato de locación de servicios Diferencia entre contrato de trabajo y locación de servicios ¿Hablamos de un trabajador dependiente o independiente? En la práctica, el Tribunal Constitucional precisa la diferencia entre contrato de trabajo y contrato de locación de servicios: Retenciones El Contrato de locación de servicios en el Código Civil de 1984 La no inclusión del contrato de trabajo en el Código Civil de 1984 Conclusión Bibliografía

* Licenciado en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Doctor en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca, España.

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Análisis Práctico 1. Precisiones con relación al presente tema de estudio 1.1. Contrato de trabajo En un intento por elaborar una definición de contrato de trabajo, podemos señalar que es un acuerdo de voluntades por el cual se regula la prestación personal de servicios que efectúa una persona natural denominada trabajador, sujeto y bajo una situación de subordinación o dependencia, en beneficio de otra persona natural o jurídica, denominada empleador a cambio de percibir por parte de esta última una remuneración. La referencia legal la encontramos en el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, la cual precisa: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”. Para ello debemos tener en cuenta los tres elementos esenciales de todo contrato de trabajo como son: a) La prestación personal del servicio: En el sentido de que los servicios, para ser de naturaleza laboral deben ser prestados en forma personal y directa, solo por el trabajador como persona natural (artículo 5 de la LPCL). No puede delegarse, en principio, su realización a través de terceros. Sin embargo, la norma contempla la posibilidad de que el trabajador sea apoyado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual, dada la naturaleza de las labores. b) La remuneración: La prestación de servicios debe ser remunerada. En este sentido: “Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, sea en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga siempre que sean de su libre disposición. Las sumas de dinero que se entreguen al trabajador directamente en calidad de alimentación principal sea desayuno, almuerzo o refrigerio que lo sustituya o cena, tienen Volumen 4 | Octubre 2014



RESUMEN Durante toda la vigencia del Código Civil peruano de 1984, se ha presentado en la práctica una serie de situaciones en las cuales se tiende a enmarcar una relación laboral dentro de los alcances y los límites de un contrato de locación de servicios, lo que atenta contra lo establecido en nuestro actual ordenamiento jurídico laboral. Es por ello que debe tenerse en cuenta que si lo que se quiere iniciar realmente es una relación laboral o no, se deberá suscribir un contrato de trabajo conforme a las leyes laborales del Estado peruano y, en caso contrario, si corresponde realmente una relación eminentemente de carácter civil deberá celebrarse un contrato de locación de servicios tal como lo contempla el Código Civil de 1984.

CONTEXTO NORMATIVO Código Civil: Artículos 1351 al 1401, y 1351 al 1771

PALABRAS CLAVE Contratos / Contrato de trabajo / Contrato de locación de servicios

naturaleza remunerativa. No constituye remuneración computable para efecto de cálculo de los aportes y contribuciones a la seguridad social así como para ningún derecho o beneficio de naturaleza laboral el valor de las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto”. (Artículo 6, LPCL). c) La Subordinación: Independientemente de la discusión doctrinaria que ha existido sobre la naturaleza jurídica o económica de la subordinación, podemos decir que existe consenso en señalar que esta es el elemento distintivo por excelencia, que nos permite distinguir entre un contrato de trabajo y uno de locación de servicios. Por lo que, “… la idea de la subordinación que crea el contrato de trabajo pasó a

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ser para todos los autores el elemento esencial e irreductible de la relación contractual…”1 Por el contrato de trabajo el empleador adquiere el derecho a dictar al trabajador una serie de órdenes, directivas y todas las instrucciones que sean necesarias para lograr los objetivos que espera se cumplan. Por su parte, y como una consecuencia directa de lo señalado, el trabajador debe obedecer aquellas órdenes impartidas por el empleador relacionadas con la labor que va a ejecutar. Estas facultades o poderes del empleador se encuentran establecidas en nuestra legislación en el artículo 9 de la LPCL, que señala: “Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene la facultad para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador…” . Las características propias de un contrato de trabajo son: a) La sujeción a una jornada de trabajo, horario y control que efectúe el empleador; b) La sujeción a medidas disciplinarias que corresponda imponer al empleador muchas veces contenidas al interior del reglamento interno de trabajo; c) La inclusión en la planilla. Los empleadores se encuentran obligados a registrar al trabajador en planillas dentro de las setentaidós horas de ingresados a prestar sus servicios, independientemente de que se trate de un contrato por tiempo indeterminado, sujeto a modalidad, a plazo fijo o a tiempo parcial. Para empezar la relación laboral puede plasmarse ya sea en un contrato de trabajo 1 DE FERRARI, Derecho del trabajo, Volumen I, Ediciones De Palma, Buenos Aires, 1976.

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a plazo indeterminado que puede celebrarse en forma verbal o escrita, o en un contrato sujeto a modalidad que necesariamente debe ser suscrito por escrito, en cuyo caso, son nueve las modalidades contempladas en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.º 728. En la medida que estén presentes los tres elementos esenciales del contrato de trabajo, la relación existente será de carácter laboral y los trabajadores tendrán derecho al pago de la remuneración que realmente les corresponden. Adicionalmente y siempre que cumplan con determinados requisitos específicos, también tendrán derecho al pago de una serie de beneficios tales como vacaciones, gratificaciones legales, compensación por tiempo de servicios, utilidades, entre otros.

IMPORTANTE El contrato es un acuerdo de voluntades por el cual se regula la prestación personal de servicios que efectúa una persona natural denominada trabajador, sujeto y bajo una situación de subordinación o dependencia, en beneficio de otra persona natural o jurídica, denominada empleador a cambio de percibir por parte de esta última una remuneración. 1.2. La Locación de servicios Por el contrato de locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Esta relación se encuentra taxativamente regulada en el Código Civil de 1984, en los artículos 1764 y siguientes, los cuales señalan que pueden ser materia de este tipo de Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales.

trabajo en sí mismo, vale decir en el elemento de la subordinación.

Los elementos esenciales de la locación de servicios son:

Con la firma del contrato de locación de servicios se genera para el locador el derecho al pago de una retribución. Adicionalmente, también tendrá derecho a cualquier otro beneficio que pudiera estipularse en el contrato. Por lo demás, al no comprender este tipo de contratos una relación laboral, no genera derecho a una serie de beneficios laborales.

a. La prestación personal del servicio. El locador debe prestar personalmente el servicio: sin embargo valerse bajo su propia dirección y responsabilidad, de auxiliares y sustitutos si la colaboración de otros está permitida por el contrato o por los usos, y no es incompatible con la naturaleza de la prestación (artículo 1766 del Código Civil). b. La retribución. El comitente queda obligado al pago de una retribución al locador por los servicios que este le preste. De acuerdo a lo consignado en el Código Civil, de no haberse establecido esta y no poder determinarse según las tarifas profesionales o los usos, será fijada en relación a la calidad, entidad y las demás circunstancias de los servicios prestados.

En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios profesionales, debiendo el locador girar los respectivos recibos por honorarios que resulten pertinentes por los montos que correspondan a sus servicios.

c. La prestación de servicios autónomos. Según la definición de locación de servicios establecida en el Código Civil “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios…”. La prestación de servicios que efectúa el locador es independiente, autónoma, ya que no se encuentra bajo la dirección del comitente. Este podrá obviamente indicarle cuál es el resultado que espera obtener y fijar las instrucciones, pero no podrá dirigir la prestación de servicios que efectúe el locador, vale decir, no podrá interferir en su labor. Es aquí donde reside la principal diferencia entre este tipo de contratos y el contrato de Volumen 4 | Octubre 2014

2. El contrato de trabajo versus el contrato de locación de servicios Cabe señalar que en la actualidad en materia de contratación de personal se presentan, a menudo, una serie de confusiones entre el contrato de locación de servicios y el contrato de trabajo. Así, debe tenerse en cuenta que son dos contratos totalmente distintos entre sí; el primero responde a una prestación independiente, sin sujeción a la jornada ordinaria de la empresa y en la cual no existe subordinación; por tanto, el locador no tiene derecho a los beneficios laborales que normalmente corresponden a un trabajador que ha celebrado un contrato de trabajo. El contrato de trabajo, por su parte, responde a una prestación de servicios dependiente, sujeta a fiscalización, y a una jornada de trabajo establecida y definida. En este sentido es muy común encontrar en la práctica y en la actualidad en el Perú que las empresas, en un afán por ahorrar costos laborales, contraten personal que ejecuta labores dentro de un horario determinado, bajo subordinación y dependencia (características propias de un contrato de trabajo) bajo la modalidad de Locación de Servicios contemplada en el artículo 1764 del Código Civil de 1984, produciéndose en muchas ocasiones una simulación, fraude o alteración de la realidad vinculante entre la parte empleadora y la parte trabajadora. En caso se efectúe una inspección laboral en el centro de trabajo por parte de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral, y

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se determine la existencia de las características anteriormente mencionadas, que son propias de una relación laboral, en aplicación del principio de primacía de la realidad, y pese a que existe de por medio un contrato de Locación de Servicios, se ordenará la inclusión de ese trabajador en los registros de las planillas de la empresa y el pago de todos y cada uno de los beneficios laborales que se le adeuden desde su fecha de ingreso, con los respectivos intereses, independientemente del pago de la multa que corresponda abonar, con lo cual el aparente beneficio que significó la firma de este contrato resultará corto, pequeño, por no decir fugaz. Es una de las modalidades de contratación más frecuentes que han venido utilizándose de manera incorrecta con la finalidad de que el empleador pretenda desligarse de sus obligaciones laborales, consciente o inconscientemente, que ha sido el llamado contrato de locación de servicios. Es por ello que el empleador debe tener muy en claro cuándo se puede utilizar la contratación vía locación de servicios a efectos de no verse afectado con la aplicación del inmediata del principio de primacía de la realidad. En tal sentido, para poder determinar si cabe una contratación de naturaleza civil vía un contrato de locación de servicios, deben tenerse presentes las siguientes características: a. El contrato de locación de servicios puede celebrarse para la prestación de servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, específico o delimitado cuando quien realiza el servicio no está subordinado a quien encarga la realización del servicio. Es por ello que se hace referencia al término de independencia, ya que el que presta el servicio o también denominado locador no depende de quien lo encarga, es decir del comitente al margen de que para la ejecución de su trabajo pueda recibir ciertas instrucciones, indicaciones o parámetros a seguir lo cual es absolutamente normal cuando se contrata un servicio específico y determinado.

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b. El pago que recibe el locador por el servicio desarrollado es denominado retribución económica, honorarios profesionales, mas no remuneración, encontrándose sujeta a las correspondientes retenciones del impuesto a la renta. c. Por el pago que recibe el locador, este debe entregar al comitente el respectivo recibo por honorarios. En general, para poder determinar si un servicio puede ser efectuado de manera independiente debe poderse responder positivamente las siguientes preguntas: ¿Puede el locador prestar su servicio fuera del local de él comitente, dejar de estar sometido a un horario o valerse de personal auxiliar, o ayudantes bajo su propia responsabilidad? Muchas empresas y en diversas ocasiones, sobre todo las pequeñas y medianas suelen contratar a contadores, asesores de marketing, abogados, etc. a través de contratos de locación de servicios y en general esta contratación es correcta, pues dichos profesionales solo asisten eventualmente a la empresa para reuniones de coordinación, trabajan para otras empresas, no están obligados a cumplir con un horario, sin perjuicio de coordinar sus fechas de asistencia al local de quien encarga el servicio, brindan sus servicios valiéndose incluso de auxiliares, asimismo tienen una oficina externa, etc. Por el contrario, no sería legal la contratación de estos profesionales vía una locación de servicios si es que se pretendiera de ellos una relación de exclusividad, se les entregara una oficina al interior del local de la empresa a la que tienen que asistir diariamente y en un horario determinado, pues en el fondo la empresa los está requiriendo de una manera permanente y a exclusividad, lo cual implica que en realidad esos profesionales brindan un servicio de carácter laboral y dependiente. El contrato de trabajo implica pues una relación en la que el trabajador brinda su fuerza laboral de manera dependiente, subordinaVolumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico da y exclusiva, y generará obligaciones de naturaleza laboral respecto del empleador aun cuando se pretenda encubrir o disfrazar dichas características mediante la utilización de formas de contratación que no tengan en sí naturaleza laboral.

¿SABÍA USTED QUE? El contrato de trabajo implica pues una relación en la que el trabajador brinda su fuerza laboral de manera dependiente, subordinada y exclusiva, y generará obligaciones de naturaleza laboral respecto del empleador aun cuando se pretenda encubrir o disfrazar dichas características mediante la utilización de formas de contratación que no tengan en sí naturaleza laboral.

3. Diferencia entre contrato de trabajo y locación de servicios Conforme lo establece el artículo 1764 del Código Civil, mediante el contrato de locación de servicios, el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente ,a prestarle sus servicios sean estos materiales o intelectuales por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de recibir una retribución. La subordinación es un elemento clave para definir la existencia de un contrato de trabajo. La ausencia de este elemento determina en la práctica que es un contrato de naturaleza civil y no laboral. Además, los jueces laborales deben considerar todas las pruebas para verificar la existencia de una típica relación de trabajo, como la existencia y el cumplimiento de un horario de trabajo. En las empresas peruanas es muy usual contratar mediante la figura de locación de servicios para el ingreso de nuevo personal. Esto con el objeto de eludir una serie de costos que involucra el establecimiento de una relación Volumen 4 | Octubre 2014

laboral; es decir, los pagos de beneficios sociales propios, así como los aportes a EsSalud, a la Oficina de Normalización Previsional o a las Administradoras de Fondo Privado de Pensiones, entre otros. En esa línea, el contrato de locación de servicios, por ser de naturaleza civil, posee como principal característica la ausencia del elemento de la subordinación. De lo contrario, el contrato quedaría de por sí desnaturalizado, y se entenderá que es uno de carácter laboral y a plazo indefinido.

4. ¿Hablamos de un trabajador dependiente o independiente? El contrato de locación de servicios se basa en un hacer del hombre, sin garantizar su resultado, sin relación de dependencia. Habrá locación de servicios, cuando una parte preste un servicio y la otra se obligue a pagar un precio en dinero por el servicio recibido. No cabe duda que, si existe la posibilidad de elegir libremente entre contratar a un profesional, mediante un contrato de locación de servicios de naturaleza eminentemente civil, antes que mediante un contrato de trabajo de naturaleza laboral, la empresa puede reducir sus costos laborales. Sin embargo, para que dicha contratación logre ese propósito, es necesario analizar qué circunstancias son determinantes para suscribir un contrato civil en vez de un contrato laboral. Así, tenemos que por la locación de servicios el locador profesional, ya sea universitario, técnico, experto en un oficio, etc. se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución. Mientras que en un contrato de trabajo, una persona se compromete a realizar un trabajo personal, remunerativo, por cuenta ajena y subordinado. Dicho análisis es vital para evitar el pago de cualquier multa impuesta por parte del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, y por parte de la Superintendencia Nacional de Fiscalización Laboral y los costos

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derivados que conlleva la desnaturalización del contrato en sí mismo. Ahora bien, la diferencia sustancial entre tales contratos se encuentra en la subordinación, la cual solo está presente en el contrato de trabajo, ya que la prestación de servicios se realiza con la más plena y absoluta independencia. Sin embargo, nos encontramos con una diferencia tan amplia y genérica, que consideramos pertinente señalarles rasgos sintomáticos que son pistas o características propias de una relación de trabajo o de un contrato realidad, como lo es el contrato de trabajo. En los hechos, entonces, en un contrato de locación de servicios no debe manifestarse ninguna situación que evidencie la existencia de subordinación, en caso contrario, el contrato aparentemente de locación de servicios quedará desnaturalizado y se entenderá que es uno de carácter laboral y a plazo indefinido. Entre los rasgos sintomáticos podemos encontrar los siguientes aspectos, que permitirán determinar si un inspector de trabajo califica o no una relación civil o una relación de carácter laboral. a. Cuando la empresa incorpora personal bajo contrato de locación de servicios para puestos de trabajo esencialmente subordinados, por ejemplo: secretaría, gerente general y asistentes en general, así como vigilantes y docentes, etc. b. Cuando el locador presta sus servicios de manera permanente en el centro de trabajo y a favor de una única empresa. c. Cuando es la empresa quien proporciona las herramientas de trabajo al locador de servicios. d. Cuando el locador de servicios es sancionado en caso de incumplimiento de sus funciones, y si en los meses de julio y diciembre, el locador recibe doble retribución, lo que sería un indicio de percibir gratificaciones por fiestas patrias y navidad, o se le otorga derecho a vacaciones anuales.

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e. El locador percibe su retribución con la misma periodicidad que los trabajadores que se encuentran en planilla, ya sea quincenal o mensual. Además, se le otorga incrementos en sus ingresos como a los trabajadores subordinados. f. El locador de servicios cumple una jornada de trabajo y registra, todos los días, su ingreso y salida de la empresa y al mismo tiempo su refrigerio, como si fuera un trabajador más en la planilla. g. Al cumplir el plazo de duración del contrato de locación de servicios, al locador se le hace entrega de un certificado de trabajo. Cabe señalar que es importante conocer los criterios que utilizarán los fiscalizadores de la Sunafil, para no hacernos merecedores de las respectivas multas, que pueden ser muy elevadas. Además de contratar al personal mediante el contrato de locación de servicios de manera correcta y sin prestarse a causales de desnaturalización que hagan presumir que se trata de contratos de trabajo de duración indeterminada, exigiendo así el pago de todos los beneficios sociales no percibidos, pero contemplados por la ley.

5. En la práctica, el Tribunal Constitucional precisa la diferencia entre contrato de trabajo y contrato de locación de servicios: Retenciones Mediante Sentencia de fecha 16 de junio de 2009 recaída en el Expediente N.º 048402007-PA/TC, el Tribunal Constitucional preciso la naturaleza jurídica de los contratos de trabajo en relación con los contratos civiles de locación de servicios. A criterio del Tribunal Constitucional, toda relación laboral se caracteriza por la existencia de tres elementos esenciales que la definen como tal: (i) Prestación personal de servicios (ii) Subordinación y (iii) Remuneración Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios es definido por el artículo 1764 del Código Civil como un acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”; de lo que se sigue que el elemento esencial del contrato de locación de servicios es la independencia absoluta del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios.

IMPORTANTE El contrato de trabajo, por su parte, responde a una prestación de servicios dependiente, sujeta a fiscalización y a una establecida y definida jornada de trabajo. En este sentido, es muy común encontrar en la práctica y en la actualidad en el Perú que las empresas, en un afán por ahorrar costos laborales, contraten personal que ejecuta labores dentro de un horario determinado, bajo subordinación y dependencia (características propias de un contrato de trabajo) bajo la modalidad de locación de servicios contempladas en el artículo 1764 del Código Civil de 1984, produciéndose en muchas ocasiones una simulación, fraude o alteración de la realidad vinculante entre la parte empleadora y la parte trabajadora. De lo expuesto líneas arriba, se aprecia que el elemento diferenciador del contrato de trabajo respecto al contrato de locación de servicios es la subordinación del trabajador a su empleador lo cual le otorga a este último: (a) La facultad de dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores con relación al trabajo para el que se les contrata desplegando el ejercicio del poder de dirección. Volumen 4 | Octubre 2014

(b) La facultad de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo ejerciendo el poder sancionador o disciplinario. El Tribunal Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del principio de primacía de la realidad cuya aplicación tiene como consecuencia que: “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos” (STC N.° 1944-2002-AA/TC, fundamento 3). En el presente caso materia de análisis, el empleador al haber despedido al demandante sin expresarle la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justifique dicha decisión, y que justificaría también el ingreso al centro de trabajo, hecho acreditado con la copia certificada de denuncia policial ha vulnerado el derecho constitucional del actor al trabajo contemplado en la Constitución Política del Perú de 1993, al configurarse, así, un despido incausado. Sin perjuicio de lo anterior queda claro que el reclamo de las remuneraciones dejadas de percibir tiene naturaleza indemnizatoria y restitutoria; por consiguiente, el proceso constitucional de amparo no es ésta la vía en la que corresponde atender tal pretensión, razón por la cual en el presente caso el Tribunal Constitucional señaló que queda a salvo el derecho del demandante de reclamar la compensación a que hubiere lugar, en la forma legal que corresponda (Caso José Rolando Chávez Hernández y otros, Expediente N.º 0378-2004-PA/TC, fundamento 11). Recapitulando diremos que la característica esencial del contrato de trabajo es la relación de dependencia o subordinación. El trabajador vinculado por un contrato de trabajo a un empleador tiene subordinación económica, jurídica y técnica. Hace lo que el empleador ordena. En la prestación de servicios o contrato de locación de servicios, no existe tal subordinación, quien trabaja lo hace bajo las condiciones estipuladas con quien contrató

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sus servicios. Un prestador de servicios es, por ejemplo, el mecánico que repara un automóvil o un electricista que realiza una instalación eléctrica en una casa. En el contrato de trabajo, se tiene prestaciones de ley, un horario establecido, normas establecidas; por lo general, la firma de un contrato y los pagos son los que exige la ley. Pero la prestación de servicios es todo lo contrario, no existe obligación de llegar a un horario establecido, los pagos son de acuerdo a lo que se trabaje, es informal ya que no requiere prestaciones de ley, se puede firmar un contrato más informal, pero depende de su producción y trabajo, asímismo se va a ganar la respectiva remuneración. Es más recomendable con contrato porque a uno le pagan el seguro de salud, subsidio para los hijos si se tiene, horas extras, transporte, pensiones, etc. todo lo que la ley señala, estipula y exige.

6. Contrato de locación de servicios en el Código Civil de 1984. En la actualidad, cuál es la distinción básica y fundamental entre los ámbitos de aplicación del derecho civil y del derecho del trabajo que de las mismas se desprende. Toda vez que el Código de 1984, de un lado, ha introducido una serie de innovaciones respecto al anterior Código Civil de 1936, tales como la exclusión de su contenido del contrato de trabajo y la agrupación de los contratos civiles que contienen la prestación de trabajo humano alrededor del denominado contrato de prestación de servicios; aunque, de otro lado, contiene el discutido contrato de locación de servicios.

7. La no inclusión del contrato de trabajo en el Código Civil de 1984 El Código Civil de 1984 ya no regula ni contempla el contrato de trabajo, por lo que se dice que el contrato de trabajo no debería estar comprendido en el Código Civil. El derecho

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del trabajo ha alcanzado hace mucho tiempo autonomía como rama propia y específica del derecho, y, por lo tanto, independencia del derecho civil. Del mismo modo, se ha sostenido que el Derecho Civil y el Derecho Laboral son disciplinas autónomas entre sí, como lo es el contrato de trabajo respecto de los diversos contratos que para regular la prestación de servicios consagra actualmente un Código Civil; agregando que en consecuencia, el contrato de trabajo no debe ser materia de un Código Civil sino de un Código o Ley General de Trabajo el cual aún no se cuenta en la legislación peruana. El Código Civil de 1984 ha delimitado la autonomía del derecho del trabajo. Es más, la indicación expresa que hace el artículo 1764, en el sentido de que el contrato de locación de servicios no regula prestaciones subordinadas de servicios, permite inferir que estas últimas constituyen, en su globalidad objeto del contrato de trabajo y del derecho laboral. De esta forma, puede señalarse que, desde la entrada en vigencia del Código, el trabajo subordinado en su totalidad ha quedado fuera de la regulación propia del derecho civil peruano, y que éste solamente se ocupa de normar el trabajo autónomo. Nuestro legislador no se ha añadido a la posición residualista, según la cual el derecho civil mantiene vigencia para regular, a través del contrato de locación de servicios, aquellas prestaciones de servicios que por razones diversas, pero distintas de la ausencia de la subordinación, no alcanzan a ser materia de la protección propia del derecho del trabajo. Así, la ausencia de rasgos tales como la continuidad, permanencia, profesionalidad, estabilidad, exclusividad, etc., que son típicos del contrato de trabajo y suelen constituir requisitos para el goce de muchos derechos laborales, no constituye de manera alguna, de acuerdo con lo establecido por el Código Civil, una circunstancia que permita negar la existencia de un vínculo laboral a favor de uno de naturaleza civil, siempre que en la relación exista subordinación. Sin embargo, estos avances no constituyen de por sí una solución integral para el problema Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico que nos ocupa que, como hemos constatado, la controversia entre el derecho civil y el derecho del trabajo no se centra actualmente en el desconocimiento por parte del primero de la especificidad y autonomía del segundo, sino en la delimitación de cuáles son los elementos que caracterizan al trabajo autónomo y al trabajo subordinado y qué figuras deben ser establecidas para la tipificación de cada uno de ellos. El importante pasó que se ha dado como así el riesgo de ser únicamente formal, si no va acompañado de la adopción en el Código de una adecuada caracterización de los contratos a través de los cuales se regula en la actualidad el trabajo autónomo.

IMPORTANTE En la actualidad, la distinción básica y fundamental entre los ámbitos de aplicación del derecho civil y del derecho del trabajo son las mismas que se desprende. Toda vez que el Código de 1984, de un lado, ha introducido una serie de innovaciones respecto al anterior Código Civil de 1936, tales como la exclusión de su contenido del contrato de trabajo y la agrupación de los contratos civiles que contienen la prestación de trabajo humano alrededor del denominado contrato de prestación de servicios; aunque, de otro lado, contiene el discutido contrato de locación de servicios. Es justamente respecto de ello que el mismo abre una serie de interrogantes, al caracterizar el conjunto de contratos civiles que conllevan la prestación de servicios del cual pueden ser materia estos últimos o su resultado y al incluir al contrato de locación de servicios como una de ellas. Al disociarse el contrato de trabajo lo que se buscaría será dividir a sus trabajadores, ante el hecho de la actividad económica, en dos Volumen 4 | Octubre 2014

grupos: uno sujeto al contrato de trabajo autónomo sin derechos sociales y, por lo tanto, económicamente mucho más cómodo; y otro sujeto al contrato de trabajo dependiente con una serie de derechos sociales inmersos entre sí. El empleador tendría la opción de tomar a los trabajadores bajo uno u otro tipo de contrato y obviamente preferiría en absoluto el contrato de trabajo autónomo. Hoy, es una injuria mencionar el trabajo humano como si se tratara de una cosa. El gran principio de las constituciones modernas es sostener que el trabajo no es una mercancía. Es peyorativo hablar de locación de servicios. Los códigos modernos no hablan más de locación de servicios ellos dicen contrato de prestación de servicios o contrato de trabajo. Sin embargo, pese a lo cuestionable de la denominación adoptada, no hubo en nuestro medio quien se pronuncie en contra de su empleo. Esto se explica, en nuestro concepto, por la conciencia generalizada que en él existe de que la locación de servicios es un contrato eminentemente civil, caracterizado por la autonomía del obligado a prestar sus servicios, y sin vinculación alguna con el contrato de trabajo. Es precisamente confiriendo sanción positiva a esta extendida opinión que el art. 1764 del Código Civil define al contrato de locación de servicios de la siguiente forma: “Por la locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”. De acuerdo con esta definición, son tres los elementos que individualizan a este contrato la obligación del locador de prestar sus servicios al comitente, la obligación de este de pagar al primero una retribución o remuneración y la ausencia de un vínculo de subordinación entre ambos. En relación al primer elemento, nótese que la obligación del locador no consiste en proporcionar al comitente un servicio lo cual podría indicarnos que estamos en presencia de la

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obligación de ejecutar una obra inmaterial de acuerdo con la terminología del Código Civil italiano sino en prestación de servicios, es decir, en proporcionar al acreedor su fuerza y energía laboral, con independencia del resultado que con ella pueda concluirse. De esta forma, los términos por cierto tiempo o para un tiempo determinado, que son empleados en la indicada definición, sobre todo este último, que podría ser entendido como indicativo de la promesa de una obra, no hacen referencia sino a la duración del contrato, es decir, a que los servicios del locador pueden ser contratados bien sea por cierto tiempo, que puede ser determinado e indeterminado, o para un trabajo determinado, esto es, durante todo el tiempo necesario para que quede concluido un cierto trabajo concreto. En consecuencia, aun cuando los servicios del locador sean contratados para un trabajo determinado, este no adeudaba propiamente tal trabajo determinado, sino solamente su actividad durante el proceso de su ejecución. Evidentemente, todo ello supone que el locador ha de ser una persona física y no una jurídica, ya que solamente las primeras pueden obligarse a proporcionar su actividad. El segundo elemento esencial de este contrato está constituido por la obligación del comitente de pagar al locador una retribución por los servicios prestados lo cual determina que el mismo sea esencialmente oneroso. Dicha retribución puede consistir en el pago de dinero o en otras prestaciones de dar y estipularse a precio alzado por todos los servicios o por periodos de tiempo durante la prestación de estos. El tercer elemento señala expresamente que el locador debe prestar sus servicios sin estar subordinados al comitente, con el cual se alude a la necesaria existencia de autonomía para su configuración. La presencia de este elemento supone, como hemos destacado a lo largo de este trabajo, que una vez estipulada las respectivas obligaciones de las partes, el locador ha de avocarse libremente al cumplimiento de

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la propia, sin que el acreedor en este caso el comitente se encuentre facultado para darle ordenes ni el obligado a obedecerlas. Estamos pues ante un típico contrato de prestación no subordinada de servicios. Sin embargo, debe destacarse que como su nombre lo indica, esta es una postura doctrinal que tiene su origen en una interpretación de los alcances del contrato de servicios según la cual este es una figura genérica que posee dos modalidades: el contrato de prestación de servicios dependientes o contrato de trabajo y el contrato de servicios no dependientes. Esta interpretación la extendió posteriormente la doctrina a otros códigos civiles, generalmente en vigor desde la etapa anterior o contemporánea a la consolidación de la autonomía del derecho del trabajo, que contenían disposiciones similares. En ningún caso que haya llegado a nuestro conocimiento esta posición mereció una sanción legislativa expresa. Es pues, como conocemos, recién con ocasión del Código Civil peruano de 1984 que se legisla expresamente sobre el contrato de locación de servicios como contrato de prestación no subordinada de servicios, dando lugar a una figura que carecería de antecedentes conocidos en la legislación comparada. De esta forma, la locación de servicios, que en el derecho romano, el derecho civil francés del siglo XIX y el derecho civil peruano anterior a 1936 fue un contrato destinado a regular la prestación subordinada de servicio y que luego de esa fecha solo fue concebida jurisprudencial y doctrinariamente de manera distinta, ha terminado convirtiéndose en nuestro derecho positivo en un verdadero contrato de trabajo autónomo. Este contrato, pese a su denominación, es equivalente a la antigua locatio conductio operarum, no guarda directa vinculación con dicha figura, que constituye más bien un antecedente del contrato de trabajo. Así configurado, el contrato de locación de servicios regulado por el Código Civil tiene en común con el contrato de trabajo dos de sus elementos esenciales: la obligación Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico del deudor de trabajo de proporcionar al acreedor su actividad y energía laborativa y el compromiso de este de abonarle a cambio de una remuneración. En consecuencia, la distinción entre ambos, de la cual derivan trascendentales consecuencias jurídicas, se establece únicamente en función de la presencia o ausencia del elemento de subordinación. Los términos en los que es realizada la precitada definición son indicativos; además, de la amplitud con la que es concebido el dominio de este contrato. De acuerdo con ellos, son abarcables dentro del mismo toda clase de prestaciones de servicios, con tal que sean consideradas como no subordinadas. Esta tendencia se ve confirmada por lo establecido en los sucesivos artículos 1765 y 1768. El primero de ellos dispone: “Puede ser materia de contrato toda clase de servicios materiales e intelectuales”.

o autonomía. La dependencia aparece ahí como una cualidad que puede o no estar presente en las prestaciones de servicios y cuya existencia no depende del contenido mismo del trabajo que se adeude. El Código Civil de 1984 recoge en esta forma las opiniones de nuestros más destacados civilistas los cuales conciben a este contrato con un tipo amplio, con un campo de aplicación casi tan vasto como el del contrato de trabajo.

¿SABÍA USTED QUE? La tipificación en el artículo 1764 del contrato de locación de servicios para un trabajo determinado ha sido realizada por nuestro legislador, además de bajo la influencia de una concepción restrictiva respecto del contenido de la subordinación, considerándola como consultiva de dicha modalidad a las obligaciones de medios, en las cuales una supuesta deuda de energía laborativa conlleva realmente el deber del deudor de alcanzar un resultado de trabajo, e incluyendo para su regulación dos artículos que suponen ese contenido de la promesa del trabajo.

De acuerdo con esta norma son susceptibles de ser considerados constitutivos del contrato en cuestión todos los servicios, materiales o intelectuales, conformados por el esfuerzo, a actividad o el trabajo, que se prestan sin dependencia y retribuidos con sueldos, honorarios, emolumentos, etc. Es más el artículo 1768, al señalar como plazos máximos de duración del contrato seis y tres años, según se trate de servicios profesionales o de otra clase, permite entender que para el legislador puede ser materia del mismo no solamente prestaciones de servicios de corta duración, sino también de largo alcance, susceptibles de crear un vínculo estable entre las partes.

En nuestro concepto, los problemas que genera la existencia del contrato de locación de servicios se derivan del hecho mismo de haberlo incluido dentro del texto del Código Civil de 1984.

Evidentemente, encontramos aquí una concepción amplia del dominio de la locación de servicios según la cual esta es capaz de abarcar cualquier prestación de servicios y no siquiera únicamente a las que son consideradas como las representativas de esta categoría. Esto se debe a que, desde la definición misma que se hace del contrato, no se reconoce la existencia de vinculación alguna entre el contenido de la promesa de trabajo de la propia actividad del deudor y la existencia de subordinación

En efecto, para dar lugar a una figura que tipifique auténticas relaciones de trabajo autónomo sometidas de manera exclusiva al derecho civil, no basta simplemente con indicarlo tal como se hace en el artículo 1764, que define el contrato de locación de servicios, como el locador que ha de actuar sin estar subordinado al comitente, si a continuación se señala que la obligación del primero consiste en presentarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado.

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En consecuencia, si por el contrato de locación de servicios el locador se obliga solamente a prestar sus servicios al comitente, no puede sostenerse que el primero mantiene su plena autonomía puesto que no es jurídicamente posible ceder a otro el derecho de disponer de la propia actividad y a la vez conservarlo, negándoselo a la contraparte, salvo que se pretenda dar lugar a un contrato inoperante. Por el contrario, entendemos que, en todo caso, la promesa de actividad a la que se obliga el locador determina, aunque ello sea formalmente contradicho por el artículo 1761, la existencia de un vínculo de subordinación jurídica del mismo modo que las promesas de un resultado del trabajo dan lugar a la autonomía, aunque ello no sea expresamente reconocido en los artículos 1771, 1790, 1814 y 1857 del Código Civil que definen los contratos otros tipos de contratos civiles como los de obra, mandato, depósito y secuestro, respectivamente. Como sabemos, la subordinación jurídica no consiste, como alguna vez se pensó, en el absoluto sometimiento de quien trabaja a las constantes y precisas órdenes y al control estricto de quien lo emplea, sino únicamente en el reconocimiento del derecho de este de imponer su voluntad a la de aquel cuando lo estime conveniente para que la prestación se encamine hacia el alcance de determinada finalidad que solo a él compete el cual puede revestir en los hechos una magnitud muy diversa según los casos e inclusive no llegar nunca a ser ejercido, sin que ello autorice a negar su existencia. En el contrato que analizamos, la subordinación, así entendida, se encuentra presente, y su existencia se demuestra a partir de las propias prescripciones, limitaciones y restricciones contenidas en el Código Civil de 1984. Según el artículo 1764, la prestación de servicios a la que se obliga el locador puede ser por cierto tiempo o para un trabajo determinado. Aunque el artículo 1764 del Código Civil señale que el locador de servicios por cierto tiempo es un trabajador autónomo,

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este no podrá serlo en ningún caso, ya que la obligación que asume consiste justamente en estar a disposición del comitente y ejecutar las prestaciones que este le indique sin menoscabo expreso de la autonomía técnica y ética de la que pueda gozar de acuerdo con la naturaleza de la labor debida, correspondiéndole, por tanto, la calificación de trabajador subordinado y la protección y beneficios que la ley depara a estos. Como habrá podido apreciarse hasta aquí, la tipificación en el artículo 1764 del contrato de locación de servicios para un trabajo determinado ha sido realizada por nuestro legislador, además de bajo la influencia de una concepción restrictiva respecto del contenido de la subordinación, considerándola como consultiva de dicha modalidad a las obligaciones de medios, en las cuales una supuesta deuda de energía laborativa conlleva realmente el deber del deudor de alcanzar un resultado de trabajo e incluyendo para su regulación dos artículos que suponen ese contenido de la promesa del trabajo.

8. Conclusión Por tanto, nuestra conclusión respecto a esta segunda forma de contrato de locación de servicios para un trabajo determinado es un trabajador autónomo, este no podrá serlo nunca en los hechos si su obligación consiste realmente solo en poner su actividad a disposición del comitente, pues entonces no podrá negarse a este último el derecho de sustituir su voluntad a la del locador cuando considere que ello es necesario para la obtención de fines que solo a él competen. En este caso, le corresponderá al locador más bien la calificación de trabajador subordinado y la protección y beneficios propios del Derecho del trabajo. De otro lado, si el locador de servicios para un trabajo determinado ha asumido una de las llamadas obligaciones de medios, no podrá negarse de que se trata de un trabajador autónomo; sin embargo, Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico la calificación que toca al vínculo contractual que existe entonces entre las partes y el régimen jurídico que le corresponda, no serán los atenientes al contrato de locación de servicios, sino en su momento a los del contrato de obra.

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9. Bibliografía Código Civil peruano de 1984. Decreto Legislativo N.º 295. De Ferrari, Derecho del Trabajo, Volumen I, Ediciones De Palma, Buenos Aires, Argentina, 1976).

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ANÁLISIS PRÁCTICO La problemática de la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación La naturaleza contractual de estas cláusulas como un acierto del Código Civil peruano la cual debería ser impositiva y no dispositiva

Miguel Torres Méndez*

SUMARIO

El legislador convocó al empresario a compilar el Código, y luego dijo a los consumidores: He aquí el Código que debéis respetar. Cesare Vivante

1. 2. 3. 4.

La problemática jurídica sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación La naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación en el Código Civil peruano ¿Los artículos 1393 y 1397 del Código Civil son normas imperativas o dispositivas? Conclusión

Con estas frases evocativas, mordaces y lapidarias, el ilustre jusmercantilista italiano, Cesare Vivante, sentenciaba así su análisis críticoburlesco sobre las normas que el Código Civil italiano había consagrado para la regulación de las cláusulas generales de contratación. Por ello, su juicio sobre su Código Civil, al respecto, no era positivo, sino negativo. Mediante el presente estudio se determina si sobre las normas del Código Civil peruano, * Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Miembro, por el Perú, de la Association Henri Capitant des Amis de la Culture Juridique Francaise, Secretario General del Grupo Peruano de la Association Henri Capitant.

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que regulan dichas cláusulas, se debe hacer el mismo juicio negativo o no; a treinta años de vigencia del mismo.

I. La problemática jurídica sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación Ha sido por siempre un tema harto polémico, en la doctrina, lo concerniente a la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación. Existen dos teorías al respecto las cuales son la teoría normativista y la teoría contractualista. Según la teoría normativista, las cláusulas generales de contratación son normas por lo

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Análisis Práctico cual tienen carácter obligatorio o vinculante desde que existen, esto es, desde que son redactadas e impresas, en un formulario, por las empresas. Por el contrario, según la teoría contractualista, las cláusulas generales de contratación no son normas; sino meras declaraciones unilaterales de voluntad que no obligan desde su sola existencia, sino solo a partir del momento en que se celebra un contrato a base de ellas1. ¿Cuál de estas teorías es la jurídicamente correcta? Siempre les digo a mis alumnos que, como estudiantes, se encuentran en una inmejorable situación para responder objetivamente esta pregunta. Ello porque, como aún no ejercen la profesión, pueden asumir una posición objetiva al respecto. En efecto, la teoría normativista favorece a las empresas, mientras que la teoría contractualista favorece a los consumidores. Ello se debe a que si a las cláusulas generales de contratación se les considera jurídicamente normas, ellas van a ser entonces normas supletorias; por lo cual todo lo que no fue previsto o acordado por las partes, en la celebración del contrato, será cubierto por las cláusulas generales de contratación. Esto significa que, bajo esta teoría, las cláusulas generales de contratación se incorporan automáticamente al contenido de los contratos; pues es así como operan las normas supletorias, convirtiéndose en reglas que forman parte del contrato. De ahí el nombre de “supletorias”, dado que suplen o reemplazan a la voluntad de las partes. En tal virtud, si las cláusulas generales de contratación son normas supletorias, las empresas no tienen entonces la obligación de comunicar a los consumidores la existencia de las mismas en el momento de la celebración del contrato lo cual les permite a las empresas obtener condiciones ventajosas para ellas y 1 Para un estudio amplio de estas teorías véase: “Las Condiciones Generales de la C ontratación”, Jesús Alfaro, Civitas, Madrid, 1991. Volumen 4 | Octubre 2014



RESUMEN El autor señala que el Código Civil de 1984 en cuanto a las cláusulas generales de contratación, acogió la teoría contractualista, por el cual las cláusulas generales de contratación no son normas supletorias, sino que, antes de ser incorporadas como contenido de los contratos, las empresas tienen la obligación de comunicar a los consumidores la existencia de ellas sobre la base al principio rector de la buena fe. En ese sentido, advierte que respecto de los artículos 1393 y 1397 del Código Civil no cabría pacto en contrario por ser imperativas.

CONTEXTO NORMATIVO Código Civil: Libro VII, Fuentes de las Obligaciones

PALABRAS CLAVE Contrato / Buena fe / Cláusulas generales de contratación / Normas imperativas y dispositivas

desventajosas para los consumidores. Ello se da, por ejemplo, mediante el uso de cláusulas vejatorias y sorprendentes. Con ello, los consumidores no tendrán la posibilidad de defender sus intereses en el momento de la celebración del contrato. Por el contrario, la teoría contractualista favorece a los consumidores porque, al no ser las cláusulas generales de contratación normas; ellas no se incorporan entonces automáticamente al contenido de los contratos, sino que previamente tienen que incorporarse a un momento anterior a dicho contenido el cual es la oferta. Es así como las empresas para conseguir que en sus contratos rijan las cláusulas generales de contratación que han elaborado; deben conseguir primero que estas se incorporen previamente a las ofertas, que ellas hagan a los consumidores o a las que estos les hagan a ellas.

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En tal virtud, mediante la naturaleza contractual, de las cláusulas generales de contratación (incorporación de ellas a las ofertas), las empresas sí tienen la obligación de comunicar a los consumidores la existencia de estas cláusulas; y, con ello, por tanto, los consumidores tendrán la posibilidad de defender sus intereses en el momento de la celebración del contrato. Pues bien, puede advertirse que si la respuesta a la pregunta sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación, la van a dar los abogados; dicha respuesta casi siempre será subjetiva. Ello se debe a que los abogados defensores de empresas tomarán partido por la teoría normativista; y, por su parte, los abogados defensores de consumidores tomarán partido por la teoría contractualista. Pero al margen de ello, para el abogado legislador, o para mejor decir, para “la ley”; la respuesta que debe dar a la interrogante, sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación; debe ser objetiva, claro está, y no subjetiva. Ello porque, tanto formalmente como filosóficamente, la ley es sólo un medio o instrumento para conseguir el fin supremo del derecho, el cual es la justicia. Además esta, la justicia, en este caso, debe provenir de lo que resulte neutral y, por ende, equitativo para ambas partes las cuales son las partes contratantes de la contratación en masa, concretamente. En tal virtud, resulta claro que la ley no puede jugar de un solo lado: del lado de los más fuertes o poderosos, como son las empresas. Porque ello daría como resultado lo más conveniente para los fuertes lo cual es una injusticia ya denunciada por Platón2, en boca de Trasímaco, por ser inequitativa. Pues, ¿dónde quedarían entonces los débiles e ignorantes?, ¿dónde el común de los consumidores? Es, por eso, que la teoría que jurídicamente es correcta, sobre la naturaleza jurídica de

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“La República” I, 338c.

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las cláusulas generales de contratación, es la teoría contractualista. Efectivamente, si las empresas quieren contratar a base de cláusulas generales de contratación, deben tener la obligación, como mínimo, de comunicar la existencia de ellas, a los consumidores, en el momento de la celebración del contrato. Así lo exige la necesaria neutralidad y, por ende, equidad, que debe imponer la ley en la regulación de este tipo de cláusulas. Para que esta fundamentación no sea apreciada como vaga e indefinida, al consistir en la invocación de la neutralidad y equidad legal, como justicia; es necesario precisarla de una manera concreta y particular. En efecto, la justicia suele resultar un fundamento muy genérico y abstracto para que sea eficaz o útil, el sustento o justificación jurídica que se pretende brindar. Por ello, se necesita o requiere complementar este fundamento genérico, la justicia; con un fundamento específico o concreto para la demostración de la validez jurídica de la teoría contractualista para la regulación de las cláusulas generales de contratación. Tal fundamento específico es un principio general, no del derecho civil en particular, sino del derecho en general el cual es la buena fe. Concretamente, se trata de la buena fe objetiva (conducta) aplicable al derecho contractual, esto es, la “buena fe lealtadfidelidad-confianza”. Como se sabe, no el concepto subjetivo de buena fe (creencia), sino el concepto objetivo del mismo, es el original y auténtico principio general de buena fe; tal como fue formulado en el derecho romano, Se encuentra consagrada en el artículo 1362 del Código Civil peruano. Así es, históricamente, en dicho derecho, en el principio general de la Bona Fides este último término, “Fides”, no significaba “fe”, como actualmente por ignorancia se piensa; sino “Fidelidad”. Así dan cuenta de ello los que, en lo que fue Roma, fueron exponentes y operadores de este derecho, como Cicerón. Una de las frases o apotegmas que acuñó este Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico gran jurisconsulto romano fue: “El fundamento de la justicia es la fidelidad”3 (“Fundamentum justitiae est Fides”). Esta correcta traducción de Fides, como “fidelidad”, y no como “fe”; se encuentra consagrada por la doctrina moderna. Francoise Ost hace la precisión de esta traducción afirmando que: “Así pues, el análisis del tiempo futuro de la promesa nos lleva al redescubrimiento, en su plano posterior, del zócalo absolutamente fundamental del universo normativo (ético, jurídico, político), a saber: la fides romana, la ‘Fe’ constitutiva de los compromisos sociales, tanto públicos (leyes, tratados) como privados (contratos, convenios). Una fe cuyo sentido originario y fundador no es tanto el de ‘creencia’ como el de la relación, de la vinculación interactiva, y cuya versión positiva se declina en el modo de la ‘buena fe’, generadora de ‘fidelidad’ y de ‘confianza’, en tanto que la ‘mala fe’ generadora de ‘desconfianza’, de ‘recelo’, de ‘perfidia’ y de ‘infidelidad’, expresaría su aspecto negativo”4. Igual precisión de esta correcta traducción de Fides como “fidelidad” hacen José Luis de los Mozos5 y José María Miquel6.

De lo contrario, de no ser así, las empresas estarían ocultando información; y, por tanto, ello no sería una conducta de buena fe, sino de mala fe porque esta conducta no sería generadora de “fidelidad” y de “confianza”, sino generadora de “desconfianza”, de “recelo”, de “perfidia”; y, por tanto, de “infidelidad”. En efecto, en otras palabras, ocultar la información de la existencia de cláusulas generales de contratación, en el momento de la celebración del contrato, no es actuar de buena fe, sino de mala fe; puesto que todo ocultamiento informativo importante, como es el de esta existencia, sería una conducta desleal por parte de las empresas en contra de los consumidores. Por ello, como la ley no debe permitir ninguna conducta de mala fe; no debe, pues, configurarse como naturaleza jurídica de normas a dichas cláusulas que ellas unilateralmente elaboran.

SABÍA USTED QUE: Según la teoría normativista, las cláusulas generales de contratación son normas que tienen carácter obligatorio o vinculante desde que existen, esto es, desde que son redactadas e impresas, en un formulario, por las empresas.

Entonces, es concretamente la aplicación de este principio general del Derecho, la buena fe objetiva (lealtad-fidelidad-confianza); la que exige que las cláusulas generales de contratación sean reguladas legalmente no como normas, sino como simples declaraciones unilaterales de voluntad. Dado que la información a los consumidores, de la existencia de estas cláusulas, por parte de las empresas; es la conducta de lealtad u honestidad que necesariamente deben ellas tener o cumplir en el momento de la celebración del contrato.

2. La naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación en el Código Civil peruano

3 Ciceron, Marco Tulio, “Los oficios”, en Tratados Morales de Cicerón y Séneca, traducción de Menéndez Pelayo, M. de Balbuena y Gallegos Roca Full, Cumbre, México D. F., 1977, p. 168. 4 Ost, “El tiempo del derecho”, Siglo XXI, México D. F., 2005, pp. 165 y 166. 5 De los Mozos, José Luis, “El principio de la Buena Fe”, Bosch, Barcelona, 1965, p. 27. 6 Miquel, José María, “Reflexiones en torno a la buena fe”, en Derecho Civil, Universidad de Lima, 1992, p. 163.

El Código Civil peruano, de manera acertada y coherente con el principio general de la buena fe, ha adoptado la teoría contractualista para regular a las cláusulas generales de contratación. Solo de esta manera, pues, aplicando este principio general del derecho, la ley puede cumplir con la necesaria neutralidad y, por ende, objetividad que debe siempre tener. Para ello, siguió el ejemplo de la Ley de Contratos Standard de Israel.

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Por tal razón, para el Código Civil peruano, las cláusulas generales de contratación no tienen naturaleza normativa, no son normas. Ello resulta claro del texto de los artículos 1393 y 1397, de este Código, en los que no se establece que las cláusulas generales de contratación se incorporan al contenido de los contratos (teoría normativista); sino que se establece que dichas cláusulas se incorporan a las ofertas (teoría contractualista). De tal manera que es en virtud de lo establecido por estas dos normas que resulta claro que, para el Código Civil peruano, las cláusulas generales de contratación no son normas; sino meras declaraciones unilaterales de voluntad que no tienen fuerza obligatoria por el solo hecho de existir o haber sido creadas. Los artículos 1393 y 1397 son, pues, las normas pertinentes que determinan la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación; ya que dichas normas establecen a dónde es que se incorporan dichas cláusulas lo cual, como se ha demostrado, es el factor o circunstancia que determina dicha naturaleza jurídica. Esta situación es de tan fácil y simple constatación que ha generado que haya unanimidad en la doctrina nacional al respecto. Sin embargo, hay quienes sospechosamente pretenden introducir un atisbo de duda al respecto, considerando que parecería que el Código Civil le da naturaleza normativa a las cláusulas generales de contratación; al establecer el artículo 1392 que la finalidad de estas es fijar el “contenido normativo” de los contratos7. En realidad esta duda o cuestionamiento es totalmente insostenible e inviable simplemente porque el contrato, como todo acto jurídico, siempre tiene un contenido normativo. Ello se debe a que la función del acto jurídico es regular los intereses privados de los particulares. Por eso es que el principio general en 7 Amaya Ayala, Leoni, “La contratación contemporánea y el control judicial de las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad” en Diálogo con la Jurisprudencia, N.° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 99.

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que se sustenta tanto la Teoría General del Acto Jurídico, como la Teoría General del Contrato, es la autonomía privada el cual consiste en la potestad que nos ha delegado a los particulares el Estado, de darnos normas privadas (actos jurídicos) para efectuar dicha regulación. Todo contrato, entonces, al ser una norma privada tiene un contenido normativo. De ahí también que el famoso adagio popular consistente en “el contrato es ley entre las partes”, es una gran verdad porque esta es una verdad muy evidente. Por tal razón, el artículo 1392, al hacer referencia al contenido normativo de los contratos, lo que sanciona en realidad es una verdad de Perogrullo, por lo cual no puede utilizarse a favor de la teoría normativista8. Sobre el particular, resulta irrespetuoso y tendencioso que se pretenda fundamentar esta duda engañosamente en una cita doctrinaria nacional. Se dice al respecto que: “Taboada ha identificado que la referencia que hace el mencionado dispositivo al contenido normativo de una serie indefinida de futuros contratos particulares podría llevarnos a pensar que se habría consagrado legalmente en nuestro sistema jurídico la tesis normativista”9. Quien hace esta cita no conoció más sobre lo opinado por el autor citado o quiso limitarse tendenciosamente a tomar en cuenta solo dicha cita para pretender crear la supuesta duda. Lo cierto es que Lizardo Taboada forma parte, en realidad, de la unanimidad que hay en la doctrina nacional sobre la naturaleza contractual, y no normativa, de las cláusulas generales de contratación; adoptada por el Código Civil peruano: “En nuestra opinión, cuando el Código Civil hace referencia en el artículo 1392 al contenido normativo de los futuros contratos particulares que se celebren sobre la base de las cláusulas generales, nos 8 Sobre la función y contenido normativo del acto jurídico véase: “Teoría general del negocio jurídico”, Emilio Betti, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1959; “El negocio jurídico”, Giovanni Ferri, Ara, Lima, 2002; “Estudios sobre Teoría general del negocio jurídico”, Rómulo Morales, Ara, Lima, 2002; entre muchos otros más. 9 Amaya Leoni, op. cit., p. 99. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico está indicando únicamente que dichas cláusulas establecen gran parte del contenido de dichos contratos, siendo su objetivo uniformizar los mismos, es decir, establecer un reglamento o esquema contractual que regirá una serie indefinida de futuros contratos, pero de dicho artículo como de ningún otro se deduce que el sistema jurídico peruano le confiere a las cláusulas generales carácter de norma jurídica concreta y particular”10. Como se puede apreciar, el haber pretendido sembrar la duda sobre la naturaleza jurídica de las cláusulas generales de contratación en el Código Civil, fundamentándola en lo opinado por este autor, es un cuestionamiento tendencioso y una falta de respeto a la memoria de quien fue un auténtico investigador y jurista peruano. Por tal razón, se quiso crear esta duda para favorecer a las empresas o por ignorancia. Mis alumnos siempre llegan a la conclusión de que fue por esta última situación.

¿SABÍA USTED QUE? Según la teoría contractualista, las cláusulas generales de contratación no son normas, sino meras declaraciones unilaterales de voluntad que no obligan desde su sola existencia; sino solo a partir del momento en que se celebra un contrato a base de ellas.

3. ¿Los artículos 1393 y 1397 del Código Civil son normas imperativas o dispositivas? Puede advertirse que si bien el Código Civil peruano mediante los artículos 1393 y 1397 no les da naturaleza normativa a las cláusulas generales de contratación, sino naturaleza contractual; ello podría fácilmente ser variado

10 Taboada, Lizardo, Acto jurídico, negocio jurídico y contrato, Grijley, Lima, 2002, p. 141. Volumen 4 | Octubre 2014

mediante la estipulación en contra de dichas normas. ¿Es posible pactar en contra de estas normas? La respuesta varía si las mismas son dispositivas o imperativas. Si son dispositivas es posible pactar en contra de ellas; por el contrario, si son imperativas, no es posible ello. Si se considera que estas normas no tienen como finalidad realizar protección jurídica del consumidor, sino simplemente regular las cláusulas generales de contratación como modalidad de contratación en masa; entonces dichas normas son dispositivas, por lo cual sí se podría pactar en contra de ellas. Por el contrario, si se considera que estas normas sí tienen como finalidad realizar protección jurídica del consumidor, al igual como ocurre con los artículos 1398 a 1401; entonces dichas normas son imperativas, por lo cual no se podría pactar en contra de ellas. Particularmente considero que los artículos 1393 y 1397 son normas imperativas, por lo cual no se puede pactar en contra de ellas. Ello porque, como se ha demostrado, la naturaleza contractual de las cláusulas generales de contratación sirve para favorecer a los consumidores; esto es, la naturaleza contractual y no normativa, de estas cláusulas, opera como un mecanismo de defensa de los derechos de los consumidores. Por tal razón, como estas normas les dan naturaleza contractual a las cláusulas generales de contratación, con ello están protegiendo entonces a los consumidores; por lo cual son normas tuitivas y esta clase de normas, las tuitivas, son imperativas. Sin embargo, la naturaleza imperativa de estas normas no resulta clara porque del texto de ellas no se aprecia fácilmente ello; así como tampoco figura expresamente la sanción de nulidad del pacto en contra de las mismas. Esto está dando lugar a que muchas empresas estipulen en contra de estas normas en sus cláusulas generales de contratación, con el consiguiente perjuicio de los consumidores.

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Lo que es peor, incluso órganos administrativos reguladores del mercado, como Osiptel, en proyectos de cláusulas generales de contratación, que han elaborado para ser usados en el mercado de telecomunicaciones; han estipulado en contra de estas normas (Proyecto de Cláusulas Generales de Contratación del Servicio Público de Telefonía Fija bajo la modalidad de Abonados, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 24-3-96). Al respecto, cabe preguntarse: ¿cómo es que organismos estatales, cuya función es velar y resguardar por la trasparencia y equidad del mercado, resultan favoreciendo a las empresas y perjudicando a los consumidores?

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Efectivamente, si las empresas quieren contratar, a base de cláusulas generales de contratación, deben tener la obligación, como mínimo, de comunicar la existencia de ellas, a los consumidores, en el momento de la celebración del contrato. Así lo exige la necesaria neutralidad y, por ende, equidad, que debe imponer la ley en la regulación de este tipo de cláusulas.

4. Conclusión El hecho de que no figure de manera expresa en los artículos 1393 y 1397, del Código Civil peruano, la sanción de nulidad del pacto en

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contra de ellas; ha creado el peligro latente y evidente de este pacto. Frente a ello personalmente solicité a la Comisión de Reforma de este Código Civil, en mi calidad de asesor de la misma, la necesidad de que se incorporara en estas normas dicha sanción de nulidad. Ello figura en las actas correspondientes. Nunca obtuve una respuesta formal a este pedido por parte de dicha Comisión. No obstante ello, el Código Civil sigue en proceso de reforma, por lo cual mantengo la esperanza de que mi petición sea atendida. Es que en un país como el nuestro en el que hay un ingente abuso de las empresas en contra de los consumidores, en el que los órganos administrativos son ineficientes, inútiles y hasta parcializados; resulta absoluta e imperiosamente necesario enfatizar legislativamente la naturaleza imperativa de las normas mencionadas. Solo de esta manera el derecho podrá ser un medio eficaz para alcanzar una sociedad más justa. Finalmente, tal vez “se esté clamando en el desierto, o ante oídos sordos”, porque no resulta rentable abogar por los consumidores y sí por las empresas. No importa, aún cuando no se reformen los artículos 1393 y 1397, del Código Civil peruano, aumentando simplemente la sanción de nulidad del pacto en contra de las mismas; aún así continuaré bregando por ello, en lucha desigual como los consumidores, demostrando dicha naturaleza imperativa. Para ello, culmino haciendo mías las palabras de un gran humanista y literato universal: “Es dueño de una vida libre solo aquel que pasa sus días en lucha desigual” (Goethe).

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Octubre / 2014 Año 1 Volumen 4

DERECHO REGISTRAL

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Derecho registral Derecho registral

Área Civil

Contenido ANÁLISIS PRÁCTICO

Javier Anaya Castillo: Alcances sobre el principio de fe pública registral: a 134 propósito de una reforma inminente

entrevista

Martha Silva Díaz: Evaluación del Libro de Registros Públicos

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Análisis Práctico

ANÁLISIS PRÁCTICO Alcances sobre el principio de fe pública registral: a propósito de una reforma inminente Javier Anaya Castillo*

SUMARIO

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios en la Maestría de Derecho Civil por esa misma casa de estudio y de Derecho Registral por la Universidad Autónoma de Madrid

1. 2. 3. 4. 5.

Introducción Antecedentes y origen Justificación y definición Precisiones en torno al concepto de tercero registral Requisitos para la aplicación del principio de fe pública registral 5.1. Adquirir de un titular registral 5.2. Adquirir a título oneroso 5.3. Adquirir con un título válido 5.4. Tener buena fe 5.5. No resulte del registro la inexactitud 5.6. Inscribir su derecho en el registro 6. Conclusiones finales

* Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho Registral y de Derecho Urbanístico, Inmobiliario y Catastral del Colegio de Abogados de Lima. Registrador público de la Propiedad.

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Análisis Práctico 1. Introducción De acuerdo con el último reporte del Ranking del Doing Business1 publicado por el Banco Mundial, en lo que se refiere al rubro “Registro de la Propiedad”, vemos con satisfacción que el Perú ocupó para el año 2014 el puesto 22 dentro de 189 economías de países de todo el mundo, y por segundo año consecutivo, el primer lugar entre todos los países de América Latina y el Caribe. En ese contexto, nuestra economía actual, pese a sus idas y venidas, viene reflejando un auge ostensible en la contratación inmobiliaria y una demanda consolidada por la búsqueda de nuevas viviendas2. Sin embargo, vemos con pesar, que este exponencial progreso urbanístico y de la función registral ha venido aparejado con un incremento significativo de incidencias delictuales como falsificación documentaria, suplantaciones de identidad, lavado de activos, estafas, fraudes inmobiliarios, entre otras. Lo señalado, nos debe llevar a reflexionar sobre el tipo de postura que debemos seguir los operadores jurídicos al momento de abordar el contenido o los alcances de una categoría o institución jurídica, pues con sucesos como los antes descritos, se pone en tela juicio la seguridad jurídica, el acceso al crédito, y en general el crecimiento económico. En el escenario antes descrito, se han presentado 1 El ranking del Doing Busisness, es un índice de facilidad para hacer negocios que clasifica a las economías del 1 al 189; el primer lugar corresponde a la mejor. Una calificación alta significa que el ámbito regulador es propicio para hacer negocios. El índice clasifica el promedio simple del percentil de los países en 10 temas que cubre el Doing Business. La clasificación en cada tema es el promedio simple de los percentiles clasificados por los indicadores que lo componen. 2 Sin embargo, si bien en la capital hay un gran crecimiento inmobiliario de viviendas y oficinas, según datos de Colliers International, en la ciudad de Lima, el inventario de locales corporativos –medidos en metros cuadrados– es la mitad del existente en Bogotá o Buenos Aires, la tercera parte del de Santiago de Chile, la quinta parte del de Sao Paulo y la octava parte del de Ciudad de México. (Fuente: Diario Gestión del 8/9/2014). Volumen 4 | Octubre 2014



RESUMEN En el presente artículo, el autor da algunos alcances sobre el principio de fe pública registral, evaluando para tal efecto sus antecedentes normativos, la definición y fundamento que ha esbozado la doctrina, así como algunas precisiones necesarias en torno al concepto del tercero registral. Asimismo, analiza los requisitos necesarios para la aplicación del principio de fe pública registral, tomando en cuenta además los proyectos de reforma legal que sobre el particular se vienen formulando.

CONTEXTO NORMATIVO • Código Civil: Artículos 665, 948, 2013, 2014 y 2038. • Ley General de Sociedades: Artículo 12. • Reglamento General de los Registros Públicos: Artículo VIII • Reglamento del Registro de Sociedades: Artículo IV • Reglamento de los Registros de Testamentos y Sucesiones Intestadas: Artículo 51

PALABRAS CLAVE Tercero registral / Principio de fe pública registral / Adquisición a título oneroso / Adquisición con título valido / Registro de inexactitud

diversos proyectos normativos orientados a revaluar algunas instituciones vinculadas con estos tópicos, entre ellos el principio de fe pública registral previsto en el artículo 2014 del Código Civil. En ese orden de ideas, en virtud del presente trabajo se pretende dar algunos alcances sobre este principio registral, y evaluar para tal efecto sus antecedentes normativos, la definición y fundamento que ha esbozado la doctrina, así como algunas precisiones necesarias en torno al concepto del tercero registral. Sin embargo, la parte central de este trabajo girará en torno al análisis de los requisitos necesarios para la aplicación del principio de fe pública registral,

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ademas tomará en cuenta los proyectos de reforma legal que sobre el particular se vienen formulando.

2. Antecedentes y origen En nuestro ordenamiento jurídico, el Código Civil de 1852 no reguló el principio de fe pública registral, empero, al abordarse el tema de la prescripción adquisitiva de dominio sobre las cosas, se regularon algunos aspectos significativos en torno al concepto de la buena fe3. Sin embargo, no va a ser sino hasta el Reglamento Orgánico de la Ley de 1888, donde se podrá encontrar el primer vestigio de este principio4. Cabe resaltar que de acuerdo con dicho precepto normativo la protección brindada al tercero registral se hacía con prescindencia del requisito de la buena fe y la onerosidad de su título. Posteriormente, el Código Civil de 1936 en su artículo 10525, recogió con un mayor rigor técnico este principio registral, dándole por primera vez el carácter legal correspondiente. Sin embargo, a diferencia de su predecesor reglamentario, en su definición legal sí se hizo mención expresa al requisito de la onerosidad del título del tercero. Con relación al requisito de la buena fe del tercero registral, elemento 3 Así por ejemplo tenemos que el artículo 540 del CC de 1852 establecía que: “Consiste la buena fe, en que el poseedor crea que la persona de quien adquirió la cosa era el verdadero dueño, o que tenía facultad de enajenarla.” Asimismo, el artículo 541 del CC de 1852 señalaba que: “La buena fe se presume mientras no se pruebe lo contrario.” 4 El artículo 90 del Reglamento Orgánico del Registro de Propiedad establecía que: “Los contratos o actos que se ejecuten por persona que en el registro aparezca con derecho para ello una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a tercero, aunque después se anule el derecho del otorgante, en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro.” 5 Artículo 1052 del CC de 1936.- “Los actos que se ejecuten o los contratos que se otorguen por persona que en el registro aparezca con derecho para ello, una vez inscritos, no se invalidarán en cuanto a los que con ella hubiesen contratado por título oneroso aunque se anule el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo registro.”

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en virtud del cual se le da el nombre a dicho principio, vemos que recién a partir de los artículos VIII6 y IX7 del Título Preliminar y 1738 del antiguo Reglamento General de los Registros Públicos9, el término buena fe tuvo una precaria aparición normativa, constituyendo, conjuntamente con el artículo 1052 del CC. de 1936, los antecedentes normativos inmediatos del artículo 2014 del CC. Ahora bien, de la Exposición de Motivos del Código Civil de 1984, se aprecia que la legislación hipotecaria española tuvo una gravitante influencia en la elaboración del Libro de los Registros Públicos (Libro IX). En ese sentido, Arias-Schreiber Pezet y Cárdenas Quiros10, han señalado que “el artículo (2014 del C.C.) tiene una redacción casi idéntica al artículo 34 de la Ley Hipotecaria Española, salvo por el último párrafo de ésta, que señala que los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviese su causante o transferente”. En atención a ello, resultará pertinente que en este punto del presente trabajo hagamos una breve mención de los antecedentes normativos en la legislación española sobre el principio de fe pública registral. 6 Artículo noveno del RGRP de 1968.- “Las normas sobre los Registros no amparan la mala fe”. 7 Artículo octavo del RGRP de 1968.- “Para los efectos de las garantías que los Registros otorgan a los terceros conforme a los artículos 1052, 1065, 1068 y 1073 del Código Civil y 26 del Código de Comercio, la exactitud y veracidad de los asientos de inscripción, de acuerdo con su contenido literal, no admiten prueba o declaración en contrario, que perjudiquen los derechos de quienes se hubieran amparado en la fe del Registro.” 8 Artículo 173 del RGRP de 1968.- “Conforme a lo dispuesto en el Art. 1051 del Código Civil, la nulidad que se declare no afectará al que ha adquirido un derecho al amparo de los Registros, salvo en los siguientes casos: a).Cuando la adquisición se haya producido a título gratuito; b).- Cuando la causal de nulidad aparezca claramente del contenido mismo de la inscripción preexistente; c).Cuando se compruebe que el adquirente ha procedido con mala fe.” 9 Aprobado por la Corte Suprema el 29 de mayo de 1968. 10 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Tomo X: Registros Públicos, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, pág. 142. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico El artículo 34 de la Ley Hipotecaria Española de 1946 carece de antecedentes en el ordenamiento jurídico español hasta la Ley Hipotecaria de 186111. Sin embargo, conforme indica Manzano Solano12, fue la Ley del 17 de julio de 1877 la que añadió recién el requisito de la onerosidad al título del tercero, mientras que la jurisprudencia posterior a la Ley Hipotecaria de 1909, incluyo por primera vez la exigencia de la buena fe del tercero. Conforme a ello, notamos que tan igual como ocurrió con nuestra legislación, los elementos de onerosidad del título y, sobre todo, el de buena fe del tercero, no aparecieron en la configuración inicial del principio de fe pública registral. Entendemos que ello es así, pues si comparamos la regulación que se dio en torno a este principio con otro antecedente normativo de la propia Ley Hipotecaria española, como es el Código Civil Alemán (Bürgerliches Gesetzbuch o BGB) de 1900, se podrá constatar que tampoco en esta última legislación se hace mención expresa a dichos elementos13. Esta omisión la podemos colegir del propio tenor del artículo § 89214 del BGB, el cual 11 Artículo 34 de la Ley Hipotecaria de 1861 estableció que: “(…) los actos o contratos que se ejecuten u otorguen por persona que en el Registro aparezca con derecho para ello, no se invalidarán en cuanto a tercero, una vez inscritos, aunque después se anule o resuelva el derecho del otorgante en virtud de título anterior no inscrito o de causas que no resulten claramente del mismo Registro. Solamente en virtud de un título inscrito podrá invalidarse, en perjuicio de tercero, otro título posterior también inscrito”. 12 MANZANO SOLANO, Antonio. Instituciones de Derecho Registral Inmobiliario. Centro de Estudios del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Madrid, 2008, págs. 609 y 610. 13 Si bien no se dice nada en cuanto al título oneroso, tratándose de la Gutem Glauben (o buena fe) podemos inferir que si estaría contenida en el parágrafo § 892 del BGB cuando se indica que: “a no ser que contra dicha exactitud esté practicado un asiento de contradicción o la inexactitud sea conocida por el adquirente”. 14 §892.- Zugunsten desjenigen, welcher ein Recht an einem Grundstück oder ein Recht an einem solchen Recht durch Rechtsgeschäft erwirbt, gilt der Inhalt des Grundbuchs als richtig, es sei denn, dass ein WidersVolumen 4 | Octubre 2014

establece que: “En beneficio de aquél que adquiere por negocio jurídico un derecho sobre una finca o un derecho sobre tal derecho, el contenido del registro vale como exacto, a no ser que contra dicha exactitud esté practicado un asiento de contradicción o que la adquisición sea conocida por el adquirente. Si el titular está limitado en la disposición de un derecho inscrito en el Registro en beneficio de una determinada persona, la limitación sólo es eficaz frente al adquirente, si resulta patente del Registro o si es conocida para dicho adquirente”.

¿SABÍA USTED QUE? La jurisprudencia del Poder Judicial se ha inclinado en forma mayoritaria por exigir que la buena fe del tercero no se agote con revisar el asiento registral, sino que es necesario indagar sobre la patología del acto del disponente revisando el título archivado. Teniendo en cuenta lo expuesto, entendemos por que Núñez Lago15 sostenía que la actual redacción del artículo 34 de la L.H. se inspiraba en el artículo §97316 del Código Civil suizo más que en el propio artículo §892 del BGB al cual ya hemos hecho referencia, pues en el primero de estos dispositivos se establece en torno a este principio lo siguiente: “El que pruch gegen die Richtigkeit eingetragen oder die Unrichtigkeit dem Erwerber bekannt ist. Ist der Berechtigte in der Verfügung über ein im Grundbuch eingetragenes Recht zugunsten einer bestimmten Person beschränkt, so ist die Beschränkung dem Erwerber gegenüber nur wirksam, wenn sie aus dem Grundbuch ersichtlich oder dem Erwerber bekannt ist. 15 Núñez Lagos, Rafael. «La evolución del principio de publicidad», AAMN XIV, Madrid, 1965 pág. 109. Citado por: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral, Jurista Editores, Lima, 2010, págs. 18 y 19. 16 973.- “Wer sich in gutem Glauben auf einen Eintrag im Grundbuch verlassen und daraufhin Eigentum oder andere dingliche Rechte erworben hat, ist in diesem Erwerbe zu schützen. (…)”

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de buena fe, fundándose en una inscripción en el Registro, haya adquirido una propiedad u otros derechos reales, debe ser protegido en su adquisición (…)” Por lo expuesto podemos arribar a las siguientes conclusiones. En cuanto a los antecedentes normativos del principio de fe pública registral, vemos que tanto en la primigenia legislación peruana como en la española, los elementos de onerosidad y buena fe no formaron parte de la versión originaria de dicho principio. En cuanto a su origen normativo, según se constata de la propia exposición de motivos del CC de 1984, la versión actual de este principio tuvo una importante influencia española, siendo el artículo 34 de la Ley Hipotecaria la norma que sirvió de inspiración directa para la creación del artículo 2014 de nuestro Código, norma española que a su vez tuvo una fuerte influencia germana (parágrafo §892) y suiza (parágrafo §973). Hechas estas precisiones en cuanto a su antecedente y origen, tratemos ahora de formular una definición sobre este principio registral.

3. Justificación y definición Nuestro ordenamiento jurídico17 ha optado por un sistema consensual para la transferencia de la propiedad inmobiliaria. Así, bajo este sistema, de origen francés18 e influencia italiana19, se permite que en virtud del solo con17 Artículo 949 del CC- “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario.” 18 Código Civil francés: Artículo 1138.- “La obligación de entregar la cosa se perfeccionará por el simple consentimiento de las partes contratantes. Convertirá al acreedor en propietario y quedará la cosa bajo su riesgo desde el instante en que sea entregada aunque la tradición no se haya todavía efectuado, a menos que el deudor se hubiera constituido en mora en su entrega, en cuyo caso la cosa permanecerá bajo riesgo de éste último.” 19 Código Civil italiano: Artículo 1376.-“Nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà di una cosa determinata, la costituzione o il trasferimento di un diritto reale ovvero il trasferimento di un altro diritto, la proprietà o il diritto si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato.”

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sentimiento entre las partes contratantes opere el desplazamiento de la propiedad inmueble a favor del adquirente, propiciando con ello una mayor circulación de la riqueza y una mejor optimización de los recursos. Sin embargo, es bien sabido que bajo la hipótesis de una aplicación pura del principio consensualístico, se podrían presentar serios inconvenientes en la seguridad jurídica y el propio tráfico jurídico de los inmuebles. Ello ocurre porque bajo este sistema no se puede determinar con certeza quién es el propietario del inmueble o saber si sobre el bien materia de transferencia existen, justamente por carecer de exteriorización posesoria, cargas o gravámenes que lo afecten20. Por ello, como bien ha resaltado Gonzales Barrón21, “aun en el caso de que el vendedor exhiba títulos de propiedad legítimos y no se produzca una doble venta, es posible que alguna de las enajenaciones anteriores en la cadena de transmisiones sea anulada o resuelta, con la consiguiente inseguridad para el último adquirente.” Así, en el caso de que una enajenación contractual, sea cual fuese su modalidad, adolezca de alguna causal de invalidez que impida el efecto transmisivo de la propiedad, podría ocasionar que los actos jurídicos posteriores sustentados en ese acto jurídico nulo, sufran el efecto arrastre de las nulidades, y por lo tanto, el último adquirente del bien no conserve la propiedad sobre este. El problema antes descrito se ha solucionado para el caso de los bienes muebles a partir de una regla prevista en el artículo 948 del Código Civil cuyo tenor es el siguiente: “Quien de buena fe y como propietario recibe de otro la 20 Al respecto, como bien explica Pau Pedrón, para entablar cualquier relación jurídica se requiere el máximo de certeza o seguridad sobre sus presupuestos. Así, si queremos comprar un inmueble, nos interesa saber si el vendedor es el propietario, o si el bien que pretendemos adquirir, no está afecto a cargas o gravámenes de ningún tipo, o si respecto de la fábrica inscrita, no existen cargas técnicas pendientes. PAU PEDRÓN, Antonio. Curso de práctica registral. Pontificia Universidad Católica de Comillas, Madrid, p. 17. 21 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Segunda Edición, Jurista Editores, Lima, 2004, pág. 151. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio, aunque el enajenante de la posesión carezca de facultad para hacerlo (…)” Nótese que en este caso la buena fe-creencia del adquirente es determinante para mantenerlo en su dominio. Sin embargo, tratándose de la adquisición a non dominio de bienes inmuebles, el ordenamiento jurídico ha previsto que los efectos materiales de la publicidad jurídica registral constituyan el factor determinante para atenuar las desventajas del principio consensualísitico22. En ese orden de ideas, en virtud del principio de fe pública registral consagrado en el artículo 2014 del Código Civil, se tutela la confianza depositada de los terceros en el Registro, pues se permite que el tercero que adquiere confiando en “la legitimación” del titular registral, y previo cumplimiento de ciertos requisitos específicos, sea mantenido en la adquisición –a non domino– que realiza, a pesar de que luego se verifique la existencia de algún vicio en el título adquisitivo del otorgante.

gunther GONZALES dice:

“Aun en el caso de que el vende-

dor exhiba títulos de propiedad legítimos y no se produzca una doble venta, es posible que alguna de las enajenaciones anteriores en la cadena de transmisiones sea anulada o resuelta, con la consiguiente inseguridad para el último adquirente .



Ello significa que la confianza en el registro, para que resulte realmente efectiva, debe sustentarse en información registral que valga como cierta y exacta. Esto incluso ha llevado a que autorizada doctrina23 sostenga 22 Ibid., pág. 152. 23 Al respecto, el profesor Álvarez Caperochipi ha señalado que: “La publicidad en una presunción juris et de jure Volumen 4 | Octubre 2014

que esta exactitud e integridad del registro tenga el efecto de una presunción juris et de jure respecto del tercero registral. De allí que se entienda, porque este principio registral es considerado como uno de los pilares en que logra apoyarse la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario, pues a partir de los efectos derivados de la inscripción registral se evidencia la fuerza que tiene el registro al neutralizar el efecto arrastre de las nulidades, y de esa manera, incentivar la circulación de los bienes y el acceso al crédito. Finalmente, nos permitimos disentir de aquellos24 que consideran que el vicio en el título del transferente constituye un requisito para la aplicación de dicho principio. Pues en realidad, más que un requisito de aplicación, la circunstancia de existir defectos en el título del transferente constituye el presupuesto determinante que justifica la tutela proporcionada por el principio de fe pública al tercero registral. Además, debe tenerse en cuenta que conceptualmente es inapropiado incluir un elemento patológico en la descripción de una categoría o institución jurídica. Entendiendo las razones que justifican la preminencia del principio de fe pública registral en nuestro sistema jurídico, será necesario efectuar, antes de analizar los requisitos necesarios para su aplicación, algunas precisiones en torno al concepto del tercero registral.

de veracidad e integridad del registro para el tercero que confía en el mismo e inscribe su adquisición.” ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Derecho Inmobiliario Registral. Jurista Editores, Lima, 2012, Pág. 133. 24 Sobre este punto, Jorge Avendaño y Luis Del Risco han sostenido que: “La protección que confiere la fe pública registral debe desplegarse cuando concurran los siguientes requisitos: (i) que el título del transferente presente un defecto que determine que no sea el propietario del bien, (ii) que el tercero tenga buena fe; (iii) que la adquisición sea a título oneroso; y, (iv) que el tercero inscriba su derecho.” (el subrayado es nuestro). AVENDAÑO VALDEZ, Jorge y DEL RISCO SOTIL, Luis Felipe. Pautas para la aplicación del principio de fe pública registral. En: Revista Ius et Veritas N° 45, Lima, diciembre 2012, pág. 193.

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4. Precisiones en torno al concepto del tercero registral

notas o caracteres que el propio ordenamiento jurídico28 ha previsto para tal efecto.

Normalmente cuando se trata de explicar la definición del tercero registral se parte de la premisa de que en el derecho común, el concepto de tercero se opone al de parte. Así, en la Exposición de Motivos25 del CC (en la parte pertinente al artículo 2014 del CC) se ha señalado que “como el tercero no es parte en la celebración de un acto jurídico o de un contrato, no debe afectarle las consecuencias de estos, por cuanto nadie es responsable de una obligación que no ha asumido”.

De allí que se sostenga29 que el plano de protección de ambos terceros es distinto, pues el tercero civil para proteger su derecho utilizará normas del derecho común, mientras que el tercero registral se valdrá de las normas que regulan los efectos materiales de la publicidad registral (cognoscibilidad general, prioridad, legitimación, inoponibilidad y fe pública registral).

Efectivamente, como explica Reyes Monterreal26, el concepto de tercero ha de inferirse por vía negativa y en función de la idea de extraneidad de una persona respecto de una relación o situación determinada. Esta apreciación básica en torno al concepto del tercero ha permitido distinguir27 al tercero civil del tercero registral (o hipotecario), pues si bien en ambos casos estamos frente a un sujeto que no es parte de una determinada relación jurídica, siendo por tanto extraño a ella por estar fuera de la misma, la calidad de tercero registral se da a partir de reunir una serie de

25 Exposición de Motivos Oficial del Código Civil. Diario oficial: El Peruano. Publicado el 19 de Noviembre de 1990, pág. 12. 26 REYES MONTERREAL, José María. El discutido Tercero. En: Libro Homenaje a Ramón M.A Roca Sastre, Volumen III, Madrid, 1977, pág. 1097. 27 En la Exposición de Motivos del CC, se hace ostensible esta distinción conceptual al señalar que: “De este modo, siempre que nos encontremos ante un tercero civil, estamos frente a una persona que no ha intervenido en el acto o contrato del que se trata y respecto del cual podrá o no defenderse haciendo uso de las normas del derecho común. El tercero registral es distinto, puesto que es aquel que adquiere un derecho a título oneroso, con buena fe, de quien aparece en el registro con derecho inscrito y que ha procedido a inscribir su adquisición; y será tercero registral respecto de cualquier acto o contrato en cuya celebración no haya intervenido y que a su vez no se haya inscrito o se inscriba con posterioridad. Esta persona así constituida como tercero registral usará, para defender su derecho, las normas del derecho registral que establece el principio de la fe pública registral, de prioridad, de legitimación y de normas como la del artículo 2022º C.C”. (el subrayado es nuestro).

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En atención a lo señalado y fin de dar una definición sobre este tópico, García García30 nos señala que el tercero hipotecario (o tercero registral) es aquel “titular registral adquirente de un derecho o situación jurídica en una relación jurídica inscrita, contemplado fuera de su condición de parte, respecto a otra relación jurídica con la que tiene una conexión transversal o lineal, y que no puede quedar afectado o perjudicado por esa otra relación jurídica no inscrita ni por los vicios o defectos de esa dicha relación, que no consten explícitamente en el Registro”. De acuerdo con esta definición, podemos inferir que las notas que distinguen al tercero registral serían las siguientes: (i) debe ser extraño a la relación jurídica que confronta su derecho31, (ii) debe ser un titular registral, es decir, su derecho debe estar inscrito, (iii) debe ser, además, parte de otra relación jurídica 28 P ara García García, será tercero hipotecario (registral) siempre que se den las siguientes características: “(…) 1) (…) no ser parte en una relación jurídica. 2) Ser, además, parte en otra relación jurídica distinta de la relación jurídica anterior. 3) La conexión de las dos relaciones jurídicas. 4) Que una de las dos relaciones jurídicas afecte a la otra. 5) Que ha de ser un titular registral, pero no necesariamente un adquirente o un subaquirente.” GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario, Tomo II, Civitas, Madrid, 1999, pág. 36. 29 ORTIZ PASCO, Jorge. Análisis doctrinario, legal y de resoluciones del tribunal registral en los principios registrales En: , Lima, Pág. 84. 30 GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Ob. cit. pág. 53. 31 Delgado Sheelje, Álvaro. La publicidad jurídica registral en el Perú: Eficacia material y principios registrales. Folio Real: Revista Peruana de Derecho Registral y Notarial. Año I Nº 1, Lima: Palestra Editores, Abril 2000, pags. 26 - 27 Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico distinta de la relación jurídica anterior, y, (iv) debe existir una conexión con la relación jurídica ajena, que puede ser transversal o lineal según su situación posicional. Con relación a la conexión existente entre las dos relaciones jurídicas, esta suele producirse por estar conectadas por su contenido, esto es, por tratarse del mismo bien o patrimonio32, o por tener en común a un mismo sujeto obligado (ej. doble venta). En cuanto a la conexión lineal, esta supone transferencias sucesivas, una después de la otra, y es propia de los sistemas con tercero germano. A este tercero alude el artículo 2014 del CC. En cambio, en la conexión transversal, propia de los sistemas con tercero latino, las relaciones jurídicas de transferencias son paralelas, no lineales, y encuentra su protección en el principio de inoponibilidad. A este tercero se refiere el artículo 2022 del CC. Veamos el siguiente gráfico para aclarar lo señalado: Art. 2014 CC Fe pública Registral A Conexión Lineal

Art. 2022 CC Inoponibilidad

Venta nula B Venta válida

A B

C

Conexión Transversal

C

De acuerdo con el gráfico planteado, vemos que tratándose del principio de fe pública registral, en el ejemplo “A” le vende a “B” y este le vende a “C”. Hay ventas sucesivas sobre un mismo bien y por tanto entre ellas 32 Al respecto, se ha señalado con relación a la conexión entre las dos relaciones que: “Tenemos así dos relaciones jurídicas, una, a cuya estructura es ajeno el tercero, y otra, de la que el tercero es sujeto activo. Estas relaciones han de estar conectadas por su contenido, bien por recaer sobre la misma cosa, bien por repercutir pasivamente –aminorándole- sobre el mismo patrimonio. Sin esta conexión objetiva de la relación jurídica en que situar al tercero resultaría tan arbitraria como la mera individualización del tercero genérico.” GARCÍA ARANDA, Calixto y GARCÍA HERGUEDAS, María. “El tercero civil, el tercero hipotecario y sus protecciones en nuestro derecho”. En: Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, Madrid, 1975, Pág. 597. Volumen 4 | Octubre 2014

existe una conexión lineal. Empero, en el caso del principio de inoponibilidad, se ve en el ejemplo que “A” le vende a “B” y “A” nuevamente vende el mismo bien a “C”. La conexión se da por tratarse del mismo bien y tener en común al vendedor; por tanto, dichas relaciones jurídicas son transversales al contraponerse una a la otra. Por otro lado, vemos que en nuestro ordenamiento jurídico existen diversos dispositivos normativos que han intentado adecuar el principio de fe pública registral a otros registros jurídicos con la finalidad de tutelar la confianza depositada de las personas en los Registros Públicos. Así, tenemos que para el caso del Registro de Mandatos y Poderes existe el artículo 2038 del CC; para el caso del Registro de Sociedades está el artículo 12 de la Ley General de Sociedades y el artículo IV del título preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades; y para el caso de los Registros de Testamentos y Sucesiones Intestadas están los artículos 665 del CC y 51 del Reglamento de los Registros de Testamentos y Sucesiones Intestadas. En todos los casos antes señalados podemos advertir que, a partir de la posición situacional del sujeto, no estaríamos en estricto frente a un tercero registral (pues se trataría en realidad de un secundus). No existe pues la conexión lineal del artículo 2014 del CC a la que hemos hecho referencia. Por cuestiones de espacio no es propósito del presente trabajo incidir en este aspecto, pero podemos decir que a raíz de encontrar los secundus protección directa e inmediata por su buena fe generada a partir de la información proporcionada por el registro –no obstante existir la posibilidad de cuestionar la validez de su título adquisitivo– que se pueda sostener, como algunos autores33 ya lo han estado haciendo, que no sería técnicamente adecuado para este tipo 33 Sobre el particular, puede verse a: GONZALES LOLI, Jorge. “Protección legal del tercero registral societario”. En: Revista del Foro Colegio de Abogados de Lima, Lima, 2008. Y con mayor rigor sobre el tema puede revisarse a: ROJAS ALVAREZ, Jorge. ¿Principio de fe pública registral en materia hipotecaria? A propósito de la jurisprudencia de la Corte Suprema. En: Fuero Registral N° 10, Lima, Mazo 2013.

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de registros jurídicos (de personas naturales o jurídicas), aplicar un principio registral que por definición ha sido configurado para el Registro de la Propiedad Inmueble. Veamos brevemente dos temas finales vinculados con el tercero registral. Uno, referido a la discusión dogmática sobre si existe un único tercero hipotecario o si por el contrario existen diversas clases de terceros hipotecarios; y el otro, referido a la vinculación existente entre el título del tercero registral y los efectos no convalidantes de la inscripción registral. Con relación al primer tema la doctrina se ha encargado de desarrollar una tesis monista y otra dualista. Cabe resaltar que se le atribuye a Núñez Lago34 la distinción entre los dos terceros, uno de fe pública y otro de inoponibilidad. Ahora bien, bajo la tesis monista no habría diferencia entre estos dos terceros, pues los requisitos del tercero germano (fe pública registral) y del tercero latino (inoponibilidad) serían los mismos35. Por el contrario, en el enfoque de la tesis dualista, los terceros se regulan por un régimen jurídico distinto, es decir, para su configuración tendría que cumplirse con distintos requisitos de protección36. Con relación a este tema, autorizada doctrina37 ha 34 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Segunda Edición, Jurista Editores, Lima, 2004, pág. 1086. 35 Es decir, tanto para el caso del tercero de inoponibilidad (Art. 1135 y art. 2022 CC) como del tercero de fe pública registral (Art. 2014 CC) el tercero cualificado deberá adquirir de un titular registral, contar con un título válido y oneroso, tener buena fe, en el registro no deberá constar las causales de inexactitud y tendrá que inscribir su derecho. 36 Bajo el enfoque de la tesis dualista, el tercero de fe pública registral (Art. 2014 CC), deberá adquirir de un titular registral, contar con un título válido y oneroso, tener buena fe, en el registro no deberá constar las causales de inexactitud y tendrá que inscribir su derecho. En cambio para el tercero de la inoponibilidad (Art. 1135 y art. 2022 CC) bastará que tenga buena fe e inscriba su derecho. 37 El profesor Gonzales Barrón ha sostenido sobre este punto que: “Como resumen puede señalarse que el Código Civil recoge la tesis dualista del “tercero”, para lo cual basta revisar los distintos requisitos de protección que se establece para el “tercero latino” (artículos 1135 – 2022 C.C.) en relación con el tercero germánico (artículo 2014 C.C.). El hecho que la doctrina y la jurisprudencia omitan

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señalado que nuestro legislador del Código Civil ha adoptado por la tesis dualista.

carmen JEREZ dice: Cuanto más exacta sea la definición de la buena fe registral, mayor será la seguridad jurídica de los ciudadanos, con la consiguiente mejora en la realización de los fines propios de esta institución registral, que son fines que afectan al interés general del Estado .





En cuanto a la vinculación existente entre el título del tercero registral y el principio de que la inscripción no convalida actos nulos, corresponde señalar que el tema no es pacífico, pues como veremos más adelante, la exigencia de compatibilizar y guardar coherencia entre el concepto del tercero registral y el efecto no convalidante del registro, ha llevado a que cierto sector de la doctrina exija para la aplicación del principio de fe pública registral, que la adquisición del tercero sea a título válido. Nos permitimos reproducir un extracto de una sentencia del Tribunal Supremo español, citada por García García38, en la que se describe con claridad esta última cuestión planteada: “Por tanto, la cualidad de ‘tercero hipotecario’ no la origina el acto o negocio jurídico determinante de la adquisición de un derecho al que no es ajeno o extraño el que inscribe con base en tal acto o negocio jurídico su derecho en el Registro de la Propiedad, pues como el mismo autorizado tratar este tema, no significa haber adoptado la tesis contraria (monista), por cuanto es imposible sostener que el mero silencio constituye una toma de decisión. Además, la doctrina y la jurisprudencia no pueden derogar las expresas normas legales que consagran el dualismo del tercero.” GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit. pág.1097. 38 GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Ob. cit. pág. 37. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico sector de la doctrina científica establece, si el acto adquisitivo del tercero es inexistente, nulo o anulable, la fe pública registral no desempeñará la menor función convalidante o sanatoria, ya que únicamente asegura la adquisición del tercero protegido en cuanto la misma se apoye en el contenido jurídico del Registro, que para dicho tercero se reputa exacto y verdadero, pero dicho principio no consolida en lo demás el acto jurídico del tercero, en el sentido de convalidarlo sanándolo de los vicios de nulidad de que adolezca”.

5. Requisitos para la aplicación del principio de Fe Pública Registral Si bien es destacable el rol trascendental que cumple el principio de fe pública registral en la seguridad del tráfico Jurídico de los inmuebles y en la dinámica de las contrataciones, no es menos cierto que la configuración de este principio registral evidencia el conflicto existente entre el verus dominus (verdadero propietario) y el tercero registral. Pues en efecto, en tanto este principio registral supone que el tercero registral es mantenido en su adquisición pese a la patología existente en el título de su transferente, dicha suerte no le alcanza al verus dominus, pues este termina por perder en forma indefectible la propiedad sobre dicho inmueble. A lo ya señalado, corresponde resaltar que este conflicto se agrava si caemos en la cuenta de que en la realidad actual campea la falsificación documentaria, hay un incremento significativo de estafas y fraudes inmobiliarios, y existe una falta de uniformidad de criterios al momento de aplicar este principio en sede judicial. En atención a lo expuesto, consideramos que como punto de partida se debería aplicar en forma residual o restrictiva este principio, en atención a que si bien se logra mantener al tercero en su adquisición, habrá otro sujeto que por dicho efecto (el de la fe pública registral) pierda a cambio de nada, la propiedad sobre el bien. Volumen 4 | Octubre 2014

Bajo el contexto antes descrito, como bien indica Falzea39, es necesario que las reglas jurídicas sean definidas como normas o principios, que respecto al interés fundamental de la comunidad, estén en necesaria subordinación con ella. En esa línea de pensamiento, consideramos que los jueces deberían tomar en cuenta ciertas pautas operativas al momento de solucionar el conflicto entre el titular inscrito (tercero registral del Art. 2014) y el titular extra-registral (verus dominus), pudiendo ser estas: (i) la concurrencia copulativa40 de todos sus requisitos; (ii) la concreción del contenido y alcance de cada uno de sus requisitos merituando también la realidad extra-registral (iii) la protección de la seguridad jurídica que pondere tanto su aspecto dinámico como estático41; y (iv) la perspectiva constitucional de la protección de la propiedad42. 39 En palabras de Falzea: “en un nivel superior está el interés de la comunidad a la solución de problemas que van surgiendo en la vida social y que exigen una solución jurídica. Este es el interés jurídico fundamental, el Grundwert (valor básico) que informa el entero sistema cultural del derecho y expresa la exigencia primaria de toda comunidad a la conservación, en concreto, del mejor modo posible del tipo de vida. (…). Las reglas jurídicas sean normas o principios, son fenómenos y conceptos que respecto al interés fundamental están en necesaria subordinación”. FALZEA, Angelo, I Principi Generali del Diritto, en Rivista di Diritto Civile, N° 5, 1991, pág.458. 40 DELGADO PÉREZ, Cesar. El principio de fe pública registral en la jurisprudencia. En: Dialogo con la Jurisprudencia N° 134, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pág. 281. 41 Consideramos que es importante la protección de la seguridad dinámica, pues esta además es consustancial al fundamento mismo de la fe pública registral, pero no debe primar en forma mecánica sin mirar el caso concreto. Esto es, sin tomar en cuenta la seguridad estática de la contraparte. Así, como bien ha señalado el profesor Gonzales Barrón, “No basta con la denominada “seguridad del tráfico” pues también es necesario proteger la “seguridad estática”. Recuérdese que en las controversias propietarias siempre hay uno a quien el Derecho prefiere, pero también hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decídase lo que se decida habrá alguien que se verá privado en su interés, y a quien el ordenamiento lo dejará con las manos vacías.” GONZALES BARRóN, Gunther. Estudio Preliminar del principio de fe pública registral en el derecho peruano. En: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral, Jurista Editores, Lima, 2010, págs. LXIV y LXV. 42 Vemos que en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil,

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Teniendo en cuenta estas consideraciones previas, veamos ahora cuales son, y sobre todo, en qué consisten cada uno de estos requisitos necesarios para la aplicación del principio de fe pública registral. 5.1. Adquirir de un titular registral El artículo 2014 del CC establece que el tercero registral debe adquirir el bien “de persona que en el registro aparece con facultades para otorgarlo”. Este requisito, similar al previsto en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria43, exige que el adquirente celebre el negocio dispositivo con alguien que aparezca en el registro con facultades dispositivas para transferir el bien. Esto es, de alguien que en virtud de la inscripción sea un titular registral, y que como tal, goce de la presunción de exactitud que le permita ser reputado propietario del bien. A decir de Diez Picazo44 “para despertar esta realizado en octubre de 2012, se planteó el siguiente punto controvertido: ¿La fe pública registral protege en el caso de la falsificación de títulos? Al respecto, se aprobó por mayoría la siguiente conclusión plenaria: “La fe pública registral no protege a los terceros de buena fe cuando se trata de vicios radicales de nulidad, como es el caso de la falsificación de los títulos, pues el artículo 70 de la Constitución del Estado dice que la propiedad es inviolable, lo que no es coherente si admitimos que un titular pueda ser despojado fácilmente a través de una falsificación. El artículo 2014 del Código Civil debe leerse desde la perspectiva constitucional de protección de la propiedad, evitando que los actos ilícitos consumen derechos.” (el subrayado es nuestro). 43 El artículo 34 de la Ley Hipotecaria establece que: “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presume siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de más protección registral que la que tuviere su causante o transferente.” Comentando este requisito Gordillo Cañas señala que: “En la exposición de motivos de la Ley de Reforma de 1944 se expresará esta misma idea advirtiendo que “a efectos de la fides pública, no se entenderá por tercero el penitus extraneus, sino únicamente el tercer adquirente; es decir, el causahabiente de un titular registral”. GORDILLO CAÑAS, Antonio. Ob. cit. pág. 81. 44 DIEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Volumen III, Sexta Edición, Civitas - Thomson,

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confianza es necesario que el adquirente adquiera de un titular inscrito. Ello significa que el Registro ha de publicar la titularidad del disponente como titular del derecho del que dispone, pero significa también que el Registro debe publicar una plena facultad o poder de disposición del disponente”. El sustento de esta exigencia radica en el efecto legitimador que conlleva la inscripción registral, pues en virtud del principio de legitimación, previsto en el artículo 201345 del CC, los asientos registrales se presumen ciertos y exactos, y como consecuencia de esa presunción, al titular registral reflejado en estos, se le considera legitimado para actuar conforme a ellos, es decir, “tanto en el ámbito extrajudicial como en el judicial, y en la forma que en el propio asiento determine”46. Por esta razón, el tercero que adquiere en base a la legitimación dispositiva de un titular registral será mantenido en la adquisición que realiza, una vez que cumpla con los demás requisitos previstos en el artículo 2014 del CC. Por otro lado, esta exigencia de inscripción previa del derecho del transmitente47 nos lleva a formularnos la siguiente cuestión ¿el inmatriculante estaría protegido por el principio de fe pública registral? Por la inmatriculación entendemos al acto por el cual se incorpora un predio al Registro a través de los medios expresamente determinados en la Ley (Ej. el artículo 2018 del CC. o el artículo 18 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios). En virtud de este procedimiento Madrid, 2007, pág. 462 45 Artículo 2013.- “El contenido de la inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez.” 46 GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho Inmobiliario Registral o Hipotecario. Tomo I, Civitas, Madrid, 2002, pág. 673. 47 Sobre la inscripción previa del transmitente Lacruz Berdejo ha dicho que: “en el acto de adquisición ha de figurar como transmitente la persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitir la finca. De modo que dicho transmitente, al parecer, ha de ser ya titular registral en el momento de contratar con el adquirente (…)” LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil. Tomo III, Dykinson, Madrid, 2003, pág. 181. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico se apertura una partida registral donde se inscribe por vez primera la finca y la primera de dominio. Como se ve, el principio de fe pública registral no ampararía al tercero adquirente en el caso de una inmatriculación, toda vez que el propietario transferente a favor del inmatriculante no cumple con el requisito de la previa inscripción, es decir, no es titular registral.

¿SABÍA USTED QUE? La verificación de los requisitos del principio de fe pública registral previsto en el artículo 2014 del Código Civil se efectúa en sede judicial y no en el ámbito registral. 5.2. Adquirir a título oneroso El artículo 2014 del CC, al igual que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, exige que la adquisición del tercero sea a título oneroso. Por adquisición a título oneroso ha de entenderse a todo negocio que exija una contraprestación o un sacrificio patrimonial del adquirente. En esa medida, para ser protegido por este principio se requerirá que el tercero registral haya incurrido en un sacrificio económico48 o un desmedro inicial en su patrimonio (compensado luego por el bien que se adquiere). Así, será oneroso cualquier negocio que 48 Ejemplo de ello podría ser que el adquirente, para comprar un inmueble, solicite un crédito a un banco o a un tercero (celebre un mutuo) y asuma una deuda con este, o que enajene algún bien de su patrimonio a efectos de conseguir liquidez para realizar la adquisición a non domino. Así como explica ROCA SASTRE “(…) El que adquiere por donación un inmueble que no pertenecía al donador, no debe pertenecer en su posesión desde que lo reclama el verdadero dueño, porque al restituir no se le causa daño alguno, quedando como antes de la donación, por más que sufra el perjuicio de no aumentar su patrimonio. Pero el que adquiere de buena fe a título oneroso, no está ya en las mismas condiciones; ha hecho un desembolso, se ha privado del valor de lo equivalente para adquirir la propiedad que creía pertenecer al que enajenaba. (…)” ROCA SASTRE, Ramón María. Derecho hipotecario. Quinta Edición, Bosch Editor, Barcelona, 1979, Tomo I, pág. 488. Volumen 4 | Octubre 2014

imponga atribuciones recíprocas entre las partes contratantes, como una compraventa o una permuta. Por ello, la protección desplegada por este principio no alcanzaría al adquirente a título gratuito49. La diferenciación se justifica porque al privarle al adquirente a título oneroso, la propiedad sobre el bien, este sufriría un daño económico por no recibir el bien en contraprestación, mientras que el adquirente a título gratuito a lo sumo sufre el perjuicio de no aumentar su patrimonio, esto es, la pérdida de un lucro cesante. Para cierto sector de la doctrina50, este daño causado en la esfera patrimonial del tercero adquirente justifica la ruptura del efecto arrastre de las nulidades sobre los acto ulteriores. De otro lado, la distinción entre título oneroso y gratuito, como bien explica Álvarez Caperochipi51, en ocasiones es crítica, pues no se puede distinguir con claridad si estamos en uno o en otro caso. Ello ocurre por ejemplo en los negocios mixtos, las donaciones modales o con cargo52, o en las adjudicaciones judiciales por remate53. Para el mencionado autor, no 49 Comentando este principio se ha señalado que: “El Código Civil peruano en el artículo 2014°, –manteniendo el mismo criterio que su precedente, el artículo 1052° del derogado Código de 1936, y del artículo 34° de la Ley Hipotecaria española de 1944–; exige para la protección del tercero registral la adquisición a título oneroso, a diferencia de los sistemas germanos (Alemania, Suiza y Austria en que también se protege a los adquirentes a título gratuito) y de la derogada Ley Hipotecaria española de 1861, en su primera versión”. ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Ob. cit., pág. 145. 50 ALIAGA HUARIPATA, Luis. Código Civil comentado, Tomo X. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pág. 319. 51 ÁLVAREZ CAPEROCHIPI, José Antonio. Ob. cit. pág. 579. 52 Para mayor análisis sobre este punto puede verse en: GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de derecho registral inmobiliario. Segunda Edición, Jurista Editores, Lima, 2004, pág. 995. 53 Para Gonzales Barrón las adquisiciones legales, forzadas o por acto de autoridad, se encuentran excluidas de la protección del principio de fe pública registral. Así, señala que “También deben excluirse los remates judiciales, ya que la fe pública registral protege a los terceros que adquieren por negocio jurídico y confían en

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puede considerarse adquisición a título oneroso: los adquirentes a título hereditario, la aportación de bienes a una sociedad, la división de la cosa común, la partición hereditaria, la transacción, las donaciones modales, entre otros. Será finalmente la jurisprudencia la que determine a partir del caso concreto si se está o no frente a un título oneroso indubitado. En razón de lo expuesto, no compartimos que a nivel de una norma reglamentaria, como es el caso del artículo IV del Título Preliminar del Reglamento del Registro de Sociedades54, se exima, en el intento de adecuar el principio de fe pública registral al Registro de Sociedades, la exigencia del título oneroso del tercero. Ello, es cuestionable no solo por ser una norma de inferior jerarquía al Código Civil o a la Ley General de Sociedades, sino porque admitir la gratuidad en la adquisición del tercero significaría despojar al verus dominus del bien a cambio de nada. Por ello, pese a no haber sido un requisito en su configuración primigenia o no haber estado en otras legislaciones afines, como el caso del BGB alemán, rechazamos a priori cualquier tipo de propuesta normativa que pretenda eliminar el requisito de la onerosidad del título del tercero, pues entre otras la situación que les informa el registro. En este caso el adquirente no confía en el registro, sino en la regularidad del procedimiento judicial; por tanto él y sus causahabientes sucesivos quedan afectados por la invalidez de las actuaciones que realiza el órgano jurisdiccional”. GONZALES BARRÓN, Gunther. Estudio Preliminar del principio de fe pública registral en el derecho peruano. En: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral, Jurista Editores, Lima, 2010, págs. CXII y CXIII. Sin embargo, para otros autores como Diez Picazo el adquiriente en remate judicial si puede ser considerado un tercero registral. Al respecto señala que: “Puede tratarse –y será lo normal– de un negocio jurídico inter partes, pero podrá tratarse también de un acto jurídico no negocial, en virtud del cual derive su derecho el tercero. Por ejemplo: la finca que aparece inscrita a nombre de Ticio, como titular registral, es adquirida en subasta pública judicial por Cayo” DIEZ-PICAZO, Luis. Op. cit, pág. 461 54 Artículo IV.- “Las inexactitudes o invalidez de los asientos de inscripción del Registro no perjudica al tercero que de buena fe hubiere celebrado actos jurídicos sobre la base de los mismos, siempre que las causas de dicha inexactitud o invalidez no consten en los asientos registrales”.

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razones, podría con ello propiciarse la evasión de acreencias previamente existentes55. 5.3. Adquirir con un título válido En la doctrina hipotecaria española56, se sostiene que el acto o negocio del tercero debe ser válido para poder estar protegido por el principio de fe pública registral. Nuestra legislación, al igual que la española (artículo 34 de la L.H.), no recoge en forma expresa este requisito, pues se limita a exigir la onerosidad del título del tercero57. Sin embargo, este requisito se podría extraer a partir de dos premisas básicas: (i) el concepto de tercero registral; y que (ii) la inscripción registral no convalida actos nulos. Con relación a la primera premisa, está de más decir que el adquirente, para ser considerado tercero, no puede ser parte del negocio viciado, es decir, se trataría de un sujeto que no formó parte del acto inválido. Para no ser reiterativos en esta parte del análisis, nos remitiremos a lo señalado en el punto IV del presente artículo, donde con mayor rigor se desarrolla el concepto de tercero registral. Con relación a la segunda premisa, esta sí requiere de un mayor desarrollo, razón por la cual nos detendremos en este punto. De una interpretación sistemática58 de los artículos 33 55 RUBIO BERNUY, David. “Problemática de la Doble transferencia Inmobiliaria Registrada, Predios y Derechos Mineros”. En: Fuero Registral N° 7, Lima, 2011, pág. 328. 56 Con relación a la validez de la adquisición del tercero se ha señalado que: “El tercero protegido por el principio de fe pública registral debe haber adquirido mediante acto o contrato válido”. GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública Registral, Jurista Editores, Lima, 2010, pág. 274. 57 Artículo 2014.- “El tercero de buena fe adquiere a título oneroso (…)” (el subrayado es nuestro). 58 La necesidad de interpretar en forma conjunta los artículos 33 y 34 de la ley hipotecaria, es resaltada por García García al señalar que: “Por ello, el artículo 33 es un precepto fundamental en el sistema hipotecario español, en tanto en cuanto, aparte de dar claridad a los efectos del sistema, tiene dos funciones muy importantes: 1) delimita el ámbito de actuación del artículo 34 LH, que es el campo propio de la nulidad del negocio (ampliado por el art. 34 a la resolución que provoca inexactitud) y Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico y 34 de la propia Ley Hipotecaria Española, al establecerse en el primero de estos dispositivos que “la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”, se podría colegir que el título (negocio) del tercero debe ser válido, pese a traer como causa de su propia adquisición un negocio nulo previo. Cabe resaltar que no tenemos una disposición similar en nuestro Código Civil, pero en el artículo 46 del T.U.O. del Reglamento General de los Registros Públicos, se ha establecido en forma semejante a la legislación española que “la inscripción no convalida los actos que sean nulos o anulables con arreglo a las disposiciones vigentes”. En ese orden de ideas, se podría afirmar que la razón de ser de este requisito (título válido del tercero) yace en el hecho de que nuestro sistema registral (como el español) se caracteriza por tener efectos no convalidantes59, es el campo de los terceros, como una excepción al artículo 33 (…). 2) El artículo 33 LH también delimita el concepto de tercero hipotecario del artículo 34 (…)” (el subrayado es nuestro). GARCÍA GARCÍA, José Manuel. Derecho inmobiliario registral o hipotecario. Tomo II, Civitas, Madrid, 2002, págs. 257 y 258. 59 A decir de Francisco Avendaño: “En doctrina, la publicidad (sustantiva) registral abarca dos aspectos: la convalidación registral y la fe pública del registro. La primera se refiere al título (documento). Por el sólo hecho de ingresar un título al registro, queda legitimado. Cualquier defecto que pudiera haber tenido es subsanado por efecto de la publicidad. Si el título era nulo, queda convalidado con la inscripción. (…) En el Perú no existe convalidación registral; la inscripción no convalida el título, no es prueba del derecho.” (el subrayado es nuestro). AVENDAÑO ARANA, Francisco. La fe pública registral: propuesta de modificación del artículo 2014, En: Folio Real, Revista peruana de derecho registral y notarial, N° 3, Año 1, Lima, 1999, Pág. 47. Asimismo, el referido autor ha dicho con mayor precisión que: “El principio de fe pública registral supone que la transferencia de B a C sea válida. De no ser así, el Registro convalidaría una adquisición inválida. En otras palabras, el que se ampara en la fe pública registral debe contar con un título válido.” AVENDAÑO ARANA, Francisco. La fe pública registral. En: Themis N° 60, Lima, 2011, pág. 93. “En esa misma línea se ha señalado que: “En cuanto al ámbito de aplicación del principio (…) se entiende que el título que ampara la adquisición de C debe ser necesariamente válido, ya que el registro no convalida nulidades”. ALIAGA HUARIPATA, Luis. “Los efectos sustantivos de las inscripciones y el tráfico jurídico inmobiliario”. En: Folio Real, Revista peruana Volumen 4 | Octubre 2014

decir, la inscripción de un acto nulo o inválido no lo sana o convalida. De ese modo, la falta de fuerza convalidante de la inscripción hace que la nulidad pueda ser siempre judicialmente atacada60. Con relación a este requisito, Gonzales Barrón61 ha señalado que “el acto o negocio celebrado por el tercero debe ser válido, por cuanto el Registro purifica la ausencia de poder de disposición del transmitente (en cuyo acto jurídico no participo el tercero), pero no sanea las causales de nulidad o invalidez del acto.” Sostener lo contrario, esto es, afirmar que en virtud del principio de fe pública registral el tercero mantiene su adquisición inatacable a pesar de ser inválido su título, supondría admitir que nuestro sistema ha optado por la convalidación registral de actos nulos, no obstante que, como señala Gómez de la Serna62, el objeto de la inscripción no es aumentar o disminuir el valor de los títulos, sino publicarlos para que sobre ellos no pueda ser inducido a error quien no fue parte en su otorgamiento. Sin embargo, como resulta evidente, la exigencia del título válido del tercero en aquellos casos en que se adquiera un bien de alguien que aparece en el registro como soltero, cuando en realidad el vendedor está casado; o que el deudor en forma unilateral constituya a favor del acreedor una hipoteca sobre un bien que aparece en el registro como propio cuando este en realidad es social; podría significar que no se esté técnicamente ante un tercero registral por existir una patología en el de derecho registral y notarial, N° 1, Año 1, Lima, 1999, Pág. 81. 60 DIEZ PICAZO, Luis. Op. cit, pág. 429. 61 GONZALES BARRÓN, Gunther. Introducción al derecho registral y notarial, segunda edición, Jurista Editores, 2008, Lima, pág. 229. 62 Gómez de Serna, La ley hipotecaria, comentada y concordada con la legislación anterior española y extranjera. Tomo I, Madrid, 1862, págs. 619-620. “El objeto de la inscripción no es dar fuerza a los actos que por sí mismos no la tienen, bien sea por defecto en su parte intrínseca, o en su forma, sino sólo hacerlos públicos para que no pueda ser inducido a error el que no ha sido parte en ellos. Consecuencia de esto es, que la inscripción ni aumenta ni disminuye el valor de los títulos”. Citato por GORDILLO CAÑAS, Antonio, Ob. cit. pág. 280.

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propio contrato de compraventa o hipoteca, es decir, un vicio63 que supondría cuestionar la validez del título del supuesto “tercero” (porque en realidad sería secundus) en aplicación del artículo 31564 del Código Civil. Esto ha llevado a que algunos autores65 con la finalidad de no restarle eficacia al principio de fe pública registral y tutelar la confianza del supuesto “tercero” depositada en el registro, sostengan que el artículo 34 de la L.H. (similar al art. 2014 de nuestro CC) constituye en estricto una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la L.H, es decir, el efecto no convalidante de la inscripción no se aplicaría al tercero del 2014 del CC En esa misma línea, pero bajo otro enfoque, cierto sector de la doctrina nacional66, ha considerado que este 63 Con relación a las consecuencias jurídicas de la disposición unilateral de los bienes sociales, se aprecia que a nivel jurisprudencial se ha optado como remedios, los siguientes: (i) la nulidad por falta de manifestación de voluntad, (ii) la nulidad por contrariedad el orden público, o (iii) la ausencia de legitimidad de los cónyuges para contratar. Para mayor análisis sobre este punto puede verse en: MORALES HERVIAS, Rómulo. Legitimidad para contratar. La protección de la sociedad de gananciales vs. la publicidad registral, En: Actualidad Jurídica N° 159, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, págs. 33-40. 64 Art. 315 del CC- “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención del marido y la mujer. (…)” 65 A decir de Manzano Solano: “El artículo 33 LH, según el cual: “la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes”, pues establece una regla general de la que el artículo 34 es una excepción.” (el subrayado es nuestro). MANZANO SOLANO, Antonio, Ob. cit. pág. 611. Sin embargo, quien con mayor rigor a abordado este tema y llega a la misma conclusión es Antonio Gordillo, quien sostiene que: “Pero, todo lo anterior supuesto y jurídicamente hablando, ¿es, efectivamente, el artículo 34 una norma excepcional frente a la regla general contenida en el 33? En sentido lógico es claro que el artículo 34 constituye una excepción al 33, respecto de cuyas rigurosas consecuencias excluye al llamado tercero hipotecario.” (el subrayado es nuestro). GORDILLO CAÑAS, Antonio, Ob. Cit. Págs. 306 y 307. 66 Autores como Martín Mejorada, no comparte la idea de que la exigencia del título válido del tercero sea una conditio sine qua non del principio de fe registral. Así, apropósito del análisis que formula el referido autor sobre la CAS. N.° 2029-2005-LA MERCED-JUNÍN, ha sostenido que: “En el esquema ordinario de esta figura, el tercero queda inmune frente a los vicios que

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requisito no sería del todo necesario, pues el fundamento de la fe pública registral no puede agotarse en el hecho de si “el adquirente era o no parte del negocio traslativo o sin él hay o no un vicio”67, sino en la ignorancia del hecho o evento que impide la adquisición, es decir, en la propia buena fe del adquirente sobre la base de lo publicado en el Registro. Cabe resaltar que la problemática antes descrita, en torno a la premisa de que la inscripción no convalida actos nulos, podría también extrapolarse al tercero latino68 del artículo 202269 del CC; sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con los casos de disposición unilateral de los bienes sociales, donde las posturas dogmáticas y jurisprudenciales son abundantes, pero contrapuestas; se aprecia que tratándose del caso de la doble venta, nadie se rasga las vestiduras cuando se sostiene que quien prevalece no es necesariamente quien adquirió primero70, sino quien logra inscribir primero afectan al enajenante. Es “tercero” –se dice- porque no participa del negocio viciado. Así entendida la Fe Pública Registral, la más rancia doctrina siempre ha sostenido que el tercero no está a salvo de los defectos de su propio título porque en ese caso ya no sería tercero sino “parte” del vicio. (…) En mi opinión no importa si el Banco era o no parte jurídica del acto viciado. Lo cierto es que contrato confiando en la información del Registro (tuvo buena fe). (…) Al adquirente no le interesa cual es la causa (hecho o vicio) que pone en riesgo su adquisición. Si esta se presenta en los títulos anteriores o en el propio, igual su ignorancia genera decisiones que no deben sufrir por el descubrimiento posterior de la anomalía. Lo contrario acarrea inseguridad y caos. La clave es la buena fe. (…)” MEJORADA CHAUCA, Martín. La nueva fe pública registral. En: Dialogo con la Jurisprudencia N° 150, Marzo, 2011, Gaceta Jurídica, Lima, págs. 114 y 115. 67 MEJORADA CHAUCA, Martín. Ob. cit. pág. 115. 68 Con relación al tercero latino se ha señalado que: “la denominación de tercero latino obedece a que el principio en el cual encuentra protección es típico de los sistemas latinos (Francia e Italia). Generalmente se le exige al tercero de buena fe (creencia o desconocimiento)” DELGADO SHEELJE, Álvaro. Ob. cit. pág. 27. 69 Art. 2022.- “Para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes también tienen derechos reales sobre los mismos, es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de aquél a quien se opone. (…)” 70 Al respecto, con acierto se ha señalado que “Si el vendedor celebra un contrato de compraventa con un primer comprador que no inscribe, y el mismo vendedor celebra Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico su derecho, no obstante, que su adquisición es a non domino71, es decir, aunque el tercero nada debió adquirir, ya que el vendedor no era dueño, este mantiene su adquisición por publicitar primero su derecho. Esta situación no solo es propia de nuestra realidad, pues en el sistema español, como bien ha advertido Gordillo Cañas72, se contrapone la hipótesis de la doble venta con el principio de que la inscripción no sana los actos nulos. A fin de cerrar este apartado y sin desmerecer los valiosos aportes que sobre el particular ha formulado la doctrina y la jurisprudencia en torno a la exigencia de título válido del tercero, resulta evidente una coincidencia conceptual en los postulados antes descritos: una segunda compraventa con un comprador distinto que si inscribe su adquisición, pues este último resultará ser el preferido. ¿No constituye esto una infracción al principio consensualístico? Pues evidentemente la respuesta es positiva, (…). Se trata de una clara excepción del artículo 949 del Código Civil, pues en su lugar triunfa la inscripción. En consecuencia el principio de inoponibilidad viene a limitar severamente el juego del sistema transmisivo meramente consensual.” GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de derecho registral inmobiliario. Segunda Edición, Jurista Editores, Lima, 2004, pág. 909. 71 Recordemos que en este tipo de transferencias, el tradens ya no es el propietario del inmueble, pues el bien ya salió de su esfera patrimonial. En esa medida, cuando se lo vende al tercero, este ya no tiene el dominio sobre el inmueble. 72 Nos parece relevante el análisis que hace el profesor Gordillo Cañas sobre este aspecto, pues evidencia las incoherencias del sistema latino al señalar: “En los modelos latino y germánico, (…) se explica también el principio de que la inscripción no convalida los actos y contratos nulos; pero en ellos se hace patente, de una parte el exceso germánico respecto a la vocación publicadora de la inscripción registral, a la que innecesaria y forzadamente se la involucra en el mecanismo de la adquisición negocial de los derechos reales; y, de otra, las carencias y la incoherencia latina. Carencias, porque como es sabido la confianza en la inscripción no asegura al tercero la adquisición registral a non domino; y la incoherencia, porque para evitar que la adquisición protegible en la hipótesis de la doble venta entra en colisión con el principio de que la inscripción no sana los actos nulos, tiene que recurrirse a la negación del valor transmisivo de la venta anterior no inscrita, a pesar del proclamado sistema de transmisión puramente consensual y del afirmado carácter declarativo de la inscripción.” (el subrayado es nuestro). GORDILLO CAÑAS, Antonio. Ob. cit., pág. 281. Volumen 4 | Octubre 2014

la necesidad imperiosa de tutelar la confianza de aquella persona que –independiente que sea o no un tercero– al confiar en la información publicitada por el registro, adquiere el inmueble. Sin embargo, consideramos que dicha protección no debería darse por aplicación del principio de fe pública registral, sino por el efecto de la inoponibilidad73, pues en tanto los datos del estado civil son objeto de protección por el principio de legitimación74, debe entenderse que el estado civil sería un elemento integrante de la legitimación dispositiva del titular inscrito.

ALVAREZ CAPEROCHIPI dice: publicidad en “unaLa presunción juris et de jure de veracidad e integridad del registro para el tercero que confía en el mismo e inscribe su adquisición .



5.4. Tener buena fe La exigencia de la buena fe del tercero registral constituye uno de los elementos centrales de este principio, no solo porque a partir 73 “El estado civil del titular forma parte de su legitimación dispositiva y, por lo tanto, la ausencia de inscripción de un cotitular (el cónyuge oculto) hace aplicable el principio de inoponibilidad, es decir, el co-titular no inscrito carece de pretensiones para afectar al tercero inscrito.” GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Segunda Edición, Jurista Editores, Lima, 2004, pág. 909. 74 Al respecto se ha señalado que: “(…) Otros supuestos que no se aplican por no existir el tercero requerido, es el supuesto de los cónyuges, en el que existe una inexactitud dado que sólo uno de los cónyuges está inscrito. Y éste, sin consentimiento del otro, transfiere la propiedad del mismo a un sujeto X. En este caso es aplicable el principio de legitimación registral, mas no así el de fe pública registral.” MENDOZA DEL MAESTRO, Gilberto. La fe pública registral y la falsificación de documentos(apuntes sobre la legitimación aparente y el poder de disposición). En: Lima, 2013, pág. 38.

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de dicho tópico se deriva su nomen iuris, sino porque la verificación de su existencia, como vamos a ver, ha sido objeto de diversas reflexiones en torno a la aproximación de su concepto jurídico. Así notamos que en ese ánimo de darle contenido a este requisito, nuestra doctrina nacional ha logrado acuñar en nuestra terminología jurídica la existencia de diversos enunciados que se van contraponiendo, así tenemos: Buena fe subjetiva y buena fe objetiva; buena fe civil y buena fe registral, o buena fe-desconocimiento y buena fe-diligencia. Con relación a lo expuesto, consideramos que esta división conceptual que se hace sobre la buena fe del tercero registral puede derivar en peligrosas interpretaciones en sede judicial75, pues la falta de claridad en los alcances de estos conceptos podría desembocar en un eventual perjuicio patrimonial en los interesados, al preferir en forma equivocada la tutela del supuesto tercero registral o la del verus dominus. Aunado a ello, está el hecho fáctico de las constantes amenazas de fraudes y estafas inmobiliarias, que incluso a nuestro pesar, ponen en tela de juicio la viabilidad de este principio registral. Por esta razón, como bien sostiene Jerez Delgado76, “cuanto más exacta sea la definición de la buena fe registral, mayor será la seguridad jurídica de los ciudadanos, con la consiguiente mejora en la realización de los fines propios de esta institución registral, que son fines que afectan a interés general del Estado”. En ese contexto, vemos que además del proyecto de Ley N.° 582/2011-CR, referido al anteproyecto de reforma del Código Civil, se han formulado otras propuestas normativas que proponen justamente modificar el principio de fe pública registral. Así tenemos 75 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Segunda Edición, Jurista Editores, Lima, 2004, pág. 1014. 76 JEREZ DELGADO, Carmen. La buena fe registral. Colección de cuadernos de Derecho Registral dirigida por Antonio Pau, Madrid, 2005, págs. 16 y 17.

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los proyectos de Ley N.° 2996/2013-PE77, N.° 3029/2013-CR78, N.° 3350/2013-CR79 y N.° 3365/2013-CR 80. En el siguiente cuadro comparativo, podremos apreciar con mayor detenimiento sobre qué trata la reforma normativa antes aludida: Proyecto de Ley

Contenido de propuesta (Art. 2014 del CC)

Proyecto de Ley N.° 582/2011-CR

En su versión con pre-dictamen, finalmente no se ha formulado propuesta de modificación.

Proyectos de Ley N.° 2996/2013-PE

Art. 2014.- “(…) El tercero registral no está amparado por la fe pública del Registro, si en sede judicial o arbitral se ha determinado mediante resolución judicial o laudo arbitral firmes, según, corresponda, que su actuación carece de buena fe subjetiva u objetiva. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro, salvo en los casos en que adquiere un derecho antes de los tres meses de inscrito el derecho de su transferente. En este último caso, se presume la buena fe una vez transcurrido seis meses desde la adquisición del derecho por el tercero.”

Proyectos de Ley N.° 3029/2013-CR

Art. 2014.- “(…) La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro. No resulta aplicable la presunción de buena fe, si se ha transferido un inmueble en dos oportunidades o más en un periodo menor a 1 año”

77 Proyecto de Ley presentado por el Poder Ejecutivo. 78 Proyecto de Ley presentado por el congresista Luna Gálvez (Solidaridad). 79 Proyecto de Ley presentado por el congresista Luis Iberico (PPC-APP). 80 Proyecto de Ley presentado por la congresista María Omonte (Perú Posible) Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico Proyecto de Ley Proyecto de Ley N.° 3350/2013-CR

Proyecto de Ley N.° 3365/2013-CR

Contenido de propuesta (Art. 2014 del CC) Art. 2014.- “(…) No se puede invocar la buena fe a que se refiere el párrafo precedente si los actos de disposición previos se realizaron sin que el registrador notifique en la dirección del bien materia de disposición, a la persona que en el Registro aparece con facultades para otorgar el derecho y adicionalmente en una segunda dirección que obligatoriamente el titular del derecho comunica, la que puede ser electrónica. Las notificaciones surten efectos si vencido siete días útiles de efectuadas, el notificado o su apoderado no formula oposición alguna”. Art. 2014.- “(…) La buena fe del tercero se presume, siempre y cuando el propietario originario o el precedente al transferente sean notificados previamente al acto traslativo de dominio, por éste o por el tercero mediante carta notarial de fecha cierta.”

Del cuadro comparativo antes expuesto, se puede colegir que la propuesta de modificación del principio de fe pública registral se centra principalmente en la delimitación de los alcances de la buena fe del tercero registral. Así, a modo de resumen, podemos decir que en la propuesta del Poder Ejecutivo no solo se precisa que la buena fe del tercero debe ser objetiva y subjetiva, sino que la presunción de su existencia quedaría enervada si el tercero adquiere el derecho antes de los tres meses de inscrito el derecho de su transferente. Por su parte, en la propuesta formulada por el Poder Legislativo, vemos que el tercero registral no tendría buena fe si por ejemplo: (i) transfiere el inmueble en dos o más oportunidades en un periodo menor a un año; o (ii) si el registrador no notifica al titular registral del acto dispositivo, o (iii) si al propietario originario o precedente al transferente, no se le notifica mediante carta notarial del acto traslativo de dominio. Volumen 4 | Octubre 2014

Teniendo en cuenta todas estas consideraciones pasemos a ahora analizar el requisito de la buena fe del tercero registral y sus implicancias en el tráfico jurídico de los bienes. En el ámbito del derecho civil, vemos que la doctrina81 se ha encargado de dar una visión dual respecto a la genérica definición de la buena fe. Se habla entonces de una buena fe-subjetiva y de una buena fe-objetiva. Esta clasificación, como indica Betti82, no hace sino evidenciar que el contenido de la buena fe puede tener diversos aspectos y aplicaciones en las relaciones jurídicas de las personas. Siguiendo a la profesora Neme Villareal83, quien plantea una distinción bastante clara entre ambos términos, podemos afirmar que la buena fe-subjetiva consiste en un “estado psicológico y no volitivo, cuyo substrato está fundado bien en la ignorancia o en un error”, es decir, la buena fe subjetiva se desenvuelve en el ámbito intelectivo y supone la conciencia del sujeto en relación ya sea con la propia situación, o con la ajena, de la que deriva su derecho. Por otro lado, la buena fe-objetiva supone una “regla de conducta fundada en la honestidad, en la rectitud, en la lealtad y princi81 Así, por ejemplo Von Thur no habla que la buena fe tendría dos aspectos diferenciados: “(…) En el primera caso, la buena significa la honradez subjetiva (…); en el segundo caso, las reglas objetivas de honradez (…)”. Citado en FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. La buena fe en la concurrencia sobre bienes inmuebles. En: Derecho PUCP N° 41, Lima, 1987, pág. 173. Asimismo, como indica Martha Nemes: “En el siglo xix tomó fuerza la discusión doctrinal en torno a la diferenciación entre los conceptos de buena fe objetiva y buena fe subjetiva. Especial atención suscitó la disputa surgida en Alemania en torno a 1870, entre Bruns y Wächter, sobre la “buena fe”, enmarcada en las fuentes romanistas. Los citados autores controvierten sobre diversos aspectos, entre los que se cuenta la naturaleza ética o psicológica de la “buena fe”, sobre su concepto y acerca de si debe ser concebida en modo positivo o negativo.” NEMES VILLAREAL, Martha Lucía. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos. En: Revista de derecho privado externado 17, 2009, Pág. 46. 82 BETTI, Emilio. “Teoría General de las Obligaciones”, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969. págs. 74 y siguientes. 83 NEMES VILLAREAL, Martha Lucía. Ob. cit. pág. 48.

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palmente en la consideración del interés del otro visto como un miembro del conjunto social”84. Conforme a ello, la buena fe objetiva presupone un estándar o regla de conducta que exige actuar con probidad, responsabilidad, honorabilidad, transparencia y diligencia. En ese orden de ideas, no compartimos la apreciación que sobre el particular han formulado algunos autores al querer extrapolar al ámbito registral esta distinción conceptual que sobre la buena fe se ha dado en el plano civil. De ese modo, si bien con ciertos matices compartimos la idea de que la “buena fe subjetiva es desconocer la exactitud del registro”, no ocurre lo mismo cuando se indica85 que la buena fe objetiva significa que en el Registro no consten las causas de inexactitud. Esto se aleja de su definición como estándar o regla de conducta a la que hemos hecho referencia. De la misma manera, discrepamos cuando se señala86 que la buena fe objetiva “(…) atiende a la información que obra en los registros públicos. No interesa si el adquirente conoce una realidad 84 Ibid. pág.49. 85 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max y CARDENAS QUIROS, Carlos. Ob. cit. págs. 146 y 148. 86 AVENDAÑO VALDEZ, Jorge y DEL RISCO SOTIL, Luis Felipe. Ob. cit. pág. 194. Cabe resaltar que los citados autores sostienen que nuestro Código Civil ha adoptado el criterio subjetivo de la buena fe. Al respecto señalan que “para tener buena fe y quedar protegido por el principio de fe pública registral, el vicio no debe constar en el Registro, pero además el tercero debe ignorar la inexactitud, independientemente de la fuente que proporcione la información”. Entendemos bajo este enfoque expuesto, que el criterio para distinguir entre lo subjetivo y lo objetivo, sería el desconocimiento que tiene el tercero sobre la inexactitud registral. Dicho de otro modo, si la exigencia del desconocimiento se agota en el registro, la buena fe es objetiva, pero si esta se extiende además al plano extra-registral, la buena fe es subjetiva, es decir, habría una relación conceptual de continente a contenido, pues en realidad la buena fe subjetiva comprendería a la buena fe objetiva. Conforme a ello, cuál sería el sentido o la utilidad de efectuar una diferenciación conceptual entre una y otra, si finalmente lo apremiante es que el tercero registral ignore la patología o la vicisitud independientemente de la fuente que proporciona dicha información. De allí que no compartamos la forma de abordar esta distinción entre la buena objetiva y subjetiva.

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distinta. Basta que el vicio o la inexactitud no consten del registro, para que el tercero tenga buena fe (…)”, mientras que la buena subjetiva “(…) pone énfasis en la realidad extra registral. (…) lo importante no es solo que el registro omita informar los vicios, sino que además el adquirente desconozca su existencia (…)” Consideramos que como punto de partida la mejor forma de arribar al concepto de buena fe del tercero registral, sería a partir de la distinción que se hace en la doctrina entre la buena fe-desconocimiento y la buena fe-diligencia. De acuerdo con el artículo 2014 del C.C. se ha establecido en el segundo párrafo que “(…) La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.” De este apartado normativo se desprende que la buena fe se define en un sentido negativo87, es decir, supone que el tercero registral desconoce o ignora la causal que originó la inexactitud registral, entendida esta última, como la discordancia existente entre el registro y la realidad jurídica extraregistral. De eso modo, se presumirá la buena del tercero en tanto no se pruebe que conocía la causal que originó la nulidad, rescisión o resolución del título del transferente. Así, en tanto exista buena fe, este principio podrá desplegar sus efectos aun cuando exista una evidente inexactitud registral. Cabe resaltar que esta definición se ha visto complementada88 con la idea de que la buena fe también puede ser 87 Enneccerus, Kipp y Wolff, comentando el artículo 892 del BGB alemán, han resaltado este aspecto negativo del concepto de buena fe al señalar que: “Por otro lado, sólo va de buena fe el que cree que el registro, antes de la adquisición de derecho de que es cuestión ahora, era correcto. (…) la buena fe que protege el 892 es un concepto puramente negativo: la ignorancia de la inexactitud del registro.” ENNECCERUS, Ludwig. KIPP, Theodor, y WOLFF, Martín. Derecho de cosas, volumen I, Bosch, Barcelona, 1971, Pág. 275. 88 Al respecto, Lacruz Berdejo ha señalado que la “buena fe, pues, será al igual que en los artículos 433 y 1950 del Código Civil, la ignorancia del adquirente de que la titularidad de su causante está viciada o no existe ya en él, y, correlativamente, la creencia de que es dueño de la cosa y pueda transmitir su dominio.” LACRUZ BERDEJO, José Luis. Ob. Cit. Pág. 182. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico entendida como la creencia en algo, es decir, ya desde un sentido positivo, supondría la creencia del tercero en que el transferente es dueño de la cosa y que, por tanto, puede transmitir su dominio. Definida así la buena fe como una “buena fe-desconocimiento”, sería entonces un estado psicológico o un hecho intelectivo consistente en el desconocimiento o ignorancia de una determinada situación jurídica89. Por esta razón, si quisiéramos aparejar esta definición con la clasificación prevista en el derecho Civil sobre la buena fe, podríamos colegir que el artículo 2014 del Código Civil alude a la buena fe-subjetiva. En ese sentido, siguiendo a Neme Villareal90, para su aplicación el intérprete judicial debería considerar la intención del sujeto de la relación jurídica, su estado psicológico, su íntima convicción. Ello, a fin de evaluar su grado de ignorancia o creencia errónea acerca de la existencia de una situación regular, esto es, la condición de propietario del transferente. Por tanto, esta buena fe-subjetiva o desconocimiento, debe fundarse en el propio estado de ignorancia del tercero sobre la patología y la errónea apariencia de creer que el tradens es el titular real y puede disponer de dicho derecho, de modo tal que su buena fe se concreta en el convencimiento del propio derecho o en la ignorancia de estar lesionando el derecho ajeno. Sin perjuicio de lo señalado, vemos que cierto sector de la doctrina91 ha considerado pertinente darle otro alcance al grado de exigencia de la buena fe, atendiendo a los dos intereses que están en juego (el del verus dominus y el del tercero registral). Sobre el particular, 89 GONZALES BARRÓN, Gunther. “El requisito de la buena fe en el principio de fe pública registral en la jurisprudencia”. En Dialogo con la jurisprudencia N° 58, Gaceta Jurídica, julio, 2003, pág. 122. 90 NEMES VILLAREAL, Martha Lucía. Ob. cit. pág. 48 91 GONZALES BARRON, Gunther. Estudio Preliminar del principio de fe pública registral en el derecho peruano. En: GORDILLO CAÑAS, Antonio. El principio de fe pública registral, Jurista Editores, Lima, 2010, págs. CXXIV al CXXVII. Volumen 4 | Octubre 2014

resultan ilustrativas las palabras de Gordillo Cañas92 quien señala que: “Dejamos ya visto cómo la buena fe, por su intrínseca connotación moral, implica la actitud diligente del tercero. En la misma Exposición de Motivos de 1861, buena fe y diligencia aparecen expresamente como dos cualidades que, formando unidad, se exigen recíprocamente la una a la otra 314. Aunque incluso esto, según vimos, a veces haya sido negado desde posiciones quizá excesivamente teorizantes y analíticas, a nosotros nos parece una realidad evidente en la inmediatividad de su percepción por el juicio teórico-práctico propio del discurso jurídico y de la ciencia que lo razona y sistematiza”.

CONCLUSIÓN MÁS IMPORTANTE Con relación a la aplicación de sus requisitos del principio de fe pública registral, es importante que los jueces tomen en cuenta ciertas pautas operativas al momento de solucionar el conflicto entre el titular inscrito (tercero registral del art. 2014) y el titular extraregistral (verus dominus), pudiendo ser estas: (i) la concurrencia copulativa de todos sus requisitos; (ii) la concreción del contenido y alcance de cada uno de sus requisitos merituando también la realidad extraregistral (iii) la protección de la seguridad jurídica que pondere tanto su aspecto dinámico como estático; y (iv) la perspectiva constitucional de la protección de la propiedad. Así, con relación a esta buena fe-diligencia se ha señalado93 que el tercero para que tenga buena fe debe tener una conducta diligente al momento de adquirir su derecho del transferente, por lo que se le impone a éste deberes coherentes con un modelo de 92 GORDILLO CAÑAS, Antonio. Ob. cit. pág. 148. 93 GONZALES BARRON, Gunther. Ob. cit. pág. CXXIV.

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comportamiento objetivo, de modo que no se puede alegar el simple desconocimiento o ignorancia de la vicisitud, sino que el tercero se encuentra obligado a realizar una actuación conforme a los cánones mínimos de honestidad de la adquisición. Bajo esta definición, la vinculación existente entre la buena fe-diligencia con la buena fe-objetiva es ostensible, pues como se ha precisado94, la buena fe objetiva evalúa si este comportamiento se ajusta a un estándar jurídico o prototipo –objetivo- de conducta social, basado en reglas objetivas. (…) la buena fe, objetivamente considerada, se aprecia in abstracto, debiendo el juzgador prescindir de las creencias, persuasiones o intenciones psicológicas de los contratantes; (…) Teniendo en cuenta lo señalado, podemos arribar en este apartado a las siguientes conclusiones: • La primera de ellas es que la visión dual de la buena fe, en subjetiva y objetiva, es extensible al artículo 2014 del C.C. De acuerdo con ello, la buena fe subjetiva o desconocimiento supone evaluar el estado psicológico del adquirente, tanto en su aspecto negativo como positivo, a fin de examinar el grado de ignorancia sobre la inexactitud registral o la creencia errónea de que el tradens es el titular real. La buena fe objetiva o diligencia, alude más bien a un estándar o regla de conducta, en el que se evalúa si el comportamiento del tercero registral se adecua a una actuación con probidad, responsabilidad, honorabilidad, transparencia y diligencia. • La segunda conclusión, es que de una interpretación literal del artículo 2014 del CC se colige que la buena fe del tercero se pierde cuando se prueba el desconocimiento, y por tanto, como lo han hecho la mayoría de autores, se entendería que la buena fe del tercero, se agotaría con la 94 JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “El principio de la buena fe”. En Obligaciones y contratos en los albores del siglo XXI. Libro Homenaje a Roberto López Cabana, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, Pág. 13.

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buena fe subjetiva o desconocimiento. Sin embargo, bajo el enfoque inicialmente planteado, donde se requiere que el Juez efectúe la concreción del contenido y alcance de este requisito tomando en cuenta también la realidad extra-registral, consideramos que sería también adecuado evaluar la buena fe objetiva o diligencia del tercero registral. • La tercera conclusión, es que tanto en la jurisprudencia como en los proyectos de ley antes aludidos, notamos que la posición por adoptar se estaría inclinando por ir más allá de la simple interpretación literal del artículo 2014 del C.C., pues bajo este enfoque se exige en el tercero registral tanto la buena fe subjetiva o desconocimiento como la buena fe objetiva o diligencia. Así, en el caso del proyecto presentado por el Poder Ejecutivo, vemos que se hace referencia expresa a que la buena fe del tercero registral tiene una dimensión subjetiva y otra objetiva; de otro lado, en los proyectos de ley presentados por las distintas bancadas del congreso, se requiere que el tercero notifique al titular registral del acto dispositivo, es decir, se cumpla con un estándar o regla de conducta para considerar que tuvo buena fe. • La cuarta conclusión, pasa por responder a la siguiente pregunta ¿debe exigirse al tercero el solo hecho de que haya adoptado la precaución de consultar el Registro, o se le puede exigir algo más? Es decir, su desconocimiento o diligencia, se agota solo con la información proporcionada por el Registro, o el juez debería evaluar otros elementos que van más allá del registro (ejemplo: si conocía la posesión; si hubo un precio irrisorio en la compraventa; si existía connivencia por parentesco o acuerdo entre el tercero y el tradens; la oportunidad en que se realizó la compraventa, esto es, si fue inmediata o se realizó luego de un tiempo considerable; si se pagó al contado o se valió de un crédito hipotecario; si se emplearon Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico instrumentos notariales idóneos, esto es, sustentados en el empleo de la huella dactilar biométrica o la consulta a la Reniec para validar la identidad de los comparecientes; la capacidad adquisitiva del adquirente; el hecho de existir limitaciones, servidumbres y prohibiciones legales que pesan sobre el bien, pero que no figuran inscritas; entre otros). Bajo la posición antes esgrimida, consideramos que la buena fe del tercero, ya sea en su pleno desconocimiento o diligencia, podría quedar enervada también por factores distintos a la sola información brindada por el registro. • La última conclusión, parte de otra pregunta: ¿hasta cuándo es exigible la buena fe, hasta el momento de la celebración del contrato, o hasta el momento de su inscripción? La posición mayoritaria se ha inclinado por sostener que la buena fe debe existir en el momento del otorgamiento del acto dispositivo, es decir, a partir del momento mismo en que se adquiere el derecho, puesto que en nuestro sistema (consensual) la inscripción no es determinante para adquirir un derecho, sino el instante en que el tercero toma la decisión de adquirir la propiedad del inmueble95. 5.5. No resulte del registro la inexactitud Otro aspecto que la doctrina nacional se ha encargado de resaltar para la aplicación de este principio, es el hecho de que no conste en el registro las causales de nulidad o invalidez del título del otorgante. Este elemento se extrae del artículo 2014 del CC cuando establece 95 A l respecto se ha señalado que “exigir que este desconocimiento se mantenga hasta la fecha en que se ingresa el título al registro sería agregar una incertidumbre en las transacciones, situación que conllevaría un aumento de los costos de transacción, por cuanto el tercero que ya ha contratado basado en la información registral, vería burlada esta seguridad si posteriormente se entera de una causal de nulidad, rescisión o resolución”. (…) TARAZONA ALVARADO, Fernando. “Algunas consideraciones referentes a la fe pública registral”. En: Dialogo con la Jurisprudencia N° 61, Gaceta Jurídica, 2003, pág. 63. Volumen 4 | Octubre 2014

que el tercero mantiene su adquisición “(…) aunque después se anule, rescinda o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos. La buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.” (el resaltado es nuestro). Particularmente, consideramos que este elemento no constituiría en rigor un requisito del principio de fe pública registral, sino más bien un presupuesto para la configuración del mismo. Además, con la exigencia de verificar la buena fe del tercero se subsume, en dicho análisis, la constatación de este componente. No obstante, el tema en cuestión resulta relevante pues a partir de la expresión “(…) no consten en los registros públicos (…)” se ha generado desde ya hace buen tiempo un debate sobre si las indagaciones que debe realizar el tercero en el registro, se agotan con verificar el contenido del asiento registral o si debe además revisar el título archivado que contiene el acto causal que sustentó la inscripción. Vemos con sorpresa que en la exposición de motivos96 del CC, tampoco se 96 “(….) Concluyendo, parte de la jurisprudencia nos puede llevar a señalar que el principio de fe pública registral se extiende al título representado por el asiento y no sólo al asiento mismo. (…). Pero si intentamos una respuesta puramente legalista tenemos que concluir que el Código del 84 al igual que el Código del 36, permite la vigencia del artículo VIII del título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos y por lo tanto aceptando lo ordenado por este artículo bien puede concluirse que el principio se aplica respecto del contenido sólo del asiento. Creemos en todo caso que el problema está planteado y que cualquiera que sea la decisión legislativa que se adopte deberá tener en cuenta el nivel de eficacia de los Registros Públicos y la necesidad y posibilidad de otorgar las garantías más amplias a quienes busquen su amparo. Esta decisión legislativa queda en manos de quienes mantengan o modifiquen los términos del artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos. El texto del artículo 2014 permite ambas interpretaciones; en consecuencia será una norma interpretativa la que deslinde el problema, el mismo que hasta hoy está resuelto en los términos del artículo VIII antes citado. Debemos anotar; sin embargo, que la intención del legislador del 84 es la que el principio de fe pública registral y en general todas las garantías que el Registro otorga, se extiendan al título que motivo la inscripción: sería acorde, por lo tanto, con esta intención, que los reglamentos correspondientes así lo determinen”. Exposición

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ha mantenido una posición uniforme como algunos podrían sostener, pues del propio tenor de los argumentos esgrimidos se advierte que estarían a favor del título archivado, pero luego, concluyen que sería mejor que una norma interpretativa se encargue de deslindar el problema, ello en alusión al artículo VIII del Título Preliminar del Reglamento General de los Registros Públicos97, la cual por cierto, se ha inclinado por la primacía del asiento registral. En atención a ello, nos permitimos disentir de la forma en que la exposición de motivos ha abordado el presente tema. La razón resulta obvia. En sede registral, no se verifica la existencia de los requisitos del principio de fe pública registral. Las instancias registrales (Registrador o Tribunal Registral) no evalúan la onerosidad, la validez, o la buena fe del tercero. La verificación de la concurrencia de estos requisitos está en mano de los jueces. En ese sentido, alguien podría sostener que una norma reglamentaria (como es el caso del artículo VIII del RGRP) ¿resulta vinculante para un juez? Pues de ninguna manera. Por ello, la primacía del asiento registral o del título archivado, salvo disposición legal distinta, debería quedar bajo la interpretación que realicen los jueces. Por razones de espacio, no haremos énfasis en este tema, pero en atención al gran número de fraudes y estafas inmobiliarias, al criterio consolidado que viene siguiendo la jurisprudencia, y sobre todo las consideraciones antes señaladas sobre la dimensión de la buena fe, esto es, definida no solo a partir de su aspecto subjetivo (desconocimiento) sino también por su aspecto objetivo (diligencia); que de Motivos oficial del Código Civil, publicado en el diario oficial El Peruano el 19 de noviembre de 1990, págs. 16 y 17. 97 La versión actual tiene un tenor similar a la anterior. Artículo VIII. “La inexactitud de los asientos registrales por nulidad, anulación, resolución o rescisión del acto que los origina, no perjudicará al tercero registral que a título oneroso y de buena fe hubiere contratado sobre la base de aquéllos, siempre que las causas de dicha inexactitud no consten en los asientos registrales.”

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finalmente nos inclinamos por sostener que las indagaciones que debe realizar el tercero deberían comprender, con algunos matices, la revisión del título archivado. 5.6. Inscribir su derecho en el registro Finalmente, para que este principio registral pueda desplegar sus efectos es necesario que el tercero inscriba su derecho. Esto se desprende del artículo 2014 del CC cuando establece que “(…) mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, (…)”. De ese modo, el sistema brindará protección solicitada por efecto de la inscripción registral. Al respecto, se ha señalado98 en forma acertada que: “El último requisito para consumar la protección del tercero “cualificado”, es éste inscriba su título adquisitivo (...). La jurisprudencia ha reconocido en forma reiterada que la consumación de la protección registral (“el cierre del círculo”) se produce cuando el tercero inscribe su propio título”. Finalmente, debemos de precisar que no debe confundirse la exigencia de la inscripción del título del tercero, con la obligatoriedad de un acto previo necesario para disponer del bien, propio de los sistemas constitutivos. Es decir, el cumplimiento de este requisito no lo convierte en un co-elemento necesario del normal mecanismo de transmisión de los derechos reales99.

6. Conclusiones finales • En cuanto a los antecedentes normativos del principio de fe pública registral, vemos que tanto en la primigenia legislación peruana como en la española, los elementos de onerosidad y buena fe no formaron parte de la versión originaria de dicho principio. En cuanto a su origen normativo, según se constata de la propia exposición de motivos del CC de 1984, la versión actual de este principio tuvo una 98 GONZALES BARRÓN, Gunther. Tratado de Derecho Registral Inmobiliario. Segunda Edición, Jurista Editores, Lima, 2004, págs. 1049 y 1050. 99 GORDILLO CAÑAS, Antonio, Ob. cit., pág. 322. Volumen 4 | Octubre 2014

Análisis Práctico importante influencia española, siendo el artículo 34 de la Ley Hipotecaria la norma que sirvió de inspiración directa para la creación del artículo 2014 de nuestro Código, norma española que a su vez tuvo una fuerte influencia germana (parágrafo §892) y suiza (parágrafo §973). • Respecto a su definición, debemos tener presente que en virtud del principio de fe pública registral se tutela la confianza depositada de los terceros en el Registro, pues se permite que el tercero que adquiere confiando en la legitimación del titular registral, y previo cumplimiento de ciertos requisitos específicos, sea mantenido en la adquisición –a non domino– que realiza, a pesar de que luego se verifique la existencia de algún vicio en el título adquisitivo del otorgante. • Las notas o caracteres que distinguen al tercero registral serían las siguientes: (i) debe ser extraño a la relación jurídica que confronta su derecho, (ii) debe ser un titular registral, es decir, su derecho debe estar inscrito, (iii) debe ser, además, parte en otra relación jurídica distinta de la relación jurídica anterior, y, (iv) debe existir una conexión con la relación jurídica ajena, pudiendo ser transversal o lineal dependiendo de su situación posicional.

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• Con relación a la aplicación de sus requisitos, los jueces deberían tomar en cuenta ciertas pautas operativas al momento de solucionar el conflicto entre el titular inscrito (tercero registral del Art. 2014) y el titular extraregistral (verus dominus) Estas pueden ser: (i) la concurrencia copulativa de todos sus requisitos; (ii) la concreción del contenido y alcance de cada uno de sus requisitos merituando también la realidad extraregistral (iii) la protección de la seguridad jurídica que pondere tanto su aspecto dinámico como estático; y (iv) la perspectiva constitucional de la protección de la propiedad. • Finalmente, en cuanto sus requisitos, es importante destacar que la buena fe subjetiva o desconocimiento supone evaluar el estado psicológico del adquirente, tanto en su aspecto negativo como positivo, a fin de examinar el grado de ignorancia sobre la inexactitud registral o la creencia errónea de que el tradens es el titular real. En cambio, la buena fe objetiva o diligencia, alude más bien a un estándar o regla de conducta, en el que se evalúa si el comportamiento del tercero registral se adecúa a una actuación con probidad, responsabilidad, honorabilidad, transparencia y diligencia.

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Entrevista

ENTREVISTA Evaluación el Libro de Registros Públicos Entrevista a Martha Silva Díaz* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios concluidos en la Maestría en Derecho Civil por la misma casa de estudio y con un curso de especialización en Derecho Registral por la Universidad de Córdoba, España

En la presente entrevista, la Dra. Martha Silva nos instruye con sus respuestas sobre los temas más relevantes sobre el libro de los Registros Públicos del Código Civil de 1984, a treinta años de su vigencia. Así, resalta la importancia práctica que tiene la aplicación de los principios registrales en el procedimiento de inscripción, la necesidad de incorporar los principios de especialidad y rogación, la utilidad de los precedentes de observancia obligatoria, la naturaleza del procedimiento registral, entre otros temas. De igual modo, nos da su opinión sobre dos temas actuales que son objeto de debate a propósito del incremento en las estafas inmobiliarias, siendo estos: la calificación de los laudos arbitrales, y el procedimiento para la inmovilización parcial y temporal de las partidas registrales de predios.

Actualidad Civil (AC): Teniendo en cuenta el gran desarrollo dogmático que se ha realizado sobre los principios registrales ¿Qué importancia práctica tiene la aplicación de los principios registrales en el procedimiento de inscripción registral? Dra. Martha Silva Díaz (MSD): No es posible concebir un procedimiento de inscripción registral sin considerar, desde su inicio, a los principios registrales; en la etapa de presenta* Ha ejercido la docencia en la Maestría de Derecho Registral y en el Curso Anual de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres y en el Curso de Especialización Avanzada en Derecho Civil Patrimonial del Centro de Educación Continua de la PUCP. Se ha desempeñado como Registradora, Vocal y Presidenta del Tribunal Registral. Actualmente es abogada asociada del estudio De la Flor, García Montufar, Arata & Asociados.

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ción del título, se encuentran implícitamente comprendidos los principios de rogación y de prioridad; en la etapa de calificación, además de los ya mencionados, los principios de titulación auténtica, de legalidad, de especialidad, de tracto sucesivo y legitimación y, como corolario, a través de la inscripción, los principios de oponibilidad y de fe pública registral. Las normas que rigen el procedimiento registral se encuentran diseñadas con observancia y respeto de los principios registrales y, de este modo, su aplicación práctica se verifica en todos y en cada uno de los títulos presentados. Finalmente, en su calidad de principios registrales, aparte de su formulación legal, subyacen en la normativa registral y cumplen la función de guiar su interpretación. (AC): A propósito de la reforma del Código Civil, se ha constatado que en la parte Volumen 4 | Octubre 2014

Entrevista pertinente a Registros Públicos, se están proponiendo varios cambios y modificaciones sustanciales. En atención a ello, ¿considera que es necesario plantear algún tipo de cambio normativo? Si es afirmativa su respuesta, ¿Qué aspectos priorizaría en su propuesta de reforma? (MSD): Estoy de acuerdo con que se reconozca en forma más explícita y a nivel legislativo, la naturaleza especial del procedimiento registral, a fin de consagrar su autonomía respecto de los procedimientos regidos por la Ley del Procedimiento Administrativo General. En cuanto a los principios registrales, se encuentra pendiente la regulación legal del principio de rogación y del imprescindible principio de especialidad. En lo que respecta a la calificación, resulta necesario que la norma distinga los aspectos sobre los cuales aquella debe recaer, sea que se trate de actos o negocios jurídicos, o de actos que derivan de un proceso o procedimiento, sea este judicial, notarial, administrativo o arbitral. También requieren adecuación al ordenamiento registral vigente, los principios de tracto sucesivo y de oponibilidad registral. En lo que se refiere al principio de legitimación, considero recomendable incorporar la cancelación en sede administrativa registral como una de las formas para enervar la presunción de exactitud de los asientos registrales; y con relación al principio de fe pública registral, precisar los alcances de la buena fe del tercer adquirente. Asimismo, requieren adecuación al ordenamiento registral vigente, las normas que rigen los alcances de la oponibilidad de las inscripciones en los diversos registros que integran el Sistema Nacional de los Registros Públicos. (AC): ¿Qué utilidad tienen los precedentes de observancia obligatoria que se aprueban en los Plenos Registrales? (MSD): Responderé a esta pregunta en mi condición actual de usuaria del servicio registral, la que me permite apreciar, desde una mejor perspectiva, la utilidad de los precedentes de observancia obligatoria y, en Volumen 4 | Octubre 2014

Las normas que rigen el procedimiento registral se encuentran diseñadas con observancia y respeto de los principios registrales y de este modo, su aplicación práctica se verifica en todos y en cada uno de los títulos presentados. general, de los pronunciamientos emitidos por la segunda instancia registral. Desde un enfoque funcional, los precedentes de observancia obligatoria constituyen un mecanismo para lograr la necesaria predictibilidad en la calificación de los diversos actos inscribibles en el ámbito nacional y, en cuanto a su contenido, los criterios obligatorios que se aprueban son, por lo general, el resultado de una evaluación más reflexiva y con una visión de conjunto del ordenamiento jurídico, como corresponde a todo órgano de segunda instancia tanto en sede administrativa como judicial. Finalmente, y tal como reflejan los reglamentos y directivas registrales, los precedentes de observancia obligatoria sirven como una fuente importante para la producción y el mejoramiento normativo. (AC): Desde la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que norma el Arbitraje, se ha evidenciado un gran número de presentaciones de laudos arbitrales ante los Registros Públicos. Dada la problemática

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que se puede generar a partir del abuso de la institución arbitral, ¿qué tratamiento se debería dar desde los Registros Públicos al calificar una solicitud de inscripción sustentada en un laudo arbitral? (MSD): Como viene sucediendo a partir del alto índice de falsificaciones y suplantaciones que atentan contra la seguridad jurídica que el Registro otorga, la actuación ilegal y abusiva de algunos árbitros también han dado lugar a que los títulos conformados por laudos arbitrales presentados, sean calificados con mayor rigurosidad que la que corresponde a estos pronunciamientos y que se excluya de plano, la aplicación de la regla general de “propiciar y facilitar las inscripciones” recogida en el artículo 31 del Reglamento General de los Registros Públicos (y en otras directivas registrales). Al respecto, concuerdo con las mayores exigencias en cuanto a la formalidad para la presentación de los laudos arbitrales que se han previsto en el artículo 10-A del Reglamento General de los Registros Públicos, incorporado recientemente, con la finalidad de garantizar la autenticidad de los documentos que contienen las decisiones arbitrales, aspecto este (formalidad) que es materia de calificación incluso para el caso de los mandatos judiciales. Sin embargo, considero improcedente la exigencia de la presentación del convenio arbitral, atendiendo a las regulaciones sobre la materia contenidas en la Ley de Arbitraje. Entre otros, para la validez del convenio, no es requisito indispensable que este conste por escrito (numeral 13.3) ni que sea inequívoca la voluntad declarada, bastando que sea interpretable. Aunado a dicha circunstancia, las partes pueden someter todas las controversias o solo algunas de ellas al arbitraje, siendo el árbitro o el Tribunal Arbitral a quien compete determinar dicho sometimiento en forma previa a su actuación. En otras palabras, el Registro no puede erigirse en una suprainstancia para decidir si el árbitro se excedió en sus facultades en perjuicio de alguna de las partes o de una parte no sometida a la vía arbitral, siendo únicamente el Poder Judicial, vía la acción de anulación, el órgano

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competente para resolver las controversias que puedan generarse con ocasión de una indebida actuación arbitral. (ACD): A través de la Directiva N.°0082013-Sunarp-SN, se ha regulado el procedimiento para la inmovilización parcial y temporal de las partidas registrales de predios, a efectos que el titular registral obtenga una protección adicional. ¿Qué opinión tiene sobre dicho mecanismo registral de prevención? (MSD): La figura me parece ingeniosa como filtro adicional para la calificación/inscripción en la coyuntura actual, aun cuando genera un sobrecosto a los titulares registrales, a quienes no les resulta suficiente abonar tasas registrales para inscribir sus derechos en el Registro, sino que se ven obligados a asumir adicionalmente los costos (derechos notariales y registrales) que genera colocar una especie de “candado” a sus partidas registrales con el fin de evitar verse despojados de sus derechos a través de la presentación de títulos falsificados o títulos en los cuales se ha producido la suplantación del o de los titulares registrales. El problema no radica en la institución registral, una de cuyas fortalezas ha sido y es la inscripción sobre la base del documento público, utilizado con la finalidad de otorgar seguridad jurídica en el tráfico patrimonial como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional en sendos pronunciamientos. Por ello, es obligación de los notarios, funcionarios administrativos, judiciales o árbitros, dotar de mayores elementos de seguridad a los documentos que expiden. Esto puede lograrse a través de la implementación del documento electrónico que pueda ser presentado al Registro a través de medios informáticos, tal como se encuentra previsto en el artículo 16 del Reglamento General de los Registros Públicos, desde su texto aprobado el año 2001. Considero, por tanto, que debemos apuntar a que normas como la Inmovilización Temporal de Partidas sean transitorias y no se conviertan en herramientas de carácter permanente para la seguridad de las contrataciones. Volumen 4 | Octubre 2014

Entrevista los costos de transacción y, por tanto, constituye un elemento dinamizador del crédito.

“La finalidad de la creación de los Registros Públicos en los países que lo han incorporado a sus respectivos ordenamientos, es la de constituir un mecanismo idóneo de seguridad jurídica preventiva, que se sustenta en la confianza en la exactitud y certeza de los actos y derechos publicados, lo cual agiliza el tráfico jurídico y elimina los costos que implicaría la investigación de las titularidades de los bienes, así como el conocimiento de las restricciones, gravámenes y cargas que pesan sobre ellos.” (AC): Teniendo en cuenta que nuestro sistema registral como regla general es declarativo y por excepción constitutivo, ¿por qué las personas deberían inscribir sus actos o derechos en los Registros Públicos? (MSD): La finalidad de la creación de los Registros Públicos en los países que lo han incorporado a sus respectivos ordenamientos es la de constituir un mecanismo idóneo de seguridad jurídica preventiva, que se sustenta en la confianza en la exactitud y certeza de los actos y derechos publicados, lo cual agiliza el tráfico jurídico y elimina los costos que implicaría la investigación de las titularidades de los bienes, así como el conocimiento de las restricciones, gravámenes y cargas que pesan sobre ellos. Por tanto, no es indispensable la implementación de un registro constitutivo para obtener los beneficios de la inscripción, estos se producen igualmente cuando el ordenamiento jurídico dota a las inscripciones de los efectos de legitimación y oponibilidad, y garantiza al tercero registral el mantenimiento de su adquisición a través del principio de fe pública registral. Como se ha señalado reiteradamente, el Registro disminuye notablemente

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(ACD): Teniendo en cuenta que usted formó parte de la comisión normativa que elaboró el Reglamento General de los Registros Públicos, vemos que en el artículo 1 de dicha norma se define al procedimiento registral como “especial, de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título”. ¿Qué debe entenderse por especial? ¿Es un procedimiento administrativo? (MSD): No podemos negar que el procedimiento registral es una especie dentro del género denominado “procedimiento administrativo”; sin embargo, se trata de un procedimiento cuyo inicio, tramitación y efectos tienen particularidades propias, distintas en varios aspectos, a los que regulan los procedimientos administrativos. Estos son definidos por algunos autores como el conjunto de reglas para la preparación, formación, control e impugnación de la voluntad administrativa; y es precisamente este conjunto de reglas del procedimiento administrativo, las que resultan contrarias en aspectos sustanciales a las reglas del procedimiento registral, sustentadas en los principios registrales consagrados en el Libro IX del Código Civil; entre otros, el principio de prioridad excluyente y de prioridad de rango que dan lugar, entre otros efectos, a que el plazo del procedimiento registral concluya por caducidad; el principio de titulación auténtica, que implica una mayor exigencia formal en los documentos presentados; el principio de legitimación que genera la intangibilidad de la inscripción, la que no puede ser cuestionada a través de los recursos previstos en el procedimiento “administrativo registral”. Estas características, entre otras, determinan que el procedimiento registral sea especial y que, por tanto, se requiera el expreso reconocimiento de esta circunstancia en una norma con rango legal.

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Delia Revoredo Marsano: Evaluación del Libro de Derecho Internacional 164 Privado

Evaluación del Libro de Derecho Internacional Privado Entrevista a Delia Revoredo Marsano* Profesora de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad de Lima

En esta entrevista, la Dra. Delia Revoredo realizó una evaluación en torno al libro de Derecho Internacional Privado (DIPr), a propósito de los treinta años de vigencia del CC. Para comenzar, nos manifiesta que dicho libro no se encontraba regulado en el código anterior y el encargo que les confirió el Congreso de la República era no hacer otro Código, sino introducir cambios al que existía. De esa manera, la doctora nos precisa que el DIPr actual, se limita a señalar cuál es la ley aplicable entre las varias leyes involucradas en un solo caso, lo que se logra aplicando “el método del Derecho Internacional Privado”. Es así que el domicilio se torna como el principal factor de conexión en el Código de 1984. No obstante, nos puntualiza que, actualmente en los países que han elaborado nuevos códigos, se nota una marcada preferencia por un Código de Derecho Internacional Privado lo cual fue discutido en la Comisión Reformadora, pero el encargo que se recibió por el Congreso no los facultaba a realizarlo. Asimismo, finalizando la entrevista, nos aclara la aplicación del DIPr, en los casos de reconocimiento de un divorcio extranjero en el Perú, el cual requiere el cumplimiento de los dos requisitos según el DIPr: la forma del acto jurídico regulada por ley del país donde se celebró dicho acto; y el fondo que en este caso es el divorcio que forma parte del derecho de familia, que según el DIPr sería resuelto por la ley del domicilio conyugal peruano, de modo que si la ley peruana no permitía ese divorcio, no lo reconocemos.

* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ha sido magistrada del Tribunal Constitucional del Perú, miembro de la Comisión Encargada del Estudio y Revisión del Código Civil Peruano y del Consejo Consultivo del Ministerio de Relaciones Exteriores, miembro del Grupo Nacional del Perú ante la Corte Permanente de Arbitraje (ONU) y Decana del Colegio de Abogados de Lima.

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Entrevista Actualidad Civil (AC): En el Código Civil de 1936, se apreciaba una insuficiente regulación sobre el Derecho Internacional Privado1. Nos podría indicar si esta fue una de las razones por las que se decidió incorporar un libro dedicado al mismo en el actual Código Civil.

(AC): Por otro lado, se afirma que el Derecho Internacional Privado es una rama del Derecho que soluciona un caso cuando se vincula a leyes extranjeras; no obstante también se le reconoce como un método. Nos podría explicar con qué concepción se incorporó en el Código Civil de 1984.

Dra. Delia Revoredo Marsano (DRM): Efectivamente, en el Código del 1936, no se regulaba el Derecho Internacional Privado, sino de manera parcial e incompleta: existían multitud de normas de DIPr en diversos cuerpos legales. Por ejemplo, además del Código Civil, en el Código Procesal Civil, en decretos leyes, en derechos legislativos, en el reglamento consular y en otras leyes. Al principio, la comisión reformadora se planteó la disyuntiva de hacer un código aparte con las normas de derecho internacional privado que ya no estuviera en el Código Civil sino, en un código distinto en el que estuvieran las normas de Derecho Penal Internacional del Derecho Procesal Internacional, del Derecho Civil Internacional, es decir, normas de Derecho Internacional para los casos que involucraban más de un país; como lo tienen todos los códigos modernos en otros países. Cuando ya estábamos avocándonos al trabajo, alguien reparó en que el encargo que teníamos en el Congreso de la República era modificar el Código Civil, no hacer otro Código, o sea, no teníamos autoridad, no teníamos competencia para hacer el Código de Derecho Internacional Privado, así que tuvimos que conformarnos con introducir los cambios a las normas civiles de Derecho internacional Privado y dejar, para otro momento, el Código de Derecho Internacional Privado. De esa manera, el libro de Derecho Internacional Privado se dividió en cuatro partes: la primera, de normas y principios generales; la segunda, respecto a la jurisdicción competente; la tercera, referida a la ley aplicable; y la última, sobre las sentencias extranjeras.

(DRM): Es los dos sentidos, su finalidad es resolver casos en que estén involucrados varios países; por ejemplo: un vendedor de minerales (domiciliado en el Perú) que vende minerales como: plata, oro o baritina, a un comprador (domiciliado en Estados Unidos), y el barco que va a transportar la mercadería (es de procedencia venezolana); en su travesía, supongamos que el barco naufraga en aguas ecuatorianas; entonces, nos tenemos que preguntar: ¿Para quién se pierde la mercadería?, ¿para el peruano?, ¿porque es el vendedor?, o ¿para el norteamericano porque es el comprador?, o ¿para el venezolano porque es la bandera del buque?, ¿para el ecuatoriano, porque en aguas ecuatorianas se hundió el barco? En este contexto, el Derecho Internacional Privado sirve para determinar, ¿cuál de los derechos de los cuatro países involucrados en el caso resolverá el caso?, o ¿cuál de estos derechos es el único que debe resolver el caso?, es decir, para quien se pierde la mercadería; y con ello, el DIPr logra su finalidad, para lo que requiere de un método.

1 En adelante DIPr Volumen 4 | Octubre 2014

Por ello, veamos quién es el juez de qué país competente, ya que son las normas de DIPr de ese juez competente las que van determinar la ley del país que debe resolver el caso; entonces, la finalidad es resolver casos internacionales, pero el método es cómo llegar a esa finalidad. El DPIr actual se limita a señalar cuál es la ley aplicable entre las varias leyes involucradas en un solo caso. Como las leyes de los países son distintas, pero a veces un solo caso legal está vinculado a varios países, hay que determinar cuál es el único de esos países cuya ley debe aplicarse al caso para resolverlo lo cual se logra aplicando “el método del Derecho Internacional Privado”.

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Este método consiste, en primer lugar, en clasificar o calificar el asunto, ya sea como uno de derecho de familia, o de tratos, o de sucesiones, etc.; luego, averiguar en las normas de Derecho Internacional Privado del juez, ante el cual se presenta la demanda, si él mismo es competente o si no lo es. Si no lo es, deniega competencia; pero si lo es, pasa a otra etapa del método que consiste en averiguar en su propio DIPr, con qué ley debe resolver el caso: si es la propia ley del juez, le será fácil resolverlo; pero puede ocurrir que el DIPr del juez competente le señale que debe resolver el caso con la ley de otro país, ya sea porque allí está situado el bien del que se trata, o porque allí estaba domiciliado el causante, o porque allí se constituyó la persona jurídica, etc. (AC): Uno de los elementos más importantes para la vinculación jurídica con un determinado ordenamiento jurídico es el domicilio. Considera que este factor de conexión ha cumplido su finalidad normativa en nuestro Código Civil vigente, nos podría brindar su opinión. (DRM): El domicilio efectivamente es el principal factor de conexión en el Código de 1984. Debo señalar, sin embargo, que en las normas que incorporé para definir el domicilio internacional, en el libro décimo del Código, fueron trasladadas por la comisión revisora al Libro de Personas, lo que considero un error; pues el domicilio, desde el punto de vista internacional, no coincide con el domicilio nacional. (AC): Doctora, considera que las normas del DIPr gozan de una naturaleza estructural distinta a las de las otras ramas del Derecho Civil. Nos podría explicar. (DR): Por supuesto, las normas del DIPr tienen una estructura distinta a las demás normas del derecho civil. Aquellas normas del DIPr, no resuelven problemas. Simplemente indican qué juez es el competente para el caso que involucra a diversos países y qué ley es la aplicable para esos mismos casos. Son pues,

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normas distributivas de competencia jurisdiccional y de competencia legislativa, pero no se encargan de resolver el fondo del problema, eso lo hacen las leyes nacionales o los tratados señalados por las normas de DIPr. (AC): Asimismo, consideraría que el DIPr no es ajeno a la constitucionalización del Derecho Civil. ¿Cuál sería su opinión al respecto? (DRM): No, como no resuelve el fondo del asunto, no tiene problemas constitucionales. La que puede tener problemas constitucionales es la ley aplicable, la ley nacional. Pero el DIPr es inocuo desde mi punto de vista porque señala al juez, señala la ley; pero no resuelve el fondo, no resuelve el caso. Ahora desde el punto de vista constitucional, sí cabe preguntarse si la ley aplicable da una solución que es inconstitucional para el país donde debe aplicar, pero creo que estaría entrando en un tema bien complicado, para determinar cómo se resuelve esta inconstitucionalidad. (AC): Por otro lado, considera que las fuentes que inspiran el DIPr son solo legales o nos encontramos ante una multiplicidad de fuentes; y consideraría que sería necesario que se elaborara un Código Internacional de Derecho Privado, dado el incremento de las relaciones económicas. (DRM): Las fuentes, en primer lugar, son los tratados y, luego, las normas de DIPr. Cada país tiene su propio DIPr o nacional. Pero al preguntarse si hay varios países involucrados en un caso como el ejemplo anterior o cuál de los derechos internacionales privados de esos países involucrados es el que va a señalar quién es el juez competente y cuál es la ley aplicable, entrarían en conflicto también las leyes del DIPr de cada país; de esa manera, los países celebran un Tratado de DIPr y determinan que frente a un caso de sucesiones, todos apliquen la ley del último domicilio del causante y así ha ocurrido. Actualmente, existen varios tratados importantes de DIPr. De esa manera, el DIPr determina la ley aplicable dependiendo del caso que se trate, por ejemplo: si se trata de un caso de contratos Volumen 4 | Octubre 2014

Entrevista se debe determinar si es aplicable la ley del lugar de cumplimiento con la voluntad de las partes; si se trata de un caso de familia, se debe determinar si es aplicable la ley de domicilio conyugal; de esa manera, se han ido resolviendo los problemas a través de los tratados del DIPr. (AC): ¿Doctora, entonces, podría afirmar que un convenio o un tratado que reúna la normatividad sobre el DIPr sería viable? (DRM): Claro, pero solamente se aplicaría entre los países que han suscrito el Tratado, basta que en una relación intervengan seis países y si uno de ellos no lo suscribe, la ley no podría aplicarse. En los países que han elaborado nuevos códigos recientemente, se nota una marcada preferencia por un código de Derecho Internacional Privado. Nosotros en la comisión reformadora, discutimos esa posibilidad y pensamos unificar en las normas civiles, penales y procesales en DIPr en un solo cuerpo legal. Pero también nos dimos cuenta de que el encargo recibido del Congreso nos facultaba a reformar el Código Civil de 1936, pero no a crear un nuevo código. De esa manera, nos tuvimos que limitar al incorporar en el libro décimo del Código Civil, las normas civiles del DIPr. (AC): En el artículo 2108 del Código Civil, se regula el trámite para la ejecución de sentencia extranjera, tanto para asuntos contenciosos como no contenciosos. Considera que, en los temas de divorcio convencional ante municipales y/o notarías que no requerirían de exequátur; en caso de que se inicie un cuestionamiento, cuál sería la acción o recurso a interponerse; y si se quisiera exigir el cumplimiento de la misma, cuál sería la vía que lo permitiría. Podría explicarnos. (DRM): Primero, para reconocer un divorcio extranjero en el Perú hay que ver dos categorías: una es la categoría de la forma del acto jurídico y otra es la categoría del fondo del acto jurídico. Al cumplirse con los dos requisitos según el DIPr, la forma del acto jurídico debe regularse por ley del país donde el acto Volumen 4 | Octubre 2014

Efectivamente en el Código del 1936, no se regulaba el Derecho Internacional Privado, sino de manera parcial e incompleta: existían multitud de normas de DIPr en diversos cuerpos legales. Por ejemplo, además del Código Civil, en el Código Procesal Civil, en decretos leyes, en derechos legislativos, el reglamento consular y en otras leyes. Al principio la comisión reformadora se planteó la disyuntiva de hacer un código aparte con las normas de Derecho Internacional Privado que ya no estuviera en el Código Civil sino en un código distinto en el que estuvieran las normas de Derecho Penal Internacional del Derecho Procesal Internacional, del Derecho Civil Internacional, es decir, normas de Derecho Internacional para los casos que involucraban más de un país. jurídico se llevó a cabo, o sea, supongamos que una pareja de peruanos se divorció en Las Vegas, o en México (donde se divorcian así de rápido), y se cumplieron con todos los requisitos que hay en Nevada para que los extranjeros se divorcien en Las Vegas; y luego vienen acá para que se les reconozca el divorcio en el Perú. En principio, puede

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ser que hayan cumplido con todas las formalidades y, en principio, nosotros decimos en nuestro DIPr: “El acto jurídico, la forma del acto jurídico se regula por la ley donde el acto se llevó a cabo”; si se llevó a cabo en Nevada cumplieron con la ley de Nevada. Pero no solo es cuestión de la forma, también es cuestión del fondo y este divorcio trata de derecho de familia. Según el DIPr peruano, el derecho de familia se regula por la ley del lugar del domicilio conyugal donde habitaban estos peruanos; entonces tienen que cumplir con la ley peruana: si la ley peruana no permitía ese divorcio, no lo reconocemos. Son dos partes separadas, la forma es una pero el fondo es otra. Por tanto, cada vez somos más laxos en permitir divorcios celebrados en el extranjero si es que cumplieron con la forma y si los dos están de acuerdo. En épocas en las que se hizo este Código, Cornejo Chávez no quiso regular esto.

el TC, el Presidente Alberto Fujimori podía ser candidato presidencial, por un tercer término consecutivo, tres de los magistrados, yo incluida, aplicamos el control difuso al proceso de inconstitucionalidad y declaramos que la ley interpretativa que permitía que el Presidente Alberto Fujimori fuera candidato para una tercera elección consecutiva era inaplicable al presidente Fujimori y dimos varias contundentes razones jurídicas. Consideramos que la ley interpretativa, promulgada por el Congreso Fujimorista, no cumplía con las características de toda ley. Por ejemplo, carecía del requisito de “generalidad”, pues no se refería a todos los ciudadanos, sino a uno solo, es decir, a Alberto Fujimori, ya que él era la única persona en el Perú que había sido presidente de la República, antes y después de la promulgación de la nueva constitución. En realidad, se trataba de un caso particular y por eso correspondía aplicar más que el control concentrado correspondiente a la acción de inconstitucionalidad, el control difuso, y así lo hicimos.

El DPIr actual, se limita a señalar cuál es la ley aplicable entre las varias leyes involucradas en un solo caso. Como las leyes de los países son distintas, pero a veces un solo caso legal está vinculado a varios países, hay que determinar cuál es el único de esos países, cuya ley debe aplicarse al caso para resolverlo, lo cual se logra aplicando “el método del Derecho Internacional Privado”.

(AC): Para finalizar, consideraría usted que ha influenciado su participación como mujer en la elaboración del Código Civil de 1984.

(AC): Por otro lado, doctora, de su experiencia como magistrada en el TC, quisiéramos conocer si a la distancia se mantiene firme en la posición de aplicación del control difuso en un proceso de inconstitucionalidad. (DRM): Esta pregunta no tiene que ver con DIP, sin embargo, paso a responderla. Es cierto que cuando se trató de sentenciar en

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(DRM): Por supuesto que sí, desde mi experiencia, en todos los lugares donde he estado llámese Universidad Católica, Universidad de Lima, Academia Diplomática, Academia de la Magistratura, Colegio de Abogados y el Tribunal Constitucional, el ser mujer siempre me ha ayudado. Mi padre y mi madre no querían que estudie, yo seguí mi carrera casada y con hijos porque mi esposo era norteamericano y a él le parecía normal que yo estudiase. Sin embargo, eso no quita que, en el ámbito familiar, la mujer en el Perú y en muchos países sufren por el hecho de ser mujer, tienen que aguantar y soportar muchísimos abusos ya sea por no tener educación u otros motivos; por ello, traté de aportar dentro de mis posibilidades en la elaboración de nuestro CC.

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