120518 SAN Menores Fotografos

Roj: SAN 2247/2012 Id Cendoj: 28079230012012100206 Órgano: Audiencia Nacional. Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Sección: 1 Nº de Recurso: 210/2011 Nº de Resolución: Procedimiento: CONTENCIOSO Ponente: DIEGO CORDOBA CASTROVERDE Tipo de Resolución: Sentencia

SENTENCIA Madrid, a dieciocho de mayo de dos mil doce. Vistos por la Sala, constituida por los Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del presente recurso contencioso- administrativo número 210/2011, interpuesto por la procuradora de los Tribunales doña Katiuska Marín Martin, actuando en nombre y representación de D. Cayetano , contra la resolución de fecha 25 de enero de 2001 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se desestimó el recurso de reposición contra la resolución de 2 de noviembre de 2010 por la que se impuso al recurrente una sanción de 1500 # por una infracción del art. 6.1 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.d de dicha norma . Ha sido parte la Administración del Estado, asistida y representada por el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por término de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito presentado en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicita sentencia estimatoria del recurso por la que se anule la resolución recurrida y se declare SEGUNDO. La Administración demandada, una vez conferido el tramite pertinente para contestar la demanda, presentó escrito en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, solicitando una sentencia en la que se declare la conformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. TERCERO. Presentados los oportunos escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 16 de mayo de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación. Siendo PONENTE el Magistrado ILMO. SR. D. DIEGO CORDOBA CASTROVERDE .

FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO . El presente recurso tiene por objeto la resolución de fecha 25 de enero de 2001 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se desestimó el recurso de reposición contra la resolución de 2 de noviembre de 2010 por la que se impuso al recurrente una sanción de 1500 # por una infracción del art. 6.1 de la LOPD tipificada como grave en el artículo 44.3.d de dicha norma . De los datos obrantes en el expediente, así como de las alegaciones formuladas por las partes y pruebas practicadas en el curso de las presentes actuaciones, resultan probados los siguientes hechos con relevancia para dictar la resolución que nos ocupa: - Doña Eva presentó denuncia contra el ESTUDIO FOTOGRÁFICO USERO en el que manifestaba que hace unos meses encargó a dicho estudio fotográfico la realización de varias fotografías de su hijo Daniel, de dos años de edad, y dicho Estudio expuso en el escaparate de dicho establecimiento dichas fotografías sin consentimiento suyo. Una de estas fotografías de gran tamaño permaneció durante varios meses en el escaparate, expuesta al público y al lado de la puerta de entrada.

1

Que solicitó de dicho establecimiento la retirada de las fotografías y le contestó que no iba a atender dicha petición al considerarlas como una obra artística y ser él su autor. Y el 11 de abril del 2009 efectuó una reclamación fehaciente para que las retirase y no recibió respuesta. Junto con la denuncia presenta un acuse de recibo de la oficina de correos en el que consta que se realizó un envío por la denunciante teniendo como destinatario Cayetano enviado el 24 de abril de 2009. También se aportaron fotografías de la puerta del local. - El denunciado presentó alegaciones en el procedimiento administrativo alegando que no necesitaba el consentimiento de la madre del niño para exponer la fotografía pues "cuando una persona va a fotografiarse a una galería fotográfica y le hacen fotos con su máquina profesional, les pones luces, su decoración, su arte, su técnica y sus composiciones en ese momento esa imagen pasa a ser propiedad del autor que la ha creado y la ha trabajado, con lo que yo tengo el derecho irreputable de imagen, y como el fotógrafo profesional firma la foto con su nombre, yo tengo el derecho de autor y por lo tanto esa foto puedo exhibirla por su propietario en este caso el fotógrafo en: exposiciones, certámenes de imágenes, en Museos, Galerías de arte ...". También alegó que la denunciante no le había pagado las fotos porque tras haberle encargado la foto de su hijo cambió de opinión. SEGUNDO . El recurrente alega en apoyo de su pretensión los siguientes motivos de impugnación: - Los hechos denunciados exceden del ámbito de aplicación de la LOPD pues la fotografía objeto de la denuncia no tiene como fin generar un fichero con datos personales ni forma parte de un estructura u organización de datos de clase alguna. La fotografía se realizó sobre la base de un contrato de obra con el consentimiento de las partes y únicamente se conserva la misma por el incumplimiento de la obligación principal de pago por parte de la denunciante, con la finalidad de poder reclamar el importe del trabajo realizado en el procedimiento ordinario correspondiente. Tal fotografía no ha sido aportada a fichero alguno y tan solo consta que figura expuesta en el escaparate del establecimiento del recurrente. - La resolución administrativa supone que la fotografía tomada forma parte de un fichero estructurado de datos que le permita su localización. Se trata de mera suposiciones y conjeturas carentes de sostén probatorio alguno. La denunciante acudió a su establecimiento para que le realizaran varias fotografías y cuando las hizo no la quiso y no la pagó, por lo que la fotografía se realizó en base a un contrato de obra con consentimiento de las partes y la única finalidad por la que conserva la fotografía era debido al incumplimiento contractual y la posibilidad de reclamar el importe de lo debido en el procedimiento ordinario correspondiente, sin que existe ninguna prueba que indique que le iba dar a la fotografía un fin diferente. - La resolución administrativa ha conculcado el principio de que no se puede ir contra sus propios actos, en este caso sus anteriores resoluciones en las que la Agencia venía manteniendo que los datos han de estar contenidos en un archivo estructurado de fácil manejo, sin que en este caso concurra esta circunstancia. - No se pueden sancionar presuntas suposiciones futuras basadas en la posibilidad de reproducir en un futuro dicha fotografía en base a los negativos y que la localización de dicha fotografía responde a algún tipo de estructuración de fichero. - La exhibición de la imagen de otra persona en un escaparate sin su consentimiento puede tener su encaje fuera de esta jurisdicción en el ámbito de la LO de Protección del honor, Intimidad personal y familiar y a la propia imagen pero no implica vulneración de la LOPD, por lo que la Agencia de Protección de Datos no es un órgano competente para intervenir. - Finalmente alega una cualificada disminución de la culpabilidad al actuar creyéndose amparado por el derecho de a la propiedad intelectual, no se acreditan perjuicios causados, ni reincidencia en la conducta infractora. Tampoco concurre intencionalidad en su proceder y la existencia de otros precedentes (PS/00477/2010) en los que la Agencia ha impuesto en supuestos similares a este una sanción mínima de 601,01 #. TERCERO . La adecuada solución a esta controversia exige partir de una consideración inicial sobre el ámbito de protección dispensado por la Ley Orgánica de Protección de Datos. El ámbito de protección dispensado por la Ley Orgánica 1/1982 y el tomado en consideración en la Ley Orgánica 15/1999 de protección de datos son distintos, como también lo es juicio de ponderación que ha de emitirse en uno y otro caso, pues tal y como hemos señalado en numerosas ocasiones y así lo afirma el Tribunal Supremo ( STS, Sala Tercera, Sección Séptima, de 27 de septiembre de 2010, rec. 6511/2008 ) " el derecho a la intimidad y el derecho a la protección de datos personales son categorías diferentes, aunque relacionadas,

2

tal como puso de relieve el Tribunal Constitucional en su sentencia nº 292, de 30 de noviembre de 2000 y ahora resulta de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( artículo 8), incorporada por la Ley Orgánica 1/2008, de 30 de junio , que autorizó la ratificación del Tratado de Lisboa. Y esa diferencia implica que, en ocasiones, los mismos hechos puedan ser constitutivos de vulneración de uno de esos derechos y no del otro ". El artículo 2.1 de la Ley Orgánica 15/99 señala que "La presente Ley Orgánica será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado"; definiéndose el concepto de dato de carácter personal en el apartado a) del artículo 3 de la LOPD , como "Cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables". Y en similares términos el artículo 2.e) de la Directiva 95/46 , entiende por dato personal " toda información sobre una persona física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social" . Y el Reglamento de la LOPD, aprobado por el R.D, 1720/2007 en su artículo 5.f ) considera dato personal cualquier información gráfica ó fotográfica concerniente a personas físicas identificadas ó identificables. Para el legislador comunitario la imagen personal es un dato de carácter personal sujeto al régimen de protección establecido en la Directiva cuando se efectúe tratamiento sobre ella y este Tribunal viene reconociendo en numerosas sentencias que la fotografía es un dato de carácter personal sujeto al régimen legal de protección. CUARTO . Tratamiento de imágenes e incorporación a un fichero . Las imágenes de una persona captadas por cámaras fotográficas o de vídeo son datos de carácter personal conforme al artículo 3.a) de la LOPD . El artículo 3.c) define el tratamiento de datos como: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias." Este Tribunal ya ha tenido ocasión de señalar ( SAN, sec. 1ª, de 9-7-2009, rec. 274/2008 ) que "para que una actuación manual sobre datos personales (recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo etc...) tenga la consideración de tratamiento de datos sujeto al sistema de protección de la LOPD es necesario, según criterio reiterado de la Sala, que dichos datos estén contenidos o destinados a ser contenidos en un fichero, esto es, en un conjunto estructurado u organizado de datos con arreglo a criterios determinados. Si no es así el tratamiento manual de datos personales quedará fuera del ámbito de aplicación de la citada LOPD, no será un "tratamiento de datos personales" según el concepto normativo que la citada Ley proporciona. Es decir, los tratamientos de datos no automatizados quedan comprendidos en el ámbito de protección de la LOPD en la medida que los datos de carácter personal se encuentren contenidos en un fichero estructurado. El Tribunal Supremo en sus sentencias de fecha 19 de septiembre y 1 de octubre de 2008 fija una doctrina interpretativa del concepto de fichero. En la primera sentencia citada se señala, respecto al contenido de los artículos 1 y 2 de la Directiva 95/46 CE "la redacción de esa Directiva, por lo que se refiere a la definición de ficheros en los términos expuestos, no presenta ninguna duda interpretativa, como tampoco lo hace el citado artículo 3.b) de la Ley Orgánica 15/99 . No está de más en todo caso destacar que la redacción inicial de la Ley Orgánica 5/92, en concreto en su Exposición de Motivos, se establecía que "la Ley se nuclea en torno a lo que convencionalmente se denominan ficheros de datos" y que es la existencia de unos ficheros, y la utilización que de ellos pudiera hacerse, la que justifica la necesidad de la nueva frontera de intimidad y del honor, añadiendo que la Ley concibe los ficheros desde una perspectiva dinámica de tal forma que los concibe no sólo como un mero depósito de datos, sino también, y sobre todo, como la globalidad de procesos o aplicaciones informáticas que se lleva a cabo con los datos almacenados y que son susceptibles si llegasen a conectarse entre sí, de configurar el perfil personal a que antes se refiere dicha Exposición de Motivos." Por su parte en la sentencia de 1 de octubre de 2008, tras referirse a los considerandos 15 y 27 de la Directiva 46/95 , se añade "la propia Directiva 46/95 refiere el ámbito de la protección que regula al tratamiento del dato, y en relación tanto con los tratamientos automatizados como respecto a los que no lo estén, siempre

3

que en este caso los datos estén contenidos o se destinen a encontrarse contenidos en un fichero, entendido éste como un archivo estructurado según criterios específicos relativos a las personas que permitan acceder fácilmente a los datos personales." El recurrente niega que las fotografías captadas en su estudio fotográfico profesional integren un fichero de datos estructurado que determine la aplicación de la LOPD, pero lo cierto es que dichas imágenes están contenidas en un soporte físico susceptible de tratamiento (especialmente si han sido tomadas con una cámara digital) y además integran un fichero, en los términos definidos en el artículo 3. b) de la LOPD "todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso", pues tales imágenes se almacenan y organizan en un archivo estructurado que permite la localización de estas imágenes y su vinculación con los datos de identificación del cliente, pues dichas imágenes, como el propio recurrente afirma, están vinculadas con una relación contractual. El tratamiento de imágenes, y los ficheros resultantes, en un ámbito doméstico está excluido del ámbito de aplicación de la LOPD (así lo dispone el artículo 2.2.a de dicha norma ) pero quedan comprendidos en la misma aquellos tratamientos que incorporen imágenes de una persona a ficheros como consecuencia de una actividad profesional, como es el caso que nos ocupa, en el que el recurrente en su condición de titular de establecimiento fotográfico capta imágenes de terceros en el ámbito de una relación comercial o profesional, imágenes que sin duda incorporan un elemento artístico y técnico pero que se integran en una relación comercial profesional con ánimo lucrativo. El recurrente afirma que la fotografía se realizó sobre la base de un contrato de obra con el consentimiento de las partes y únicamente se conserva la misma por el incumplimiento de la obligación principal de pago por parte de la denunciante, con la finalidad de poder reclamar el importe del trabajo realizado en el procedimiento ordinario correspondiente. Alegación esta que reafirma la existencia de un fichero estructurado, cualquiera que sea su organización, que permite identificar la persona cuya imagen figura en la fotografía y vincularla con una relación contractual determinada y, por ende, con los datos de identificación de la persona con la que contrató y obligada al pago. QUINTO . Consentimiento del afectado . El artículo 6 de la LOPD requiere el consentimiento inequívoco del afectado para tratar sus datos de carácter personal, al disponer que 1.- El tratamiento automatizado de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa ". Se trata de una garantía fundamental que solo encuentra como excepciones aquellos supuestos que establezca la ley. Así, en el apartado 2 del citado artículo se excepciona la regla general del consentimiento "... cuando se refieran a las partes de un contrato o precontrato de una relación negocial, laboral o administrativa y sean necesarios para su mantenimiento o cumplimiento...". En el supuesto que nos ocupa, es un hecho no controvertido que el recurrente, en su condición de fotógrafo profesional, obtuvo varias fotografías del hijo de la denunciante menor de edad (tenía unos dos años de edad aproximadamente) en su estudio fotográfico. La captación de estas fotografías estaba amparada por el consentimiento de la madre del menor que acudió voluntariamente a dicho estudio y le encargó dichas fotografías, como ella misma admite en su demanda, por lo que la captación de estas imágenes estaba amparada en una relación negocial o mercantil que la propia denunciante admite. Por otra parte, el recurrente sostiene que tras haberle encargado estas fotografías la denunciante no estuvo conforme con el resultado final y no las pagó. Esta circunstancia justificaría el mantenimiento de estas imágenes en los ficheros de su estudio, por un tiempo limitado, como resultado de esta relación negocial con la denunciante, bien para el cumplimiento (caso de que la interesada decidiese adquirir la fotografía) como para exigir el pago, como medio de prueba que acreditaba la existencia de esa relación de cara a una posible reclamación por el impago del trabajo realizado. Pero el consentimiento del afectado, aún en el contexto de una relación negocial, no permite la utilización de los datos (en este caso la imagen de su hijo menor de edad) más allá de los límites en los que se prestó dicho consentimiento y los derivados del mantenimiento y cumplimiento de la propia relación comercial en el que dicho consentimiento se obtuvo. No puede ser aceptado que la mera captación de las imágenes de una persona en un estudio fotográfico conceda al fotógrafo un "derecho de autor" o de "propiedad intelectual" a utilizar de la forma que estime conveniente la imagen de esa persona sin su consentimiento, exponiéndola al público, en galerías, revistas etc.. tal y como el propio denunciando mantuvo en sus alegaciones ante la Agencia de Protección de Datos en el procedimiento administrativo. Y desde luego no permite uso abusivo y ajeno a la relación comercial existente.

4

En el presente caso la denunciante prestó el consentimiento para que se captara la imagen de su hijo y poder adquirir la fotografía, pero dicho consentimiento no incluía, o al menos no consta, la exposición publica de la imagen de su hijo en el escaparate de dicho estudio ni cualquier otra forma de difusión pública o privada de la misma. Es más, la denunciante le manifestó su expreso deseo de que la fotografía de su hijo fuese retirada del escaparate y el recurrente se negó a ello amparándose en su derecho de autor sobre la imagen y en la falta de cobro del importe del trabajo realizado. Ya hemos señalado que el recurrente en el ámbito del contrato suscrito y por la prestación de sus servicios podrá reclamar el importe de su trabajo, pero ello no le permitía entender que la fotografía tomada en el ámbito de esa relación comercial le perteneciera y pudiera hacer un uso público de la misma, prescindiendo del consentimiento del afectado. Y ello constituye un tratamiento inconsentido tipificada como infracción grave en el artículo 44.3.d) de la LOPD en relación con el art. 6.1 de dicha norma . SEXTO . Culpabilidad . Por lo que respecta a la alegada concurrencia de circunstancias que implican una cualificada disminución de la culpabilidad, al actuar creyéndose amparado por el derecho de a la propiedad intelectual, la inexistencia de perjuicios causados, y la falta de reincidencia en la conducta infractora. Lo cierto es que la resolución administrativa ya apreció una cualificada disminución de la culpabilidad que determinó que la infracción grave fuera sancionada con el baremo de las leves y en tercio inferior al considerar que el imputado había actuado en la creencia de hallarse amparado por el derecho a la propiedad intelectual, no se acreditaban perjuicios causados ni reincidencia en la conducta infractora, lo que motivó que se le impusiera una sanción de 1500 # por lo que no se aprecian motivos para modificar el importe de la sanción impuesta ni para considerarla carente de proporcionalidad. SEXTO. A los efectos previstos en el art. 139 de la Ley reguladora de esta jurisdicción en materia de costas procesales, no se aprecia temeridad o mala fe en ninguno de los litigantes. VISTOS los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

FALLAMOS QUE PROCEDE DESESTIMAR el recurso interpuesto por D. Cayetano contra la resolución de fecha 25 de enero de 2001 dictada por el Director de la Agencia Española de Protección de Datos por la que se desestimó el recurso de reposición contra la resolución de 2 de noviembre de 2010, sin hacer expresa condena en costas. Contra esta sentencia no cabe recurso de casación. Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará testimonio a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en audiencia pública. Doy fe. Madrid a LA SECRETARIA JUDICIAL

5