12 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en El Proceso Penal

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UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO ISBN: 978-612-4113-94-9

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso PENAL

a presente obra colectiva reúne los comentarios de diversos especialistas, jueces y fiscales, quienes realizan un análisis dogmático y jurisprudencial sobre cada uno de los medios impugnatorios previstos en el Código Procesal Penal. De esta manera, se analizan los preceptos generales del derecho de impugnación, así como los recursos de reposición, apelación, casación y queja. Igualmente se abordan temas tales como la condena del absuelto en segunda instancia, la reforma en peor, el interés casacional, entre otros.

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en el proceso PENAL

MEDIOS IMPUGNATORIOS Estudios sobre los

Juan Humberto Sánchez Córdova / Alonso R. Peña Cabrera Freyre / Luis Fernando Iberico Castañeda / Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina / Julián Genaro Jerí Cisneros / Daniel Ernesto Cerna Salazar / Alcides Chinchay Castillo / Jorge A. Pérez López / Alex Rueda Borrero / Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz / Saby Benavente Chorres / Fernando Vicente Núñez Pérez / Víctor Pastor Yaipén Zapata Coordinador: Pedro

Alva Monge

MEDIOSIMPUGNATORIOS en el proceso PENAL Estudios sobre los B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S

B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso PENAL

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a presente obra colectiva reúne los comentarios de diversos especialistas, jueces y fiscales, quienes realizan un análisis dogmático y jurisprudencial sobre cada uno de los medios impugnatorios previstos en el Código Procesal Penal. De esta manera, se analizan los preceptos generales del derecho de impugnación, así como los recursos de reposición, apelación, casación y queja. Igualmente se abordan temas tales como la condena del absuelto en segunda instancia, la reforma en peor, el interés casacional, entre otros.

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso PENAL

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso PENAL Coordinador: Pedro

Alva Monge

Juan Humberto Sánchez Córdova / Alonso R. Peña Cabrera Freyre / Luis Fernando Iberico Castañeda / Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina / Julián Genaro Jerí Cisneros / Daniel Ernesto Cerna Salazar / Alcides Chinchay Castillo / Jorge A. Pérez López / Alex Rueda Borrero / Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz / Saby Benavente Chorres / Fernando Vicente Núñez Pérez / Víctor Pastor Yaipén Zapata

ISBN: 978-612-4113-94-9

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

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ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO PENAL

ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO PENAL

PRIMERA EDICIÓN SETIEMBRE 2012 4,560 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2012-11156 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-94-9 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221200669 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Henry Marquezado Negrini

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected]

Autores Luis Fernando Iberico Castañeda Alonso R. Peña Cabrera Freyre Juan Humberto Sánchez Córdova Julián Genaro Jerí Cisneros Daniel Ernesto Cerna Salazar Jorge Luis Gregorio De LaCruz Medina Alcides Chinchay Castillo Hesbert Benavente Chorres Renato Aylas Ortiz Saby Benavente Chorres Fernando Vicente Núñez Pérez Jorge A. Pérez López Alex Rueda Borrero Víctor Pastor Yaipén Zapata Coordinador: Pedro Alva Monge

Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Director: Manuel Alberto Torres Carrasco

Presentación De acuerdo al Calendario Oficial de aplicación progresiva del Código Procesal Penal de 2004 (CPP), modificado por el Decreto Supremo Nº 004-2011-JUS, desde el primero de octubre de 2012, el presente código estará vigente en 23 de los 31 distritos judiciales ubicados en la República del Perú. Este proceso de implementación finalizará el primero de diciembre del próximo año, cuando el CPP entre en vigencia en los distritos judiciales de Lima, Callao, Lima Norte y Lima Sur. Este dato de la realidad nos advierte la imperiosa necesidad de conocer las instituciones procesales que orientan el desarrollo del nuevo proceso penal peruano. En esa línea, la presente obra colectiva busca cubrir esa necesidad al hacer un análisis dogmático y jurisprudencial de alta calidad académica, que le permita al operador jurídico interpretar acertadamente el Libro Cuarto del CPP, referido a la impugnación penal. La regulación de la impugnación constituye uno de los cambios sustanciales que nos muestra el CPP. No solo porque por primera vez en la legislación procesal penal se desarrolla un cuerpo legal orgánico y sistemático sobre este tema, sino porque se adicionan recursos al régimen impugnatorio, lo cual redunda de modo positivo en la tutela que merece el justiciable y en el respeto de la garantía constitucional a la pluralidad de instancias. De esta forma, se incorpora del ordenamiento procesal civil los recursos de reposición y casación, con las modulaciones propias que el Derecho Procesal Penal requiere; se da un tratamiento amplio del recurso de apelación –sustituyendo el mal llamado recurso de nulidad–, y se brinda un tratamiento coherente a los requisitos de procedencia del recurso de queja. Debido a este nuevo tratamiento normativo de la impugnación penal, en la presente obra hemos invitado a reconocidos autores –conocedores 5

PRESENTACIÓN

de la práctica del litigante en materia procesal penal– para que desarrollen cada una de las secciones en las que se divide este tema en el CPP. A saber, los preceptos generales, el recurso de reposición, el recurso de apelación, el recurso de casación y el recurso de queja. Así, en cuanto a los preceptos generales de la impugnación, contamos con los aportes de Luis Iberico Castañeda, quien explica de forma completa y pormenorizada la teoría general de la impugnación penal; Alonso Peña Cabrera Freyre expone cómo los principios acusatorio y dispositivo informan el régimen impugnativo del CPP, en el orden de cautelar el principio de congruencia y evitar la reforma en peor; por su parte, Juan Sánchez Córdova compara los recursos en el sistema mixto del Código de Procedimientos Penales con los recursos descritos en el CPP. En cuanto al recurso de reposición, se presentan los estudios de Jorge De La Cruz Medina, Julián Jerí Cisneros y Daniel Cerna Salazar, quienes resaltan su efectividad y celeridad, ya que al ser un recurso no devolutivo es el mismo órgano judicial que modifica su resolución, evitando así la demora que implica la alzada al superior jerárquico. Sobre el recurso de apelación, Alcides Chinchay Castillo analiza de forma precisa el problema de la condena del absuelto en segunda instancia, descrito en el artículo 425.3.b del CPP, señalando la necesidad de habilitar normativamente una tercera instancia que revise de manera final la sentencia de condena. Los artículos de Jorge Pérez López y Alex Rueda Borrero desarrollan los requisitos de procedencia y las causales que habilitan la interposición del recurso de casación, amén de fijar su naturaleza extraordinaria y los límites de dicho medio de impugnación. En esa línea, Fernando Núñez Pérez analiza la casación excepcional, prescrita en el artículo 427.4 del CPP, y el interés que tiene la Corte Suprema de Justicia de conocer las resoluciones de las distintas salas superiores, a fin de unificar la jurisprudencia y fijar la interpretación correcta de una norma penal. Con respecto al recurso de queja, Víctor Yaipén Zapata compara el tratamiento normativo del CPP con el descrito en el Código de Procedimientos Penales. Resalta que lo nuevo de este medio de impugnación es que puede interponerse ante la denegatoria del recurso de casación. 6

PRESENTACIÓN

En ese orden, confiamos que esta obra constituirá una herramienta útil para la comunidad jurídica debido a que los autores no solo plantean de forma clara los aportes de la doctrina referida al régimen de impugnación, sino también exponen las decisiones judiciales más relevantes sobre la materia, todo lo cual garantiza una visión integral de los temas tratados y la plena aplicabilidad de las interpretaciones y reflexiones que se presentan en esta obra colectiva.

Pedro José Alva Monge Coordinador

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Teoría de la impugnación en el Código Procesal Penal de 2004 Luis Fernando Iberico Castañeda(*) El autor nos presenta de forma completa y pormenorizada la teoría de la impugnación que informa el Código Procesal Penal de 2004, a través de tres ejes temáticos: i) los aspectos generales (definición, naturaleza jurídica, fundamentos, clasificación, falibilidad jurisdiccional, errores y vicios, entre otros temas), ii) los recursos (clasificación, principios, presupuestos objetivos y subjetivos, efectos jurídicos, condena del absuelto, reformatio in peius, etc.); y, iii) el sistema de recursos en el proceso penal peruano (reposición, apelación contra sentencias y autos, casación, queja).

I. ASPECTOS GENERALES DE LA IMPUGNACIÓN 1. Definición A través de la doctrina procesal se han expuesto una serie de posturas que han pretendido definir el fenómeno de la impugnación, en todas ellas existe puertos comunes que destacan tres características esenciales de esta materia: la noción de agravio, la finalidad de reexamen; y los objetivos, o nulificante o revocatorio. Así, Florián indica que el “medio de impugnación es el acto del sujeto procesal orientado a anular o a reformar jurisdiccionalmente una resolución anterior mediante un nuevo examen, total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente o por otro superior. El medio de impugnación inicia una nueva fase que se enlaza a

(*) Profesor de Derecho Procesal Penal de la Academia de la Magistratura. Abogado Director del Estudio Caro & Asociados.

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la que está en curso (lo que sucede la mayor parte de las veces), o hace revivir dentro de ciertos límites el que ya estaba concluido (recursos contra la cosa juzgada)”(1). Guasch sostiene, refiriéndose a los recursos, los cuales son un tipo de medios impugnatorios, que “son actos procesales que permiten a la parte perjudicada solicitar la rescisión de una resolución, que no es firme, del mismo órgano jurisdiccional que la emitió o de un superior, dictando una nueva resolución que modifique la anterior, eliminando en todo o en parte aquel perjuicio”(2). Por su parte, Cortés Domínguez refiere que “la impugnación debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudicada por una resolución judicial, ya sea por su ilegalidad, ya por su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisión”(3). Por su parte, Beling precisa que: “Aquellos a quienes afecte una resolución judicial estarán frecuentemente descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la resolución no se haya dictado como debía dictarse. La ley permite, por lo tanto, en muchos casos (aunque no en todos) su impugnación, desarrollando ciertos tipos de actos procesales, que puedan denominarse, en defecto de una expresión legal, remedios y que están encaminados a provocar de nuevo el examen de los asuntos resueltos”(4). Montero Aroca y Flors Matíes sostienen que los recursos son medios de impugnación por los cuales el que es parte en el proceso pretende un

(1) FLORIÁN, Eugene. Elementos de Derecho Procesal Penal. Vol. 1. Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, p. 230. (2) GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. “El sistema de impugnación en el Código Procesal Civil del Perú. Una visión de derecho comparado con el sistema español”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso internacional, Lima, 2003. Colección Encuentros. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, p. 166. (3) CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “Los Recursos, Recursos contra las resoluciones interlocutorias”. En: GIMENO SENDRA Vicente. Derecho procesal Penal. Colex, Madrid, 1996, p. 633. El mismo CORTÉS DOMÍNGUEZ, sostiene que la impugnación es contraria, por tanto, a la aquiescencia, es decir, a la voluntad de tener a la sentencia por buena a pesar de sus defectos. Vid. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “Los Recursos. Los recursos no devolutivos en Derecho Procesal Civil”. En: MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995. p. 283. (4) BELING, Ernest. Derecho Procesal Penal. Traducción de Miguel Fenech, Editorial labor, España, 1943, pp. 247-248.

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nuevo examen de las cuestiones fácticas o jurídicas resueltas en una resolución no firme que le resulta perjudicial a fin de que sea modificada o sustituida por otra que le favorezca, o sea anulada(5). La doctrina nacional también se ha ocupado del concepto de medios impugnatorios, así Monroy Gálvez sostiene que es el “instrumento que la ley concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente”(6). Para García Rada, siguiendo a Giovanni Leone, el “medio de impugnación es un remedio jurídico atribuido a las partes a fin de remover una desventaja proveniente de una decisión del juez”(7). Por su parte, San Martín Castro, citando a Ortells Ramos, sostiene que “el medio de impugnación se define como el instrumento legal puesto a disposición de las partes y destinado a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma o su anulación o declaración de nulidad”(8). Para Oré Guardia, “la impugnación es un derecho que la ley concede a las partes, mediante el cual se pretende revocar, sustituir, modificar o anular una resolución que se considera errónea o viciada y que perjudica al interesado. Este derecho se materializa a través del recurso y es consustancial a todo tipo de procesos(9). Sánchez Velarde refiere que los medios de impugnación “(...) son actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolución del juez o tribunal perjudica su interés en el proceso y espera que el superior jerárquico la revoque o la anule, siguiendo

(5) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 32. (6) MONROY GÁLVEZ, Juan, “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Civil”. En: La formación del proceso Civil peruano. Escritos Reunidos. Comunidad. Lima, mayo, 2003, p. 196. (7) GARCÍA RADA, Domingo. Manual de Derecho Procesal Penal. 4ª edición, Editorial Carrera, Lima, enero de 1975, p. 233. (8) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 671. (9) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Alternativas, Lima, 1999, p. 564.

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las pautas procedimentales establecidas”(10). Doig Díaz, citando a Díaz Méndez sostiene que “con objeto de incrementar las garantías de justicia de las resoluciones judiciales, el ordenamiento procesal concede a las partes la posibilidad de combatir los errores en que pudieran haber incurrido los titulares de los órganos jurisdiccionales, mediante un conjunto de actos de postulación, a través de los cuales la parte disconforme por una determinada resolución judicial puede obtener su revisión, bien por el mismo órgano judicial autor de tal resolución, bien por otro superior”(11). De los conceptos expuestos, tal como ya lo adelantamos, podemos afirmar que los elementos que configuran el concepto de medios de impugnación son: i) El agravio, que es el supuesto que legitima al sujeto procesal para peticionar la revisión del acto procesal; dicho agravio debe haberse producido como efecto de la decisión que se pretende cuestionar; ii) El reexamen o revisión que es el efecto inmediato de la interposición de un medio impugnatorio. Reexamen que estará a cargo del órgano jerárquico superior, en la mayoría de casos, o del propio órgano que emitió la decisión cuestionada; y iii) La pretensión resarcitoria que puede consistir en la búsqueda de efectos nulificantes o de efectos revocatorios de la decisión que emita el órgano de revisión; tendrá efectos nulificantes cuando lo que se denuncie como agravio esté referido a un vicio; y tendrá efectos revocatorios cuando lo que se denuncie como agravio esté referido a un error. Los medios impugnatorios son, entonces, mecanismos procesales establecidos legalmente que permiten a los sujetos legitimados en el proceso, pedir a un juez o a su superior que reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, a fin de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada o revocada. Revisión que puede realizarse o dentro del mismo proceso, en donde se emitió el acto procesal cuestionado, o en un proceso autónomo, lo que dependerá

(10) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 855. (11) DOIG DÍAZ. Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2005, p. 542 y DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: La Reforma del Proceso Penal peruano. Anuario de Derecho Penal de 2004. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú - Universidad de Friburgo, Lima, agosto de 2004, p. 187.

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de la calidad de firmeza o de cosa juzgada de dicho acto manifestado a través de una decisión jurisdiccional. En este sentido, Devis Echandía señala que la noción de impugnación es genérica e incluye cualquier modo de repeler un acto procesal o varios, e inclusive a todo el juicio, sea en el curso del mismo o en otro posterior(12).

2. Naturaleza jurídica Respecto a la naturaleza jurídica de la institución procesal de los medios de impugnación o del derecho mismo a impugnar, existen las siguientes posiciones: a) El derecho de impugnación es un derecho abstracto derivado del derecho de acción o en todo caso se halla vinculado a este; b) El derecho de impugnación es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; c) El derecho de impugnación se deriva del derecho a un debido proceso; d) La impugnación es una manifestación del control jerárquico de la administración de justicia. 2.1. Impugnación y el derecho de acción Véscovi señala que el poder de impugnación dimana del derecho de acción o una parte de este, o que en todo caso existiría una relación del todo a la parte entre la acción y el medio impugnativo correspondiente, como fuese, dicho autor precisa que: “Esta vinculación con el derecho de acción (…) hace que se deba concluir, también en este caso, que se trata de un derecho abstracto, que no está condicionado a la existencia real del defecto o injusticia. O dicho de otra manera, que no interesa que quien recurra tenga un derecho concreto; basta que se invoque su poder (abstracto) para que se le permita ejercer la actividad impugnativa, aunque luego, como sucede con la acción se le deniegue el derecho. O, inclusive, como acaece con la demanda (…) que se la rechace por defectos formales sin darle curso”(13). Para dicho autor, toda persona gozaría per se del derecho a impugnar sin que nadie pueda restringirlo, con lo que podría ejercitarlo cuando lo estime pertinente, cosa distinta es que cuando en concreto lo ejercite a través de la interposición del medio impugnatorio correspondiente, este pueda ser o no admitido, lo que dependerá en buena

(12) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Nociones generales de Derecho Procesal Civil. Madrid, 1968, p. 664. (13) VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 12 y ss.

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cuenta del cumplimiento de los requisitos de admisibilidad y procedencia establecidos para aquel, pero nadie le puede prohibir incoarlo. Véscovi es claro al señalar que existe una vinculación entre el derecho a impugnar y el derecho a la acción, además de considerar al primero como un derecho abstracto, al respecto debemos recordar que el derecho a la acción entendido como el derecho a iniciar un proceso, es un derecho efectivamente subjetivo, público, abstracto, autónomo y constitucional, es un derecho que permite acceder al órgano jurisdiccional o ya no hacerlo, y justamente su característica de abstracto lo convierte en un derecho continente pero sin contenido. En el mismo sentido, Fairén Guillén sostiene que la impugnación constituye una continuidad de la fuerza de la primitiva acción y su desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la resolución gravosa(14). Guash, siguiendo a Prieto Castro o Serra Domínguez, refiere que el derecho a impugnar no puede separarse del contenido del derecho a la acción que las partes ejercen continuadamente a lo largo del proceso(15). 2.2. Impugnación y los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva Sánchez Velarde, al referirse a los medios impugnatorios, refiere que “se trata del derecho de las partes con reconocimiento constitucional, pues se sustenta en los principios de pluralidad de instancias (...) y la observancia al debido proceso y tutela jurisdiccional (...)”(16). Doig Díaz, por su parte, refiere que “consciente de su trascendencia, la Constitución peruana de 1993 junto al reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva, en el que los distintos ordenamientos suelen subsumir el derecho a los recursos (...) contempla expresamente el derecho a la pluralidad de instancia (...). De lo anterior podría concluirse que el constituyente peruano, en el marco del derecho a los recursos, ha vinculado al legislador a un concreto sistema de impugnación, sin negar, por lo tanto, una suerte de identificación entre el derecho al recurso y el principio de doble

(14) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1990, p. 479. (15) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167. (16) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 855.

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instancia”(17). Por su lado, Oré Guardia precisa que: “los medios de impugnación constituyen la exteriorización del derecho al recurso, o simplemente del derecho a impugnar, que ciertamente es una variante del derecho a la tutela judicial por parte del Estado y además una expresión del irrenunciable derecho a la defensa(18). San Martín Castro señala que: “la existencia de la impugnación (...) responde a un imperativo constitucional, incluso es contenido de un derecho fundamental y que, de no estar explícitamente considerado en el artículo 139.6, implícitamente lo estaría en el artículo 139.3 de la ley fundamental que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional”(19). Sobre la vinculación entre el derecho a impugnar y la tutela jurisdiccional efectiva, Simons señala al referirse al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que es el “derecho de acceder a los tribunales, que poseen todos los ciudadanos por el solo hecho de serlo y, por ende, capaz de materializar el derecho de acción, tiene inclusive la categoría de derecho fundamental de la persona”(20), el mismo autor continúa mencionando que, para que la tutela jurisdiccional efectiva pueda ser considerada como un derecho pleno, esta debe ser apreciada en toda su integridad. Siguiendo la posición de Chamorro Bernal, consideramos que el derecho a la impugnación (o el derecho al recurso legalmente establecido, según el referido autor) en tanto se incardina dentro del ámbito de lo que denomina el derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas, forma parte del plexo garantista de la tutela jurisdiccional efectiva(21)(22). Sin embargo, debemos coincidir con San Martín Castro, cuando señala que si bien su naturaleza es la de ser parte del contexto garantista de la tutela jurisdiccional efectiva, el constituyente peruano, le ha dado un tratamiento autónomo, tal como puede apreciarse en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado, al (17) DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. cit., p. 190. (18) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 563. (19) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 674. (20) SIMONS PINO, Adrián. El derecho a la ejecución plena de las decisiones judiciales y los medios compulsorios procesales. Manuscrito. (21) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 79 y ss. (22) El artículo 4 del Código Procesal Constitucional, acuña el término de tutela procesal efectiva, dentro del cual incluye “el derecho a acceder a los medios impugnatorios regulados”.

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consagrar el principio de instancia plural que es una manifestación del derecho a impugnar. En lo que concierne a la vinculación de la impugnación y el derecho al debido proceso, quizás, teniendo en cuenta lo que ya se ha afirmado en los acápites precedentes, lo más difícil sea distinguir entre el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, en esta distinción, es importante tener claro que el concepto de tutela jurisdiccional efectiva se origina en la Europa continental, mientras el concepto de debido proceso tiene su origen en la jurisprudencia de los Estados Unidos de América donde se lo conoce como el due process of law, el cual tiene una vertiente sustantiva, que es “la habitualmente denominada ‘debido proceso legal Sustantivo’, dirigida a evitar un comportamiento arbitrario de quien detenta alguna cuota de poder, máxime si con ese comportamiento arbitrario se vulneran algunos derechos considerados básicos, y por ende, susceptibles de tutela”(23), y por otro lado tiene una vertiente procesal, “entendida desde su formulación original como la posibilidad de que en todo procedimiento seguido contra cualquier persona (proceso judicial, procedimiento administrativo o procedimiento entre particulares) se respeten ciertos elementos mínimos mediante los cuales se asegura el alcanzar el valor justicia dentro (o a través) de ese mismo procedimiento(24). Elementos mínimos entre los que podemos citar el juez imparcial, el juez competente, la motivación de las decisiones judiciales, el plazo razonable, etc. no estando incluido dentro de tal concepto el de impugnación. En ese orden de ideas, la tutela jurisdiccional efectiva implicaría el derecho de toda persona de acceder a los órganos jurisdiccionales a fin de que se resuelva un determinado conflicto o incertidumbre jurídica; que al interior del proceso goce del derecho de defensa (que incluya la actividad probatoria y la contradicción); que lo que se decida sea acorde a Derecho y que tal decisión sea efectivamente ejecutada, ahora bien en el desenvolvimiento del proceso dirigido a solucionar el conflicto o poner fin a la incertidumbre jurídica debe observarse las reglas del debido proceso,

(23) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “El debido proceso en el ordenamiento jurídico peruano y sus alcances en función a los aportes hechos por nuestra Corte Suprema sobre el particular”. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación Civil No hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril de 2000, p. 42. (24) Ibídem, pp. 44 y 45.

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por lo que en ese orden de ideas el derecho a impugnar se deriva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, porque no es una regla que debe observarse en la tramitación del proceso, sino es el derecho que tenemos de cuestionar las decisiones jurisdiccionales a fin de obtener una decisión final que resuelva el conflicto planteado. Continuando con la discusión referida a la distinción entre la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso, debemos tener en cuenta, además de lo ya señalado, que si bien la Constitución Política del Estado en el inciso 3 de su artículo 139 pareciera diferenciar ambas garantías, sin embargo, es de destacar que el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, al referirse a la impugnación de resoluciones judiciales, vía acción de amparo, precisa que el debido proceso está incluido dentro de la tutela procesal efectiva(25), entendiendo que el cambio de denominación a tutela procesal, busca establecer que tal garantía resulta de aplicación a cualquier proceso y no únicamente a los judicializados. 2.3. Impugnación y principio de control jurisdiccional Existe un sector de la doctrina que señala que la impugnación constituye un mecanismo propio del principio de control de la administración de justicia, así Binder precisa que a través de los medios de impugnación se cumple con el principio de control, que es un principio central en la estructuración del proceso y de todo el sistema de justicia penal, el mismo que se sustenta en cuatro pilares: a) La sociedad debe controlar cómo sus jueces administran justicia; b) El sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol, para permitir la planeación institucional; c) Los sujetos procesales tienen interés en que la decisión judicial sea controlada; d) Al Estado le interesa controlar como sus jueces aplican el derecho. Continúa Binder señalando que en el tema de los recursos –entendiendo como tal a la impugnación– se materializa, principalmente, el interés de control de los sujetos procesales; pero también influyen en ellos el interés social o estatal en normalizar la aplicación del Derecho.

(25) “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso (...)”.

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Siguiendo al mismo autor se puede mencionar que el derecho a recurrir debe entenderse como el establecimiento de un mecanismo que desencadena un mecanismo real de control sobre el fallo que va a ser ejercido por un órgano superior dotado de suficiente poder para revisarlo(26). Por su parte, Maier sostiene que: “los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de intentar demostrar su injusticia (agravio) y, de lógrarlo, conseguir que la decisión atacada sea revocada, en su caso transformada en otra de sentido contrario, modificado o reformada, o, incluso, eliminada, fueron mecanismos nacidos históricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancias de control burocrático que como garantías de seguridad para los súbditos sometidos a una decisión de autoridad. (...) El sistema así concebido llegó a nuestros días. En la administración de justicia penal sobre todo, subsistente el sistema de persecución penal estatal, los recursos no significan –en especial, el recurso contra la sentencia definitiva–, al menos en primer lugar, una garantía procesal a favor del imputado o del condenado, sino, antes bien, un medio de control por tribunales superiores sobre el grado de adecuación de los tribunales inferiores a la ley del Estado, comprendidos en ella no solo la forma de enjuiciamiento y su solución, sino también, en ocasiones, la fundamentación de las decisiones y la valoración que estos tribunales inferiores hacen del material incorporado al procedimiento (...)(27). Concluye Maier al señalar “(...) que los recursos contra las decisiones judiciales no parecen responder, en origen, a la concesión de una garantía para el justiciable, sino, antes bien, a la necesidad de un control jerárquico interno y externo sobre la administración de justicia, propia de una organización jerárquica (de sentido vertical)(28). Guash, refiriéndose a las posiciones que vinculan a la impugnación como derivación del derecho de acción o a la impugnación como un (26) BINDER, Alberto. Ob. cit., pp. 286-287. (27) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2002. pp. 705-707. (28) MAIER, Julio B.J. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Parte General, Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2003, p. 506.

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mecanismo del principio de control jurisdiccional, señala que “el sistema de recursos cumple una doble función: a) servir como garantía al ciudadano; y b) servir como instrumento de control interno de la misma organización judicial. La pluralidad de órganos jurisdiccionales produce una mayor posibilidad de divergencias en los criterios doctrinales. Y, en estos casos, los recursos asumen un rol fundamental dirigidos a una labor unificadora de criterios (...)(29)”. Si bien la impugnación pueda servir como un mecanismo de control jurisdiccional, ello en modo alguno, a nuestro parecer, significa que esa sea su naturaleza. Una cosa es su esencia y otra las utilidades que pueda tener, además, así aceptásemos su funcionalidad como mecanismo de control, se trataría de un mecanismo muy limitado, porque el ejercicio de la impugnación, como veremos más adelante, depende de la decisión de los sujetos procesales legitimados, esto es, el control jurisdiccional sería dependiente de la voluntad de las partes. Hecha esa salvedad, si ha de reconocerse que en la medida que se ejercite el derecho a la impugnación, uno de los efectos más importantes del reexamen, en la medida que este sea efectuado por órgano superior, es que ello tiende al establecimiento de decisiones jurisdiccionales más homogéneas, y por ende, al establecimiento de criterios jurisdiccionales comunes, que es –finalmente– uno de los objetivos del control jurisdiccional. 2.4. Impugnación y reconocimiento normativo Como hemos mencionado, desde nuestra perspectiva, el derecho a impugnar forma parte del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, lo que bastaría para tener contenido constitucional; sin embargo, como se ha referido, el constituyente, consciente de su importancia, lo ha dotado de reconocimiento autónomo al consagrar como principio y derecho de la función jurisdiccional, la pluralidad de instancia, tal como se aprecia en el inciso 6 del artículo 139 de la Ley fundamental. Adicionalmente debemos señalar que el ejercicio de la impugnación

(29) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167.

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permite que los engranajes de los mecanismos de control de las decisiones jurisdiccionales se pongan en funcionamiento. El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, CPP), prescribe en el artículo I.4 del título preliminar que “las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación”. En igual sentido, el artículo 404 del mismo ordenamiento adjetivo preceptúa que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se interponen ante el juez que emitió la resolución. De lege ferenda cabe precisar que el Código peca de redundante al hablar de recurso impugnatorio, cuando lo correcto es hablar de medio impugnatorio, ya que el recurso es una clase de aquel y por ende todo recurso lleva implícita la naturaleza impugnativa. El TUO de la Orgánica del Poder Judicial también ha desarrollado este precepto en su artículo 11, donde prescribe que las resoluciones judiciales son susceptibles de revisión, con arreglo a Ley, en una instancia superior. La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable. Lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada. Su impugnación solo procede en los casos previstos en la ley. Por su parte el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil establece que el proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta. Este derecho a impugnar también ha sido reconocido por instrumentos internacionales aprobados por nuestra legislación interna así el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 14.5 señala expresamente: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo prescrito por la ley”(30),

(30) El Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos fue adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su Resolución Nº 2200 A (XXI) del 16 de diciembre de 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49. Vide. Constitución Política del Perú y tratados sobre derechos humanos. 4ª edición oficial, Ministerio de Justicia, Editora Perú, 2001, p. 474).

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del mismo modo la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.2.h. señala que durante el proceso toda persona tiene derecho, en plena igualdad, al derecho a recurrir el fallo ante juez o Tribunal Superior(31).

3. Fundamento de la impugnación 3.1. Falibilidad jurisdiccional En general, la doctrina coincide en señalar que el fundamento de los medios impugnatorios es la capacidad de falibilidad de los órganos jurisdiccionales, en tanto el error es inmanente a la condición de seres humanos. En ese sentido, Guash sostiene que “se suele afirmar que el sistema de recursos tiene su justificación en la falibilidad humana y en la necesidad, con carácter general, de corregir los errores judiciales(32). Véscovi, por su parte, señala que “los medios impugnativos (...) aparecen como el lógico correctivo para eliminar los vicios e irregularidades de los actos, representando un modo de buscar su perfeccionamiento. Y en definitiva, una mayor justicia”(33). Beling, incidiendo más en el tema de la falibilidad, precisa que: “Aquellos a quienes afecte una resolución judicial estarán frecuentemente descontentos de ella. En efecto, la posibilidad de que los hombres puedan errar y de que incluso pueda haber mala voluntad hace posible que la resolución no se haya dictado como debía dictarse. La Ley permite por lo tanto, en muchos casos (...) su impugnación (...)”(34). Por su parte, Devis Echeandía señala que el derecho de recurrir, cuya naturaleza es estrictamente judicial, es un derecho subjetivo de quienes intervienen en el proceso y a cualquier título o condición, para que se

(31) La Convención Americana sobre Derechos Humanos fue adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, en la Conferencia especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, la misma que fue suscrita por el Perú el 27 de julio de 1977 y aprobada mediante Decreto Ley N° 22231 del 11 de julio de 1978. Vid. Ibídem, p. 509 y ss. (32) GUASH. S. Ob. cit., p. 166. (33) VÉSCOVI, Enrique. Ob. cit., p. 25. (34) BELING, E. Ob. cit., p. 247.

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corrijan los errores del juez, que le causan gravamen o perjuicio(35). En igual sentido Gozaini señala que: “La finalidad que persigue el reexamen de decisiones que no conforman es posible en tanto se coincide en señalar la falibilidad humana (“los jueces también son hombres” decía Calamandrei) y la aspiración de justicia en cada situación particular”(36). San Martín Castro señala que: “el fundamento de la impugnación no es otra que la falibilidad humana. Por ello, Osvaldo Alfredo Gozaini apunta que precisamente la impugnación tiende a corregir la falibilidad del juzgador, y, con ello, a lograr la eficacia del acto jurisdiccional”(37). Oré Guardia señala que: “se admite como fundamentos de la impugnación los siguientes: la necesidad de un pleno acierto en la aplicación del derecho, la importancia de los bienes jurídicos afectados por una decisión judicial, la necesidad de facilitar el control de la decisión judicial por las partes, así como el grado de falibilidad que puede revestir la decisión de los jueces en tanto seres humanos”(38). Sobre esta percepción discrepamos que el pleno acierto en la aplicación del derecho y el control de las decisiones jurisdiccionales sean fundamentos de los medios impugnatorios, más bien se trata de temas vinculados a la naturaleza jurídica de los mismos, tal como apreciamos en el acápite pertinente, siendo el acierto en la aplicación del derecho una consecuencia del principio de control jurisdiccional. Doig Díaz por su lado conceptúa a los medios impugnatorios como mecanismos que pueden utilizar las partes para combatir los errores en que pudieran haber incurrido los órganos jurisdiccionales(39). Para Monroy Gálvez, el juzgar es más que una mera actividad humana, ya que es la expresión más elevada del espíritu humano, pero a pesar de su importancia, aparece contrastada por el hecho de que solo es un acto humano, y por ende, es pasible de error, por lo que es necesario que tal

(35) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC, Bogotá, 1996, p. 562. (36) GOZAINI, Osvaldo. Recursos judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 10. (37) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 672. (38) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 563. (39) DOIG DÍAZ, Yolanda. Ob. cit., cita 11, p. 541.

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acto pueda ser revisado, revisión que se logra a través de los medios impugnatorios(40). En conclusión, el fundamento que faculta a las personas de ejercer el derecho a impugnar un acto procesal se basa en que el acto es potencialmente falible. Esto es susceptible de incurrir en errores o vicios, ya sea por desconocimiento, ignorancia, equivocación o de manera dolosa, toda vez que está en la esencia del ser humano cometer errores. Debido a que los magistrados son los responsables de solucionar los conflictos, resulta razonable que las partes del proceso puedan acudir al propio juez, o en la mayoría de casos, a jueces jerárquicamente superiores, para que reexaminen la primera decisión, para que, de ser el caso, subsanen el error o vicio incurrido, y dispongan los remedios necesarios, a fin de enderezar el proceso hacia su finalidad última, que es la consecución de la paz social. La misma que se obtendrá en la medida que los conflictos sociales puestos a conocimiento de los órganos jurisdiccionales sean resueltos conforme a Derecho. En consecuencia, el fundamento de la impugnación se desenvuelve entre dos pilares. Por un lado, la falibilidad humana del juzgador. Y por otro, la necesidad –también humana– de no contentarse con una sola decisión que va a tener consecuencias sobre los intereses propios de los sujetos procesales. Resulta pertinente cerrar este acápite con lo señalado por Yañez Velasco: “Si no fuese posible el equívoco en el actuar humano, y por ende en el juicio, no sería necesario ningún instrumento impugnatorio en el sistema jurídico procesal”(41). 3.2. Errores y vicios El fundamento de la impugnación es la falibilidad, como característica propia de todo ser humano en general, y por ende también, de los jueces en particular; cuyos yerros, en el ejercicio de su función (40) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 195 (41) YAÑEZ VELASCO, Ricardo. Derecho al recurso en el proceso penal. Biblioteca Jurídica Cuatrecasas, Nº 34, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 85.

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jurisdiccional, tienen mucha mayor trascendencia e implicancia porque deciden respecto de pretensiones ajenas a las propias. Esta posibilidad de falibilidad judicial, se manifiesta a través de decisiones judiciales que pueden contener vicios o errores. Por un lado, los vicios o errores in procedendo, son consecuencia de una aplicación indebida o inaplicación de normas de carácter adjetivo, que traen como consecuencia irregularidades en la estructura de la decisión judicial o en el procedimiento seguido para su emisión. En tal sentido, los vicios ocurren por defecto de trámite (inobservancia de la norma ritual) o por defecto en la estructura de la resolución, que se traduce en defectos de motivación. Por otro lado, los errores propiamente dichos o errores in iudicando, son consecuencia de una inaplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de una norma de derecho material(42). El error es propio de las decisiones jurisdiccionales y no de los actos anteriores a su emisión(43). Los errores in iudicando pueden ser in facto o in iure. Serán in facto cuando la resolución aparece fundada en un supuesto fáctico falso o incorrectamente interpretado(44). Este error solo puede ser deducido ante los llamados jueces del mérito –como el juez de apelación– y no ante el juez de casación (…)(45). Y serán in iure cuando a causa de no haberse comprendido adecuadamente el sentido jurídico del caso sometido a decisión, se aplica a este una norma distinta a la que debió en realidad aplicarse o se asigna a la norma aplicable un alcance equivocado(46). Este error se lo puede deducir tanto ante los jueces del mérito como ante la Corte de casación(47).

(42) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 199 y 200. (43) Vid. MANZINI Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1954, p. 6. (44) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. 2ª edición, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 25. (45) MANZINI, Vincenzo. Ob. cit., p. 6. (46) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 25. (47) MANZINI, Vincenzo. Ob. cit., p. 6.

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Como corolario podemos mencionar que el fundamento central de la impugnación es la falibilidad humana, la misma que puede materializarse a través de la existencia de vicios o errores al interior de un acto procesal, y en la medida que estos produzcan un perjuicio o gravamen a un sujeto procesal, este tiene expedito su derecho a impugnar dicha decisión jurisdiccional. Al respecto es de recordar lo señalado por Jiménez Asenjo: “(…) Toda resolución que pueda producir alguna consecuencia notoria en la definitiva es por naturaleza revisable, a instancia de la parte que se considere agraviada o gravada por ella, puesto que el error, la ignorancia o la perfidia son tan humanas como la virtud misma”(48). La impugnación es sin duda la institución procesal que sirve para cuestionar lo resuelto por los órganos jurisdiccionales. Su ejercicio es atributo de las partes y en el mismo se encierra la imputación a los jueces de haber incurrido en vicios o errores, es por ello, que probablemente sea la institución procesal que les genera menor afecto. Y es que la impugnación rompe el conocido axioma “Jurisdicción ejercitada, jurisdicción agotada” y el juez que dictó la resolución objeto de cuestionamiento, sobre todo si lo que se ha ejercitado es un recurso, tendrá que ser un simple espectador de la revisión de su producto a cargo de un órgano jurisdiccional superior.

4. Clasificación de los medios de impugnación Cortés Domínguez señala que existen recursos que son impugnaciones en sentido estricto y que tienen como finalidad obtener la nulidad o rescisión de la resolución judicial, pero además existen recursos que deben ser entendidos como verdaderos medios de gravamen, por cuanto su finalidad es obtener una resolución judicial que sustituya a la impugnada(49). Guash, por su parte, nos indica que hay que diferenciar entre lo que son recursos y lo que son las acciones de impugnación, entendiéndose por las primeras a los medios impugnatorios que se dirigen a cuestionar sentencias que no han adquirido firmeza, es una impugnación al interior (48) JIMÉNEZ ASENJO, Enrique. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 318. (49) CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Ob. cit., pp. 633 y 634.

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de un proceso y no implica el ejercicio de una nueva acción dirigida a iniciar un nuevo proceso, son pues, los recursos, medios impugnatorios que sirven para pasar de un grado a otro de la jurisdicción sin romper la unidad del proceso; por el contrario, las acciones de impugnación sirven para cuestionar sentencias firmes, pudiendo por ende, concebirse como el ejercicio de una nueva acción de carácter constituido que debe originar un nuevo proceso, citando como ejemplo el proceso civil de revisión (legislación española)(50). Hitters, citando a Calamandrei y Chiovenda, distingue entre medios de gravamen y acciones de impugnación, y en líneas generales se pondría mencionar que los medios de gravamen son los que se interponen dentro de un mismo proceso y evitan la formación de cosa juzgada, en cambio las acciones de impugnación originan un nuevo proceso(51)(52). Roxín por su parte sostiene que: “Los medios de impugnación son clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenece la queja (…), la apelación (…), la casación (…) y la oposición al mandato penal (…) Medios de impugnación extraordinarios son aquellos que suprimen la cosa juzgada, como la revisión del procedimiento (…), la reposición al estado anterior (…) y el recurso (queja o amparo) constitucional (…). La queja, la apelación y la casación conforman el grupo de los recursos (…)”(53). En nuestra legislación, el Código Procesal Civil, en su artículo 356, clasifica los medios impugnatorios en recursos y remedios, precisando que los remedios pueden ser formulados por el sujeto procesal que se sienta agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones, y por su lado, los recursos pueden ser interpuestos por los sujetos procesales que se consideren agraviados con una resolución o parte de ella a fin de lograr un nuevo examen de esta para que se subsane el vicio o error alegado. (50) GUASH, Sergi. Ob. cit., p. 167. (51) HITTERS, Juan Carlos. Técnica de los recursos ordinarios. 2ª edición, Editora Platense, La Plata, 2004, pp. 31-35. (52) Al respecto también puede revisarse VILELA CARVAJAL, Karla. “La cosa juzgada y la nulidad de una sentencia firme”. En: Revista de Derecho. Vol. 6, Piura, 2005, p. 141 y ss. (53) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 446.

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Monroy Gálvez, comentando la norma antes citada, señala que los medios impugnatorios se clasifican en remedios y recursos, siendo los remedios los medios impugnatorios a través de los que los sujetos procesales legitimados piden se reexamine todo un proceso a través de uno nuevo o, por lo menos, el pedido de reexamen está referido a un acto procesal, siendo su rasgo distintivo el estar destinado a atacar cualquier acto procesal, salvo aquellos que se encuentran contenidos en resoluciones, porque justamente para atacar los actos procesales contenidos en resoluciones judiciales existen los recursos(54). Para Hinostroza Minguez, los remedios son aquellos medios impugnatorios dirigidos a lograr que se anule o revoque o reste eficacia, ya sea en forma parcial o total, a actos procesales que no se encuentren contenidos en resoluciones y que por lo general, son resueltos por el mismo juez que conoció del acto procesal materia de impugnación. Y los recursos son medios impugnatorios dirigidos a lograr la revisión de una resolución judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efecto de que sea revocada o invalidada, total o parcialmente, por el órgano jerárquico superior, que deberá emitir una nueva decisión al respecto u ordenar al inferior jerárquico que lo haga de acuerdo a los considerandos del primero(55). De lo señalado, se puede colegir que tanto los remedios y los recursos como medios impugnatorios son mecanismos que sirven a los sujetos procesales para cuestionar actos procesales que les hayan causado perjuicios, estando los remedios destinados a la impugnación de actos procesales que no se hallan contenidos en resoluciones judiciales, y los recursos a cuestionar los actos procesales que sí se hallan contenidos en resoluciones judiciales. Debe tenerse en cuenta que para Monroy Gálvez, los remedios además servirían para buscar el reexamen de todo un proceso a través de uno nuevo, con lo que en este sentido los remedios serian similares a las acciones de impugnación mencionadas por Guash). El CPP no recoge expresamente una clasificación de medios impugnatorios, incluso en el Libro Cuarto denominado “La Impugnación”, hace expresa mención a un tipo específico de medios impugnatorios que son

(54) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 197-198. (55) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., pp. 338-339.

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los recursos, estando constituido su sistema recursal por la reposición, la apelación, la casación y la queja, tal como lo establece el artículo 413 del referido cuerpo normativo; sin embargo, en el título tercero de la sección primera del Libro Segundo se regula la institución de las nulidades procesales (artículos 149 a 154), que en principio son remedios, salvo que se comporten como recursos cuando la pretensión impugnatoria está dirigida a atacar un vicio procesal contenido en una resolución judicial. Un punto a analizar es la llamada acción de revisión, prevista en la sección sétima del mencionado Libro Cuarto del CPP (artículos 439 a 445), tema que para efectos de la clasificación de los medios impugnatorios, resulta necesario hacer las siguientes precisiones. El artículo 439 del acotado cuerpo normativo señala que la acción de revisión procede contra sentencias condenatorias firmes, en los supuestos allí indicados, y el artículo 441 habla de una demanda de revisión, entendiéndose a la demanda como la efectivización del ejercicio del derecho de acción, lo que significa que la revisión sería una nueva acción que va a generar un proceso nuevo en el que justamente se va a cuestionar la sentencia condenatoria firme dictada en un proceso precedente. En ese sentido, Díaz Martínez, comentando su Ley de Enjuiciamiento Criminal Española, sostiene que: “el recurso de revisión puede ser conceptuado como una acción de impugnación autónoma, de naturaleza excepcional, que resulta admisible únicamente en aquellos supuestos legalmente tasados en que se ponga en evidencia la injusticia de una sentencia firme de condena, cuya finalidad está encaminada a que prevalezca, sobre dicha resolución judicial, la auténtica verdad y, con ello, la justicia material sobre la formal (…) y a pesar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal califique como recurso a la revisión, en puridad, no estamos ante el ejercicio de medio de impugnación alguno, sino más bien ante un proceso nuevo e independiente en el cual se ejercita una acción de impugnación autónoma con el fin de lograr la anulación de una sentencia firme, que por definición, no es susceptible de recurso alguno. Como acción de revisión lo califica acertadamente el CPP peruano (…)”(56). (56) DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel. “La acción de revisión”. En: Víctor Cubas Villanueva y otros (Coordinadores). El Nuevo Código Procesal Penal. Estudios fundamentales. Palestra, Lima, 2003, pp. 565-566.

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Desde esta perspectiva, de acuerdo a la clasificación propuesta por Monroy Gálvez, la acción de revisión constituiría un remedio, y desde la perspectiva de Guash, la revisión constituiría una acción de impugnación, perspectiva con la cual coincidimos. Por otro lado, consideramos que los medios impugnatorios se clasifican en medios impugnatorios intra proceso, y medios impugnatorios extra proceso o acciones de impugnación. Los medios impugnatorios extra proceso o acciones de impugnación, son aquellos que permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales que tienen la calidad de firmeza o han adquirido la condición de cosa juzgada formal, cuestionamiento que, en general, se ejercita a través de una nueva acción y que genera un proceso autónomo al proceso en donde ocurrió el acto procesal impugnado. Dentro de este rubro podemos citar, a la acción de revisión, o a la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Podría sostenerse que dentro de este rubro, se incardinan las acciones de garantía constitucional, como el amparo o el hábeas corpus, mecanismos procesales que pueden servir de conducto para cuestionar decisiones adoptadas al interior de un proceso penal. Sin embargo, podría apreciarse algunas diferencias; en el caso de las acciones de impugnación estas son interpuestas en el caso de procesos fenecidos, lo que no necesariamente ocurre cuando se interpone acciones de amparo o hábeas corpus; además las primeras son interpuestas ante órganos jurisdiccionales de igual especialidad de aquellos que decidieron en el proceso fenecido, así la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se interpone ante juez civil; la acción de revisión se interpone ante la Sala Penal de la Corte Suprema, lo que no ocurre con las acciones de garantía constitucional cuya competencia recae sobre un juez constitucional que va a revisar, en general, lo acontecido en un proceso de distinta naturaleza como un penal o un civil. Los medios impugnatorios intra proceso, son aquellos que permiten cuestionar decisiones jurisdiccionales dentro del mismo proceso, y que por ende estas no son decisiones firmes ni mucho menos con calidad de cosa juzgada, por el contrario el empleo de dichos medios impugnatorios busca que la decisión cuestionada no adquiere tal calidad, y normalmente, permite subir de grado jurisdiccional, a fin que el órgano 29

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jerárquico superior al que emitió la decisión cuestionada, pueda revisarla, pero todo dentro del mismo proceso. Los medios impugnatorios intra proceso se clasifican en recursos y remedios, siendo los primeros los que sirven para cuestionar decisiones contenidas en resoluciones judiciales, como la apelación o la casación; en cambio los segundos son empleados para cuestionar actos procesales no contenidos en resoluciones, como es el caso de los decretos. Por ello es que dentro de este criterio, constituye un error haberle otorgado a la reposición la calidad de recurso. Como ejemplos de remedios procesales hallamos el importante campo de los incidentes de nulidad que pueden ser planteados respecto de actos procesales, tales como notificaciones, actos de asunción de pruebas, etc.(57) Pero no comprenden la nulidad de resoluciones judiciales que se deduce por vía de recursos(58).

II. RECURSOS 1. Clasificación de los recursos Los recursos son medios impugnatorios a través de los cuales las partes pretenden la modificación o anulación de una resolución judicial aún no firme que les perjudica o causa gravamen(59). Como ya lo señalamos, son medios impugnatorios intra proceso, es decir sirven para subir de grado de jurisdicción al interior de un mismo proceso, buscando que determinada resolución que ha causado agravio a uno de los sujetos del proceso, no consiga la calidad de firme o de cosa juzgada. Los recurso se clasifican de acuerdo a los siguientes criterios: 1.1. Por el órgano revisor De acuerdo a este criterio los recursos son propios o impropios. Son propios cuando quien va a resolver es el órgano jurisdiccional superior, y

(57) El artículo 382 del Código Procesal Civil establece que el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada. (58) DE SANTO, Víctor. Tratado de los recursos. Tomo I, 2ª edición actualizada, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1999, pp. 113-114. (59) ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 279.

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son impropios, cuando el ente revisor es el mismo órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada. Es importante precisar “que este criterio no toma en cuenta el juez ante quien se interpone el recurso, sino más bien el juez que lo resuelve”(60). En el CPP, en principio, los recursos son interpuestos ante el juez que emitió la resolución recurrida, tal como lo establece la parte final del inciso primero del artículo 404, y el reexamen de la resolución impugnada puede estar a cargo del mismo juez, como es el caso del mal llamado “recurso de reposición” previsto en el artículo 415 del acotado cuerpo normativo, o del superior jerárquico como es el caso del recurso de apelación, tal como establece el artículo 417 del CPP. En consecuencia, atendiendo al criterio clasificatorio bajo estudio, el primero será un recurso impropio, y el segundo, uno de naturaleza propia. 1.2. Por la atribución del órgano revisor Esta es una clasificación aplicable a los recursos propios, es decir a aquellos en donde el reexamen de la resolución cuestionada está a cargo del órgano jurisdiccional superior al del magistrado que la emitió. Desde esta perspectiva los recursos pueden ser positivos o negativos. Serán positivos cuando el órgano jurisdiccional superior tiene la atribución, además de declarar la ineficacia del contenido de la resolución cuestionada, declarar el derecho que corresponde en lugar de aquel cuya ineficacia ha sido declarada; en cambio en los negativos, el órgano jurisdiccional superior tiene la atribución de dejar sin efecto el contenido de la resolución cuestionada, pero no de decir el derecho que corresponda, sino de ordenar al inferior emita una nueva resolución, lo que se conoce como reenvío. Monroy Gálvez, incluso, precisa que los recursos negativos a su vez presentan una subclasificación, por cuanto habrá recursos negativos que le imponen al inferior una manera de decidir, y habrá otros en los que el inferior, si lo considera, puede ratificar su decisión inicial(61). En ese sentido, Hitters señala como ejemplo de los recursos negativos a la casación pura del sistema francés en donde lo único que se busca es derribar el fallo impugnado, luego de lo cual el órgano casatorio no dicta el derecho

(60) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 200. (61) Ibídem, p. 201.

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que corresponde sino que procede al reenvío para que otro tribunal dicte nuevo pronunciamiento(62). El recurso de casación, que es un recurso propio, en nuestro nuevo ordenamiento procesal puede tener naturaleza positiva o negativa, ya que el artículo 433 señala que en sede casatoria la Sala Penal de la Corte Suprema, de declarar fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la resolución impugnada, podrá decidir por sí el caso (es decir, dictar el derecho que corresponde) u ordenar el reenvío del proceso, ello dependerá si se está frente a un error o un vicio. En el primer supuesto referido a poder decir el derecho que corresponda, el efecto será de naturaleza positiva y en el segundo, referido al reenvío, será de naturaleza negativa. 1.3. Por las formalidades exigidas Según este criterio, los recursos se clasifican en ordinarios y extraordinarios. Los recursos ordinarios son aquellos que basta para su interposición y posterior concesión el cumplimiento normal de los requisitos de admisibilidad y procedencia, básicamente la fundamentación del mismo precisando el vicio o error en que se ha incurrido al dictar la resolución cuestionada, el típico ejemplo de este tipo de recursos es la apelación. Sin embargo los recursos extraordinarios, son de carácter excepcional, no proceden contra cualquier tipo de resolución judicial y requieren el cumplimiento de un mayor número de requisitos de admisibilidad y procedencia, que la mera argumentación de este, el típico ejemplo de recurso extraordinario es la casación(63). Sin embargo Hitters, nos señala que existen otros autores como Guasp que dentro de este criterio de ordenación, además de aceptar la clasificación de recursos en ordinarios y extraordinarios agregan un clase más y que son los recursos excepcionales, “caracterizados más bien como acciones autónomas como, por ejemplo, el recurso de revisión contra sentencia firme y que en general deben ser planteados ante un grado supremo de la jerarquía judicial(64). A nuestro

(62) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 30 y 67. (63) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 689. (64) HITTERS, Juan Carlos. Los recursos extraordinarios y la casación. Editora Platense, 1984, pp. 70-72.

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criterio se está confundiendo el recurso excepcional con el concepto de acción impugnatoria. 1.4. Por la trascendencia del acto procesal impugnado Según este criterio de ordenación los recursos podrían clasificarse en recursos principales e incidentales. “Para tal distinción se parte de la base de la relación del recurso con la cuestión principal del juicio; desde este cuadrante serían principales los que atacan las decisiones que ponen fin al pleito, e incidentales los que se dirigen contra las providencias interlocutorias(65). 1.5. Por sus efectos Atendiendo a este criterio de ordenación los recursos se clasifican como recursos con efecto devolutivo, recursos con efecto suspensivo, recursos con efecto extensivo y recursos con efecto diferido. El desarrollo de estos lo abordaremos en un acápite específico respecto a los efectos de los recursos.

2. Principios aplicables a los recursos 2.1. Principio de legalidad o taxatividad Solo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la ley. Este principio es recogido por los artículos I.4 y 404.1 del CPP los cuales señalan que las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley. Ello significa que los recursos solo pueden ser creados por ley y por ende no tienen cuño jurisprudencial. En el Acuerdo Plenario N° 5-2008/CJ-116 se señala que uno de los principios que regula el régimen jurídico de los recursos es el de taxatividad, que estipula que la admisión de todo recurso está condicionada a que se encuentre taxativa o expresamente previsto en la ley. 2.2. Principio de formalidad Los recursos deben –por regla– ejercitarse de conformidad con el procedimiento prescripto por los códigos rituales(66). Una manifestación (65) Ibídem, p. 67. (66) HITTERS, J. Ibídem, p. 56.

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de este principio es el llamado principio de consumación, según el cual cuando el justiciable ha elegido una vía recursal de manera errónea ya no puede subsanar su error aunque el plazo de interposición previsto legalmente aún no se haya cumplido. Este principio de consumación, entendemos no ha sido acogido por nuestro sistema recursal. Obviamente, dentro de este principio se incluyen todos los requisitos de admisibilidad y procedencia de cada recurso y que se hayan establecido por ley; sin embargo, este conjunto de requisitos forma parte de los llamados presupuestos objetivo de los recursos, y en ese entendido reservaremos su desarrollo para el momento de tocar dicho tema. Las formalidades comunes a todo el sistema de recursos del CPP se hallan previstas en su artículo 405, donde se regulan los requisitos para la interposición de los recursos, el sujeto legitimado para interponerlos y el modo en que se presentan. 2.3. Principio de adecuación Este principio busca identificar la compatibilidad entre el recurso y los efectos del mismo, con el acto que se pretende cuestionar con aquel, de donde se puede concluir que un recurso será adecuado cuando los efectos del mismo sirvan para detener las consecuencias del acto procesal que se impugna. 2.4. Principio de unicidad o especialidad o singularidad Generalmente la propia ley establece un determinado recurso para impugnar determinadas resoluciones, de forma tal que “cuando corresponde uno normalmente no se admite otro”(67), o como señala Hitters, este principio significa que cada resolución, generalmente, tolera un solo carril de impugnación y no varios(68). A este principio se contrapone la llamada doctrina del recurso indiferente, de origen alemán que permite la interposición de varios medios impugnatorios a la vez para atacar la misma decisión jurisdiccional, correspondiéndole al órgano jurisdiccional

(67) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 858. (68) HITTERS, Jua Carlos. Ob. cit., pp. 55-58.

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elegir la vía impugnatoria que permita más rápidamente obtener la decisión final. San Martín Castro comentando el artículo 328 del Código Procesal Penal de 1991, cuya redacción es similar al inciso primero del artículo 404 del CPP, señala: “Es de tener presente que la norma en mención lo que impide es la regla de la interposición subsidiaria de un recurso con otro al acoger el modelo de la unicidad de los recursos(69). El Tribunal Constitucional ha hecho referencia expresa a los principios analizados, en la STC Exp. Nº 0478-2005-PA/TC-Lima, de fecha 28 de octubre de 2005, donde señala: “(…) el tema de la impugnación regido por los principios de legalidad y especialidad, de modo tal que el justiciable no puede ofrecer medios impugnatorios no previstos en la ley ni utilizar arbitrariamente alguno de los que conforman el catálogo de medios para destinarlo específicamente a cuestionar resolución de tipo distinto a la que le causa agravio, en una suerte de aplicación del proscrito ‘Recurso indiferente’ no aceptado por nuestro sistema recursivo”. 2.5. Principio pro actione en materia recursal A través de este principio lo que se pretende es que el órgano jurisdiccional al momento de efectuar la correspondiente calificación de un medio impugnatorio, antes de rechazarlo o declararlo inadmisible por el supuesto incumplimiento de algún requisito previsto para su interposición, debe otorgar la posibilidad para su subsanación. Principio que a nuestro entender encuentra un mayor campo de aplicación a nivel de los recursos ordinarios y sobre todo cuando se trate de preservar el derecho a una instancia plural. Al respecto, resulta interesante citar las sentencias del Tribunal Constitucional español STC 99/1990 de 24 de mayo de 1990 y STC 31/1992 de 18 de marzo de 1992, en donde se precisa que: “(…) no debe rechazarse o declararse inadmisible un recurso defectuosamente interpuesto o formalizado sin dar previamente ocasión a la subsanación de los defectos advertidos, siempre que no tengan su origen en una actitud negligente o

(69) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 680.

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maliciosa del interesado y no dañe la regularidad del procedimiento ni los intereses de la parte contraria”(70). En nuestro país podemos citar la sentencia vinculante emitida por la Sala Penal Permanente y recaída en el expediente R.N. Nº 1004-2005Huancavelica de fecha 25 de mayo de 2005, en donde se sostuvo lo siguiente:

“[Q]ue es de precisar que el plazo de diez días a que hace referencia el apartado cinco del artículo trescientos del Código de Procedimientos Penales, (…) corre desde el día siguiente de la notificación de la resolución de requerimiento para su fundamentación (…) oportunidad a partir de la cual el impugnante tiene certeza de la viabilidad inicial o preliminar del recurso que interpuso; que aún cuando en anteriores decisiones este Supremo Tribunal estimó que el plazo para la fundamentación o formalización del recurso corría desde el día o al día siguiente, de la interposición del recurso, es del caso fijar con carácter estable y de precedente vinculante, (…) el criterio que ahora se enuncia; que a lo expuesto en el considerando anterior; seguridad o certeza respecto a la viabilidad, inicial o preliminar del recurso interpuesto, es de añadir no solo que el apartado cinco de la disposición antes referida no estipula taxativamente el criterio anteriormente enunciado (…) sino también que se trata de una norma que integra el derecho al recurso legalmente previsto, el cual forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional (…) en cuya virtud es menester adoptar el criterio jurisprudencial más favorable a la viabilidad, ejercicio y eficacia de la admisibilidad de la impugnación, esto es, realizar una lectura flexible y amplia de la legalidad en orden al derecho al recurso” (el resaltado es nuestro).

2.6. Principio de trascendencia Significa que para que se pueda interponer un recurso es necesario que el sujeto legitimado haya sufrido un agravio o perjuicio o (70) Citadas por CORDÓN MORENO, Faustino. Las garantías constitucionales del proceso penal. 2ª edición, Aranzadi, Navarra, 2002, p. 204.

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gravamen, con la resolución que es materia de impugnación. Precepto que se halla recogido en el literal a) del inciso primero del artículo 405 del CPP, cuando señala que para la admisión del recurso se requiere: a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución (…). De Santo sostiene que como acto procesal de parte, constituye requisito subjetivo de admisibilidad de todo recurso el interés de quien lo plantea. Determina este interés la existencia de un gravamen, o sea de un perjuicio concreto resultante del pronunciamiento, que afecta al recurrente y consiste, en términos generales, en la disconformidad entre lo solicitado y lo resuelto(71). 2.7. Principio dispositivo Este principio también se manifiesta como un elemento propio de los presupuestos subjetivos de los recursos y que en líneas generales significa que los recursos como mecanismos para el ejercicio del derecho de impugnación, solo pueden ser incoados o planteados por los sujetos procesales legitimados, de donde resulta que el reexamen de una resolución judicial solo tendrá lugar en la medida que alguno de los sujetos procesales haya interpuesto su respectivo recurso, por ello es que la llamada consulta no es por naturaleza un medio impugnatorio, siendo por ende también discutibles los llamados recursos de oficio, en donde el concesorio procede no por el ejercicio previo de la voluntad de los sujetos procesales al interponer un medio impugnatorio, sino por mandato de la ley. Gozaini sostiene que los recursos se articulan y desenvuelven a pedido de parte, característica que demuestra, en primer lugar, la vigencia absoluta del principio dispositivo. Sea cual fuere el vicio de la sentencia –o el acto procesal– la iniciativa de revisión viene generada por el interés de quien resulta agraviado, siendo por lo tanto, una vía opcional o facultativa (…) En segundo término, no debe perderse de vista que, a partir de la decisión voluntaria de impugnar, se abre una nueva etapa en el proceso, esta vez a cargo exclusivo del órgano que debe resolver la queja (mismo juez, o tribunal superior)(72).

(71) DE SANTO, Víctor. Ob. cit., p. 122. (72) GOZAINI, Osvaldo. Ob. cit., p. 31.

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En este tema, llama la atención la regulación que el legislador ha dado a la nulidad procesal, instituto cuya naturaleza impugnatoria es innegable (remedios), y que por lo tanto su aplicación debe estar regida por el principio dispositivo, sin embargo apreciamos que han sido sacadas de la órbita estructural de la impugnación para incardinarlas en la sección primera del libro segundo del CPP, dentro del rubro de preceptos generales de la actividad procesal, posibilitando la declaración de nulidades de oficio, es decir sin necesidad de alegación de parte, criterio de técnica legislativa que no compartimos, y que entendemos, constituye una manifestación más de la tendencia judicialista del CPP, que permite controlar el proceso sin importar el uso de un mecanismo, que por naturaleza, es de ejercicio privativo de la parte. A nuestro criterio consideramos que en el CPP, otro rezago de la “oficialidad” en la impugnación, lo constituye la institución de la discrepancia que puede efectuar el juez de garantía respecto del pedido de sobreseimiento planteado por el representante del Ministerio Público, pretensionando que el Fiscal Superior modifique la decisión del provincial y le ordene la formulación de una acusación, lo que sin duda alguna constituye otorgar atribución impugnativa al juez respecto de la decisión fiscal, lo que, independientemente a vulnerar el principio acusatorio, genera una gran interrogante ¿cuál es el agravio del juez que lo legitima para impugnar? Vinculado al principio dispositivo se encuentra el principio de congruencia procesal, por el cual el órgano de revisión solo puede pronunciarse respecto a lo que ha sido materia de impugnación. En ese sentido Ramón Teodoro Ríos nos señala que: “El Tribunal que decide el recurso conoce del proceso solo en cuanto a los puntos de la decisión a los cuales se refieren los agravios, de tal modo que la manifestación concreta del impugnante acerca de los motivos por el que el fallo resulta injusto constituye la frontera de la competencia funcional del tribunal ad quem”(73).

(73) RÍOS, Ramón Teodoro. “Influencia de los principios acusatorio y de legalidad en la impugnación penal”. En: Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnación. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 373.

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Este principio ha sido recogido por el inciso primero del artículo 409 del CPP, cuando señala que la impugnación confiere al Tribunal competencia solamente para resolver la materia impugnada; sin embargo, el legislador amplía esta competencia para otorgarle al órgano revisor la capacidad también de declarar la nulidad solo en caso que advierta la concurrencia de nulidades absolutas o sustanciales que no fueron materia de impugnación, esta ampliación de competencia no es definitivamente una derivación del principio de congruencia procesal. Principio que por lo demás, en materia impugnatoria, suele expresarse a través del aforismo latino tantum devolutum quantum apellatum. El principio dispositivo “además implica dos cosas: por un lado, que el afectado puede desistirse de este derecho (…); y por otro, se configura la adherencia o adhesión, a través de la cual el sujeto procesal que no ha impugnado puede adherirse a los posibles efectos de la sentencia (…)(74) En el mismo sentido, Ramón Teodoro Ríos señala: “En estrecha vinculación con la regla general del dispositivo se hallan las normas que autorizan el desistimiento y la adhesión impugnativa (…)”, precisando dicho autor, que el desistimiento de un recurso es permitido porque implica una limitación razonable de la vigencia de un principio de legalidad procesal desmesurado, y al referirse a la adhesión recursal señala que esta institución se inscribe en la línea de acuerdo tácito o la autonomía de la voluntad implícita de los protagonistas del proceso(75).

2.7.1. La adhesión

El inciso 4 del artículo 404 del CPP recoge la institución de la adhesión recursal, señalando que los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes de que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que se cumplan con las formalidades de interposición. Aliverti considera que la adhesión es una facultad que se le otorga a la parte que no recurrió durante el término estipulado –una suerte de

(74) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 566. (75) RÍOS, Ramón. Ob. cit., p. 374.

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prórroga– para ejercer su derecho de impugnar la resolución que le resulta gravosa, pues dicho derecho no caduca sino que permanece vigente durante el plazo del emplazamiento de la alzada(76). La fundamentación de la inclusión del instituto de la adhesión gira en torno a la observancia de los principios de igualdad y contradicción. En efecto, mediante la adhesión se intenta dar a la parte que no apeló, impulsada por el ánimo de no prolongar el litigio y por la expectativa de que la otra parte tomará la misma decisión, la posibilidad de que lo haga al advertir que la otra parte, en contra de dichas expectativas, impugnó el fallo en cuestión frustrando su estrategia, que se encontraba basada puramente en razones de economía procesal. “(…) en virtud de la adhesión las partes –la principal y la adhesiva– pueden quedar en igualdad de condiciones, como si las dos hubiesen recurrido desde un principio, sino también –y principalmente– porque la conveniencia de su inclusión no implica una lesión al derecho de defensa del imputado”(77). Loutayf Ranea desarrolla los requisitos de admisibilidad que debe cumplir el pedido de adhesión, los cuales son perfectamente aplicables a la regulación establecida por el CPP a dicha institución, sin embargo es de precisar, que para el referido autor, la adhesión funciona respecto al recurso principal de la otra parte y nuestro código adjetivo señala que es respecto al recurso de cualquiera de las partes, entre los requisitos señalados por Loutayf podemos citar(78): -

Existencia de una apelación principal.

-

Vencimiento parcial y mutuo (o en palabras de Montero Aroca: cuando una resolución judicial es en parte favorable y desfavorable a las dos partes(79)).

(76) ALIVERTI, Ana. “Consideraciones en torno a la adhesión al recurso en el Código Procesal Penal de la Nación: análisis de la jurisprudencia reciente”. En: Maier Julio B. y otros (Comp.). Los recursos en el procedimiento penal. 2ª edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 74. (77) Ibídem, pp. 77 y 78. (78) LOUTAYF RANEA, Roberto. “La apelación adhesiva”. En: Revista de Derecho Procesal 3: Medios de Impugnación. Rubinzal - Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, pp. 129-140. (79) MONTERO AROCA, Juan. Proceso y garantía. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 318.

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-

Que la impugnación se dirija a la misma sentencia.

-

Que la resolución impugnada sea susceptible de apelación.

-

Que la adherente no haya manifestado su conformidad con la resolución impugnada, siendo en este punto importante señalar que el hecho de que el que solicita la adhesión no haya impugnado la resolución cuestionada dentro del plazo legal establecido para tal efecto, no puede considerarse como que haya mostrado su conformidad con esta(80). Es importante tener en consideración que si la parte ya mostró expresamente su conformidad con la resolución, significa que no tiene agravio, y por ende pierde legitimidad recursal, siendo la adhesión, que duda cabe, un mecanismo impugnatorio.

-

Inexistencia de una apelación principal previa del adherente declarada inadmisible o fracasada.

-

Reglamentación legal expresa que la autorice.

Adicionalmente, es de precisar que el pedido de adhesión, lo debe realizar la parte que ha sido vencida, aun cuando sea parcialmente, porque como todo mecanismo impugnatorio sustenta su legitimidad en el perjuicio, por ende no está pensada para el absuelto, por ejemplo(81). Asimismo, se debe tener presente que una vez concedida la adhesión, esta se comporta como un mecanismo impugnatorio autónomo, tiene su propio cauce impugnativo, por ende no se ve afectado por un posible pedido posterior de desistimiento respecto al recurso principal o adherido.

(80) Asimismo debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 6590-2005-PHC/TC (Apurímac) de fecha 17 de octubre de 2005, ha establecido que el reservarse el derecho a impugnar una decisión jurisdiccional no puede entenderse como conformidad con esta. (81) Sobre el tema de adhesión resulta importante revisar alguna jurisprudencia civil, así la sentencia en Casación N° 522-96/Lima, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema con fecha 10 de julio de 1997, admite la posibilidad de que la adhesión se efectúe al recurso interpuesto por la misma parte, e incluso se admite que es procedente la adhesión que la realiza un sujeto procesal aún cuando anteriormente hizo valer un recurso principal y el cual fue rechazado; del mismo modo en la sentencia en Casación Nº 1056-2003-Camaná expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema con fecha 27 de agosto de 2003, se abre la posibilidad de que un sujeto procesal pueda adherirse a una apelación principal aún cuando, la que él interpuso fue previamente rechazada.

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Finalmente, es de precisar que como cualquier mecanismo impugnatorio, el pedido de adhesión debe cumplir con todos los requisitos previstos para el recurso principal o recurso al que se pretende adherir.

2.7.2. El desistimiento

La doctrina reconoce dos tipos de desistimiento: i) el desistimiento de la conformidad y ii) el desistimiento del recurso. El primero de ellos parte del supuesto que el sujeto procesal ha manifestado expresamente su decisión de conformarse con la decisión jurisdiccional, ocurrido lo cual, ya no puede desistirse de tal manifestación de voluntad. En lo referente al desistimiento recursal, el artículo 406 del CPP recoge dicha posibilidad, exigiendo el cumplimiento de los siguientes requisitos: -

Que el desistimiento solo lo puede hacer la parte que haya interpuesto un recurso. De haberlo hecho el abogado defensor, este no podrá desistirse, salvo que medie mandato expreso de su patrocinado.

-

El desistimiento solo procede cuando es solicitado antes de expedirse resolución sobre el grado.

-

Para desistirse es necesario expresar los fundamentos que lo sustentan.

-

El desistimiento no tiene efectos extensivos, de forma tal que no tendrá implicancias ni respecto a los demás recurrentes ni respecto a los adherentes.

2.8. Principio de instancia plural y la condena del absuelto Dentro del proceso de constitucionalización de los principios procesales, nuestra Carta Magna, en su inciso sexto del artículo 139 ha reconocido como principio y derecho de la función jurisdiccional a la instancia plural, sin embargo ello no debe llevarnos a pensar que toda providencia judicial pueda ser objeto de impugnación, ya que como cualquier derecho, aun cuando de configuración constitucional, no es absoluto, por ende

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lo que debe determinarse es cual es el espectro impugnativo que satisface el requerimiento constitucional. De acuerdo a lo establecido, tanto en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en el artículo 8.2.h de la Convención Americana, legislación supranacional que forma parte de nuestro bloque constitucional, consagran el derecho que tiene todo procesado a contar con un recurso que le permita que la sentencia condenatoria impuesta pueda ser revisada por una instancia superior. Maier, efectuando una interpretación sistemática de las normas acotadas, señala que la posibilidad de impugnar una sentencia judicial debe concebirse como una garantía procesal del condenado quien tiene derecho a que su sentencia sea reexaminada por un órgano jurisdiccional superior, por ende la impugnación no debe ser concebida como facultad de todos los sujetos procesales, sino únicamente del condenado, ya que para que una pena se pueda ejecutar requiere de la doble conformidad de la condena, de lo que concluye dicho autor que una sentencia absolutoria o condenatoria no recurrida a favor del condenado queda firme, y conceder un medio impugnatorio a la parte acusadora constituiría una clara violación al principio del ne bis in idem(82). A este respecto también resulta importante hacer mención al ordenamiento procesal norteamericano, donde la apelación es una posibilidad legal, pero no una exigencia constitucional, incluso la Corte Suprema no incluye necesariamente dentro del concepto de debido proceso a la posibilidad de impugnar una decisión jurisdiccional, lo que no quiere decir que tal posibilidad no se halle contemplada en la legislación ordinaria, sea esta federal o estatal, precisando Muñoz Neira que dentro de las Reglas Federales de Procedimiento Criminal se ha consagrado el derecho de todo condenado de apelar su condena o la sentencia, pero la otra cara de la moneda es que la fiscalía no puede apelar una absolución, lo que como, concluye el mismo autor, constituye una evidente asimetría procesal(83). Por su parte López Barja de Quiroga señala que la imposibilidad (82) MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Fundamentos, 2ª edición, 2ª Reimp. Editorial del Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 705-717. (83) MUÑOZ NEIRA, Orlando. Sistema penal acusatorio de Estados Unidos. Legis, Bogotá, 2006, pp. 169-170.

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de recurrir en caso de absolución se vincula en EE.UU. con el principio penal que prohíbe la doble incriminación (double jeopardy). La interdicción del double jeopardy está establecida en la Quinta Enmienda. El campo de aplicación del principio de interdicción del double jeopardy se proyecta en tres aspectos: (…) 1) prohibición de un segundo juicio y persecución por el mismo delito tras haber sido absuelto (…)(84). Sin embargo, nuestro sistema procesal, entendemos asume la exigencia del recurso con el que debe contar el condenado para cuestionar el fallo judicial dictado en su contra, como un piso normativo, es decir que el sistema recursal desarrollado legislativamente debe tener, como exigencia constitucional, un recurso ordinario que permita que una sentencia condenatoria sea objeto de revisión en sede de instancia, es decir objeto de control no solo normativo sino además probatorio. Cumplida dicha exigencia, ya depende de la opción legislativa, incluir otro tipo de recursos o medios impugnatorios en general o dotar de titularidad impugnativa a otros sujetos procesales. Es importante añadir, que uno de los principios reguladores del sistema procesal es el de igualdad, en virtud del cual, nuestro legislador a considerado adecuado otorgar al Ministerio Público, en tanto sujeto procesal, la capacidad de poder cuestionar un fallo absolutorio, lo que como ya se ha explicado no constituye ninguna vulneración a la normativa supranacional mencionada, en tanto la exigencia allí contenida sea entendida como un piso normativo y no un techo de igual naturaleza. En ese sentido resulta interesante lo mencionado por Montón Redondo, que interpretando el artículo 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, señala que: “Si se reconoce el derecho a recurrir, debe poderse hacer valer por todo aquel que estime gravosa una resolución judicial que le afecte, cualquiera que sea su posición en el proceso. Pensar otra cosa, además de romper con el principio de igualdad, podría conducir a situaciones de indefensión”(85). Dicho lo anterior, donde si encontramos un punto discutible en el CPP, y que podría vulnerar la exigencia constitucional y supranacional (84) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2ª edición, Thomson - Aranzadi, Navarra, 2007, p. 1319. (85) MONTÓN REDONDO, Alberto. Los medios de impugnación, en derecho jurisdiccional III Proceso penal. 12ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 349.

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de instancia plural para el condenado, es la facultad otorgada a la Sala de revisión en las normas contenidas en el artículo 419.2 y en el artículo 425.3.b, que posibilitan a dicho Colegiado poder condenar a un absuelto, aún cuando se pretenda justificar esta opción legislativa restringiéndola a supuestos en los que ha existido actividad probatoria en segunda instancia (inmediación probatoria), ello, al parecer, no satisfaría la exigencia constitucional (y supranacional) de dotar al condenado de un recurso que le permita que su condena sea revisada por una instancia superior con capacidad de control normativo y probatorio, es decir por una verdadera instancia, por cuanto ante la condena del Colegiado, la única posibilidad intra proceso de impugnación estaría restringida al recurso de casación, el mismo que no genera instancia de revisión, por cuanto la Sala Casatoria está impedida de efectuar actividad probatoria así como de revalorar los medios de prueba incorporados al proceso. Siguiendo ese razonamiento se podría concluir que al haberse incorporado al sistema recursal la posibilidad de condenar al absuelto, sin haber previsto para este un medio impugnatorio ordinario que genere instancia de revisión, se podría afirmar que se ha vulnerado, el piso normativo ya mencionado. Sin embargo, consideramos que la posición esgrimida en el acápite precedente debe ser objeto de flexibilización, lo que se consigue a partir de vincular el concepto de doble grado de jurisdicción al tema de valoración probatoria, de donde se podría concluir que solo habría afectación al marco constitucional, cuando la sentencia que condena al absuelto se fundamente en los medios de prueba nuevos incorporados y actuados ante la Sala de Apelaciones. Es decir material probatorio no conocido ni valorado por el a quo, lo que significa, a nuestro criterio, que en ese supuesto no ha existido instancia plural, necesitándose que otro nivel jurisdiccional evalúe dicho material probatorio recién conocido en Sala, lo que no va a poder conseguirse a través del recurso de casación, tal como está diseñado en nuestro ordenamiento procesal. 2.9. Prohibición de la reformatio in peius Según Pérez Pinzón, esta prohibición “significa que cuando el procesado –o su defensa– apela la sentencia de primera instancia, interpone casación o revisión, el juez de segunda instancia, el de casación y el 45

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de revisión no pueden empeorar la situación que le ha sido deducida en el fallo materia de la impugnación o de acción. El principio rige cuando el procesado es impugnante o actor único. De tal manera que si otras partes, (…), impugnan o incoan la acción en contra del sindicado, si opera la reformatio in peius. Si otros sujetos procesales (…), impugnan o incoan la acción en pro del procesado, tampoco se puede desmejorar su posición inicial”(86) Por su parte, Roxin sostiene que con este principio “se pretende lograr que nadie se abstenga de interponer un recurso por el temor de ser penado de un modo más severo en la instancia siguiente. Si la fiscalía pretende conseguir una pena más elevada siempre tendrá que interponer, para ello, un recurso en perjuicio del acusado (…)”(87). La prohibición de la reformatio in peius, según San Martín Castro, tiene una dimensión constitucional, bien por la vía de la interdicción de la indefensión y de la idea misma de tutela judicial efectiva, como por la de un proceso con todas las garantías, particularmente la de ser informado de la acusación y de los motivos del recurso, y la delimitación de los poderes del juez de la alzada (artículo 139, incisos 3 y 14, de la Constitución). El Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1918-2002-HC/TC, establece que esta prohibición es una garantía que forma parte del debido proceso, y que tiene íntima relación tanto con el derecho de defensa como con la del derecho de impugnación, y si no existiera la prohibición mencionada, ello significaría la introducción de un elemento disuasorio para el ejercicio de los derechos antes mencionados(88). Por otro lado, es de mencionar que la Sala Civil de la Corte Suprema en la sentencia en casación N° 674-96/Lima de fecha 2 de octubre de 1997, estableció que la reformatio in peius debe ser observada en relación a la parte dispositiva de la sentencia y no en función a su parte considerativa.

(86) PÉREZ PINZÓN, Alvaro. Los principios generales del proceso penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 45. (87) ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 454-455. (88) También pueden revisarse las siguientes sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional Nº 12312002-HC y Nº 1553-2003-HC/TC. El Texto de las mismas pueden consultarse en: Jurisprudencia y Doctrina Penal Constitucional. Segundo seminario. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima, mayo de 2006, pp. 195-202.

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La interdicción de la reforma peyorativa, ha sido recogida por el CPP en el artículo 409, en principio al delimitar la competencia del Tribunal Revisora a la materia impugnada (manifestación del principio de congruencia procesal) y además, porque expresamente establece en el inciso 3 de la norma acotada, que la impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificación en su perjuicio. En tal sentido es de tener claro que la acotada interdicción está referida al imputado, mas no al Ministerio Público, tan es así que la misma norma mencionada establece que la impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la resolución aún a favor del imputado, en ese sentido Ramón Teodoro Ríos señala que si bien es cierto que el principio acusatorio debe informar la integridad del proceso penal, pero cuando este principio se enfrenta en un caso concreto con el principio de legalidad sustancial, el órgano jurisdiccional debe priorizar este último, y esta prioridad se manifiesta a nivel legislativo en la aceptación de la reformatio in peius del Ministerio Público(89). Chamorro Bernal considera que son 3 los requisitos para apreciarse una reformatio in peius con trascendencia constitucional: i) Empeoramiento de una situación establecida jurisdiccionalmente con anterioridad al recurso; ii) Que el empeoramiento sea consecuencia del propio recurso; iii) Que se haya producido verdadera indefensión(90). En el Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ-116 del 16 de noviembre de 2007, las salas penales permanentes y transitoria de la Corte Suprema, establecieron que no existía vulneración de la proscripción de la reforma en peor, cuando en revisión se efectuaran modificaciones en circunstancias punitivas que no implicaran la modificación lesiva de la pena. 2.10. Principio de inmediación La inmediación en general “intenta que el tribunal reciba una impresión lo más directa posible de los hechos y las personas, y rige en dos planos distintos. El primero de ellos se refiere a las relaciones entre quienes participan en el proceso y el tribunal, y hace necesario que estén

(89) RÍOS, Ramón. Ob. cit., pp. 380-382. (90) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Ob. cit., pp. 169-173.

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presentes y obren juntos. El segundo plano es el de la recepción de la prueba e implica que, para que el tribunal se forme un cuadro evidente de hecho y que para que sea posible la defensa, la prueba se produzca ante el tribunal que dictará la sentencia y durante el debate, en presencia de todas las partes, lo que obliga a la identidad física del juzgador con los jueces que presenciaron el debate”(91). Trasladado este principio general procesal al tema de los recursos, “supone que el juez o el Tribunal han de formar su convicción sobre los materiales de hecho y elementos probatorios actuados en su presencia, lo que nos conduce a afirmar que no es idóneo un recurso resuelto solo sobre la base de materiales y elementos correspondientes a la primera instancia”(92). El CPP, recogiendo el principio de inmediación, a nivel de apelación, prevé la posibilidad de la actuación de medios probatorios en presencia del tribunal revisor, de acuerdo a las limitaciones establecidas en el artículo 422, previendo incluso la posibilidad de citar a los testigos, incluyendo a los agraviados, que ya declararon en primera instancia, medios probatorios que obviamente serán actuados de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 424 del acotado código adjetivo, lo que finalmente permite al órgano jurisdiccional de reexamen inmediar directamente con el respectivo material probatorio, sin que ello signifique la realización de un nuevo juicio . No debe olvidarse que a través de la apelación, lo que es objeto de “juicio” a nivel de Sala es la resolución impugnada, por ende no se trata de un nuevo juicio contra el o los procesados.

3. Presupuestos de los recursos 3.1. Presupuestos subjetivos Según San Martín Castro, los presupuestos subjetivos de los recursos están constituidos por el agravio y el carácter de parte(93), de donde queda claro que solo podrá recurrir quien tiene la condición de sujeto procesal

(91) BOVINO, Alberto. Principios políticos del procedimiento penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 85. (92) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 567. (93) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 678-679.

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(principio dispositivo) y siempre y cuando haya sufrido un agravio, perjuicio o gravamen con la resolución que pretende cuestionar (principio de trascendencia). Estos presupuestos se hallan recogidos por el numeral 2 del artículo 404 del CPP al precisar que el derecho de impugnación corresponde a las partes, y por literal a) del inciso primero del artículo 405 del acotado Código, al establecer como requisito de admisión de los recursos, que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución. Debiendo precisarse además que en el caso del Ministerio Público este puede recurrir incluso a favor del procesado literal a, inciso 1 del artículo 405 del CPP y que el abogado defensor puede recurrir directamente en favor de su patrocinado –inciso 3 del artículo 404 del CPP–. 3.2. Presupuestos objetivos Siguiendo a San Martín Castro, los presupuestos objetivos de los recursos están constituidos por los actos impugnables y las formalidades(94). El artículo 404 del CPP establece que los recursos proceden contra las resoluciones judiciales en los casos expresamente establecidos por ley; así el recurso de reposición, de acuerdo a lo previsto por el artículo 415 del Nuevo Código Adjetivo, sirve para impugnar decretos; el recurso de apelación, conforme lo señalado por el artículo 416 del acotado, sirve para impugnar sentencias, autos de sobreseimiento autos que resuelvan medios técnicos de defensa, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; autos que revoquen la condena condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversión de pena; los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva, y los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. El recurso de casación sirve para impugnar sentencias definitivas, autos de sobreseimiento y autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales, tal como lo establece el inciso 1 del artículo 427 del CPP y el recurso de queja procede contra la resolución del juez que

(94) Ibídem, p. 679.

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declara inadmisible el recurso de apelación o contra la resolución de la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación, tal como lo establece el artículo 437 del nuevo Código Adjetivo Penal. En cuanto a las formalidades, debemos mencionar las siguientes: a) Los recursos deben ser presentados por escrito, y si bien se acepta la recurribilidad oral contra las resoluciones finales expedidas en audiencia, estos actos impugnatorios deben formalizarse por escrito, de no mediar norma en contrario, en el plazo de 5 días, según el literal b del inciso 1 e inciso 2 del artículo 405 del CPP. b) Los recursos deben ser presentados dentro del plazo establecido en la Ley (literal b) del inciso 1 del artículo 405 del CPP. Al respecto el artículo 414 del nuevo ordenamiento adjetivo penal establece que los plazos para recurrir se computarán desde el día siguiente a la notificación de la resolución cuestionada, siendo estos los siguientes: diez días para el recurso de casación, cinco días para el recurso de apelación contra sentencias, tres días para el recurso de apelación contra autos interlocutorios; tres días para el recurso de queja y dos días para el recurso de reposición. c) Los recursos deben estar fundamentados, señalando en qué consiste él o los agravios, de forma tal de circunscribir la materia impugnatoria y así delimitar la competencia revisora del órgano de reexamen, tal fundamentación requiere la precisión de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustenten, además de indicar cuál es la pretensión impugnatoria buscada, de acuerdo al literal c del inciso 1 del artículo 405 del CPP. Es de señalar que los requisitos antes mencionados, aunado al que prescribe que el recurso debe ser presentado por el sujeto procesal legitimados por haber sufrido el agravio, constituyen requisitos de ineludible cumplimiento a punto tal que su inobservancia acarrea la inadmisibilidad del medio impugnatorio, y como quiera que los recursos son interpuestos ante el juez que emitió la resolución recurrida (inciso 1 del artículo 404 del CPP) corresponde a este el primer control de admisibilidad del recurso planteado, debiendo su decisión notificarla a las partes, luego de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano de revisión, el que si 50

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ejerce un control pleno de la admisibilidad del recurso, potestad que incluso la puede ejercer de oficio, pudiendo declarar nulo el concesorio (inciso 3 del artículo 405 del CPP).

4. Efectos jurídicos de los recursos Hitters, siguiendo a Guasp, señala que los recursos son procesos obstativos que impiden la formación de la cosa juzgada; en otras palabras, tratan de detener el iter del juicio, que normalmente avanza hacia la sentencia definitiva de mérito que resuelve para siempre el pleito. Si el embate corona exitosamente, la decisión atacada puede ser sustituida, modificada o invalidada (o anulada), según el vicio que posea y el tipo de ataque que haya sufrido. La interposición de un medio de impugnación produce diversas y variadas consecuencias. A saber: 1) interrumpe la concreción de res judicata; 2) prorroga los efectos de la litispendencia; 3) en ciertos casos determina la apertura de la competencia del superior (efecto devolutivo); 4) imposibilita el cumplimiento del fallo (efecto suspensivo), y 5) limita el examen del ad quem en la medida de la fundamentación y del agravio(95). Tal como lo menciona Hitters la interposición de recursos genera distintos efectos jurídicos, como los siguientes: 4.1. Efecto devolutivo El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida(96), siendo sus manifestaciones las siguientes: a) Hace cesar los poderes del a quo; b) Paralelamente el ad quem asume el conocimiento de la causa para reexaminar lo decidido; c) La providencia queda en estado de interinidad(97). En nuestro sistema recursal, el único medio impugnatorio que no comparte este efecto, es el recurso de reposición (art. 415 del CPP),

(95) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 127-128. (96) CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Ob. cit., p. 635. (97) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., p. 128.

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porque quien tiene competencia para efectuar el reexamen impugnatorio, es el propio juez que dictó la resolución controvertida. 4.2. Efecto suspensivo “Significa la imposibilidad de ejecutar la resolución judicial cuando el recurso es admitido en ambos efectos”(98) Hitters cuestionando, la afirmación de que por este efecto se suspende la ejecución de la resolución, señala que más que eso “llega a detener todas las consecuencias del pronunciamiento, no solo las ejecutivas o ejecutorias”(99). El artículo inciso 1 del artículo 412 del CPP justamente recoge el efecto no suspensivo de los recursos, al señalar que “salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes si el caso lo requiere”. No obstante, el inciso 2 de dicha norma legal prescribe que las impugnaciones contra las sentencias y demás resoluciones que dispongan la libertad del imputado no podrán tener efecto suspensivo. En ese contexto, una de las excepciones a la regla antes mencionada aparece en el artículo 418 de la acotada norma adjetiva que establece expresamente: “El recurso de apelación, tendrá efecto suspensivo contra las sentencias y los autos de sobreseimiento, así como los demás autos que pongan fin a la instancia, pero si se tratase de una sentencia condenatoria que imponga pena privativa de libertad efectiva, este extremo se ejecutará provisionalmente, lo mismo ocurre cuando la decisión jurisdiccional dispone la libertad del imputado, con lo cual se puede sostener que en estos supuestos específicos el recurso de apelación no tiene efecto suspensivo. En el caso del recurso de queja, tal como lo establece el inciso 4 del artículo 437 del CPP, no tiene efectos suspensivos: “la interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria”.

(98) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 860. (99) HITTERS, Juan Carlos. Ob. cit., p. 128.

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4.3. Efecto extensivo “Significa que la interposición de un recurso por uno de los procesados favorece o se extiende a otros que se encuentran en la misma situación aún cuando no lo hayan deducido. Obviamente, debe observarse el criterio de favorabilidad, caso contrario, carece de sentido dicho efecto”(100). Este efecto –que constituye una excepción al principio dispositivo y al de personalidad de la impugnación– se verifica cuando, existiendo una pluralidad de sujetos pasivos, el recurso interpuesto por uno de ellos es susceptible, si se dan determinadas condiciones, de favorecer a los que no recurrieron no obstante hallarse facultados para hacerlo(101). Este efecto es de aplicación solo en caso de favorabilidad, y se justifica a fin de evitar la existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias respecto a sujetos procesales que se encuentran en igualdad de condiciones, siendo la única diferencia que uno es impugnante y el otro no. El CPP recoge el efecto extensivo de los recursos en su artículo 408, donde señala que cuando existe pluralidad de imputados, la impugnación de cualquiera de ellos favorecerá a los demás, claro, siempre y cuando la fundamentación del medio impugnatorio no responda a criterios exclusivamente personales. Incluso el legislador amplía los efectos extensivos de los recursos al señalar que la impugnación planteada por uno de los imputados favorece al tercero civil, y viceversa la impugnación planteada por este favorece a los imputados, con la limitación de que el recurso no se sustente en argumentos exclusivamente personales y que por ende no puedan ser comunicables. 4.4. Efecto diferido “Procede esta modalidad recursal en los procedimientos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando dicte auto de sobreseimiento u otra resolución que ponga fin al ejercicio de la acción penal o que haga imposible que continúe respecto de alguno de ellos, estando pendiente el enjuiciamiento de los otros. En este supuesto, interpuesto el recurso y (100) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 860. (101) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 30.

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concedido, su remisión al tribunal ad quem recién se producirá cuando se dicte sentencia que ponga fin a la instancia”(102). Esta modalidad se halla recogida en el artículo 410 del CPP.

III. EL SISTEMA DE RECURSOS EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 1. Recurso de reposición (artículos 415 al 419 del CPP) Es un medio impugnatorio dirigido a atacar un decreto que ha causado agravio al impugnante, y cuyo reexamen estará a cargo del mismo órgano jurisdiccional que lo expidió. En consecuencia, no se trata de un recurso con efecto devolutivo. Según San Martín Castro, lo que fundamenta la existencia de este recurso es el principio de economía procesal, que busca evitar una doble instancia(103), a lo que deberíamos agregar que esta lógica también encuentra asidero en la naturaleza de las resoluciones materia de impugnación, que como se ha indicado son decretos, que de acuerdo a lo establecido por el artículo 121 del Código Procesal Civil, a través de ellos se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo actos procesales de simple trámite, y obviamente no se pronuncian respecto a las pretensiones principales. Para Clariá Olmedo, el pedido de reposición es una actividad impugnativa que no configura un recurso en sentido estricto, no obstante la inclusión legislativa entre ellos, se trata de un trámite incidental por el que se tiende a evitar en alguna medida el recurso, provocando la eliminación de una injusticia por el mismo juez que dictó la resolución(104). El plazo para su interposición es de 2 días contado desde el día siguiente a la notificación del decreto o de la fecha en que tuvo conocimiento de este la parte impugnante.

(102) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 688-689. (103) Ibídem, p. 691. (104) Citado por AYÁN, Manuel. Medios de impugnación en el proceso penal. Alveroni Ediciones, Córdoba, 2007, p. 14.

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Si el decreto materia de impugnación es emitido en audiencia, el recurso de reposición será resuelto por el mismo órgano jurisdiccional en la misma audiencia, sin que esta sea suspendida, en consecuencia este recurso no tiene efecto suspensivo. Si por el contrario la resolución (decreto) que se pretende impugnar no ha sido dictada en audiencia, la reposición debe ser planteada por escrito con las formalidades establecidas en el artículo 405 del CPP, pudiendo en este caso el juez, de creerlo necesario (es potestativo del juez) correr traslado del recurso por el plazo de 2 días, vencido el cual, el juez resolverá. El auto por el que el juez resuelve el referido medio impugnatorio es inimpugnable.

2. Recurso de apelación (artículos 420 al 426 del CPP) La apelación es un recurso esencialmente con efecto devolutivo, por cuanto el reexamen de la resolución impugnada será de competencia del órgano jurisdiccional superior al de aquel que la expidió, en ese sentido el artículo 364 del Código Procesal Civil, señala que este mecanismo impugnatorio tiene por objeto que el órgano jurisdiccional exámine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. La apelación responde al principio dispositivo ampliado, porque si bien la capacidad de reexamen del ad quem, de acuerdo a lo establecido por el inciso primero del artículo 419 del CPP, está constreñida únicamente a lo que es la materia impugnada (principio de congruencia); sin embargo, también podrá declarar la nulidad de la resolución cuestionada en caso advierta nulidades sustanciales o absolutas en la tramitación del proceso en primera instancia, aunque estas no hayan sido materia de denuncia por el impugnante (artículo 409 del CPP). Se ha tratado de sostener que esta competencia ampliada del órgano de revisión (que ya no solo se restringe a lo que es materia de impugnación) tiene su sustento en que el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad; no obstante, es de acotar que esta posición solo tendría asidero si los vicios están referidos únicamente a la formalidad de la resolución materia de impugnación, tal como lo establece el artículo 382 del Código Procesal Civil. Talavera sostiene que en el CPP “se ha decidido configurar un recurso de apelación amplio, de modo tal que toda decisión final es susceptible 55

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de recurso de apelación y también se abre la posibilidad de ofrecer y practicar prueba en la vista oral, configurándose de esta manera una verdadera segunda instancia”(105). Tal como lo señalamos esta posibilidad destacada por Talavera, implica también la observancia al principio de inmediación. Sobre el tema del modelo de apelación acogido por el CPP, podemos mencionar, siguiendo a Doig Díaz, que se trata de un modelo limitado modulado, modulación que radica en la posibilidad de introducir nuevos medios probatorios(106). Pero, como ya hemos mencionado no se trata de un nuevo juicio, lo que es materia de revisión es la resolución impugnada, de perder de vista el modelo de apelación y pretender llevar adelante un nuevo juicio contra el procesado, puede generar, que duda cabe, problemas con el principio del ne bis in idem, en su vertiente procesal, al someterse a una persona a una segunda posibilidad de vencimiento o condena. Por su parte, San Martín Castro, al referirse al modelo de apelación asumido por el CPP señala que tendencialmente se optó por un modelo de apelación restringido: “revissio prioris instantiae, que importa un control de lo ya resuelto en primera instancia (…) pero con modulaciones frente al modelo pleno, que en lo esencial postula la reproducción del juicio oral, una segunda primera instancia (…) Ello importa la búsqueda a través de la apelación de un nuevo, completo y más exacto conocimiento de la realidad, juzgando lo actuado más el nuevo material fáctico aportado a la causa. (…) En consecuencia, a la vista de las nuevas diligencias probatorias el iudex ad aquem podrá apreciar de nuevo lo apreciado en primera instancia, a la vez que tendrá la oportunidad de hacer un nuevo enjuiciamiento fáctico y jurídico sobre el material de conocimiento que se adquirió en primera instancia”(107). Es de destacar que al no haber asumido un modelo de apelación pleno, dicho medio impugnatorio no genera un nuevo juicio oral, y si bien es cierto que se ha modulado el modelo restringido al posibilitar la

(105) TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, p. 87. (106) Al respecto puede revisarse DOIG DÍAZ, Yolanda. “El recurso de apelación contra sentencias”. En: Víctor Cubas Villanueva y Otros (Coordinadores). El nuevo Código procesal Penal. Estudios Fundamentales, Palestra, Lima, 2003, p. 549. (107) SAN MARTÍN CASTRO, Cesar. “Recursos de apelación y de casación penal”. En: Karla Vilela Carbajal (Coordinadora). Teoría de la impugnación. Palestra, Lima, 2009, pp. 14-15.

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actividad probatoria en segunda instancia, esta actividad debe concebirse como excepcional y complementaria. No debe perderse de vista, tal como lo venimos sosteniendo, que en el juicio oral (el de primera instancia) el que se somete a juzgamiento es el acusado, en cambio en la audiencia de apelación, el objeto de atención es la sentencia impugnada. Las resoluciones que pueden ser cuestionadas a través del recurso de apelación (material apelable), de acuerdo a lo establecido por el artículo 416 del CPP, son las siguientes: a) Las sentencias. b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan los medios técnicos de defensa planteados por los sujetos procesales, o aquellos que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia. c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva de fallo condenatorio o la conversión de la pena. d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva. e) Los autos expresamente declarados apelables o que causen agravio irreparable. De acuerdo a lo establecido por el artículo 414 del CPP, el plazo para interponer el recurso de apelación es de 5 días cuando la resolución cuestionada es una sentencia, y de 3 días contra los demás autos interlocutorios. Plazo que se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución. La competencia funcional para conocer las decisiones emitidas ya sea por el juez de la investigación preparatoria o por el juez penal, sea este unipersonal o colegiado, recae en las salas Penales Superiores. En cambio, dicha competencia recae en el juez penal unipersonal cuando la resolución cuestionada es emitida por el juez de paz letrado –artículo 417 del CPP–.

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En reexamen impugnatorio, el órgano revisor puede examinar, dentro del contexto de la materia controvertida, tanto la declaración de hechos como la aplicación del Derecho, pudiendo anular o revocar, total o parcialmente, la resolución cuestionada, estando dentro de sus competencias el de poder revocar una sentencia absolutoria y dictar la condena respectiva, obviamente con plena observancia a las reglas de la proscripción de la reformatio in peius, y de acuerdo a los lineamientos que ya hemos establecido en el acápite de principios aplicables a los recursos. La voluntad del órgano revisor, en tanto Colegiado, se expresa como mínimo con dos votos conformes –artículo 419 del CPP–. Un tema importante de destacar es que el CPP estatuye de manera expresa una doble calificación de admisibilidad, una a cargo del juez ante el que se interpone el recurso (que es el mismo que emitió la resolución, ya sea auto o sentencia cuestionada) y la segunda a cargo del órgano revisor; sin embargo, llama la atención que el legislador considere que los requisitos del recurso de apelación son todos de admisibilidad no teniendo en consideración requisitos de procedencia. Respecto a este tema, debemos tener en cuenta que el artículo 128 del Código Procesal Civil establece que la admisibilidad está referida a requisitos de forma y la procedencia a requisitos de fondo; y los artículos 357 y 358 de la acotada norma adjetiva establecen que los requisitos de admisibilidad básicamente están constituidos porque el recurso sea interpuesto ante el órgano que cometió el vicio o el error, la formalidad y los plazos; en cambio los requisitos de procedibilidad están constituidos básicamente por la fundamentación del recurso (indicación del error de hecho o de Derecho incurrido, especificación del agravio y sustento de la pretensión impugnatoria); no obstante, de la lectura del artículo 405 del CPP se establece que la fundamentación del recurso, que es por naturaleza un requisito de procedibilidad, el legislador lo ha considerado como un requisito de admisibilidad. Los requisitos de admisibilidad, además de estar referidos a cuestiones de forma, tienen como característica que su incumplimiento es susceptible de subsanación. Si ello es así, no se entiende como el nuevo modelo procesal califica como causal de inadmisibilidad la inconcurrencia injustificada del impugnante a la audiencia de apelación de sentencia,

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tipificada en el artículo 423 del CPP, porque cabría preguntarse: ¿cómo puede subsanarse tal irregularidad? 2.1. Tramitación del recurso de apelación contra autos (artículo 420 del CPP) El recurso de apelación se interpone ante el juez que expidió la resolución cuestionada, quien efectuará un primer análisis de admisibilidad del recurso, cuyo resultado será notificado a las partes, procediendo luego a elevar lo actuado al órgano revisor competente –artículos 404, inciso 1 y 405, inciso 3 del CPP–. Una vez recibido lo actuado por el órgano revisor, este, salvo disposición legal expresa en contrario, correrá traslado del escrito que contiene el recurso de apelación a los sujetos procesales por el plazo de 5 días. Luego de dicho trámite el órgano revisor realizará una segunda calificación de admisibilidad del recurso, si lo califica como inadmisible lo rechaza de plano (esta decisión es impugnable vía recurso de reposición), caso contrario señala día y hora para la audiencia de apelación. Antes que se notifique el decreto señalando fecha y hora para la mencionada audiencia, los sujetos procesales pueden presentar prueba documental o solicitar se agregue a autos algún acto de investigación actuado con posterioridad a la interposición del recurso, lo que será puesto en conocimiento de los demás sujetos procesales. De manera excepcional, el órgano revisor podrá solicitar copias o las actuaciones originales, sin que ello implique la paralización del procedimiento. A la audiencia de apelación pueden asistir los sujetos procesales que lo estimen conveniente. En dicha audiencia que es inaplazable, se dará cuenta de la resolución recurrida, del sustento del medio impugnatorio, luego de lo cual podrá hacer uso de la palabra el defensor de la parte impugnante y a continuación los demás abogados patrocinantes de los otros sujetos procesales que estimaron conveniente asistir a la audiencia en mención; debiendo precisarse que, en cualquier caso, el acusado tendrá derecho a la última palabra. En cualquier momento de la audiencia, el órgano revisor podrá efectuar preguntas tanto al representante del Ministerio Público como a los abogados de los demás sujetos procesales, 59

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o solicitarles que profundicen los argumentos en que sustentan su posición respecto a la materia controvertida. El órgano revisor, salvo disposición contraria, cuenta con un plazo de 20 días para absolver el grado. 2.2. Trámite del recurso de apelación contra sentencia (artículos 421 al 426 del CPP) El recurso de apelación se interpone ante el juez que expidió la resolución cuestionada, quien efectuará un primer análisis de admisibilidad del recurso, cuyo resultado será notificado a las partes, procediendo luego a elevar lo actuado al órgano revisor competente –artículos 404 inciso 1 y 405, inciso 3 del CPP–. Al recibir lo actuado el órgano revisor corre traslado del recurso a los sujetos procesales, quienes cuentan con un plazo de 5 días para efectuar la respectiva absolución de agravios. Vencido el plazo antes señalado, el órgano revisor efectúa una segunda calificación de admisibilidad, de estimarlo inadmisible lo rechaza de plano, contra esta decisión procede recurso de reposición. Si por el contrario, el Órgano de Revisión considera admisible el recuso de apelación comunica a las partes que cuentan con un plazo de 5 días para ofrecer medios probatorios. De decidir los sujetos procesales ofrecer medios probatorios, tienen que efectivizar dicha decisión a través de un escrito en donde no solo especificarán los medios probatorios ofrecidos, sino que además deberán precisar el aporte que esperan obtener de cada uno de ellos respecto a la cuestión impugnada, bajo sanción de inadmisibilidad. Pero esta posibilidad que brinda el CPP para que los sujetos procesales, en segunda instancia, puedan ofrecer medios probatorios, no es ilimitada, ya que el inciso 2 del artículo 422 señala que solo serán admisibles los siguientes medios probatorios:

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a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia. b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva. c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él. Además de lo señalado es importante precisar que el inciso 3 del acotado artículo 422, establece una nueva limitación al establecer los criterios de pertinencia de los medios probatorios ofrecidos en segunda instancia, señalando lo siguiente: a) Serán pertinentes los medios probatorios vinculados a la determinación de la culpabilidad o inocencia del procesado. b) Si la materia impugnada está referida únicamente a la determinación judicial de la sanción, los medios probatorios serán pertinentes solo cuando estén referidos a dicho extremo. c) Si lo que se discute recursalmente es únicamente el objeto civil del proceso, la pertinencia de los medios probatorios se regirán de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 364 del Código Procesal Civil. Una vez ofrecidos los medios probatorios, el órgano de revisión en el plazo de 3 días decidirá la admisibilidad de estos mediante resolución motivada que es inimpugnable. Los criterios aplicables para la exclusión de medios probatorios ofrecidos, son los de pertinencia (que está delineado básicamente con su vinculación con la materia impugnada) y de prueba prohibida (al respecto el inciso segundo del artículo VII del Título Preliminar del CPP establece que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona), pudiendo también denegar la admisión de los medios probatorios que resulten sobreabundantes o de imposible consecución –inciso 2 del artículo 155 del CPP–.

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Del mismo modo, si el órgano revisor estima indispensable para sustentar el juicio de hecho de la sentencia, citará a los testigos (incluidos los agraviados) que ya declararon en primera instancia. Una vez admitidos los medios probatorios ofrecidos, se convoca a los sujetos procesales a la respectiva audiencia de apelación, a la que es obligatoria la concurrencia del representante del Ministerio Público, así como la del imputado impugnante, y en caso la apelación haya sido planteada por el Fiscal, es obligatoria la presencia de todos los imputados recurridos. Pero si la materia impugnada está referida únicamente al objeto civil del proceso, no resulta obligatoria la concurrencia ni del imputado ni del tercero civil. Como sanción a la inasistencia injustificada de la parte impugnante (ya sea el imputado, el Ministerio Público o el actor civil), los incisos 3 y 5 del artículo 423 del CPP prevé la inadmisibilidad del respectivo medio impugnatorio, sanción que no resulta aplicable cuando la inconcurrencia es de los imputados recurridos, en cuyo caso continúa la audiencia de apelación y se dispone la conducción coactiva de los inasistentes así como su declaración de contumacia. En la audiencia se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Se inicia con una relación de la sentencia impugnada, así como de los recursos planteados, luego de lo cual se dará la oportunidad para que las partes o se desistan de sus medios impugnatorios o ratifiquen los fundamentos de estos. A continuación se procede a actuar las pruebas ofrecidas y debidamente admitidas, Cuando lo que se discute es el juicio de hecho de la sentencia, es obligatorio el interrogatorio de los procesados, salvo que estos se abstengan de declarar. En la audiencia pueden darse lectura, aún de oficio, al informe pericial y al examen del perito, a las actuaciones del juicio de primera instancia no cuestionadas y a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes. Culminada la actuación de los medios probatorios, los sujetos procesales pueden exponer su alegatos finales, empezando por la parte

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impugnante y continuando con el Fiscal, los abogados del actor civil y del tercero civil, y del abogado del o los acusados, teniendo la última palabra el o los acusados, quien podrá, de estimarlo pertinente, ejercer su autodefensa, luego de lo cual el Órgano de revisión declarará cerrado el debate, y se ingresa a la etapa de la deliberación en la que resulta de aplicación las reglas establecidas por el artículo 393 del CPP. El órgano revisor tiene un plazo máximo de 10 días para expedir la sentencia correspondiente, bastando la mayoría de los votos para formar la voluntad de dicho órgano, dicha decisión jurisdiccional deberá ser pronunciada en audiencia pública previa notificación a las partes, siendo dicho acto inaplazable, pudiendo llevarse a cabo con la sola presencia de los concurrentes a dicho acto. Contra dicho fallo solo procede el pedido de aclaración o corrección y el recurso de casación. El órgano de revisión a través de la sentencia de segunda instancia tiene competencia para lo siguiente: a) Puede declarar la nulidad, en todo o en parte de la impugnada, y ordenar el reenvío respectivo para que el a quo llamado por ley (que no podrá ser ninguno de los jueces que conocieron el proceso anulado) efectúe la subsanación correspondiente; en este caso si el nuevo juicio se dispuso como consecuencia del medio impugnatorio interpuesto exclusivamente por el imputado, el nuevo juez no podrá aplicarle una pena superior a la que le impuso el primer magistrado. b) Puede confirmar o revocar la apelada. Si esta fue absolutoria, el órgano de revisión puede dictar sentencia condenatoria, si la sentencia cuestionada es condenatoria puede dictar la absolución correspondiente. Del mismo modo también puede modificar las sanciones impuestas, así como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad o confirmar o revocar la apelada, en estricta observancia de los principios dispositivo y congruencia procesal.

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3. Recurso de casación (artículos 427 al 436 del CPP) 3.1. Concepto y características El recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario, de competencia exclusiva de la Sala Penal de la Corte Suprema, tal como lo establece el artículo 141 de la Constitución Política del Estado. Tiene efecto devolutivo, por cuanto su conocimiento es de cargo del órgano superior del que dictó la providencia jurisdiccional cuestionada. Es un recurso que posibilita a la Sala Casatoria ejercer control normativo respecto a lo resuelto por las instancias de mérito, control normativo referido tanto a las disposiciones de naturaleza sustantiva como a las de naturaleza procesal. Y es un recurso que no genera instancia y por ende no otorga función de revaloración probatoria a dicho Colegiado, quien resuelve en función a la base fáctica establecida por las instancias de mérito. Nieva Fenoll, señala al respecto: “A nuestro juicio, el hecho de no poder discutir sobre los hechos en la casación, configura decisivamente la naturaleza extraordinaria del recurso. Limita la cognición del órgano jurisdiccional a través del recurso, y ello es lo fundamental para la consideración de su naturaleza”(108). San Martín Castro, citando a Gómez Orbaneja, define al recurso de casación como el medio de impugnación, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de este, la regularidad del proceder que haya conducido a él(109). El recurso se refiere, únicamente, a las cuestiones de derecho, sustantivo o procesal, lo cual implica en principio la exclusión de las cuestiones de hecho y, por ello, de todo problema atinente a la valoración de las pruebas; supone un interés de la parte que lo hace valer, por la cual la

(108) NIVEA FENOLL, Jorge. El hecho y el derecho en la casación penal. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 2000, p. 79. (109) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 717.

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sentencia debe causarle gravamen; el tribunal de casación puede resolver anulando la sentencia impugnada cuando revela vicios formales, o bien puede ejercer competencia positiva adecuando la interpretación de la ley, que emite en sede del recurso, a los hechos definitivamente fijados, sin alterarlos(110). San Martín Castro, citando a Moreno Catena, señala tres notas esenciales o características del recuso de casación. A saber, : a) se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema; b) Es un recurso extraordinario, desde que no cabe sino contra determinadas resoluciones (…) y por motivos estrictamente tasados, regido además por un comprensible rigor formal y c) No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelación, porque, de un lado, el órgano de la casación no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; y, de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese momento procesal(111). Las notas esenciales, antes mencionadas, se hallan recogidas en nuestro ordenamiento jurídico. Así, el artículo 141 de la Constitución Política del Estado señala expresamente que el conocimiento del recurso de casación es de competencia de la Corte Suprema. En los artículos 427 y 428 del CPP, básicamente se establecen los requisitos específicos de admisibilidad del recurso de casación, cuya interposición además debe cumplir con los requisitos generales previstos en el artículo 405 del acotado cuerpo de leyes. Finalmente el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo que queda claro que cuando la Corte Suprema actúa en sede de casación no lo hace como instancia de mérito y por ende carece de la facultad de reexaminar el juicio de hechos en virtud a la valoración de los medios probatorios actuados.

(110) LÓPEZ IÑIGUEZ, María Gabriela. “El recurso de casación penal: vicios formales”, en: MAIER, B. J. (Comp.) Los recursos en el procedimiento penal, 2ª edición actualizada. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 138. (111) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 717-718.

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3.2. Casación y prueba En el acápite precedente, se ha señalado como una de las notas características del recurso de casación, que su interposición y concesión no genera instancia, es decir no convierte al órgano revisor en sede de mérito, y por ende este se halla desprovisto de la capacidad de revalorar el material probatorio evaluado por las instancias de mérito, ejerciendo su análisis y calificación normativa a partir de la base fáctica establecida por aquellas. Sobre esta característica del recurso de casación, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en la sentencia de casación N° 01-2007Huaura de fecha 26 de julio de 2007, estableció, en su tercer fundamento de derecho, que: “(…) Es de puntualizar al respecto, que el recurso de casación por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia y es de cognición limitada, concentrado en la questio iuris (…)”. La Sala Casatoria, reitera este criterio en el auto de calificación del recurso de casación N° 04-2008-Huaura, de fecha 10 de marzo de 2008, donde declaró inadmisible el referido medio impugnatorio, al considerar que: “ (…) la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensión impugnativa, más bien, su recurso está dirigido a que este Supremo Tribunal realice un análisis de los medios de prueba, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al Órgano de casación –que no es posible hacerlo en virtud a los principios procedimentales de oralidad e inmediación que rigen la actividad probatoria–”. Es importante señalar que el hecho que a la Sala de Casación le esté vedada la función de valoración o análisis del material probatorio actuado en las instancias de mérito, no quiere decir que otros aspectos del tema probatorio, sean ajenos a la casación. Así por ejemplo, resulta trascendente tener clara la diferencia entre valorar medios probatorios (que es función de las instancias de mérito, y obviamente no constituye una actividad propia a realizar en sede casatoria) con establecer la finalidad probatoria de determinado medio de prueba (utilidad) o evaluar la forma o método de valoración de estos (no el contenido de la valoración), aspectos que sí pueden constituirse en materia casacional.

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En la sentencia de casación N° 05-2007-Huaura, de fecha 11 de octubre de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, corrige a la Sala de Apelación, por cuanto esta consideró que la valoración de la prueba personal efectuada por el a quo, en todo caso, resultaba inmodificable e irrevisable a nivel de apelación, apreciación que, según la sala casatoria, resultaba correcta cuando estaba referida a las llamadas “zonas opacas” (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de las manifestaciones, precisiones en el discurso, etc.) mas no cuando estaba referida a las denominadas “zonas abiertas” vinculadas a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos a la percepción sensorial del juzgador, y las que por ende podían ser objeto de fiscalización a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Del mismo modo, la Sala Casatoria, puede válidamente, tal como lo mencionamos, establecer cuál es la finalidad para la que sirve un determinado medio de prueba, sin que ello signifique establecer una nueva valoración del material probatorio actuado; así por ejemplo las instancias de mérito pueden haber determinado que una partida de nacimiento es prueba de una violación sexual, y la Sala Casatoria puede válidamente corregir este yerro y establecer que dicho documento es útil o para acreditar el nacimiento de una persona o la filiación de esta, pero no para acreditar la realización de un acto delictivo de acceso carnal, corrección que no significa, por parte de la Sala Casatoria, una actividad de revaloración del material probatorio de cara a establecer o no la responsabilidad penal de una persona, sino una simple determinación de la utilidad probatoria de un medio de prueba específico, apreciación casatoria, que sin duda alguna resulta aplicable a cualquier caso. Asímismo, vía recurso de casación se pueden revisar errores referidos a la falta de valoración probatoria de medios de prueba debidamente aportados, admitidos y actuados en las instancias de mérito. Lo que la Sala Casatoria va a revisar es si ha existido congruencia probatoria o si las instancias de mérito han incurrido en la omisión anotada. En este rubro, resulta importante precisar que, en sede casatoria, no existe actividad probatoria en general, es decir no solo que está vedada la revaloración probatoria por parte del órgano jurisdiccional, sino, y de antemano, el aporte probatorio por parte de los sujetos del proceso.

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A nivel de derecho comparado, se evidencia, con relación a la casación y su vinculación con el tema probatorio, que en determinados casos se ha llegado a supuestos de revaloración probatoria (extremo ajeno a nuestro sistema casatorio penal), llegando los órganos casatorios a aplicar criterios de justicia al caso concreto (función dikelógica, de la que nos ocuparemos más adelante). Este acometimiento de la casación en temas probatorios, se enmarca en lo que Montero Aroca ha venido en llamar la “ampliación del ámbito del recurso de casación”, proceso por el cual, según el referido autor, este recurso extraordinario va asemejándose al recurso de apelación, ingresando a controlar temas como: i) el error en la apreciación de la prueba por parte de las instancias de mérito, produciéndose así una claro ingreso de los hechos en la casación, ii) la vulneración del derecho a la presunción de inocencia(112); iii) la vulneración de preceptos constitucionales, como el de igualdad, el acusatorio o el de publicidad; iv) la procedencia de la casación por nulidad de actuaciones; v) El control en sede casatoria de la aplicación que de las máximas de experiencia hace el juzgador de instancia a la hora de determinar los hechos probados, es un control del criterio racional o humano aplicado(113). 3.3. Fines de la casación Véscovi sostiene que luego de una revolución histórica en la cual se ha producido alguna alteración de sus finalidades esenciales, hace ya más de un siglo que la más relevante doctrina sobre el tema asignaba a nuestro instituto estas dos finalidades esenciales: la defensa del Derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia, la primera finalidad está referida a la correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales y la función de unificación, perfila la necesidad de contar con un único órgano casatorio(114).

(112) En la sentencia de Casación N° 10-2007-Trujillo, de fecha 13 de agosto de 2007, luego de declarar la admisibilidad del recurso, se discutió en sede casatoria, si había existido o no vulneración del principio de presunción de inocencia. (113) MONTERO AROCA, Juan. Proceso penal y libertad. Ensayo polémico sobre el nuevo proceso penal. Thomson - Civitas, Pamplona, 2008, pp. 468-470. Sostiene además que solo deberían existir dos motivos de procedencia de la casación: la vulneración de garantías procesales constitucionalizadas y la infracción de norma material, que podría ser penal y civil, bien ordinaria, bien constitucional. Ningún pretendido error en la prueba tendría acceso a la casación (pp. 511-512). (114) VÉSCOVI, Enrique. Ob. cit., pp. 237-238.

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Tanto la función de control normativo (ya sea sustantivo o adjetivo), que suele denominarse función nomofiláctica, como la función de unificación jurisprudencial, tienen como sustento principal propugnar la vigencia del principio de igualdad, y accesoriamente la búsqueda de la seguridad jurídica, ya que se persigue, que las normas sean interpretadas y aplicadas, de ser el caso, de la misma manera, en casos similares. Para lo cual resulta imprescindible que, un único órgano casatorio, a partir de las disímiles interpretaciones y aplicaciones normativas que efectúen las instancias de mérito en casos concretos, establezca su correcta interpretación, y por ende, los supuestos fácticos en las que deben ser aplicadas (control normativo), labor que la debe explicitar a través de sentencias casatorias que buscan ser vinculantes para las decisiones posteriores de los órganos de mérito (unificación). Al respecto, López Barja de Quiroga señala: “La idea básica, que no debe perderse de vista, es que se trata de un recurso para la unificación de la doctrina, es decir, la finalidad concreta del recurso es obtener la igualdad en la aplicación de la ley y, para ello, el objeto del recurso tiene que ser la unificación de la doctrina jurisprudencial. Esta idea básica implica, necesariamente, que deben existir otra u otras sentencias que mantengan una doctrina contradictoria; de no ser así no cabe hablar de la necesidad de unificar doctrina alguna (…) Esta idea implica que lo que ha de constituir el ámbito del recurso no es la bondad o no del fondo del asunto, sino la contradicción doctrinal, pues, lo que se ha de buscar es la unidad doctrinal (…) el fundamento de la búsqueda de esta uniformidad doctrinal se encuentra, por una parte, en el principio de igualdad y, por otra, en el principio de seguridad jurídica(115). Teniendo en consideración las finalidades antes aludidas Sánchez Palacios Paiva, sostiene que con ello se busca proteger: a) la igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional, que se expresa en el aforismo, “a la misma razón el mismo derecho”, y b) Preservar los principios de seguridad y certidumbre jurídicas. Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento, prima el interés colectivo de la exacta interpretación de la ley sobre el interés privado de la parte recurrente, de donde se deriva que el objeto de la casación no es tanto enmendar el perjuicio o

(115) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Ob. cit., p. 1435.

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el agravio inferido a un particular, o remediar la vulneración del interés privado, como atender la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes y doctrinas legales. El jus constitutionis prima sobre el jus litigatoris(116) San Martín Castro sostiene que el fundamento del recurso de casación se encuentra en el principio de igualdad, ya que la uniformidad de la jurisprudencia asegura a las personas un tratamiento similar por parte de los jueces(117). Adicionalmente a las funciones principales, antes mencionadas: la nomofiláctica y la de unificación, la doctrina hace mención a otros dos fines que se pueden perseguir a través del recurso de casación: la función de control de logicidad, que está referida al control de la construcción lógica de las decisiones jurisdiccionales, denominándose a los errores de logicidad como errores in cogitando, y la función dikelogica, o de justicia al caso concreto. En este punto, sin perjuicio de lo señalado al referirnos a la función de unificación, resulta relevante, señalar que si bien el fin primario de la casación es la tutela del ius constitutionis; sin embargo, no debe olvidarse que en estricta aplicación del principio dispositivo, quien gatilla el mecanismo casatorio, es la parte que persigue un fin particular, y que si bien, si su cuestionamiento es admitido por el órgano casatorio, los efectos de tal decisión jurisdiccional van a ser generales (ius constitutionis) ello no quiere decir que el recurrente no se vea beneficiado, y por ende su pretensión impugnatoria pueda resultar amparada (ius litigatoris). En tal sentido la defensa del ius litigatoris sería pues un fin secundario reconocido y tutelado en cuanto el mismo coincida con aquel especial interés colectivo que constituye la base del instituto (casación)(118). Nuestro sistema casatorio, consagra el fin de unificación, tal como puede apreciarse en lo establecido en el numeral 4 del artículo 427 del CPP, así como el fin de control normativo (o nomofiláctico) tal como puede apreciarse en los tres primeros incisos del artículo 429 del CPP.

(116) SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. “Causales sustantivas de casación”. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación No Hay Derecho. Ediciones Legales, Lima, abril de 2000, p. 20. (117) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 31. (118) VECINA SIFUENTES, Javier. La casación penal. El modelo español. Tecnos, Madrid, 2002, p. 145.

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Del mismo modo en el inciso 4 del citado artículo 429 recoge la finalidad de control de logicidad, no teniendo norma expresa que recoja la finalidad dikelógica, aun cuando no debemos olvidar que al declararse fundado un recurso de casación, si bien sus efectos tendencialmente van dirigidos a un contexto social, ello no quiere decir que con tal decisión, el impugnante no vea satisfecho su interés particular. 3.4. Material casable e interés casacional El artículo 427 del CPP establece, en sus tres primeros incisos, el catálogo casi taxativo de decisiones jurisdiccionales que pueden ser cuestionadas a través del recurso de casación, norma que se incardina dentro del contexto propio de los medios impugnatorios extraordinarios, y que, en general, se puede señalar está referido a resoluciones judiciales que ponen fin al proceso o procedimiento, según las características que allí se indican. Sin embargo, en el inciso 4 de la norma acotada, se establece que excepcionalmente la Sala Penal de la Corte Suprema podrá ordenar, discrecionalmente, la procedencia de un recurso de casación, aun cuando no se halle previsto en los supuestos anteriores, si lo considera necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Lo que hace aquí la norma en mención, es reconocer la institución del denominado interés casacional, que tiene como antecedentes a la Ley de Enjuiciamiento Civil española del año 2000, y en nuestro país en la sentencia del Tribunal Constitucional Exp. Nº 4853-2004/AA-TC, de 19 de abril de 2007, que introdujo el llamado recurso de agravio constitucional extraordinario(119). A través del interés casacional lo que se busca, es otorgar al órgano supremo la capacidad de decidir que materia va a revisar, por consideraciones que responden a variados criterios y que pueden ir desde la vulneración a la doctrina jurisprudencial o violación de derechos fundamentales o por cuestiones de unificación jurisprudencial, supuesto, este último, que es el recogido por el CPP para otorgar a la Sala Suprema Casatoria la (119) El Tribunal Constitucional mediante sentencia vinculante Nº 3908-2007-PA/TC de fecha 11 de febrero de 2009, dejó sin efecto los alcances del llamado recurso de agravio constitucional extraordinario.

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capacidad de decidir, discrecionalmente, conocer cuestionamientos a resoluciones judiciales, que en situaciones normales no podrían ser pasibles de revisión vía casación. En ese sentido, queda claro que el interés casacional, más allá del contexto garantista que enmarca a la impugnación, responde primordialmente a la función de control de las decisiones jurisdiccionales inferiores, que se le asigna a la impugnación, temas respecto de los cuales hemos abordado en el acápite referido a la naturaleza jurídica de la impugnación. La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el auto de calificación del recurso de casación N° 01-2007-Huaura, de fecha 17 de mayo de 2007, hizo uso expreso de lo establecido en el apartado 4 del artículo 427 del CPP y re examinó, en sede casatoria, cuestiones referidas a materia cautelar, que por su variabilidad y provisionalidad, las decisiones jurisdiccionales que recaen sobre las mismas, no son definitivas y por ende no causan un agravio irreparable, lo que implica, que en principio no formen parte del material casable normal. Esta opción del Tribunal Supremo, fue justificada en la necesidad de “fijar un criterio interpretativo de carácter general acerca de las relaciones y posibilidades procesales resultantes entre la detención –como medida provisionalísima– y la prisión preventiva –como medida provisional más estable–, ambas de marcada relevancia constitucional al estar coimplicado el derecho a la libertad personal (…)”. Similar criterio asumió el mencionado Colegiado Supremo en el auto de calificación del recurso de casación N° 08-2007-Huaura de fecha 24 de octubre de 2007, al aplicar el criterio del interés casacional, para discutir en sede casatoria, la determinación de los alcances del presupuesto material, constituido por la debida motivación, para acordar el sobreseimiento contra el requerimiento acusatorio del Ministerio Público. En igual sentido, puede revisarse el auto de calificación del recurso de casación N° 02-2008-La Libertad, de fecha 15 de febrero de 2008, donde la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, aplicó el criterio del interés casacional para, a través de este mecanismo impugnatorio, discutir sobre la diferencia de plazos de la investigación preliminar (actos preliminares de investigación) y de la investigación preparatoria (propiamente dicha). 72

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Como puede apreciarse, el interés casacional, es un mecanismo que le permite a la Sala casatoria decidir, discrecionalmente, el conocer materias contenidas en resoluciones judiciales, que en principio son ajenas al control de este recurso. Esta ampliación en su competencia se sustenta en el afianzamiento del rol de unificación jurisprudencial que persigue la casación y que ejerce el máximo órgano jurisdiccional. Se puede cuestionar esta decisión legislativa; sin embargo, de haberse optado por restringir a la Sala Casatoria, el conocimiento de un número taxativo de resoluciones cuestionables, habría generado la imposibilidad de unificación de criterios jurisdiccionales en temas tan trascendentes y gravosos, como las medidas de coerción, pudiendo ocurrir la emisión de decisiones contradictorias de instancias de mérito, respecto a procesados, que podrían hallarse en situaciones fácticas y procesales semejantes. La utilización del mecanismo del interés casacional, incluso ha permitido establecer una clasificación de la casación, de forma tal que aquellos recursos que se dirijan contra las resoluciones enumeradas en los tres primeros incisos del artículo 427 del CPP, se denominan “casación ordinaria o típica” y aquellos que se sustenten en el interés casacional, se denominan “casación excepcional” (terminología esta última poco adecuada, ya que, per se, el recurso de casación es excepcional). La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia recaída en la Queja Nº 66-2009 delimitó el contenido del interés casacional a los siguientes aspectos: -

Unificación de interpretaciones contradictorias –jurisprudencia contradictoria entre diversos órganos jurisdiccionales–, afirmación de la existencia de una línea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definición de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada, pero de especiales connotaciones jurídicas.

-

La exigencia ineludible, por sus características generales, más allá del interés del recurrente –defensa del ius constitutionis–, de obtener una interpretación correcta de específicas normas de derecho penal y procesal penal.

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3.5. Presupuestos de la casación y la denominada voluntad impugnativa

3.5.1. Presupuestos objetivos

El recurso debe ser interpuesto contra el material casable establecido en los incisos 1,2 y 3 del artículo 427 del CPP, salvo que se solicite la aplicación del interés casacional, en cuyo caso debe fundamentarse la necesidad casacional de revisar una decisión jurisdiccional que no se encuentra dentro del contexto taxativo normal de resoluciones impugnables a través de este recurso.

3.5.2. Presupuestos subjetivos

El recurso debe ser interpuesto por el sujeto procesal legitimado por haber sufrido agravio con la resolución materia de impugnación –artículo 405, inciso 1 del CPP–. De tratarse de una sentencia confirmatoria, el recurrente debe haber impugnado la emitida por el a quo (artículo 428, numeral 1, literal d), no pudiendo incluir en su recurso de casación agravios no denunciados a través de la apelación, cuando estos existían desde la resolución expedida por el juez.

3.5.3. Presupuestos formales

Son tres los elementos necesarios para que proceda el recurso de casación. En primer lugar, el tiempo, el cual es de 10 días contados desde el día siguiente a la notificación de la resolución (artículo 414, numerales 1.a y 2 del CPP). En segundo lugar, el modo, puesto que dicho medio impugnatorio debe presentarse por escrito (artículo 405, inciso 1.b), siendo aplicable para la interposición oral las reglas establecidas en el artículo 405, inciso 2 del CPP. Finalmente, el lugar, puesto que el recurso debe ser interpuesto ante la Sala de mérito que expidió la resolución materia de cuestionamiento, Colegiado que tendrá a su cargo el primer control de admisibilidad restringido a la verificación del cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 405 del CPP, así como a la constatación estricta de la fundamentación del recurso en las causales casacionales (artículo 430, inciso 2 del CPP), 74

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estando a cargo de la Sala Casatoria, el segundo control de admisibilidad, a través del respectivo auto de calificación, en el que se verificará el cumplimiento de las exigencias previstas en los artículos 405, 428, incisos 1 y 2, y 429 del CPP.

3.5.4. Fundamentación y voluntad impugnativa

El recurso debe estar fundamentado, debiendo contener, además de la pretensión impugnatoria correspondiente, la indicación precisa y por separado de la causal o causales previstas en el artículo 429 del CPP, en que sustenta su recurso, señalando, según sea el caso, lo siguiente: i) Los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere inobservados o inaplicados; ii) los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere aplicados indebidamente, en cuyo caso deberá especificar cuáles son las normas que debieron ser aplicadas; iii) los preceptos normativos (constitucionales, sustantivos o procesales) que considere que han sido correctamente aplicados, pero que la o las instancias de mérito le han dado una interpretación errónea, en cuyo caso debe precisar cuál es, desde su perspectiva, la interpretación correcta de dichas normas; iv) En que consiste la ilogicidad de la motivación de la resolución materia de cuestionamiento, especificando su contenido contradictorio entre lo que expone y lo que concluye, que es en sí el ámbito definido por el reproche casatorio(120); v) La doctrina jurisprudencial, ya sea de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional inaplicada al caso concreto. Supuestos de incumplimiento del presupuesto formal de fundamentación del recurso de casación, lo podemos encontrar en la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, en el auto de calificación del recurso de casación N° 02-2007-Huaura de fecha 5 de julio de 2007, declaró inadmisible dicho medio impugnatorio, al considerar que el recurrente se limitó a indicar que no se llevó un debido y correcto procedimiento y que se vulneró dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa, respecto al debido proceso hace referencia expresa a la presunción de inocencia y con relación a la afectación al derecho de defensa no hace

(120) Al respecto puede revisarse el sexto considerando del auto de calificación de recurso de casación Nº 12-2008-La Libertad expedido por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con fecha 11 de julio de 2008.

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una fundamentación específica, señalando, así mismo, la Sala Casatoria, que el recurrente no identificó el aspecto o ámbito del derecho a la presunción de inocencia que se habría vulnerado para efectos de su control casatorio, y más bien confundió los alcances de la casación, al pretender que el Colegiado Supremo realice un análisis independiente de los medios de prueba personales que no es posible hacer en virtud a los principios procesales de oralidad e inmediación que rigen la actividad probatoria, confundiendo juicio de suficiencia con el análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano casatorio. Similar criterio asumió la Sala Penal Permanente en el auto de calificación del recurso de casación N° 04-2008-Huaura, de fecha 10 de marzo de 2008, donde declaró inadmisible dicho medio impugnatorio porque “(…) la defensa del recurrente no ha precisado los motivos casacionales ni especifica su pretensión impugnatoria (…)”. Si bien es cierto que la Sala Casatoria, al momento de efectuar la calificación de admisibilidad del recurso debe, en general, ser rigurosa al verificar la adecuada motivación del recurso, sobre todo en lo atinente a la alegación y sustentación de la causal invocada; sin embargo, también podemos apreciar que el Colegiado casatorio, teniendo en consideración la novedad del recurso en materia penal y, sobre todo, teniendo como norte la unificación jurisprudencial respecto a temas con interés casacional, ha introducido el criterio denominado “voluntad impugnativa”, por el cual, pese a los errores incurridos por el recurrente en cuanto a la alegación de la causal invocada, el órgano casatorio busca determinar cual es la causal correcta, siempre y cuando el agravio se halle debidamente explicado y el mismo tenga interés casacional, de tenerlo se declarará bien concedido el recurso pasándose a la calificación de fondo. El criterio de la voluntad impugnativa también lo podemos apreciar en las decisiones adoptadas por el Tribunal Supremo español, así en la Sentencia 392/2001 de 16 de marzo, se señala: “[E]l principio de voluntad impugnativa constituye una doctrina sólidamente consolidada en la Sala –entre las más recientes podemos citar las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 18 de septiembre de 1992, 15 de octubre de 1998, 18 de febrero de 1999, 10 de marzo de 1999, 22 de febrero

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de 2000, y 19 de febrero de 2001–. Según este principio, esta Sala de casación se estima legitimada para corregir en beneficio del reo cualquier error de derecho suficientemente constatado aunque no haya sido objeto de denuncia casacional, y ello porque una vez asumida la plena jurisdicción por esta Sala en virtud del recurso formalizado, la subsanación de ese error de derecho apreciado de orificio por la Sala aparece como una consecuencia inevitable unida a la demanda de justicia que supone la formalización del recurso que integran una pretensión revocatoria de la sentencia dictada, y que en definitiva se relaciona con el derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su concreta manifestación de dar respuesta razonada sobre los aspectos fácticos y jurídicos que ofrece el caso enjuiciado”(121). En el auto de calificación del recurso de casación N° 01-2007-Huaura, de fecha 17 de mayo de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, pese a reconocer que la sustentación de la causal alegada era equívoca, señaló: “(…) que no corresponde el motivo de casación sobre infracción de ley previsto en el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso tres, del citado Código porque la impugnación no está enderezada a cuestionar una errónea interpretación de la ley penal material, causante de anulación de la resolución judicial, sino más bien a denunciar la inobservancia de una norma procesal penal, como son los preceptos sobre prisión preventiva (…) Que no obstante ello, en función al carácter tasado de los motivos de casación es de precisar que el cauce procesal que corresponde al caso sub materia es el previsto en el artículo cuatrocientos veintinueve, inciso dos, del Código Procesal Penal, y, en consecuencia, sobre ese motivo debe incidir el examen casacional; que a estos efectos es de asumir la concepción de la denominada “voluntad impugnativa”, atento al contenido o fundamentación y a la pretensión hecha valer mediante el presente recurso (…) por lo que en aras de hacer efectivo el derecho a la tutela jurisdiccional, que obliga a una interpretación no formalista de los requisitos de todo recurso impugnatorio, cabe entender que el recurso en cuestión tiene como motivo específico el previsto en el inciso dos del citado artículo cuatrocientos veintinueve del CPP”.

(121) Vide. URIARTE VALIENTE, Luis. El proceso penal español. Jurisprudencia sistematizada. La Ley, Madrid, setiembre 2007, pp. 810-811.

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La Sala Casatoria reitera la aplicación del criterio de “voluntad impugnativa” en el auto de calificación del Recurso de Casación N° 11-2007 de fecha 5 de noviembre de 2007, señalando que el mismo resulta “imprescindible para hacer valer el derecho a la tutela jurisdiccional en cuanto al acceso de los recursos legalmente previstos”. Instituciones vinculadas a la voluntad impugnativa las podemos encontrar, tanto, en lo que el Tribunal Constitucional denomina el principio de la “suplencia de la queja deficiente”, como en el principio del “iura novit curia”. Respecto al primero de ellos el Tribunal Constitucional peruano, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0569-2003-AC/ TC-Lima, caso Nemesio Echevarria Gómez, de fecha 5 de abril de 2004, donde, luego de hacer referencia a la base normativa que sustenta la aplicación del mismo, precisa:

“Estas disposiciones atañen concretamente a la suplencia de los actos procesales deficientes y, por tanto, a aspectos estrictamente formales, pero no necesariamente desprovistos de repercusiones de orden sustancial. Tal facultad es otorgada a los jueces constitucionales en nuestro ordenamiento jurídico, para adecuar su pretensión a fin de otorgar protección constitucional al quejoso, en aquellos casos en los que se advierta un error o una omisión en el petitorio”.

A continuación el Tribunal Constitucional, siguiendo a Binder, restringe la aplicación del principio de suplencia a los deficiencias en el petitorio referidas a actos defectuosos o a actos inválidos, mas no a los actos nulos, señalando que el Tribunal podrá desvincularse de lo planteado en la demanda a fin de otorgar una protección eficaz a los derechos constitucionales lesionados, cuando ello devenga de una voluntad implícita del recurrente a pesar de no haberla planteado correctamente en la demanda. En la misma sentencia, el Tribunal Constitucional hace referencia a la aplicación del principio del iura novit curia, señalando: “Así, a diferencia de las situaciones resueltas sobre la base de la aplicación del principio de suplencia de queja deficiente, por aplicación del aforismo iura novit curia, el juez tiene el poder-deber de identificar el derecho

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comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda”. De este modo el juez, como director del proceso, dice el derecho antes de emitir sentencia(122) lo que no implica, en ningún caso, la modificación del objeto de la pretensión o de los términos de la demanda; es decir, que ello no puede suponer fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. En ese mismo sentido, reafirmando el límite de aplicación del iura novit curia, el Tribunal Constitucional agrega: “Al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan la demanda y resulten acreditados en el proceso. (PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, p. 100)”. Concluye el Tribunal Constitucional, precisando: “El derecho procesal es, o quiere ser, el cauce mediante el cual se brinda una adecuada cautela a los derechos subjetivos, por ello, al reconocerse legislativamente las facultades del juez constitucional, sea para aplicar el derecho no invocado, o erróneamente invocado (iura novit curia), por mandato del artículo 63 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, o subsanar las deficiencias procesales (suplencia de queja deficiente), según lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley Nº 23506 y artículo 9 de la Ley Nº 25398, se trata de evitar que el ejercicio de una real y efectiva tutela judicial en el marco de un proceso justo sea dejado de lado, por meros formalismos irrazonables. En ese sentido, el Tribunal Constitucional, basándose en la premisa de que el proceso surge de la necesidad de brindar tutela jurisdiccional y judicial a las lesiones o amenazas de derecho y que justifica su razón de ser en el cumplimiento de este fin último, considera importante y, más aún, que resulta un deber del juez constitucional en casos como el de autos y dentro de los límites establecidos por la ley, promover el reconocimiento tutelar de aquellas situaciones que, estando presentes, pero incorrectamente planteadas, ameritan su intervención como real guardián de

(122) TAIPE CHÁVEZ, Sara. “Algunas reflexiones sobre el iura novit curia”. En: Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima, 2002, p. 215.

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la Constitución y, por ende, protector de los derechos fundamentales reconocidos en ella”(123). Como puede apreciarse, tanto la aplicación del principio de la suplencia de queja deficiente o el del iura novit curia, busca, enderezar una pretensión incorrectamente planteada o indebidamente justificada desde la perspectiva normativa, otorgándole tal función al órgano jurisdiccional, quien deberá buscar –finalmente– cual fue la voluntad del accionante contenida en los agravios denunciados, pero claro, tal función limitada a la base fáctica propuesta. Y eso evidencia su íntima vinculación o relación con la institución de la voluntad impugnativa. La flexibilidad que manifiesta, en determinados casos, la Sala Casatoria, respecto al cumplimento del requisitos de motivación, responde a la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con suficiente interés casacional que haga necesaria la búsqueda del establecimiento de criterios de unificación jurisprudencial. Entendemos que este es el sustento de la introducción del criterio de voluntad impugnativa, pero discrepamos que tenga su fundamentación en la preservación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que se manifiesta, entre otros aspectos normativos, a través del aseguramiento de la doble instancia, requerimiento que se satisface a través del recurso de apelación, el que asegura, intra proceso, un doble pronunciamiento judicial ordinario. 3.6. Causales (artículo 429 del CPP)

3.6.1. Casación constitucional (inciso 1)

Causal que funciona cuando en la resolución cuestionada se haya inobservado o aplicado indebidamente o interpretado erróneamente, garantías constitucionales de carácter procesal o material. En general, aquí se hace referencia, entre otras, a las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales, como por ejemplo el artículo 2 de la Carta Magna, así como a las normas que configuran

(123) También puede consultarse la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional recaida en el Expediente N° 05761-2009-PHC/TC-Lima, caso Carmen Julia Emili Pisfil García, de fecha 13 de mayo de 2010.

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un proceso garantista y que se hallan recogidas, principalmente, en el artículo 139 del texto constitucional (además de las normas referidas al Ministerio Público, que ayudan a configurar un modelo procesal acusatorio). La vulneración a estas constituye causal para la interposición del recurso de casación. Esta causal puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma específicamente vulnerada.

3.6.2. Casación procesal (inciso 2)

Esta causal procede si existe inobservancia de una norma procesal, y que la misma acarree la nulidad del acto. Esta es una típica causal adjetiva. En este contexto se enmarca la denominada casación formal o por quebrantamiento de forma, la que “está centrada en revisar si el órgano jurisdiccional cumplió o no con las normas jurídicas que rigen el procedimiento, o la estructura y ámbito de las resoluciones que emitan en función a la pretensión y resistencia de las partes”(124) . Debe establecerse –finalmente– que el único supuesto de inobservancia de las formas procesales que acarrea la nulidad del acto procesal, ocurre cuando ello genera indefensión para alguna de las partes, ya que debe tenerse presente que la forma no se establece como un rito, y por ende no como una finalidad en sí misma; sino que por el contrario, cumple una función de garantía de derechos fundamentales de las partes.

3.6.3. Casación material o sustantiva (inciso 3)

Ocurre cuando se efectúa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación. Lo primero que hay que mencionar es que esta es una causal sustantiva, por ende las normas cuya inaplicación, o interpretación errónea o aplicación indebida se denuncian, deben tener naturaleza material, es decir deben tratarse de normas que reconozcan

(124) Tercer fundamento de derecho de la sentencia de casación N° 01-2007-Huaura, de fecha 26 de julio de 2007.

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derechos o establezcan obligaciones y que no indiquen un procedimiento a seguir. Cuando se denuncia indebida aplicación, lo que se está diciendo es que la instancia de mérito ha resuelto el conflicto aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no subsumía lo ocurrido fácticamente, es decir se aplicó una norma impertinente, cuando se alega esta causal es requisito ineludible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cuál era la norma aplicable. Cuando se denuncia la interpretación errónea de una norma de derecho material, lo que se está diciendo es que la norma aplicada por la Sala es la correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el alcance o significado adecuado, cuando se alega esta causal es imprescindible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cuál es la interpretación correcta de dicha norma.

3.6.4. Casación por error in cogitando (inciso 4)

Esta causal puede ser alegada cuando la resolución impugnada ha sido expedida con manifiesta ilogicidad de la motivación, lo que resulta evidente del propio tenor de esta. La falta de logicidad en la construcción de la sentencias se le denomina vicio in cogitando, y en tanto y en cuanto está íntimamente vinculado a la obligación constitucional que tienen los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, conceptuamos que se trata de un causal adjetiva.

3.6.5. Casación jurisprudencial (inciso 5)

Causal que puede ser alegada cuando la resolución, materia de cuestionamiento, se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, en este tema debe tenerse presente lo establecido en el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a los magistrados a apartarse de los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la obligación de motivar adecuadamente su decisión, dejando constancia del precedente del que se están apartando. El inciso tercero del artículo 433 del CPP establece, que a pedido del Ministerio Público o de oficio, podrá decidir que lo resuelto en casación constituya doctrina jurisprudencial vinculante para todos los

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órganos jurisdiccionales inferiores, y la que permanecerá con tal calidad hasta que no exista otra decisión jurisdiccional expresa que la modifique. 3.7. Trámite del recurso de casación

3.7.1. Fase de interposición

El recurso de casación debe ser interpuesto ante el órgano jurisdiccional, cuya decisión se impugna, esto es ante las salas penales Superiores que han emitido pronunciamiento en apelación. Lo que quiere decir que el recurso de casación procede, con las limitaciones establecidas en el artículo 427 del CPP, respecto a materia controvertida que ha merecido pronunciamiento de las dos instancias de mérito.

3.7.2. Calificación superior

El recurso de casación tiene previsto un doble control de admisibilidad. El primero está a cargo de la Sala Penal Superior, y el segundo, a cargo de la Sala Casatoria, en este acápite nos ocuparemos del control superior de admisibilidad, en el que la competencia de revisión abarca los siguientes aspectos: i) Verificación del cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 405 del CPP., lo que en buena cuenta significa verificar el cumplimiento de los presupuestos objetivo, subjetivo y formales de la casación; y ii) Verificación de que el impugnante ha invocado las causales previstas en el artículo 429 del CPP. En caso el recurrente alegue la causal referida al interés casacional, esto es la contemplada en el artículo 427.4 del CPP, la Sala Penal Superior, debe constatar lo siguiente: i) Indicación y justificación de la causal correspondiente conforme a lo establecido en el artículo 429 del CPP; y ii) Precisión de las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, es decir que explique porque su alegación trasciende su interés impugnativo y satisface el jus constitutionis. De considerar, la Sala de Revisión, que el impugnante ha cumplido con las exigencias de admisibilidad mencionadas (la posibilidad de rechazo del recurso, está constreñida al incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 405 del CPP o a la alegación de causales distintas a las previstas en el artículo 429 del CPP, tal como lo establece

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el artículo 430.2 del acotado Código adjetivo) procederá a elevar el recurso a la Sala Casatoria. 3.7.3. Competencia de la sala casatoria (artículos 432 al 435 del CPP) En principio, la Sala Casatoria, tiene la potestad de realizar una revisión del concesorio de la Superior (segundo control de admisibilidad), aplicando estrictamente lo establecido en el artículo 428 del CPP. Sobre todo la fundamentación de la causal alegada y su correspondencia con el agravio denunciado, salvo que entienda de necesidad casacional la aplicación de criterios de voluntad impugnativa. De considerar bien concedido el recurso, la Sala casatoria procede a efectuar un pronunciamiento sobre el fondo del recurso, es decir, va a analizar el contenido de las causales alegadas y su correspondencia con lo ocurrido en el proceso. Como señalamos en el acápite referido a la clasificación de los recursos, la Casación es un medio impugnatorio propio que otorga al órgano jurisdiccional competente capacidades positivas y negativas, es decir de decidir por si el caso o de anulación. En el primer caso, la Sala casatoria se sustituye en el lugar de la instancia que expidió la resolución de vista y emite la decisión respecto de la resolución apelada. Este mecanismo es utilizado normalmente cuando se ha denunciado agravios de naturaleza sustantiva. En el segundo caso, que normalmente está referido a causales adjetivas, la Sala Casatoria, luego de anular la resolución cuestionada ordena el reenvío del proceso, precisando el juez o la Sala Penal Superior competente, así como señalará cual es el acto procesal que debe renovarse. Si la anulación de la resolución impugnada es parcial, esta tendría valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Casatoria declarará en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, que partes de la Sentencia impugnada adquieren ejecutoria.

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3.8. Irrecurribilidad de la sentencia casatoria (artículo 436 del CPP) La sentencia expedida por la Sala Casatoria no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la acción de revisión de la sentencia condenatoria prevista en el CPP. En el mismo sentido, tampoco será susceptible de impugnación la sentencia que se dictare en el juicio de reenvío por la causal acogida en la sentencia casatoria. Si lo será, en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria. Es de aclarar que la llamada inimpugnabilidad de la sentencia casatoria debe entenderse como irrecurribilidad, ya que resulta viable cuestionar la misma a través de medios impugnatorios extra proceso, como la propia acción de revisión a la que hace mención el CPP, o a través de acciones de garantía constitucional, según el caso. 3.9. Corolario La naturaleza extraordinaria del recurso de casación ha sido flexibilizada por nuestro modelo casatorio a través de la incorporación de mecanismos como el interés casacional y la voluntad impugnativa, el primero permite que la regla del material casable tasado, sea ampliada, concediendo al órgano jurisdiccional la posibilidad de conocer, en sede casatoria, resoluciones judiciales que en circunstancias normales (en general por no poner fin al proceso ni causar agravio definitivo) solo aceptan una revisión ordinaria. Esta capacidad atribuida a la Sala Casatoria, se sustenta en la función de unificación jurisprudencial que cumple el recurso de casación, finalidad, que a decir de Vecina al referirse a los agravios sustantivos y que válidamente puede aplicarse a los de naturaleza adjetiva, constituye, quizás, la principal función del medio impugnatorio bajo comentario: “La unidad del derecho penal a nivel interpretativo constituye, por lo tanto, la función prioritaria de la casación en la actualidad y la que desde su

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implantación ha dotado a las mismas de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos (…)”(125). El segundo mecanismo, en esta línea de flexibilización, lo constituye “la voluntad impugnativa”, de origen jurisprudencial y no normativo como el primero, y a través del cual la Sala Casatoria puede “enderezar” los defectos de motivación o fundamentación del impugnante y efectuar una revisión en sede casatoria, respecto a temas que considere de relevancia casacional, en aras –justamente– de la unificación de la jurisprudencia, mecanismo que requiere para su aplicación, que el agravio esté claramente establecido por el impugnante, aún cuando haya fallado en su labor de subsunción respecto de la causal alegada. Lo que en buena cuenta incorpora el instituto del iura novit curia en materia casacional. Ambos mecanismos, ya sea el “interés casacional” o “la voluntad impugnativa”, otorgan al órgano casatorio un margen discrecional, que finalmente, le permite decidir o seleccionar que materia conocer, lo que de alguna forma implica un acercamiento al modelo del certiorari aplicado por el Tribunal Supremo de Estados Unidos, cuya mayor parte de atribuciones son de naturaleza discrecional, conociendo solo una pequeña porción de causas que son sometidas a su consideración, de acuerdo a la regla de cuatro(126). Siendo la tendencia actual de la Sala Casatoria (ahora que aún el CPP no está vigente en todo el territorio nacional y sobre todo en el distrito judicial de Lima), ampliar el umbral casatorio, lo que, entendemos responde a la novedad del recurso, pero sobre todo a la necesidad de ir estableciendo pautas normativo-jurisprudenciales generales sobre temas de marcado interés casacional, a fin de ir construyendo la doctrina jurisprudencial que permita contar con una justicia no solo más predecible, sino además con una justicia que brinde un irrestricto respeto por los principios de igualdad y seguridad jurídica.

(125) VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., p. 128. (126) Al respecto puede revisarse FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Sistema procesal penal de EE.UU. Editorial Ibañez, Bogotá, 2006, p. 47.

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4. Recurso de Queja 4.1. Concepto San Martín Castro, citando a Juan Pedro Colerio, señala que el recurso de queja se diferencia de los demás recursos, en que no busca directamente la revocación de la resolución impugnada, sino que apunta más bien a obtener la admisibilidad de otro recurso que ha sido denegado previamente, pues por sí mismo el recurso de queja no resulta idóneo para introducir variantes en lo que constituye la decisión ya existente; apunta, en suma, a que el superior pueda controlar si la resolución de inadmisibilidad del inferior se ha ajustado o no a derecho(127). Es un recurso devolutivo, porque su conocimiento es de competencia del órgano superior al del que emitió la resolución de inadmisibilidad, pero a diferencia del recurso de apelación y el de casación, se interpone directamente ante el órgano revisor, lo que implica que solo tiene un control de admisibilidad. Es un recurso que no tiene efecto suspensivo, ya que su interposición no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria. 4.2. Materia quejable Las resoluciones contra las que procede el recurso de queja las expedidas por el juez que declara inadmisble el recurso de apelación y las resoluciones emitidas por la Sala Penal Superior que declara inadmisible el recurso de casación. 4.3. Trámite del recurso de queja El recurso de queja se interpone ante el órgano jurisdiccional superior del que denegó el recurso, lo que lo diferencia del régimen normal de los recursos que se interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida (inciso 1 del artículo 404 del CPP).

(127) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 767.

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En el recurso debe precisarse el motivo de la interposición invocando la norma vulnerada, debiendo adjuntar al mismo el escrito que motivó la resolución recurrida, si fuera el caso los actuados referentes a su tramitación, la resolución recurrida, el escrito en el que se recurre y la resolución de inadmisibilidad. Interpuesto el recurso, el órgano superior competente, sin trámite alguno, se pronunciará primero respecto a la admisibilidad del recurso de queja y luego respecto a su fundabilidad o no. Si se declara fundado el recurso de queja, se concede el recurso declarado inadmisible y se ordena al juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo que corresponda; en caso contrario, se comunica tal decisión al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.

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Los medios de impugnación y los principios acusatorio y dispositivo en el Código Procesal Penal de 2004 Alonso R. Peña Cabrera Freyre(*) Según el autor, el principio acusatorio incide de forma determinante en el régimen impugnativo del Código Procesal Penal de 2004. Así, la respuesta jurisdiccional se ve sujeta a lo estrictamente pedido por el impugnante (principio de congruencia) y la situación jurídica del imputado no puede verse menoscabada a costa de su propio recurso (proscripción de la reforma en peor). En cuanto al principio dispositivo, este permite al recurrente desistir de proseguir con el cauce normal de su recurso.

I. A MODO DE APROXIMACIÓN El Código Procesal Penal de 2004 (CPP) expresa un modelo procesal penal ajustado a los principios jurídicos constitucionales y a los tratados internacionales sobre la materia. De esta forma, se configura un cuerpo de normas que ha de sintetizar de forma armoniosa dos elementos imprescindibles. El primero de ellos es la garantía, en cuanto a los principios procesales de orden constitucional que se erigen en límites a la persecución penal estatal, con ello se pone en primer orden los derechos fundamentales de los justiciables y su inherente dignidad. En efecto, no es concebible hoy en día sostener que el imputado sea un objeto de derechos y, que ha de someterse a la persecución penal desprovisto de (*) Profesor de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal adjunto superior adscrito en la Primera Fiscalía Suprema Penal. Magíster en Ciencias Penales por la UNMSM, Título en Posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-España), exasesor del Despacho de la Fiscalía de la Nación.

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derechos, todo lo contrario, un sistema procesal penal acusatorio-garantista debe proporcionar un abanico de garantías al imputado, a fin de que la respuesta jurisdiccional sea el fiel reflejo de lo que ha de denominarse como un “debido proceso”, de común idea con el macroprincipio de la “tutela jurisdiccional efectiva”, tal como se ha plasmado en el artículo I del Título Preliminar del CPP. El segundo elemento se refiere a la eficacia, esto es, a la necesidad imperiosa de que las normas contempladas en el Derecho Penal sustantivo adquieran concreción real en todos aquellos que culpablemente han lesionado y/o puesto en peligro bienes jurídicos penalmente protegidos; con ello nos referimos al valor “justicia”, de que en una sociedad democrática los delitos sean sancionados, a fin de confirmar la vigencia fáctica del orden jurídico, así como la confianza de los ciudadanos hacia el sistema en su conjunto. Se apunta a que el proceso penal –como la vía arbitrada que ha previsto el legislador– esté en condiciones de resolver la conflictividad social producida por el delito con celeridad, esto quiere decir, en un tiempo razonable, para colmar debidamente los intereses que se ponen en tutela en este procedimiento; cuestión que es fundamental, según el orden de valores que persigue la actual reforma procesal-penal, pues lo que caracteriza el sistema procesal penal actual es la impunidad que se genera en virtud de las excesivas dilaciones procesales, propiciando un debilitamiento significativo de la tutela jurisdiccional efectiva. Celeridad y eficacia procesal son dos vértices que se adscriben en un proceso penal acusatorio, a la luz de las exigencias de la sociedad moderna del Estado Constitucional de Derecho. En la configuración del proceso ha de verse la aplicación del Derecho Penal material. La efectiva aplicación del ius puniendi estatal a la persona del infractor culpable de la norma debe corresponderse con un proceso que tienda a garantizar los derechos fundamentales que ha de reconocer a todas las partes involucradas en este. En el proceso penal confluyen, entonces, intereses jurídicos de especial relevancia; v. gr. del imputado, de la sociedad y de la víctima, en tal virtud la respuesta jurisdiccional debe ser conforme a Derecho, de que el dictado de la judicatura se corresponda a la norma legal pertinente, 90

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pero con ello, no solo nos referimos a un aspecto meramente legalista, sino sustancialista, en cuanto a su correspondencia con el plano axiológico que se desprende de la Ley Fundamental (control difuso de la constitucionalidad normativa). Máxime, si de por medio está un bien jurídico de suma importancia en un Estado de Derecho: la libertad personal del imputado y los derechos conexos que se derivan de aquella; dicho bien jurídico, después de la vida, es un interés de mayor relevancia para con el individuo, en orden a garantizar su participación en sociedad. Por todo ello, las resoluciones jurisdiccionales deben aspirar a alcanzar un máximo de certeza, a fin de dotar de seguridad jurídica a la administración de justicia. Resultando, entonces, que el CPP se construye normativamente bajo el principio “acusatorio” en el marco de una inclinación “adversarial”, lo que en el campo de la impugnación trae a colación una serie de consecuencias jurídicas. Es un método bilateral en el cual dos sujetos naturalmente desiguales discuten pacíficamente en igualdad jurídica asegurada por un tercero imparcial que actúa al efecto en carácter de autoridad, dirigiendo y regulando el debate para, llegado el caso, sentenciar la pretensión discutida(1). Para Gómez Colomer el llamado proceso acusatorio sí es un verdadero proceso, por cuanto en él existen realmente un juez imparcial y dos partes enfrentadas entre sí, pero no todos los caracteres que suelen incluirse como propios del sistema acusatorio son necesarios para que exista ese verdadero proceso(2). Por lo tanto, un debido proceso penal, como pretende garantizar el nuevo corpus adjetivo, supone no solo poner de relieve los intereses del imputado, como sujeto pasivo de la persecución penal, como correspondió en la reforma procesal penal traída a más en el sistema mixto(3), sino (1) ALVARADO VELLOSO, A. “Los sistemas procesales”. En: Derecho Procesal contemporáneo. El debido proceso. Directores: Alvarado Velloso y Zorzoli, p. 80. (2) GÓMEZ COLOMER, J. L. “El significado actual del llamado principio acusatorio”. En: Terrorismo y proceso penal acusatorio. Coordinadores: Juan-Luis Gómez Colomer y José-Luis González Cussac. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 320. (3) Conforme a este modelo procesal, se produce un viraje en la cualidad misma del sujeto objeto de persecución, el “imputado”, reconociéndose una serie de derechos, que habrían de revestirlo de una serie de derechos, como la presunción de inocencia, el nemo tenetur sea ipso accusare, la prueba prohibida, el derecho de defensa y de contradicción, la prohibición de condena en ausencia, la carga de la prueba que recae sobre el persecutor público, que la condena sea fruto de una actuación probatoria bajo las reglas de la oralidad, inmediación, publicidad, debate, contradicción y bilateralidad, etc.; todo un abanico de

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también el resto de intereses jurídicos que se someten al amparo jurisdiccional. Relación que se plasma de forma “adversarial”, en este caso de la sociedad que son representados por el Ministerio Público y, de la víctima, como ofendida por los efectos perjudiciales de la conducta criminal.

II. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN EN EL CPP Cuestión importante a destacar son los fundamentos que sostienen la impugnación en el proceso penal, que en definitiva no pueden ser los mismos que en el proceso civil, al distinguirse intereses jurídicos diversos; no olvidemos que el Derecho Procesal Penal es de naturaleza pública, lo que imprime ciertos aspectos en la definición misma del procedimiento y en la articulación de los mecanismos e instrumentos de orden procesal. En un proceso penal, la relación jurídico-procesal que toma lugar entre el imputado y el fiscal no representa una identidad en cuanto al aspecto material, resultando que el persecutor público no es el titular del ius puniendi estatal, solo es el titular de la acción penal, esto quiere decir, de una posición procesal”, este no tiene poder alguno de disponibilidad de la pretensión punitiva, si bien es un pretensor, en lo que respecta a la imposición de una pena en la persona del imputado, su actuación no determina la decisión final, si es que se concretiza finalmente la sanción punitiva, decisión que solo incumbe al juzgador, de acuerdo con su potestad discrecional, que se contiene en el artículo 138 de la Ley Fundamental. Como pone de relieve Gómez Colomer, el ius puniendi pertenece exclusivamente a los tribunales, no estando atribuido a las partes, ni siquiera a la creada artificialmente como Ministerio Público(4). Lo dicho despliega importantes repercusiones en el marco de la condena penal, de lo que ha garantías que de forma conjunta configuran la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. De esta forma se erradican las formas inquisitivas de investigación, persecución y juzgamiento, propias del Antiguo Régimen, donde el imputado era un objeto de derechos, desprovisto de cualquier garantía que haya de servir como límite, a una persecución penal prepotente y arbitraria. En opinión de Alvarado Velloso, se ha llegado en la historia al sistema mixto, a su juicio, por varias razones determinantes de la actual coexistencia de sistemas antagónicos: la secular tradición del Santo Oficio y la abundante literatura jurídica que fundamentó y justificó la actuación de la inquisición española durante casi seiscientos años, así como la fascinación que el sistema provoca en regímenes totalitarios que, al normar para el proceso, dejan de lado al hombre común para erigir al propio Estado como centro y eje del sistema. ALVARADO VELLOSO, A. Ob. cit., p. 89. (4) GÓMEZ COLOMER, J. L. Ob. cit., p. 325.

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de significar en realidad el principio de correlación entre la acusación y la sentencia; no puede haber juzgamiento sin acusación, pero sí puede haber condena sin acusación. El persecutor público es el titular del ejercicio (promoción) de la acción penal y, al ser de naturaleza pública, no podrá disponer de aquella según los principios de legalidad procesal, oficialidad y obligatoriedad en su ejercicio; pero no por ello, el fiscal debe sujetar su actuación a una persecución que no se condiga con el principio de legalidad material. Dicho esto, se asume que el modelo procesal penal es en si inter partes, de acuerdo con la inclinación adversarial –principio de igualdad de armas–, por lo que a partir de esta estructura, debemos sustentar la fundamentación de la impugnación (justificación axiológica), del derecho de recurrir que han de tener las partes, sujeto a los principios de un Estado de Derecho. De antaño, según una perspectiva inquisitiva, caracterizada esencialmente por estructuras fuertemente estatales, donde la condena debía ser la regla y la absolución la excepción, es de seguro que el derecho a recurrir no habría de corresponderse con los fines axiológicos que en la actualidad impregnan la impugnación, sino como “control institucional” de las diversas jerarquías jurisdiccionales, como una suerte de fiscalización vertical, desde una paradigma orientado exclusivamente a la realización de la justicia, sin tomar en cuenta los derechos del imputado, en este caso su libertad personal. Visión de las cosas que se ajusta a una postura retributiva de la pena, donde la sanción punitiva era imprescindible para restablecer la estabilidad social alterada por la conducta delictiva. Los recursos de quienes intervienen en un procedimiento para evitar las consecuencias perjudiciales de las decisiones de los tribunales, en pos de demostrar su injusticia (agravio), y conseguir que la decisión atacada sea revocada, en su caso transformada en otro de sentido contrario, modificada o reformada, o incluso eliminada, fueron mecanismos nacidos históricamente durante el desarrollo del procedimiento inquisitivo, antes como instancias de control burocrático que como garantías de seguridad para los súbditos sometidos a una decisión de autoridad, afirma Maier(5). (5) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores Del Puerto, Bueno Aires, pp. 705-706.

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Si pasamos a un sistema mixto, donde se reconoce al imputado como un “sujeto de derecho”, es lógico que en el sistema de recursos, aquello habrá de tener una repercusión muy importante: que la revisión de las resoluciones jurisdiccionales (sentencia), por parte de una doble instancia, ha de basarse en la cautela de una libertad personal, que puede verse afectada de forma injusta, ilegal arbitraria; en dicho orden, la libertad, como bien jurídico-fundamental, que legítimamente puede ser cercenada en un proceso penal, debe obedecer al dictado de una resolución que se corresponda con la idea de legalidad material y justicia. Por consiguiente, el derecho a recurrir de las resoluciones habría de fundarse en un derecho inherente del imputado quien, al ser objeto de una sentencia de condena, tenga la potestad de que un órgano jurisdiccional superior la revise, a fin de cautelar la legalidad de la resolución de vista, con ello, que la privación de libertad del condenado se ajuste a los cánones del debido proceso y de la legalidad material. En esa misma línea, el Tribunal Constitucional señala que: “el derecho a los recursos forma parte del contenido esencial del derecho de pluralidad de instancias, pues promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentren autorizados, en nombre del pueblo soberano a administrar justicia”(6). Ello es una causa en sí justa, pues la privación de libertad de una persona, como dictado final del proceso penal, solo puede obedecer a una actuación probatoria seguida bajo los principios de defensa, contradicción, inmediación, publicidad y debate, que hayan de acreditar fehacientemente la naturaleza típica, penalmente antijurídica, culpable y en algunos casos, punible del comportamiento humano; pues de no ser así, se perdería de vista el principio de reserva procesal penal, en el sentido de que solo pueden ser objeto de persecución y condena aquellas conductas de verdadera apariencia delictiva, contando con los elementos que caracterizan a la categoría del injusto culpable.

(6) STC Exp. Nº 1231-2002-HC/TC, Caso Ann Vallie Lynelle, del 21 de julio de 2002.

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III. EL PRINCIPIO DE LA DOBLE CONFORMIDAD El basamento antes anotado reposa en la proclamación que se contrae en el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que dispone lo siguiente: “que una persona juzgada tiene en el procedimiento penal, entre otros derechos, el Derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior”; por su parte el artículo 2.3.a del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 establece que: “toda persona cuyos derechos o libertades en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en el ejercicio de sus funciones”; mientras que su artículo 14.5 determina que “toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior conforme a lo dispuesto por la ley”(7). En el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Nº 11.618 Oscar Alberto Mohamed vs. Argentina, del 13 de abril de 2011, el que se pronuncia sobre el caso de la condena en segunda instancia, luego que fuera absuelto en primera instancia. En este informe se afirma que: “toda persona acusada de un delito t[i]ene derecho a un recurso mediante el cual obtenga una revisión amplia de la sentencia condenatoria en cumplimiento del artículo 8.2.h de la Convención Americana”. En esa misma línea, la Sala Penal de Apelaciones de Trujillo ha sostenido que: “Si bien se ha previsto la facultad de la Sala Superior de emitir una condena del que fue absuelto en primera instancia, ello en este caso no es posible, pues no se ha producido nueva actividad probatoria, y de hacerlo, sería violatorio del derecho que tiene el imputado al doble conforme o doble instancia. Efectivamente, la Convención Americana establece el derecho al doble conforme y a un recurso amplio, es decir, el derecho de todo condenado a revisar en una instancia superior los fundamentos de hecho y derecho de la condena impuesta, derecho que no se

(7) De acuerdo con esta declaración, anota Armenta Deu, el derecho al recurso, conformado con arreglo a unos determinados límites, forma parte del contenido del derecho a la tutela efectiva y es una de las garantías del proceso penal. ARMENTA DEU, Teresa. Principio acusatorio y Derecho Penal. Bosch, Barcelona, 1995, p. 105.

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garantiza a través del recurso de casación, que es el único recurso que le quedaría al imputado, impidiéndose al condenado a ejercer su derecho al doble conforme, el que solo se limita a revisar la correcta aplicación del derecho, y no tiene competencia para revisar los hechos y las pruebas”(8). Dichas declaraciones, fruto de una concepción garantista y humanista a la vez, han llevado a autores como Maier, a considerar que el recurso contra la sentencia de los tribunales de juicio se debe elaborar como una garantía procesal del condenado, que tiene derecho a que su sentencia sea revisada por un tribunal superior, y, al mismo tiempo, perder por completo su carácter de medio de control estatal de los órganos judiciales superiores del Estado sobre sus inferiores (justice retenue)(9). Los cometidos político-criminales que Maier asigna a los recursos en el proceso penal, resultan en principio legítimos, en el sentido de que la sanción punitiva deba ser fiel reflejo de un dictado jurisdiccional debidamente razonado y motivado, sobre todo con arreglo a Derecho, como un medio de interdicción a la arbitrariedad pública y, para que la libertad del condenado no se vea injustamente afectada(10). Objetivo loable que se engarza plenamente con la idea de una coacción estatal desprovista de actuaciones jurisdiccionales injustas e ilegales, que hayan de mellar innecesariamente la libertad ciudadana. Como un mecanismo de control que permite remover las resoluciones jurisdiccionales de condena, que por injustas deben ser reformadas, reivindicando con ello la libertad del condenado así como su honor e inviolabilidad personal. Todos los medios arbitrados con que cuenta el Estado, para descargar violencia institucional, deben estar sometidos a control, fiscalización y revisión, de forma concreta, todas aquellas

(8) Res. Nº 12, de fecha 20 de setiembre de 2011, recaída en el Exp. Nº 02850-2010-45-1601-JR-PE-06. (9) MAIER, Julio. Ob. cit., pp. 708-709. Ver al respecto, HORVITZ LENNON, M.I. y LÓPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, pp. 350351; MONTERO AROCA, J; ORTELLS RAMOS, M; GÓMEZ COLOMER, J. L.; MONTÓN REDONDO, A. Derecho jurisdiccional, III, Proceso Penal. Bosch, Barcelona, 1993. pp. 340 y 341. (10) En palabras de OBLIGADO, Daniel Horacio. “Medios Impugnativos del Proceso Penal: presentación y opinión”. En: Garantías, Medidas Cautelares e Impugnaciones en el Proceso Penal. p. 653., desde la perspectiva del llamado “Derecho Penal liberal”, que implica que el orden jurídico accione como valladar del poder coactivo estatal, las garantías, necesariamente deberán estar del lado del más débil, esto es, el sujeto imputado.

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resoluciones jurisdiccionales que se orientan a la privación, restricción y/o limitación de derechos fundamentales. Es de verse que el régimen de los recursos atenta contra el principio de “celeridad procesal”, de que el proceso penal sea resuelto de forma oportuna, en un plazo razonable, a fin de que las pretensiones de las partes sean objetos de dirimencia con prontitud, necesario para una debida realización de la justicia. Sin embargo, explica Bacigalupo, el doble examen de la misma cuestión se justifica mediante otra finalidad del proceso: la aplicación de una pena justa, es decir, materialmente correcta(11). La doctrina citada apunta a la vigencia del principio de la “doble conformidad”. El “derecho al recurso” se transformaría, así, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión –el procedimiento para verificar la doble conformidad– que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la condena –dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solución– y, en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originada(12). La doble conformidad supone, entonces, que la condena debe ser capaz de subsistir el reexamen en un nuevo juicio, si se cumplen los requisitos que habilitan la revisión(13). Llevada esta posición doctrinaria a toda consecuencia, el derecho a los recursos, de impugnar toda aquella resolución jurisdiccional susceptible de provocar un agravio, en el marco de la sentencia penal, quedaría reducido a un derecho exclusivo (monopólico) del condenado, solo en cuanto a resoluciones de condena u otras que puedan tener como efecto jurídico consecuencias gravosas para el mismo; por lo que las sentencias “absolutorias” serían inconmovibles e (11) BACIGALUPO, E. “El derecho a recurrir ante un tribunal superior”. En: El debido proceso penal. Hamurabi, Buenos Aires, 2005, pp. 132 y 133. (12) Obligado escribe que esta posibilidad no deja de sorprender. En primer lugar: ¿por qué habría que presuponer una segunda decisión más justa que la primera? Si la razón radicara en una presupuesta mayor capacidad intelectual de los jueces revisores, cabe preguntar cuál es el motivo para que no se pretendan mayores exigencias de igual tenor para los primeros jueces. Si la explicación pretendiera descansar en el mayor número de jueces que intervienen en la resolución del caso, también puede argumentarse que resultaría más eficiente que los tribunales, en determinados casos, se integraran con una mayor cantidad de jueces. Además, si la segunda decisión fuera en un sentido totalmente diferente a la primera ¿por qué no procurar una tercera que así desempate la cuestión? Citado por MAIER, Julio B.J. Ob. cit., p. 713. (13) HORVITZ LENNON, M.I. y LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., pp. 359 y 360.

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inalterables, pues no se puede poner nuevamente en riesgo la libertad del imputado. Según lo expuesto, se estaría dando una visión parcial y reductora de lo que debe significar la justicia penal en un Estado Social y Democrático de Derecho. Primero, debemos señalar que el derecho a los recursos, de impugnar las resoluciones que causan agravio, tiene como fundamento esencial el debido proceso y la tutela jurisdiccional, de que la respuesta judicial se ajuste a derecho conforme a los intereses que se someten a su amparo; segundo, de que las resoluciones judiciales alcancen un alto grado de certeza y de corrección jurídica, si todas las personas no son infalibles, incluidos los magistrados, no puede concebirse que sus mandatos no puedan ser objeto de revisión y control, de que las partes, puedan tener la posibilidad de que un tribunal de alzada esté en posibilidad de revisar la resolución, no solo con respecto a un control nomofiláctico, sino también en lo que respecta a las garantías de un debido proceso, que trae a colación una diversidad de aspectos que deben ser garantizados en todo proceso judicial. En palabras de Obligado, de tal modo, y con suma racionalidad, se procurará acceder a los mismos con la visión, precisamente, de incrementar dichos márgenes de razón para brindar adecuada satisfacción a las pretensiones de las partes, como, asimismo, a toda la ciudadanía que, en las decisiones judiciales encuentra la guía de la adecuación social a las pautas normativas(14). Si bien es cierto que aquella resolución que ha supuesto la absolución cautela de cierta forma la libertad del imputado, no es menos cierto que dicho dictado puede ser producto de una actuación prevaricadora, abiertamente lesiva a las normas jurídicas, que debe respetar en todos los casos el juez. ¿Es que acaso los recursos no tienen por fin también, la correcta aplicación de las normas, en su dimensión no solo legal, sino por sobre todo, sustancial (constitucional)?; ¿por qué motivos una sentencia absolutoria, que no ha adquirido la calidad de firme y/o consentida, que siendo manifiesto flagrante de una afectación a una norma de derecho material o de un precepto constitucional no puede ser objeto de revisión judicial?; cuestión aparte, es si la resolución del ad quem, pueda según

(14) OBLIGADO, Daniel Horacio. Ob. cit., p. 653.

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sus potestades, no solo declarar la nulidad, sino ser extensible también a la facultad de condenar al imputado absuelto en primera instancia. Siguiendo a Teodoro Ríos, diremos que los recursos encuentran justificación en la falibilidad de los tribunales y en la lógica aspiración de legalidad y justicia que motiva a remover el error en la decisión impugnada; pero también su función revisora tiene por fronteras la vigencia de los valores tan importantes como la certeza jurídica y la celeridad procesal que una proliferación indebida de recursos imposibilitaría realizar(15). Las resoluciones jurisdiccionales solo adquieren la calidad de cosa juzgada (firmes y consentidas), cuando las partes interesadas no han hecho uso oportunamente de los recursos impugnativos que le franquea la ley, o cuando habiendo pasado el plazo legal para poder incoarlo, lo realizan de forma extemporánea; mientras que no suceda ello, toda resolución jurisdiccional debe ser susceptible de ser impugnada, objeto de una revisión por parte de un tribunal de alzada, incluida la sentencia absolutoria y/o el auto que declara el sobreseimiento del proceso(16). Los medios de impugnación en su especie de “recursos” son actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución del juez o tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes(17). En tal sentido, la impugnación debe entenderse como el acto procesal de parte que se siente perjudicada por una resolución judicial, ya sea por su ilegalidad, ya sea por su injusticia(18).

(15) RÍOS, R. “Influencia de los principios acusatorio y legalidad en la impugnación penal”. En: Revista de Derecho Procesal Nº 3: Medios de Impugnación. Rubinzal - Calzoni Editores, Buenos Aires, 1993, p. 371. (16) Con la excepción del auto que declara el “sobreseimiento de la causa”, cuando el juzgador amparó positivamente el requerimiento de sobreseimiento por parte del persecutor público, cuando este decide no acusar, por carecer el hecho los elementos y/o propiedades de un injusto culpable y punible o, por no contar con medios suficientes de prueba de cargo, que en el juzgamiento puedan tener la virtualidad de enervar y/o destruir el estado presuntivo de inocencia, de conformidad con el principio acusatorio. (17) FAIRÉN GUILLEN, V. “Tipos de errores o vicios”. En: Teoría General del Derecho Procesal. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1992, p. 133. (18) GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V. y CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1996, p. 633.

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Para ello, el recurrente ha de precisar en su escrito de impugnación el agravio provocado en la resolución de vista, pero además lo más importante: el “error” en que se ha incurrido, el cual debe ser manifiesto y trascendental para la dirimencia del objeto de litis. Carnelutti escribe al respecto, que (…) no quiere decir que baste la posibilidad del error para provocar la crítica de la decisión; si bastase, puesto que tal posibilidad no se puede excluir nunca, no solo la crítica de la decisión sería siempre necesaria, sino que el proceso no terminaría nunca, porque también la crítica debería ser criticada y así sucesivamente, sin fin(19). En un Proceso Penal, la tutela jurisdiccional no puede ser percibida únicamente como el abanico de garantías que deben revestir a la persona del “imputado”; el procedimiento no solo tiene que ver con la cautela que ha de seguirse para que su libertad no se vea mermada de forma injusta, es que aparecen también otros intereses jurídicos –también dignos de tutela–: la “realización de la justicia”, que el Derecho Penal material adquiera concreción fáctica y material, como presupuesto imprescindible para la cohesión de la comunidad con la administración de justicia; la impunidad conduce a la larga en el descrédito, en el desprestigio del sistema, propiciando una serie de fenómenos que atentan contra los principios de un Estado de Derecho; los intereses de la sociedad que son representados por el persecutor público, no perdamos de vista que tanto el proceso penal como la acción penal son de naturaleza pública(20), por lo que deben ser resguardados debidamente, confiriéndole entonces, al fiscal –facultad subjetiva– de impugnar, cuando la resolución jurisdiccional causa un agravio a la sociedad, pero más importante que dicha respuesta sea materialmente incorrecta, el persecutor no solo debe cautelar los intereses de la sociedad, sino que es fiel guardián de la legalidad formal y de la normatividad constitucional, por lo que no puede impugnar si a la vez atenta contra la legalidad. Finalmente, la víctima, el ofendido, quien ha resultado injustamente afectado con los efectos perjudiciales de la conducta

(19) CARNELUTTI, F. Principios del proceso penal. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, p. 290. (20) La necesidad de la justicia, los propios dictados que de forma coactiva se ejecutan en el proceso penal, no tendrían sostén legitimador, si es que no reposarían en un interés superior, esto es, de la sociedad, de que el delito sea efectivamente perseguido y adecuadamente sancionado. De no ser así, no sería lícito que en un proceso penal se puedan ver afectados derechos fundamentales, bajo el corsé del principio de presunción de inocencia.

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criminal, siempre y cuando se le cause agravio a sus legítimos intereses indemnizatorios. Entonces, es de verse que según una concepción estricta, de acuerdo con la doctrina de la doble conformidad, solo el imputado tendría el derecho de recurrir –a una doble instancia–, en el caso de una sentencia condenatoria, por tanto, el persecutor público estaría impedido de hacerlo, con ello, el interés de la sociedad en la persecución y sanción del delito quedaría de lado, produciéndose una merma significativa de lo que debemos entender por “tutela jurisdiccional efectiva”, conforme los dictados basilares de un Estado Social y Democrático de Derecho. Tal vez, para algunos, la posición adoptada puede ir en contra de ciertos postulados que se basan en una reducción de la violencia institucionalizada –que se colige del Derecho Penal y del Derecho Procesal Penal–, pero en realidad no es así; de recibo, somos fieles partidarios a una concepción garantista de la persona humana frente al sistema penal en su conjunto, no obstante, debemos concebir que el proceso penal es la vía reglada que ha previsto la ley para que se sancionen las conductas penalmente antijurídicas, aquellas que manifiestan un alto contenido de dañosidad social. Es decir, la síntesis del Estado de Derecho con el Estado Social, supone según lo primero, que aquellas manifestaciones de mayor desvalor antijurídico, en cuanto a la perpetración de injustos penales, que ataquen la base fundamental de la persona y de la sociedad, sean debidamente sancionados, conforme a los fines preventivo-generales de la pena y los dictados de la justicia material; la impunidad es un fenómeno que debilita de forma significativa las funciones tuitivas del Derecho Penal y que deja sin piso la fiabilidad que debe generar el sistema de administración de justicia hacia el colectivo; lógicamente, que esta prevención delictual, no debe comportar un relajamiento de las garantías y libertades fundamentales del individuo, por lo que la “condena del absuelto”, debe estar sujeto a ciertos presupuestos, que líneas más adelante, serán objeto de propuesta teórica y normativa. Por consiguiente, no se puede permitir que –so pretexto de un exacerbado garantismo–, evidentes comportamientos delictivos queden desprovistos de toda sanción punitiva, siempre y cuando obren en autos, medios probatorios más que suficientes, que puedan acreditar de forma fehaciente –tanto la punibilidad de la conducta como la responsabilidad 101

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penal del imputado–, y de que estas han sido obtenidas en respeto irrestricto con el contenido esencial de los derechos fundamentales (proscripción de la prueba prohibida). Entonces, claro que conciliamos con parte de las argumentaciones sostenidas por la doctrina nacional(21), que se proyectan en contra de la condena del absuelto, pero aquellas no han de estar referidas a la indudable legitimidad que ello reporta –merced a la línea argumental antes esbozada–, sino en la forma como esta resolución de condena queda firme en el tiempo, pues es obvio que no es lo mismo confirmar una sentencia de condena –en segunda instancia–, es decir, cuando la defensa del imputado es quien impugna, y el Tribunal de alzada, es de la misma convicción que el a quo, que aquella condena que se basa en una impugnación del persecutor público, contra los efectos de una sentencia absolutoria; pues se diría con razón, de que este absuelto –ahora condenado–, se encuentra en tal condición jurídico-procesal, en mérito a una sola decisión judicial, que ya no sería –en principio susceptible de ser impugnada–, mientras que el otro procesado, sí ha sido objeto de la llamada “doble conformidad”. Por consiguiente, concibiendo que la pena –sea o no de reclusión efectiva–, significa una afectación notable al contenido esencial de las libertades y derechos fundamentales, lo correcto sería abrir una vía impugnativa de lege ferenda, en cuanto a una especie de recurso impugnativo de oficio –como se advertía de la consulta–, expresada en la irrenunciable necesidad, de que la condena de un absuelto en primera instancia, sea revisada por otro órgano superior, pues de no ser así, lo cual sí estamos de acuerdo, se estaría negando el derecho a recurrir del imputado, de acudir a una segunda instancia, lo cual en definitiva resulta incompatible con las garantías fundamentales del debido proceso, provocando un estado de indefensión, irreconciliable con los postulados de un proceso penal a la luz de un Estado Constitucional de Derecho, que pretende recoger en toda su extensión normativa y teleológica el nuevo CPP. Es por ello, que la presente monografía nos permite ahondar en este tema tan delicado, que tan fervorosa discusión ha propiciado en las tribunas doctrinales y en los foros jurisprudenciales, cuyo riguroso análisis, es lo que permite esbozar una postura, que pueda encajar perfectamente (21) Vide, al respecto, NÚÑEZ PÉREZ, F.V. “El recurso de apelación y la condena en segunda instancia al imputado absuelto en primera instancia conforme al NCPP”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo Nº 30, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2011, pp. 207-218.

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en la orientación político-criminal del nuevo sistema acusatorio; donde la intención de garantizar a toda costa la situación jurídica del imputado, no puede implicar la marginación del resto de intereses sociales, que son también dignos de amparo jurisdiccional, tomando en cuenta la estructura de partes, que rige la lógica adversarial del nuevo proceso penal; a tal efecto, la cautela de los intereses de la sociedad –representados por el persecutor público– deben dar fiel cabida, a que dicho funcionario público pueda impugnar una sentencia absolutoria y, que sin calar únicamente en la nulidad de la sentencia –como se desprende del artículo 301 del CPP–, pueda arribar a una resolución de condena, mas su imperiosa legitimidad, ha de requerir siempre de una revisión por parte de otro órgano jurisdiccional, como una Consulta de oficio, que permita examinar escrupulosamente, que dicha sentencia condenatoria, sea válida, tanto en su estructura interna como externa y así evitarse condenas absurdas, arbitrarias, carente de toda razonabilidad y objetividad, reforzándose así, la protección jurídica de un bien jurídico –de tan vital importancia–, como lo es la libertad personal y otros derechos conexos. En tal sentido, tal impugnación excepcional debe proceder ante toda sentencia de condena, sea o no, reclusión de carcelería efectiva; no se puede negar dicho derecho, a quien no se ve privado de su libertad, en tanto la sentencia de condena genera también, un estigma ante la sociedad y una obligación pecuniaria que cumplir, que solo puede ser reformada con la facultad impugnativa, que el legislador debe incluir en el texto normativo de la novel codificación procesal; lo otro, retornar a la estructura legal del CPP, importaría regresar a estructuras procesales, que no son armónicos con la directriz axiológica que soporta los cimientos del nuevo modelo procesal penal. Es bajo tal plano a saber, que consideramos que debe ser resuelto el conflicto de intereses jurídicos, que desencadena la condena del absuelto, a través de un test de razonabilidad y ponderación, que a la postre no signifique el vaciamiento de ninguno de los intereses jurídicos, sometidos al conflicto. A su vez, lo sostenido por nosotros, debe ser aparejado con una reforma normativa, en el ámbito del recurso extraordinario de casación, de forma particular, el acápite a) del numeral 2 del artículo 427 del nuevo CPP, que a nuestro parecer, hace una restricción injustificada, en cuanto a los delitos (conforme la acusación fiscal), que tengan en su extremo mínimo una pena privativa de libertad mayor a seis años. El hecho de que el injusto penal sea sancionado con una pena de menor intensidad o 103

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con una sanción distinta, como las “Penas Limitativas de Derecho”, no puede indicarnos una no idoneidad de la causa, para ser examinado –vía el recurso de casación–, pues también pueden imponerse penas efectivas de dos, tres o cuatros años, tal como se desprende del artículo 29 del CP, así como adoptarse sanciones como la inhabilitación, que también reporta afectaciones considerables a los derechos subjetivos de los condenados; similar parecer, ha de predicarse con el extremo de la reparación civil. En todos estos casos, puede haberse incurrido, en una contravención a las garantías inherentes al debido proceso y la tutela judicial efectiva o, en una indebida aplicación o errónea aplicación de la ley penal o de normas jurídicas necesarias para su aplicación, conforme se devela de los alcances normativos del artículo 429 (in fine). Consecuentemente, somos de la idea de que en un orden democrático de derecho, el recurso impugnativo de casación –de enorme importancia en el proceso penal–, no puede ser objeto de restricción aplicativa, en sujeción al principio constitucional de igualdad y a la seguridad jurídica, que aspira resguardarse con este medio impugnativo. Por lo tanto, mientras no se materialicen estas reformas legales, pareciese que los partidarios a proscribir la “condena del absuelto”, contarán con un espacio legítimo, para mostrar sus reparos, a la facultad que la ley procesal penal les confiere a los órganos jurisdiccionales en el nuevo CPP. No obstante lo anotado, debe destacarse, que el modelo procesal penal que pretende adscribirse a su “constitucionalización” –como hemos convenido sostener– debe combinar armoniosamente garantías con eficacia para hacer de este mecanismo una articulación sintética de principioslímites, para con la persecución penal, pero por otro lado, que se pueda ajustar una persecución penal eficaz, para con los fines esenciales de la política criminal del Estado, de sancionar las conductas punibles, logrando así los cometidos preventivo-generales y preventivo-especiales, que se desprenden de la sanción punitiva, como una guía sistematizadora entre el Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal.

1. La facultad impugnativa en el CPP, según el principio de igualdad de armas Somos partidarios del principio de la “doble conformidad” –en cuanto a sus efectos–, no solo por motivos doctrinarios y consideraciones de orden político-criminal, sino también por la nueva estructura 104

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intranormativa que toma lugar en el CPP, de lege lata. Nos referimos a un sistema adversarial, de inclinación de partes, donde la defensa y el persecutor público se encuentran ahora en un plano horizontal, mejor dicho en un plano de igualdad, situándose el juzgador en una posición intermedia. Siendo así, son las partes las que otorgan toda la dinámica al proceso, concretamente a la actividad probatoria que ha de desarrollarse en la investigación preparatoria, para ello, se debe procurar que ambas partes cuenten con identidad de medios de defensa, ataque y contradicción; tal como se desprende del inciso tercero de la Norma 1 del Título Preliminar del CPP, cuando a la letra se señala lo siguiente: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia”. De ello se colige el principio de igualdad de armas, que ha de entenderse con el revestimiento de facultades, potestades en la utilización de mecanismos e instrumentos que han de servir en el proceso para sostener la pretensión de cada una de las partes, reconocimiento de facultades que deben partir de un régimen de igualdad. Requiere –dice Ortells Ramos– en el proceso ya iniciado, que a las partes, situadas ante un juez imparcial, se concedan iguales posibilidades y derechos (de alegar, de probar, de recurrir, etc.), se las someta a las mismas cargas (pérdida de oportunidades por no cumplir diligentemente la ley procesal) y que se reparta entre ellas de modo igualitario el riesgo del resultado del proceso(22). Cabe referirse a la igualdad de los ciudadanos ante la ley procesal, que se vulneraría cuando, sin razones objetivas, la ley dispusiera que unas personas recibieran un trato distinto a la hora de ser juzgadas, y es indiferente que ese trato distinto sea perjudicial o beneficioso, señala Gómez Colomer. Se trata de un aspecto parcial del principio general de igualdad de los ciudadanos ante la ley(23).

(22) ORTELLS RAMOS, M. Introducción al Derecho Procesal. Editorial Camares, Granada, 1999, p. 262. (23) GÓMEZ COLOMER, J.L. “El significado actual del llamado principio acusatorio”. En: Terrorismo y proceso penal acusatorio. Coordinadores: GÓMEZ COLOMER, J.L. y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 334.

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En puridad de la verdad, postular en el proceso penal a diferencia del proceso civil, el principio de igualdad de armas en toda su comprensión axiológica, es en realidad difícil, en vista de las variadas facultades que se confieren al persecutor público, en el ámbito de la investigación del delito(24), que inciden en un plano de injerencia en el contenido de los bienes jurídicos fundamentales del imputado, quien a la postre se convierte en el sujeto pasivo de la relación jurídico-procesal. Siguiendo el principio anotado, nos remitimos a la parte general de la impugnación en el CPP - Libro Cuarto, que en su artículo 404.2, dispone lo siguiente: “El derecho de impugnación corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la Ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos”; mientras que el artículo 407.1 prevé que el imputado y el Ministerio Público podrán impugnar indistintamente del objeto penal o del objeto civil de la resolución(25). Coligiéndose lo siguiente: que el derecho de recurrir (facultad de impugnación subjetiva) se rige por el principio de legalidad, solo la ley determinará a quien le corresponde dicha facultad, si aquella no contempla prohibición taxativa, dicho derecho corresponderá a cualesquiera de los sujetos procesales. Así también, se establece que el persecutor público y el imputado cuentan con la facultad de impugnar indistintamente los extremos de la resolución jurisdiccional, sea que el imputado no está de acuerdo con la sanción punitiva, mas sí con la sanción indemnizatoria, solo el objeto penal será objeto del recurso o, en su defecto, a la inversa, estará de acuerdo con la magnitud de la pena, pero no con el monto de la

(24) Ibídem, p. 335. La relación adversarial que se pregona en el CPP recién toma lugar con la formalización de la Investigación Preparatoria por parte del fiscal, es a partir de dicho estadio que se puede dar por iniciado el proceso penal y, no antes. En la etapa de investigación sumarial, preprocesal rige el principio de investigación oficial, en virtud del cual el imputado es objeto de una serie de injerencias, no por ello desprovistas de control legal, pero no rige el principio de igualdad de armas. Para Gómez Colomer, (…) esta igualdad tiene especial sentido en la segunda fase o de juicio oral, en la que tiene que ser evidentemente plena, pero admite modulaciones o excepciones en la primera fase o de procedimiento preliminar, por razón de la propia actividad investigadora que en él se realiza. (25) El artículo 352 del CPP chileno establece que podrán recurrir en contra de las resoluciones judiciales el Ministerio Público y los demás intervinientes agraviados por ellas.

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reparación civil o, finalmente podrá impugnar ambos extremos de forma conjunta. A la primera de ellas se denomina “impugnación parcial” y la segunda de las mencionadas, “impugnación total”. De la misma forma, el persecutor público podrá solo impugnar el extremo punitivo de la resolución, pero dejar consentido el extremo de la sanción pecuniaria y, también al revés. Sin embargo, en este punto debe señalarse que el fiscal solo podrá impugnar el extremo de la sanción punitiva, en caso de sentencia condenatoria, cuando el tribunal impuso una pena por debajo a la solicitada en su acusación, en la medida que si el colegiado fijó una pena igual a la requerida por el persecutor público, no había congruencia con lo solicitado en el escrito de acusación y lo decidido, a todas luces incompatible con el principio acusatorio y con el de congruencia procesal. Por último, podrá impugnar ambos extremos de la resolución jurisdiccional que causa el agravio. Lo paradigmático resulta de la facultad a recurrir que se le concede al fiscal a favor del imputado, lo que de cierta forma hace sujetar su actuación a los principios de imparcialidad y de objetividad(26). En resumidas cuentas, si la ley procesal confiere igual derecho de impugnación a las partes que se confrontan en el proceso penal, es de verse lo preceptuado en el artículo 409.3 del CPP, al establecer que la impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la resolución aun a favor del imputado, esto quiere decir, que en el caso de una sentencia absolutoria puede revocar la resolución de vista y, reformándola, resolver la condena del imputado, de común idea con lo que se expone en el artículo 425.3, inc. b), cuando se señala que la sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409 (extensión del recurso), puede dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiera lugar o referir la absolución a una causa diversa a la enunciada por el juez.

(26) Ver al respecto mi artículo denominado “La posición del Ministerio Público en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2006, pp. 115-123.

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Al margen de los reparos garantísticos, que pueden resultar la revocatoria de la sentencia absolutoria por una condena, se desprende la objeción que ha de plantearse en cualquier reforma en segunda instancia que actúa como una instancia de mérito, la inmediación que no da lugar en sede de revisión, pues como sabemos, en el proceso penal el juzgamiento es la etapa donde se produce la actuación probatoria, bajo los principios de oralidad, inmediación, publicidad, contradicción y bilateralidad y, por otro lado, se diría que tomaría lugar una nueva “persecución penal”. La posibilidad de reforma en peor, cuando impugna el persecutor público, solo puede tener lugar bajo la concurrencia de dos hipótesis: cuando en uso de las facultades previstas en el artículo 422.1(27) del CPP, el tribunal de alzada admitió nuevas pruebas que debe ser entendido de común idea con el artículo 422.3(28) (in fine), las cuales podrán ser valoradas, conforme a las reglas de la audiencia, que se fijan en el artículo 424, concordantes con las del juzgamiento: 1.- En la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia(29). 2.- Al iniciar el debate se hará una relación de la sentencia recurrida y de las impugnaciones correspondientes. 3.- A continuación se actuarán las pruebas admitidas. El interrogatorio de los imputados es un paso obligatorio cuando se discute el juicio de hecho de la sentencia de primera instancia, salvo que decidan abstenerse de declarar. Y, segundo, cuando de las pruebas actuadas en el juzgamiento (primera instancia), el Tribunal ad quem, ha de advertir que de la secuencia lógica y jurídica de las pruebas, se infería plenamente la acreditación de la punibilidad de la conducta y la responsabilidad del imputado, donde no existe una congruencia entre la premisa menor (relato fáctico) y la premisa mayor (subsunción de tipicidad penal). En palabras de López Barja de Quiroga, toda sentencia condenatoria se compone de dos operaciones, sin perjuicio de que estas a su vez se descompongan en otras varias. Una primera operación se concentra en

(27) Solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiera formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él. (28) Solo se admitirían medios de prueba cuando se impugne el juicio de culpabilidad o de inocencia. (29) Artículo 356 y ss. del CPP (principios del juicio oral).

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determinar el “hecho probado” y la otra, una vez conocido el hecho, se ocupa de la labor de subsunción de dicho hecho en alguno o algunos preceptos penales(30). En todos los otros casos, solo cabrá declarar la nulidad, cuando resulta una afectación a las normas que garantizan el debido proceso, no olvidemos que los recursos de apelación y de casación llevan intrínsecamente potestades nulificantes (art. 409.1)(31). En la doctrina española, Delgado Martín, en cuanto al recurso de apelación contra sentencias, estima que (…) contiene rasgos inherentes al medio de gravamen, teniendo el tribunal ad quem posibilidad de dictar nueva resolución que sustituya la decisión del juez recurrido. Ahora bien, priman los elementos propios del medio de gravamen, no solamente por la posibilidad de práctica de prueba en segunda instancia, sino también por la propia amplitud de los motivos de impugnación y por la existencia de un motivo formulado como error en la apreciación de las pruebas(32). Cita este autor a Carmona Ruano, quien afirma que frente a una casación estrictamente limitada en este punto a la corrección de un error evidenciado por una prueba documental no contradicha por otras, la apelación no conoce, en principio, límite alguno en la revisión de la actividad probatoria llevada a cabo en primera instancia, de modo que nada impide al órgano que conoce de ella llegue, sobre la misma base probatoria, a conclusiones distintas a las que llegó el juez de instrucción(33). En todo caso, el condenado en segunda instancia, quebrado para esto, el principio de la “doble conformidad”, tendrá el camino expedito de impugnar la sentencia de condena, incoando el recurso de casación, siempre y cuando el supuesto agravio se ajuste a las causales previstas en la ley para la procedencia de dicho recurso extraordinario.

(30) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, J. “La motivación de las sentencias”. En: La Sentencia Penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1992, p. 103. (31) En los mismos términos, el artículo 301 del Código de Procedimientos Penales. (32) DELGADO MARTÍN, J. “Los Recursos en la nueva ley de ‘juicios rápidos’”. En: Los juicios rápidos. análisis de la nueva ley sobre procedimiento abreviado, juicios rápidos y juicios de falta. Colex, Madrid, 2002, pp. 394 y 395. (33) CARMONA RUANO, M. Revisión de la prueba por los tribunales de apelación y de casación. Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, 1995, p. 177.

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IV. LOS PRINCIPIOS ACUSATORIO Y DISPOSITIVO EN EL RÉGIMEN DE LOS RECURSOS 1. El principio acusatorio Como premisa fundamental, el principio acusatorio supone la delimitación estricta de las funciones acusadoras y estrictamente decisorias; (…) clave del sistema acusatorio –apunta Guzmán Fluja– es que la función de acusar no puede ser desarrollada por la misma persona que tiene la función de juzgar. Asimismo, es inherente a un sistema acusatorio que la persona encargada de investigar o instruir no puede desarrollar la función de juzgar y decidir(34). Este principio acusatorio se califica de forma porque la función del acusador no es hacer valer un derecho propio a la pena, ni, por representación, un derecho del Estado a la misma, sino que representa un papel, un rol, destinado a hacer posible la estructura procesal según la cual alguien extraño al órgano jurisdiccional, acusando, afirma ante este que se dan las condiciones para el ejercicio de la potestad (jurisdiccional) de penar respecto a determinada persona(35). Con ello se quiere poner de relieve que el principio acusatorio importa la participación de una parte (sui géneris, por la naturaleza del Ministerio Público), que ha de sostener jurídicamente ante la jurisdicción la necesidad de que se imponga una pena al imputado, despojando al juzgador de las tareas investigativas y acusadoras, en orden a garantizar su imparcialidad, característica esencial de este sistema. Del principio acusatorio, entonces, ha de desprenderse un principio fundamental del proceso penal: la imparcialidad(36), esto quiere decir que

(34) GUZMÁN FLUJO, Vicente C. “Principios condicionantes de la formación de la prueba en el proceso penal”. En: Anticipación y preconstitución de la prueba en el proceso penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 156. (35) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 278. (36) El Acuerdo Plenario Nº 03-2007/ CJ-16, del 16 de noviembre de 2007, señala que la imparcialidad tiene dos dimensiones, una de carácter subjetivo y vinculada con las circunstancias del juzgador, con la formación de su convicción personal en su fuero interno en un caso concreto-test subjetivo; y otra objetiva, predicable de las garantías que debe ofrecer el órgano jurisdiccional y que se establece desde consideraciones orgánicas y funcionales (la primera debe ser presumida mientras no se demuestre lo contrario;

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el juzgador no podrá inclinarse ni por la acusación ni por la defensa, solo podrá en el marco de la impugnación imponer una mayor pena a la impuesta por primera instancia, cuando el persecutor público haya hecho uso de su facultad recursiva. En un modelo procesal inclinado al inquisitivo, los controles jurisdiccionales han de apuntar al aseguramiento de una condena, cuando las funciones del juzgador se confunden con las del acusador. En primera línea, el principio acusatorio impone ciertas consecuencias en el régimen de los recursos, en lo que respecta a los límites del Tribunal de segunda instancia, al momento de resolver el recurso. La Sala Penal solo ha de resolver aquellas peticiones contenidas en el escrito de impugnación, no podrá ir mas allá de lo solicitado por las partes, en el extremo de la pena, no podrá agravarla si es que el fiscal no impugnó la resolución de vista, dando lugar a la proscripción de la reforma en peor, que será analizada más adelante; pero hay un punto importante a destacar, el principio acusatorio ha de revelar la necesidad de que deba existir siempre una acusación previa, para que se pueda realizar el juzgamiento (nullum accusatione sine iudicium), que determina el principio de correlación entre la acusación y la sentencia, lo cual no ha de entenderse en el sentido de que el juzgador se encuentra atado en las tipificaciones penales propuestas por el acusador, de ninguna manera, el juez es quien tiene la potestad determinativa de la pena, a quien se le encuentra conferido en su ámbito decisorio la facultad de imponer la sanción punitiva, de acuerdo a la delegación constitucional, según lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley Fundamental, no existe un derecho punitivo del fiscal, de que su pretensión deba ser siempre acogida; eso sí, no puede introducir nuevos hechos al relato fáctico que incida en una nueva calificación jurídico-penal, según el principio acusatorio(37). De manera tal, que el órgano jurisdiccional podrá imponer una pena sobre la base de una figura delictiva distinta a la sostenida por el persecutor público, siempre y cuando las partes hayan podido debatir y y, la segunda, reclama garantías suficientes para excluir cualquier duda legítima sobre su imparcialidad) –test objetivo–. (37) Así, GÓMEZ COLOMER, J.L. “Trazos de la mal llamada Segunda instancia penal”. En: El proceso penal en el Estado de Derecho. Diez estudios doctrinales. Palestra, Lima, 1999, pp. 188 y 189.

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contradecir la nueva imputación delictiva en el juicio oral, de acuerdo con lo previsto en el artículo 373 del CPP. De acuerdo con lo expuesto, ya en el concreto ámbito de los recursos de alzada, si bien en principio, las facultades decisorias se encuentran limitadas a las pretensiones de las partes, sucede algo muy particular, que va en contra del principio acusatorio, pues a pesar de que el fiscal haya impugnado la resolución de primera instancia, sea porque esta fue absolutoria o sea porque la pena es menor a la que solicitó, podrá el órgano jurisdiccional no solo fijar una pena por debajo a la de primera instancia, sino también de absolver, cuando la sentencia de vista era condenatoria. Lo que refleja la naturaleza diversa del proceso penal con respecto al proceso civil, según los intereses jurídicos que se ponen en juego en el primero, punto que retomaremos en un acápite posterior. El principio acusatorio supone en un proceso de rasgo adversarial, que la parte acusadora ha de velar siempre por la concreción de la pretensión punitiva, por lo que no cabría una posición imparcial del fiscal, pues este estará siempre interesado en la condena. Sin embargo, el CPP (artículo 405.1, literal a) le reconoce la potestad de recurrir a favor del imputado, lo cual resulta paradigmático. Debemos asumir, que el persecutor público, es una parte sui géneris en todo caso, si bien representa a la sociedad en el proceso, no es menos cierto que como defensor de la legalidad ha de claudicar de una persecución que no se ajusta a los parámetros de la ley, en lo que a los factores de imputación jurídico-penal me refiero. Facultad recursiva a favor del imputado, que en realidad es limitada a ciertas incidencias propias del proceso penal, concretamente determinados mecanismos de defensa (excepciones, cuestiones previas, etc.); pues es de verse que todas aquellas medidas (coercitivas) que importan afectación, restricción y limitación de derechos fundamentales, solo pueden ser impuestas por el juzgador, previa solicitud del fiscal (principio de rogación), por lo que el persecutor no puede impugnar una medida que él mismo solicitó. Y lo trascendental es la resolución sobre el fondo de la litis, si el persecutor público acusó por un determinado delito y el Tribunal amparó su pedido, el primero no podría impugnar la sentencia de condena, puesto que estaría contradiciendo su propia posición en el juicio. Si ya no estaba seguro de la responsabilidad penal del acusado, lo que debió hacer es 112

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retirar la acusación. En el caso de que se produzca una sustitución del fiscal acusador por otro, iguales reparos tendríamos que formular, en tanto que el Ministerio Público caracteriza un cuerpo institucional unitario. Aparenta carecer de seriedad o adolecer de irresponsabilidad funcional la conducta contradictoria de pretender borrar con el codo lo recientemente escrito con la mano(38). Si siguiéramos a rajatabla el principio acusatorio, en el régimen de los recursos, habría que concluir lo siguiente: primero, que el persecutor público no podría desistirse del recurso ya presentado; segundo, que el fiscal habría de impugnar toda resolución jurisdiccional que no recoja su pretensión punitiva; en suma, en un régimen de recursos basado en el acusatorio no hay posibilidad de disponer del objeto del mismo. En cambio, en un proceso civil las partes gozan de plena disponibilidad del objeto del proceso, con ello también de su facultad a recurrir a una instancia superior, lo que incide en la facultad de “desistirse” del recurso interpuesto. La diferencia tiene su explicación, apunta Teodoro Ríos, en que las normas reguladoras de la acción penal, en cuanto a la necesidad de su promoción, la irretractabilidad de su ejercicio y la indisponibilidad de su contenido resultan incompatibles con la omisión discrecional e infundada de la específica función persecutoria que al fiscal le asigna la ley(39). Vayamos a ver seguidamente, cómo el principio dispositivo ha provocado una serie de consecuencias en el régimen de los recursos contemplado en el CPP, tomando en cuenta que este recoge una caracterización inter partes.

2. El principio dispositivo El principio dispositivo es privativo del proceso civil, en la medida que este tiene por fin: conceder amparo jurisdiccional efectivo a pretensiones puramente privadas, son las partes que a partir de su derecho de acción acuden a la vía judicial con el objeto de que se les reconozca derechos subjetivos contemplados en el ordenamiento jurídico, de conformidad con lo previsto en el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil. (38) RÍOS, R. Ob. cit., p. 378. (39) Ibídem, p. 371.

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El proceso civil, a diferencia del proceso penal, solo puede iniciarse a instancia de la parte interesada, a cuyos efectos debe presentar una demanda ante el Poder Judicial, mediando una concreta pretensión de tutela jurisdiccional, para lo cual deberá invocar el precepto legal (material), que sostiene su acción, indicando contra quien se dirige (demandado). Así, lo expresa el artículo IV del Título Preliminar del CPC, al señalar que el proceso se promueve solo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. Según el concepto amplio, anota Ortells Ramos, el principio dispositivo es un principio de ámbito más general, de contenido heterogéneo, del que derivan una serie de subprincipios todos ellos caracterizados por reconocer a las partes del predominio en los más diversos aspectos de la actividad procesal (no solo la iniciación del proceso y la configuración de su objeto, sino también la aportación de los hechos y de la prueba, el impulso del procedimiento, entre otros), de modo coherente con la disponibilidad del Derecho material(40). Su fundamento hay que encontrarlo en la disponibilidad jurídico-material de los derechos subjetivos en conflicto, por lo que no debe causar extrañeza –afirma Gimeno Sendra– que dicho principio esté presente en todos los procesos en donde se discutan relaciones jurídico-privadas (proceso civil y laboral) e incluso en aquellos de Derecho público en los que puedan estar comprometidos derechos e intereses de la titularidad de los particulares (proceso contencioso-administrativo)(41). En este caso, por lo tanto, existe una plena identidad entre los titulares del Derecho material, con la relación jurídico-procesal que se entabla en el proceso. Y, si las partes son titulares del Derecho material, ha de convenirse en el proceso, la existencia de instituciones que garanticen la plena disponibilidad del objeto del mismo; (…) las partes no solo son dueñas del ejercicio de la acción o de la incoacción del proceso, sino que lo son también de la pretensión y del proceso mismo, pudiendo disponer de él a través de toda una serie de actos que, con la fuerza de la cosa

(40) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 268. (41) GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Introducción al Derecho Procesal. Colex, Madrid, 2000, p. 246.

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juzgada (allanamiento, renuncia y transacción) o sin ella (desistimiento y caducidad), ocasionan la terminación anormal, sin sentencia y con anterioridad a ella, del procedimiento(42). El Código Procesal Civil, en los artículos 321 y 322, regula una serie de instituciones, cuya invocación permite una conclusión anticipada del proceso (con o sin declaración sobre el fondo), que resultan una manifestación clara del principio dispositivo; v. gr. desistimiento, transacción, conciliación, allanamiento, etc.(43). Este poder de disposición, únicamente ha de encontrar un límite cuando de derechos indisponibles se trata. El poder de disposición que se manifiesta en la configuración del objeto procesal demuestra su eficacia porque el Derecho establece un deber judicial de congruencia, en virtud del cual el órgano jurisdiccional no puede conceder no más ni algo distinto a lo pedido, ni concederlo por una causa distinta a la invocada como fundamento de la petición(44). Quiere decir entonces, que el juzgador ha de limitarse a resolver los puntos que las partes exponen en su escrito de demanda y de contestación de demanda (reconvención), solo ha de pronunciarse sobre los aspectos controversiales que dan lugar a la litis, no pudiendo ir más allá del petitorio, no pudiendo reconducir los hechos a una norma legal no invocada por las partes. No obstante, el artículo VII del Título Preliminar del CPC concede a los jueces la potestad del iura novit curia, al disponer que el juez debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o la haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Debe entenderse que el principio de vinculación jurídica solo ha de operar de forma excepcional, cuando las partes no hayan promovido adecuadamente su pretensión, de acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho, pues de no ser así el a quo estaría supliendo a las partes, en contravención al principio dispositivo que gobierna el proceso civil.

(42) Ídem. (43) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., pp. 269 y 270. (44) Ídem.

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En el marco de los recursos impugnativos en el proceso civil, el principio dispositivo se manifiesta a partir de una serie de instituciones. El artículo 361 del CPC dispone que durante el transcurso del proceso, las partes pueden convenir la renuncia a interponer recurso contra las resoluciones, que pronunciándose sobre el fondo, le ponen fin. Esta renuncia será admisible, siempre que el derecho que sustente la pretensión discutida sea renunciable y no afecte el orden público, las buenas costumbres o norma imperativa. El derecho a recurrir como expresión del debido proceso y de la tutela jurisdiccional efectiva, supone la facultad de las partes, de acudir a una doble instancia, con el objeto de que la resolución que les causa agravio, sea revisada y a la vez controlada por una instancia judicial jerarquizada. Pero, dicho derecho habremos de comprenderlo conforme al derecho de acción y, si este último implica una potestad subjetiva del demandante, también lo será la facultad de acudir ante una instancia superior, por ende, sujeta a la misma disponibilidad, incidiendo en la facultad de renunciar al derecho a recurrir. Dentro del principio dispositivo los recursos constituyen un derecho individual, para reclamar contra los mencionados vicios del proceso en busca de su perfeccionamiento y de la obtención de sus fines(45). En un proceso penal regido por los principios acusatorio y de legalidad, ¿sería factible que proceda la renuncia a recurrir?, de plano habría que negar dicha posibilidad, pues el persecutor público no tiene la disponibilidad del objeto del proceso, al representar un interés público, empero dicha actuación hay que colegirla con el principio de legalidad. El CPP no hace alusión propiamente a la “renuncia” al recurso, al haber adoptado normativamente la figura del “desistimiento”, regulada en el artículo 406, que a la letra señala lo siguiente: “Quienes hayan interpuesto un recurso pueden desistirse antes de expedirse resolución sobre el grado, expresando sus fundamentos”. El desistimiento supone la exteriorización de voluntad que pone de manifiesto el recurrente, de no proseguir con el cauce normal de su recurso. Siendo que las resoluciones jurisdiccionales que se expiden en sede penal provocan repercusiones

(45) SÁNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2006, p. 858.

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negativas en los bienes jurídicos de los justiciables, se debe procurar que el desistimiento al recurso plasme en realidad la voluntad del imputado, sobre todo cuando su deserción no abona en su situación jurídica. El inciso 2 del artículo mencionado dispone que el defensor no puede desistirse de los recursos interpuestos por él sin mandato expreso de su patrocinado, posterior a la interposición del recurso. Con ello, ha de asegurarse la administración de justicia, que el abogado defensor no está atentando contra los intereses de su patrocinado. Resulta positivo que un proceso penal, no solo regido por el principio de legalidad procesal, sino también por los principios de celeridad y eficacia procesal, pueda poner fin a un recurso, privilegiando con ello la calidad de cosa juzgada de la resolución de primera instancia, (…) limitando así razonablemente la vigencia de un principio de legalidad procesal desmesurado(46).

V. LOS LÍMITES DEL TRIBUNAL DE ALZADA 1. La interdicción de la reforma peyorativa Surge una premisa fundamental que ha de corresponderse con el principio de congruencia, que toma cabida en el proceso civil, en el artículo 370 del CPC, que a la letra señala lo siguiente: “El juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte haya también apelado o se haya adherido”. Sin embargo, puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa”. El Tribunal ad quem solo tiene potestad, entonces, para pronunciarse sobre los aspectos que hayan puesto de relieve las partes, en sus respectivos recursos de impugnación, mediando el aforismo “tantum appellatum quantum devolutum”, en virtud del cual el Tribunal de Alzada solamente puede conocer mediante la apelación de los agravios que afectan al impugnante. La disponibilidad de los derechos condiciona la resolución sobre los aspectos sometidos a enjuiciamiento judicial a través de

(46) RÍOS, R. Ob. cit., p. 374.

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la institución de la congruencia(47). Bajo la salvedad de que el juzgador puede revisar aquellas incidencias que hayan de afectar las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por lo que refunden potestades nulificantes. En tal sentido, el Acuerdo Plenario Nº 5-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007, indica sobre el contenido o alcance de la non reformatio in peius, que un posible cambio en la calificación jurídica de los hechos por el Tribunal de Revisión será factible si: a) en aras del derecho a ser informado de la acusación se dé conocimiento de la alteración al recurrente con el objeto de que este pueda contradecirla –los agravios del recurso comprendan ese debate–; y, b) que el cambio no conlleve un aumento de la pena o un cambio del tipo de pena que le suponga perjuicio. Es obvio que el cambio de calificación no puede suponer en ningún caso la introducción de nuevos hechos ni la alteración esencial de lo que constituyeron el objeto del proceso en primera instancia. Con ello ha de recogerse el principio de la prohibición de la reforma en peor, la interdicción de la “reforma peyorativa”, en el sentido de que la resolución de segunda instancia no puede empeorar aún más los agravios que desencadenó la resolución jurisdiccional de primera instancia, a menos que la otra parte también haya apelado o se haya adherido al recurso impugnativo. Del CPP se desprenden preceptos que guardan similitud con las normas del CPC –antes anotadas–, al haberse previsto en el artículo 409.1, que la impugnación confiere al tribunal, competencia solamente para resolver la materia impugnada, así como para declarar la nulidad en casos de nulidades absolutas o sustanciales(48) no advertidas por el impugnante. Mientras que el artículo 409.3 dispone que la impugnación del Ministerio Público permitirá revocar o modificar la responsabilidad aun a favor del imputado. La impugnación interpuesta exclusivamente por el imputado no permite modificación en su perjuicio. En principio, las partes tienen solo el derecho de recurrir que la sentencia de primera instancia sea revisada por el ad quem, pero no existe una obligación del juzgador de

(47) ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 106. (48) Artículo 150 del CPP.

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acoger siempre dicha pretensión, pues para ello deberá estar ajustada a derecho, a lo que sí se tiene derecho es a recibir una respuesta fundada en derecho. El Ministerio Público puede provocar la crítica de la decisión a fin de que esta responda mejor a las razones de la acusación y el defensor a fin de que tenga más en cuenta las razones de la defensa, pero esto no quiere decir que el juez de la impugnación, una vez investido de la crítica de una o de la otra parte, no puede desilusionar su expectativa, no solo confirmando la decisión criticada sino también reformándola en sentido contrario al pedido por la parte, que ha propuesto la impugnación(49). De los preceptos –antes invocados–, se coligen los principios de congruencia y de la prohibición de la reforma en peor, según este último la situación jurídica del imputado no puede ser modificada en peor, a costa de su propio recurso, a menos que el persecutor público haya impugnado también la resolución(50), lo cual es atendible, en la medida, que es el fiscal quien sostiene la pretensión punitiva y, si este está de acuerdo con la resolución de primera instancia, el Tribunal de Alzada no puede entonces reformar la pena, fijando una de mayor gravedad, pues de este modo estaría quebrantando su rol imparcial, haciendo las veces de acusador(51). Con ello se busca impedir que el imputado sea perjudicado sorpresivamente por una resolución sin que haya podido defenderse de aquellos extremos de la misma que lo afectan(52). Los efectos irradiantes de la reforma en peor debemos extenderlos también al extremo de la reparación civil, propuesta en la sentencia de condena; entonces, si es que el condenado solo recurre a dicho extremo considerando exagerado el monto fijado por la indemnización pecuniaria y, si dicho aspecto de la resolución no fue impugnado por el actor civil o por el fiscal, el Tribunal Superior no podrá agravar el monto en su perjuicio. Máxime, si la pretensión civil ha de regirse por las normas previstas en el Derecho Privado.

(49) CARNELUTTI, F. Ob. cit., pp. 293 y 294. (50) Así, ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 344. (51) Ver al respecto, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 107. (52) HORVITZ LENNON, M.I./ LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 237.

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El fiscal es el único legitimado para sostener la pretensión punitiva del Estado, por tanto, el tribunal no puede –de oficio– reformar la pena, en desmedro del condenado(53), pues no existe una petición del persecutor público en ese sentido(54). Al respecto, se pronuncia la siguiente Ejecutoria Suprema, Exp. Nº 3110-2000: “Para la graduación de la pena debe considerarse que el procesado carece de antecedentes, así como la forma y circunstancias en que perpetró el ilícito materia de juzgamiento, por lo que es del caso modificar la pena impuesta por el Colegiado, conforme a lo dispuesto por el artículo 46 del Código Penal y a la facultad conferida por el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales: declararon haber nulidad en la sentencia, en la parte que impone cinco años de pena privativa de libertad; reformándola en este extremo impusieron cuatro años”. La figura llamada “interdicción de la reforma peyorativa” (reformatio in peius) consiste, como es bien sabido, en la situación que se produce cuando la condición jurídica de un recurrente resulta empeorada a consecuencia exclusivamente de su recurso(55). En efecto, si el imputado recurre de forma exclusiva a un tribunal ad quem, a fin de mejorar su situación jurídica, el Tribunal por este mérito no podrá agravar su situación en la medida que este debe sujetarse a la pretensión de las partes(56). Situación distinta acontece, cuando el acusador público impugna también la sentencia, a fin de que se agrave la pena. En este caso, si el tribunal hace suya la pretensión punitiva del agente fiscal, no se produce vulneración alguna a este principio general del Derecho Procesal. La prohibición de la reforma en peor tiene que ver con un modelo acusatorio, donde la separación entre los órganos que acusan y aquellos que deciden se torna más evidente y notoria.

(53) Así, DEL VALLE RANDICH, L. Derecho Procesal Penal. Parte general. Olpesa, Lima, 1967, p. 168. (54) Sin embargo, podría imponer una pena más grave, siempre y cuando se trate de la fase del juzgamiento, habiendo el fiscal solicitado una pena menor, pero no adecuada a los términos de la legalidad material, de común idea con los cometidos preventivos de la sanción punitiva, que ha de resguardar el juzgador, de acuerdo con sus funciones decisorias. (55) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal. Tercera lectura constitucional. 3ª edición, Bosch, Barcelona, 1993, p. 411; Así, SÁNCHEZ VELARDE, P. Ob. cit., p. 859; PEÑA CABRERA FREYRE, A. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2007, pp. 842 y 843. (56) Así, ARMENTA DEU, T. Ob. cit., pp. 104-105; GIMERO SENDRA, V.; MORENO CATENA, V.; CORTÉS DOMÍNGUEZ, V. Ob. cit., p. 250.

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La prohibición de la reformatio in peius, dice Florián, corresponde totalmente al principio acusatorio, mientras la facultad del examen incondicionado de toda causa cae dentro del principio inquisitorio de los poderes autónomos del juez. Sobre la naturaleza de la prohibición de reforma en peor, el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4310-2004-HC/ TC, ha declarado lo siguiente: “Una exigencia de esta naturaleza (la proscripción de la reformatio in peius) se impone por la necesidad de respetar el derecho de defensa de la persona sometida a un proceso penal, lo cual no se lograría si, destinando su participación a defenderse de unos cargos criminales, precisados en la denuncia o en la formulación de la acusación fiscal, sin embargo, termina siendo condenado por otros, contra los cuales, naturalmente, no tuvo oportunidad de defenderse; y, asimismo, porque no se puede modificar la pena aumentando los extremos de la sanción, pues es indudable que no habiendo interpuesto medio impugnatorio el titular de la acción penal, esto es, el Ministerio Público, aquel extremo debe entenderse como consentido y, por tanto, prohibido de reformarse para empeorar la pena”. La proscripción de la reforma en peor no solo encuentra asidero en el derecho de defensa, sino en una vía de interdicción del poder punitivo del Estado, que la afectación a la libertad individual no pueda ser empeorada, cuando es el propio condenado que haciendo uso del derecho a recurrir, pretende mejorar su situación jurídica, de conformidad con el principio de mínima afectación; dicho en otras palabras: de preferir la libertad antes que la pena. En el proceso penal, a diferencia del proceso civil, ocurre algo muy particular: que en caso de la resolución de primera instancia haya sido únicamente impugnada por el fiscal, el ad quem, puede absolver al imputado o reducir significativamente la pena impuesta, a pesar de que este no la haya impugnado(57). Concretamente, no protege la posición de los acusadores como protege la de los acusados(58). Esta facultad del tribunal no la podemos sostener (57) ARMENTA DEU, T. Ob. cit., p. 109. (58) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 344.

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en el principio acusatorio, sino en el principio de legalidad material, los jueces han de velar por la correcta aplicación de las normas del Derecho Penal material(59), en lo que respecta a los elementos que han de concurrir, para que una conducta sea susceptible de una pena, tanto en los aspectos de fondo como aquellos que se fundan en la perseguibilidad, y si algunos de estos no concurre, no habrá problema alguno para que se le absuelva al condenado; de esta forma se tutela debidamente la libertad personal, bien jurídico de especial relevancia en un Estado de Derecho. Excelsa e indeclinable misión de los jueces en una sociedad democrática. Sobre los límites del principio acusatorio se afirma otro superior, señala Florián, el del interés social, que inviste al juez de poder autónomo para servir a la verdad y a la justicia(60). La encumbrada exigencia se justifica por hallarse en juego la afectación de un derecho de calibre de la libertad personal del ciudadano, los límites de un poder tan terrible del Estado como lo es el punitivo y el equilibrio de las funciones públicas esenciales donde se destaca la misión garantizadora del pronunciamiento jurisdiccional(61). El numeral b) del artículo 425.3 estipula que la segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409, puede dictar sentencia absolutoria, si la sentencia de primera instancia es condenatoria.

2. El principio de congruencia En lo que respecta al principio de congruencia, según su efecto irradiante, debe existir una plena correspondencia entre lo peticionado en el recurso impugnativo, con lo resuelto por el Tribunal de Alzada. No puede el tribunal ir más allá de los petitorios, por lo tanto las decisiones jurisdiccionales no pueden fundarse en hechos diversos de los alegados por las partes, de acuerdo con el régimen del principio acusatorio, distinto a las amplias potestades que se concedían al juzgador en el régimen

(59) El artículo 432.1, en cuanto a la competencia de la Sala Penal Suprema en el recurso de casación, señala que el recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. (60) FLORIÁN, E. Elementos de Derecho Procesal Penal. Bosh, Barcelona, 1963, p. 433. (61) RÍOS, R. Ob. cit., p. 380; Así, HORVITZ LENNON, M.I./ LÓPEZ MASLE, J. Ob. cit., p. 238.

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inquisitivo. El examen se limita a los puntos indicados en la motivación por el recurrente y el juez no puede salirse de esto(62). A ello cabe agregar un segundo motivo de especial repercusión en el proceso penal, el aspecto de la imputación delictiva que se contiene en el escrito de acusación, lo que ha de reflejarse en el principio de correlación entre la acusación y la sentencia, que más que fundarse en el acusatorio(63), deriva de los principios de alto valor, que son la defensa irrestricta y el contradictorio, que resultarían conmovidos, si es que el juez de segunda instancia, cambia los hechos propuestos por las partes, dando una valoración jurídico-penal distinta, aun se trate de los mismos hechos que sostienen la acusación fiscal. Por otro lado, surge la figura de la adhesión a los recursos. El tercer párrafo del artículo 373 del CPC prevé que al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus agravios, de lo que se correrá traslado a la otra parte. Por regla general, el régimen de los recursos sigue la suerte de la “autonomía de la voluntad”, de que la impugnación implica una voluntad que ha de manifestarse con la presentación del recurso. Sin embargo, un proceso que pretende adscribirse a un régimen de garantías ha de procurar que los mecanismos que lo informan puedan ser utilizados de forma amplia; en este caso, si bien en un principio esta voluntad no adquirió expresión concreta, trasladado el recurso –interpuesto por la otra parte–, se le da la posibilidad de adherirse al mismo; (…) en la antesala de la adhesión se encuentra la decisión de prescindir de la impugnación, en atención al esfuerzo, tiempo y trámite y riesgos que su interposición implica y, en tanto el adversario también se abstenga de recurrir lo resuelto(64). Así, ha de verse en el artículo 404.4 del CPP, al fijarse que los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda,

(62) FLORIÁN, E. Ob. cit., p. 433. (63) A decir de ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 280, lo que importa para la efectiva vigencia del principio acusatorio es que el hecho concreto del que se acusa y la persona a quien se acusa sean determinados por sujetos distintos al órgano jurisdiccional, y esto no en el momento de las conclusiones definitivas (al terminar el juicio oral), sino en la acusación que da lugar a la apertura del juicio oral. (64) RÍOS, R. Ob. cit., p. 374.

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al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumpla las formalidades de interposición. En efecto, la adhesión no supone allanarse a los fundamentos de impugnación de la otra parte, sino que deberá sustentarla conforme a sus propios argumentos, precisando el agravio que le produce la resolución de primera instancia.

VI. PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LOS RECURSOS En el ámbito civil, es el titular de un derecho subjetivo quien acude directamente a la jurisdicción, a efectos de solicitar amparo judicial; derecho de acción que importa la activación de la tutela jurisdiccional efectiva. Para ello se requiere legitimidad e interés para obrar. Según Chiovenda, la legitimación para obrar expresa que para que el juez estime la demanda no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que este corresponda precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer; o sea, considera la identidad de la persona del actor con la persona a cuyo favor está la ley (legitimación activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva)(65). Debe distinguirse entre la legitimación activa, que da lugar con la titularidad de un derecho subjetivo, reconocido por el orden jurídico, con la capacidad procesal(66); por lo que la legitimatio ad causam refiere a una cuestión distinta a la legitimatio ad processum. No siempre habrá una plena identidad entre ambas, pues ciertas personas (incapaces, menores de edad, etc.), a pesar de contar con la legitimación de un derecho, carecen de capacidad procesal, por lo que son representados por un tercero. La misma legitimación activa que toma lugar en la presentación de la demanda, habrá de revelarse también en la impugnación, por lo que solo el juzgador ha de pronunciarse sobre los aspectos, que ponga en cuestión el recurrente. Siendo así, los efectos de la resolución de segunda instancia solo han de recaer en las partes impugnantes y, no sobre aquellos que

(65) CHIOVENDA, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, p. 185. (66) Así, ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N. y LEVENE, R. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Guillermo Kraft, Buenos Aires, p. 19.

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se mostraron pasivos ante la posibilidad de expresar los agravios. Sin embargo, en un proceso civil ha de procurarse que todas las personas que puedan verse afectadas con la resolución jurisdiccional, participen en el proceso, a fin de que puedan hacer valer sus argumentos, de que sean oídos, de ofrecer prueba a su favor, de impugnar, etc. Por lo cual se instituyó la figura del litisconsorio(67) (activo y pasivo), mediando la aplicación de dicha institución, el juez está en la obligación de incorporación en la relación jurídico-procesal, a todos aquellos (demandantes o demandados), que tienen una misma pretensión, sus pretensiones son conexas o porque la sentencia a expedirse respecto de una pudiera afectar a la otra, tal como se desprende del artículo 92 del CPC. El litisconsorte será necesario cuando la decisión a recaer en el proceso ha de afectarlo en sus intereses, y será facultativo cuando esta pueda litigar de forma independiente. El juez, por lo tanto, solo podrá declarar el saneamiento del proceso, cuando se advierta la existencia de una relación jurídico-procesal válida, según lo dispuesto en el artículo 465 del CPC, si se omitió la incorporación del proceso de un litisconsorte necesario, el proceso estará viciado de nulidad. Dicho lo anterior, cabe concluir que en un proceso civil los efectos de la resolución de segunda instancia solo han de recaer en aquellos que incoaron el recurso impugnativo respectivo pero, en definitiva, tratándose de pretensiones homogéneas (coincidentes), no cabe duda de que estos también se extenderán a los otros actores, que sin haber recurrido a la resolución de primera instancia se verán beneficiados o perjudicados por los efectos de la sentencia de alzada. De todos modos, cabe señalar que en el proceso civil rige el principio de personalidad pues, en principio, los efectos jurídicos de la resolución de segunda instancia solo favorecen a los recurrentes. Ahora bien, en el marco del proceso penal, la reforma traída a más con el CPP, propone nuevas perspectivas en cuanto al principio de personalidad(68), en sede impugnativa y, ha de contemplarse conforme la

(67) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 345. (68) SÁNCHEZ VELARDE, P. Ob. cit., p. 858.

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regulación prevista en el artículo 408 del corpus adjetivo(69), que dispone la extensión del recurso. Así lo expresan los tres incisos, que se glosan en el articulado en cuestión: primero, cuando señala que en un procedimiento hay coimputados, la impugnación de uno favorece a los demás, siempre que los motivos en que se funde no sean exclusivamente personales. Es de verse, que determinados elementos de la imputación delictiva, son extensibles en un régimen de comunidad a los coautores y/o partícipes, es lógico que habiéndose declarado judicialmente la atipicidad penal o la ausencia de antijuridicidad penal de la conducta, han de extenderse los efectos de dicha declaración a todos los intervientes de dicho hecho punible, no en cuanto otro delito, así como la procedencia de una excepción de prescripción de la acción penal o una amnistía, mas no el derecho de gracia. Siguiendo la suerte del principio de accesoriedad limitada, basta la verificación del injusto penal; sin embargo, cuando la causal se basa en un elemento que recae en el juicio de reproche personal (culpabilidad) o de una causal supresora de punibilidad (excusa absolutoria), dichos efectos no son extensibles al resto de coimputados, de común idea con lo previsto en el artículo 26 del CP. Segundo, se hace alusión a que la impugnación presentada por el imputado favorece al tercero civil. Debe tratarse de una causal que elimine la categoría de injusto penal o de un mecanismo procesal que pueda atacar la validez de la acción penal, lo cual es lógico considerando que la reparación civil, se encuentra condicionada a la acreditación de la responsabilidad penal, por lo que el juzgador ha de convenir que dicho extremo tampoco sea pasible de condena (civil). Empero, ello no siempre es así, pues la exoneración de responsabilidad penal, no siempre ha de arrastrar a la responsabilidad civil, tal como se desprende de lo contemplado en el artículo 12.3 (in fine): “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”.

(69) El artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, dispone en lo que respecta al recurso de casación, que: “Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia. Nunca se les perjudicará en lo que les fuere adverso”.

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A renglón seguido, se establece que la impugnación presentada por el tercero civil favorece al imputado, en cuanto no se haya fundamentado en motivos exclusivamente personales. A la inversa, si el tercero civil responsable fundamenta su recurso en motivos que han de incidir en un cuestionamiento de los elementos de punibilidad o aquellos que impiden válidamente la continuación de la persecución penal, podrán ser extendidos los efectos jurídicos del recurso al imputado, bajo la salvedad que traten sobre causales estrictamente personales, serán aquellos en que se base la exoneración de responsabilidad civil, por carecer de una ley, de un mandato o de una convención, que sostenga la legitimidad de la posición como “tercero civil responsable”. De lo mencionado se advierte que la extensión de los efectos del recurso solo se admiten cuando son favorables al recurrente, nunca en su perjuicio. Lo último supondría incurrir en la reformatio in peius prohibida(70).

A MODO DE CONCLUSIÓN El régimen de los recursos en el marco del proceso penal ha de sostenerse conforme a la idea del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, de que las resoluciones jurisdiccionales hayan de adquirir un máximo de certeza y de seguridad jurídica, con arreglo a los intereses que se ponen en juego ante la justicia penal; para ello se debe garantizar el derecho a recurrir, a efectos de que un tribunal superior revise las resoluciones de vista, tanto en los aspectos comprendidos en el Derecho material como las garantías del debido proceso (así como el concepto de “tutela judicial efectiva”). El derecho a recurrir atenta contra el principio de celeridad procesal y con la aspiración del ministerio de la cosa juzgada, pero ha de convenirse que la necesidad por cautelar la legitimidad y justicia de las resoluciones jurisdiccionales, se vuelve en imperativo, que dichos dictados jurisdiccionales, sean revisados por una segunda instancia, como un mecanismo de interdicción a la arbitrariedad pública. Máxime, si de por

(70) ORTELLS RAMOS, M. Ob. cit., p. 345.

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medio está un bien jurídico de alto valor en un Estado Constitucional de Derecho: la libertad del imputado; que puede verse afectada seriamente por una resolución a todas luces arbitraria y/o injusta, incompatible con los principios rectores de una administración de justicia, sujeta a las directrices que gobiernan un orden democrático de Derecho. Dicha potestad recursiva ha de fundamentarse no solo con relación al imputado, sino también extensible al resto de intereses jurídicos, que también requieren de amparo jurisdiccional. El nuevo CPP –construido normativamente sobre la base del principio acusatorio–, de inclinación adversarial, tiene como orden rector el principio de “igualdad de armas”, quiere decir ello, que a todas las partes (sujetos procesales), ha de reconocerse iguales medios y mecanismos de defensa y contradicción. La impugnación, entonces, ha de conferirse al persecutor público y a la víctima (actor civil), siempre que dicha potestad subjetiva se halle conferida por ley y que el actor se sienta agraviado por la sentencia de primera instancia, con la exigencia ulterior, de fundamentar debidamente su recurso. El principio de la “doble conformidad” importa en realidad un criterio plausible y legitimable a la vez, que encuentra asidero en un proceso penal garantista, que debe reforzar la protección a la libertad personal –como derecho fundamental–; empero, en un sistema adversarial, que recoge un procedimiento inter partes, la impugnación no puede circunscribirse a la sentencia de condena, sino también a las sentencias absolutorias, a fin de tutelar el interés público y la legitimidad de las resoluciones jurisdiccionales, cerrando filas hacia la impunidad, donde la posibilidad de una condena ha de circunscribirse a las causales regladas en la ley procesal. No olvidemos que, a diferencia del sistema anglosajón, la administración de justicia no se rige por la institución de los “jurados”, sino por jueces legos, lo que no debe entenderse como una renovación del juicio, pues esto es tácticamente inviable; igual reparo ha de formularse en el caso de una absolución, luego de una condena en primera instancia. Sin embargo, como lo hemos sostenido en el acápite correspondiente de la presente investigación, la “Condena del absuelto”, tal y como está prevista en nuestra lege lata, no garantiza el derecho a la doble instancia desde una concepción extensiva –como debe estipularse en la vía penal–, pues quien es condenado, pese a que fue absuelto en primera instancia, se verá

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impedido de acudir a una segunda instancia jurisdiccional, en pos de que se revise la legalidad de la decisión que le causa agravio; es en tal virtud, que debe procederse a una reforma normativa en tal sentido, tanto en lo concerniente a la inclusión de una especie de consulta (de oficio), encaminada a cautelar dicho derecho constitucional; a la par, la admisibilidad del recurso extraordinario de casación, debe ser ampliado a un espectro mayor, donde la intensidad de la pena –legalmente fijada por el delito materia de acusación fiscal–, no puede ser un obstáculo para que el sujeto procesal pueda acudir a este medio impugnativo; máxime, cuando es el imputado, que ha sido objeto de una condena en segunda instancia, no obstante haber sido absuelto en primera instancia; dicha perspectiva de lege ferenda, puede legitimar la condena del absuelto, dando lugar a la doble conformidad (dos decisiones judiciales de condena) y a su vez, resolver los legítimos reparos, que un sector importante de la doctrina nacional ha formulado al respecto. Con ello, pretendemos dar una mayor solvencia, a un régimen recursal, compatible con el principio de igualdad de armas y de reforzar las garantías procesales y constitucionales del imputado. En el sistema de los recursos en el proceso penal, el principio acusatorio implica, en principio, una única instancia, sin embargo, su constitucionalización trae como consecuencia que la garantía de la doble instancia constituya una proclama que ha de unificarse en el marco de una teoría general del proceso. La transformación estructural al modelo acusatorio, de inclinación “adversarial”, como se acoge en el nuevo CPP, desnuda la entrada en vigencia del principio “dispositivo”, en el régimen impugnativo, poniendo límites precisos a la competencia del Tribunal de Alzada, al momento de resolver el recurso. De ahí, surgen los principios de congruencia y la proscripción de la reforma en peor; el primero de ellos, dirigido a cautelar que la respuesta jurisdiccional se sujete a lo pedido por el impugnante y, el segundo de ellos, a que la situación jurídica del imputado no pueda verse empeorada a costa de su propio recurso. Dándose a notar, que en este punto aparecen potestades que van más allá de lo solicitado por las partes, cuando ha de velarse por el principio de legalidad material y como una forma de poner un equilibrio entre las partes confrontadas, pudiendo por estos efectos el tribunal ad quem, reducir drásticamente la pena impuesta por el juzgador de primera instancia

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e inclusive absolverlo –aun cuando aquel no haya impugnado la recurrida por el fiscal–, de modo tal, que se pone freno a una intervención punitiva irrazonable. Aparecen también en el CPP, el principio de “comunidad” de los recursos, que se opone a un régimen estrictamente “personal”, en virtud del cual los efectos jurídicos de la resolución de segunda instancia, han de extenderse a los otros sujetos procesales, no obstante haber hecho caso omiso a su facultad impugnativa, siempre y cuando coincidan sus pretensiones, y las causales puedan fundarse desde un prisma comunitario. Por otro lado, se incorpora la figura del “desistimiento” del recurso, que ha de basarse también en el principio dispositivo, cuya inclusión en el CPP resulta importante en orden a preservar los principios de “celeridad” y “eficacia procesal”. Con todo, el régimen impugnativo en el CPP trae a colación una serie de instituciones que encuentran asidero común en el proceso civil, en el que respecta a los principios del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; sin embargo, ciertas potestades que se confieren al tribunal de segunda instancia han de sostenerse en principios como el de legalidad material. Un proceso, como el penal, donde se ponen en juego intereses jurídicos de tan alto valor constitucional, como la libertad personal, debe procurar mecanismos que puedan cautelar la justicia y corrección de las resoluciones jurisdiccionales.

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Recursos en el Código de Procedimientos Penales y en el Nuevo Código Procesal Penal Juan Humberto Sánchez Córdova(*) El autor describe el desarrollo histórico que han tenido los medios impugnatorios en los sistemas acusatorio, inquisitivo, mixto y acusatorio moderno; para luego perfilar el derecho fundamental al recurso y sus características constitutivas en el marco de los acuerdos internacionales sobre derechos humanos. En esa línea, compara los recursos descritos en el Código de Procedimientos Penales con los regulados en el nuevo Código Procesal Penal, haciendo especial énfasis en el tratamiento normativo de los recursos de reposición, apelación, casación y queja.

I. INTRODUCCIÓN En el presente trabajo se analiza de forma paralela la evolución de los sistemas de enjuiciamiento penal y el sistema de recursos. Se abordará el desarrollo del sistema acusatorio y cómo en él no existían recursos propiamente dichos. Es con el sistema de enjuiciamiento inquisitivo que los medios de impugnación tienen vigencia. Sin embargo, a pesar de que el sistema inquisitivo fue luego sustituido por un sistema mixto, los recursos aún tienen vigencia. De ahí que se analice cuál es el nuevo fundamento de la existencia de recursos en el actual proceso penal, sobre todo analizando la importancia de la asunción

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Coordinador del Área de Investigación de Derecho Procesal Penal del Instituto de Investigación de Derecho Público.

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de la teoría de los derechos fundamentales y la aplicación de los tratados de derechos humanos. Luego se analizará los procesos penales vigentes, limitándonos al análisis de los procesos ordinarios, es decir, los procesos previstos en los códigos para el conocimiento de la gran mayoría de los casos. Es así que solo se analizan el proceso sumario y ordinario del Código de Procedimientos Penales (CdePP), así como el proceso común del nuevo Código Procesal Penal (NCPP). En este contexto se revisa los principales recursos: apelación, casación, queja y reposición, los que serán desarrollados de forma breve a fin de facilitar la comparación entre un sistema y otro, de tal forma que se pueda exponer en las conclusiones cuáles han sido las reformas más importantes en esta materia.

II. SISTEMAS PROCESALES Y RECURSOS Los sistemas de enjuiciamiento penales como ámbitos de desarrollo de las instituciones, formas y prácticas del Derecho Procesal de una época repercuten de modo considerable en la configuración de cada uno de estos. En el discurrir histórico del proceso y en especial del proceso penal, el primer sistema en aparecer es el sistema acusatorio, el cual es connatural a la esencia de la humanidad, pues son características de este sistema, la oralidad y la inmediación, formas esenciales en la resolución de conflictos humanos. De la misma forma, en los inicios del proceso penal la acusación era oral, las alegaciones también y decidía un tercero imparcial, recordemos que esto era una necesidad pues la escritura no existía o aún su uso no era oficial. Por ello, luego de pasados siglos del origen del sistema acusatorio y su cambio por el sistema inquisitivo, se vuelve en la actualidad a tomar otra vez las formas acusatorias, pues se ha demostrado que son la mejor forma de llevar un proceso penal, al ser el único proceso que respeta las garantías de los sujetos procesales, así como el único que puede llegar a descubrir la verdad sin necesidad de vulnerar estas garantías. 132

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En los sistemas acusatorios históricos puros (Grecia, Roma, pueblos germanos) no existía el derecho al recurso, no se piense por ello que los derechos procesales de las partes no existían, sino que los recursos no eran posibles por la forma en que se configuró este tipo de proceso acusatorio, por ejemplo, el sistema acusatorio griego contaba con tres personas con funciones distintas y que no se confundían entre sí, el acusador, el acusado y el tribunal juzgador, este tribunal juzgador estaba conformado por un número variable de ciudadanos de 500 a 1000 que no eran expertos en Derecho, sino que eran parte de la ciudadanía que fallaban con base en lo visto en el juicio oral, de acuerdo a su íntima convicción. Así podemos señalar que el enjuiciamiento es público, generalmente se hace en la plaza o mercado. Aparte de ser público el proceso se rige por la inmediación; frente al órgano decisor se encuentran las partes, quienes alegan y actúan dentro del proceso, el juez tendrá contacto directo con las partes y las pruebas, por ello se hace necesario que tengan vigencia, además, los principios de concentración y continuidad, de esta forma el proceso debe iniciar y terminar en un solo acto, debiéndose tomar la decisión apenas termine la audiencia. Entonces, se puede decir que el iter procesal, era público, oral, continuo y contradictorio(1), y lo más importante, realizado ante juzgadores legos. Como consecuencia lógica no se motiva la sentencia con razonamientos controlables por un órgano superior, sino que al ser producto de la íntima convicción de un juzgador lego(2) –semejante al acusado– se tiene por legítima la sentencia y no es necesario configurar un recurso para este efecto. Los recursos nacen con el sistema inquisitivo, pues la organización política en la cual se desenvuelve este sistema de enjuiciamiento penal es vertical, de un centralismo extremo y dominado por la religiosidad. El recurso más que un derecho se concibe como una forma de control

(1) Devis Echandía refiere que en Grecia rigió la oralidad, tanto en el proceso civil como en el penal, y por regla general imperó el principio dispositivo que coloca sobre las partes la carga de producir la prueba y solo en casos especiales se practica esta de oficio DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Teoría general de proceso. Tomo I, Editorial ABC, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 14. (2) VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 1995, p. 201.

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jerárquico de lo que el inferior realizaba. Este sistema tiene sus antecedentes en el proceso extra ordinem del Derecho romano, donde el proceso penal deja de ser parte de la vida de los ciudadanos, que ahora son súbditos, y por tanto, la resolución de estos conflictos vuelve a manos del monarca(3). Por ello, señala Horvitz(4), que los recursos son mecanismos de impugnación de las decisiones judiciales surgidas durante el desarrollo del sistema inquisitivo, como instancias de control burocrático asociadas a la centralización del poder y a su organización jerárquica. Esto es así porque se entendía que el poder derivaba de Dios. En la tierra, quienes detentaban este poder eran la iglesia o el rey. Siendo estos órganos quienes tenían originariamente la potestad de juzgar. Asimismo, este poder podían derivarlo a sus súbditos que ostentaban la calidad de funcionarios o jueces. Sin embargo, el conocimiento de la causa podía volver a ellos, pues la facultad de juzgar les pertenecía. Por ese motivo existen órganos jerárquicos superiores a los jueces que han fallado, que revisaban estas decisiones. Luego aparece el sistema mixto, el que tiene carta de ciudadanía a partir del Código de Instrucción Criminal de 1808 (Código Napoleónico), respecto del cual Maier(5) señala que es una norma que endurece la instrucción con reformas similares a la Ordenanza Procesal de 1670 –de corte inquisitivo–, pero manteniendo la ley procesal de 1791 –de corte acusatorio– respecto al juicio oral; es así que estamos ante un compromiso político criminal entre el sistema acusatorio y el inquisitivo, en tanto se asumen las máximas de la inquisición referidas fundamentalmente a la persecución penal pública y la meta del procedimiento encaminado a descubrir la verdad histórica; y, los principios acusatorios referidos a la organización del Estado republicano, la libertad y la dignidad humana –establecidas por la revolución francesa–, que coincidían con

(3) Vide NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 68 y ss. (4) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE Julián. Derecho Procesal Penal. T. II, Editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 347. (5) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Tomo I, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 351 y 352.

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las formas acusatorias de enjuiciamiento. Como refiere Langer, el Code d’instruction criminelle fue descrito como un modelo mixto porque incluyó una investigación preliminar inquisitiva y un juicio acusatorio(6). Es así que la institución inquisitiva de los recursos siguió persistiendo a pesar del cambio de modelo. Sin embargo, es claro que en la actualidad la fundamentación de la existencia de estos como control jerarquizado no está tan arraigada como antaño, pues ha habido un gran avance respecto al proceso penal, pues en el transcurso de los siglos XIX y XX se ha ido variando este inicial sistema mixto(7), poniéndose en vigencia distinto principios(8) como el derecho de defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la verdad por parte del ofendido, el principio de preclusión, inmediación, oralidad, concentración y publicidad, llegando a decirse –en Europa sobre todo– que ya no estamos ante un sistema mixto, sino ante uno acusatorio, pero formal, como hemos referido. También ha ayudado a que se instaure este nuevo sistema –mixto reformado o acusatorio formal– el desarrollo de la ciencia procesal, por ejemplo la separación que se dio en la acción, que se consideraba como el derecho material en pie de guerra según la tesis romanista, pero que luego de la discusión de Windscheid y Müther se establece como distinta al Derecho material. Es relevante mencionar que la tecnología también le da una nueva fisonomía al proceso, por ejemplo, la videoconferencia, la intervención a las comunicaciones, los exámenes de ADN, etc. Este fue el discurrir del proceso penal eurocontinental –y en cierta medida el latinoamericano– hasta la Segunda Guerra Mundial(9), pues fue

(6) LANGER, Máximo. “Revolución en el proceso penal Latinoamericano. Difusión de ideas legales desde la periferia”. Disponible en: , p. 13. (7) Como la Ley Constans de 1897 que transformó toda la instrucción del Código de Napoleón, pues dejó de ser secreta para el imputado, asimismo, se le permitió la contradicción y la defensa desde el comienzo del proceso, entre otros. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 360. (8) Vide: PÉREZ SARMIENTO, Eric Lorenzo. Fundamentos del sistema acusatorio de enjuiciamiento penal. Temis, Bogotá, 2005, pp. 26-30. (9) Pero en este lapso de tiempo fue desarrollándose la ciencia procesal y hubo cierto reconocimientos de derechos de los imputados que hicieron que algunos procesos fueran más parecidos a los procesos acusatorios actuales, pero su punto culminante se da luego de la Segunda Guerra Mundial.

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luego de ella, a raíz de las barbaridades cometidas por los nazis(10), que se consagró a la Constitución como el pacto social que dirige la comunidad legal. Es decir, a partir de ese momento histórico no basta la ley para decir que un proceso es legal y justo, sino que esta debe ser analizada a través del tamiz que nos da la Constitución. Asimismo, se reconoce en diversos tratados e instrumentos internacionales la vigencia de los derechos humanos(11) y se reconoce que la normativa nacional debe ser acorde con dichos postulados(12). Por ello, en la actualidad los recursos existen y no se podría pensar un sistema procesal sin ellos, pues garantizan una revisión del fallo por un órgano distinto al de primera instancia. Esto se debe no a que nuestro sistema procesal tenga todos los rasgos inquisitivos del medioevo, sino a que la configuración del proceso penal acusatorio moderno exige que se incluyan dentro de su estructura los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y los instrumentos internacionales. Así, el alcance y el ámbito de aplicación de los recursos en materia criminal va a quedar entregado, no ya a las necesidades propias del

(10) La justicia penal en Europa sufrió un cambio de paradigma tras la Segunda Guerra Mundial. El conflicto mundial dejó una huella imborrable en la humanidad y cuestionó muchos de los pilares sobre los que se había construido el Estado liberal en el siglo XIX. El nazismo-fascismo había accedido al poder a través de la legalidad democrática y una vez en el poder, haciendo uso del principio de la mayoría, había dictado leyes que conculcaban directamente los derechos de los ciudadanos y que respondían a una concepción totalitaria del poder. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “El juez de garantía vs. el juez de instrucción en el sistema procesal penal acusatorio”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. N° 17, Idemsa, Lima, 2005, p. 411. (11) Son dos los acontecimientos que contribuyeron de una forma decisiva en la transformación de la justicia penal. El primero es consecuencia de la propia transformación cualitativa de las constituciones nacionales como norma suprema del ordenamiento jurídico, que acogen los valores fundamentales de una determinada comunidad. La segunda fue la elaboración de numerosos convenios internacionales que incorporaron la noción de proceso debido, directamente los derechos de los ciudadanos, que respondían frente a una concepción totalitaria del poder. Ibídem, pp. 412 y 413. (12) Para Maier estas no representan innovaciones políticas profundas respecto a lo ya consolidado culturalmente, pero reconoce la importancia de su protección internacional. MAIER, Julio. Ob. cit., p. 368. En forma contraria, Damaska señala: “La preocupación [por el debido proceso o los derechos humanos] ha adquirido mayor fuerza retórica después de las dolorosas experiencias con los regímenes totalitarios y autoritarios en este siglo. Ahora la preocupación se ha consagrado en los instrumentos básicos para la protección internacional de los derechos humanos, por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y las convenciones americana y europea de Derechos Humanos. Muchas constituciones y legislaciones a nivel nacional han seguido esta tendencia, y manifiestan mayor sensibilidad y comprensión que antes por el trato adecuado de los individuos que se encuentran envueltos o enredados en el proceso pena”. Vide. DAMASKA, Mirjan. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”. Disponible en: , p. 1.

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control burocrático, sino a la concepción del recurso como un derecho del imputado, que el sistema procesal penal está llamado a resguardar y proteger, es decir, es un derecho –sobre todo– del procesado(13). De esto podemos determinar que para satisfacer este derecho existe una gran variedad de recursos destinados a proteger los derechos de las personas que intervienen en el proceso penal.

III. DERECHO AL RECURSO COMO DERECHO FUNDAMENTAL El derecho al recurso como derecho fundamental se encuentra reconocido en diversos instrumentos internacionales y en nuestra Constitución Política del Estado. El contenido de este derecho tiene la posibilidad de acceder a una nueva decisión que pueda ser favorable al recurrente, quien cree que ha sufrido un agravio de parte del juez a quo. En caso no se le dé la oportunidad de reclamar, alegar y fundamentar que está sufriendo un agravio se vulneraría su derecho fundamental al recurso. En ese sentido, señala Cafferata Nores(14) que es posible que las resoluciones jurisdiccionales sean equivocadas (en los hechos o en el derecho) y por ende ocasionen un perjuicio indebido a los afectados. Tal posibilidad, que deriva de la falibilidad propia de la condición humana, revela la necesidad de permitir un reexamen y eventual corrección de las decisiones judiciales, para evitar la consolidación de la injusticia; esto se viabiliza a través de los recursos. La Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Norma Fundamental señala que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú. En ese sentido el derecho al recurso si bien no se encuentra dentro del artículo 2 de nuestra Carta Magna, se encuentra dentro de los principios de la administración de justicia, de ahí que el Tribunal (13) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 350. (14) CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, pp. 157 y 158.

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Constitucional haya reconocido en las STC Exp. N° 1243-2008-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 5019-2009-PHC/TC, f. j. 2; y STC Exp. N° 25962010-PA/TC, f. j. 4, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, sea una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental. Por ello es que cabe la interpretación que se haga del derecho al recurso en los instrumentos internacionales ratificados por el Perú. La interpretación de este derecho, en el sistema regional de protección de derechos humanos, debe ser acorde con el artículo 8. 2. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que señala que: “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”. En su primera parte este artículo hace referencia al derecho a la presunción de inocencia, el cual, por interpretación sistemática y teleológica de las normas internacionales y las del proceso penal acusatorio, no solo debe reducirse hasta el momento que se declara la culpabilidad en la sentencia de primera instancia, sino que, debe de considerarse aun como inocente o como no culpable, hasta que una resolución firme no diga lo contrario, es decir, hasta que se tenga por consentida o ejecutoriada tal sentencia declaratoria de culpabilidad. Luego, el texto refiere que una de las garantías en el proceso penal es el derecho a recurrir el fallo del juez de primera instancia ante un tribunal superior. Reconoce el derecho al recurso y reconoce que la revisión se haga tanto de la sentencia como del auto, pues de la redacción del texto no se infiere que solo se aplique a las sentencias. Al respecto el Tribunal Constitucional ha definido en la STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, caso Fujimori Fujimori, el contenido esencial del derecho al recurso. Así, luego tomar en cuenta las normas de los pactos internacionales y las nacionales, concluye que el contenido esencial

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del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia radica en que las partes tengan el derecho a un recurso eficaz contra(15): • La sentencia que le imponga una condena penal. • La resolución judicial que le imponga directamente una medida grave de coerción personal. • La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. • La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. Como vemos, la legislación y jurisprudencia tiene un carácter amplio, que no restringe la interpretación de ningún modo, pues si bien el Tribunal Constitucional ha definido un contenido esencial, este no es el único contenido del derecho al recurso, pues existe un contenido no esencial, que puede ser elaborado siempre que ayude a la mejor concretización y protección de este derecho, por lo que se puede entender sin mayor problema que se puede implementar un sistema de recursos que posea sobre todo a la apelación, la queja y la reconsideración.

IV. CARACTERÍSTICAS DE LOS RECURSOS Como hemos visto existen diversos tipos de recursos, los cuales están pensados para otras tantas diversas situaciones; sin embargo, comparten ciertas características que los unifican dando sentido al concepto de recurso, en ese sentido, siguiendo a Palacio(16), podemos decir que son características de los recursos:

(15) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25. (16) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 12-14.

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a) Que se dirigen contra una resolución judicial. Solo así es posible diferenciar entre recursos y remedios, toda vez que los primeros solo atacaran resoluciones y no actos procesales. b) Los recursos operan de acuerdo al interés de las partes, por ello estas tienen que necesariamente interponer el recurso, frente a la resolución que les causa agravio. Como se ve los recursos están informados por el principio dispositivo. Señala Palacio(17) que no cabe considerar recursos a la actividad oficiosa del juez, exteriorizada a través de la invalidación de actos decisorios directa o indirectamente portadores de una nulidad absoluta o de la rectificación de ciertos defectos que pueden afectar a las resoluciones judiciales. c) Los recursos se interponen durante el trámite del proceso, puede ser un recurso de apelación en la etapa de investigación o juzgamiento, así como un recurso de casación cuando ha finalizado el procedimiento principal, pero no después que la resolución haya adquirido la calidad de cosa juzgada. d) Dentro de las formalidades que debe respetar el recurso se encuentra el del plazo, por ello solo se hará este acto en el plazo indicado a tal efecto. e) Los recursos para ser interpuestos deben de sustentarse en un la existencia de un gravamen para el recurrente, pues solo esto fundamenta el accionar de la parte y la legitima subjetivamente, así, por ejemplo, la persona jurídica no podría recurrir la sentencia de absolución del acusado. Con base en estas consideraciones Lino refiere que se entiende por recursos, a aquellos actos procesales en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial solicita, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados a partir de la notificación de aquella, que el mismo órgano que la dictó, u otro superior en grado, la reforme, modifique, amplíe o anule(18).

(17) Ibídem, p. 13. (18) Ibídem, p. 11.

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Antes de pasar a revisar el sistema de recursos, debemos precisar lo referido al llamado “recurso de revisión”; pues si bien se señala que es un recurso especial, esto no es así, toda vez que si bien es cierto cumplen con los requisitos a) y b), es decir, se interponen contra una resolución judicial (la condena) y se hace por interés de la parte (el acusado condenado), así como cumple el requisito e), es decir, existe el gravamen de la parte; no cumple con los requisitos c) y d), es decir, no existe plazo para interponerse; y, sobre todo, no se interpone durante el transcurso del proceso, pues como se sabe el proceso acaba cuando la resolución final tiene calidad de cosa juzgada, es decir, tiene que haber sido consentida por la parte o en su caso ser ejecutoriada –existe doble conformidad de órganos jurisdiccionales de distintos niveles– al usarse los recursos respectivos; sin embargo, la revisión se insta luego de estos actos, es decir, después de haber constituido la cosa juzgada. Como se ve la revisión no es un recurso, sino es una acción independiente del proceso en el cual se condenó a una al que pide la acción de revisión, toda vez que es evidente que se le ha condenado injustamente. Es una acción en la medida que se tiene una pretensión que se busca se acoja en un proceso especial a ese efecto.

V. LOS RECURSOS EN LOS PROCESOS PENALES VIGENTES 1. Los procesos penales vigentes Nuestro actual sistema de enjuiciamiento penal ha sido fruto de una evolución marcada, generalmente, por la recepción de un sistema jurídico extranjero –a partir de la invasión española, pues no tenemos información acerca de la influencia del Derecho Penal incaico en el Derecho virreinal–. Primero, el sistema de enjuiciamiento inquisitivo con las Partidas, el que se intentó reformar con la independencia, pero al final se impuso el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 que era una continuación del sistema inquisitivo(19). Segundo, tenemos el Código de Procedimientos Penales de 1920 que implica un sistema mixto con avances acusatorios, incluso la adopción de un jurado, pero que, al igual que la ley procesal francesa de 1791, fue producto de reformas –en la práctica (19) LANGER, Máximo. Ob. cit., p. 14.

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y en lo normativo– que desembocaron en el Código de Procedimientos Penales de 1940 que implicó darle más valor a los actos de investigación y a lo largo de su vigencia fue involucionando a un sistema inquisitivo en el proceso sumario, y en el proceso ordinario a uno mixto(20). En 1991 se buscó el cambio de este sistema por uno acusatorio que siguiera los avances de las legislaciones alemanas e italianas de las últimas décadas del siglo XX y que siga los principios de los instrumentos internacionales adoptados por el Perú; sin embargo, con la toma del poder por la dictadura, este instrumento legal fue dejado de lado y los posteriores proyectos también –1995 y 1997–, reforzándose el sistema mixto-inquisitivo. Con el regreso de la democracia se iniciaron diversos estudios sobre la justicia peruana, en el plano del proceso penal se ideó un nuevo Código Procesal Penal, el que se viene implementando y sustituirá al Código de Procedimientos Penales(21). Este Nuevo Código Procesal Penal forma parte de la reforma procesal penal latinoamericana, siendo la esencia de ellas el cambio en el sistema de condenar a las personas, contradiciendo el sistema inquisitivo de las dictaduras, es decir, ha tenido un fin político, el hacer frente a un sistema de enjuiciamiento violadora de derechos fundamentales, organizando un proceso respetuoso de los derechos humanos, técnico y que a su vez sea un instrumento de efectiva lucha contra el crimen, para ello se asume el sistema acusatorio como el sistema de un Estado Democrático de Derecho, teniendo a los principios acusatorio, oralidad y publicidad como estandartes de esta reforma(22).

(20) Para mayores referencias vide: CATACORA GONZÁLES, Manuel. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 19 y ss.; SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “La reforma procesal penal: evolución y perspectivas”. En: HURTADO POZO, José (director) y SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio (coordinador). Anuario de Derecho Penal. La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2004, p. 27 y ss.; y, NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 94 y ss. (21) Vide: SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 43 y ss. (22) GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. “Adversarial system, proceso acusatorio y principio acusatorio: Una reflexión sobre el modelo de enjuiciamiento criminal aplicado en los Estados Unidos de Norteamérica”. En: Revista del Poder Judicial.  Nº 19, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2006, p. 26. Para Langer las reformas latinoamericanas tienen características en común: la introducción de juicios orales y públicos; la introducción y/o el fortalecimiento del ministerio fiscal; y la decisión de poner al fiscal en lugar del juez a cargo de la investigación preliminar. Otros cambios incluyen dar más derechos a los imputados frente a la policía y durante la investigación preliminar; introducir el principio de discreción

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Sin embargo, existen ciertas instituciones que representan un acercamiento más profundo con el common law como el sistema de audiencias, la amplitud de la terminación anticipada, la búsqueda de una inmediación extrema (motivación oral de resoluciones, neutralidad del juez(23), etc.). Esto situación se ha debido a la influencia del sistema del common law en las prácticas de los operadores, sobre todo por las capacitaciones de agencias de cooperación norteamericanas, pero esto que no quiere decir que tengamos un sistema adversarial(24). Pero si hemos adoptado algunas de sus instituciones en aras de un proceso más democrático. Esta discusión sigue estando vigente y mientras se implementa el NCPP la lucha de prácticas hará que se sigan encontrando diversas interpretaciones respecto a un mismo tema (inquisición vs. acusatorio), pero debe recordarse siempre el origen y esencia de la reforma procesal penal, la búsqueda de un sistema de enjuiciamiento penal para un Estado Democrático de Derecho, el que deberá ser respetuoso de los derechos humanos. En el proceso regulado en el Código de Procedimientos Penales de 1940 se tienen dos procesos ordinarios –en sentido técnico– importantes: el proceso ordinario y el proceso sumario. El primero tramita el enjuiciamiento de los delitos más graves y tiene una estructura que se divide en tres partes: instrucción, etapa intermedia y juicio oral. La investigación reconocida por este cuerpo normativo era la instrucción; sin embargo, previa a esta etapa existía una etapa no reconocida legalmente de investigación, la llamada investigación preliminar, que en la mayoría de casos era llevada a cabo por la policía, siendo luego entregada a la fiscalía quien se encargaba de formalizar la denuncia o archivarla. Si el fiscal formalizaba la denuncia, el juez decidía si es que se iniciaba la etapa de instrucción, es decir, si se formaliza o no la investigación (mediante el auto de apertura de instrucción), una vez hecho esto el fiscal; permitir mecanismos de negociación y resolución alternativa de conflictos; y expandir el rol y la protección de la víctima en el proceso penal. LANGER, Máximo. Ob. cit., p. 4. (23) Esta es una de las “adaptaciones transformativas” que, para Damaska, implicaría un cambio radical y una influencia determinante del common law en el proceso eurocontinental. DAMASKA, Mirjan. Ob. cit., p. 7. (24) Vide mi trabajo: “Problemas en la formación de la prueba en el juicio oral”. En: AA. VV. Juicio oral. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Manual Nº 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 133-162.

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juez dirigía la investigación hasta el final de la instrucción –esto es válido para ambos procesos–, donde, dependiendo del proceso (ordinario o sumario), entregaba la causa a una Sala Superior o sentenciaba el mismo. La fase situada entre la investigación formalizada (investigación preparatoria o instrucción) y el juicio oral; es la etapa intermedia, la que cumple el papel de filtro de lo actuado en la investigación y determina si una causa debe pasar o no a la fase del juicio oral, por ello se dice que la fase intermedia se presenta como un periodo bifronte, pues de una parte, mira a la fase anterior (revisión de la investigación) y de otra, al juicio oral (ejercicio de la acusación, reconocimiento de la acción); hecho que la caracteriza como periodo de transición, en el que se decide si el resultado de la fase concluida justifica el inicio de la posterior(25). En esta etapa solo realiza un control formal de los requisitos que establece el artículo 225 del CdePP y el artículo 92, inciso 4) de la Ley Orgánica del Ministerio Público. Es decir, no se pronuncia sobre el fondo propiciándose que causas que no tienen la suficiente entidad como para fundar la apertura de un juicio oral ingrese al mismo. En la etapa del juicio se actúa la prueba a efectos de juzgar al acusado, sin embargo esto se ve muchas veces limitado, toda vez que muchas actuaciones que se hacen en la etapa de instrucción –e incluso en la llamada etapa de investigación preliminar– tienen valor de prueba, incluso Neyra Flores(26) llegó a decir que este juicio oral del CdePP resultaba ser simbólico al no estar en consonancia con las concepciones de un proceso penal respetuoso de las garantías individuales esgrimidas en el contexto de un Estado Democrático de Derecho. Entonces, en el proceso ordinario la sentencia se emite luego del juicio oral y el recurso previsto para este fallo es el recurso de nulidad que

(25) FENECH, Miguel. “Puntos de vista sobre el proceso penal español”. En: Estudios de Derecho Procesal. [S.E.], Barcelona, 1962, p. 692. Citado por ORMAZÁBAL SÁNCHEZ, Guillermo. El periodo intermedio del proceso penal. McGraw- Hill, Madrid, 1997, p. 3. (26) NEYRA FLORES, José Antonio. “Manual de juzgamiento, prueba y litigación oral en el nuevo modelo procesal penal”. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código Procesal Penal. Manuales operativos. Academia de la Magistratura, Lima, 2007, p. 22. Desplaza en especial sus críticas al artículo 280 del CdePP que iguala el valor de las diligencias de instrucción con los actos del juicio oral, y a la excesiva actuación de los jueces superiores en el juicio, en especial señala la actuación de la prueba de oficio.

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si bien debe ser un recurso extraordinario, en esta regulación consiste en un recurso ordinario, pues conoce en amplitud el fallo emitido. El recurso de nulidad es conocido por la Corte Suprema. Asimismo, los autos que se emiten a lo largo de la instrucción son apelables. El proceso sumario se divide en dos partes: la instrucción –que ya vimos– y la sentencia, no hay etapa intermedia ni juicio oral, como se ve estamos ante un proceso netamente inquisitivo, vulnerador de diversos derechos en el proceso penal(27). El recurso previsto para el fallo que se emite en este proceso es la apelación, que como se sabe es el recurso ordinario por excelencia. La apelación está prevista en el Decreto Legislativo Nº 124 que regula el proceso sumario, sin embargo, a falta de una norma que desarrolle algún aspecto de este procedimiento recursal se debe de ir en vía de interpretación a las normas del recurso de nulidad. Lamentablemente el sistema de recursos del Código de Procedimientos Penales de 1940 no tiene una regulación coherente y sistemática. Así podemos ver que esto no es solo propio de la regulación de los recursos sino de todo el ordenamiento, comenzando por la regulación de los procedimientos. Por ello, en el NCPP esto ya no es así, pues el NCPP a diferencia del CdePP divide el proceso común en tres etapas claramente definidas en este cuerpo normativo: la investigación preparatoria, la etapa intermedia y el juzgamiento. En este Código la investigación solo está en manos del fiscal, pues la policía es solo un auxiliar a los fines de la realización de la justicia; y el juez es un funcionario que tiene que ser un tercero entre las partes convirtiéndose en la investigación, de esta manera, en un juez de garantías. La investigación se divide en dos subetapas: una de diligencias preliminares que dura 20 días en casos simples, donde se realizan los actos

(27) Si bien el contenido de esta afirmación es consenso en la doctrina nacional, se puede ver el trabajo de Morales Parraguez, juez que declaró inconstitucional este tipo de proceso, sin embargo la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, en un polémico fallo, convalidó la violación a garantías que se dan a través de este proceso. Vide: MORALES PARRAGUEZ, Baltazar. “La inconstitucionalidad del proceso penal peruano en el 80% de los delitos del Código Penal”. En: Urbe et Ius. Revista de opinión jurídica. Tercer número. Disponible en: .

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más urgentes; y luego se pasa a la segunda, la de investigación preparatoria propiamente dicha, que es una etapa formalizada, dirigida también por el fiscal. Una vez acabada la investigación el fiscal decide si formula o no requerimiento acusatorio, por ello la etapa intermedia se erige como el momento procesal en el cual se analizará la procedencia o no de una causa al juicio oral, teniendo en cuenta que en esta fase se puede presentar excepciones, plantear cuestiones sobre la procedencia del juicio oral y presentar pruebas que serán examinadas a fin de establecer si son útiles, pertinentes y conducentes, en pos de asegurar el juicio oral. A diferencia del CdePP de 1940 la etapa intermedia del CPP de 2004 tiene 2 fases una escrita y otra oral(28), en la primera se presentan todas las cuestiones relativas al mejor desempeño del juicio oral mediante escritos, la segunda tiene lugar en la audiencia preliminar de control de la acusación –tanto formal como sustancial– o en la de sobreseimiento. En esta audiencia se debatirán los temas ya planteados a través de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Esta etapa acaba con la emisión del auto de enjuiciamiento, que da paso al juicio oral, que es la etapa estelar del proceso penal en el cual con base en las actuaciones que se den se podrá emitir una sentencia fundada en pruebas y no en actos de investigación. Como se dijo, una de las bases de la reforma procesal penal es devolverle al juicio oral su lugar estelar en el proceso penal, por ello, es claro que las anteriores etapas –investigación y etapa intermedia– están al servicio de él, siendo que en ellos solo hay actos de investigación y en el juicio oral actos de prueba –excepto la prueba anticipada y la preconstituida–, los que son los únicos que puede usar el juez a efectos de condenar, pues es claro que la actuación de pruebas se realizará en esta etapa por ser la que garantice con mayor éxito su producción en el proceso y sirva para luego formar la convicción del juez y esta se plasme en la sentencia.

(28) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Prólogo”. En: DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010, p. 17.

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A diferencia del CdePP, el sistema de recursos en el NCPP tiene una regulación mucho mejor que la anterior, en ese sentido existe un capítulo especial para estos, así primero se puede observar la regulación de una serie de normas generales que todo recurso debe respetar, siendo luego aplicadas y desarrolladas en cada uno de los recursos como son el de reposición, apelación, casación y queja. Debemos de señalar que una de las razones por las que esta regulación resulta mejor y más desarrollada se debe al ordenamiento de los procesos llamados por la doctrina ordinarios, así el proceso sumario y ordinario se convirtieron en uno: el proceso común. Habiendo un solo proceso es fácil determinar el papel que cada recurso tiene dentro del proceso penal.

2. El recurso de apelación El recurso de apelación es un remedio procesal de naturaleza ordinaria. En la teoría de los recursos se pueden diferenciar entre recursos ordinarios y extraordinarios. Los primeros están destinados a conocer la gran mayoría de causas, respetando así, el ordenamiento jurídico, el derecho al doble grado de jurisdicción. Los segundos son recursos más restringidos, en el sentido que las causales para instarlo son pocas y limitadas. Así, el recurso de apelación al ser uno ordinario tiene dentro de su conocimiento una gran variedad de situaciones, las cuales son materia de impugnación. Esta gran amplitud tiene que ver con el origen mismo de la apelación, que nació con un cuño inquisitivo. En ese sentido, Binder(29) señala que nació en el Derecho romano tardío, donde se consolidaron las estructuras imperiales y la jurisdicción comenzó a ser concebida como un poder delegado del emperador, quien podía recuperarlo a través de una cadena sucesiva de funcionarios (…) de este modo se fortalecía no tanto la idea de control de las partes sobre el fallo, sino, la idea de control del Estado sobre la labor de los jueces. Por ello la apelación tiene esa amplitud, pues tiene una ligazón a sistemas procesales en los cuales no se respeta totalmente la inmediación, (29) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 268.

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pues en ellos el recurso de apelación tiene que ver con que el tribunal de apelación se limite a leer los registros o escritos en que se basa la actuación del proceso(30) –pudiendo leer y pronunciarse sobre todo lo actuado–, llegando a veces a límites insostenibles, pues a los jueces de alzada se les permitía revisar incluso lo que no había sido materia de apelación. Esto tiene una influencia notable en lo que respecta a nuestro sistema procesal penal, pues al tratar de diferenciarlo del inquisitivo se busca que el juez de segunda instancia no tenga a su disposición las mismas actuaciones de la primera instancia, siendo esto así, las posibilidades de conocimiento no son las mismas, sino más limitadas, por ello la revisión del fallo no podrá ser ilimitado como en el sistema inquisitivo. De ahí que si bien en un comienzo era totalmente amplia la materia de conocimiento de la apelación, ahora no es así, está limitado al conocimiento de lo que es materia de agravio (toda vez que el recursos es un derecho y no un sistema de revisión del superior), además que no puede revisar lo que se ha actuado con inmediación en la primera instancia. Teniendo en cuenta esto debemos de señalar que la apelación es un remedio procesal, por lo que busca reponer en su derecho a quien ha sido agraviado con la decisión del juez. En ese sentido, el objeto de este recurso consiste en lograr que un tribunal superior en grado al que dictó la resolución impugnada, tras un nuevo examen, tanto de las cuestiones de derecho cuanto de las de hecho, y en la medida de los agravios articulados, disponga la revocación o la nulidad de aquella, así como, en su caso, la de los actos que la precedieron(31). Comenta Palacio(32) que a través del recurso de apelación cabe, no solo la reparación de cualquier error de juicio o de juzgamiento (error in iudicando), con prescindencia de que se haya producido en la aplicación de las normas jurídicas (error in iure) o en la apreciación de los hechos o valoración de la prueba (error in facto); sino también la de cualquier tipo de errores in procedendo, comprendiendo en consecuencia tanto a los que

(30) Ibídem, p. 267. (31) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 55. (32) Ibídem, p. 56.

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afectan directamente a la resolución impugnada cuanto a aquellos que afectan a los actos anteriores al pronunciamiento de la decisión. Por ello Clariá Olmedo define al recurso de apelación como el medio impugnativo, por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial, que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable(33). 2.1. Apelación de autos La apelación de autos es la garantía de un reexamen de aquel auto que causa agravio a la parte. En el CdePP este recurso se encuentra previsto tanto para los autos de todos los procesos, como para las sentencias de los procesos sumarios. Si bien no se tiene una regulación clara respecto a la apelación de autos es necesario –en el CdePP–, en aplicación de la primera disposición final del Código Procesal Civil(34), aplicar sus normas respecto a la apelación, siempre y cuando no sean contrarias a las finalidades del proceso penal. En ese sentido, es aplicable el artículo 376 del CPC respecto al plazo y trámite de la apelación de autos, al señalar en su inciso primero que la apelación contra los autos a ser concedida se interpone dentro de los tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este recurso generará un auto concesorio del recurso, el que será elevado a la Sala Penal que previene la causa. Una vez llegado a la Sala Penal y dejado al voto, se aplicará lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley Orgánica del Poder Judicial “la causa dejada al voto, se resuelve en un plazo no mayor de quince días prorrogables por término igual por el Presidente de la Sala, si alguno de los Vocales lo solicita”. En el NCPP la regulación es similar, señalándose expresamente que son recurribles en apelación los autos susceptibles de ser recurridos son

(33) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. T. V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, p. 442. (34) Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

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los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena; los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva y los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. Una vez recibido el expediente judicial, la Sala de Apelaciones conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación al Ministerio Público, y a los demás sujetos procesales por el plazo de cinco días, para así garantizar el derecho de defensa de todos los sujetos procesales. Estos mismos sujetos procesales, una vez recibido este escrito, pueden absolver este traslado, por ello, una vez absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Sala de Apelaciones puede: si lo estima inadmisible lo rechazará de plano(35), si lo estima admisible la causa quedará expedita para ser resuelta, debiéndose señalar día y hora para llevar a cabo la audiencia de apelación. Sin embargo, si la parte que recurrió no asiste a la audiencia es pasible de ser sancionado con la inadmisibilidad del recurso, pues se entiende que como el apelante no fue a la audiencia de apelación, entonces tácitamente se ha desistido(36). Esto es correcto toda vez que a diferencia del proceso principal o declarativo que se rige bajo el impulso de oficio por el principio de legalidad, el procedimiento recursivo se rige bajo el principio dispositivo, siendo la parte recurrente la titular de este, la que hace valer su voluntad. En ese sentido, si esta no quiere seguir con el procedimiento recursivo no tiene por qué insistir en él. Además, se debe tomar en cuenta que a diferencia de un sistema inquisitivo donde el recurso era (35) Artículo 420.4: “El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415”. (36) Vide BERDICHEVSKY, Adrián. “Reposición y apelación”. En: MAIER, Julio y DÍAZ CANTÓN, Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edición actualizada. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 131; MONCADA CASAFRANCA, Vanessa Ivonne. “El desistimiento tácito como fundamento de la sanción de inadmisibilidad en el recurso de apelación de auto”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 213, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2011, p. 142 y ss.

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una obligación a fin que el superior revise de oficio incluso, lo que no había sido materia de impugnación, en un sistema acusatorio esto no es así, pues la parte tiene el derecho a recurrir y a desistirse del recurso sea de forma expresa o tácita, pero que sea evidente, como en este caso. En caso que se lleve a cabo la audiencia, esta no podrá aplazarse por ninguna circunstancia. Al iniciar la audiencia se dará cuenta de la resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y, acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en todo caso, tendrá derecho a la última palabra. En cualquier momento de la audiencia, la Sala de Apelaciones podrá formular preguntas al Fiscal o a los abogados de los demás sujetos procesales, o pedirles que profundicen su argumentación o la refieran a algún aspecto específico de la cuestión debatida. Se debe de recordar que la Sala de Apelaciones debe de resolver en un plazo máximo de 20 días. 2.2. Apelación de sentencias El recurso de apelación para sentencias en el proceso del CdePP solo está previsto para las que se dan en el proceso sumario, que se rige por el Decreto Legislativo Nº 124, y que en su artículo 7 señala: “la sentencia es apelable en el acto mismo de su lectura o en el término de tres días”. Una vez recurrida la sentencia y admitido el auto concesorio será elevado a la Sala Penal Superior para que resuelva el pedido, en este caso la Sala Penal remitirá a vista fiscal el expediente a fin de que su opinión sobre el caso. Una vez regresado el expediente y dejado al voto se resuelve en un plazo no mayor de quince días prorrogables por término igual por el Presidente de la Sala, si alguno de los Vocales lo solicita. La misma norma señala que para resolver la apelación no siempre será necesaria la conformación del pleno del colegiado de sus miembros, sino que lo puede hacer uno de ellos cuando así lo faculte el número de procesados y a la complejidad del caso.

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El artículo 9 de este Decreto Legislativo señala que el recurso de nulidad es improcedente en los casos sujetos a este procedimiento sumario. En el NCPP la apelación contra sentencias es el recurso por excelencia, toda vez que es el previsto para todas las sentencias dadas por el proceso común, y algunos procesos especiales. Así, una vez recurrida la sentencia y recibido el expediente judicial por la Sala de Apelaciones esta conferirá traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación a los demás sujetos procesales por el plazo de 5 días para la absolución de posiciones. Cumplido con esto o vencido el plazo para hacerlo, (así como en el trámite de apelación de autos) si la Sala estima inadmisible el recurso lo rechazará de plano(37), de no ser así comunicará a las partes que pueden ofrecer medios probatorios en el plazo de 5 días. A diferencia del CdePP en el que la apelación solo significaba la revisión de la causa, pudiendo únicamente aportar documentos y no prueba personal (testigos o peritos), en el NCPP se puede actuar pruebas en segunda instancia. Así, el artículo 422 establece una serie de reglas para la efectiva práctica de la prueba en segunda instancia. Primero el escrito en el cual se ofrece pruebas debe de indicar específicamente (bajo sanción de inadmisibilidad) el aporte de la prueba ofrecida, es decir, cuál es su pertinencia en el caso(38). Luego, la Sala de Apelaciones, mediante auto, en el plazo de 3 días, decidirá la admisibilidad de las pruebas ofrecidas en función a lo dispuesto en el numeral 2) del artículo 155 (las pruebas se admiten a solicitud del Ministerio Público o de los demás sujetos procesales. El juez decidirá (37) En este caso también este auto que declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415. (38) Se señala que esto constituye una formalidad imprescindible para la admisibilidad de las pruebas, caso contrario deberá rechazarse su ofrecimiento. JERÍ CISNEROS, Julián Genaro y ZORRILLA ALIAGA, Dick Stens. “La impugnación: los recursos, el recurso de reposición y el recurso de apelación. Arts. 413 a 146 del Código Procesal Penal”. En: AA.VV. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Ara, Lima, 2009, p. 470.

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su admisión mediante auto especialmente motivado, y solo podrá excluir las que no sean pertinentes y prohibidas por la ley. Asimismo, podrá limitar los medios de prueba cuando resulten manifiestamente sobreabundantes o de imposible consecución) y a los puntos materia de discusión en la apelación, esta resolución es inimpugnable. Como estamos frente a un sistema de apelación mixto solo se admitirán algunos medios de pruebas que(39): 1. No se pudieron proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia. 2. Fueron indebidamente denegados, siempre que el recurrente hubiera formulado en su momento la oportuna reserva. 3. Admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él. Así, en este sistema, el material instructorio de la segunda instancia se nutre tanto del que fue aportado en el primer grado como del novedosamente introducido en la fase de impugnación, admitiéndose nuevos hechos y medios de prueba, hechos y medios de prueba anteriores no utilizados, por ello se reconoce el llamado ius novorum que comprende tanto los nova producta (materiales acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en primera instancia), como los nova reperta (materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse por tomar la parte conocimiento de los mismos con posterioridad) y los nova allegata ( materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso)(40). Luego de decidida la admisibilidad de la prueba ofrecida, en ese mismo auto se convocará a las partes, incluso a los imputados no recurrentes, para llevar a cabo la audiencia de apelación. En esta audiencia es obligatoria la asistencia del fiscal y del imputado recurrente, así como de (39) Para ver en extenso esto: DOIG DÍAZ, Yolanda. “El Sistema de recursos en el proceso penal peruano: hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal: la reforma del proceso penal peruano. Lima, 2004, p. 555. (40) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Ob. cit., p. 387.

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todos los imputados recurridos en caso la impugnación fuere interpuesta por el fiscal. Si quien recurre es el imputado y este no concurre a la audiencia, se declarará la inadmisibilidad del recurso que interpuso. Sin embargo, la Corte Suprema en la sentencia de Casación Nº 02-2009 ha declarado que si el procesado recurre, pero se encontraba con orden de aprehensión, entonces el hecho de no acudir a la audiencia no implica la inadmisibilidad del recurso. A fin de respetar en la medida de lo posible la inmediación en la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) de artículo 386. El imputado tendrá derecho a la última palabra. Señala el artículo 425 que rige para la deliberación y expedición de la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393: 1. El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio. 2. El Juez Penal para la apreciación de las pruebas procederá primero a examinarlas individualmente y luego conjuntamente con las demás. La valoración probatoria respetará las reglas de la sana crítica, especialmente conforme a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicos. 3. La deliberación y votación se referirá a las siguientes cuestiones: a) Las relativas a toda cuestión incidental que se haya diferido para este momento; b) Las relativas a la existencia del hecho y sus circunstancias;

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c) Las relativas a la responsabilidad del acusado, las circunstancias modificatorias de la misma y su grado de participación en el hecho; d) La calificación legal del hecho cometido; e) La individualización de la pena aplicable y, de ser el caso, de la medida de seguridad que la sustituya o concurra con ella; f) La reparación civil y consecuencias accesorias; y, g) Cuando corresponda, lo relativo a las costas. Es decir, la Sala de Apelaciones realiza una valoración de la prueba coherente y exhaustiva para emitir una sentencia. El plazo para dictar sentencia no podrá exceder de 10 días. Para obtener la resolución se requiere únicamente mayoría de votos. En el artículo 409 se determina el ámbito del recurso de apelación, así el Tribunal está facultado para: a) Declarar la nulidad, en todo o en parte, de la sentencia apelada y disponer se remitan los autos al juez que corresponda para la subsanación a que hubiere lugar. b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar –lo que ha dado lugar a la polémica sobre la condena del absuelto(41)– o referir la absolución a una causa diversa a la enunciada por el juez. Si la sentencia de primera instancia es condenatoria puede dictar sentencia absolutoria o dar al hecho, en caso haya sido propuesto por la acusación fiscal y el recurso correspondiente, una denominación jurídica distinta o más grave de la señalada por el juez de

(41) Vide SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “La condena del absuelto en la Consulta N° 2491-2010Arequipa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 214, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2011, pp. 132-137.

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Primera Instancia. También puede modificar la sanción impuesta, así como imponer, modificar o excluir penas accesorias, conjuntas o medidas de seguridad. Como reglas de la dación de esta resolución que causa estado se tiene que la sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pública, notificándose a las partes la fecha de la audiencia. No es necesario que todas las partes asistan ni tampoco es posible aplazarla bajo ninguna circunstancia. Contra la sentencia de segunda instancia solo procede el pedido de aclaración o corrección y recurso de casación, siempre que se cumplan los requisitos establecidos para su admisión.

3. Casación El recurso de casación, como desde antiguo dice la doctrina, es un recurso de origen francés, por medio del cual se decide ante todo, si concurren ciertas condiciones en defecto de las cuales la decisión impugnada no puede ser sustituida; y solo después de haberse comprobado su existencia, el mismo juez o un juez designado por él procede a sustituir la decisión propia a la decisión impugnada, confirmándola o reformándola(42). Es decir, el recurso de casación es un recurso que solo ve casos especiales, para ello existe todo un entramado de requisitos que hace de este recurso uno extraordinario, excepcionalísimo, que no configura instancia alguna, sino un recurso que tiene funciones propias (nomofiláctica, unificación de la jurisprudencia, etc.), que tiene por objeto anular la resolución que ha caído en algún defecto jurídico (procesal o material), para lo cual puede reenviar la causa al estado y órgano que lo tramitaba o resolver en ese acto. La configuración del sistema de recursos tiene que ver mucho con cómo se configura la casación, pues al ser un recurso de derecho orgánico (pues solo lo conoce la Corte Suprema) la función que cumpla influirá en cómo se desarrolla la jurisprudencia ordinaria, pues tiene un papel de (42) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Buenos Aires, Ediciones jurídicas Europa-América, 1971, p. 305.

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orientar los ideales democráticos a través de la justicia y de controlar el poder estatal. En ese sentido, hay tres modelos de conocimiento de recursos por el tribunal supremo, el francoitaliano, el angloamericano y el alemán. El primero de ellos admite todo trámite a casación, por lo cual sus Cortes Supremas se ven saturadas de casos, algo similar ocurre con el recurso de nulidad regulado en el Código de Procedimientos Penales de 1940. El segundo sistema tiene como recurso al certiorari que implica que la Corte Suprema elegirá según su absoluta discrecionalidad qué caso conocen, pues es necesario para crear precedentes. En el modelo alemán también rige la discrecionalidad pero más limitada que en el angloamericano, pues la ley señala que se debe de conocer los casos de relevancia que ayuden a la formación de la doctrina jurisprudencial. La configuración de estos modelos tiene que ver ciertamente con las funciones que cada Corte Suprema le asigna al recurso que conoce, el modelo francoitaliano privilegia una función pariciaria de tutela de derechos, el modelo alemán y angloamericano privilegian la función de unificación de la jurisprudencia de la mano de la nomofiláctica. En nuestro Derecho se ha señalado que la casación cumple varias funciones entre estas: 3.1. Funciones de la casación

3.1.1. Función nomofiláctica y unificación de la jurisprudencia

Como se adelantó, la casación se originó en Francia, con una clara intención de controlar el poder de los jueces(43), por ello la primera función que se reconoce es la nomofiláctica, es decir, aquella función que busca que la ley se aplique e interprete de acuerdo a la voluntad del (43) Montero Aroca señala que el conseil de parties del antiguo régimen representaba la injerencia del rey en la función judicial, pero al mismo tiempo servía para controlar los excesos de los tribunales, de ahí que en un primer momento los revolucionarios pretendieran mantener ese control y, al mismo tiempo, suprimir al órgano que lo ejercía. MONTERO AROCA, Juan. “Sobre el origen francés de la casación: una aproximación histórica que sirva de base para entender lo que es el recurso de casación en la actualidad”. En: Proceso y garantía (civil y penal): el proceso como garantía de libertad y de responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, 2006, p. 622.

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legislador, por ello en un inicio el tribunal de casación francés, casaba o anulaba la sentencia sin fundamentar su decisión y por medio del reenvío el proceso regresaba al cause en que se encontraba. Luego se dio una ley por la cual todas las sentencias de casación debían de fundamentar su decisión, naciendo de este modo la función de unificación de la jurisprudencia, ya que el órgano casacional emitía una resolución que expresaba la corrección del razonamiento de cara a un error en el proceso penal, por lo cual el tribunal ordinario que no quería que su resolución fuera casada tenía que orientarse a este razonamiento. Se reconoce que la función nomofiláctica tiene que ver con la errónea aplicación de la ley sustantiva, debe entenderse, por ello, que el vicio examinado consiste en el error padecido por el tribunal en la selección o en el alcance de la norma que da el sentido del caso sometido a decisión, de modo que la infracción puede materializarse en forma negativa o positiva. Concurre la primera hipótesis cuando se omite aplicar a un hecho la norma que genuinamente se debería aplicar y se da la segunda cuando se aplica al hecho una norma que no es la adecuada o cuando a pesar de haberse aplicado la norma adecuada se le otorga un alcance diverso al que realmente reviste o se le imputa una consecuencia que no le corresponde(44), esto está reconocido en nuestro Código Procesal Penal en el artículo 429.3. También tiene que ver con la inobservancia de leyes procesales, es decir, de un vicio producido por carencia de los presupuestos de la formación material de la sentencia, pues tales presupuestos conciernen no solo a los requisitos exigibles a la sentencia misma, sino también a los que condicionan la validez de los actos procesales anteriores a ella y en tanto el proceso, en su totalidad, se halla conformado por una serie de actos recíprocamente coordinados entre sí(45), como está reconocido en el artículo 429.2 del NCPP. Neyra Flores(46) citando a Vecina Sifuentes señala que la unidad del Derecho Penal a nivel interpretativo constituye la función prioritaria de (44) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 102. (45) Ibídem, p. 110. (46) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de casación penal: a propósito de la Sentencia Casatoria N° 01-2007”. En: Materiales de Lectura del Seminario de Derecho Procesal Penal I. Programa 2009-1, Pontifica Universidad Católica del Perú, Lima, p. 4.

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la casación en la actualidad la que desde su implantación ha dotado a la misma una trascendencia de la que carecen el resto de recursos (...) aun cuando en materia penal dicha función se realice dentro de un marco jurídico más estricto. Por ello, concluye el doctor Neyra Flores, que la casación tiene una finalidad de uniformidad de la jurisprudencia, proporcionando seguridad jurídica y manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicación de la ley y una función nomofiláctica, garantizando la legalidad; sin embargo, la primera es la función primordial de la casación, pues para que se cumpla la segunda no es necesario la preexistencia de un Tribunal de casación, es decir otros recursos ordinarios pueden salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este tribunal. Esta función está claramente reconocida en los artículos 427.4, 428.2.b y 429.5 del NCPP.

3.1.2. Función parciaria y de tutela de garantías constitucionales

El derecho al recurso como derecho fundamental, como hemos visto, está reconocido en diversos instrumentos internacionales y en nuestra Constitución. El derecho al recurso es tan importante porque cumple la función de servir como seguro frente a la fabilidad del juzgador, pues es este un ser humano y puede caer en error. Esto sería tanto más grave si es que en la dación de una sentencia se violan derechos fundamentales, pues a partir de la Segunda Guerra Mundial existe toda una tendencia a la protección de estos derechos mediante las llamadas garantías constitucionales, por ello la función parciaria es tan importante, pues ayuda a la protección de las garantías constitucionales que es además una funciona más de la casación. De esta construcción se puede estimar que existe un derecho al recurso, se podría decir entonces que todo ordenamiento procesal penal debe de facultar a las partes la posibilidad de tener acceso a un recurso de apelación y a uno de casación en todos los casos, pues como vimos es un derecho de las partes y debe de cumplirse la función parciaria de la casación. Pero esto trae problemas en el sentido que tener una casación que cumpla a cabalidad con la función parciaria convertiría a la Corte Suprema en un tribunal más a la que recurrir, creándose una congestión judicial 159

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inmanejable (como el recurso de nulidad del CdePP de 1940), siendo tributarios de un sistema como el italiano, una muestra de ello es que los litigantes, donde el proceso de reforma está en marcha, recurren en casación ¡cualquier cosa!, autos que no ponen fin al procedimiento como la de tutela de derechos, la de prisión preventiva, desean que el tribunal de casación valore la prueba actuada en juicio oral, etc. aparte de ser malas prácticas, constituyen una clara muestra que no se sabe cuál es la función de la Corte Suprema en un sistema acusatorio. 3.2. La casación en el CdePP y el NCPP En el CdePP no existía el recurso de casación, a pesar de reconocerse en la Constitución (artículo 141) no se había regulado con ese nomen iuiris en el Código; sin embargo, sí se tenía el recurso de nulidad, el que es conocido en la doctrina también como casación, toda vez que el efecto de la casación –en un inicio– era anular –o casar– la sentencia que contradecía el Derecho, por ello también se le conocía así. Sin embargo, en el CdePP no tenía esta función, sino que era algo así como el recurso ordinario, solo para las impugnaciones a la sentencia emitida en un proceso ordinario –y algunos autos(47)–, por ello se desnaturaliza su verdadera esencia, pues al no existir otro recurso, este se convertía en la única oportunidad de recurrir el fallo dado en primera instancia, así este recurso que supuestamente debía ser excepcional, se convierte en un recurso ordinario que analizaba todo tipo de vicio de la sentencia de primera instancia, además, mediante este recurso y la llamada queja excepcional se podía incluso analizar autos y sentencias de procedimientos sumarios, llegando así a una desnaturalización de lo que es un recurso de nulidad.

(47) Artículo 292.- Resoluciones recurribles en recursos de nulidad. El recurso de nulidad procede contra: a) Las sentencias en los procesos ordinarios; b) Los autos expedidos por la Sala Penal Superior en los procesos ordinarios que, en primera instancia, revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio, la pena de multa o las penas de prestación de servicios a la comunidad o de limitación de días libres; c) Los autos definitivos dictados por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia; d) Los autos emitidos por la Sala Penal Superior que, en primera instancia, se pronuncien sobre la refundición de penas o la sustitución de la pena por retroactividad benigna, o que limiten el derecho fundamental a la libertad personal; y, e) Las resoluciones expresamente previstas por la ley.

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Este recurso se interponía en el plazo de un (1) día de conocida la resolución, pudiendo fundamentarse en el plazo de 10 días desde la notificación de la resolución. Solo la Corte Suprema resolvía este recurso, lo que origina una sobrecarga en el trabajo de este órgano jurisdiccional –como en el modelo italiano–. La casación en el NCPP procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores. Sin embargo, siendo un recurso excepcional esta procedencia está limitada a que: a) Si se trate de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años. c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la de internación. Sin embargo, y en respeto de su función de unificación de la jurisprudencia será procedente la casación cuando, excepcionalmente, la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a las demás partes por el plazo de diez (10) días.

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Concedido el recurso de casación en la Corte Suprema, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que los interesados puedan examinarlo, vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación, con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan, la inasistencia de la parte que interpuso el recurso determina que se declare inadmisible el recurso de casación. Llevada la audiencia la sentencia se expedirá en el plazo de veinte días, solo se podrá pronunciar por las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. El Juez Supremo puede, si declara fundado el recurso,  declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, también puede decidir por sí el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvió del proceso.

4. Recurso de queja El recurso de queja es aquel por el cual, ante la denegación ilegal de los recursos de apelación o casación, procede a fin de que el tribunal competente examine las formas del recurso interpuesto ante el a quo y la resolución denegatoria de este y así decida si el recurso era formalmente procedente con arreglo a las condiciones establecidas por el Código para su admisibilidad formal(48). A partir de estas consideraciones es que podemos decir que la queja es un recurso, toda vez que es un medio de impugnación que no se condice con los remedios (tacha, oposición y nulidad) toda vez que no se dirigen a un acto procesal cualquiera, sino a una resolución. Pero es un recurso distinto al de apelación o casación, toda vez que no se pronuncia por, lo que la práctica forense llama, el fondo del asunto, sino que se pronuncia por qué no fue aceptado el recurso que sí pedía un pronunciamiento de fondo.

(48) CÓRDOBA, Gabriela E. “Recurso de queja en el Código Procesal Penal de la Nación”. En: MAIER, Julio y DÍAZ CANTÓN, Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edición actualizada, Editores del puerto, Buenos Aires, 2004, p. 59.

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En ese sentido señala Palacio(49) que de ello se sigue que el examen de los requisitos de admisibilidad debe comportar una operación, necesariamente, previa respecto al examen de fundabilidad o estimabilidad, y que un juicio negativo sobre la concurrencia de cualquiera de los primeros descarta, sin más, la necesidad de una decisión relativa al mérito del recurso. Es decir, la queja es un recurso destinado a analizar los requisitos de admisibilidad y procedibilidad de otro recurso, solo en caso este último no haya sido concedido. Por ello, de ser declarado fundado la lógica consecuencia es que ordene admitir a trámite el recurso y no pronunciarse por el fondo del asunto, pues esto corresponde a la función de otro recurso. Como se ve es un recurso que posibilita la aplicación de otro recurso. En el CdePP el recurso de queja opera por igual en el proceso sumario como en el ordinario, ante la denegatoria del recurso de apelación como el de nulidad. Es necesario referir que en esta regulación existen dos tipos de recursos de queja, la ordinaria y la excepcional. La primera es la prevista para conocer la inadmisibilidad de otro recurso, sea de apelación o nulidad, como señala Yaipén Zapata(50) estamos ante un recurso que es un acto procesal interpuesto por el sujeto procesal que se estima agraviado por una resolución judicial, orientada a anularlo o reformarla jurisdiccionalmente, por el mismo juez u otro superior. Dentro de esta concepción sostiene que la queja ordinaria, en tanto, busca la admisibilidad de otro recurso, cuestionando la decisión judicial denegatoria y recurriendo a un juez superior para que la revise, reforme y admita el recurso formulado; implica que estamos ante una queja recurso. La segunda es la llamada queja excepcional, la que tuvo su origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema, ampliando así su ámbito de acción, toda vez que la Corte Suprema no conocía los recursos que en el proceso sumario se daban, así este recurso posibilita que se otorgue un recurso de nulidad contra estas resoluciones que no son admitidas(51). (49) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 14. (50) YAIPÉN ZAPATA, Víctor. “El recurso de queja en el Código de Procedimientos Penales. La necesidad de reformar la queja excepcional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 157, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2006, p. 120. (51) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 2005, p. 1055.

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Por ello Yaipén Zapata señala que en este caso, solamente, se trata de un procedimiento para llegar al recurso de nulidad, pues propiamente no cuestiona ni busca anular o reformar la decisión que deniega el recurso, sino, solamente, sigue el camino que ha fijado la norma procesal para conseguir el recurso de nulidad, por ello es una queja-procedimiento(52). Este recurso solo procede contra la inadmisibilidad de sentencias, autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia; y, resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior. Siendo necesario que se interponga en el plazo de veinticuatro horas de notificada la resolución que deniega el recurso de nulidad; se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso; y, se indique en el escrito que contiene el recurso las piezas pertinentes del proceso y sus folios, para la formación del cuaderno respectivo. Como se ve, es una especie de casación excepcional que hace posible que la corte Suprema analice un caso en el que se han vulnerado derechos constitucionales, por ello este recurso se declarará fundado cuando se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley, directamente, derivadas de aquellas. En el NCPP como ya se tiene la casación el recurso de queja solo se limita a la queja ordinaria, por ello, tanto en la queja de apelación como en la queja de casación se debe de tener en cuenta que una vez interpuesto el recurso, el órgano jurisdiccional competente decidirá, sin trámite alguno, su admisibilidad y, en su caso, su fundabilidad. Esto es importante, toda vez que en la anterior regulación de la queja-recurso este se instaba ante el mismo órgano jurisdiccional que había denegado el inicial recurso que propició el recurso de queja, lo que favoreció que también el recurso de queja sea inadmitido, por ello la norma señalaba que ocurrido esto se podía instar la queja ante el órgano que debía decidirlo directamente, lo que implicaba, en suma, todo un engorroso procedimiento, por ello en el NCPP el recurso de queja se insta ante el órgano que decidirá sobre este, es decir, en la mayoría de casos, la Sala de Apelaciones.

(52) YAIPÉN ZAPATA, Víctor. Ob. cit., p. 120.

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Si este órgano jurisdiccional declara fundada la queja, se concede el recurso y se ordena al juez de la causa envíe el expediente o ejecute lo que corresponda, sin perjuicio de la notificación a las partes. Si se declara infundada la queja, se comunica la decisión al Ministerio Público y a los demás sujetos procesales.

5. Reposición Por el recurso de reposición se invoca al juzgador por “contrario imperio” la resolución materia de cuestionamiento, a la sazón de una antigua regla de supuesta autoría de Ulpiano que indica, “nada es tan natural como que cada cosa sea disuelta del mismo modo en que fue compuesta”(53). Algunos señalan que es un recurso especial, en tanto, a diferencia de los demás recursos, no será analizada en el fondo por un tribunal superior, es decir, no tiene efecto devolutivo. Para Chiara Díaz no es recurso, sino una instancia habilitada en el trámite de la instrucción, del juicio y de la ejecución para canalizar con eficacia el reclamo por el desvío incorrecto del procedimiento en agravio de quien no fue oído previamente(54). De todas forma, es un medio de impugnación contra simples decretos, no importando que un tribunal superior revise si estuvo bien o no la decisión del a quo, pues lo que se busca es evitar dilaciones y gastos de una nueva instancia, pues solo se analiza providencias que recaen en diligencias o puntos accesorios del pleito(55). Horvitz(56) señala que la característica fundamental del recurso de reposición es que se interpone por la parte agraviada ante el mismo tribunal

(53) CERNA BAZÁN, Daniel Ernesto. “El recurso de reposición”. En: AA. VV. Investigación Preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Manual N° 1, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 54. (54) CHIARA DÍAZ, Carlos. Código Procesal Penal de la Nación. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1992, p. 114. citado por BERDICHEVSKY, Adrián. “Reposición y apelación”. En: MAIER, Julio y DÍAZ CANTÓN, Fernando (compiladores). Los recursos en el proceso penal. Segunda edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 115. (55) CERNA BAZÁN, Daniel Ernesto. Ob. cit., p. 56. (56) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 366.

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que dictó la resolución impugnada, con el objeto de que este mismo la revise y resuelva su revocación o modificación. En el CdePP no se regula un recurso de esta naturaleza, por ello se tiene que recurrir al CPC a f in de aplicar este remedio, siendo aplicable el artículo 362 que señala que en reposición solo se recurre los decretos a fin de que el juez los revoque. Siendo el plazo para interponerlos el de tres (3) días desde la notificación de la resolución. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable. En el NCPP ya no es necesario remitirse a las normas del CPC, pues se regula esto en el artículo 415, donde en sentido similar al CPC se señala que este recurso procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. Señala, asimismo, que durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia. El auto que resuelve la reposición también es inimpugnable.

VI. CONCLUSIONES El sistema de recursos tiene su origen en el sistema inquisitivo, siendo una instancia de control por parte del poder vertical y centralizado, esto fue asumido por los sistemas mixtos, sin embargo, en el proceso de reforma procesal penal el fundamento no es este, sino el derecho que tienen los justiciables de impugnar las resoluciones que le causen agravio. El CdePP es de orientación mixta-inquisitiva, sin embargo, el fundamento del sistema recursal no es el control centralizado y vertical, de ahí el poco interés en regularlo de forma sistemática y coherente. Una muestra de este control vertical es el recurso de queja excepcional, pues la propia Corte Suprema amplía sus funciones a fin de conocer recursos que no debía conocer. 166

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El NCPP tiene una tendencia acusatoria que busca la protección de los derechos y la eficacia, por ello regula de manera sistemática y ordenada el sistema de recursos, pero además, esta orientación acusatoria basada en la máxima vigencia de la inmediación, oralidad, publicidad y contradicción generan ciertos cambios en el tratamiento de los recursos, así la apelación permite la actuación con base en esos principios de medios de prueba nuevos, la apelación de autos requiere la existencia de una audiencia para ser válida, pues ante la inasistencia del recurrente se declara su inadmisibilidad, lo que ocurre con la casación y la apelación de sentencias. El recurso de apelación es ahora el recurso ordinario por excelencia y es el previsto para todo auto que se emite durante la investigación preparatoria y etapa intermedia, así como las sentencias emitidas por jueces unipersonales o colegiados. La casación es por excelencia el recurso para uniformar la jurisprudencia, siendo un recurso extraordinario que solo conoce de algunos autos y por motivos reducidos. Sin embargo, su fundamentación no es el derecho al recurso, sino la de uniformar la jurisprudencia, por ello se debe reformar en aras de logar únicamente este fin. El recurso de queja que a diferencia de la anterior regulación regresa a su concepción original, es decir, busca que se admita el recurso mal admitido, dejando de lado la regulación de la queja excepcional que era un recurso de casación subrepticio. El recurso de reposición ahora está regulado con normas especiales dentro del NCPP y no como en la anterior regulación que se tenía que recurrir a las normas del Código Procesal Civil.

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El recurso de reposición en el Código Procesal Penal de 2004 Julián Genaro Jerí Cisneros(*) El autor señala los presupuestos descritos en el artículo 425 del Código Procesal Penal de 2004 para interponer el recurso de reposición, el cual tiene por finalidad que el mismo órgano judicial reponga su decisión, mediante el dictado de una nueva resolución que deja sin efecto la anterior; evitando así a los litigantes los gastos y demoras que supone la alzada al superior jerárquico. En ese orden, el autor señala que este recurso se funda en los principios de economía y celeridad procesal.

I. GENERALIDADES La actividad desarrollada por el juez, tendente de modo inmediato y directo a definir cuestiones de fondo y las incidencias planteadas durante el desarrollo de un proceso, es denominada genéricamente decisoria. Esta actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccionalmente el proceso de oficio o a petición de parte. La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ilegal o injusta, habilita el poder que la ley procesal penal otorga a las partes intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la corrección o eliminación del posible defecto o injusticia, provocando un nuevo examen de la cuestión resuelta. Este poder que se acuerda a las partes, se muestra –dentro de determinados límites objetivos y subjetivos–, a través de medios idóneos (*) Presidente de la Tercera Sala Penal para procesos con reos en cárcel de Lima. Magíster en Derecho con mención en Derecho Penal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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conocidos generalmente en la ley y en la doctrina con el nombre de recursos. Existe cierta coincidencia en la mayoría de los estudiosos del Derecho Procesal sobre el concepto de Recursos, el cual conceptúan como una especie del medio impugnatorio(1), ordinario, dirigido a lograr la revisión de una decisión contenida en una resolución judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efectos de que sea revocada o invalidada, total o parcialmente por el mismo órgano jurisdiccional que la emitió o por otro de superior jerarquía. El fundamento de los recursos es el reconocimiento de la falibilidad humana, aunque modernamente la jurisprudencia enmarca el derecho al recurso judicial dentro del derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, se considera que como los jueces pueden errar al aplicar o interpretar la ley –procesal o material–, es conveniente que las partes tengan la posibilidad de solicitar que la resolución dictada sea modificada, bien por el mismo juez que la dictó o bien por un órgano superior “normalmente más experimentado” y en actuación colegiada, como garantía de una mayor ponderación para los supuestos de resoluciones complejas y en asuntos más graves. Los recursos, tal como lo establece el artículo 413 del nuevo Código Procesal Penal, están constituidos por la reposición, apelación, casación y queja.

II. CONCEPTO DE RECURSO DE REPOSICIÓN Se llama recurso de reposición por la fórmula empleada de antiguo para utilizarla, pidiéndole al juez que reponga por el contra imperio la resolución de que se trata, es decir, no poniéndola en vigor o

(1) El nuevo Código Procesal Penal, a diferencia del Código Procesal Civil (art. 356), no recoge expresamente una clasificación de los medios impugnatorios. Así el artículo 356, señala: Clases de medios impugnatorios.- Los remedios pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y los demás remedios solo se interponen en los casos expresamente previstos en este Código (...). Los recursos pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un nuevo examen de esta, se subsane el vicio o error alegado.

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modificándose en lo justo en virtud del principio de derecho ejes est tollere cujus est condere(2). El profesor César San Martín Castro, indica que el recurso de reposición es: “Aquel tendiente a obtener que, en la misma instancia donde una resolución fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber inferido”(3). Es por consiguiente un recurso para que el mismo órgano y por ende en la misma instancia, reponga su decisión (la reconsidere, la revoque) por contrario imperio, mediante el dictado de una nueva resolución que deja sin efecto una anterior. Para Gernaert Willmar, la reposición es: “un medio técnico por el cual se pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que dictó la resolución impugnada, la modifique o revoque por contrario imperio, evitando el recurso ante un tribunal de superior jerarquía, de modo que se favorezca la celeridad y economía procesales”(4). Gómez de Liaño sostiene que el recurso de reposición es: “(…) un recurso ordinario no devolutivo que cabe contra las providencia y determinados autos que dicten los jueces (…)”(5). El recurso de reposición es considerado como un recurso impropio(6), ordinario, no devolutivo que en puridad funciona como un remedio por el (2) Locución latina que significa “el que tiene poder para hacer una cosa, la tiene para deshacerla”. (3) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 1ª edición, Grijley, 1999, p. 691. (4) Citado por DE SANTO, Víctor. El proceso civil. Tomo VIII-A, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1987, p. 197. (5) GÓMEZ DE LIAÑO GONZALES, Fernando. El proceso civil. 2ª edición, Editorial Forum, Oviedo, 1992, pp. 511 y 512. (6) Impropio.- Cuando el ente revisor es el mismo órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada. Propio.- Cuando quien va a resolver, es el Órgano Jurisdiccional Superior. Ordinario.- Para su interposición y posterior concesión basta su cumplimiento formal de los requisitos de admisibilidad y procedencia con indicación del vicio o error, debidamente fundamentado, no se exige una motivación determinada taxativamente por ley, son de uso corriente, proceden libremente sin exigencias adicionales, ejemplo: reposición, apelación y queja. Extraordinario.- Aquella cuya interposición requiere de determinados motivos o causas establecidas por el ordenamiento positivo, procede contra determinadas resoluciones y por motivos o causas expresamente previsto por ley, ejemplo: Casación. No devolutivo.- El recurso es conocido por el mismo órgano judicial que dictó la resolución para que la examine y la revoque, aclare, adicione o modifique contra imperio en la misma instancia. Devolutivo.- Indica que la tramitación y la resolución corresponde a un órgano superior jerárquico.

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cual se pide a la misma instancia que dictó un decreto, o un auto final que la revoque o modifique por contrario imperio. En el Derecho comparado, el recurso de reposición es conocido también con los nombres de retractación, reforma, revocatoria, reconsideración y súplica; en este último caso, si la resolución impugnada fue dictada por un tribunal u órgano colegiado. Ayán(7) sostiene que la reposición está dirigida contra resoluciones jurisdiccionales limitadas genéricamente por la ley, que se considera ilegal y agraviante, a fin de que el órgano jurisdiccional que la dictó pronuncie su revocación o modificación.

III. FUNDAMENTOS La reposición es una manifestación ecuánime y prudente de la administración de justicia, ya que procura la solución de una mala interpretación legal u otro error, sin esperar a la solución del pleito, evitándose así a los litigantes, los gastos y demoras que supone la alzada al superior jerárquico para obtener una reparación. Hugo Alsina(8) sostiene que “mediante el recurso de reposición, se evitan las dilaciones y gastos de una segunda instancia, tratándose de providencias dictadas en el curso del procedimiento para resolver cuestiones accesorias y respecto de los cuales no se requieren mayores alegaciones”. El fundamento del recurso de reposición está constituido por los principios de economía y celeridad procesal. Ello es así por que este medio impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del litigio, pues es resuelto en forma expeditiva por el mismo magistrado que dictó la resolución cuestionada o que conoce directamente de ella, dilación que

(7) AYÁN, Manuel N. Medios de impugnación en el proceso penal. Alveroni Ediciones, Córdova, 2007, p. 142. (8) ALISANA, Hugo. Tratado teórico y práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial. Tomo IV, 2ª edición, Buenos Aires, 1963, p. 142.

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ocurriría de tener que acudir a otra instancia para resolver la impugnación planteada. Para San Martín Castro(9): “El recurso de reposición tiene su fundamento en la economía procesal representada por la conveniencia de evitar una doble instancia, otorgándole al tribunal autor de una resolución, la oportunidad de corregirla, luego de un nuevo estudio de la cuestión”. Mediante el recurso de reposición se evitan dilaciones, favoreciendo así la celeridad y economía procesal.

IV. CARACTERÍSTICAS Siguiendo al maestro José Neyra Flores(10), el recurso de reposición presenta las siguientes características: 1. Se dirige contra una resolución judicial –decretos– y durante las audiencias contra todo tipo de resolución, salvo las finales. En el proceso penal, la regla es la impugnabilidad de todas las resoluciones, si bien, según cuál sea el tipo de resolución le corresponde uno u otra clase de recurso impugnatorio. De manera que resultan excluidos de su ámbito los actos del juez desprovistos de carácter decisorio y los actos procesales de las partes, cuya impugnación como regla debe canalizarse a través del incidente de nulidad o llamados nulidad de actos procesales regulados en el Libro Segundo “La actividad procesal”, Título III del NCPP, 2004. 2. En razón de requerir una declaración de voluntad de alguna de las partes, no cabe considerar recurso a la actividad oficiosa del juez, exteriorizada a través de la invalidación de actos decisorios directa o indirectamente portadores de nulidad absoluta.

(9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., Tomo II, pp. 691 y 692. (10) NEYRA FLORES, José A. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Idemsa, Lima, pp. 374 y 375.

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3. Que sea interpuesto dentro del mismo proceso en el que se dictó la resolución impugnada y antes de que el plazo legal previsto para deducirlo adquiera firmeza. 4. Su interposición dentro de un plazo perentorio que está fijado en 2 días (art. 414 a) del NCPP), que comienza a correr desde el día siguiente a la notificación de la resolución de que trate (art. 414 inc. 2 del NCPP) y que es individual respecto de cada una de las partes. Plazo que al ser de naturaleza procesal, habrá que computarse en días hábiles y, si el último día del plazo fuera inhábil, se entenderá que vence el primer día hábil siguiente. 5. La reposición causa un gravamen o perjuicio al recurrente, esto es, que le sea total o parcialmente desfavorable. Debe tenerse en cuenta que el gravamen o perjuicio no tiene que ser necesariamente económico, basta que exista un perjuicio jurídico. La existencia de un gravamen para el recurrente, circunstancia que concurre frente a la ausencia de concordancia, total o parcial, entre lo resuelto y lo solicitado por aquel. Lo importante para ejercer la impugnación no es la simple condición formal de “parte”, sino más bien, la condición de “parte gravada” por la resolución que reimpugna.

V. RESOLUCIONES IMPUGNABLES La primera parte del artículo 415 inciso 1 del NCPP precisa: “el recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el juez que lo dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda (...)”. El recurso de reposición, está dirigido a cuestionar resoluciones judiciales de mero trámite, esto es, contra los decretos o las llamadas “providencias”. Los decretos son aquellas resoluciones emitidas por el órgano jurisdiccional a través de los cuales se impulsa el desarrollo del proceso; son resoluciones de mero trámite que tienden a promover los actos de 176

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dirección, ordenación, incorporación y comunicación dentro del proceso, en los cuales no existe pronunciamiento respecto a las pretensiones principales, verbigracia: el correr traslado, fijar fecha de audiencia, disponer se agreguen documentos al expediente, tener por señalado un domicilio procesal, admitir el nombramiento de un abogado defensor, etcétera. Asimismo, la citada norma procesal establece que: “Durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales (…)”. La resolución judicial es toda declaración de voluntad promovida por el juez o el colegiado, que tienden a ejercer sobre el proceso una influencia directa o indirecta, que ordena o promueve algo. Las resoluciones judiciales forman parte de los actos del órgano jurisdiccional. Según el texto del artículo en mención, durante la audiencia procede el recurso de reposición, contra todo tipo de resolución judicial, incluídos los autos a excepción de aquellos que pongan fin al proceso, es decir, son susceptibles a recurso de reposición aquellos autos que si bien es cierto ameritan una fundamentación especial, sin embargo, no resuelven el fondo de la controversia, verbigracia: el auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso de apelación (art. 420, inc. 4 del NCPP). Al establecerse que no procede el recurso de reposición contra las resoluciones finales dictadas en audiencias, se ha fijado de manera puntual los límites en el ámbito de aplicación de este medio impugnatorio, quedando exceptuadas del recurso aquellas resoluciones contra las cuales se otorga expresamente otros recursos en la ley. La redacción literal de la norma precisa que el recurso de reposición procede contra “decisiones” preguntamos si quedan excluidos los autos, sobre todo aquellos autos cuyo contenido presentan errores y vicios, en principio ha de recordarse que la generalidad de la doctrina y la práctica judicial entienden que el recurso de reposición procede contra autos, pues la finalidad es que el operador judicial corrija los errores o vicios que puedan contener. La impugnación puede ser total o parcial, en efecto, el recurrente puede realizar una impugnación total de la resolución, o bien limitarse a un extremo de la resolución, es decir, llevar a cabo una impugnación 177

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selectiva, haciendo objeto de la impugnación a solo ciertas partes (defectos concretos); esto tiene a su vez como límite el que tal división o limitación sea natural o jurídicamente posible, pues las cuestiones necesariamente enlazadas, no pueden dividirse a efectos de la impugnación. Roxin(11), considera que la impugnación parcial es posible cuando lo impugnado es separable de lo no impugnado, entonces, en tal caso, el recurrente delimita válidamente el objeto de la impugnación y, por ello, el ámbito de conocimiento del juez. La extensión mayor o menor de la impugnación, depende del recurrente, este enmarca su crítica y a ella ha de adjuntarse el operador jurídico. Sin embargo, Jacobo López Borja de Quiroga(12), advierte: “Cuando el recurrente ha dividido su impugnación en forma incorrecta, pues ha separado cuestiones enlazadas entre sí, dependientes una de otra, entonces se considera que ambas cuestiones son objeto de impugnación”.

VI. LEGITIMACIÓN Cafferata Nores(13), prescribe que el recurso se concibe como: “Un medio de control de la corrección fáctica y jurídica de las resoluciones jurisdiccionales, acordado con un sentido ‘bilateral’, es decir, tanto al acusador como al acusado, y con un sentido de equidad”. En observancia del principio de “igualdad de armas”, se procura que ambas partes cuenten con los medios de defensa, ataque y contradicción, tal como se describe del artículo I. inc. 3 del Título Preliminar del NCPP que señala: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este código (…)”, lo que implica que a las partes se les concede iguales posibilidades y derechos (de alegar, probar, impugnar resoluciones, etc.).

(11) ROXIN, Claus. Strafverfahrensrecht. p. 384. (12) LÓPEZ BORJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. p. 1440. (13) CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Centro de Estudios Legales y Sociales, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 179.

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El derecho a recurrir se rige por el principio de legalidad, solo la ley determina a quién le corresponde dicha facultad, si aquella no contempla prohibición taxativa, dicho derecho corresponderá a cualquiera de los sujetos procesales (art. 404.2 del NCPP). El Ministerio Público y el imputado tienen la facultad de impugnar indistintamente los extremos de la resolución jurisdiccional en forma parcial o total (art. 407.1 del NCPP). El derecho al recurso no es exclusivo de ningún sujeto procesal, conforme lo señala el profesor José Neyra Flores(14): “La legitimación activa está en relación directa al agravio sufrido, por quien es afectado por una resolución que lo perjudica, tiene un interés jurídicamente protegido en su corrección, por cuya causa tendría que concedérsele la posibilidad de recurrir tal fallo, por ello el agravio es un requisito imprescindible o presupuesto material para que determinado sujeto procesal sea considerado sujeto legitimado”. La legitimación activa para interponer el recurso de reposición, corresponde tanto al Ministerio Público, al procesado y a las demás partes, es decir, a todas las “partes procesales” destacándose que lo más importante para ejercer la impugnación es la condición de “parte graviada” por la resolución que se impugna. En este orden de ideas, sostiene el profesor José Neyra Flores, tiene legitimidad activa: -

El imputado, con la única condición que su intención se derive del hecho de haber sufrido agravios. De ello se desprende que puede impugnar cualquier tipo de sentencias o autos, salvo las que le sean favorables, por ejemplo, la sentencia absolutoria.

-

El Ministerio Público, como titular de la acción y defensor de la legalidad, puede interponer recurso, con la misma limitación referida al imputado. En este punto se debe recalcar que el Código Procesal Penal de 1991 y el Código Procesal Penal de 2004,

(14) NEYRA FLORES, José A. Manual del nuevo proceso penal y de litigación oral. Ob. cit., p. 376 y ss.

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reconocen expresamente la posibilidad de que el Ministerio Público, pueda impugnar –incluso– a favor del imputado. -

La parte civil, en principio, la legitimidad activa para interponer algún medio impugnatorio de los agraviados se encuentra condicionada a la constitución como parte civil en el proceso penal; constitución que opera ante el pedido por escrito de los autorizados por ley, ante el juez competente, y este mediante auto resolverá la admisión o no de dicha constitución. La excepción a esta condición, es la referida a que el agraviado está legitimado para interponer algún medio impugnatorio exclusivamente referido a la no admisión como parte civil en el proceso. Además, la parte civil solo está legitimada para interponer medios impugnatorios referidos exclusivamente a su pretensión civil y las resoluciones conexas que tengan que ver con dicha exigencia. Por lo tanto, le está vedado interponer algún medio impugnatorio con respecto al extremo de la pena. Solo en el caso de sentencia absolutoria le está permitido impugnar ese aspecto, porque su pretensión civil solo se verá satisfecha si se condena al imputado.

-

Tercero civil, la legitimación activa de este sujeto, se encuentra directamente relacionada con la comprensión como tercero civil de este sujeto procesal y estrechamente vinculado al agravio sufrido. Por ello, solo puede impugnar lo referido a la reparación civil y las resoluciones conexas a ese tema que lo afecten.

El presupuesto de “legitimación activa” que en realidad atañe al requisito de “conducción procesal”, determina la necesidad de quien pretenda promover el medio de impugnación, ocupe el estatus de “parte gravada” en el proceso donde se dicte la resolución judicial objeto del recurso, de lo que se concluye que solo puede recurrir aquel sujeto procesal legitimado que haya sufrido un agravio con la resolución que pretende cuestionar. Asimismo, a quien no interviene o no está comprendido como parte en el proceso no ha de serle admitida la impugnación, sin que, por el contrario, pueda serle inadmitido el recurso a quien por desconocer la existencia del proceso, no puede comparecer ni mostrarse como parte en el mismo. 180

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VII. REQUISITOS Entre los requisitos para su admisión, podemos señalar. a) Tiempo. El recurso de reposición habrá de interponerse en el plazo improrrogable de dos días, a partir de la notificación de la resolución (art. 414, inc. 1, literal d), e inc. 2 del NCPP), situación que se rige también bajo el principio de preclusión.

Chiovenda(15) sostiene que: “La preclusión consiste en que después de la realización de determinados actos o del transcurso de ciertos términos queda precluso, a la parte, el derecho a realizar otros actos procesales determinados, o en general, actos procesales”.



Las partes tienen la facultad de realizar los actos procesales que la ley les permita y dentro de los plazos que ella señale, extinguiéndose los efectos de la anterior ante la vigencia de la actual; esto cierra el paso a la revisión de los actos procesales mediante la caducidad y la extinción de la etapa inmediatamente anterior, evitándose de esta forma el desorden y la incertidumbre(16).



Si el juzgador no advierte el error y este es dejado consentir por las partes, se convalida en aplicación del principio de preclusión.

b) Forma. Es cuando al requisito de la forma, tratándose de un recurso especial, su interposición puede ser en forma escrita o también en forma oral.

Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso se interpondrá por escrito (art. 415, inc. 2, literal b del NCPP). Es necesario que se precise las partes o puntos de la decisión a los que refiere la impugnación y se expresen los fundamentos específicos de hecho y de derecho que lo apoyan. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta (art. 405, inc. c) del NCPP).

(15) CHIOVENDA, José. Principio de Derecho Procesal Civil. Tomo II, Reus, Madrid, 1923, p. 396. (16) CÁCERES JULCA, Roberto. Las nulidades en el proceso penal. Apuntes sobre la nulidad en el auto de apertura de instrucción. Juristas, Lima, 2007, p. 215.

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La interposición del escrito ha de formularse debidamente fundamentado(17). La presentación de un escrito que se reduzca a determinar la identidad del recurrente y la resolución que se pretende impugnar, sin otras adicionales precisiones destinadas a dar a conocer los motivos de la reposición, no puede entenderse que satisfaga la exigencia de acceso a la reposición, por lo que el órgano judicial declarará la no admisión del recurso. El recuso puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso este se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva (art. 405, inc. b) del NCPP). Si la reposición fuere interpuesto de manera verbal en alguna audiencia podrá dirigirse contra resoluciones que no pongan fin al proceso y que no estén circunscritas como resoluciones recurribles por otros medios de impugnación; por ejemplo, si alguna parte procesal se opone a alguna pregunta formulada por su parte contraria, y esta es denegada por el juez o el tribunal (sala penal), podrá interponer reposición contra la decisión por considerar que fue emitida incurriéndose en algún vicio o error. Bajo este supuesto, consideramos que la interposición y fundamentación del recurso deberá ser inmediata, pues, justamente lo que se pretende –por ejemplo a través de una oposición de una pregunta– es prescindir de dicha cuestión. En todo caso, este recurso de reposición es residual frente a la apelación(18) porque cuestiona resoluciones de menos “carga” y de mero impulso procesal, observándose, además, que tiene un efecto no devolutivo,

(17) Es tácita la fundamentación de todo recurso, y consiste en señalar concretamente los errores de la resolución impugnada, en individualizar a esta y en poner de manifiesto los agravios generados. Ciertamente, el escrito “fundante” de un recurso de reposición está muy próximo (en su contenido y efecto) a la expresión de agravios, por lo que también se debe exigir el aporte de una demostración razonada de las equivocaciones que se atribuyen al decisorio recurrido. (18) En reiteradas oportunidades se ha declarado improcedente el recurso de apelación interpuesto contra un auto que no resolvía una cuestión de fondo al considerar que respecto de él, según la construcción de la norma prevista en el articulo 415 del NCPP, tan solo procede el recurso de reposición.

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esto es, quien decidirá la oposición será el mismo juez o tribunal que expidió la resolución recurrida. Finalmente el recurso de reposición, debe contener: -

Una expresión de voluntad de impugnar, es decir, una voluntad específica de recurrir el contenido del decreto, en el ámbito en que le causa agravio.

-

La indicación de los puntos, objeto de cuestionamiento, se refiere a la indicción expresa de estos y la decisión de la jurisdicción que se cuestiona, de modo que permita individualizar concretamente el vicio que causa agravio.

-

Una fundamentación: “Esta consiste en la formulación de los argumentos tendientes a rebatir los motivos del acto impugnado, si los tuviere o a convencer a favor de la petición del recurrente. Dicho en otros términos, la exigencia normativa se traduce en la necesidad que el impugnante formule el razonamiento lógico-jurídico justificante de su petición”(19).

VIII. MOTIVOS DE LA IMPUGNACIÓN En general y pese a discrepancias de una doctrina minoritaria, los motivos de impugnación –vicio o errores– suelen dividirse así:(20) Vicios in iudicando - in facti (sobre los hechos) - in iuris (sobre el derecho) Vicios in procedendo(20)

(19) AYÁN et ál. Medios de impugnación en el proceso penal. Ob. cit., p. 32. (20) El Derecho romano ya conoció la distinción entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir por un lado, en los procedimientos, y por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisión. Es lo que otros autores (en general la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del tribunal, otros hablan de infracción (o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legislación española. En todo caso preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las universalmente más aceptadas por la doctrina comparada. JERÍ CISNEROS. Teoría General de la Impugnación Penal (Tesis), p. 34.

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Con un criterio didáctico, puede señalarse que cuando el vicio versa sobre la irregularidad de la actividad procesal a través del cual se produjo la decisión, el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la incorrección del juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando. Esta distinción parte de la diferente posición en que se encuentra el juez frente al Derecho, según sea sustantivo o procesal(21). Frente a las normas de derecho sustancial su misión es declarar el Derecho, comprobando de qué manera los individuos lo han cumplido; de cara al Derecho Procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su conducta y la de las partes. A su vez, si el vicio en el juicio del juez estriba en el hecho, por haber sido fijado en la resolución con error sobre la verdad histórica, será in factum; si en cambio, el error radica en la inteligencia de la norma que en ese hecho debe aplicarse, será in iuris. Además, la infracción a la ley procesal nunca puede configurar un vicio in iudicando, porque ella se ejecuta y señala el procedendo de la actividad realizadora; asimismo, la infracción a la ley sustantiva jamás será error in procedendo, porque su aplicación implica siempre un iuditio de subsunción del hecho en el Derecho(22).

1. Vicios in iudicando Los vicios o errores in iudicando, denominados también vicios del juicio del tribunal o infracción en el fondo, configuran irregularidades o defectos o errores en el juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado. El juez o el tribunal (sala penal) pueden incurrir en vicios de juicio que pueden consistir en la “inobservancia”, “interpretación indebida o errónea” de la ley material, pudiendo presentarse las siguientes situaciones:

(21) Originariamente y como resabio del formulismo de tiempos pretéritos, se daba más importancia a los errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades análogas, podían dar lugar a la nulidad de una resolución, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se va evolucionando hasta ampliarse el campo de acción de los recursos tendientes a corregir los vicios que miran más al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las forma de los actos procesales en cuanto sirvan para asegurar la defensa en juicio. (22) DE LA RÚA, Fernando. El recurso de casación. Zavalía, Buenos Aires, 1968, p. 99.

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a) Inaplicación de la norma al caso concreto. b) Aplicación indebida de la norma a un caso no previsto en ella. c) Abierta transgresión o negación de la norma. d) Interpretación indebida o errónea de la norma. Quinteros Velasco, concibe el error in iudicando como un vicio que afecta el contenido del proceso, al derecho sustancial que en él se controvierte (….) y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable, utilizándola mal o dejando de aplicarse la ley correspondiente(23). El vicio in iudicando afecta el fondo o contenido y está representado comúnmente en la violación del ordenamiento jurídico (sustantivo) que tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debió ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que debió aplicarse, o cuando la ley aplicada es interpretada y –por ende– aplicada deficientemente. A la violación del derecho (denominada también error de derecho o error in iure) se suma el error de hecho o error in facto que afecta indiscutiblemente el fondo, formando también así parte del vicio in iudicando. El último tipo de error (error in facto) tiene que ver con la apreciación de los hechos por el órgano jurisdiccional, la cual de ser deficiente (como cuando no se valora apropiadamente un medio probatorio), afecta la decisión del juez (esto es, la declaración de certeza sobre los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al interesado. La impugnación de la resolución se funda en virtud de los presupuestos del contenido de la resolución; la resolución se estima correcta desde el punto de vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de

(23) Es de destacar que esta difundida y tradicional distinción entre los vicios jurídicos de que pueda adolecer una resolución, no ha sido acogida con carácter uniforme, habiéndose programado otras pautas de diferenciación. Así Chiovenda, seguido luego por Carneluttio, distinguen entre “Vicios de Actividad” y “Vicios de Juicio”. Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un concepto único de violación de la ley, distingue entre “infracciones de derecho material”(internas) e “infracciones procesales” (externas). Calamandrei, después de analizar críticamente la posición de Beling, propone que el error in procedendo se le denomina “inejecución de la ley” y al error in iudicando “errónea declaración de la ley”. Goldschmidt, que considera que el error in procedendo, implica a la vez error in iudicando, reputa que preferible que se distinga entre error quo ad procesus y error quo ad rem. Alcalá Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: “Infracción de norma jurídica”, material o procesal.

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forma, pero su contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello por que adolezca, real o hipotéticamente, de error in facto o error in iure. Se debe tener en cuenta dos cuestiones a) la intangibilidad de los hechos, esto es, la imposibilidad de revalorizar los hechos, y b) la esencialidad del vicio, esto es, que la naturaleza del vicio sea esencial e influya en la parte decisoria. 1.1. El error in facto Existe error in facto cuando el juez del tribunal ha partido de un supuesto fáctico equivocado o cuando la interpretación de la situación fáctica no sea correcta. Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones judiciales, cuando no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulten manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico impliquen la predeterminación del fallo. El artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política del Estado y el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, obligan la adecuada fundamentación fáctica y jurídica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto se origina exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarla en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva consecuencia de la ambigüedad del relato. La falta de claridad puede venir determinada por haber empleado expresiones ininteligibles y oscuras que hacen difícil la comprensión del relato o se incurre en omisiones que alteran su significado y dejan prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos. Se produce, pues, cuando lo narrado es incomprensible por su mala redacción, oscuridad, ambigüedad o imprecisión, y también cuando por omisión de elementos o circunstancias importantes se impide conocer la verdadera realidad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia de que falta base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal, la participación concreta de los acusados, la concurrencia de circunstancias modificativas o el contenido de los correspondientes pronunciamientos civiles.

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Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opinión de que la narración se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes o términos de ambigüedad o imprecisión que haga difícil su comprensión, sino que es necesario que tales defectuosidades se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos probados, provocando una laguna o vacío en la descripción histórica de estos, que determina una falta de premisa fáctica para formular la calificación jurídica. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad. Tampoco la omisión de alguna circunstancia fáctica engendra el vicio de que tratamos, sino solo de las que recaigan en extremos trascendentes para la calificación jurídica. No siendo necesario que los operadores judiciales recojan en sus sentencias todos y cada uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo debe contener. 1.2. Error in iure Existe error in iure cuando la ley aplicada para la valoración de los hechos o situación fáctica no sea la adecuada por haberse aplicado una ley distinta de la que en realidad debió haberse aplicado o por que la interpretación de la ley haya producido un resultado contrario o distinto al querido por la norma, o por que haya dejado de aplicarse una norma que era la genuinamente aplicable. En este caso, el error está en el razonamiento del juez que se materializa en la fase de decisión; los autores modernos habla de un “vicio de juicio”; la doctrina más antigua lo llama “error in iudicando”. El vicio in iudicando genera la renovación, el “iudicium rescissorium”, vale decir, la rectificación directa del vicio o error, dejándose sin efecto la decisión que ocasionó el agravio y emitiéndose otra –esta vez adecuada y correcta– que la supla.

2. Vicios in procedendo Es la desviación de los medios que señala el Derecho Procesal para la dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso. El vicio in procedendo o infracción a las formas acarrea, por lo

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general –si fuese insalvable– la nulidad del acto viciado. Ello conduce al iudicius rescindes, de carácter negativo, que implica la declaración de invalidez del acto cuestionado y, como efecto secundario, el de retrotraer el proceso al estado inmediato anterior al de aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando este fuese determinante en el proceso), los vicios in procedendo pueden ser de estructura o de garantía. - Error de estructura: Cuando afecta el trámite propio del juicio lógico, por lo que también se le denomina “conceptual”. Este error concurre cuando se rompe con la armonía lógica del pensamiento que debe existir en un proceso, que es una unidad lógica de pensamiento, de aquí surge la necesidad de que exista por ejemplo una correlación entre la acusación y la sentencia; si no concurre, se rompe la armonía procesal y se causa indefensión. - Error de garantía: Se presenta este tipo de error, cuando se desconocen derechos de los sujetos procesales que el operador jurisdiccional está obligado a respetar, por ejemplo, el derecho de defensa, el derecho de ofrecer pruebas, hacer uso de medios impugnatorios, etc.

IX. SUSTANCIACIÓN 1. Resoluciones dictadas en audiencias orales En el marco del nuevo proceso penal, donde prima la oralidad en todas las etapas procesales, la realización de audiencias a fin de resolver los requerimientos, controlar las actuaciones de los sujetos procesales, o bien emitir algún tipo de pronunciamiento, es una constante en el nuevo Código Procesal Penal(24). El juez, tiene como base de trabajo la audiencia(25) oral, pública y contradictoria, y toda decisión que tome –excepto los autos finales– puede

(24) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Medios impugnatorios. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre la etapa del juicio oral. Editorial El Búho, Lima, 2010, p. 42. (25) En la etapa de investigación preparatoria se pueden desarrollar las audiencias de control de plazos, de convalidación de la detención preliminar, de prisión preventiva, para interponer medios técnicos de

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ser objeto del recurso de reposición, esto es, el interesado puede pedir al juez que nuevamente examine su decisión, para ello necesita de una fundamentación en el que ha de precisar cuál es el agravio, con la finalidad de que el mismo juez que expidió la resolución, pueda modificarla o rectificarla. El cambio de perspectiva de lo escritural a la oralidad conlleva a la posibilidad de que se produzca cualquier tipo de incidente durante la realización de la audiencia, que requiere ser resuelto por el juez que la dirige en forma oportuna e inmediata. En ese orden de ideas, lo que decida en la audiencia es objeto, en ese instante, del recurso de reposición a fin de que reexamine su propia decisión. El maestro Oré Guardia, señala que: “La regla general es que al interponer un recurso impugnatorio –reposición, Apelación–, este sea sujeto a un control de admisibilidad, y que cuando este resulte negativo, la parte afectada pueda interponer el respectivo recurso de queja”(26). Si la resolución judicial –excepto las finales–, es emitido en audiencia, el recurso de reposición deberá ser promovido verbalmente y sustentado inmediatamente dentro de la misma audiencia en que se profirió la decisión que es objeto de inconformidad y que se pretende atacar por la vía de reposición, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia (artículo 415 inciso 1 del NCPP). Por mandato expreso de la ley, el recurso de reposición, no procede contra resoluciones finales (autos y sentencias) los que pueden ser objeto de otros recursos impugnatorios, por ejemplo: la apelación. Cabe la posibilidad de que se interponga el recurso de reposición dentro de los 2 días de notificada la resolución, es decir en una audiencia, la notificación es instantánea, pues el juez (unipersonal o los jueces colegiado), informarán del contenido de sus resoluciones a las partes en el desarrollo de la audiencia, deduciéndose que el plazo para interponer el

defensa, de tutela de derechos, etc.. Asimismo, en la etapa intermedia, se puede actuar la audiencia de control de sobreseimiento, control de acusación, etc. (26) ORÉ GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 43.

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recurso impugnatorio, se contabiliza a partir del día siguiente de realizada la notificación oral, la cual deberá ser consignada en el acta correspondiente para otorgarle contenido material, para efectos de prueba. Conforme se ha señalado, la fundamentación de los medios impugnatorios deberá realizarse dentro del mismo plazo para la interposición del recurso. Ello porque no existe una regulación expresa que determine plazo distinto de interposición y fundamentación de recurso.

2. Resoluciones dictadas fuera de audiencia 1) Cuando el escrito de formalización del recurso de reposición haya sido presentado y debidamente fundamentado ante el órgano judicial competente y la resolución a la que se contraiga sea susceptible de reposición, deberá el magistrado examinar la concurrencia de la admisibilidad entre los que se encuentre su interposición dentro del plazo de 2 días legalmente establecido (artículo 414 inciso 1 literal d) NCPP).

Una vez efectuado el control de admisibilidad y este resuelva positivo, el juez analizará si el vicio o error precisado como fundamento fáctico y jurídico del recurso, es evidente, la declarará así, emitiendo el auto estimatorio de dicha pretensión, lo que implica la revocatoria de la resolución objeto de reposición, dictándose en su reemplazo la resolución que corresponda.

2) Si el control de admisibilidad del recurso resulta negativo siendo manifiestamente inadmisible, la resolución que se dicte será desestimatoria de la pretensión, lo que conlleva a la ratificación de la resolución impugnada. 3) Si el juez considera necesario, conferirá traslado por el plazo de 2 días (artículo 415 inciso 2 literal b) del NCPP), una vez presentado el escrito ante el magistrado competente, deberá darse traslado del mismo recurso si el juez lo considera necesario (es potestativo del juez), a las demás partes, garantizándose de este modo el principio de igualdad y una vez verificado dicho traslado por el plazo de dos días para que realicen las alegaciones convenientes, resolverá con su contestación o sin ella. 190

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El legislador no ha señalado el término dentro del cual el juez resolverá el recurso, en nuestra opinión debió precisarse el plazo estimado en un día luego de que se venza los 2 días de traslado hubiesen o no presentado las alegaciones. La resolución decisoria de la reposición tendrá un contenido estimatorio cuando, apreciando la existencia de vicios o errores en la decisión judicial, se proceda a revocarla, estimando en todo o en parte la pretensión esgrimida por el impugnante.

X. EFECTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN El artículo 415 inciso 3 del NCPP, precisa: “El auto que resuelve la reposición es inimpugnable”. Nuestro nuevo Código Procesal Penal, objeta la irrecurribilidad del auto que resuelve la reposición, no cabe recurso alguno, pues tiene el carácter de inimpugnable, debido a que está dirigido contra resoluciones no trascendentales y por razones de abreviación de trámites procesales, tomando en consideración que no pueden permitirse el uso y abuso y conducirnos a un reexamen permanente de la decisión, básicamente porque si así fuera, los fines del proceso serían irrealizables. Véscovi anota que es indudable que no se pueda admitir que se siga recurriendo por razones de abreviación, siendo suficiente garantía la de admitir que se plantee el recurso por una vez. Obviamente porque se trata de cuestiones no trascendentales, pues, para las relevantes se otorgan el recuso de apelación(27). El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable, esto es, al constituir este recurso un remedio procesal de mero trámite, no amerita una mayor calificación jurídica, por ende, a fin de evitar mayor morosidad procesal, se proscribe la doble instancia en la interposición del recurso de reposición.

(27) VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Depalma, Buenos Aires, 1998, p. 104.

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El recurso de reposición: análisis crítico a través de casos jurisprudenciales Daniel Ernesto Cerna Salazar(*)(**) El autor no solo analiza los conceptos fundamentales y los requisitos de procedencia que informan el recurso de reposición, sino que desarrolla los aspectos problemáticos respecto a su aplicación. A saber, las consecuencias que acarrea el desconocimiento de este recurso por parte del abogado defensor, su importancia como medio de impugnación contra el recurso de apelación de autos, entre otros temas. Además, el autor incluye resoluciones en las que se aprecia la forma en que los órganos judiciales resuelven el recurso de reposición.

INTRODUCCIÓN Sin duda alguna, el concepto de “debido proceso” ha experimentado una evolución –aparejada de una revalorización por su importancia–, a partir de mediados del siglo XX, con lo cual pasó de ser un principio (en

(*) Abogado. Fiscal del Distrito Judicial de Lima Este, destacado a la Fiscalía Superior Coordinadora de las Fiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima. Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo. (**) Especial reconocimiento al Dr. Ricardo Luperdi Gamboa por su apoyo y aliento para escribir el presente capítulo de esta obra conjunta. Mención especial merecen los magistrados del Ministerio Publico: Juan Alexander Huamán Rojas y Sergio Jiménez Niño –Fiscales integrantes de la Fiscalía Anticorrupción de Lima–; Marcos Iván García Gamboa, Shano Efraín Cuizano Valencia, Jose Carlos Anticona Minchola– Fiscales Provinciales de Trujillo– y la Dra. Lea Guayan Huaccha –Fiscal Superior de Apelaciones de La Libertad– por compartir con el autor, el material que obra en el punto final del presente trabajo. Las gracias también por el apoyo técnico facilitado por los señores Oscar Pimentel Aranda y Maria Polín Haro, asistentes en Función Fiscal de la Segunda Fiscalía Corporativa especializada en Corrupción de funcionarios de Lima. Finalmente –y no por ello menos importante– deseo resaltar la figura de la Dra. Delia Espinoza Valenzuela, Fiscal Superior integrante del Subsistema Anticorrupción de Lima, quien generosamente accedió a revisar el borrador del presente trabajo, aportando valiosas opiniones las cuales hemos incluido.

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algunos casos enunciativo o simplemente declarativo), a consagrarse en un concepto que engloba un conjunto de garantías que regulan todo conflicto jurídico a cargo de un órgano decisor, no de exclusiva aplicación a los procesos judiciales, e incluso extensible a sede administrativa, en tanto en ellos también se crean, modifican y extinguen relaciones jurídicas(1). Y es dentro de este cúmulo de garantías y principios que el instituto de la impugnación (mediante el empleo de los recursos que la ley le franquea a todo justiciable), adquiere significativa preponderancia, en tanto y en cuanto, si bien la decisión a recurrir emana de un órgano investido de la potestad para administrar justicia, también es cierto que en puridad se trata de un ente humano, por lo tanto, susceptible de todo yerro en la decisión adoptada. Así entonces, históricamente encontramos algunos actos de “justicia”, o en otras palabras de solución de conflictos penales, en los cuales no existía la posibilidad de recurrir a una segunda instancia o invocar la garantía de pluralidad de instancias(2), si bien el actual concepto de un proceso penal constitucionalizado ha consagrado –con influencias de orden constitucional– la regulación de dicha garantía procesal-constitucional, nuestro ordenamiento ha previsto la posibilidad para algunos supuestos procesales que sea el mismo órgano emisor de una determinada resolución sea quien analice su decisión a efectos de subsanar el error en el que ha incurrido.

(1) El Tribunal Constitucional sentando doctrina jurisprudencial ha señalado que: “El artículo 139, inciso 3 de la Constitución establece que: son principios y derechos de la función jurisdiccional. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Sobre esta disposición constitucional deben realizarse dos precisiones interpretativas. En primer lugar, pareciera desprenderse de la literalidad del texto de la disposición constitucional aludida que el debido proceso constituye, antes que un derecho fundamental, un principio de la función jurisdiccional. El tribunal Constitucional no asume esta interpretación, pues desde la perspectiva de la interpretación constitucional de los derechos fundamentales, y a la luz del principio pro homine (artículo V del Código Procesal Constitucional), es conforme con la constitución que se interprete también que en dicha disposición constitucional se reconoce el derecho fundamental al debido proceso. En segundo lugar, se ha reconocido el que en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución está implícito el derecho al debido proceso, tal interpretación debe ser integrada con aquella otra que extiende la vigencia y eficacia de este derecho fundamental más allá del ámbito de los procesos judiciales”. Ver Exp. N° 5156-2006-PA/TC, con lo que se demuestra que el debido proceso se erige como garantía fundamental de todo aspecto donde existe conflicto de intereses, abarcando también el aspecto administrativo. (2) Cabe precisar que en el Sistema Acusatorio Puro luego que los tribunales conformados por los Heliastas emitían la decisión resolviendo el conflicto penal que era puesto a su conocimiento, dicha decisión inimpugnable.

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Pues bien, de toda la gama de medios impugnatorios existentes –tanto a nivel de doctrina nacional, como en el Derecho Comparado– el que menos ha sido objeto de estudio, sin duda alguna es el denominado recurso de reposición. Entendible en cierta forma, por cuanto en la Teoría de la Impugnación resultan tener un mayor espectro de estudio los recursos de apelación y casación, máxime por las situaciones fácticas y conflictos sociales a resolver. En línea opuesta, si el recurso está destinado a reexaminar –y en el fondo revocar (ello para la parte recurrente)– resoluciones de impulso procesal o de mero trámite (decretos), bajaría para algunos la intensidad del objeto de estudio. Es precisamente por esta razón expuesta, que nos animáramos a recopilar información e iniciar un estudio sobre el mismo, pero más aún porque el Código Procesal Penal vigente, el cual definitivamente da un paso importante en el camino hacia un nuevo modelo de justicia penal, además de acoger dicho recurso, le otorga un plus adicional: a partir de su aplicación en audiencia le otorga un mayor grado de protagonismo dentro del procedimiento recursal, y de otra parte a los propios integrantes de la judicatura les permitirá un mayor análisis lógico-reflexivo y una capacidad de autocrítica, que lejos de ser cuestionada, ensalzaría más bien la difícil misión de administrar justicia, pues tan humana es la posibilidad de errar, pero más digna la haría, si advertidos los errores en un resolución judicial, estos son corregidos a tiempo y por el propio órgano que la expidió, contribuyendo a construir la tan aspirada verdadera justicia penal material, que legitimaría el sistema penal vigente.

I. ANTECEDENTES DEL RECURSO DE REPOSICIÓN Como bien se precisó al inicio, el concepto de un procedimiento judicial “justo” cronológicamente resulta más o menos reciente –ello si tenemos en cuenta el desarrollo jurídico-político de la cultura y la humanidad–, pues si nos remontamos a los antecedentes, tenemos que una de las dos grandes familias clásicas del Derecho Comparado: el Derecho romano germánico (que es el sistema jurídico que nuestro país adopta), se verifica que su proceso común es una forma de reacción de una sociedad

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más primitiva(3), con cuatro características saltantes: a) procedimiento público y oral(4); b) la jurisdicción recaía en la Asamblea del Pueblo o tribunales populares; c) surgimiento de un sistema acusatorio cuyo soporte era la pugna argumentativa entre el acusador y acusado; y d) ausencia de recursos contra las decisiones adoptadas; características todas estas propias del enjuiciamiento penal, que se mantienen más o menos invariables incluso, luego de la caída del Imperio romano, esto es durante la Edad Media. Es recién durante el auge de la Inquisición y de la Edad Moderna que se inicia una mutación del procedimiento judicial en materia penal. Marca un hito fundamental, el traspaso del poder de persecución en manos anteriormente de los individuos hacia el poder político central, aparato constituido por estamentos y jerarquías e integrado por funcionarios (toda una organización vertical), lo que tradujo en la delegación del poder. Es dentro de este contexto que el instituto de la impugnación encuentra su razón de ser, erigiéndose a manera de “control jerárquico”(5), de forma tal que los administrados podían cuestionar a manera de queja la decisión adoptada por el inquisidor, quien como bien se conoce, ejercía sus funciones dentro de un procedimiento secreto donde –además de prevalecer la escritura y el testimonio como fuente de prueba–, no reconocía limites en su tarea de investigación encaminada al descubrimiento de la verdad(6). Es así, que la idea de revisar todo el protocolo, recayó en el superior jerárquico, quien ya no ejercía la facultad de perseguir o

(3) Entre otros autores, consultar: VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, editorial Lerner, Buenos Aires, 1969, primera parte, p. 15. (4) Sobre la evolución e importancia de la publicidad puede verse –desde una perspectiva crítica– en SALINAS MENDOZA, Diego. La publicidad del proceso penal como garantía constitucional. Serie de Derechos y Garantías, N° 24, editorial Palestra, Lima, 2012. (5) MAIER, Julio B.J. “Acerca de la garantía procesal del recurso contra la condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos”. En: Antología. El proceso penal contemporáneo. 1ª edición, Editorial Palestra y el Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, mayo de 2008, p. 722 y ss. (6) Un interesante y exhaustivo estudio acerca de las trasformaciones actuales del sistema penal, producto de la evolución experimentada en la tensiones propias de la inquisición y composición –como modos diferentes de resolver conflictos sociales– y donde se da cuenta de las principales características del régimen inquisitivo en: MAIER, Julio B.J. “Entre la inquisición y la composición”. En: ARROYO ZAPATERO, Luis A. y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam, Volumen II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones de la Universidad de Salamanca, Cuenca, España, 2001, p. 801 y ss.

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investigar, sino más bien se le encargaba una de mayor jerarquía e importancia: la de controlar el ejercicio del poder de quien era su delegado(7). Ciertamente la garantía procesal del recurso encuentra su máxima expresión cuando de impugnar una sentencia condenatoria se trata, y así fue precisamente entendido, en la medida que ella implica la restricción de derechos fundamentales como la libertad o el patrimonio del justiciable, sin embargo, parte de esta evolución también fue la posibilidad luego, de cuestionar no únicamente la resolución de fondo (sentencia) que daba solución a un conflicto social determinado, sino muchas veces cabía la posibilidad de cuestionar el proceso en sí, pues dentro de toda la secuela de actos procesales, se podían producir vicios que deberían ser enmendados. Empero dentro de la idea de sanear o subsanar errores judiciales dentro del proceso vía alzada, también podía caerse en un excesivo ritualismo que lo alejaría de la idea de hacer justicia en un tiempo racionalmente prudente –por cuanto podía dilatarse el procedimiento, colisionando con otra garantía como es el Derecho a obtener justicia dentro de un plazo razonable –, más aún si existían cuestiones que devendrían en simples errores materiales: actuaciones que de forma alguna quebrantarían derechos y garantías de las partes intervinientes, y que fácilmente podrían ser resueltas en la misma instancia que se produjeron, consagrándose así, que dentro de una organización vertical y jerárquicamente organizada, cabía la posibilidad de coexistir un “control horizontal”. Es así, como de la apelación de sentencias y autos, se pasa a la impugnación de resoluciones de mero trámite o de impulso procesal: decretos (providencia simple de la Corte), dando origen al denominado recurso de reposición, que ahora es materia de estudio. En nuestra legislación procesal, tanto en el Código de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1854, como en el Código de Enjuiciamientos en Materia Penal de 1863 no existe mención alguna al recurso de reposición. Es recién a partir del Código de Procedimientos Civiles de 1912, que en su codificación contempla los decretos dentro de las resoluciones judiciales, que admite mediante artículo 1088 el recurso de reposición, de

(7) Y es dentro de esta tramitación revisora, que se desarrolla y desprende del llamado “efecto devolutivo” del recurso, pues una vez examinados y controlados los actuados, estos retornaban a la instancia inferior (el inquisidor). CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 443 y ss.

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finalidad modificatoria o revocatoria, previo traslado a las partes procesales del mismo. El recurso de reposición no estaba descrito en el Código de Procedimientos Penales, lo que no impedía su planteamiento, empero en forma supletoria(8), como más adelante se verá. En efecto, es a partir de la promulgación del Código Procesal Civil en 1993 que se empieza a desarrollar de manera más elaborada la reposición, cuya finalidad residía en la “(…) máxima brevedad que informa este recurso, si interpuesto este el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite”(9). La introducción de este recurso es otra novedad del Código [Procesal Penal], toda vez que, el recurso de reposición no estaba descrito en el código del cuarenta y su planteamiento se hacía mediante aplicación supletoria de la norma procesal civil(10), con lo cual, ya en la actualidad podemos afirmar que tiene plena autonomía y su aplicación ya no se rige bajo las pautas del Código Procesal Civil, sino del novísimo Código Procesal Penal. Como hemos visto, el recurso de reposición ha sido desarrollado in extenso por la doctrina civil (procesal) y es de allí que resulta ser exportado e insertado en el ordenamiento adjetivo peruano. Así, por ejemplo, el artículo 338 del Proyecto de Código Procesal Penal de 1991 hacía una alusión (minúscula por decir lo menos) a esta clase de recurso, únicamente contemplado para impugnar los decretos. Es recién en el Proyecto del Código Procesal Penal de 1996, que su artículo 382.4 admite una sustancial innovación concordante con la oralidad que se enaltecía y pretendía: “(…) si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso se interpondrá verbalmente y se tramitará y resolverá de inmediato, sin suspenderla, en lo posible”. Referencia especial merece el Proyecto Huanchaco por su indudable aporte a la transformación del proceso penal en nuestro país –liderada por el insigne maestro Florencio Mixán Mass– y que sirvió como paradigma al texto que hoy nos permite acercarnos a un sistema de justicia penal que

(8) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 890. (9) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 692 y ss. (10) CÁCERES J., Roberto e IPARRAGUIRRE N., Ronald. Código Procesal Penal Comentado. Concordancias - Jurisprudencia - Índice Analítico, Jurista Editores, Lima, 2005, p. 474.

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pretende convertirse en política universal (diáfano, eficiente y célere)(11) y único medio capaz de devolverle a la ciudadanía la fe en la administración de justicia. Pues bien, el citado Proyecto Alternativo al actual CPP, contempló al recurso de reposición pero no solo como aquel que atacara los decretos, sino que además perfeccionó consagrándolo como única reforma (impugnativa) que podía ser admitida en audiencias (interposición oral) con la correspondiente decisión y resolución a cargo del propio juez que la expidiera.

II. CONCEPTO Y NATURALEZA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN De las diferentes denominaciones utilizadas por los distintos ordenamientos jurídicos donde se acoge el recurso de reposición, es posible distinguir una común noción la misma que se desprende de su propio nombre: recurso de Retractación, Revocatoria, Reconsideración y Súplica(12), y es que a través de él se invoca al juzgador a reponer por “contrario imperio” la resolución materia de cuestionamiento, a la sazón de una antigua regla de supuesta autoría de Ulpiano “nada es tan natural como que cada cosa sea disuelta del mismo modo en que fue compuesta”(13), máxima que armoniza con el principio latino Eejus est tollere cujus est condere: “quien tiene poder para hacer una cosa lo tiene para deshacerla”.

(11) Sin renunciar a las garantías que tanto tiempo se vieron relegadas: un verdadero equilibrio entre eficiencia y garantismo. (12) Véase que todas las denominaciones hacen alusión al carácter invocatorio para que el mismo órgano jurisdiccional subsane agravios incurridos. Así, por ejemplo, la primera acepción del Diccionario de la Real Academia Española para la palabra retractarse: “Revocar expresamente lo que se ha dicho, desdecirse de ello”; en tanto que al vocablo reconsiderar le asigna el significado “Volver a considerar” y en lo referido a súplica contempla una locución adverbial interesante: “Mediante ruego o instancia”. REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 22ª edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001. Por otro lado, la denominación de recurso de súplica a nuestro entender emerge de la intención de invocar más bien a la “bondad del juzgador” que la razón y la justicia que le asiste a la parte que lo plantea, esperando que la indulgencia de sus actos, el propio juez “vuelva tras sus pasos”, enmendando sus propios errores, situación que humanamente no es muy común –por decirlo menos– conforme más adelante se expondrá. (13) “Nihil tam naturale est, qua meo genere quidque disolveré, quo colligatum est” (Nada es tan natural como que cada cosa se la disuelva del mismo modo como se la ligó). En: ULPIANO, Domicio. Digesto. Libro I, título III, ley 37.

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Para algunos tratadistas, la reposición vendría a constituir más bien un remedio, habida cuenta se plantea ante la misma instancia en la que la resolución fue emitida para que subsane los agravios en que pudo haber incurrido, en tanto los recursos propiamente dichos son resueltos ante un órgano jurisdiccional distinto(14). Así por ejemplo, para el procesalista argentino Levitán el recurso de reposición importa un remedio, en virtud del cual las partes de un proceso pueden pedir al juez o tribunal que dictó una resolución judicial, que la deje sin efecto(15). Sin embargo, lo antes anotado, en las legislaciones procesales, tanto civil como penal (al menos la nacional) es denominado con el nombre de recurso. La característica fundamental del recurso de reposición es que se interpone por la parte agraviada o perjudicada con la decisión judicial ante el mismo tribunal que dictó la resolución cuestionada, con el objeto de que este mismo la revise y resuelva su revocación o modificación(16), de allí que precisamente que emerge la expresión “contrario imperio”, es decir la retractación consumada en ejercicio de la misma potestad (imperio), por la cual el órgano que tiene el poder para dictar, también lo tiene para modificar o revocar. Otra característica saltante, es que al efectuarse la petición ante el mismo juez que dictó la impugnada, en la espera que este revoque su propia resolución, no toda resolución puede ser recurrida vía reposición, sino solo aquellas expresamente señaladas por ley, que vendrían a ser las más

(14) Medios impugnatorios: Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre los medios impugnatorios. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 37. (15) LEVITÁN, José. Recursos en el proceso civil y comercial. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 15. De similar opinión Francisco Ramos, para quien “(…) el recurso de reposición es un recurso ordinario, no devolutivo (remedio) contra las resoluciones interlocutorias dictadas por un órgano jurisdiccional unipersonal, Mediante este remedio se persigue la revocación de la resolución recurrida y su sustitución por otra, sin limitaciones en cuanto a los motivos de impugnación”. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo II, 5ª edición, Bosch, Barcelona, 1992, p. 717. En similar postura Gernaert Willmar: “(…) por este medio técnico se pretende que el mismo tribunal, unipersonal o colegiado, que dictó la resolución impugnada (...), la modifique o revoque por contrario imperio: todo ello tendiente a evitar el recurso por ante un tribunal de superior jerarquía, favoreciéndose la celeridad y economía procesal”. GERNAERT WILLMAR citado por De Santo. El Proceso Civil. Tomo VIII-A, Buenos Aires, Edit. Universidad, 1987, p. 197. (16) HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 366.

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simples(17) de las resoluciones judiciales: los decretos(18), y ello por cuanto como ya se anotó, estos sirven para impulsar o dar trámite mecánicamente al proceso(19), por lo tanto al no estar referidas a decisiones de fondo, de acaecer un error material, fácilmente puede ser resuelto en la misma instancia donde se produjo. En materia procesal penal –y en especial en nuestras latitudes– resulta de una fuente ineludible de consulta la opinión de César San Martín quien, cinco años antes de la vigencia del Código Procesal Penal, definió el recurso de reposición –siguiendo a Véscovi– como aquel “(…) tendiente a obtener que en la misma instancia donde una resolución fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber inferido. Así pues, nuestro egregio juez supremo precisa que su fundamento [reside] en la economía procesal representada por la conveniencia de evitar una doble instancia, a través del expediente de otorgarle al tribunal autor de una resolución, la oportunidad de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestión”(20). Ergo, y dada la característica “contra imperio” se desprende que este recurso posee una naturaleza “no devolutiva”(21), es decir, impide la alzada:

(17) De ahí que también se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trámite. PALACIO, Lino Enrique. Tratado de Derecho Procesal Civil. Ob. cit., citado por GOMEZ PRETTO, Hernán. “Una introducción al estudio del recurso de reposición en sede civil (Análisis de la legislación peruana y comparada)”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº 13, Año XIII, Editorial Communitas, 2009. Por otro lado, el Principio de Legalidad en su manifestación de la “taxatividad” compele al órgano jurisdiccional a conceder los recursos solo contra aquellas resoluciones que están expresamente establecidas, debiendo además causar un perjuicio para el agraviado. Ver artículo 404.1 del Código Procesal. “Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley (…)”. (18) A decir del autor nacional Carrión Lugo, los decretos son las “(…) resoluciones judiciales que no tienen en su estructura los fundamentos de la decisión que la contienen (…) denominadas indistintamente decretos de sustanciación o providencias de trámite o resoluciones de impulso procesal”. CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2000, p. 354. (19) En opinión de GOMEZ PRETTO, los decretos tienen como característica principal que su dictado, no requiere contradicción entre las partes o con terceros, además el autor hace mención a la carencia de contenido reflexivo por parte del juez que las dicta, es decir que las mismas no poseen una elaboración lógica-jurídica. GOMEZ PRETTO, Enrique. “Una introducción al estudio del recurso de reposición (…)”, Ob. cit., p. 3. (20) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 691 y ss. (21) El efecto devolutivo hace referencia a que la tramitación y resolución del recurso corresponde al órgano superior jerárquico al que dictó la resolución recurrida. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “Los recursos, recursos contra las resoluciones interlocutorias”. En: GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho

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conocimiento por parte del tribunal o superior jerárquico, en la medida que de ocurrir aquello se desnaturalizaría el fundamento del mismo: la economía procesal, y más bien es el propio órgano quien efectuará un reexamen impugnatorio del acto procesal dictado. Entendible por cierto, toda vez que si la propia resolución que se cuestiona (decreto) es de “impulso procesal”, mal se haría con que el único recurso tendiente a revocarla, sea más bien un obstáculo que consagre la lentitud, trastocando así la propulsión pretendida. En esta línea de abreviación, el legislador ha consagrado –siguiendo la tendencia en el Derecho comparado– la inimpugnabilidad del auto que resuelve la reposición, no solo por referirse a cuestiones no trascendentes, sino por cuanto ya reexaminada el decreto expedido, carecería del agravio necesario. Asimismo, es necesario analizar el otro ámbito de procedencia del recurso de reposición, pues, también procede contra todo auto generado en audiencia, –excepto aquellos que ponen fin al proceso–, pues, si bien en este tipo de decisiones sí podría generarse algún tipo de agravio (directo), dada a las circunstancias en que se emita –en el desarrollo de una audiencia– admitir una revisión de ese auto por una segunda instancia, sería generar un retardo al desarrollo de la audiencia donde fue emitida, y esta apreciación toma mayor sentido, cuando el auto es emitido en el desarrollo de la etapa de juzgamiento donde las audiencias consecutivas de dicha etapa procesal no pueden celebrarse por un lapso mayor a 8 días.

III. FINALIDAD Y PRINCIPIOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN El profesor titular de la cátedra de Derecho Procesal de la Universidad de Buenos Aires (UBA), el Doctor Roland Arazi, sostiene que el recurso de reposición “(...) tiene como finalidad que el mismo juez o tribunal que dictó una resolución la revoque o enmiende, dictando en su lugar Procesal Civil. Colex, Madrid, 1996, p. 635. Dicho de otro modo “el efecto devolutivo de la impugnación está referido fundamentalmente a la competencia del Juez a quo (que expide la resolución materia de impugnación) y del Juez Superior ad quem. Por este efecto, el a quo devuelve la competencia al ad quem y determina la competencia de este para conocer el objeto de impugnación. Aun cuando el a quo no pierde la competencia para seguir conociendo los extremos no comprendidos en la impugnación (…). Este efecto no determina la suspensión o ejecución de la resolución impugnada”. Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomas Aladino; RABANAL PALACIOS, William; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Editorial Jurista, Lima, 2008, p. 778.

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otra nueva por contrario imperio”, fórmula esta, que apunta a que la revocatoria emerge por propia obra del órgano que lo dictó y no por imperativo del superior jerárquico(22). En línea disímil, se ubica José de Vicente y Caravantes, para quien el recurso de reposición tiene por objeto evitar dilaciones y gastos consiguientes a una nueva instancia, respecto de las providencias que recaen en diligencias o puntos accesorios del pleito, para cuya revisión no son indispensables las nuevas alegaciones pruebas o plazos de las apelaciones, ni la mayor ilustración que se supone en los jueces superiores que entienden en estas(23). En lo referido a la finalidad del recurso de reposición, por nuestra parte nos adscribimos más bien al concepto enarbolado por Caravantes –habida cuenta que el primer concepto más bien estaría referido a la característica más saltante del recurso–. En efecto y siguiendo la línea del jurisconsulto español se pueden distinguir un propósito bipartito del recurso en comento. En primer lugar el interés propio de la parte que lo plantea por cuanto pretende la modificación o revocación del decreto dictado por el propio juzgador que lo expidiera –de allí precisamente que se desprende la fórmula “contra imperio”– y de ser fundada la pretensión se entenderá que “repone”, pero no a un estado anterior o inicial, sino más bien al postulado por el propio justiciable, con lo cual el concepto “repone” adquiere más bien una significación consonante con revocatoria, enmienda o reforma. En cuanto al segundo propósito, este más bien le atañe a la propia administración de justicia, pues considerando que será el mismo juez que dictó su resolución, reexamine y corrija la misma (impidiendo la alzada), se estará consagrando la economía y celeridad procesal. Ahora bien, ya desde el inicio se hizo mención que no todas las resoluciones pueden ser atacadas mediante reposición, sino tan solo aquellas expresamente señaladas por ley, esto es: solo los decretos. Y es que la única forma que admite que el juzgador “vuelva tras sus pasos” y revoque su propia decisión, es la contenida en el recurso de reposición, empero ello únicamente por cuanto se trata de “la forma más simple de

(22) ARAZI, Roland. Elementos de Derecho Procesal. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 307. (23) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. Tomo VII, 21ª edición revisada, actualizada y ampliada, Heliasta S.R.L., Buenos Aires, p. 63.

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resoluciones judiciales”(24). Efectivamente, ni los autos, ni las sentencias admiten siquiera la posibilidad de dicho recurso, en la medida que ellas, lejos de dar cuenta de simples tramitaciones de las partes o dar impulso al proceso, versan sobre las cuestiones de fondo, y en el caso de las sentencias específicamente, gozan de la autoridad de la cosa juzgada (cuando ha quedado consentida o ejecutoriada), por lo tanto, no susceptibles de medio impugnatorio, o deducir precepto alguno de la teoría de la nulidad: nulidades procesales. En consecuencia inmutables si adquirieron autoridad de cosa juzgada (artículo 123 del Código Procesal Civil), bajo responsabilidad disciplinaria en atención a lo preceptuado por el artículo 4 de la LOPJ(25). En ese sentido y armonía con el párrafo precedente, tenemos que solo pueden interponerse los recursos expresamente previstos en la ley: Principio de legalidad, acogido también por el artículo 404.1 del Código Procesal Penal: “(…) las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la ley”. Otro principio que merece ser destacado, y con justa razón deba ser aplicable al recurso de reposición, es el Principio de la prohibición de la reformatio in peius, (también llamado interdicción de la reforma peyorativa) pues si el derecho a recurrir por el justiciable obedece a considerarse afectado por determinada resolución y en la procura de eliminar o aminorar el agravio ocasionado es que la impugna –en el caso que nos ocupa, un decreto–, consecuentemente devendría en más injusto y arbitrario que al resolverse su petición, por el contrario a lo pretendido y esperado, su situación se vea empeorada o agravada(26). No obstante, conforme opera la regla para la teoría de impugnación en general, si consideramos viable la procedencia de la reformatio in peius, en caso que el impugnante sea el

(24) Entendido de conformidad al artículo 121 del Código Procesal Civil, como aquella resolución que impulsa el desarrollo del proceso disponiendo actos procesales de simple trámite. (25) Clarificando la idea, las causas que se invocan en el recurso de reposición no están referidas a las decisiones de fondo, sino únicamente de naturaleza procesal cuando se ha incurrido en un error del proceso. (26) Si bien es cierto la interdicción de la reforma peyorativa ha sido acogida por la parte in fine del artículo 409.3 de nuestro ordenamiento procesal, al delimitar la competencia del Tribunal Revisor, no menos cierto deja de ser el hecho que dicha normativa le resulta también extensiva a la facultad de las partes intervinientes en un conflicto social vía recurso de reposición, y ello en la medida en que el propio juez que dictó el decreto, al reexaminar su actuación se convierte en revisor de sus propias decisiones.

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representante del Ministerio Público quien procura que la decisión emitida sea modificada con la intencionalidad de agravarla. Finalmente cabe referirnos en párrafo aparte, al principio de instancia plural, consagrado constitucionalmente en el artículo 139.6 de nuestra Carta Magna, entendido no solo dentro del derecho a impugnar toda resolución y la posibilidad de que un órgano superior acceda a un control sobre la decisión adoptada, lo cual constituiría la regla, sin embargo, existirían ciertas resoluciones por añadidura inimpugnables u otras en las que no se cumpliría la exigencia de doble instancia, sin que ello implique necesariamente una conculcación al debido proceso. Ciertamente ni todas las resoluciones son recurribles, ni a toda impugnación necesariamente debe concedérsele la alzada. Así, por ejemplo, del primer supuesto tenemos que resulta inimpugnable la decisión adoptada por el juzgado colegiado sobre la recusación de uno de sus miembros (art. 57.1 del CPP); o aquella emitida por la Sala Penal de apelaciones respecto a la admisibilidad de pruebas ofrecidas en segunda instancia (art. 422.4 del CPP); e incluso en la legislación adjetiva anterior, el llamado “auto de apertura de instrucción” formalmente resultaba también irrecurrible(27); o el auto de sobreseimiento emitido por el juzgador luego de haber elevado los actuados en consulta al fiscal superior ratificando este el dictamen evacuado por el fiscal provincial. Y en lo que respecta al segundo supuesto: no a toda impugnación debe concederse la alzada, encaja perfectamente con la facultad del juez que dictó el decreto, pronunciarse ante el recurso de reposición interpuesto por una de las partes, efectuando un reexamen de su propia decisión. Y es que en definitiva, ello no implica vulneración alguna de índole procesal, pues el principio a la instancia plural debe ser entendido no únicamente como el control jerárquico efectuado por el órgano superior, sino más bien como un doble grado de pronunciamiento jurisdiccional, lo cual sin duda –conforme se ha expuesto– se satisface en la dinámica y naturaleza del recurso de reposición.

(27) Con ciertas excepciones claro está. Así, por ejemplo, el auto de apertura de instrucción era apelable solo en el extremo de la medida coercitiva, empero no en la decisión jurisdiccional de instaurar judicialmente el proceso (o instrucción como se le denominaba); sin embargo, al ser atacable vía hábeas corpus, podíamos hablar que en sentido lato, sí resultaba ser recurrible.

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IV. EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA LEGISLACIÓN PROCESAL PENAL El recurso de reposición en materia penal se rige por los preceptos especiales relativos a este recurso contenidas en la Sección III del Libro Cuarto del Código Procesal Penal (art. 415) y los preceptos generales y los recursos en materia penal, contenidas en la Sección I y II respectivamente (arts. 404 a 414) del mismo Libro anteriormente citado. Conforme queda consagrado en el CPP, podemos distinguir cuatro características saltantes e inherentes: a) Es un recurso que emana de la facultad del órgano jurisdiccional; b) Es un recurso de efecto “no devolutivo”, pues tanto su tramitación y resolución le corresponde al mismo órgano que dictó la resolución recurrida, impidiendo la alzada; c) Es un recurso de retractación, pues pretende que el mismo órgano que dictó la resolución, corrija su propia decisión y d) Es un recurso ordinario, pues tanto en materia civil como penal, procede contra los decretos, además de todo auto generado en audiencia, excepto aquellos que ponen fin al proceso, por importar una decisión de fondo. Ya arriba se precisó que los trabajos anteriores al vigente Código Procesal Penal, que seguían la actual tendencia acusatorio adversarial –con sus bemoles– contemplaban el recurso de reposición, no solo porque contribuiría a la celeridad y economía procesal que se pretendía, sino principalmente en la seguridad que su aplicación facilitaría ampliamente la oralidad(28) (como principal baluarte del CPP) dada su aplicación práctica en las audiencias para cuestionar todo tipo de resoluciones que en su curso se dicten (salvo las finales), y ello más bien si contribuiría a la celeridad y transparencia, generando un vertiginoso cambio en las vetustas formas y prácticas procesales que en ese entonces gobernaban. Así pues, aun cuando durante toda la vigencia del Código de Procedimientos Penales, el recurso de reposición era posible su interposición invocando la aplicación supletoria del Código Procesal Civil(29), tanto el Proyecto de Código Procesal Penal de 1991 como en el Proyecto del Código

(28) BÍNDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, p. 99. (29) Al amparo de la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil, dicha normativa era de aplicación supletoria a los demás ordenamientos procesales si son compatibles con su naturaleza.

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Procesal Penal de 1996, se incorporó, y en forma unívoca, al recurso de reposición. Entonces, el fundamento del mismo se sustenta en la economía y celeridad procesal que propugna y se espera del nuevo ordenamiento, siendo exclusiva la reposición para impugnar decretos y/o durante el curso de una audiencia todas las resoluciones que en ella se dicten (con la salvedad antes indicada), bajo esta lógica es que se impide tanto la alzada y se permite al mismo juzgador el reexamen de su propia resolución recurrida. Y es que bastaría solo imaginarnos la calmosa tramitación que experimentaría un proceso cada vez que se recurren simples resoluciones –carentes de parte considerativa– que solo sirven para atender los pedidos formulados por las partes y que no versan sobre el fondo del asunto. Con mucha más razón en el nuevo ordenamiento procesal penal, cuya dinámica preconiza en forma superlativa los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción, economía y concentración, en abierta oposición a los fríos formalismos que caracterizaban la pretérita normativa de corte inquisitivo, que contribuía más bien a la morosidad y burocracia judicial; en contraparte se posibilita así, con mayor énfasis el derecho de acceso a la justicia. Aparejado a ello, está también el hecho –para nadie resulta ajeno– que muchas veces recurrir resulta una mala praxis y una forma dilatoria, para así verse beneficiado con el transcurso del tiempo, optando por una prescripción de la acción penal. De otra parte, en el actual código adjetivo la oralidad se erige como uno de los baluartes que lo consagran, en tanto resulta el mejor medio o mecanismo para la práctica de la prueba(30) y, en consonancia, con tan importante mecanismo se exige el conocimiento de las técnicas de litigación oral –que determinarán el éxito o fracaso de la estrategia trazada en juicio– y dentro de esta temática admite la posibilidad de la recurribilidad oral contra todo tipo de resoluciones excepto las finales (entiéndase sentencia), vía recurso de reposición, esto totalmente congruente y concordante con los principios de continuidad del juzgamiento y concentración de los actos del juicio. Consecuentemente un acierto más del legislador al introducir tan novedosa aplicación, la cual destierra la posibilidad (30) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual de juzgamiento, prueba y litigación oral en el nuevo Modelo Procesal Penal. En: ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Código Procesal Penal. Manuales Operativos. 1ª edición, Lima, diciembre de 2007, p. 36.

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de truncar las audiencias con la sola interposición del recurso en análisis, que por demás debe hacerse en forma oral y resuelto en el mismo acto de audiencia, en la procura siempre de sesiones continuas y/o sucesivas, con lo que también se impide la alzada y dilatar más la causa. Ello alienta a la preparación no solo de los abogados en un discurso que establezca de manera precisa y puntual del recurso con inequívoca indicación del agravio que se ocasiona, sino también permite una mejor preparación del juez que deberá resolver dicho recurso en el mismo acto.

V. PROCEDENCIA Y REQUISITOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN En cuanto a su procedencia, resulta meritorio precisar que, en el proceso penal peruano actual, el recurso de reposición procede contra los decretos (art. 415.1 primer párrafo del CPP), sin embargo, como ya se adelantó, también procede su interposición contra los autos dictados en audiencia, a excepción de aquellos que pongan fin al proceso (art. 415.1 segundo párrafo del CPP). Asimismo el Código Procesal Penal establece diferencias en cuanto al plazo, forma de interposición, tramitación y el auto que resuelve el recurso de reposición, según se trate de resoluciones dictadas en audiencia o fuera de ella. En cuanto a los requisitos formales, ellos se refieren a la forma de su interposición, siendo que, ante su inobservancia el recurso será declarado inadmisible. Se distingue en primer lugar: a) Órgano ante el que se propone, que sería el juez que expidió la resolución que se pretende reponer y b) Tiempo de su presentación, que según lo preceptúa el artículo 414.d del CPP, el plazo para la interposición del recurso de reposición es de dos días, computados a partir del día siguiente del emplazamiento con la resolución impugnada. En lo que concierne a requisitos de fondo, la omisión de ellos acarreará la improcedencia del recurso. De estos distinguimos: a) Legitimidad para proponer, supone aquel que considera agraviado por la resolución recurrida, esto cualquiera de las partes intervinientes en el conflicto jurídico (investigado, agraviado y el Ministerio Público); b) Solo ataca decretos y resoluciones dictadas en audiencia excepto aquellas finales; y c) Su presentación puede ser escrita u oral. De optarse por la forma escrita, es de entenderse que nos estaremos

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refiriendo a las resoluciones que impulsan o dan trámite mecánicamente al proceso: decretos, que en dicho caso le resulta aplicable la normativa contenida en el artículo 405 del CPP (Formalidades del recurso) en lo que le fuera aplicable. Igual rigurosidad se exige si la reposición es presentada oralmente, lo cual no libera al recurrente de atacar los puntos que causan agravio, así como hacer expresa mención a los fundamentos de hecho y jurídicos en que basa su pretensión. En el caso de resoluciones dictadas en audiencia, el recurso deberá interponerse únicamente en el mismo acto en que se da lectura a la resolución cuestionada –se entiende de inmediato–, por cuanto pasado ya dicho acto y dándose paso a otra actuación procesal, el derecho de la parte interviniente ya habrá precluido. Siguiendo la tramitación dispuesta por el Código Procesal Civil, si interpuesto el recurso el juez repara en que el mismo es palmariamente inadmisible o improcedente –de allí que las formalidades son requeridas y exigidas–, así deberá declararlo sin necesidad de trámite alguno. Sin embargo, si considera necesaria la absolución de las partes, conferirá traslado del recurso, tras lo cual deberá resolver con lo alegado por las partes o sin ello. En ese sentido, de advertidos los vicios o errores por el juzgador, la subsanación de los mismos será mediante auto debidamente motivado –con expresa mención a los fundamentos de hecho y de derecho– que en su parte resolutiva declarará fundado el recurso de reposición interpuesto, ello en consonancia con la dinámica prescrita en el artículo 363 del Código Procesal Civil; y aunque el código no lo contempla, asumimos que puede darse también el caso, que el recurso sea declarado fundado en parte. Conforme ya se indicó anteriormente, contra el auto que resuelve el recurso no cabe impugnación alguna. Finalmente, creemos meritorio destacar que, conforme se ha expuesto, el propósito de dicho recurso es que el juez anule su propia resolución, reponiendo el proceso al trámite que le corresponde. Visto así y en la medida que en el ordenamiento procesal civil es viable, y el penal no lo impide, es perfectamente dable que, advertido sea el vicio o error, sea el propio juzgador quien, de oficio declare fundado el recurso, invalidando su pretérita resolución.

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VI. EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL DERECHO COMPARADO Empezaremos por el proceso penal español, el cual se encuentra gobernado por la denominada Ley de Enjuiciamiento Criminal –en adelante LECrim– promulgada mediante Real Decreto de 14 de setiembre de 1882, cuya última modificación ocurriera por Ley 13/2009, de vigencia a partir del 4 de mayo de 2010, la cual configura un sistema acusatorio formal o mixto. Pues bien, el recurso de reposición se encuentra contemplado en el artículo 238 bis de la LECrim, empero se ejercita para recurrir las diligencias de ordenación y los decretos expedidos por los secretarios judiciales, el cual es de exigencia escrita, con firma de letrado autorizado y copias para las partes intervinientes como al Ministerio Fiscal para sus alegaciones respectivas en el plazo de dos días, luego del cual el secretario judicial resolverá el recurso de reposición mediante decreto contra el cual no cabe medio impugnatorio alguno. No obstante lo antes expuesto, la normativa hispana contempla dos recursos adicionales, los cuales ciertamente poseen marcadas semejanzas con el recurso bajo análisis; así por ejemplo, contra los autos del juez de instrucción cabe interponer el recurso de reforma (art. 217 de la LECrim) el cual es “(…) fundamentalmente un medio de gravamen, con el que se busca un nuevo conocimiento, más sosegado, de la materia decidida por el mismo juez que dictó la resolución recurrida”, que en buena cuenta pretende una nueva decisión sobre su anterior resolución, la cual podría afectar normas de carácter procesal o no estrictamente procesales(31), sin embargo, este recurso no comparte una de las características comunes de todos los ordenamientos que también lo admiten, y ello en la medida que el auto que lo resuelve resulta impugnable vía recurso de apelación. Existe también otro recurso denominado recurso de súplica (art. 238 de la LECrim) el cual posee la misma naturaleza y tramitación al de reforma, empero es propio para recurrir autos dictados por los tribunales de lo criminal (órganos colegiados). El sistema procesal penal colombiano, adopta los rasgos propios de un sistema acusatorio con características esencialmente matizadas, por

(31) GIMENO SENDRA, Vicente y otros. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 1997, p. 640.

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su condición adversarial(32), y ello a partir de la introducción legislativa adoptada por el Acto Legislativo 03 de 2002, por medio del cual se modificó la Constitución Política de Colombia, y que, bajo el imperio del Código de Procedimiento Penal (Ley Nº 906, del 31 de setiembre de 2004) establece la normativa en materia procesal penal. El recurso de reposición –junto al de apelación– se encuentra dentro de los llamados recursos ordinarios, en tanto que el recurso de casación y la acción de revisión forman parte de los recursos extraordinarios. Contemplado en el segundo párrafo del artículo 176 del citado cuerpo normativo, la reposición constituye el medio a través del cual el inconforme con la decisión del juez le solicita de manera argumentada reconsidere su posición para que la modifique, aclare, adicione o revoque(33). Del estudio de la normativa, es posible distinguir las siguientes características: a) Es un recurso horizontal pues es resuelto por la misma instancia ante quien se interpone; b) Ataca todas las decisiones, a excepción de las sentencias; c) Oralidad, tanto en su interposición como su resolución en forma inmediata en audiencia; d) Traslado a la parte contraria para su opinión y absolución, que aunque la ley no lo indica en aras de garantizar los principios del debido proceso, el derecho, de defensa, igualdad de armas y especialmente el de contradicción, se ha convertido en una “regla de oro” tal práctica generalizada; y e) Inimpugnabilidad, salvo que la decisión arribada contenga aspectos nuevos y/o distintos que aquella materia del recurso. Otro ordenamiento escogido para analizar el recurso en comento, porque en gran medida de él se ha nutrido el nuestro, dada su semejanza en el modelo acusatorio-adversarial, es el chileno. Siendo que, por Ley 19.696 publicada el 12 de octubre de 2000(34), contiene el Código Procesal Penal de Chile, contempla en sus artículos 362 y 363 al recurso de reposición, no obstante que el anterior ordenamiento de índole adjetivo de marcada tendencia inquisitiva –Código de Procedimiento

(32) Marcada tendencia acusatoria y adversarial que presentan su mayor exponencia en el juicio, donde se explicitan de especial manera las características esenciales del sistema procesal penal, manifestadas en el reconocimiento de igualdad de armas a las partes. Ver entre otros: AVELLA FRANCO, Pedro Oriol. Estructura del Proceso Penal Acusatorio. Fiscalía General de la Nación, Imprenta Nacional de Colombia, Bogotá, 2007, p. 88 y ss. (33) Ibídem, p. 159. (34) Modificado por la Ley 19.815 de fecha 11 de julio de 2002, que establece una vigencia gradual a partir de dicho año y que toma como fuente principal el Código Procesal Penal Modelo para Latinoamérica y otros como el Proyecto de Código Procesal Penal del Perú de 1991.

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Penal(35)– también era admitido (arts. 56, 67.6 y 455, respectivamente), definido este como “(…) el remedio procesal tendiente a obtener que en la misma instancia en la cual fue dictada una resolución se subsanen, por el mismo juez, por la totalidad de los miembros del tribunal al que este pertenece, o por el mismo tribunal, los agravios que aquella pudo haber inferido”(36). En ambos cuerpos normativos servía para impugnar decretos, autos y sentencias interlocutorias(37), a efectos que el mismo órgano del cual emanan la modifique o deje sin efecto, sin embargo una diferencia saltante en el nuevo ordenamiento procesal estriba en el tiempo para su interposición que, de tratarse de resoluciones escritas, el plazo es de tres días(38), y en aquellas dictadas en audiencia el recurso debía interponerse de inmediato y en forma oral (art. 363 del CPP); en contraparte a la antigua normativa que no hacía diferenciación acerca del plazo así se tratare de resoluciones escritas o dictadas oralmente, y establecía en forma general un término de tres días. En lo que respecta a resoluciones dictadas fuera de audiencia, se exige que el recurso se interponga por escrito y debe ser fundado (art. 362.1 del CPP), entendiéndose por fundado “(…) aquel que expresa sus fundamentos de hecho y de derecho y contiene peticiones concretas que se someten a la resolución del tribunal”, que vendría a constituir los requisitos de fondo y forma del recurso(39) y por regla general se entiende que posee efectos no suspensivos; sin embargo, la excepción se ocasiona (35) De fecha 31 de diciembre de 1894, con sucesivas modificatorias, hasta la última acaecida mediante Ley 19.693, de fecha 29 setiembre de 2000. (36) PALACIO, Lino Enrique. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998. (37) La diferencia entre estos yace en el artículo 158 del Código Procesal Civil chileno: “Las resoluciones judiciales se denominarán sentencias definitivas, sentencias interlocutorias, autos y decretos. Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o asunto que ha sido objeto del juicio. Es sentencia interlocutoria la que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes, o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Se llama auto la resolución que recae en un incidente no comprendido en el inciso anterior. Se llama decreto, providencia o proveído el que, sin fallar sobre incidentes o sobre trámites que sirvan de base para el pronunciamiento de una sentencia, tiene solo por objeto determinar o arreglar la substanciación del proceso”. (38) Se trata de un plazo de días corridos, fatal e improrrogable que, si venciere en día feriado, debe entenderse ampliando hasta las veinticuatro horas del día siguiente que no fuere feriado (arts. 14 y 16 del CPP). HORVITZ LENNON, María Inés y LÓPEZ MASLE, Julián. Ob. cit., p. 368. (39) HORVITZ LENNON, Ob. cit.

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si se tratare de una interposición subsidiaria a la del recurso de apelación (art. 362, in fine del CPP). En el caso de tratarse de resoluciones que emanan del acto de una audiencia, la interposición del recurso es en forma oral y precedida de un debate –esto último como exigencia, bajo sanción de inadmisibilidad–, luego del cual el juez procede a resolver (fallo) igualmente en forma oral, siendo esta última resolución inimpugnable, ya que carece del agravio necesario.

VII. ASPECTOS PROBLEMÁTICOS EN LA APLICACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL VIGENTE Ahora bien, con ocasión de la puesta en vigencia del CPP, y con motivo de la recopilación de información para el presente estudio, se ha logrado verificar algunos aspectos problemáticos que vale la pena precisar. El primero respecto al desconocimiento por parte de los abogados acerca de la importancia y procedencia del recurso de reposición, y ello por cuanto durante las resoluciones dictadas en audiencia –control de acusación y juicio oral, con especial énfasis– lejos de interponer la reposición correspondiente se opta por presentar (verbalmente) el de apelación, el mismo que de plano es rechazado: improcedente, y ello por cuanto el auto que se recurría no resuelve una cuestión sobre el fondo del asunto, por ejemplo, el rechazo de un medio probatorio(40). De otra parte, al tratarse de un recurso presentado ante el mismo juez para que este, luego de un reexamen de los actuados, invalide la resolución (decreto o aquellas dictadas en audiencia) afecta de error o vicio, tal rescisión no resulta una práctica usual de los magistrados, pues importa retractarse de sus propias decisiones, situación que debería cambiar, en la medida que por mucha preparación técnica, es factible de incurrir en yerros; sin embargo, se verifica ciertamente, que cuando se trata de un juzgado colegiado, es mucho más dable que el recurso de reposición sea (40) Tal situación se verifica en el “día a día” de administrar justicia y es puesta en relevancia por la jueza de investigación preparatoria, Dra. Irma Rivertte. RIVERTTE CHICO, Irma. “La facultad de recurrir y el recurso de reposición en el Código Procesal Penal”. Ensayo disponible en internet en: .

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estimado y declarado fundado, dado que la decisión arribada es luego de la correspondiente deliberación, ya sea por consenso o por mayoría. Otro punto que merece un análisis sobre el particular, es el que emerge del artículo 420.4 del CPP, el cual prescribe “(…) El auto en el que la Sala declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415”, y ello no solo por una exigencia taxativa que el propio código acoge, sino también por cuanto –en la mayoría de casos– dicha resolución es expedida en forma oral por el colegiado. Tal situación se ha verificado en la Sentencia del Tribunal Constitucional con ocasión del Exp. Nº 073-2010-PHC/TC(41), en la cual se esboza el criterio que la justificación por parte del abogado defensor (certificado médico por problemas de salud) que no concurrió a la audiencia de apelación programada debió ser recurrida vía reposición. Sobre el particular consideramos que este vendría a ser un tema materia de un mejor análisis en procura de una modificación legislativa del ordenamiento procesal, y ello en la medida que tal y como la norma se encuentra configurada, aparentemente devendría en un despropósito –procesalmente hablando– que se permita que vía recurso de reposición se pueda generar una revisión de la decisión del órgano jurisdiccional superior (sala penal) que declaró inadmisible un medio impugnatorio porque la parte recurrente no acudió a nivel de segunda instancia a sustentar dicho medio impugnatorio. Este criterio se sustenta en corte acusatorio adversarial de nuestra norma adjetiva, donde el rol de los abogados dentro de la litigación oral adquiere vital importancia, lo cual ubica a la defensa letrada en una “lucha” constante con las partes o sujetos procesales. En este sentido, la justificación que pudiera generar la reprogramación de la audiencia debe estar generada antes de la celebración de la audiencia (como regla general), así entonces, si una de las partes se encuentra imposibilitada de asistir –por enfermedad o excusa justificada acaecida el mismo día, o el día anterior por la noche–, tendrá posibilidad de justificarlo ex ante, en todo caso la justificación ex post –como ocurre en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional antes citada– deberá ser analizada en cada

(41) El texto de esta sentencia puede encontrarse también en: .

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caso concreto. Sobre el particular, cabe precisar que en algunos distritos judiciales se viene aplicando una trasgresión a estas pautas de la oralidad del proceso penal, pues, lejos de declarar inadmisible el recurso de apelación por inconcurrencia de la parte recurrente, se procede a dar lectura al medio impugnatorio interpuesto, pasando a pronunciarse sobre la pretensión impugnatoria, aun cuando la parte recurrente no concurra a la audiencia programada, sin embargo, no profundizaremos a mayor detalle sobre este tema, el cual indubitablemente podría ser materia de un próximo trabajo. Otra problemática que merece análisis y cuestionamiento, es aquella relacionada con la inimpugnabilidad del auto que resuelve el recurso de reposición interpuesto. Efectivamente, conforme se ha expuesto y analizado, dicha resolución deviene en irrecurrible por cuanto ya se satisfizo la exigencia del doble grado de pronunciamiento jurisdiccional (en interpretación extensiva del principio de instancia plural), también porque se refiere a cuestiones no trascendentes, y además por cuanto ya reexaminado el decreto expedido, carecería del agravio necesario, sin embargo, el propio Código Procesal Penal en el artículo 437 prevé el denominado recurso de queja de derecho, el cual si bien resulta un “(…) medio impugnatorio de naturaleza ordinaria y con efecto devolutivo destinado a lograr la admisión del recurso que haya sido negado por una instancia inferior, ya sea de nulidad, apelación o casación”(42), es decir, ataca en forma exclusiva estos recursos, bien podría ser una mala praxis intentar su interposición contra la resolución que declara improcedente el recurso de apelación, que pretende atacar el auto que haya resuelto –se entiende declarando infundada– la reposición planteada. Sin duda alguna una apelación en ese sentido será desestimada por el órgano jurisdiccional (que ya sometiera a un reexamen su propia resolución), sin embargo, planteando el recurso de queja por denegatoria, podría generarse el concesorio, habida cuenta de que formalmente se trata de la denegatoria de un recurso de apelación (situación prevista en la norma), empero el trasfondo de ello sería la dilación del proceso, y en tanto teniendo directa incidencia con el recurso de reposición, se atentaría

(42) VILLA STEIN, Javier. “Los recursos procesales penales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 71.

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contra los principios de economía y celeridad procesal que lo gobiernan. Siendo así y en la medida que tales malos artificios siguen siendo –entre otros– una constante en el ejercicio profesional de la abogacía, con directa incidencia en la administración de justicia(43) y que merecen ser desterrados, los órganos jurisdiccionales son los llamados a intervenir imponiendo multas a los abogados por ejercicio indebido de la profesión; ergo infringiendo el Código de Ética de los Colegios de abogados del Perú(44), que además podría facultar la remisión de copias a la orden respectiva y donde se encuentre inscrito para el procedimiento disciplinario o sancionatorio correspondiente por mala praxis. Relacionado con este último punto expuesto, la interposición del recurso de queja no se debe manipular de manera antojadiza, y en todo caso dependerá de la estrategia procesal decidir que conviene para el interés del patrocinado, pues, en algunos casos resultaría conveniente deducir una nulidad, que la interposición del recurso de reposición (ambos tienen la misma finalidad, una nueva revisión en principio por el mismo órgano que expidió la resolución), con la diferencia en el primer supuesto (nulidad procesal) que, de ser rechazada la misma, podría si intentarse el conocimiento y control del superior jerárquico vía apelación.

VIII. CASUÍSTICA REFERENCIAL SOBRE LA MATERIA En este punto final, hemos escogido cinco resoluciones concernientes al recurso de reposición, de las cuales los dos primeras obedecen a la fórmula escrita –artículo 415.2.b del CPP– siendo que la génesis que da

(43) Las consecuencias del tipo de desempeño profesional predominante sobre la administración de justicia son: congestión, dilación y corrupción. Se lleva al sistema casos que no lo requieren; se litiga promoviendo incidentes y apelaciones inconducentes que entrampan los procesos; y corromper al funcionario es un recurso importante. Este desempeño se vale de la creación de expectativas falsas en el cliente y, por consiguiente, alimenta el descrédito social de la justicia. PÁSARA, Luis. La enseñanza del Derecho en el Perú: su impacto sobre la administración de justicia. Ministerio de Justicia, Lima, 2004, p. 15. (44) El artículo 5 del Código de Ética de los Colegios de abogados del Perú, prohíbe en el abogado recursos y formalidades innecesarias y toda gestión dilatoria que entorpezca el normal desarrollo del proceso. Sobre el particular el profesor Pásara acertadamente afirmará: “(…) la falta de ética en el ejercicio es un género dentro del cual la corrupción es una especie”. PÁSARA, Luis. Los Abogados de Lima en la Administracion de Justicia. Una aproximación preliminar. Consorcio Justicia Viva, Lima, 2005, p. 75.

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origen a la resolución emitida, parte de la impugnación generada por el Ministerio Público; en tanto que las tres restantes se tratan de interposiciones en el acto oral, esto es en audiencia pública –segundo párrafo del artículo 415.1 del CPP– y que para una mejor comprensión se efectuó la correspondiente trascripción del audio, en la parte pertinente al medio impugnatorio que nos ocupa. Mención especial merece el material anexado en la parte final (Exp. Nº 00590-2011), habida cuenta de que se trata del único recurso de reposición que pudimos encontrar –de la búsqueda efectuada con motivo de este trabajo– interpuesto en segunda instancia, lo cual no deja de sorprender dada la utilidad y en la medida que él se convierte en el único medio para pretender atacar una decisión jurisdiccional durante una audiencia de apelación. En cada una de ellas se hacen algunas observaciones a manera de análisis. vRECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS EN FORMA ESCRITA (Artículo 415.2.b del CPP)

EXPEDIENTE Nº: 00152-2011 CARPETA FISCAL: Nº 139-2011 RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA RESOLUCIÓN JUDICIAL Nº 03 FISCAL RESPONSABLE: JUAN ALEXANDER HUAMÁN ROJAS Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima - Quinto Despacho Fiscal de Investigación. SEÑOR JUEZ DEL PRIMER JUZGADO UNIPERSONAL ESPECIALIZADO EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS DE LIMA SERGIO JIMÉNEZ NIÑO, Fiscal Adjunto Provincial del Quinto Despacho de Investigación de la Tercera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción, con domicilio procesal en Jr. Lampa 597 - Cercado Lima; ante usted con el debido respeto digo;

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Dentro del plazo de ley, PRESENTO RECURSO DE REPOSICIÓN contra la Resolución Nº 3 - Decreto de fecha 16 de julio de 2012, en el extremo que se indica: “(…) estando que el auto de Citación a juicio ha quedado consentida: NO HA LUGAR a lo solicitado”. I. DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO 1.1. Con fecha 12 de julio de 2012 se interpuso remedio de nulidad contra la resolución Nº 1 - Auto de Citación a Juicio, respecto al extremo señalado en el punto IV de la parte resolutiva de la citada resolución, donde se requiere al Representante del Ministerio Público, proceda a entregar la respectiva citación judicial a los testigos que hayan ofrecido y asegurar la comparecencia de los mismos, bajo apercibimiento de conducción de grado o fuerza en caso de inconcurrencia de los órganos de prueba que no asistan a la audiencia. 1.2. Con fecha 18 de julio de 2012, se recepcionó en Despacho Fiscal la cédula de notificación Nº 11807-2012-JR-PE, conteniendo la resolución Nº 3 de fecha 16 de julio de 2012, mediante la cual se señala que estando a que el auto de citación a juicio ha quedado consentido: no ha lugar a lo solicitado. 1.3. De la lectura de la resolución antes mencionada y de conformidad a lo prescrito en el artículo 123, incisos 1 y 2 del Código Procesal Penal, debe entenderse que estamos frente a un decreto, por lo que resulta procedente interponer el recurso de reposición prescrito en el artículo 415 del Código Procesal Penal. II. DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO

Respecto al error en la interpretación del artículo 151, numeral 3 del Código Procesal Penal:

2.1. Resulta necesario clarificar el panorama en el presente caso y señalar que nos encontramos ante dos escenarios que se deben explicar; el primero, que el remedio de nulidad presentado por la Fiscalía con fecha 12 de julio de 2012 contra la resolución Nº 01- Auto de Citación a Juicio, fue presentado extemporáneamente, es decir, fuera del plazo previsto en el artículo 151 numeral 3 del Código Procesal Penal, (dentro

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del quinto día de conocido el defecto), ello puede entenderse pese a que la resolución judicial bajo análisis no lo menciona expresamente, posición con la que este Despacho Fiscal no concuerda; y el segundo, que la interpretación efectuada del término “la solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto” (art. 151 inciso 3 del Código Procesal Penal), ha sido efectuado sin tomar en cuenta lo prescrito en los artículos 147(45) y 155(46) del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria para el presente caso. 2.2. Respecto al primer escenario, este Despacho Fiscal no se condice con la interpretación efectuada por el Primer Juzgado Unipersonal al considerar que el plazo previsto en el artículo 151, inciso 3 del Código Procesal Penal, se encuentre vencido, y que por ende se ha dejado consentir el auto de citación a juicio que fuera notificado a este Despacho Fiscal el 5 de julio de 2012, ello por cuanto el remedio de nulidad fue presentado en la mesa de partes de dicho juzgado dentro del quinto día hábil previsto en el artículo 151, inciso 3 del Código Procesal Penal, es decir, el 12 de julio de 2012, por ende dentro del plazo legal, máxime si para analizar si el plazo para la presentación del remedio de nulidad ha vencido, debe utilizarse supletoriamente el cómputo de los plazos para la producción de los efectos de las resoluciones judiciales, por no encontrarse previsto en la norma adjetiva penal.

Respecto a la aplicación supletoria de los artículos 147 y 155 del Código Procesal Civil para el cómputo de plazo de los efectos de las resoluciones judiciales

2.3. En el presente caso al no prever el Código Procesal Penal, un artículo que prescriba el cómputo de plazo para que una resolución judicial (en este caso decreto) surta efectos, debe utilizarse supletoriamente lo previsto en la normatividad adjetiva civil.

(45) Artículo 147.- El plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija y, cuando es común, desde la última notificación. No se consideran para el cómputo los días inhábiles (...). (46) Artículo 155.- El acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales. El juez, en decisión motivada, puede ordenar que se notifique a persona ajena al proceso. Las resoluciones judiciales solo producen efectos en virtud de notificación hecha con arreglo a lo dispuesto en este Código, salvo los casos expresamente exceptuados.

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2.4. En tal sentido, este Despacho Fiscal considera que estamos ante el segundo escenario referido en el punto 2.1., es decir no se ha tomado en cuenta lo prescrito en los artículos 147 y 155 del Código Procesal Civil, a fin de determinar el cómputo de los plazos para que una resolución judicial surta efectos, es decir a partir del día siguiente de recibida la notificación de la resolución judicial, caso contrario involucraría incluso contar horas exactas para el cómputo de los plazos, luego de notificadas las mismas, en el caso de los decretos. 2.5. En tal sentido este Despacho Fiscal considera que para interpretar el término “la solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto” (art. 151, inciso 3 del Código Procesal Penal - plazo para interponer remedio de nulidad relativa), debe primero aplicarse supletoriamente lo previsto en los artículos 147 y 155 del Código Procesal Civil, plazo de las resoluciones, y contar dicho plazo, a partir del día siguiente de su notificación, lo contrario, vulneraría gravemente garantías constitucionales. 2.6. En ese orden de ideas, es criterio fiscal interponer el presente recurso de reposición, al considerarlo atendible por el fondo, en mérito a lo prescrito en el artículo 415 del Código Procesal Penal, a fin que el juez que dictó la resolución numero 3 de fecha 16 de julio de 2012, notificado con fecha 18 de julio de 2012, examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda, tomando en cuenta lo prescrito en los artículos 147 y 155 del Código Procesal Civil, en lo relacionado a que el plazo para el surtimiento de efectos de las resoluciones se cuenta a partir del día siguiente de efectuada su notificación, dado que el remedio de nulidad planteado en el presente caso contra una resolución judicial, debe siempre guardar relación con los efectos de las mismas y los plazos para que ello suceda. POR TANTO: Sírvase usted señor Juez Penal, admitir el presente recurso de reposición conforme a su naturaleza. El que suscribe se encuentra encargado del Despacho Fiscal por Resolución Nº 1710-2012-PJFSDJL-MP-FN de fecha 13 de julio de 2012. Lima, 19 de julio de 2012

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1° JUZGADO UNIPERSONAL EXPEDIENTE Nº 0152-2011 MINISTERIO PÚBLICO: TERCERA FISCALÍA PROVINCIAL CORPORATIVA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS IMPUTADO: MICOL MARKO CÉSPEDES VENTURA DELITO: NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE AGRAVIADO: PROCURADURÍA PÚBLICA ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN Resolución Nº Siete Miraflores, catorce de agosto del 2012 AUTOS Y VISTOS; al estado de la presente causa; y, ATENDIENDO: 1. Que, mediante resolución tres del dieciséis de julio del año en curso, esta Judicatura resolvió declarar NO HA LUGAR al escrito presentado por la Tercera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción presentando nulidad contra la resolución número uno -Auto de Citación a Juicio en el extremo referido al punto cuatro de la parte resolutiva. 2. Que, el Ministerio Público interpone recurso de reposición contra la resolución tres del dieciséis de julio del año en curso, presentando las siguientes consideraciones: 2.1 Que, el remedio de nulidad presentado por la Fiscalía, fue interpuesto extemporáneamente, es decir fuera de plazo previsto en el artículo 151, numeral 3 del Código Procesal Penal (dentro del quinto día de conocido el defecto), ello, puede entenderse pese a que la resolución judicial bajo análisis no lo menciona expresamente.

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2.2 Que, en ese contexto la única forma que el recurso presentado con fecha 12 de julio de 2012 sea extemporáneo, esto en el escenario que el cómputo de los cinco días se haya contado a partir de la recepción por parte del Ministerio Público de la notificación de la resolución número tres. 2.3 Que, sobre el particular mencionan que dicha interpretación ha sido efectuada sin tomar en cuenta lo prescrito en los artículos 147 y 155 del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria para el presente caso, es decir que los efectos de la resolución, sobre todos los referido al plazo de impugnarla se computan desde el día siguiente de la notificación de la misma, así el remedio de nulidad fue presentado en la Mesa de Partes de los Juzgados Unipersonales dentro del quinto día hábil, por ende dentro del plazo legal. 3. El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin que el juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda, tal y conforme lo establece el inciso primero del artículo 415 del Código Procesal Penal, medio impugnatorio que debe ser interpuesto dentro del plazo de dos días de notificada la resolución impugnada, conforme lo precisa el acápite d) inciso primero del artículo 414 del citado cuerpo normativo; requisitos que han sido observados en el requerimiento formulado por el representante del Ministerio Público. 4. El principio de eventualidad llamado también de “preclusión” busca orden, claridad y rapidez en la marcha del proceso, entendiéndose al mismo como una división de momentos o periodos fundamentales en los cuales se reparte el ejercicio de la actividad de las partes, siendo que agotado un periodo sino existe cuestionamiento al mismo, resulta perjudicial que alguna de las partes pretenda retrotraer el mismo a un estado anterior, en ese sentido, los actos procesales siguen un orden predeterminado y se caracterizan por el cierre sin apertura, es decir, que una vez concluida la oportunidad para un acto procesal no puede volverse a él, ello con la finalidad de no dilatar el proceso. 5. En ese sentido, la oportunidad y la vía correspondiente para presentar algún cuestionamiento a la resolución que cita juicio a las partes 222

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procesales –al ser este un auto interlocutorio– es el recurso impugnatorio de apelación de conformidad a lo dispuesto en el inciso c) del artículo 414 del Código Procesal Penal, la misma que cuenta con plazo para su interposición, esto es dentro de los tres días de notificado, tal y conforme ha sido diligenciado en otras oportunidades por los distintos despachos de las Fiscalías Corporativas Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios en los expedientes Nº 00111-2011-5-1826-JR-PE-01; Nº 00054-2011-6-1826-JR-PE-02(47); Nº 00193-2011-4-1826-JR-PE-03. 6. En conclusión, se tiene que el auto de citación a juicio habría quedado consentido al no haberse interpuesto recurso impugnatorio de apelación dentro del plazo legal; no siendo admisible cuestionar una resolución que se ha dejado consentir vía recurso de nulidad, tal y conforme lo ha solicitado el representante del Ministerio Público; razones por las cuales debe procederse con desestimar el requerimiento formulado. En consecuencia, por los fundamentos antes expuestos el Primer Juzgado Unipersonal Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, RESUELVE DECLARAR: INFUNDADO el recurso de reposición presentado por la Tercera Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción contra la resolución número tres – decreto de fecha dieciséis de julio del dos mil doce. Reasumiendo funciones el Magistrado que suscribe cumplido su periodo de licencia; notificándose.S.S. ENRÍQUEZ SUMERINDE § ANÁLISIS Y OPINIÓN: En el presente caso, se debe tener en cuenta que se impugna el “auto de enjuiciamiento” –que no fue dictado en audiencia–, sino por el contrario, fue notificado a las partes procesales. En este sentido, no cabe recurso de reposición contra un auto notificado por conducto regular (solo el de apelación).

(47) Expediente en el cual la Sala Penal de Apelaciones ya ha emitido pronunciamiento mediante Resolución Nº 2, de fecha 30 de julio de 2012, por la que se resuelve CONFIRMAR la Resolución Nº 01, de fecha catorce de junio de dos mil doce, emitida por el señor Juez del Segundo Juzgado Unipersonal, magistrado Rafael Ernesto Vela Barba, en el extremo del numeral IV, que textualmente dispone: “Requerir al representante del Ministerio Público y a los demás partes procesales, como partes oferentes de los medios de prueba para que procedan con entregar la respectiva citación judicial a los testigos que hayan ofrecido, y asegurar la comparecencia de los mismos, bajo apercibimiento de conducción de grado o fuerza en caso de inconcurrencia de los órganos de prueba que no asistan a la audiencia”.

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Una vez notificado el auto de enjuiciamiento, ¿Qué era viable? a) ¿pedido de nulidad procesal? b) ¿recurso de apelación? (sobre este último el Tribunal Constitucional ha determinado que el auto de enjuiciamiento es inimpugnable). Siendo así, ¿era correcto el pedido de nulidad? Dicho de otro modo ¿había vicio procesal subsanable por la misma judicatura? En nuestra opinión, estimamos que la omisión generada –como era el apercibimiento– no genera un vicio procesal, sino un aspecto de criterios o facultades del juez (los elementos de la jurisdicción como es la coertio), siendo así no hubiera sido viable el pedido de nulidad, al margen del plazo que ha sido cuestionado (si fue después de los 5 días de notificado). Consecuentemente y bajo tal óptica, la mejor solución hubiera sido solicitar la integración del auto de enjuiciamiento, aplicando no solo de manera supletoria a lo previsto en el CPC referido integración, sino que el mismo CPP en la parte in fine del artículo 124.2, el cual prevé la posibilidad que –dentro del plazo de 3 días de notificado– las partes puedan solicitar que el juez adicione el contenido de una resolución (que abarcaría el auto de enjuiciamiento, como en este caso) si hubiera omitido resolver algún punto controvertido, siempre que tales actos no impliquen una modificación de lo resuelto. EXPEDIENTE Nº 4336-2011 CARPETA FISCAL Nº 2984-2011 INTERPONE RECURSO DE REPOSICIÓN SEÑORA JUEZA DEL SEGUNDO JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA DE TRUJILLO MARCOS IVÁN GARCÍA GAMBOA, Fiscal Provincial del Despacho de Investigación de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa, con domicilio procesal en la intersección formada por las Avenidas Carrión y Jesús de Nazareth, a Ud. digo: I. PETITORIO Que de conformidad con los artículos 404 y 415 del Código Procesal Penal, recurro a su Despacho con el fin de interponer RECURSO DE REPOSICIÓN contra la Resolución Nº 05 de fecha diez de febrero último que declara NO HA LUGAR LO SOLICITADO. 224

EL RECURSO DE REPOSICIÓN: CASOS JURISPRUDENCIALES

II. FUNDAMENTOS DE HECHO QUE SUSTENTAN NUESTRO RECURSO 1. Que con fecha 28 de noviembre del año dos mil once, en el marco de la investigación preparatoria dispuesta por este Despacho de investigación, se requirió el levantamiento del secreto de las comunicaciones de las partes implicadas del delito contra el patrimonio en la modalidad de Extorsión en agravio de Wiston Willam Salvador Cevallos y de María Roxana Vásquez Castro. Por lo que, con fecha tres de enero del presente año, vuestro despacho mediante Resolución Nº TRES, declaró Fundado en parte lo solicitado ordenando levantar el secreto de las comunicaciones tan solo de los presuntos responsables excluyendo de dicha medida a los agraviados. 2. Asimismo, con fecha 31 de enero del año dos mil doce, se recibió un informe emitido por la Empresa Telefónica del Perú S.A., que contenía información insuficiente, debido a que –según se desprende del tenor del referido informe– en el oficio cursado por vuestro Despacho no se había indicado el rango de las fechas del cual se solicita el reporte de llamadas de los números 075094239 y 947494783, sobre las que debían recaer la mediada limitativa de derechos. Por lo que, con el fin de subsanar el defecto advertido por la empresa de telefonía, y cumplirse a cabalidad el requerimiento solicitado, este Ministerio Público a través del oficio Nº 187-2012-MP/1ra FPPC-T de fecha 31 de enero del año dos mil doce, solicitó a vuestro Despacho ordene a quien corresponda, ampliar el informe TSP-83030000-EAE-0069-2012 de fecha 16 de enero de 2012 expedida por la empresa TELEFÓNICA, a fin que remita la información completa solicitada mediante requerimiento del levantamiento del secreto de las comunicaciones de fecha 28 de noviembre de 2011 y que fue admitida mediante Resolución Nº 003 de fecha 3 de enero de 2012. Debiendo precisar que para efectos que lo solicitado se atienda a cabalidad se debe tener en cuenta que el rango de fechas para la aplicación de las medidas de control de las comunicaciones es de QUINCE DÍAS, que comprende desde el QUINCE DE AGOSTO AL TREINTA DE AGOSTO DEL AÑO DOS MIL ONCE, adjuntando para tal efecto el informe de la empresa de telefonía.

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3. Sin embargo el diez de febrero del dos mil doce, se expidió la Resolución Nº CINCO con el siguiente tenor: “Con el escrito que antecede presentado por el Ministerio Público mediante el cual se solicita a quien corresponda la remisión del informe conforme a lo solicitado, agréguese a los autos; estando a lo solicitado y teniendo en cuenta que en la misma fecha se ha presentado la disposición fiscal de conclusión de la investigación preparatoria, carecería de objeto acceder a lo solicitado por el recurrente (...)”. 4. De lo anterior se advierte no solo que un decreto (resolución de mero trámite) está dejando sin efecto una resolución judicial debidamente motivada, en los hechos y el Derecho (auto); sino también que no se toma en cuenta que el requerimiento del Levantamiento del secreto de las comunicaciones se solicitó durante la Investigación Preparatoria, vale decir, dentro del plazo establecido por el Código Procesal Penal; por lo que al ser declarada fundada la medida, la información brindada por la empresa de Telefonía debe coincidir con la resolución judicial autoritativa (Resolución Nº TRES de fecha tres de enero del presente año en todos sus extremos), máxime si se tiene en cuenta que la información solicitada fue realizada en el contexto de la etapa de Investigación Preparatoria y que por las razones antes esgrimidas no se cumplió oportunamente. III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL RECURSO • El primer párrafo del artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS, prescribe: “Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos(48), sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala (…)”. • El artículo 404 del Código Procesal Penal, establece: “1. Las resoluciones judiciales son impugnables solo por los medios y en los casos expresamente establecidos por la Ley. Los recursos impugnatorios se (48) El resaltado es original del propio recurso interpuesto.

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interponen ante el juez que emitió la resolución recurrida. 2. El derecho de impugnación corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente. Si la ley no distingue entre los diversos sujetos procesales, el derecho corresponde a cualquiera de ellos. 3. El defensor podrá recurrir directamente a favor de su patrocinado, quien posteriormente si no está conforme podrá desistirse. El desistimiento requiere autorización expresa del abogado defensor. 4. Los sujetos procesales, cuando tengan derecho de recurrir, podrán adherirse, antes que el expediente se eleve al juez que corresponda, al recurso interpuesto por cualquiera de ellos, siempre que cumplan con las formalidades de interposición”. • Así también, el literal d. del artículo 414 del mismo cuerpo legal prevé: “(…) Dos días para el recurso de reposición. 2. El plazo se computará desde el día siguiente a la notificación de la resolución”. • Finalmente, el primer numeral del artículo 415 determina: “El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. Durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia (…)”. IV. PRETENSIÓN CONCRETA DEL RECURSO Que, por todo lo anteriormente expuesto SOLICITO A SU JUDICATURA EL REEXAMEN DE LO DECIDIDO Y SE DECLARE PROCEDENTE LO SOLICITADO, CURSÁNDOSE EL OFICIO RESPECTIVO A LA EMPRESA DE TELEFONÍA MENCIONADA, SUBSANÁNDOSE LA OMISIÓN ADVERTIDA. POR TANTO: Sírvase Ud., Señora Jueza, nuevamente analizar los actuados y emita la resolución que corresponda. Trujillo, 17 de febrero de 2012

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2° JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA EXPEDIENTE Nº 4336-2011 MINISTERIO PÚBLICO: PRIMERA FISCALÍA PROVINCIAL PENAL CORPORATIVA FISCAL MARCOS GARCÍA GAMBOA IMPUTADO: ESPEJO VÁSQUEZ, EDGAR JESÚS DELITO: EXTORSIÓN AGRAVIADO: EL ESTADO Y OTROS Resolución Nº Seis Trujillo, veintiuno de febrero del 2012 AUTOS Y VISTOS; Dado cuenta con el escrito presentado por el representante del Ministerio Público, Marcos Iván García Gamboa, mediante el cual interpone recurso de reposición contra resolución número cinco, agréguese a los autos; Y CONSIDERANDO: 1. El artículo 415 del Código Procesal Penal señala que contra las resoluciones expedidas (decretos) procede recurso de reposición el mismo que deberá interponerse dentro del plazo de dos días; siendo que el presente recurso ha sido interpuesto dentro del plazo de ley y de conformidad con las formalidades establecidas en la normatividad penal adjetiva, corresponde llevar a cabo un nuevo análisis de los actuados conforme a lo solicitado por el recurrente. 2. Mediante resolución número cinco se declaró no ha lugar a la solicitud formulada por el recurrente, referido a que se lleve a cabo una aclaración respecto de la resolución número tres, por cuanto no se había consignado en la misma el periodo entre los cuales se iba a llevar a cabo el presente requerimiento restrictivo de derecho. 3. Conforme se aprecia del presente cuaderno mediante resolución numero tres este juzgado declaro fundado en parte el requerimiento de intervención de las comunicaciones formulado por el recurrente, con motivo del proceso seguido contra Edgar Jesús Espejo Vásquez por el delito de Extorsión y Tráfico Ilícito de Drogas; sin embargo en la resolución antes señalada no se ha consignado el rango de fechas para la aplicación de la medida de control de comunicaciones, ello conforme lo solicitó la Empresa Telefónica mediante escrito de fecha veinte de enero del dos mil doce. 228

EL RECURSO DE REPOSICIÓN: CASOS JURISPRUDENCIALES

4. El recurso de reposición interpuesto por el recurrente tiene por objetivo declarar nula la resolución número cinco y se proceda a llevar a cabo la aclaración de la resolución número tres, de fecha tres de enero del dos mil doce, en el sentido que los rangos de fechas del cual se solicita el reporte de llamadas de los números telefónicos corresponde a partir del quince de agosto al treinta de agosto del dos mil once; recurso que debe ser declarado fundado en merito a los considerandos que anteceden.

Por las consideraciones expuestas se resuelve: 1. DECLARAR FUNDADO EL RECURSO DE REPOSICIÓN interpuesto por el representante del Ministerio Público, Marcos Iván García Gamboa 2. DECLARAR NULA la resolución número cinco, de fecha diez de febrero del dos mil doce. 3. ACLARAR que la resolución número tres, de fecha tres de enero del dos mil doce, en el sentido que la medida limitativa de derechos dictada, referida a requerimiento de levantamiento del Secreto de las Telecomunicaciones, la misma que fue declarada fundada con motivo del proceso que se sigue a Edgar Jesús Espejo Vásquez por el delito de Extorsión y Tráfico Ilícito de Drogas en agravio de Wiston Willan Salvador Zevallos y María Roxana Vásquez Castro y del Estado, será por el plazo de quince días que comprenderá desde el 15 de agosto al 30 de agosto del dos mil once. 4. CÚRSESE los oficios que corresponden para llevar a cabo el presente requerimiento. 5. NOTIFÍQUESE conforme a ley. Interviniendo el asistente de causas que da cuenta por vacaciones del titular.

S.S.



LEÓN VELÁSQUEZ

§ ANÁLISIS Y OPINIÓN: En el presente caso objeto de comentario, somos de opinión que resulta acertada y correcta la decisión adoptada por 229

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la magistrada, jueza de investigación preparatoria –Dra. Cecilia León Velásquez– para subsanar la omisión del periodo que debería requerirse la información a la empresa de telefonía celular, al haberse declarado en parte fundada el levantamiento de las telecomunicaciones, sin embargo, guardamos nuestras reservas con respecto al procedimiento seguido para lograr dicha subsanación (mediante la interposición del recurso de reposición). En primer lugar, la decisión judicial que se impugnara, viene a ser la resolución que declara fundada la restricción de un derecho fundamental, a la sazón: un auto –mas no un decreto–, el cual no fuera emitido en audiencia y que, luego de ser notificado, es que el fiscal presentó reposición por escrito. Por ende, en este caso concreto se debió solicitar la adición del auto que amparó la restricción de un derecho fundamental, y –bajo nuestra óptica– no cuestionarla vía reposición, y ante tal hipótesis el corolario lógico hubiera sido la improcedencia de dicho recurso, empero declarando de oficio la aclaración o adición, subsanando así la omisión sobre el periodo de la data a requerirse, esto último, perfectamente previsible según lo preceptuado por el artículo 124.2 del CPP. Sobre el particular: la adición en la litis penal (también denominada integración en el proceso civil), es importante para el extremo de procedencia de la reposición, cuando se impugna un decreto que ha sido notificado. En tal sentido cabria delimitar y/o definir bien el contenido del acto a impugnar, pues de tratarse de un decreto cabe la interposición de reposición; en tanto si se tratare de un auto (inclusive una que ponga fin al proceso) cabe solicitar la adición de la resolución. En consecuencia, queda claro que nuestra legislación adjetiva vigente (CPP) permite que, ante la emisión de una resolución, ya sea decreto o auto, las partes procesales garanticen y preserven su derecho a través de la interposición del recurso de reposición (artículo 415 del CPP) o solicitando una aclaración o adición (artículo 124 del CPP), respectivamente, según sea el caso.

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EL RECURSO DE REPOSICIÓN: CASOS JURISPRUDENCIALES RECURSOS DE REPOSICIÓN INTERPUESTOS EN FORMA ORAL (Segundo párrafo, artículo 415.1 del CPP)

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD JUZGADO PENAL COLEGIADO DE TRUJILLO ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO(49) Expediente Nº 5769-2011 Procesado

: Jean Pierre Alexander Luján Díaz

Delito : Robo agravado Agraviado

: César Rodolfo Arenas Reyes

Fecha : 2 de agosto de 2012 I. Introducción

Buenas tardes. Siendo las 2:35 minutos de la tarde, del día 2 de agosto del año 2012, se da inicio a la presente audiencia, en el Expediente Nº 5769-2011, acusado Jean Piere Alexander Luján Díaz, por el delito de robo agravado, en agravio de César Rodolfo Arenas Reyes. El Colegiado está integrado por los señores magistrados Raquel Alejandra López Patiño, Jorge Luis Quispe Lecca y quien habla –Director de debates– Juan Julio Luján Castro. Señor Fiscal, buenas tardes.

II. Acreditación • Fiscal: Señor muy buenas tardes, señores miembros de este ilustre Colegiado, por la Fiscalía, Shano Efraín Cuizano Valencia, titular del Tercer equipo de investigación de la Primera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de esta ciudad de Trujillo. • Abogado del acusado: Señores jueces buenas tardes, señor Fiscal buenas tardes. Por la defensa Rubén Poma Sánchez con CALL Nº 501, cuyos datos ya obran en el audio de la audiencia anterior. (…)

(49) El presente material (acta de registro de audiencia de juzgamiento) ha sido complementado con la transcripción del audio del Exp. Nº 5769-2011, ello para una mejor comprensión del tema materia de análisis.

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• Acusado: Luján Díaz Jean Pierre Alexander con DNI N° 47147919. III. Actividad probatoria(50) • Director de debates: Bien, están presentes Doctor… ¿Tiene un testigo pendiente todavía no? • Fiscal: Si señor, hay hasta 02 testigos pendientes. • Director de debates: ¿Quiénes son? • Fiscal: Es el señor César Rodolfo Arenas Reyes y Maruja Flores Cuenca (…) En todo caso falta César Rodolfo Arenas señor. • Director de debates: ¿Está presente? • Fiscal: No señor, Fiscalía desconoce, sin embargo se ha notificado válidamente, y lo propio creo que ha hecho el órgano jurisdiccional también. (…) • Director de debates: Se ha cursado el oficio para la conducción compulsiva de este testigo, César Rodolfo Arenas Reyes, sin embargo no se ha recibido contestación ni tampoco, eh… Ah perdón, si hay una contestación del día de hoy del Mayor PNP Freddy Coral Maguiña, dice: “es grato dirigirme a usted para comunicarle que a merito del documento de la referencia la S.O. Carillo Peralta Roni se constituyó al domicilio del testigo César Rodolfo Arenas Reyes, quien domicilia en manzana. R lote 02, Huanchaquito alto. Al llegar al lugar nos entrevistamos con la señora Santos Reyes Flores la misma que manifestó ser tía del testigo y que este se encontraba trabajando en Huanchaco, desconociendo la dirección exacta, motivo por el cual no pudo ser posible su conducción. Lo cual doy cuenta a usted para los fines pertinentes”.

(50) En tanto se trata de la continuación de un acto de juzgamiento, debe entenderse que los alegatos de inicio (alegatos de apertura) tuvieron lugar en la sesión inaugural.

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EL RECURSO DE REPOSICIÓN: CASOS JURISPRUDENCIALES

• Fiscal: Señor, Fiscalía advierte una insuficiente labor policial, porque a la policía lo que la judicatura le ha dicho, no es que notifique, sino es que capture y conducirlo de manera compulsiva a esta audiencia, razón por la cual la PNP ha debido hacer las estrategias del caso a efectos de poder capturar a este ciudadano cuando llegue a ese domicilio, razón por la cual Fiscalía solicita se reprograme esta fecha a efectos de que la autoridad policial actúe conforme a sus atribuciones. • Director de debates: ¿Señor abogado? • Abogado del acusado: Por el tenor de lo que he escuchado, ahí dice que está trabajando en Huanchaco y por eso no lo ha podido conducir compulsivamente, o sea quiere decir que si vive, si está en esta ciudad, pero la policía no ha podido conducirlo, y como no lo ha podido conducir que se prescinda de este testigo.

(…)

• Director de debates: Que, los efectivos policiales han concurrido al domicilio del testigo con fines de conducción compulsiva, en forma clara lo precisa el Mayor PNP Freddy Coral, sin embargo no fue posible por el motivo que se indica, de encontrarse el testigo trabajando en Huanchaco, no conociendo la dirección exacta del lugar de su centro laboral, por lo que corresponde entonces prescindirse de la declaración de este efectivo policial César Rodolfo Arenas Reyes al no haber sido posible su conducción compulsiva. IV. Impugnación • Fiscal: Señor juez, Fiscalía muy respetuosamente interpone [recurso de] reposición habida cuenta de que la policía ha debido de por lo menos, hacer una estrategia y esperar o coordinar con la tía a qué hora llega o a qué hora sale, en ese momento ir y aprehender al testigo y traerlo en esa condición a esta audiencia, es por eso que Fiscalía muy respetuosamente solicita declare fundada la reposición y por lo tanto posponerse esta audiencia para una nueva fecha.

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• Director de debates: ¿Señor abogado? • Abogado del acusado: Yo comprendo la situación de la Fiscalía, pero hay que tener en cuenta que así lo hubiesen estado esperando cuando llegue de su horario de trabajo, de repente cuando llegue de su horario de trabajo esta audiencia ya hubiese pasado, por eso que se declare inadmisible su reposición. V. Resolución (del recurso de reposición) • Director de debates: Bien entonces el Colegiado con los mismos argumentos, adicionando también el fundamento del señor abogado, en el sentido que obviamente la policía no podía haber estado esperándolo cuando lo más probable es que su horario de trabajo acabe a las 5 de la tarde y esta audiencia estaba programada para las 2:30, en tal sentido entonces se declara improcedente la reposición formulada por el señor fiscal. § ANÁLISIS Y OPINIÓN: La posibilidad de prescindir de un determinado medio u órgano de prueba es viable, cuando existe un apercibimiento válido, lo cual se verifica en el presente caso. El cuestionamiento más bien reside, en cuanto a la ejecutabilidad del mandato por parte de la policía acerca de la conducción compulsiva del testigo. En efecto, la conducta de un testigo válidamente emplazado (notificado) que no acude a la citación, se torna en lo que la doctrina denomina como “testigo hostil”, por lo que se hace necesaria su conducción compulsiva. Consecuentemente y bajo esa óptica, la policía debió apersonarse a la dependencia policial correspondiente (distrito de Huanchaco) donde laboraba, a fin de dar cumplimiento al mandato, poniéndolo a disposición antes de la hora programada para la audiencia. Caso contrario, debió disponer la correcta ejecución del mandato judicial bajo apercibimiento de responsabilidad funcional de los efectivos policiales encargados de dar cumplimiento dicho mandato judicial. Por lo que a nuestro criterio, la decisión del Colegiado de prescindir del medio probatorio, fue errada, como también equivocada la denegatoria (rechazo) del medio impugnatorio.

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EL RECURSO DE REPOSICIÓN: CASOS JURISPRUDENCIALES

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD JUZGADO PENAL COLEGIADO DE TRUJILLO ACTA DE REGISTRO DE AUDIENCIA DE JUZGAMIENTO(51) Expediente Nº 5924-2011 Procesado : Norvil Carranza Gálvez Delito

: Contra la libertad sexual - Violación de menor de edad

Agraviado : C.C.G. Fecha

: 7 de agosto del 2011

I. Introducción

Buenos días señores, siendo las 12:50 minutos de la mañana del día 07 de agosto del año en curso [2011], en la Sala N° 01 del Centro Penal “El Milagro”, se constituyeron los señores jueces integrantes del Colegiado, Doctores Jorge Luis Quispe Lecca; Juan Julio Luján Castro y Raquel Alejandra López Patiño a fin de continuar el juicio oral en la causa N° 5924-2011, seguida por el Ministerio Público contra Norvil Carranza Gálvez a quien se le imputa el delito de Violación sexual de menor de edad en agravio de la menor de iniciales CCG (...).

II. Acreditación • Fiscal: Buenos días señores magistrados, señor abogado, a todos los presentes del mismo modo. Por el Ministerio Público, representado por José Carlos Anticona Minchola, Fiscal Adjunto Provincial de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de esta ciudad.

(…)

(51) El presente material (acta de registro de audiencia de juzgamiento) ha sido complementado con la transcripción del audio del Exp. Nº 5924-2011, ello para una mejor comprensión del tema materia de análisis.

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§ Abogado del acusado: Buenos días señora Presidente, señores magistrados y el representante del Ministerio Público, como abogado defensor del acusado Norvil Carranza Gálvez: Oswaldo Esteban De Bracamonte Rebaza, con registro de CALL Nº 674. (…) § Acusado: Buenas tardes a cada uno de ustedes, quien les habla Norvil Carranza Gálvez. (…) III. Actividad probatoria(52) (…)(53) • Directora de debates: Continuamos con la oralización de documentales, ¿Señor Fiscal? • Fiscal: Bien señores, señor Presidente, vamos a empezar a oralizar principalmente aquellos documentos que no han sido introducidos durante el debate oral: el Informe N° 03 de fecha 8 de setiembre de 2011 si fue introducido ya por la docente Lilia Esquivel Merino; el Acta de entrevista única, eso no fue introducido señora juez, vamos a oralizar la parte pertinente nada mas, aparece en el expediente judicial a fojas 10, es una Acta de entrevista única con motivo de una denuncia de violación contra la libertad sexual a cargo de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa, se signó con el N° 1883-2011, y se realiza [sic] en La Esperanza – Provincia de Trujillo, el día 19 de octubre del año 2011, estando presente el Doctor Ricardo Dennis Herrera Soto, Fiscal Provincial de la Quinta Fiscalía de Familia de Trujillo, en la sala de entrevistas ubicada en el modulo del Ministerio Público del Distrito de La Esperanza a efecto de participar en la entrevista

(52) En tanto se trata de la continuación de un acto de juzgamiento, debe entenderse que los alegatos de inicio (alegatos de apertura) obran y/o tuvieron lugar en la sesión inaugural. (53) Se ha omitido transcribir el interrogatorio de Perito Médico Legista –que antecede– y la oralización de otros medios probatorios (minuto 01:10 a 10:17), por cuanto ellos no resultan de interés para el tema materia de estudio, pasando directamente a testar la parte que resulta pertinente al recurso de reposición.

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única programada para el día de la fecha, dejándose constancia que previamente se hizo de conocimiento de la presunta víctima los derechos que la legislación reconoce, la víctima es CCG, 14 años de edad, sexo femenino, quien nació el 31 de diciembre en Negropampa – Chota, que cursaba el 1° año de secundaria, el facilitador de la entrevista fue Cilia Garcia Diaz, se encontraban presentes en el ambiente de observación Ricardo Dennis Herrara Soto, José Carlos Anticona Minchola: Fiscal de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa, acompañante de la victima Elida Giovanna Esquivel Merino, el abogado defensor del denunciado Juan Nelson Linares Calderón. Se consigna las incidencias en que se realizó a cabo [sic] esta entrevista en cámara y el valor probatorio que para la Fiscalía en este caso especifico importa es las personas que estaban presentes en esta diligencia de entrevista única para garantizar pues la legalidad de la entrevista que se realizo en cámara. • Directora de debates: Traslado a la defensa ¿alguna objeción que hacer? • Abogado del acusado: Ninguna observación.

(…)

• Fiscal: (…) El Acta de Registro audiovisual de actuaciones de investigación y un Cd. Respecto de este documental señora juez, vamos a oralizar nada mas la parte correspondiente: fue realizado el 03 de febrero del 2011, el inicio de grabación 8:35 en la Mzna. D lote 11, Los Sauces, El Palmo, Distrito de Moche, estaban presentes el Fiscal Jose Anticona Minchola, la madre de la menor agraviada María Irma Díaz Acuña, Milagritos Karín Alfaro Valle, asistente en función fiscal. El objeto de esta diligencia fue constatar el lugar donde se habrían producido los hechos que son materia de investigación; la diligencia se frustro debido a la negativa de la señora María Díaz Acuña de facilitar el ingreso al interior de su vivienda, por lo tanto el valor probatorio de esta documental señora juez, es para acreditar pues, lo que de alguna manera la agraviada y la propia señora María Irma Díaz Acuña han vendo a esta sala de audiencia a indicar o a emitir una declaración de

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carácter exculpatorio ya desde esta fecha 3 de febrero de 2011, tendientes pues a no corroborar la versión inicial de la agraviada que ya la haremos valer en los alegatos correspondientes. • Directora de debates: Abogado de la defensa. • Abogado del acusado: Si señora Presidenta, una observación sobre este medio probatorio y a la vez el señor Fiscal no ha referido que en este medio probatorio ya el 2 de febrero del presente año se ve a la menor diciéndole “mi papá es inocente” por eso solicito, se visualice el CD y también se ve al señor Fiscal aquí presente diciendo que no, contradiciendo y dando media vuelta y yéndose, pero si se ve la supuesta agraviada reclamando que su padre es inocente desde esa época, desde febrero de 2012. • Directora de debates: ¿Señor fiscal? • Fiscal: Si bueno, la Fiscalía no considera necesario… estamos diciendo que la diligencia no se realizó, se frustró (…) porque la señora María Irma no permitió el ingreso al inmueble, ciertamente la agraviada manifestó eso. La Fiscalía para la tesis de la Fiscalía no considera necesario visualizar este documento, estamos corroborando en cierta medida lo que el abogado defensor [inteligible] ha venido a esta sala de audiencias a decir [inteligible], no se realizó la diligencia, solamente se dejó constancia. • Abogado del acusado: Pero ha sido ofrecido como medio probatorio señora juez. • Fiscal: La Fiscalía se desiste de la visualización de este medio de prueba señora juez. No lo considero pertinente. • Directora de debates: En cuanto a la solicitud de defensa del imputado, vamos a continuar con la oralización de documentales, y para la próxima audiencia se le invoca al señor fiscal a fin de que, presente el CD de Acta de Registro Visual de actuación de Investigación de fecha 3 de febrero de año 2012, de a fin de que sea visualizado en esta audiencia, deberá presentarlo el señor fiscal conforme también lo ha admitido como documental el señor juez de la investigación preparatoria y se hace necesario 238

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tenerlo a la vista y visualizarlo conforme lo ha solicitado la defensa, estando a la comunidad de prueba que abona y es uno de los fundamentos de su teoría del caso, y se hace necesario tener a la vista esa visualización de ese CD. Señor fiscal vamos a continuar con la oralización y la próxima audiencia vamos a visualizar dicho CD. • Fiscal: Previamente a ello señora juez, antes de continuar con la oralización dejar sentado que la Fiscalía exige un pronunciamiento en todo caso, respecto al desistimiento expreso que estamos haciendo de la omisión de la exclusión de este medio probatorio. • Directora de debates: Es que es extemporáneo su desistimiento, desde el momento doctor, de que ha sido admitido como documental por el juez de investigación preparatoria. En todo caso, tuvo usted la oportunidad de desistirse de dicha prueba, no en el actual momento que estamos en la etapa de juzgamiento. • Presidente de Colegiado: (Si me permite)(54). Hay un pedido de desistimiento del Ministerio Público respecto a un CD, a la visualización de un CD. La defensa en este acto ha referido de que abona a su teoría del caso (…), bien en tal sentido por el Principio de Comunidad de Prueba, la prueba –en el presente caso– ya deja de pertenecer a las partes y pertenece al proceso. En tal sentido si refiere la defensa que la visualización de este CD abona a su teoría del caso y de nosotros tenerlo por desistido, sencillamente vamos a vulnerar un derecho constitucional, ¿cuál es? El derecho a probar. En tal sentido, si bien es cierto lo ofreció en su oportunidad el Ministerio Público, también lo es que se ha admitido en la audiencia correspondiente, que es el de control de acusación, por lo que el desistimiento que solicita en este acto el Ministerio Público debe declararse improcedente en el sentido que más valor tiene derecho a probar como derecho fundamental que en este acto esta invocando la defensa del acusado. En ese sentido como ha referido la señora Directora de debates, se va agotar con la oralización de los medios documentales que han

(54) Off the record.

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sido ofrecidos por las partes y en la próxima sesión de audiencia –que ya seria la ultima–, previo a escuchar los alegatos de clausura de las partes, se va a visualizar este CD que tiene que ser alcanzado por el señor representante del Ministerio Público. IV. Impugnación • Fiscal: Señora juez, señores magistrados, de conformidad con el artículo 415 del CPP interpongo recurso de reposición a la decisión [sic] que en este momento han adoptado, por los siguientes fundamentos: En principio, el principio de comunidad de prueba, en este nuevo modelo procesal penal no es del todo cierto que deba regirlo, lo que debe regir en este nuevo modelo procesal penal es el principio de la libertad de prueba, por eso es que las partes procesales tienen la oportunidad de ofrecer cada uno de ellos los medios de prueba que sirvan para mejor su defensa. Ciertamente la defensa de la Fiscalía ofreció este CD como uno de sus medios de prueba, pero en esta instancia del proceso, le resulta irrelevante para acreditar la tesis que tiene, y la defensa consideraba que era un medio de prueba importante para su teoría también debió haberla ofrecido –estaba en la carpeta fiscal–, tuvo la oportunidad de hacerlo en la audiencia de Control de acusación, como nuevo medio de prueba, no lo hizo. Entonces siempre existe este conflicto en la doctrina, de saber cual debe regir, si es el principio de comunidad de prueba –dentro de un proceso– o el principio de libertad de prueba. En este nuevo modelo procesal penal desde que se les da a las partes la posibilidad de ofrecer sus medios de prueba, el que debe regir –a criterio de la Fiscalía– es la libertad de prueba señor juez, porque la Fiscalía si ya se desistió de esta actuación probatoria, no se le puede exigir que la Fiscalía sea que visualice, en todo caso lo que estaría haciendo su judicatura si considera que existe una vulneración al derecho a probar, lo que correspondería en todo caso es admitirla como una prueba de oficio, que ustedes tendrían que admitirlo [sic], pero no exigirle a la Fiscalía que venga y traiga y visualice [sic]. Ya el CD está en el expediente judicial, la Fiscalía se desistió, no se le puede exigir a la Fiscalía que la actúe. Entonces tendrían ustedes señor juez, la admisión de prueba de oficio, tiene su propia regulación, y por allí en todo 240

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caso tendrían ustedes que resolver, pero no exigirle a la Fiscalía que la pueda actuar. En ese sentido señora juez, la Fiscalía solicita se reconsidere esta posición de su judicatura de admitir esta documental por el Principio de comunidad de prueba, por el derecho a probar y en todo caso procedan como está regulado en el nuevo ordenamiento procesal penal. V. Resolución (del recurso de reposición) • Presidente de Colegiado: Luego de deliberar, se advierte que se está confundiendo el principio de libertad de prueba, con el principio de comunidad de prueba. El principio de libertad de prueba eso implica otra cosa. El principio de libertad de prueba es que cualquiera se puede probar una tesis con cualquier medio de prueba que es implicante y no es incluyente con el principio de comunidad de prueba. Respecto a la prueba de oficio, es otra cosa, es cuando ya la prueba, cuando el Colegiado luego de agotado el debate probatorio, advierte que existe un punto que todavía está en duda, entonces el Colegiado de oficio, admite ese medio de prueba. En el presente caso no es así. En principio todavía no se agota el debate probatorio, todavía estamos en oralización de documentos, por tanto parece que hay una tergiversación de lo que es la prueba de oficio. En tal sentido subsisten los fundamentos que ha dictado el Colegiado para que se declare improcedente el pedido del Ministerio Público respecto a la visualización del CD. Si el Ministerio Público en su oportunidad lo ofreció, no puede alegar ahora que se le está obligando a actuar una prueba que no aporta a su teoría del caso. En su oportunidad de ofreció y se admitió en el estadio correspondiente. Cuestionar ahora el porqué se le ha admitido, porqué se le ha ofrecido, bueno habría que preguntarle también al señor fiscal, de porqué lo ofreció. En tal sentido lo único que esta limitándose el Colegiado es a que se actúe una prueba que ya ha sido admitida. Por tales consideraciones declara infundada la reposición que formula el Ministerio Público. • Fiscal: Formulamos reserva de esa decisión señor juez (…)

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§ ANÁLISIS Y OPINIÓN: En primer lugar, deviene en necesario tener en claro los estadios de la actividad probatoria: a) obtención; b) proposición; c) admisión; d) actuación y e) valoración. La posibilidad de un desistimiento únicamente sería viable antes de la admisión de los medios de prueba (en el control constitucional de la acusación), por lo que luego de admitido un determinado medio de prueba, este forma parte del proceso –argumento válidamente invocado por el Presidente del Colegiado– y por ende, beneficia o no, a todos los sujetos procesales (principio de comunidad de prueba), por ende, si bien la Fiscalía ya no deseaba actuar la visualización, esta por el contrario sí fue peticionada por el abogado defensor; ergo, fue correcta la decisión del Colegiado. Sobre el principio de libertad de prueba y el principio de comunidad de prueba, el primero pasa a reforzar la garantía del derecho a probar de las partes a través de cualquier medio o forma que otorgue credibilidad de la prueba, dándose el mismo en el estadio de obtención y proposición del medio de prueba, en tanto que el segundo (principio de comunidad de prueba) opera en el estadio de admisión y actuación del medio probatorio, por lo que no hay conflicto alguno. Así las cosas, el aducido conflicto entre el principio de libertad de prueba y el de comunidad de prueba –en nuestra consideración–, en el presente caso, tal pugna, no existe. En suma, es acertado el primer pronunciamiento del Colegiado, así como la decisión de rechazar el recurso de reposición. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD PRIMERA SALA DE APELACIONES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD(55) Expediente Nº 00590-2011 Procesado

: Santos Tomás Rodríguez Paredes

Delito : Lesiones leves Agraviado

: Carmen Urbina de Atilano

Fecha : 23 de mayo del 2012

(55) El presente material (Acta de registro de audiencia de Apelación) ha sido complementado con la trascripción del audio del Exp. Nº 00590-2011, ello para una mejor comprensión del tema materia de análisis.

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I. Introducción

Buenos días. La Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de La Libertad integrada por los magistrados Jorge Luis Cueva Zavaleta (Presidente de Sala), el magistrado Óscar Alarcón Montoya, y quien les habla como Directora de debates, Lilly Llap Unchón, dan inicio a la audiencia que se ha programado para el 23 de mayo del 2012 en la Sala de apelaciones a horas 8:30. Se trata de la audiencia de apelación de sentencia, en el expediente N° 590-2011 que procede del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope, siendo sentenciado Santos Tomás Rodríguez Paredes por el delito de lesiones leves en agravio de Carmen Urbina de Atilano. El motivo es la apelación de la sentencia condenatoria: Resolución N° 14 de fecha 19 de octubre del 2011, siendo parte recurrente el mencionado procesado. Sírvase acreditar las partes procesales concurrentes a audiencia.

II. Acreditación • Fiscal: Buenos días señores magistrados, buenos días a todos los presentes. Por el Ministerio Público, comparece Lea Guayán Huaccha de la Primera Fiscalía Superior Penal con domicilio procesal en la Av. Jesús de Nazareth s/n de esta ciudad. • Agraviada: Buenos días señores. Me llamo Carmen Urbina Díaz de Atilano (…) DNI N° 18875569 [domicilio] Calle Real Nº 29 – Cartavio. • Abogado del actor civil: Abogado Dr. Roberto Carlos León Rodríguez, con domicilio procesal en Gamarra N° 855, oficina 302. (…) • Abogado del sentenciado: Buenos días señores magistrados. Soy el abogado Roberto Sanabria Atahusupa, con colegiatura Nº 1968, con domicilio procesal en esta ciudad, Mzna G lote 02 de la Urbanización Trupal. (…) • Sentenciado: Buenos días señores magistrados, mi nombre es Santos Tomás Rodríguez Paredes, con DNI N° 18027216 con 243

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domicilio actual: Calle 16 de setiembre Mzna A lote 05 - Chiquitoy, Distrito de Santiago de Cao. • Directora de debates: Gracias. Se encuentra válidamente instalada así la audiencia con los presentes. Se solicita que el señor asistente haga una relación sucinta de la sentencia y del recurso interpuesto. • Asistente de audiencia: “(…) Ha venido en apelación la sentencia condenatoria expedida mediante Resolución N° 14, sentencia suscrita por el Dr. Juan Ramírez Sáenz, del Juzgado Penal Unipersonal de Ascope. En la parte resolutiva de la sentencia falla condenando al acusado Santos Tomás Rodríguez Paredes como autor del delito contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de lesiones leves en agravio de Carmen Urbina de Atilano, a 2 años de pena privativa de la libertad, suspendida en cuanto a su ejecución por el plazo de 2 años, imponiendo la pena de 60 días multa, equivalente a la suma de S/. 420.00 que deberá cancelar a favor del tesoro público dentro del plazo de 10 días de emitida la sentencia bajo apercibimiento de aplicarse lo dispuesto en el artículo 56 del Código Penal en caso de incumplimiento y previo requerimiento judicial. Una reparación civil ascendente a la suma de S/. 150.00 a favor de la agraviada dentro del plazo de 30 días contados a partir de la sentencia, estableciendo las reglas de conducta a condición de las cuales se suspende la condición [sic] de la pena por 2 años, imponiendo también el pago de costas. Esta sentencia viene recurrida por la defensa que ha solicitado la nulidad o revocatoria de la misma. III. Alegatos de inicio • Abogado del sentenciado: Señores magistrados, recurro ante vuestro Despacho para solicitar la absolución de los cargos imputados a mi patrocinado por el delito de lesión y en todo caso la nulidad de la sentencia por haber afectado el debido proceso y la debida motivación en el presente proceso y que lo demostraremos en el desarrollo del debate que a continuación se dará.

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• Fiscal: (...) La Fiscalía luego de revisar lo actuado durante el juicio oral considera que la sentencia emitida en primera instancia se encuentra arreglada a derecho, por lo tanto debe ser confirmada toda vez que es el resultado del debate contradictorio al que fueron sometidos los medios probatorios incorporados y actuados en dicho estadio, los cuales han llegado a acreditar la existencia del delito de lesiones leves, así como la responsabilidad penal que le asiste al imputado; no advirtiéndose ni del juicio oral, ni de la sentencia ninguna causal de nulidad, esto es no hay ninguna vulneración al Debido proceso ni tampoco a la debida motivación, puesto que del texto de la sentencia se puede advertir que el juzgador ha valorado de manera individual y conjunta los medios probatorios sobre los cuales ha hecho el análisis correspondiente para llegar a la decisión o al pronunciamiento condenatorio. En tal sentido, pues dicha sentencia debe ser confirmada. • Abogado del actor civil: (…) de la misma manera que la señorita Fiscal en cuanto a la reparación civil está debidamente sustentado y motivado [sic], no habría variación en ese extremo doctora. IV. Actividad probatoria en segunda instancia • Directora de debates: Señor asistente ¿existen medios probatorios admitidos pendientes de actuación? • Asistente de audiencia: Señora Directora de debates, no fueron admitidos medios probatorios en esta instancia. • Directora de debates: Bien, en cuanto al estadio de declaración del procesado no habiéndose cuestionado el juicio de hecho, sino siendo la pretensión la de nulidad, no resulta pertinente que este declare. Se les pregunta si ¿tienen medios probatorios documentales que oralizar? • Fiscal: Todos han sido oralizados en el juicio oral. • Abogado del sentenciado: Señores magistrados, solicito la lectura de la declaración de parte de la agraviada prestada a nivel policial el 25 de setiembre del 2010, que se encuentra en la carpeta fiscal. 245

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• Directora de debates: ¿No ha sido oralizada anteriormente? • Abogado del sentenciado: No Doctora. El objeto o la finalidad de esta lectura es con el propósito para demostrar [sic] cual es el ánimo que lo lleva [sic] o la causa que lo lleva [sic] a la señora a formular la acusación contra mi patrocinado, que es la enemistad que existe contra dicha persona, por el hecho de haberle clausurado supuestamente una acequia regadora, y en su lugar haber construido un dren. • Fiscal: No resulta pertinente, ni conducente, ni útil la lectura de la declaración por escrito que rindiera la agraviada durante la investigación preparatoria, puesto que al juicio oral ha concurrido personalmente la agraviada y ha sido también examinada tanto por la Fiscalía como por la defensa durante dicho estadio en el cual evidentemente la defensa tuvo la oportunidad de hacer el interrogatorio o las preguntas que consideró convenientes a su defensa, lo cual no lo ha hecho. En tal sentido tampoco se ofreció dicha testimonial por escrito: el Acta de declaración de la agraviada por lo que pues resulta, en este estadio no resulta ni pertinente, ni conducente, ni útil que se proceda a la oralización de dicha acta. • Abogado del actor civil: Doctora, en los mismos términos. Eso es todo lo que se puede decir. V. Resolución • Directora de debates: Oídas las posiciones de las partes la Sala dicta la siguiente resolución: Solicita la defensa del procesado que se de lectura a la declaración o denuncia que hizo la parte agraviada ante la policía. Y asimismo ha sustentado cual es el propósito de que se de lectura a dicho documento. En atención a este pedido se ha pronunciado la Fiscalía

(…)

• Abogado del sentenciado: La tercera respuesta a la pregunta numero 3.

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• Directora de debates: Se precisa conforme a los términos que indica el abogado defensor, que no se dé lectura a la totalidad sino a la parte que así ha precisado. Para estos efectos es de aplicación el artículo 424 del Código Procesal Penal, en el numeral 4 que establece que pueden darse lectura en la audiencia de apelación, entre otros documentos, dentro de los límites previstos en el artículo 383, a las actuaciones cumplidas en las etapas precedentes, esto es antes del juicio de primera instancia. El articulo 383 al cual remite establece que pueden ser incorporados las actas o la denuncia, la prueba documental e informes conforme al literal b), es en este sentido que se encuentra previsto en estas normas que se puede dar lectura en esta segunda instancia a la parte pertinente del documento que solicita la defensa del procesado, sin perjuicio de poner de manifiesto que no ha sido sometido al contradictorio dicha declaración y que se da lectura conforme a los términos que así expresa el Código Procesal Penal para efectos de que se pueda tener como referencia al momento de emitir la sentencia final. En ese sentido se resuelve que se de lectura a la parte pertinente que ha solicitado el señor abogado. VI. Impugnación • Fiscal: Señorita magistrada, si me permite interpongo recurso de reposición contra la resolución que se acaba de dictar, en el sentido que lo que se va a leer es una manifestación, no es el acta de denuncia verbal; es la manifestación que se ha tomado a la agraviada dentro de la investigación que se realizó con motivo de la denuncia que interpuso. El artículo 383 señala que se pueden leer las actas conteniendo la prueba anticipada que no sería esta declaración; la denuncia, que tampoco es la declaración; la prueba documental o de informes, y las certificaciones y constataciones. En cuanto a los testigos señala que se pueden leer las actas conteniendo las declaraciones de testigos actuadas mediante exhorto; también serán leídas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior, que tampoco nos encontramos frente a dichas causas. Es más frente a esta manifestación que pretende la defensa que se lea en la pregunta número 3, la agraviada ha concurrido al juicio 247

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oral y se debe privilegiar en todo caso la oralidad dentro de la etapa de juzgamiento, la agraviada ha estado en la audiencia sometida a las preguntas, tanto del fiscal como de la defensa. Siendo así pues, no resulta, no se puede permitir a este nivel que se oralice una declaración cuya otorgante ha sido examinada dentro de la audiencia de juicio oral. En tal sentido solicito la reposición de la resolución que se ha emitido. VII. Resolución (del recurso de reposición) • Directora de debates: (...) el recurso de reposición respecto a la resolución dictada en cuanto permite que se de lectura al documento consistente en la declaración de la agraviada que formuló ante la policía a nivel de actos primigenios. Este Colegiado ha hecho la deliberación correspondiente y considera lo siguiente: “Este recurso se interpone ante un vicio o error evidente o manifiesto que se encuentra así en la resolución que se ha dictado, y pretende que mediante él se pueda corregir la situación que se ha esbozado en la resolución materia de reposición. Al efecto se debe precisar lo siguiente: en resolución dictada –materia de reposición actualmente– se invocó como fundamento jurídico el numeral 383 en su literal b), en el cual se establece que se pueden incorporar al juicio para lectura, la denuncia, la prueba documental o de informes de certificaciones y constataciones. Éste fue el fundamento jurídico que se esbozó en la mencionada resolución por remisión del artículo 424 respecto a la apelación de sentencia en su numeral 4 respecto de cuáles son los documentos que pueden darse lectura en audiencia. En efecto el artículo 383 establece la denuncia, la prueba documental y en forma disyuntiva los informes, es decir que aquella declaración que ha brindado la persona de la agraviada está contenida en un acta que es considerada documento o prueba documental en ese sentido que encuentra la Sala, que la resolución que se ha dictado en cuanto subsume el documento que se formuló ante la declaración de la agraviada se encuentra dentro de este artículo 383 en su literal b). Además se ha precisado en esta audiencia, que aquella lectura que se va a dar del documento en mención, solo constituyen términos de referencia a efectos de contrastación con las demás pruebas, en tanto se ha indicado que aquella declaración 248

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no ha sido sometida al contradictorio –eso es lo que ha precisado la resolución–, y esta demás decir que la finalidad del proceso penal pues y que corresponden a todos los sujetos procesales, tanto la magistratura como la Fiscalía y la defensa tanto la agraviada como del acusado, es la de encontrar la verdad procesal, la verdad suscitada. Entonces en ese sentido a fin de alcanzar las finalidades superiores del proceso y poder tener información completa de todos los actos de investigación o actos de prueba que se hayan suscitado, es que este Colegido en aras de encontrar aquella verdad en el proceso de una probanza exhaustiva y completa que corresponde a todas las partes, resuelve declarar improcedente el recurso de reposición formulado por la Fiscalía y se ordena que se de lectura a la declaración de la agraviada en la parte pertinente, conforme lo ha solicitado la defensa § ANÁLISIS Y OPINIÓN: Necesaria y especial mención merece el caso que nos ocupa, toda vez que como ya se indicó, deviene en el único recurso de reposición que ha sido posible encontrar en segunda instancia, máxime si fuera interpuesto durante el decurso de una audiencia de apelación de sentencia, y es por la importancia verificada que nos avocamos a revisar los antecedentes a la celebración de dicho acto oral público. Así entonces verificamos que el acusado –a través de su defensa letrada– ofreció determinados medios probatorios los mismos que, mediante Resolución N° 21, del 26 de marzo de 2012, fueron declarados inadmisibles(56), señalando en la misma, fecha para la audiencia de apelación de sentencia condenatoria. Los medios probatorios ofrecidos y desestimados por el tribunal superior, fueron: i) Escrito(57) dirigido al Presidente de la Comisión de Regantes de Santiago de Cao solicitando información si existe enemistad con la agraviada; ii) Carta N° 30-CRSC-2011 emitida por el Presidente de la Comisión de Regantes de Santiago de Cao precisando que la agraviada tuvo problemas con la Comisión de Regantes con motivo de limpieza del dren Carrión (Chiquitoy); iii) Copia simple de disposición de archivo de fecha 10 de febrero del 2011 recaída en la carpeta fiscal N° 811-08 seguida contra Florencio Chávez Delgado por el delito de usurpación y daños (56) Resolución inimpugnable a tenor de lo prescrito por el artículo 422 del CPP. (57) De fecha 25 de octubre de 2011, esto es, 6 días posteriores a la dación de la sentencia condenatoria.

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en agravio de Carmen Urbina de Atilano; iv) Escrito(58) suscrito por Alejandro Juárez Valdivieso, Alfonso Moya Paredes y Rufino Ibáñez Contreras, dirigido al Presidente de la Comisión de Regantes de Santiago de Cao, ofreciéndose como testigos de los hechos ocurridos el 18 de setiembre de 2009 y ofrece como testigos a dichas personas. Queda claro entonces, que los medios probatorios desestimados, constituían pruebas de descargo. Ahora bien –conforme se verifica del audio transcrito–, luego de los alegatos correspondientes, y durante la actividad probatoria de segunda instancia, la defensa del acusado solicitó oralizar la declaración brindada por la agraviada Carmen Urbina Atilano a nivel de investigación preliminar, ofrecimiento que mereció la oposición del Ministerio Público, cuyo corolario fue la interposición del correspondiente recurso de reposición, toda vez que el tribunal de apelaciones accedió a la oralización peticionada, bajo el argumento de ser una documental y que como tal su oralización estaba permitida por los alcances del artículo 383.8 del CPP. En el caso comentado, la decisión por parte de la Sala de Apelaciones, admite dos lecturas: a) La inobservancia del Debido proceso, en tanto se permitió a una de las partes –contraviniendo además el Principio de igualdad de armas(59)– la actuación de un elemento de convicción, no de un medio probatorio, b) La desnaturalización de la esencia del modelo acusatorio garantista de tendencia adversarial; esto último por cuanto: i) La defensa del acusado, no ofreció como medio probatorio la declaración escrita de la agraviada, ni a nivel de primera instancia, ni a nivel de segunda instancia. ii) El artículo 422 del CPP(60) fija los presupuestos para la presentación de medios probatorios en segunda instancia. En el presente caso, no se verifican ninguno de dichos presupuestos. (58) De fecha 29 de octubre de 2011, es decir 10 días después de la sentencia condenatoria. (59) Se entiende así que, este derecho, le será inherente a todas las partes que comparecen a juicio, las cuales deben encontrarse en posibilidad jurídica y fáctica de ser debidamente citadas, oídas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente; vale decir deben encontrarse premunidas de iguales oportunidades ante la ley, lo contrario sería propiciar la indefensión constitucionalmente reprobada. (60) Artículo 422.- Solo se admitirán los siguientes medios de prueba : a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados , siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él.

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iii) La agraviada fue ofrecida como testigo y en tal condición declaró en la audiencia de juzgamiento, teniendo oportunidad la defensa técnica del acusado, de someterla al contra interrogatorio correspondiente. iv) La lectura u oralización de prueba documental conforme al artículo 383 en el caso de los testigos opera respecto: d) las actas conteniendo la declaración de testigos actuados mediante exhorto. También serán leídas las declaraciones prestadas ante el fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior (…). Ninguno de estos supuestos se presentó en el presente caso, habida cuenta que tal declaración no se hizo por exhorto y declaró ante el personal policial que realizaba la investigación. v) A mayor abundamiento, el literal anterior a que se refiere este dispositivo legal está referido al inciso c) cuyo texto prescribe: “(…) siempre que el perito –en este caso testigo– no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes(61). Ratificando lo anteriormente expuesto, la agraviada concurrió al juzgamiento, siendo examinada conforme lo prescrito por el artículo 378 del CPP. De modo tal pues que, el Colegiado superior incorporó y actuó el acta de declaración de testigo, optando incluso por valorarlo. Esto último se verifica del análisis de la sentencia expedida en segunda instancia, que en su considerando 4.2.6. prevé: “a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés y otro, que pueda restar credibilidad a versión del agraviado, lo cual no existe en el presente caso, lo que se encuentra corroborado con la incorporación de la prueba documental en segunda instancia, al haberse dado lectura a la declaración de la agraviada en la cual se denota resentimiento dada las relaciones

(61) Negritas nuestras.

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conflictivas con el procesado en la distribución de las aguas de regado. La valoración en este sentido debe realizarse por el órgano jurisdiccional utilizando la ponderación y es que se denota la incredibilidad subjetiva al apreciarse ello de la declaración antes referida”. Queda claro entonces, que con dicha actuación el Tribunal superior contravino normas de orden público. Mención aparte, merecen la calidad, corrección y fuerza de las argumentaciones desarrolladas por el Ministerio Público durante el acto de audiencia, las cuales sin duda son plausibles, tanto más destacables se tornan si se tiene en cuenta que tienen ocasión durante un acto oral y contradictorio.

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El recurso de reposición en el nuevo modelo procesal penal Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina(*) El autor no solo define las características del recurso de reposición –a saber, es un medio de impugnación impropio, ordinario, inimpugnable, sin formalidades imperativas y residual–, sino que compara el tratamiento normativo que tiene este recurso en el Código Procesal Penal de 2004 con el regulado en el Código Procesal Civil. Lo que le lleva a afirmar que, en aquel, el recurso de reposición procede no solo contra decretos sino también contra autos no finales emitidos en audiencia.

I. FUNDAMENTO DE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS La infalibilidad humana es una realidad natural, anterior a cualquier elucubración teórica que del Derecho se pueda hacer, y el hombre es consciente de ello. Los Tribunales de justicia (colegiados o no), por más especializados o técnicos que sean no escapan a esta realidad. El Derecho, como ciencia social que es, tampoco es reticente a este dato fáctico. El Derecho Procesal, como rama jurídica encargada de estudiar esta problemática tiene consolidadas categorías jurídicas fundamentales que tratan de dar luces sobre este tema: los medios impugnatorios. La institución procesal de la impugnación tiene como presupuesto inevitable la posibilidad de la revocabilidad de los actos procesales que

(*) Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular del distrito judicial de Lambayeque. Profesor universitario. Candidato al Magíster en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo (UNPRG). Discente de la Maestría en Derecho Constitucional y Gobernabilidad de la UNPRG y de la Academia de la Magistratura.

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agravian injustamente a una de las partes, como consecuencia de la falibilidad del juez, hombre por naturaleza falible al fin y al cabo. Sin embargo, hoy en día es reconocido también el efecto nulificante de los medios impugnatorios, así el maestro Devis Echandía ha señalado que: “(…) la revocabilidad es un remedio jurídico contra la injusticia de la resolución del juez, al paso que la nulidad lo es en contra de su invalidez. La impugnación es el género, el recurso es la especie. La revocación procede no solo cuando el juez aplica indebidamente la ley o deja de aplicarla, sino también cuando se dejan de cumplir las formalidades procesales, si se recurre en tiempo; después solo puede pedirse la nulidad. La impugnación debe hacerse oportunamente, hasta cierto momento, llegado el cual la decisión adquiere firmeza, pues de lo contrario sería imposible concluir un proceso y se pecaría contra la certeza jurídica”(1). Los medios de impugnación son los instrumentos procesales ofrecidos a las partes para provocar aquel control sobre la decisión del juez, y este control es, en general encomendado a un juez no solo diverso de aquel que ha emitido el pronunciamiento impugnado o grabado, sino también de grado superior, aun cuando no esté en relación jerárquica verdadera y propia con el primero. No se excluye, sin embargo, que en ciertos casos, en consideración al tipo de control invocado, este último sea ejercitado por el mismo juez que ha emitido la sentencia, objeto de control. Es decir, los medios impugnatorios son mecanismos procesales establecidos legalmente, que permiten a los sujetos legitimados en el proceso peticionar a un juez o a su superior, a fin de que reexamine un acto procesal o todo un proceso que le ha causado un perjuicio, con el objetivo de lograr que la materia cuestionada sea parcial o totalmente anulada, o revocada(2). Los medios impugnatorios, ya sean medios (si son dirigidos contra actos procesales no contenidos en resoluciones) o recursos (si el defecto se encuentra en una resolución) atacan los vicios u errores que pueda (1) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. 2ª edición, Edit. Universidad, Buenos Aires, 1997, p. 505. (2) IBERICO CASTAÑEDA, Fernando. Temas de Aplicación al Nuevo Código Procesal Penal. Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, 2009, p. 413.

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existir en un acto procesal, como producto de la ya mencionada falibilidad humana, teniendo como fin, justamente, la corrección que el superior o el mismo emisor de dicho acto pueda hacer respecto al mismo, controlando de este modo el accionar funcional de dichos servidores públicos. En cuanto a este último punto, como señala Binder, se cumple con el principio de control, que csonstituye un principio esencial no solo del proceso mismo, sino incluso del sistema de justicia en general; este autor sustenta su posición en cuatro principios generales: (i) la sociedad debe controlar cómo sus jueces administran justicia; (ii) el sistema de justicia penal debe desarrollar mecanismos de autocontrol, para permitir la planeación institucional; (iii) los sujetos procesales tienen interés en que la decisión judicial sea controlada; (iiii) al Estado Democrático de Derecho le interesa controlar como sus jueces aplican el Derecho(3).

II. DERECHO A IMPUGNAR COMO CONTENIDO DEL DEBIDO PROCESO Tema pendiente de resolver, y ciertamente polémico es descubrir la naturaleza o génesis constitucional de este derecho. Así autores como Fernando Iberico enseñan que es el principio-derecho de la tutela jurisdiccional efectiva en donde encuentra sus raíces este derecho; al respecto afirma: “(…) queda claro que podemos hablar de una tutela jurisdiccional efectiva, antes del proceso (en donde el Estado debe proveer no solo de órganos jurisdiccionales, sino además de normas procesales y jueces imparciales) y es donde se materializa el derecho de acción, y una tutela jurisdiccional es efectiva durante el proceso en la que, entre otros derechos, se materializa, el derecho a impugnar, por ello se puede concluir señalando que el derecho a impugnar forma parte o está incluido dentro del plexo garantista del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva”. Para llegar a esta conclusión, el citado autor, siguiendo la línea doctrinal de Chamorro Bernal, quien entiende al derecho a impugnar como contenido del derecho de defensa o prohibición constitucional de la indefensión, comprendiendo a la vez a este derecho fundamental, como parte implícita de la tutela jurisdiccional efectiva (contrariamente a cómo lo considera el TC, tal como veremos a continuación).

(3) BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Buenos Aires, 2004, p. 285.

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Del otro lado, nuestro Tribunal Constitucional ha señalado que: “(…) El Tribunal Constitucional tiene expuesto, en uniforme y reiterada jurisprudencia, que el derecho de acceso a los recursos o a recurrir las resoluciones judiciales, es una manifestación implícita del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, reconocido en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución, el cual, a su vez, forma parte del derecho fundamental al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Norma Fundamental (Cfr. SSTC Exps. Nº 1243-2008-PHC, f. j. 2 y 5019-2009-PHC, f. j. 2; 2596-2010-PA; f. j. 4)”. Incluso ha reconocido conexión intrínseca entre este derecho y el de defensa, así señala que: ‘(…) Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que “tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal’ (Cfr. RRTC Nº 3261-2005-PA, f. j. 3; 5108-2008-PA, f. j. 5; 5415-2008-PA, f. j. 6; y STC Exp. Nº 0607-2009PA, f. j. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución”. Ante lo expuesto, tomamos partida por la postura del Máximo Intérprete de la Constitución, pues además de tratarse de una sentencia vinculante, con calidad de doctrina jurisprudencial conforme a lo establecido en el artículo VI del título preliminar del Código Procesal Constitucional. Desde nuestra perspectiva, no solo el debido proceso en su dimensión formal es el encargado de asegurar que las decisiones tomadas durante el trámite del mismo, garanticen un estricto sentido de justicia, dando oportunidad a las partes legitimadas a hacer conocer sus alegaciones contra los actos procesales dictados en la causa, sino también el debido proceso sustantivo reclama incidencia en dicha faceta, pues si la preservación de los estándares o criterios mínimos de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, entre otros)(4) resulta el fin inmediato del mismo, una

(4) Véase la sentencia constituida en precedente vinculante, recaída en el Exp. N° 3075-2006-PA/TC, caso Escuela Internacional de Gerencia High School Of Management - Eiger.

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decisión judicial errónea en su contenido, de cara al Derecho vigente, es injusta por donde se la mire. De una lectura, en clave constitucional, podemos afirmar que la garantía de la instancia plural es un derecho fundamental previsto en el artículo 139.6 de nuestra Constitución Política. Ello quiere decir, que la facultad que tiene el justiciable para recurrir las resoluciones judiciales que considere que afectan sus pretensiones es un derecho constitucional protegido por nuestra norma jurídica de mayor rango; por ende, estamos ante una garantía constitucional de naturaleza procesal contenida en el denominado “Derecho Constitucional Procesal”(5). Una de las manifestaciones legislativas de aquel derecho fundamental es nuestro objeto de análisis: el recurso de reposición en el nuevo modelo procesal penal. Además de señalar que el objeto del presente estudio parte de nuestra experiencia en el ejercicio de la función fiscal dentro del sistema de justicia penal en el distrito judicial donde laboro, debemos expresar que el presente trabajo tiene por propósito específico analizar el trato que el recurso de reposición tiene en el nuevo Código Procesal Penal, establecido en el Decreto Legislativo Nº 957, defendiendo la tesis de la diferenciación de su trato respecto a otros cuerpos normativos que también lo han positivizado, como el Código Procesal Civil por ejemplo, ahondando el análisis en la problemática de su procedencia ante resoluciones judiciales distintas a los decretos. Pero para llegar a este último punto, repasemos someramente algunas consideraciones sobre el mismo.

III. EL RECURSO DE REPOSICIÓN EN LA DOCTRINA Y EN LA JURISPRUDENCIA 1. Definición Julián Jerí Cisneros señala que en el Derecho comparado el recurso de reposición, es también conocido con los nombres de recurso de

(5) Debemos entender que en la doctrina constitucionalista se define al Derecho Constitucional Procesal como la especialidad que tiene como objeto de estudio los principios y garantías procesales que han sido constitucionalizadas para una mejor protección, y por Derecho Procesal Constitucional como aquella que tiene como parte de su objeto de estudio a los procesos constitucionales que sirven para hacer efectivos los derechos fundamentales de la persona.

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retractación, reforma, revocatoria, reconsideración y súplica (en este último caso, si la resolución impugnada fue dictada por un Tribunal u órgano colegiado)(6). Desde la teoría general del proceso, el maestro colombiano Devis Echandía, nos ilustra del siguiente modo que: “(…) existe este recurso únicamente para los autos, con el fin de que el mismo juez o magistrado que los dicta los estudie de nuevo y los revoque, aclare o adicione”(7). Gimeno Sendra nos enseña que se trata de “(…) un recurso de reforma, ordinario, no devolutivo, ni suspensivo que procede contra las resoluciones interlocutorias dictadas por el órgano jurisdiccional”(8). Para Iberico Castañeda “(…) es un medio impugnatorio dirigido a atacar un decreto que ha causado agravio al impugnante, y cuyo reexamen estará a cargo del mismo órgano jurisdiccional que lo expidió, en consecuencia no se trata de un recurso con efecto devolutivo”(9). Para el profesor Sánchez Velarde la reposición se trata “(…) de un recurso no devolutivo, ya que su tramitación y resolución corresponde al órgano judicial que dictó la resolución impugnada”(10). En opinión del profesor San Martín, “(…) este recurso es tendiente a obtener que en la misma instancia donde una resolución fue emitida, se subsanen, por contrario imperio, los agravios que aquella pudo haber inferido”(11).

(6) Este mismo autor refiere que en la república Argentina la mayoría de los códigos usan la expresión “reposición”, salvo uno que lo llama “revocatoria” (el de Jujuy). En Panamá, se llama reconsideración, en Cuba (súplica), en Venezuela se habla de revocatoria. Véase su trabajo sobre el recurso de reposición en: . (7) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. 2ª edición, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 509. (8) GIMENOR SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 2004, p. 710. (9) IBERICO CASTAÑEDA, Fernando. Ob. cit., p. 439. (10) SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El Nuevo Proceso Penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 414. (11) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Grijley, Lima, 2006, p. 963.

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Nuestro Poder Judicial –en decisiones emanadas dentro de procesos civiles– ha referido que: “contra los decretos solo cabe interponer recurso de reposición, por ello resulta improcedente el recurso de apelación”(12), asimismo se ha dicho que: “(…) procede recurso de reposición contra los decretos, a fin que el juez los revoque, debiendo presentarse dentro del plazo de tres días, a partir de la notificación de la resolución”(13). El Máximo Intérprete de nuestra Constitución ha señalado que: “que dentro de la sistemática del Código Procesal Civil, aplicable el caso, la reposición es un recurso ordinario impropio por cuanto difiere de la calificación doctrinal que señala como actividad recursiva normal o propia a la revisión por un estamento superior predeterminado por la ley. La reposición es por tanto impropia porque permite al mismo juez que expidió la resolución cuestionada ser el revisor de su propia decisión estableciéndose en dicha facultad una horizontalidad opuesta a la verticalidad establecida en la regulación de todo recurso propio por la doctrina y la legislación comparada. Nuestro Código Procesal Civil, en su artículo 362, establece así que el recurso de reposición procede solo contra decretos, con la finalidad de obtener del propio juez emisor de tal resolución cuestionada una nueva decisión que revierta lo que había decidido, llamándosele por ello también ha dicho medio de impugnación con la denominación de recurso de revocatoria(14). De la revisión de los argumentos doctrinarios y jurisprudenciales podemos colegir meridianamente que el fundamento del recurso de reposición viene constituido por los principios de celeridad y economía procesal. Lo hasta aquí dicho encuentra lógica si se entiende que este medio impugnatorio no entorpece o dilata el desarrollo del proceso al ser resuelto en forma expeditiva por el mismo funcionario que emitió la resolución controvertida, dilación que sí ocurriría en caso tenga que acudirse a una instancia superior para dar solución al problema planteado y controvertido, acarreando con ello mayores gastos, esfuerzo y tiempo para el impugnante, ya también –como no– para el Estado mismo.

(12) Exp. Nº 1146-97-Lima. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Grijley, Lima, 2008, p. 294. (13) Exp. Nº 924-95-Lima. El Proceso Civil en su Jurisprudencia. Ob. cit., p. 294. (14) Sentencia recaída en el Exp. Nº 0004-2006-PCC/TC (nuevo Nº 00026-2006), PI/TC-Lima, Municipalidad Distrital de Miraflores (f. j. 1).

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IV. TRATAMIENTO NORMATIVO DEL RECURSO DE REPOSICIÓN El recurso de reposición se encuentra previsto en el artículo 415 de la sección II del libro cuarto “La Impugnación” del NCPP, con la siguiente redacción: “Artículo 415 Ámbito 1. El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda. Durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia. 2. El trámite que se observará será el siguiente: a) Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente inadmisible, lo declarará así sin más trámite. b) Si no se trata de una decisión dictada en una audiencia, el recurso se interpondrá por escrito con las formalidades ya establecidas. Si el juez lo considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. 3. El auto que resuelve la reposición es inimpugnable”. Son notas resaltantes del procedimiento para la resolución del recurso de reposición, la atribución judicial de rechazar liminarmente el recurso si se advierte que la reposición interpuesta es “manifiestamente inadmisible” o declararla fundada de plano, si es que los vicios o errores son evidentes (art. 415.2.a.), así como la obligación legal de resolver este recurso en el mismo acto de su tramitación cuando se ha interpuesto en audiencia, además de su inimpugnabilidad (art. 415.3).

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V. CARACTERÍSTICAS De igual modo, de una lectura atenta del dispositivo legal glosado, se desprende que las características tradicionales del recurso de reposición materializadas por la impropiedad, ordinariedad, inimpugnabilidad, informalidad y residualidad, se mantienen, tan igual como en el proceso civil. Este medio impugnatorio es impropio, pues no será una instancia distinta o superior el que resuelva el recurso planteado (ad quem), sino el mismo órgano emisor de la resolución (a quo) el que la resuelva. Es ordinario pues basta para su interposición y posterior concesión el cumplimiento normal de los requisitos de admisibilidad y procedencia, básicamente la fundamentación del mismo precisando el vicio o error en que se ha incurrido al dictar la resolución cuestionada materia de refutación. Es inimpugnable, pues una vez dictada la decisión que resuelve la reposición, esta no puede ser impugnada nuevamente. Aquí merece atención lo expuesto por Devis Echandía, cuando afirma que: “(…) el auto que decide una reposición no es susceptible de nuevo recurso de reposición a menos que en él se traten puntos no contenidos en el anterior, es decir, puntos nuevos, pues entonces sí es posible solicitar nueva reposición, pero solo en cuanto a esos puntos nuevos se refiere”. No es formalista, toda vez que no existen solemnidades imperativas para su procedencia y admisión, las formas en este recurso suelen ser flexibles, así pueden interponerse y fundamentarse en audiencia, oralmente, o por escrito. Es residual, pues no es viable contra cualquier clase de resolución, sino tan solo contra aquellas que el mismo ordenamiento jurídico lo autoriza. Los actos procesales sobre los que recae se maneja por un sistema de númerus apertus; pues si bien la ley señala que puede interponerse no solo contra decretos, sino también contra otros tipos de resoluciones –siempre que cumplan con las exigencias de ley– además de ello, para el 263

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caso de reposiciones interpuestas en audiencia, existen supuestos legalmente previstos de manera precisa, como es el caso de los contenidos de los artículos 420.4 y 421.2 segundo párrafo del NCPP. Respecto al principio del contra imperium, el cual, algunos autores sostienen como otro de los rasgos de la reposición, creemos que esta postura no es de recibo. Así, como grafica Hernán Gómez Prieto, puede decirse que al resolverse el recurso de reposición, se tienen dos manifestaciones: la primera, consiste en que el juez revoca o rescinde –para ponerlo en el término de Carnelutti– la resolución impugnada y, la segunda, consiste en que una vez revocada, la reemplaza por otra que no contenga el defecto que la hizo impugnable. Por lo tanto estamos de acuerdo que el denominado contrario imperio, no es una característica de este recurso, pues como se observa no es por este principio que el órgano jurisdiccional revoca y repone la resolución que ha dictado. En otras palabras, es porque el recurso de reposición no se agota con la retractación del juez, sino que también repone la resolución que revocó(15). A modo de referencia, nuestro Código Procesal Civil, prescribe al recurso de reposición con el siguiente texto:

“Procedencia



Artículo 362.- El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque.



Trámite



Artículo 363.- El plazo para interponerlo es de tres (3) días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.

(15) Estudios sobre los medios impugnatorios en el proceso civil. Coordinador: Renzo Cavani Brain, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 289.

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Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.



El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable”.

Como se podrá observar de una lectura detenida, mientras que en el Código Procesal Civil, el recurso de reposición solo procede contra decretos, en el nuevo Código Procesal Penal, la procedencia de este recurso se amplía a cualquier tipo de resolución, siempre que sea dictada en audiencia y que no sean finales (incluyéndose también los autos). Analizaremos este punto en las líneas siguientes.

VI. LEGITIMACIÓN De la lista de sujetos procesales que se consignan en la sección IV del libro primero del NCPP, solo algunos de ellos se encontrarán legitimados para interponer este recurso impugnativo. Esta selección encuentra fundamento en la relación contenciosa de la que deben ser titulares y además a que puedan ejercer su pretensión directamente y en interés propio ante el órgano jurisdiccional. Así tenemos:

1. El Ministerio Público Así, el artículo 61.3 del NCPP, señala que: (…) “Interviene permanentemente en todo el desarrollo del proceso. Tiene legitimación para interponer los recursos y medios de impugnación que la Ley establece” (el resaltado nuestro). Consecuentemente, se evidencia que el Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones tiene la facultad(16) de interponer los recursos impugnatorios que la ley le franquea, a fin de solicitar la revocatoria o

(16) A diferencia del imputado, el Ministerio Público –al ser una persona moral de naturaleza pública– no ostenta el “derecho” a “impugnar”, sino la “facultad” o “atribución” de impugnar, pues como ya lo ha señalado la sentencia recaída en el Exp. N° 0905-2001-AA/TC Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Martín, este tipo de personas jurídicas no tienen derechos (tal como técnicamente se les concibe) sino facultades, siendo una de ellas –justamente– el debido proceso (Art. 139.3 de la CP) del cual, el derecho a la instancia plural es una de sus manifestaciones implícitas.

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nulidad de los actos procesales de carácter jurisdiccional que considere arbitrarios y lesivos de los bienes y principios constitucionales relacionados al debido proceso y a la persecución del delito, en el ejercicio legítimo de la titularidad de la acción penal.

2. El imputado Prescribe el artículo 84.10 del NCPP que (…) “El abogado defensor goza de todos los derechos que la Ley le confiere para el ejercicio de su profesión, especialmente de los siguientes: (…) Interponer cuestiones previas, cuestiones prejudiciales, excepciones, recursos impugnatorios, y los demás medios permitidos por la Ley” (resaltado nuestro). Naturalmente, el imputado, en ejercicio de su derecho a la defensa (art. 139.14 de la Constitución Política) a través de su abogado defensor, quien materializará la defensa técnica de aquel, puede recurrir las decisiones jurisdiccionales que le perjudiquen y que se encuentren permitidas por la Ley. En este punto, cabe recordar que el derecho a la pluralidad de instancias –como derecho fundamental que es– no es absoluto, por el contrario puede relativizarse por acción del legislador, quien al final debe especificar los contornos y supuestos de su aplicación (siempre evitando violentar derechos o bienes de jerarquía constitucional) al tratarse de un derecho de configuración legal, tal como más adelante se explicará(17).

3. Las personas jurídicas El artículo 93.1 del CPP, señala que: “La persona jurídica incorporada en el proceso penal, en lo concerniente a la defensa de sus derechos e intereses y garantías que este Código concede al imputado”. Hasta aquí, se advierte que al tener las personas jurídicas los mismos derechos del imputado, claro está, siempre que sean pasibles de imponérseles las consecuencias accesorias previstas en los artículos 104 y 105 del CP, conforme al artículo 90 del NCPP, pueden también interponer los recursos impugnatorios que la ley franquea. Del mismo modo, no es inútil

(17) Un claro supuesto de ello es la etapa que el NCPP señala como “diligencias preliminares” (o investigación preliminar”. Aquí, conforma a la ley vigente (NCPP y LOMP), es la decisión final que emite el Fiscal, la única que puede ser impugnada (vía queja de derecho).

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agregar que no solo esta clase de personas morales tienen esta prerrogativa procesal, pues puede ser el caso que la misma figure como agraviada o incluso como tercero civilmente responsable, supuestos que se asimilan al primigeniamente analizado.

4. El actor civil El artículo 104 del CPP señala que: “El actor civil, sin perjuicio de los derechos que se le reconocen al agraviado, está facultado para deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, intervenir en el juicio oral, interponer los recursos impugnatorios que la Ley prevé, intervenir –cuando corresponda– en el procedimiento para la imposición de medidas limitativas de derechos, y formular solicitudes en salvaguarda de su derecho” (el resaltado nuestro). Se considera que el agraviado que se encuentra debidamente constituido en actor civil puede recurrir las resoluciones que estime lesivas a sus intereses, tal como lo señala el dispositivo legal antes glosado. Cabe analizar si es que el agraviado que no se ha constituido oportunamente como actor civil tiene esta misma prerrogativa. Estimamos que no, pues el artículo 95 del NCPP(18) no prevé esta situación, limitándose su tercer inciso a señalar que las únicas resoluciones que pueden recurrir son el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. En todo caso, el agraviado que no es actor civil, podría solicitar al Ministerio Público que proceda de este modo, debiendo el Fiscal analizar la pertinencia de esta petición procesal.

(18) Artículo 95 Derechos del agraviado. 1. El agraviado tendrá los siguientes derechos: a) A ser informado de los resultados de la actuación en que haya intervenido, así como del resultado del procedimiento, aun cuando no haya intervenido en él, siempre que lo solicite; b) A ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite; c) A recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, y a la protección de su integridad, incluyendo la de su familia. En los procesos por delitos contra la libertad sexual se preservará su identidad, bajo responsabilidad de quien conduzca la investigación o el proceso.  d) A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria.  2. El agraviado será informado sobre sus derechos cuando interponga la denuncia, al declarar preventivamente o en su primera intervención en la causa.  3. Si el agraviado fuera menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones en las que intervenga, sea acompañado por persona de su confianza.

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5. El tercero civilmente responsable Señala el artículo 113.1 del NCPP que: El tercero civil, en lo concerniente a la defensa de sus intereses patrimoniales goza de todos los derechos y garantías que este Código concede al imputado. Como se observa del tenor de esta disposición legal, al tener el imputado el derecho a recurrir, y al asimilarse el tratamiento procesal de este al del tercero civilmente responsable, se concluye que también este tiene la misma prerrogativa, pudiendo tratarse –como ya se anotó– de una persona natural o jurídica.

VII. AUTONOMÍA DEL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL ÁMBITO DEL PROCESO PENAL En este acápite nos permitiremos fundamentar nuestra posición respecto a la autonomía que tiene el recurso de reposición en el nuevo proceso penal, descartando cualquier sujeción en relación con otros cuerpos normativos de orden procesal que también lo traten. Y es que creemos que la idea de identificar en el proceso penal, el procedimiento y, sobre todo, la clase de resoluciones judiciales contra las que procede la reposición conforme a la regulación del proceso civil (art. 362 del CPC) es errónea. Trasladar estos criterios de un proceso civil –donde se ponen en juego intereses privados– a un proceso penal –donde los intereses públicos están en juego conforme a la teoría liberal del bien jurídico– sin fundamento alguno, no solo es atentatorio al debido proceso, sino también a la motivación debida de las resoluciones judiciales (art. 139.5 de la Constitución Política), en tanto y en cuanto, violentan el texto expreso de la norma procesal penal que regula expresamente tales extremos del citado medio impugnatorio. Recordemos que desde la teoría general del proceso, son las tesis unitarias –unánimemente reconocidas en estos tiempos– un verdadero fundamento de la procesalística actual, y entre ellas, es la teoría de la identidad funcional de Clemente A. Díaz, la que tiene mayor acogida entre los estudiosos de esta rama jurídica. Para esta corriente “(…) en sus distintas expresiones –las que dependen del derecho material que 268

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pretenda hacer eficaz– el derecho procesal parece perder su esencia debido a su diversidad funcional; sin embargo, considerar que se trata de una apariencia, dado que lo sustancial del Derecho procesal no está en cuestión cuando es utilizado indistintamente. Al contrario, mientras sirva a diferentes derechos, hay aspectos intrínsecos inafectados que son los que configuran la necesidad de su estudio unitario, coordinado, metódico y sistemático, es decir, que imponen la necesidad de contar con una sola Teoría del Proceso”(19). Con este autor, podemos asegurar que si bien existen principios generales que son idénticos y aplicados en todas las ramas del derecho procesal, existen categorías o instituciones que no siguen este camino: el recurso de casación o las medidas cautelares son un ejemplo de ello, y entre estos se encuentra también el recurso de reposición. Es decir, si bien este recurso impugnatorio podría encontrar algunas similitudes en ambos ordenamientos procesales (Procesal Civil y Procesal Penal), ello no quiere decir que compartan idénticamente el mismo tratamiento. El tipo de resoluciones contra las que se puede aplicar es una clara muestra, y a la vez, tópico relevante de nuestro breve estudio(20).

VIII. DISTINCIÓN DE ESCENARIOS PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN El mismo Código Procesal Penal de 2004, en sus artículos 415 incisos 1 y 2.b, nos pone en dos escenarios distintos en los que puede interponerse este recurso: durante la realización de una audiencia, o fuera de ella, siendo que dependerá de individualizar el supuesto en que nos encontremos para distinguir la clase de resolución judicial que puede ser impugnada vía reposición. Para el último caso –cuando el acto procesal es dictado por escrito– nuestra norma procesal penal es meridianamente clara: en este supuesto,

(19) CLEMENTE A. DÍAZ, citado por MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. 1ª edición, Temis, Santa Fé de Bogotá, 1996, p. 62. (20) Sin embargo, debe resaltarse la existencia del proyecto de Ley Nº 1719/2007-CR, en donde se establece que la reposición será interpuesta también contra los autos, a excepción de los que concluyan el proceso y de los que califican –o resuelvan– las excepciones o las medidas cautelares.

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solo proceden contra los decretos, entendiéndose que deberán motivarse por escrito. Así el artículo 415.1 prescribe: “El recurso de reposición procede contra los decretos, a fin de que el juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la resolución que corresponda”. Sin embargo, la figura cambia cuando se trata de resoluciones evacuadas en audiencia oral. El mismo artículo 415.1 del NCPP así lo impone cuando establece que: “(…) Durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, debiendo el juez en este caso resolver el recurso en ese mismo acto sin suspender la audiencia” (el resaltado es nuestro). En este supuesto, como la misma norma enseña, este recurso procede contra “todo tipo de resolución, salvo las finales”. De este tenor se desprende que en audiencia, los autos judiciales también pueden ser materia de reposición, siempre y cuando no pongan fin a la instancia y sean dictadas íntegramente en audiencia. Imaginemos por ejemplo un auto judicial que devuelve la acusación fiscal por oscuridad o ambigüedad en la descripción del supuesto fáctico que fundamenta la imputación (requisito exigido por el art. 349.1.b. del NCPP) o devuelva el escrito de acusación por no haberse motivado la pena y reparación civil conforme lo exige el art. 349.1.). En estos ejemplos, si bien la resolución que devuelve la acusación es un auto judicial(21), al no poner fin al proceso sino solo devolver el escrito de acusación fiscal para la subsanación correspondiente y su posterior exposición oral, y además, dictarse en audiencia, somos de la posición que el recurso de reposición es perfectamente idóneo para atacar la ratio de tales autos. En este orden de ideas, se desprende que las resoluciones judiciales dictadas en audiencia y siempre que no sean finales pueden ser impugnadas mediante el recurso de reposición, ya que en este escenario, tal

(21) Artículo 123.- Resoluciones judiciales 1.- Las Resoluciones judiciales, según su objeto son decretos, autos y sentencias. Salvo los decretos, deben contener la exposición de los hechos debatidos, el análisis de la prueba actuada, la determinación de la ley aplicable y lo que se dice, de modo claro y expreso.

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medio, procede no solo contra decretos, sino también contra autos, siempre que tengan las características antes acotadas. Sin embargo, y a manera de alentar la toma de posiciones existen, en el medio, autores de notable talla como el profesor Pablo Sánchez Velarde que no comparte esta postura. Así, el ilustre profesor afirma: “cabe anotar que el Código, en el artículo 415, segundo párrafo, prescribe que: durante las audiencias solo será admisible el recurso de reposición contra todo tipo de resolución, salvo las finales, (…). La frase subrayada debe ser entendida: contra resoluciones que sean decretos, porque de otro modo se desvirtuaría la finalidad del recurso de reposición. De manera muy excepcional, el Código establece que para determinados autos, procede recurso de reposición, Ej. arts. 420.4, 421.2 segundo párrafo”. Como se verá, el profesor Sánchez Velarde no niega de plano la procedencia de la reposición para los autos judiciales, sino que restringe estos casos solamente para supuestos que expresamente se encuentren establecidos en nuestra normativa procesal penal. Es decir, sostiene que la tesis extensiva que proponemos es excepcional y –a nuestro entender– guiada por la lógica del númerus clausus, dado que los ejemplos de procedencia de reposición en autos deberán ser expresamente previstos por el NCPP, caso contrario, como él mismo opina “se desvirtuaría la finalidad del recurso de reposición”. Para iniciar el análisis de esta postura, es necesario descubrir cual es la finalidad que puede ser desvirtuada con la procedencia de la reposición contra autos no finales dictados en audiencia. Si por finalidad –desde una perspectiva general– se entiende como “la realización de un nuevo examen de un acto procesal contenido en una resolución a fin de su anulación o revocación, parcial o total”, entonces no cabe duda que el recurso de reposición contra un auto emitido en audiencia que no ponga fin al proceso puede cumplir la misma, pues su interposición originará un reexamen por el juez que evacuó la decisión judicial contenida en él, quien puede revocar o anular su decisión. Ahora, si por finalidad de este recurso ordinario concebimos el tipo de resolución sobre la cual puede normalmente recaer (lo cual es erróneo), entonces queda claro que nuestra tesis no sintoniza con esta posición. Sin embargo, es de estimar que la única finalidad que en realidad puede tener el recurso de reposición es similar a la de los otros recursos que comparten su naturaleza ordinaria 271

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(como sabemos los recursos extraordinarios, como la casación, buscan otros fines distintos al caso concreto –al menos en teoría– como el de la unificación de la jurisprudencia por ejemplo), pues es el afán de buscar justicia al caso concreto (fin dikelógico) lo que fundamenta el reexamen judicial que sobre el acto procesal se busca. Entendemos que el restringir la procedencia de la reposición en el nuevo proceso penal solamente para casos de decretos tan igual como lo es en el proceso civil, no solo carece de basamento doctrinario, sino también constitucional, sin perjuicio de repetir que pensar así es ir contra el texto expreso de la ley. No es baladí agregar que si bien los operadores jurídicos inmiscuidos en el sistema penal son libres de interpretar la norma procesal, tales operaciones de hermenéutica se encuentran sujetas a cánones de razonabilidad, pues lo contrario lindaría con la arbitrariedad. Uno de esos criterios o límites resulta ser la literalidad de la propia ley objeto de interpretación. Respecto al primer punto, podemos sostener que ni en la doctrina comparada que estudia profundamente la Teoría General del Proceso se halla arraigada esta idea, pues si bien los principios y categorías procesales(22) principales son compartidas en la totalidad de los ordenamientos jurídicos pertenecientes a los Estado Democrático, que forman parte de la familia romano-germánica, hay temas que no gozan de esta cualidad, las clases de resoluciones judiciales es una muestra de ello. Al respecto, en Colombia por ejemplo, los decretos no tienen existencia desde el Derecho positivo (esta tipología se limita a los autos y sentencias), al menos con esa nomenclatura. El concepto de reposición que un jurista de esta nación tiene nos permite colegir cómo es que el término “decreto” no es tomado en cuenta(23). Sin embargo, lo que sí es tema coincidente en el Derecho comparado es la característica de la resolución que puede ser atacada vía reposición, la cual debe tratarse de una decisión de mero impulso del proceso, no trascendente, y que no ponga fin al proceso. Pero esta cualidad no necesariamente debe estar incluida en una resolución distinta

(22) Principios como independencia e imparcialidad de los órganos jurisdiccionales, de contradicción, motivación de las resoluciones, buena fe procesal, entre otros. (23) Nos remitimos a la definición de reposición del jurista colombiano Hernando Devis Echandía que aparece en el inicio de este trabajo.

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a los autos y sentencias, también puede ser contenido de un determinado tipo de un auto (como en el Derecho Comparado). De lo hasta aquí dicho, queda claro que el nomen iuris de la resolución que pueda tener esta característica es artificial y vacuo. Lo importante es identificar cuando una resolución judicial (ya sea decreto o auto) tenga estas particularidades, pues si ello es así, entonces el recurso de reposición puede ser perfectamente interpuesto. Y en el caso de los autos dictados en audiencia mencionados en el artículo 415.1 del NCPP, estos cumplen con tales requisitos. La pregunta salta a la vista: ¿entonces por qué no puede ser aplicable la reposición en estos supuestos? Aunando más razones a nuestra tesis, diremos también que si bien existen casos expresamente establecidos en nuestro NCPP de autos que pueden ser impugnados vía reposición (arts. 420.4, 421.2 del NCPP) ello no dice de la taxatividad a la que puedan estar supeditados, en otras palabras, no creemos que estemos ante la técnica del númerus clausus. Por el contrario, la norma en comento es meridianamente clara y precisa, en cuestión de audiencias, la reposición procede contra todo tipo de resolución, salvo las finales. Creemos que es el sistema del númerus apertus el que debe regir a estos supuestos. Pero además, no solo no existe base legal para llegar a esta conclusión (el art. 415.1. es claro), tampoco se cuenta con base constitucional para ello, pues si bien nuestra Constitución Política establece en su artículo 139.6 que la pluralidad de instancias es un derecho fundamental, esta es una norma abierta, que no consagra constitucionalmente por ningún lado la clasificación de medios impugnatorios, menos los tipos de resoluciones sobre los que estos recaen. Y es que la pluralidad de instancias –como ya lo ha advertido el Tribunal Constitucional– es un derecho de configuración legal. Ello, desde luego, no significa que la configuración in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que –existiendo un contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador– es necesaria también la acción del órgano legislativo para culminar la delimitación del contenido del derecho. Dicha delimitación legislativa, en la medida de que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial

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del derecho concernido, el parámetro de juicio para controlar la validez constitucional de los actos de los poderes públicos o privados(24). Como se colige de esta norma fundamental, lo único que se prevé constitucionalmente es el derecho de recurrir del sujeto legitimado. Nada más. Parecería que la norma es demasiado genérica, pero es justamente esta particularidad una de sus principales características, pues estamos ante una norma jurídico-política abierta, encargada de tratar los temas más trascendentales y vitales para la existencia de una sociedad dentro de un Estado Democrático de Derecho; por lo tanto, la vastedad de situaciones fácticas que se dan en la realidad son de imposible previsión para la misma. Es el derecho legal o infraconstitucional el encargado de precisar y dibujar los contornos y límites de aquella. En este orden de ideas, si que nuestra Carta Magna señala que existe un derecho fundamental a recurrir, entonces serán los cuerpos normativos procesales con rango de ley los que deberán definir las clases de recursos, características, fines, entre otros aspectos singulares. Si esto es así, entonces el legislador procesal penal tiene libertad de configuración legislativa(25) para decidir ante qué clase de resoluciones judiciales procede un determinado recurso impugnativo. Y si es que el legislador tiene libertad para ello, entonces puede decidir que la reposición procede no solo contra decretos, sino también contra autos, siempre que sean dados en audiencia y no se traten de finales, como así lo ha hecho en el artículo 415.1 del NCPP. A nuestro entender, los diferentes tipos de medios impugnatorios y las resoluciones sobre las que recaen no forman parte del contenido esencial de este derecho constitucional(26). Como se ha visto, ni la teoría general del proceso,

(24) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 12. (25) En cuanto a los límites de la libertad de configuración legislativa que ostentan los parlamentarios, el TC ha manifestado –relacionándolo a la material penal– que: “(...) en el Estado Democrático y Social de Derecho el Legislador no tiene una ‘discrecionalidad absoluta’ para establecer las conductas que pueden resultar punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las garantías materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado” (f. j. 14 - STC Exp. Nº 0012-2006-PI/TC). (26) En cuanto a este punto, en el f. j. 14 de la STC recaída en el Exp. N° 4235-2010-PHC/TC-Lima; caso Alberto Fujimori Fujimori, ha señalado que: “Por lo expuesto, es de recibo que este Tribunal determine el contenido esencial, prima facie, del derecho a la pluralidad de la instancia, es decir, el núcleo mínimo que resulta indisponible para el legislador, y, por consiguiente, proyectado como vinculante, directamente, desde el propio artículo 139, inciso 6, de la Constitución. Dicha determinación implica responder a la pregunta acerca de qué resoluciones judiciales son las necesariamente impugnables, así como a la pregunta acerca de cuántas veces tales resoluciones son susceptibles de impugnación”. Asimismo, en el

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ni la ley, y menos la Constitución Política del Estado avala una posición interpretativa contraria. Ahondando en nuestra enfoque, la especie de “dogma” que parte de la comunidad jurídica tiene al pensar que en todos los cuerpos procesales que forman parte del ordenamiento jurídico nacional, la procedencia del recurso de reposición está reservado solo para los decretos es totalmente equívoca, una muestra de lo dicho: el tercer párrafo del artículo 121 del Código Procesal Constitucional prescribe que: “(…) Contra los decretos y autos que dicte el Tribunal, solo procede, en su caso, el recurso de reposición ante el propio Tribunal. El recurso puede interponerse en el plazo de tres días a contar desde su notificación. Se resuelve en los dos días siguientes” (el resaltado es nuestro). Normativa que ha sido reafirmada en las resoluciones recaídas en los Exps. Nº 0004-2006-PCC/TC - Caso Municipalidad Distrital de Miraflores y N° 01432-2010-PA/TC caso Santa Néstor Luzgardo, Ávalos Varas. Llegado a este punto, es menester también acotar que al estar expresamente regulado el recurso de reposición en nuestro NCPP, incluyendo los supuestos y clases de resoluciones judiciales en los que procede, la aplicación del artículo 362(27) del Código Procesal Civil es de imposible aplicación vía supletoriedad conforme a su primera disposición final de este cuerpo normativo(28), pues en la reposición dentro del proceso penal no existe vacío o deficiencia en este tópico, por el contrario, este recurso ordinario se encuentre expresamente previsto. De este modo se cierran

f. j. 25 termina por precisar lo siguiente: “(…) En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal; b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal; c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental; y, d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental”. Como se colige, el tipo de resoluciones judiciales sobre las que recae los distintos tipos de recursos no forma parte de este contenido esencial. (27) Artículo 362.- Procedencia.- El recurso de reposición procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque. (28) Primera Disposición Final del CPC.- “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”.

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las puertas para una aplicación supletoria de la reposición civil (por llamarla de algún modo, y diferenciarla de la reposición en el NCPP). Así, en sede nacional, Irma Rivertte Chico, Juez de Investigación Preparatoria de Trujillo, ha señalado al respecto que: “el recurso de reposición procede contra los decretos y además contra todo tipo de resolución, incluidos los autos dictados en audiencia, a excepción de aquellos que pongan fin al proceso; el cual será resuelto por el mismo órgano que lo expidió, dejando sin efecto una resolución anterior, por vicios in procedendo o error in iudicando, es decir al haber incurrido en error, se retracta de la anterior y dicta una nueva resolución; por lo que consecuentemente este recurso no tiene efecto suspensivo, justificando su existencia en el principio de economía y celeridad procesal, ya que  evita la doble instancia. Ello estaría bien, y no tendría por qué discutirse si existe o no vulneración al derecho de las partes, si es que únicamente este recurso estuviera destinado contra los decretos, que conforme lo señala el artículo 121 del Código Procesal Civil, son aquellas resoluciones a través de las cuales se impulsa el desarrollo del proceso, disponiendo por ende, actos procesales de simple trámite, y en los cuales no existe pronunciamiento respecto a las pretensiones principales; verbigracia el correr traslado, fijar fecha de audiencia, disponer se agreguen documentales a los autos, tener por señalado un domicilio procesal, etc. Sin embargo además de estar dirigidos contra los decretos de mero trámite, al igual que en materia civil, el legislador también ha creído pertinente establecer que mediante este recurso, y a solicitud de las partes, el juez de la causa reexamine, sin suspender el trámite de la audiencia, la resolución dictada durante su diligenciamiento, salvo el caso de resoluciones finales; frente a lo cual, no procede ningún otro recurso, por tener conforme señala la norma procesal, el carácter de inimpugnable”(29) (resaltado nuestro).

(29) RIVERTTE CHICO, Irma Marina. “La facultad de recurrrir y el recurso de reposición en el Código Procesal Penal”. En: .

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Ahora bien, es necesario apuntar que los casos en los que procedería el recurso de reposición contra decretos dictados en audiencia sería de difícil verificación, pues en la experiencia se observa que casi la totalidad (por no decir todas) las decisiones dictadas por el juez son debidamente motivadas y cumplen con los requisitos exigidos por el artículo 139.5 de nuestra Constitución Política(30), razón por las que se le debería considerar como autos y no como decretos(31). Por ello, desde nuestro punto de vista, estamos seguros que los operadores jurídicos que actuamos en audiencias dentro de la justicia penal, debemos tener en claro lo hasta aquí expuesto. Coincidimos con el profesor César San Martín Castro(32) cuando afirma que es el principio de economía procesal(33) el que fundamenta el recurso de reposición, pues con él se busca evitar la dilación del procedimiento al impedir que la decisión sea revisada por un juez superior, lo que originaría gastos de tiempo (lapso que duraría el trámite de este incidente), gastos (materializados por la logística, como papel, entre otros) que significaría para el Estado, y esfuerzo (horas hombre) manifestado por el hecho de que serán más funcionarios los que deben tramitar y resolver dicho incidente. La resolución del recurso por parte del mismo juez que dictó la decisión atacada evitaría todos estos impedimentos y causas de burocratización de nuestro sistema de administración de justicia, fomentando la rapidez y celeridad en el desarrollo del nuevo proceso penal.

(30) Artículo 139.5 de la Constitución Política.- Son principios y derechos de las función jurisdiccional: 5) “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hechos en que se sustentan. (31) En este punto cabría detectar que al no exigir la norma constitucional una debida motivación de los decretos, entonces se dificultaría la interposición de un recurso, pues es justamente aquella motivación en la que se argumenta el sentido de la misma, la que debe ser atacada en el recurso. (32) Para este jurista: “(…) este recurso tiene su fundamento en la economía procesal representada por la conveniencia de evitar una doble instancia a través del expediente de otorgarle al tribunal autor de una resolución la oportunidad de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestión. SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 963. (33) Para Monroy Gálvez, se trata de un principio del procedimiento y no del proceso en sí. Asimismo, al referirse a este principio general enseña que: “El concepto economía, tomado en su acepción de ahorro, está referido a su vez a tres áreas distintas: ahorro de tiempo, gasto, y esfuerzo”. MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 98.

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Pero no solo la economía procesal juega como basamento de este recurso, también el principio de celeridad procesal y el de socialización del proceso tendrían idoneidad para fundamentar la procedencia de la reposición para autos no finales dictados en audiencia, sobre todo este último, pues el dilatar innecesariamente un proceso podría significar incentivar el desinterés de alguna de las partes (el imputado, o el mismo agraviado) al ver que la causa dura un largo tiempo (con los gastos pecuniarios que ello trae consigo) y se suspende por razones incidentales, lo que ahondaría aún más la desigualdad natural en que cualquiera de ellas se puede encontrar respecto de la otra. Por estas razones, somos de la opinión que la autonomía en el trato normativo que el recurso de reposición tiene en el nuevo Código Procesal Penal avala su procedencia no solo contra decretos no dictados en audiencia, sino también contra decretos y autos no finales emitidos en audiencia. Con ello no tratamos de cerrar la controversia al respecto, sino poner en el tapete una problemática que en algunos distritos judiciales donde tiene vigencia el NCPP viene ocurriendo.

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Condena del absuelto: la primera vez duele, “porque así siempre ha sido, y así siempre será” Análisis de los artículos 419.2 y 425.3.B del Código Procesal Penal de 2004 Alcides Chinchay Castillo(*) El autor critica el hecho de que la sala superior condene a una persona que había sido absuelta en primea instancia. En tal sentido propone habilitar normativamente una tercera instancia que revise de manera final la condena del absuelto, sin perjuicio de la casación cuando corresponda. Este órgano jurisdiccional debería estar facultado a realizar la misma tarea que la segunda instancia, que a juicio del autor, comprende el examen de la prueba actuada en primera instancia.

I. UNA EVOLUCIÓN INTERESANTE 1. Todo empezó con el artículo 1 i. El artículo 1 del Código de Procedimientos Penales consagra sin ningún empacho, que la fase de juicio oral (vale decir, la única fase del proceso en que se emite una sentencia) se hacía en instancia única. ii. La razón se puede cifrar así: 1. Para juzgar y emitir sentencia es necesario actuar prueba. (*) Fiscal Adjunto Supremo. Egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú y de la Maestría en Ciencias Penales y del Doctorado en Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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2. Actuar prueba supone inmediación. 3. Una instancia que va a revisar la sentencia, y que se va a basar en las actas del proceso y en el texto de la sentencia, no estaría siendo en propiedad una instancia, a) Por no poder hacer juicio. b) Y no puede hacer juicio porque no actuaría prueba, sino que revisaría apenas lo que (las actas dicen que) fue la actuación probatoria. 4. En consecuencia, solo le queda al órgano de revisión “juzgar el juicio” que hizo el órgano jurisdiccional que emitió la sentencia. iii. El Código de Procedimientos Penales pudo hacer semejante cosa porque no se había “inventado” la lista canónica de los derechos humanos, y por tanto, la instancia plural estaba lejos de tener el puesto que ahora ocupa.

2. El remedio peor que la enfermedad i. Para que sea posible respetar la pluralidad de instancias, hay que ¡crear una instancia! de revisión de lo resuelto a propósito del juicio. ii. Para que esa instancia sea precisamente instancia, tiene que pronunciarse sobre pruebas y sobre hechos. iii. Para que pueda pronunciarse sobre pruebas y hechos, debe poder: 1. Actuar su propia prueba. 2. Emitir una sentencia. Pero para que una resolución sea sentencia, debe a su vez poder: a. Pronunciarse en cualquier sentido sobre el fondo de la causa. b. Incluir en ese pronunciamiento la revocación de una absolución y convertirla en una condena. 280

CONDENA DEL ABSUELTO

3. ¿Pero es correcto ese razonamiento? i. En mi opinión, no es tanto que en el razonamiento antes dicho haya descubierto problemas irresolubles, que no dejan otro camino que hacer lo que se ha hecho. ii. Considero que hay una serie de problemas creados por pensar al estilo de la entrañable expresión de la novela de MikaWaltari, Sinhué el egipcio: “porque así siempre ha sido, y así siempre será”. Por tanto, dado que toda la vida se han tenido ciertas premisas, entonces no es posible tener premisas distintas, por tanto, siempre se tendrán los mismos problemas, y en consecuencia, las respuestas siempre tendrán que ser las mismas.(1) “Así siempre ha sido, y así siempre será”

…No necesariamente

(1) Para juzgar y emitir sentencia es necesario actuar prueba. (2) Actuar prueba supone inmediación. (3) Una instancia que va a revisar la sentencia, y que se va a basar en las actas del proceso y en el texto de la sentencia, no estaría siendo en propiedad una instancia. (a) Por no poder hacer juicio. (b) Y no puede hacer juicio porque no actuaría prueba, sino que revisaría apenas lo que (las actas dicen que) fue la actuación probatoria.

• Aquí hallamos la raíz del problema. • Sencillamente no es verdad que: - O me pronuncio teniendo a la vista la actuación de las pruebas. - O bien solo reviso unas hojas de papel que dicen que expresan lo sucedido en el juicio

(4) En consecuencia, solo le queda al órgano de revisión “juzgar el juicio” que hizo el órgano jurisdiccional que emitió la sentencia.

• Eso podría ser verdad en 1877(1), cuando ningún medio audiovisual que conocemos ahora se había inventado. • Pero ¿estamos en 1877?

(1) Año de emisión de la Ordenanza Procesal Civil alemana, que estableció la apelación plena. Es decir, la apelación que implica que la segunda instancia actúa su propia prueba e incluso admite hechos nuevos. Todo bajo la premisa de que la instancia solo puede ser llamada tal si tiene inmediación con la prueba, y la única forma de tenerla, es actuando ella misma sus medios probatorios.

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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO “Así siempre ha sido, y así siempre será”

…No necesariamente

i) Para que sea posible respetar la pluralidad de instancias, hay que ¡crear una instancia! de revisión de lo resuelto a propósito del juicio. ii) Para que esa instancia sea precisamente instancia, tiene que pronunciarse sobre pruebas y sobre hechos. iii) Para que pueda pronunciarse sobre pruebas y hechos, debe poder:

(1) Actuar su propia prueba.

• He aquí la falacia mayor. - Una cosa es que deba pronunciarse sobre hechos y sobre pruebas. - Otra cosa es que para eso deba actuar su propia prueba • Las preguntas clásicas serían: - ¿pero cómo va a pronunciarse sobre prueba si no es actuando su propia prueba? - ¿es que acaso hay alguna forma de acceder a la actuación de la prueba que no sea actuando la propia prueba? • Pero ¿no es verdad que ahora sí hay una manera de acceder a la prueba actuada por otra instancia? • Y ¿no es más que evidente que si una segunda instancia actúa prueba que no se actuó en primera instancia, en realidad es una segunda primera instancia?

(2) Emitir una sentencia. Pero para que una resolución sea sentencia, debe a su vez poder:

(a) Pronunciarse en cualquier sentido sobre el fondo de la causa

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• Se está dando el mismo valor a dos cosas complemente distintas: - Absolver a un condenado en primera instancia - Condenar a un absuelto en primera instancia

CONDENA DEL ABSUELTO “Así siempre ha sido, y así siempre será”

(b) Incluir en ese pronunciamiento la revocación de una absolución y convertirla en una condena.

…No necesariamente

• Solo se ve que se trata de dos posibles resoluciones de fondo sobre un caso subido en apelación, sin contemplar que: - En el primer caso se trata de una resolución pro reo, bajo una lógica de la que está transido todo el ordenamiento penal. - En el segundo caso, se trata de una resolución que deja de lado un derecho humano fundamental: “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley” (art. 14.5 del PIDCP).

II. EL PROBLEMA 1. La condena del absuelto (art. 425.3.b) i) Base normativa 1. “Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley” (art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). a) La raigambre anglosajona del double jeopardy. i. La llamada quinta enmienda de la Constitución de los Estados Unidos de América consagra que: “No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any 283

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criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation”(2). ii. De ello se ha establecido en ciertas legislaciones que el imputado tiene derecho a promover una impugnación de una sentencia condenatoria, pero que el persecutor no tiene el mismo derecho(3).

“Otra es la inteligencia del problema en el Derecho anglosajón. Allí, en general, una interpretación más estricta de la prohibición de la múltiple persecución penal –ne bis in idem–, principio formulado como la prohibición de someter al imputado a un riesgo múltiple de sufrir una consecuencia jurídico-penal (double jeopardy), auxiliada por la inteligencia que reciben otros principios básicos del procedimiento penal, el juicio público ante jurados y la concepción del recurso del imputado contra la condena como una garantía procesal penal, impide conceder al acusador más de una oportunidad para perseguir penalmente y lograr la condena, oportunidad sintetizada en el juicio ante el jurado. Tal circunstancia implica, básicamente, negación del recurso para obtener un nuevo juicio, por ‘injusto’ que puede ser presentado, en ‘apelación’, el veredicto final del primero”(4).

(2) “Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo delito; ni se le compelerá a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará su propiedad privada para uso público sin una justa indemnización”. (3) MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. Fundamentos. Editorial Del Puerto, Buenos Aires, 1996, p. 708. Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 466. (4) MAIER, Julio. “La impugnación del acusador: ¿un caso de ne bis in idem?”. En: . Consulta del 15 de junio de 2005.

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“(…) el derecho a la doble instancia goza de un reconocimiento especial para el imputado13, pues se entiende que toda persona contra la que se ha decidido una sanción punitiva tiene derecho a un control de legalidad y justicia del pronunciamiento, lo que lleva a la idea de que, en realidad, los recursos en materia penal operan especialmente a favor del imputado14; sin embargo, no ocurre lo mismo para los demás sujetos procesales, ya que en otras legislaciones el derecho a la doble instancia es restringido y en algunos casos no tienen ese derecho, como el fiscal en Estados Unidos, que no puede apelar de la sentencia absolutoria; o el actor civil que solo puede apelar el extremo reparatorio, etc.”(5).

b) Esta raigambre explica por qué la formulación del derecho se ha estructurado pensando en el sentenciado, y no en otros sujetos procesales(6). Pero comoquiera que fuese, el derecho digamos primario, es del sentenciado. Sin perjuicio (y nunca mejor dicha esta expresión) del desarrollo que puedan darle las diversas legislaciones nacionales.

(5) VARGAS YSLA, Roger Renato. “La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordenamiento jurídico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (‘un pequeño gran sacrificio’)”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, pp. 267 y 268. La nota al pie Nº 13 tiene este contenido: “En este sentido, la posibilidad de recurrir ante un tribunal superior que reviste la razón y la legitimidad del anterior pronunciamiento condenatorio, aparece como una garantía contra eventuales arbitrariedades o excesos o contra una defectuosa aplicación del derecho vigente; de tal forma que es al condenado al que especialmente le asiste la instancia revisora”. La nota al pie Nº 14 expresa lo siguiente: “Los medios impugnatorios en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurídica, 2010, p.  14: La parte citada de esta obra colectiva corresponde al capítulo  1 (Teoría general de la impugnación en materia penal), subcapítulo  ii (Derecho a impugnar las resoluciones judiciales). La nota al pie Nº 15 se cita infra. (6) El basamento anglosajón también explica el artículo  14.3.e, que consagra como derecho del procesado: “A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo”. Desde una perspectiva europeo continental uno se preguntaría: ¿y por qué solo testigos? ¿qué hay de las pruebas pericial, documental y material? Ello se explica porque para el proceso anglosajón todas las pruebas son testigos. La pericia no vale como hoja de papel escrita con el informe pericial, sino como el perito que acude a declarar en juicio. Los documentos y las evidencias materiales no “caen del cielo”, mencionadas por el litigante; sino que deben venir a colación a propósito del interrogatorio de un testigo o de un perito. Por ello, el artículo 14.3.e, al referirse a “testigos” alude en verdad a pruebas, sin más. Y así debe entenderse.

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2. “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” (art. 8.2.h de la Convención Interamericana sobre derechos humanos). a) Ha de analizarse si este derecho se estatuye a “toda persona” en general, o a “toda persona inculpada de delito”, que es la que “tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”, como dice el encabezado del mencionado artículo.



“(…) hay una cuestión en la que ambos textos internacionales coinciden: el derecho a la revisión por el tribunal superior es un derecho del condenado. No lo tienen ni el declarado absuelto, ni la acusación particular, ni el Ministerio Fiscal. Esto significa que un sistema penal que no permitiese el recurso contra sentencias absolutorias no infringiría el mandato internacional a que nos estamos refiriendo”(7).

Pese a esa distinción entre “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a (…)” y “Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a (…)”, la certeza del profesor López Barja de Quiroga sobre que todo el inciso  2 del artículo  8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos también se refiere (pese a su formulación aparentemente más amplia que la del artículo  14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) al imputado y no a todo sujeto procesal tiene bastante fundamento(8). Esto, no obstante que la

(7) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derechos Procesal Penal. 2ª edición, Thomson, Madrid, 2007. Citado por: VARGAS YSLA, Roger Renato. “La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordenamiento jurídico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (‘un pequeño gran sacrificio’). En: Gaceta Penal y Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 268, nota al pie Nº 15. (8) En contra de la interpretación aquí dada, la STC sobre el Exp. Nº  4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servigón), del 11 de agosto de 2011, f. j. 20: “De otra parte, si bien una interpretación aislada del artículo 14, inciso 5, del PIDCP, puede llevar a la conclusión de que el contenido esencial del derecho a la pluralidad de la instancia se agota en la

286

CONDENA DEL ABSUELTO

expresión “en plena igualdad” podría llevar hacia otros rumbos. Derecho exclusivo del imputado

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a

Derechos de “toda persona”, “durante el proceso” Elenco

Razones para inferir que el elenco alude específicamente al imputado, y no a todos los sujetos procesales

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acuque se presuma sación formulada; su inocencia mientras no se c) concesión al inculpado del establezca tiempo y de los medios adelegalmente su cuados para la preparación culpabilidad de su defensa;

La propia formulación restringe este derecho al inculpado

d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

posibilidad de recurrir los fallos condenatorios emitidos en los procesos penales, el Tribunal Constitucional aprecia que no es ese un criterio acertado. No solo porque, según se ha sostenido supra, él cobija también el derecho de impugnación de otras resoluciones judiciales, como aquellas que limitan seriamente la libertad personal, sino también porque, a diferencia del PIDCP, la CADH no es tan exigua al delimitar los alcances del derecho. En efecto, según quedó expuesto, su artículo 8, inciso 2, literal h), expresa que ‘[d]urante el proceso’ (sin precisar cuál), ‘toda persona tiene derecho, en plena igualdad’, como garantía mínima, ‘a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior’ (sin aludir a un fallo condenatorio). Es en dicha línea que la Corte Interamericana, se ha preocupado en precisar ‘que a pesar de que el [artículo 8 de la CADH] no especifica garantías mínimas en materias que conciernen a la determinación de los derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a esos órdenes y, por ende, en ese tipo de materias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal’ (Cfr. Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de enero de 2001, párrafo 70)”.

287

ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

Derecho exclusivo del imputado

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a

Derechos de “toda persona”, “durante el proceso” Elenco

Razones para inferir que el elenco alude específicamente al imputado, y no a todos los sujetos procesales

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley;

f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como tesque se presuma tigos o peritos, de otras persu inocencia sonas que puedan arrojar luz mientras no se sobre los hechos; establezca legalmente su culpabilidad

La propia formulación restringe este derecho al inculpado.

“La defensa” es una categoría que se atribuye, en este orden: Ø La actuación procesal del imputado Ø Su patrocinio letrado En estricto, los otros sujetos procesales actúan en el proceso sustentado sus derechos e intereses, y cuentan con patrocinio letrado; pero no con una “defensa”, a menos que se use esta palabra en un sentido figurado.

Dado que lo que está ventilándose en un proceso judicial penal es una versión de los hechos según la cual el imputado sería responsable de un delito, “declarar contra uno mismo” y “declararse culg) derecho a no ser obligado a pable” son categorías que solo se declarar contra sí mismo ni a pueden aplicar al procesado. declararse culpable; Dado que en el esclarecimiento de los hechos podrían tocarse temas que lleven a la responsabilidad de un declarante, el derecho mencionado se extiende a este en los artículos  163.2 y 170.1. Ello incluye al agraviado (art. 171.5).

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CONDENA DEL ABSUELTO Derechos de “toda persona”, “durante el proceso”

Derecho exclusivo del imputado

Elenco

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a

Razones para inferir que el elenco alude específicamente al imputado, y no a todos los sujetos procesales

Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

que se presuma su inocencia mientras no se h) derecho de recurrir del fallo establezca ante juez o tribunal superior. legalmente su culpabilidad

Es cierto que la formulación en sí misma no alude a solamente el imputado, pero la contundencia de la dirección del resto del inciso nos evidencia que se refiere al imputado.

b) No obstante lo dicho, no hay impedimento para que ese derecho se pueda extender a otros sujetos procesales(9).

“Una lectura literal de la CADH (art.  8.2.h) y, de modo más claro, del PIDCP (art.  14.5) nos induciría a pensar que el recurso solo está previsto contra las sentencias condenatorias y a favor del imputado, nunca para el acusador, de suerte que las sentencias absolutorias serían irrecurribles. (…) A mi juicio, es claro que los países pueden estructurar un sistema de recursos según sus propias necesidades y valoraciones, aunque el mínimo exigible sería la incorporación de un recurso impugnatorio contra sentencias definitivas condenatorias y que se reconozca al imputado la debida legitimación para interponerlo y que el Tribunal lo admita si se cumple tal exigencia, vista la

(9) Hay que hacer la distinción entre estos dos supuestos: ⋅ El derecho humano fundamental de pluralidad de instancias está pensado en el imputado solamente (incluso en la Convención Americana sobre Derechos Humanos), pero puede extenderse a otros sujetos procesales. ⋅ El derecho humano fundamental de pluralidad de instancias está pensado en el imputado solamente (sobre todo en la Convención Americana sobre Derechos Humanos), ya contiene en sí mismo la inclusión de todos los sujetos procesales.

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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

propia naturaleza de los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos”(10). c) La alerta de Julio Maier y cómo se trata de ampliar, no de restringir. i. El ilustre profesor argentino ha señalado que “la Convención regional no se propone –ni se puede proponer– ‘defender’ al Estado sino, por lo contrario, conceder una garantía a quien sufre la coacción estatal. Interpretar estas garantías en perjuicio del garantizado, como naturalmente lo hacen nuestros tribunales en muchos fallos, incluida nuestra Corte Suprema, representa una verdadera hipocresía”(11). ii. Pero en realidad, lo que pretenden el Pacto y la Convención es que el derecho a recurrir del condenado se mantenga como una garantía fundamental, no que se prohíba que otras partes puedan también recurrir(12). De modo que si va a haber hipocresía, ella consistiría en que se diga que solamente el persecutor puede impugnar, pero no el imputado. De modo que un estado normativo de cosas en que el imputado tenga incólume su derecho al recurso contra la

(10) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 466. (11) MAIER, Julio. “El recurso del condenado contra la sentencia de condena ¿una garantía procesal?”. En: AA. VV. La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997, p. 412. (12) “Sobre la conveniencia de conferir esta potestad al fiscal, Nicolás D´Albora, repasa el sistema norteamericano –donde la regla es la imposibilidad de que el acusador recurra un veredicto de no culpabilidad– y da cuenta de la existencia de una recomendación realizada por el Departamento de Justicia en 1987, por la cual en los casos de juzgamiento de delitos donde no interviene un jurado, debería habilitarse al Estado a impugnar absoluciones si la corrección de la errónea interpretación de la ley permitiría un veredicto de culpabilidad sin la necesidad de realizar un nuevo juicio (Facultades recursivas del acusador en los sistemas procesales estadounidense y argentino: el límite de la doble persecución penal, “Cuadernos de Casación”. Nº 2, Ad-Hoc, p. 575”. –SOLIMINE, Marcelo A. El derecho fundamental del ciudadano a querellar y su facultad recursiva / Derivaciones de los estándares fijados por la Comisión Interamericana de DD.HH., y de las garantías de “tutela judicial efectiva” y “doble instancia”, p.  7. Ponencia para el Congreso nacional sobre el rol de la víctima. La Plata, 7 al 9 de octubre de 2004. En: . Consulta del 08/05/2012.

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CONDENA DEL ABSUELTO

condena, y los demás sujetos procesales (todos o algunos, para ciertos supuestos o todos) es compatible con el marco garantista que imponen los tratados mencionados. d) El mito del recurso ad infinítum.- La posibilidad de recurrir contra la condena, incluso si ella proviene de la segunda instancia, ha traído entre sus detractores la imputación de que ello supondría abrir el sistema de recursos hasta el infinito.

“[E]l acusador, en caso de que obtenga un fallo condenatorio del Tribunal ad quem, esta sería una condena ‘de primera instancia’, contra la cual el imputado tiene derecho al recurso para reclamar el doble conforme, lo que implicaría una tercera instancia y, en buena cuenta, regressus in infinítum”(13).



En realidad, dentro de la posibilidad de que el imputado recurra de la primera condena que le impusiera una segunda instancia, no hay riesgo alguno para generar un rizo infinito de recursos contra resultados de recursos, como se puede apreciar en el diagrama de flujos (ver página siguiente).



El que el fiscal y la víctima no tengan la posibilidad de recurrir tras una primera absolución dada en segunda instancia, no pueden compararse ni por asomo con la situación del procesado que pasa por una primera condena en segunda instancia.

(13) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., pp. 466 y 467. Es curioso que estas palabras sean una paráfrasis de los argumentos de Julio Maier en contra de la condena del absuelto, en el sentido de que abrir la posibilidad de que el acusador impugne, sería abrir –por exigencia del derecho humano fundamental que aquí analizamos– también la impugnación del imputado, lo que generaría –en su temor– ese bucle sempiterno de recursos contra los resultados de un recurso. No obstante, la idea de que es legítimo que haya condena solo en segunda instancia es propugnada por el propio profesor San Martín Castro, en la misma obra: “la decisión de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habría sido tomada precisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el núcleo esencial de la previsión del PIDCP” (p. 469).

291

292 No

CONDENA

No

FIN

FIN

CONDENA FIN

ABSUELVE FIN

Tercera sentencia

Sí

¿Impugna?

FIN

FIN

No

CONDENA

Segunda sentencia

Sí

ABSUELVE

FIN

¿Impugna?

¿Impugna?

ABSUELVE

Segunda sentencia

Sí

ABSUELVE

CONDENA

Primera sentencia

ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

CONDENA DEL ABSUELTO

i. Desde el punto de vista del fiscal. –Recordemos que detrás de la decisión fiscal de hacer persecución penal, no hay en estricto un derecho vulnerado. Las instituciones públicas y los funcionarios públicos en tanto que tales no tienen derechos. Pueden tener obligaciones, potestades y atribuciones; pero no derechos, salvo como sujetos procesales (pueden demandar, presentar pruebas, contradecir, contar con defensa técnica, impugnar). De esta forma, detrás de la potestad persecutoria del Estado hay una atribución o rol constitucional del Ministerio Público, pero ningún derecho(14). Por ello, no se puede equiparar lo que “pierde” un fiscal al no poder impugnar (más), con lo que pierde un imputado si no puede impugnar. Este “pierde” mucho más que aquel. ii. Desde el punto de vista del agraviado (inclusive si es acusador particular en los delitos de persecución privada y en las faltas). –Recordemos que a la parte civil “No le está permitido pedir o referirse a la sanción penal” (art.  57.2 del Código de Procedimientos Penales), y al actor civil “No le está permitido pedir sanción” (art.  105 del CPP de 2004). De modo que si el agraviado constituido en parte procesal ve que el imputado sale absuelto (o sobreseído) ello no es (jurídicamente) de su interés, en lo absoluto. Tanto menos cuanto que: “La sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda” (art. 12.3 del CPP de 2004)(15).

(14) Afirmar que detrás de una función estatal existen los derechos de las personas beneficiadas por tal función haría inútil la distinción entre potestades y derechos, pues en realidad, toda actuación del Estado tiene como trasfondo la defensa de los derechos e intereses de las personas: iuspropter hominem (= “el derecho está en función del ser humano”). (15) En lo que se refiere al menos a la responsabilidad civil extracontractual, los artículos  1971 (principalmente para la responsabilidad subjetiva del art.  1969) y 1972 (para la responsabilidad objetiva del art. 1970) del Código Civil, establecen eximentes de responsabilidad que se asemejan mucho a los supuestos del artículo  20 del Código Penal. De esta manera, que no haya responsabilidad penal casi

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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

ii) Consecuencias 1. Si un imputado se ve condenado, tiene derecho a recurrir.

siempre lleva a la inexistencia de una responsabilidad civil. Los supuestos en que se pueda dar reparación civil a pesar de no haber responsabilidad penal son más bien escasos. Por ejemplo, que se impute un delito doloso a una acción culposa; que el imputado haya actuado por un estado de necesidad exculpante; o que una acción típica, antijurídica y culpable tenga una excusa absolutoria. No obstante, va a haber al menos dos instancias en los que se pueda discutir si hubo un daño civilmente reparable, y le corresponde al agraviado constituido en parte procesal demostrar no que el hecho es delito y que el imputado es responsable, sino que el imputado le ha infligido un daño. Paralelo entre causas que eximen la responsabilidad civil extracontractual y las que eximen la responsabilidad penal Normativa civil

Contenido

Normativa penal

Contenido

1971.1

En el ejercicio regular de un derecho

20.8

El que obra por disposición de la ley, en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo

20.3

El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa. c) Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa;

1971.2

En legítima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno.

1971.3

En la pérdida, destrucción o deterioro de un bien por causa de la remoción de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad, que no exceda lo indispensable para conjurar el peligro y siempre que haya notoria diferencia entre el bien sacrificado y el bien salvado. La prueba de la pérdida, destrucción o deterioro del bien es de cargo del liberado del peligro.

20.4

El que, ante un peligro actual e insuperable de otro modo, que amenace la vida, la integridad corporal, la libertad u otro bien jurídico, realiza un hecho destinado a conjurar dicho peligro de sí o de otro, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Cuando de la apreciación de los bienes jurídicos en conflicto afectados y de la intensidad del peligro que amenaza, el bien protegido resulta predominante sobre el interés dañado; y b) Cuando se emplee un medio adecuado para vencer el peligro

1972

cuando el daño fue consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor, o

20.6

El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero [aquí entendido como el Estado] o de la naturaleza

1972

cuando el daño fue consecuencia de hecho determinante de tercero

20.6

El que obra por una fuerza física irresistible proveniente de un tercero [aquí entendido como un particular]

1972

cuando el daño fue consecuencia de la imprudencia de quien padece el daño

VII del TP del CP

La pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. [Aquí, la imprudencia del tercero evita la responsabilidad penal del autor, quien no puede ser punido por la mera producción del resultado, que es a lo que se refiere la “responsabilidad objetiva”]

294

CONDENA DEL ABSUELTO

2. Si el fallo de primera instancia ha sido absolutorio, él no ha podido recurrir antes (el absuelto no puede impugnar su absolución; recordemos lo ya expresado acerca del art. 405.1.a)(16). 3. En consecuencia, si la sentencia de segunda instancia es la primera resolución en que se ve condenado, le cabe el derecho a recurrir. iii) Precauciones 1. La casación no es una instancia propiamente dicha (cfr. lo antes dicho sobre la instancia única que consagraba el art. 1 del Código de Procedimientos Penales.) 2. La segunda instancia no es un derecho “del proceso” (para que se diga que cumplió con ciertas garantías). La segunda instancia es un derecho humano fundamental(17). a) Es un derecho de la persona. –La STC sobre el Expediente Nº  4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servigón), del 11/08/2011, en su f. j. 25, define cuál es el contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias:

“En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra:

(16) “Está asimismo fuera de toda duda condicionar su admisibilidad a que la sentencia causa un agravio o gravamen al recurrente. Se trata, en ambos casos, de un requisito subjetivo común a toda clase de recursos, el cual –como expresa Lino Enrique Palacio– comprende tanto a las personas facultadas para recurrir: las partes procesales, cuanto a la existencia de interés de quien impugna, esto es, cuando el recurso se presenta como el remedio capaz de excluir el perjuicio invocado que se alega”. SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 469. (17) “Cabe señalar que el recurso en este caso no opera como ‘garantía procesal’, sino como mecanismo de control de los actos de gobierno entre poderes, dentro de un régimen republicano y democrático”. SOLIMINE, Marcelo A. Op. et loc. cit., nota al pie Nº 34.

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ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

a) La sentencia que le imponga una condena penal. b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal. c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental”. b) Y que no se diga que ya se cumplió con la pluralidad de instancia, con el recurso desde la primera instancia hacia la segunda; y ello porque el imputado no ha tenido la posibilidad de recurrir contra su absolución de primera instancia.

O sea, no se trata de que “se” haya interpuesto una impugnación antes; se trata de si el condenado en segunda instancia ha tenido la posibilidad de recurrir antes.



No es el caso pues, sostener que “la decisión de condena que pueda surgir del Tribunal Superior habría sido tomada precisamente en un segundo enjuiciamiento, que es el núcleo esencial de la previsión del PIDCP”(18). La idea del derecho humano fundamental reconocido para el condenado, no es que se cumpla un número plural de instancias, ante la impugnación de alguna de las partes: sea quien fuese esa parte y sean cuales fuesen los resultados de las sentencias plurales.



Por ello, el profesor y juez Jorge Luis Salas Arenas sostiene que “el problema jurídico trascendente (…) va más allá de lo

(18) SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 469.

296

CONDENA DEL ABSUELTO

procesal y se enraíza en el orden fundamental (derechos humanos) y en el orden constitucional, puesto que esa determinación de condena (ciertamente fruto de un juicio revisorio, probablemente con nueva actuación probatoria) no podrá ser discutida en otra y diferente instancia de mérito”(19).

Parece ser que el problema de no tener una vía de impugnación para la primera condena surgida en una segunda instancia –por parte de los que apoyan dicha inexistencia– radica justamente en eso: en ver el problema como “haber cumplido” con tener al menos dos instancias, como un rito que hay que satisfacer para evidenciar (no se sabe ante quién) que “ya se superó la valla” y ahora tenemos una decisión judicial bien asentada.



Se ha olvidado que la raigambre de nuestro ordenamiento jurídico es el pensamiento liberal, según el cual el Estado es dañino para la salud (un mal necesario, pero mal a fin y al cabo). Esto fundamenta todo el aparato de los derechos humanos de primera generación (grupo del cual forma parte el derecho a impugnar, también conocido como derecho a la pluralidad de instancias), entendidos como garantías del individuo frente a una posible acción abusiva del Estado.



Así vistas las cosas, es necesario analizar si hay una protección adecuada a favor del imputado, cuando se le impone una primera condena en una segunda instancia, y no simplemente preguntarse si “ya hemos cumplido” con “ponerle al proceso” dos instancias.



La respuesta es –me parece– muy clara: no. El recién condenado no habrá podido ejercer nunca su derecho a la pluralidad de instancias.

(19) SALAS ARENAS, Jorge Luis. Condena al absuelto / Reformatio in peius cualitativa. Idemsa, Lima, 2012, p. 20.

297

ALCIDES CHINCHAY CASTILLO



En contra de ello se formula el cuestionamiento sobre el recurso ad infinítum, que ya se ha refutado supra.

iv) La trampa que se genera por el falso problema de la inmediación. 1. Habiendo admitido el CPP un procedimiento tecnológico que era de avanzada cuando dicho cuerpo normativo se creó (la videoconferencia, arts.  169; 248.2.d; y 360.4), es increíble cómo es que –para efectos de impugnación– se pueda haber “razonado” como en 1939: si no se estuvo en la audiencia, no se puede tener inmediación con los órganos de prueba. 2. Esto empieza con la lamentable opción de que el acta siga siendo una hoja de papel, que tal vez, a lo mejor, podría ser consignada en un medio audiovisual, sin que ello le quite la prioridad a la hoja de papel (cfr. el art. 120.3). 3. Totalmente distinto hubiese sido el procedimiento si el estándar se hubiese puesto arriba y no abajo, se hubieran logrado varios objetivos importantísimos: a) Hacer que la segunda instancia sea –precisamente– una instancia de revisión, y no de “visión” (en el sentido de recién actuar una prueba que no se actuó antes). i. En el monumental trabajo del profesor José Antonio Neyra Flores, hay un interesante análisis del modelo alemán de apelación, de 1877(20), versus el modelo austríaco de apelación, de 1895(21). ii. Considero que el modelo alemán (una apelación plena en que se actúa prueba nueva y también hechos

(20) El cual es situado por el autor en 1977, cuando en realidad es en 1877. Este yerro es seguido por la cita que hace Salas Arenas, ob. cit., p. 29, nota al pie Nº 25. (21) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo procesal penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, pp.  385-388. Esta distinción también es aludida, sin profundizar en sus diferencias, por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 471.

298

CONDENA DEL ABSUELTO

nuevos, con lo que la segunda instancia termina siendo en realidad otra primera instancia) tiene como base precisamente la falaz dicotomía que se analiza supra. Vale decir:

Estaremos ante una instancia judicial en sentido propio

á

Solo si hay pronunciamiento sobre hechos y pruebas

á

Ello es posible únicamente si tal instancia actúa su propia prueba

á

Tal inmediación será el único basamento para emitir una sentencia sobre el fondo, que es lo que hace que un órgano jurisdiccional devenga instancia

iii) Pero ha de anotarse: falaz actualmente. En 1877 ese razonamiento era correcto, bajo la premisa de que la segunda instancia no tenía cómo ver la actuación probatoria de la primera y que si quería seguir siéndolo en sentido propio, no tenía otra salida que actuar su propia prueba y tener su propia inmediación. b) La solución radicaría en trabajar el grado sobre la base de lo que se actuó en primera instancia sin perder inmediación. –Es decir, seguir el modelo austriaco, y a ultranza. A diferencia de 1895, cuando este modelo se creó, ahora sí hay elementos para hacer una adecuada distinción.

sí es

ver cómo se realiza la actuación probatoria

sea: • La propia o la de otro órgano jurisdiccional • Directamente o por algún auxilio tecnológico

no es

practicar una actuación probatoria novedosa

• No necesariamente al menos • Y definitivamente no si se es una instancia distinta de la primera

Inmediación

299

ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

c) Algunas precisiones: i. No debemos perder de vista que la actuación probatoria es esencialmente(22) una actividad de las partes. Por tanto, que una segunda instancia mire cómo es que las partes actuaron pruebas y contestaron la actuación de pruebas de las contrapartes, no implica una limitación. Si hubiese material excluible (por ejemplo, una pregunta impertinente), bastaría con excluirla de la ponderación judicial que se haga después. Más bien diríamos que no a pesar de que se trata de una segunda instancia, sino que precisamente porque se trata de una instancia de revisión, es correcto que no exista la posibilidad de que el órgano jurisdiccional haga preguntas a los órganos de prueba. Esa segunda instancia debe limitarse a conocer la (actuación de la) prueba tal como fue en primera instancia. ii. La presencia física solo tiene sentido si fuese la única manera en que el órgano jurisdiccional pudiese contemplar cómo se hizo la actividad probatoria. Pero resulta que ahora está lejos de serlo. iii. En el medio audiovisual están los dos únicos sentidos que importan en la inmediación de una audiencia: la vista y el oído. iv. Desde ese punto de partida, nada de lo que sucedió en la audiencia deja de estar en un vídeo bien grabado(23). 1. Y se cumpliría así lo preceptuado por el Tribunal Constitucional:

(22) Para casi toda la doctrina. En mi modesta opinión debería serlo exclusivamente. (23) Absurdo sería decir que ¿qué pasaría si el vídeo no se grabó bien? Ni en los más fantasiosos de los supuestos, ello será peor que una transcripción escrita mal tomada.

300

CONDENA DEL ABSUELTO

“Asimismo, la necesidad de eficacia del recurso exige que el tribunal ante el que se recurra ejerza un control razonablemente amplio de los factores que pudieron determinar la sentencia condenatoria, de forma tal que el derecho a la valoración plural alcance real virtualidad tanto en un sentido formal como material. En esta línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tiene expuesto que ‘el artículo 8.2.h [de la CADH] se refiere a las características mínimas de un recurso que controle la corrección del fallo tanto material como formal. En este sentido, desde un punto de vista formal, el derecho de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior, a que se refiere la Convención Americana, debe en primer lugar proceder contra toda sentencia de primera instancia, con la finalidad de examinar la aplicación indebida, la falta de aplicación o errónea interpretación, de normas de Derecho que determinen la parte resolutiva de la sentencia. La Comisión considera, además, que para garantizar el pleno derecho de defensa, dicho recurso debe incluir una revisión material en relación a la interpretación de las normas procesales que hubieran influido en la decisión de la causa, cuando hayan producido nulidad insanable o provocado indefensión, así como la interpretación de las normas referentes a la valoración de las pruebas, siempre que hayan conducido a una equivocada aplicación o a la no aplicación de las mismas’ (Cfr. Abella y otros vs. Argentina, Caso 11.137, Informe 55/97, CIDH, OEA/Ser/L/V/II.97, del 18 de noviembre de 1997, párrafo 261)”(24). 2. La línea aquí establecida indica que la materia de resolución (“los factores que pudieron determinar

(24) STC sobre el Exp. Nº 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servigón), del 11 de agosto de 2011, f. j. 19).

301

ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

la sentencia condenatoria”) debe tener valoración plural. Y ello no se lograría si cada instancia va a valorar sus propios factores para determinar absolución o condena. v. Aducir que no existen en todas partes posibilidades de registrar audiovisualmente una audiencia merece una respuesta adecuada: 1. No es admisible que hasta el más modesto trabajador del Poder Judicial tenga en su bolsillo un celular que puede grabar audio y vídeo, y que se diga que uno de los Poderes del Estado no puede hacer lo mismo. 2. Hemos de alejar la imagen de que tener una grabación audiovisual supone un costo enorme y una carísima tecnología. 3. Ha de darse, sin duda alguna, un marco de buenas prácticas sobre el registro audiovisual. a) Si se tienen recursos limitados, ha de regularse inicialmente que las actuaciones (intervención de los abogados, respuestas de los órganos de prueba) se adecuen al ritmo en que la única cámara puede ir enfocándolos. b) En las audiencias de apelación ha de distinguirse entre: i. El legítimo ejercicio del derecho a la defensa. ii. La voluntad dilatoria de hacer perder tiempo a la magistratura haciéndola visionar toda la audiencia del juicio oral, en lugar de: • Hacer visionar solo aquella actuación probatoria donde radica el cuestionamiento. • Dar por conformada aquella actuación que sea irrelevante para la materia cuestionada en impugnación. 302

CONDENA DEL ABSUELTO

c) Debe perderse el temor o la aversión por la tecnología y hacerse de buena gana a esa nueva práctica: inmediación como visualización de la prueba actuada en la primera instancia.

2. La solución i) En esta línea, se debe habilitar normativamente una tercera instancia que revise de manera final (en tanto que instancia; es decir, sin perjuicio de la casación, cuando corresponda) la condena del absuelto. Le debería corresponder a ella lo mismo que a la segunda instancia: limitarse a examinar la prueba actuada en primera instancia. No ver actas (como papeles escritos) que jamás reflejarán lo acontecido en el juicio oral(25). 1. Esta tercera instancia: a) No supondría el “volver a darle vuelta al bucle”; es decir, la impugnación de una impugnación que podría reencaminarse en muchas impugnaciones más, ad nauseam. b) Ello, porque tendría solo dos opciones:

(i) Confirmar la condena de la segunda instancia.



(ii) Absolver al imputado.

c) Ambas cosas, sin perjuicio de la casación, cuando corresponda. Con ello, al vedársele el camino de actuar indirectamente como sede casatoria (lo que sucedería si se le permitiera declarar nulidad), se la estaría –precisamente– ratificando como instancia, pues solo podría pronunciarse sobre el fondo.

(25) Cfr. VARGAS YSLA, Roger Renato. “La condena del absuelto en el CPP y sus implicancias en el ordenamiento jurídico: tutela judicial efectiva vs. doble instancia (‘un pequeño gran sacrificio’). En: Gaceta penal y procesal penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, pp. 275-280. El capítulo iv de este ensayo se llama “el debate en segunda instancia no puede sustituir al debate en el juicio oral”. Estamos totalmente de acuerdo con esa idea. No sobre la base de que la amplitud y los requisitos de la actuación probatoria en segunda instancia jamás podrían equipararse con la actuación probatoria de primera instancia. Sino en el sentido más radical de que el debate de segunda instancia solo debe ser una revisión de esta actuación probatoria de la primera instancia, y por tanto, aquella revisión no debe ni puede reemplazar a la actuación probatoria, porque es solo una nueva visión (re-visión) de algo ya actuado.

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d) Debería darse de manera célere, concreta y precisa, sobre la base de las actuaciones de las instancias anteriores, a las que se tendría acceso (también) por el vídeo respectivo. e) Tal instancia podría ser la Sala Penal Especial de la Corte Suprema o una Sala Superior distinta de la Sala Penal que vio la apelación, como propone el Doctor Salas Arenas(26). i. En realidad, la solución del Doctor Salas Arenas sería la más eficiente, pero podría originar el reparo de que acaso no hay grado, pues la instancia revisora no sería jerárquicamente superior a la instancia de apelación, y que se trate de una instancia superior es precisamente a lo que se refiere la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”(27). 9 11 16 19 20 2238 (que pondera que el a quo sea de nivel jerárquico supremo) 43. ii. Si se aceptara una propuesta como esta, se podría entender que superior quiere decir más bien distinta pero con facultad de corregir a la instancia previa

(26) Cfr. SALAS ARENAS. Ob. cit., p. 54. El autor señala que no hay impedimento en el Derecho Orgánico para que sea así, y que, por tanto, bastaría una modificación en el Derecho Procesal. (27) Cfr. la STC sobre el Exp. Nº 4235-2010-PHC/TC (caso Fujimori Fujimori, interpuesto por Nakasaki Servigón), del 11/08/2011, ff. jj. 9, 11, 16, 19, 20, 22, 38 (que pondera que el a quo sea de nivel jerárquico supremo) y sobre todo 43. Este último sostiene (en su primer párrafo): “No obstante, tampoco es irrazonable sostener que aquí no cabe la aplicación del criterio analógico, pues dado que las Salas Superiores y las Salas Supremas ostentan distinta jerarquía en nuestro ordenamiento jurídico, no todo recurso susceptible de aplicarse a las primeras es extensible a las segundas, por el sencillo motivo de que mientras que con relación a las Salas Superiores existe un “tribunal superior” (exigencia prevista en el artículo 8, inciso 2, literal h, de la CADH, y artículo 14, inciso 5, del PIDCP) al cual recurrir, en el caso de las Salas Supremas no”. El Nº 22, por su parte sostiene que: “Ahora bien, tanto el artículo 14, inciso 5, del PIDCP, como el artículo 8, inciso 2, literal h), de la CADH, señalan que el derecho al recurso debe ejercerse ante un juez o tribunal “superior”. A juicio del Tribunal Constitucional, esta exigencia guarda relación con una característica del telos del derecho a la pluralidad de instancia, cual es el acceso, a través del recurso, a una razón más experimentada en comparación con aquélla que emitió la primera resolución. Dado que en abstracto no es posible garantizar subjetivamente dicha mayor cualificación, los sistemas jurídicos buscan garantizarla, usualmente, a través de presunciones sustentadas en criterios objetivos tales como la mayor jerarquía, rango o grado del tribunal revisor, y la presencia de exigencias para el nombramiento más rigurosas en función de la jerarquía del cargo judicial en el que se pretende ser nombrado”.

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CONDENA DEL ABSUELTO

(vale decir, una superioridad funcional), y no necesariamente a que según el Derecho Orgánico, se trate de una superioridad jerárquica. iii. Si la idea de que otra sala del mismo rango jerárquico, fuese el superior funcional, habría que evaluar la posibilidad –como he sugerido– que sea una instancia Suprema. Ello –no obstante– debería estar vinculado con el análisis de información estadística, que por ahora es prácticamente imposible conseguir, puesto que se refiere a una situación inexistente (una tercera instancia para la condena del absuelto), sobre una demanda no mensurada (¿cuántas condenas de absueltos se están dando en el país?).

3. En suma i. Sin incluir actuación probatoria en las instancias distintas de la primera, ya no se daría la vinculación entre: “yo, órgano de apelación, soy instancia”

á

“por tanto tengo que actuar mi propia prueba”

á

“por tanto tengo que poder fallar sobre el fondo”

á

“por tanto mi fallo puede ser conforme o contrario al de primera instancia”

á

“conmigo se cumple la pluralidad de instancias”

á

“por tanto, el condenado que recién haya tenido condena en esta instancia debe resignarse a su suerte”

Sería esta —sin duda alguna— una primera vez que dolería, irremediablemente, por no haber instancia de revisión

ii. La solución planteada: 1. Destruye las ideas decimonónicas de que: a) Ser instancia de revisión implica actuar prueba (=  otra primera instancia) 305

ALCIDES CHINCHAY CASTILLO

b) Debe haber intervencionismo judicial (“así vea la prueba actuada en primera instancia, no podría hacer preguntas, aclarar mis dudas”. –No habría pregunta alguna que hacer, dado que no se trata de configurar una prueba nueva, sino de revisar la prueba ya actuada, tal como está). 2. Alienta la modernización de la justicia para deshacernos de la dicotomía entre: a) “O me limito a revisar hojas de papel escrito (y no soy instancia)” b) “O soy instancia (y por tanto debo actuar mi propia prueba para poder resolver sobre el fondo)”. 3. Permite vincular la idea de una tercera instancia (en caso de condena del absuelto) con un derecho humano fundamental, para no evitarla con el pretexto de haber cumplido un cierto paso ritual (=  ya ha habido dos pronunciamientos sobre el fondo, que han generado la pluralidad de instancias) para “poder decir” que “ya cumplimos” con cierto estándar, que “nos libra” de “tener que soportar” una instancia más. 4. Haría el rompimiento del esquema fatalista que –vinculando inmediación con presencia física– sanciona que las cosas no podrían ser de otra manera, “porque así siempre ha sido y así siempre será”.

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Derechos fundamentales y la prueba del dolo como objeto del recurso de casación penal Hesbert Benavente Chorres(*) Renato Aylas Ortiz(**) Saby Benavente Chorres(***) Los autores sostienen que el recurso de casación en el Código Procesal Penal de 2004 no se limita a la revisión sobre las cuestiones de hecho y de derecho de las resoluciones judiciales. Señalan que, además, constituyen causales para que proceda dicho recurso la presunción de dolo o un déficit probatorio del mismo, y la tutela de derechos fundamentales tales como el derecho a la verdad que tiene la víctima y la presunción de inocencia que ampara al imputado.

I. INTRODUCCIÓN Si uno revisa las causales para interponer el recurso de casación penal, previstas en el artículo 429 del Código Procesal Penal de 2004(1), afirmaría que el órgano casatorio no examina si el dolo fue o no acreditado (*)

Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma del Estado de México. Miembro del Centro de Investigación en Ciencias Jurídicas, Justicia Penal y Seguridad Pública de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma del Estado de México. (**) Fiscal Provincial Penal Provisional de la Fiscalía Provincial de Barranca. (***) Abogada. Consultora del Nuevo Sistema de Justicia Penal Acusatorio. (1) Artículo 429.- “Son causales para interponer recurso de casación: 1. Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. 2. Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. 3. Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación.

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en autos, dado que, sería una cuestión de hecho ajena a la casación, recurso limitado por su propia naturaleza. En tal inteligencia, y echando mano a la jurisprudencia convencional(2), constitucional(3) y ordinaria(4) nacional e internacional, vamos a demostrar que la dinámica de la casación no se reduce a la dicotomía cuestiones de hecho - cuestiones de Derecho, sino en la tutela de derechos fundamentales al revisarse las resoluciones judiciales casables; en donde, un pronunciamiento sobre el fondo basado en una presunción de dolo o de un déficit probatorio del mismo sería violatorio a los citados derechos, originándose una causal de casación.

II. VERSIÓN TRADICIONAL: POR EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN LAS CUESTIONES DE HECHO NO SON DISCUTIDAS EN EL EXAMEN CASATORIO Vamos a iniciar nuestro estudio haciendo referencia a la tradicional separación de los hechos y el Derecho como objeto de estudio del discurso casatorio; adelantando opinión que para nosotros la misma ya se encuentra superada. Bacigalupo, en 1988, señaló que la casación es un recurso limitado por su propia naturaleza. La llamada cuestión de hecho está, por



4. Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. 5. Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional”.

(2) Por jurisprudencia convencional entendemos como las decisiones emitidas por órganos supranacionales en materias de protección a los derechos humanos, como por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos o la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuando, en ejercicio de jurisdicción examina la compatibilidad de normas o actos de autoridad con el Convenio de Roma o el Pacto de San José, respectivamente. Al respecto, consúltese: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. Investigación judicial y control de convencionalidad en el proceso penal. Concepto y modalidades. Editorial J.M Bosch, Barcelona, 2012. (3) Por jurisprudencia constitucional entendemos los fallos de los tribunales o cortes constitucionales, ya sea como última o única instancia para resolver los procesos constitucionales de libertad, de cumplimiento o de inconstitucionalidad. (4) Por jurisprudencia ordinaria entendemos a las decisiones emitidas por las instancias en procesos legales que no contienen una pretensión convencional o constitucional.

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definición, excluida de su objeto(5). Es decir, en función a la naturaleza extraordinaria de la casación, se enarboló la dicotomía cuestiones de hecho / cuestiones de derecho, tomándose en cuenta si los agravios giran en torno a la thema probandi o a la aplicación e interpretación de las normas jurídicas, respectivamente. Ello conllevó a establecer que el marco de cognición de la casación no se proyecta sobre la revisión de la valoración de los hechos y, menos aún, sobre una nueva valoración de la prueba personal. Al respecto, el Tribunal Constitucional español señaló lo siguiente: “El sometimiento de la resolución de instancia al cauce revisor de la casación no implica la necesidad de un nuevo debate contradictorio”(6). En otras sentencias el órgano de control constitucional español precisó que la casación penal es de carácter limitado y tasado; asimismo, que el principio de inmediación opera radicalmente determinando el objeto del mismo: todo lo que requiere valoración directa del juez está excluido de la casación(7). No obstante, por el pasar del tiempo, esta posición ha venido relajándose; en primer lugar, porque se admitió que la casación analice los errores en los documentos, cuya apreciación, en todo caso, no precisa de la inmediación(8); en segundo lugar, porque se entendió que la casación penal debe satisfacer el derecho al doble grado de jurisdicción, lo que conlleva la necesidad de revisar la valoración probatoria en que el órgano de instancia ha fundado la condena; es decir, la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia(9).

(5) BACIGALUPO, Enrique. “Presunción de inocencia, in dubio pro reo, y recurso de casación”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Madrid, 1988, p. 382. (6) STC 124/2008, de 20 de octubre. (7) STC 29/2008, de 20 de febrero; reiterado en la STC 91/2009, de 20 de abril. (8) BACIGALUPO, Enrique. “Doble instancia y principio de inmediación. A propósito de la llamada doble instancia”. En: Actualidad Penal. Nº 12, Madrid, 2002, p. 279. Esta posición se dio vía interpretación que en el país ibérico se le da al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. (9) Vía artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español. Al respecto, consúltese: ALCÁCER GUIRAO, Rafael. “Garantías de la segunda instancia, revocación de sentencias absolutorias y recurso de casación”. En: InDret. Revista on line para el análisis del Derecho, Nº 01, 2012, p. 5.

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Todo ello ha originado que Bacigalupo sostenga que, en la casación solo se excluyen del objeto de recurso las cuestiones de hecho, entendiendo por tales solo aquellas que requerirían una repetición de la prueba para juzgar sobre la base de la inmediación, que, en la práctica, solo sería la cuestión de la credibilidad de los testigos y ciertas apreciaciones sobre los factores de la individualización de las penas(10). Para trazar tal delimitación parte el citado autor del proceso lógico inherente a la formación de la convicción judicial sobre los hechos, que estaría ordenado en dos fases o niveles. El primer nivel consiste en la “formación, sobre la base de lo percibido (lo visto y oído) en el juicio oral, de las premisas de las que se debe deducir la valoración de la prueba”, para lo que es determinante la evaluación de la veracidad de las declaraciones testificales, de la existencia de indicios y de las opiniones de los peritos en relación con la prueba pericial. Este nivel de valoración de la prueba “está fuertemente condicionado por la inmediación”, y el órgano judicial debe atender a dos parámetros: “la percepción que tiene lugar en el juicio oral y la motivación de la interpretación de la percepción que tuvo lugar en dicho juicio”. El segundo nivel está formado por lo que “se puede designar como la infraestructura racional de la formación de la convicción”, y consiste en la observancia de las leyes de la lógica, de los principios de experiencia y de los conocimientos científicos en relación con las deducciones que el tribunal formula a partir de la prueba de cargo. Y a la luz de las diferencias entre ambos niveles de enjuiciamiento, concluye Bacigalupo que “en la casación no es posible un control de los aspectos del juicio de valoración que dependen en forma directa de la inmediación. Pero nada impide el control en la casación de los otros aspectos, es decir, de los que conforman la infraestructura racional de dicho juicio”(11). Bacigalupo precisa que el segundo nivel es “el referente a las deducciones e inducciones que el Tribunal puede realizar a partir de los hechos que ha percibido directamente en el juicio oral”, y que “esas inferencias pueden ser controladas en la casación, precisamente, porque no dependen sustancialmente de la inmediación, sino de la corrección del

(10) BACIGALUPO, Enrique. “Doble instancia…”. Ob. cit., 2002, p. 285. (11) BACIGALUPO, Enrique. “Presunción de inocencia…”. Ob. cit., pp. 374 y 379.

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razonamiento en la medida en que el Tribunal de casación tiene completo acceso a ese razonamiento puede verificar en cada caso la corrección de las conclusiones que, por lo general inductivamente, el Tribunal de instancia ha extraído de las circunstancias que ha tenido por probadas”(12). Asimismo, el jurista argentino-español indicó que la “percepción sensorial de la prueba” está regida por la inmediación y es privativa del órgano de primera instancia; en cambio, la valoración de la “estructura racional” de la prueba es un “proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido incorporando a esa percepción los criterios de ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción”, y que puede ser objeto de valoración por el órgano ad quem(13). En contra de esta posición se han levantado las siguientes críticas: 1. La delimitación de funciones de la casación no se basa en la distinción entre hechos y Derecho, sino en las posibilidades de revisión del órgano, a partir de un principio de división de responsabilidades, desde el que el tribunal de casación es responsable por el control de todo aquello para lo cual tenga capacidad de revisión por sus propios medios, sin necesidad de reconstruir el juicio de primera instancia, de modo que las comprobaciones fácticas que dependen de la inmediación y la oralidad son las únicas que permanecen reservadas exclusivamente a la responsabilidad del tribunal de mérito. Ello se le conoce como el método de la “capacidad de rendimiento” [Leistungsfähikeit] desarrollado en Alemania(14). 2. Con la concepción tradicional, el órgano de casación puede entrar a valorar todo el ámbito de la prueba indiciaria, que no consiste sino en un juicio de inferencia inductiva desde determinados hechos-base a partir de la aplicación de reglas científicas, lógicas y de experiencia. Sin embargo, tomando en cuenta un modelo

(12) Ponencia en la sentencia del Tribunal Supremo español del 15 de abril de 1989. (13) Ponencia en la sentencia del Tribunal Supremo español del 6 de octubre de 1999. (14) PASTOR, Daniel. La nueva imagen de la casación penal. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, pp. 72-75.

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cognoscitivo de valoración probatoria –por oposición a uno intuitivo, librado a la íntima e intransferible convicción del juez–, puede decirse que toda prueba es indiciaria, en tanto en cuanto toda conclusión probatoria presupone un juicio de inferencia basado en parámetros racionales, por lo que la casación penal poseería, desde esta perspectiva, un amplísimo marco de enjuiciamiento sobre la valoración de la prueba efectuada en primera instancia, estando el órgano judicial, por lo demás, constitucionalmente obligado a motivar en grado suficiente (y en términos racionales) dicha valoración probatoria(15). 3. Resulta muy discutible calificar como “cuestión de Derecho” a toda revisión no dependiente de la inmediación. En todo caso, tal propuesta terminológica, planteada con la finalidad de esquivar las limitaciones inherentes a la regulación legal del recurso de casación no parece ser ya necesaria después de la inclusión como cauce casacional de la vulneración de derechos fundamentales, pudiendo ser asumido sin controversia que, desde tal parámetro de enjuiciamiento y a partir del derecho a la presunción de inocencia, la casación penal permite la revisión de la prueba que funda la condena, a excepción de lo que cognitivamente no puede revisar, por carecer de inmediación(16). Para nosotros, se debe poner de manifiesto que la delimitación entre hechos y Derecho se debe considerar tanto superada como imposible de trazar(17); y, por el contrario, debemos reconducir nuestro análisis en torno a las garantías que debe ofrecer el órgano de casación, el cual, examina las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores (artículo 427 Código Procesal Penal).

(15) ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., pp. 7-8. (16) BONET NAVARRO, José. “Presunción de inocencia a favor del presente recurso de casación”. En: La Ley Penal. Nº 64, Madrid, 2009, p. 7. (17) PASTOR, Daniel. Ob. cit., p. 80.

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En efecto, la casación penal, al ser un recurso impugnatorio, guarda relación con los derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad, así como, constituye un recurso-fin para la protección de otros derechos fundamentales como la presunción de inocencia; esto es, con independencia de su carácter extraordinario, la casación penal no está solo al servicio de los intereses objetivos ligados a la necesaria depuración en Derecho del obrar judicial, sino que, al desenvolver esta función, protege también al justiciable, que contará, a su través, con la posibilidad de someter el fallo en el que resultó condenado a un Tribunal superior, como quiere el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; requiriéndose del intérprete el entendimiento más favorable a un recurso de este género de las normas procesales penales(18). Al respecto, el artículo 429.1 del Código Procesal Penal precisa que el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. Sobre esta finalidad, González-Cuéllar, en conexión con la defensa del ius litigatoris (que en el caso español está traducido en los derechos fundamentales de la persona)(19) y el carácter subsidiario del amparo, comenta que no es dudoso que en la actualidad pueda reputarse fin de la casación la protección de derechos fundamentales(20). “De esta forma, tanto el Tribunal Supremo como el recurso de casación se constituirían en filtro que aliviaría de trabajo al Tribunal Constitucional, especialmente si, de lege ferenda, se impide recurrir en amparo toda sentencia cuya constitucionalidad no hubiera enjuiciado antes el Tribunal Supremo a través del recurso de casación. La protección de los derechos fundamentales se erigiría, de esta forma, en motivo de casación junto al esencial de (18) Comité de Derechos Humanos de 2000 en el asunto Gómez Vázquez. Asimismo, consúltese: PÉREZ MANZANO, “El recurso de casación penal y el derecho del condenado a someter a revisión su condena”. En: Derecho y Justicia Penal en el siglo XXI. Liber Amicorum en Homenaje a Antonio GonzálezCuéllar, 2006, p. 1453 y ss. (19) Así en España, el artículo 5, inciso 4) de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece esta causal de procedencia de la casación penal. (20) Por interpretación del artículo 3 de la Constitución Política del Perú de 1993, en nuestro sistema, derechos fundamentales son equivalentes a los derechos constitucionales.

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unificación de la doctrina jurisprudencial”(21). En similar sentido, Gimeno Sendra resalta la función de cumplimiento de las garantías constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento(22), así como, Neyra Flores, al enlazar esta finalidad con el ius constitutione(23). En contra de esta posición, tenemos a Vicente Guzmán, quien precisa que el verdadero filtro para la protección de los derechos fundamentales es el amparo, debiéndose centrar la casación en el cumplimiento exclusivo de la tarea unificadora(24). De igual forma, Serrera Contreras, acota que el Tribunal Supremo, vía casación, no debe atribuirse el conocimiento de infracción a derechos fundamentales por tres razones: a) sería una sobrecarga de trabajo para el Tribunal Supremo; b) oscurecería la labor de los demás órganos judiciales en la protección de los derechos fundamentales; y c) porque todos los recursos de amparo se darían contra sentencias del Tribunal Supremo lo que no sería bueno(25). En un estudio anterior, nosotros manifestamos nuestra preocupación en cuanto a compatibilizar los procesos constitucionales de libertad, como el hábeas corpus y el amparo, con la casación penal(26); sin embargo, ya en tiempos actuales consideramos que la misma se soluciona con los requisitos de procedibilidad en torno a las figuras antes mencionadas; y, por el contrario, nos adherimos a la posición de ver a la casación penal como instrumento de protección a los derechos fundamentales: en un Estado constitucional de Derecho, para nada errada será una política legislativa que dote de mecanismos de tutela a los citados derechos. En suma, debemos de realizar una “interpretación amplia” de las normas de acceso a la casación de cara a la satisfacción de los derechos (21) GONZÁLEZ - CUÉLLAR SERRANO, Nicolás y GARBERÍ LLOBREGAT, José. Apelación y casación en el proceso civil. Editorial Colex, Madrid, 1994, p. 189. (22) GIMENO SENDRA, Vicente. Los procesos penales. Vol. VII, Editorial Bosch, Barcelona, 2000, p. 62. (23) NEYRA FLORES. “El recurso de casación penal a propósito de la sentencia de casación N° 01-2007”. En: Revista JUS. N° 4, Grijley, Lima, 1997, p. 39. (24) GUZMÁN FLUJA, Vicente. El recurso de casación civil. Control de hecho y de derecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1996, p. 55. (25) SERRERA CONTRERAS, Pedro Luis. “La protección ordinaria de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Aranzadi. N° 173, Madrid, 1994, p. 4. (26) BENAVENTE CHORRES, Hesbert y AYLAS ORTIZ, Renato. La casación penal en el Código Procesal Penal del 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 47 y ss.

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fundamentales, debiendo apurar las posibilidades del recurso de casación e interpretarse en el sentido más favorable para su eficacia, dado que, es un recurso-medio para la protección de derechos fundamentales de los justiciables, como el debido proceso, la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad o la presunción de inocencia(27). En efecto, la casación penal sí conoce de “cuestiones de hecho”, en la medida en que, especialmente a partir del cauce de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, posee amplias facultades para la revisión de la valoración de la prueba efectuada por el órgano inferior. Dicha revisión se proyecta sobre la racionalidad del procedimiento lógico-inductivo a partir del que se obtiene el resultado probatorio y la fijación de los hechos probados, y que habrá debido ser plasmado en la motivación fáctica de la sentencia. De dichas posibilidades de revisión queda únicamente excluida la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral u otros aspectos necesitados de percepción directa, al carecer el órgano de casación de la necesaria inmediación(28).

III. LA PRUEBA DEL DOLO COMO MATERIA DE LA CASACIÓN PENAL Ingresando al tema de nuestro estudio, vamos a señalar que existen dos tesis que buscan justificar que el dolo es revisable vía casación. En los siguientes apartados presentaremos tales tesis.

1. Primera tesis: el dolo como juicio de valor La Sala Segunda del Tribunal Supremo español estableció que el juicio sobre la concurrencia de los elementos subjetivos puede ser revisado en casación a través del cauce previsto en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal español, esto es, por vía de infracción de ley(29).

(27) BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El derecho constitucional a la presunción de inocencia en Perú y México”. En: Revista Estudios Constitucionales. Nº 1, Universidad de Talca, 2009. (28) ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 10. (29) JORGE BARREIRO, Alberto. “Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación (STC 167/2002)”. En: Jueces para la democracia. Nº 48, Madrid, 2003, p. 73.

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La citada línea jurisprudencial se apoya en la tesis de que, dado que los elementos subjetivos del delito no pueden ser determinados por prueba directa sino que es preciso inferirlos por vía inductiva, el enjuiciamiento sobre los mismos no se proyectaría sobre lo fáctico, sino que estaríamos ante un “juicio de valor”. Así, por ejemplo, afirmaba el Tribunal Supremo español, en sentencia del 2 de febrero de 1988 que “las aseveraciones que pueda efectuar la Audiencia Provincial sobre la existencia o inexistencia de animus necandi no son más que juicios de valor, a los que llega el Tribunal (…) partiendo de datos objetivos”. Sin embargo, el definir al dolo como juicio de valor, responde a la idea de salvar su examen vía casación, dado que, si se le considera como un hecho, entonces no podría ser materia del recurso impugnatorio multicitado. En efecto, imbuida con la visión tradicionalista comentada en el apartado anterior, esta tesis salvaba la intangibilidad de los hechos a partir de la premisa de que los elementos subjetivos no son “hechos en sentido estricto”, ni tienen que figurar en el relato de los hechos probados, siendo su sede natural la fundamentación jurídica de la sentencia(30). Así, los juicios de valor no deben ser incluidos en el factum de la sentencia por ser meras apreciaciones subjetivas, necesarias de otro lado para la configuración del silogismo judicial y para la conformación, en definitiva, de la parte dispositiva de la sentencia. En ese sentido, son en los antecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias fácticas como soporte de la calificación jurídica, para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la vía deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos de Derecho. Luego entonces, mediante la tesis en estudio volvemos a la dicotomía cuestiones de hecho / cuestiones de derecho; donde las primeras son definidas como aquellas directamente aprehensibles por los sentidos; en cambio, las segundas presuponen un juicio inductivo basado en aplicación de reglas (lógicas y de experiencia), constituyendo un juicio de valor. Ahora bien, el elemento subjetivo expresado en el hecho probado, según la tesis

(30) Ello es una línea reiterada en la jurisprudencia del Tribunal Supremo español; así consúltese: SSTS 106/2003, de 2 de setiembre; 1377/2004, de 29 de noviembre; 1511/2005, de 27 de diciembre; 508/2005, de 21 de abril; 266/2006, de 7 de marzo; 54/2008, de 8 de abril; 266/2008, de 7 de mayo; 755/2008, de 26 de noviembre.

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en comento, pertenece a la tipicidad penal y supone una actividad lógica o juicio de inferencia, porque como lo subjetivo y personal aparece escondido en los pliegues de la conciencia, puede ser inducido únicamente por datos externos, concluyentes y suficientemente probados en la causa. Estos elementos internos, al no ser propiamente hechos sino deducciones derivadas de hechos externos pueden ser revisables en casación, controlando la suficiencia del juicio de hecho, la inferencia en sí, que no es más que una forma de prueba indirecta de hechos internos que han de acreditarse a través de hechos externos; en ese orden de ideas, el órgano de casación se habrá de limitar a constatar si tal inferencia responde a las reglas de la lógica y se adecua a las normas de experiencia o de los criterios científicos. Para nosotros, la consideración de la prueba de los elementos subjetivos como juicio de valor priva a tal proceso inductivo de su refutabilidad en términos de verdad, confundiendo, por lo demás, el plano de la fijación de los hechos con el de su valoración jurídica; difuminándose los límites de lo fáctico con la imputatio.

2. Segunda tesis: el dolo como hecho psicológico La doctrina dominante considera que el dolo no es un juicio axiológico o de valor, sino que se ubica en el nivel de fijación del presupuesto fáctico que habrá de ser después, en un segundo momento analítico, subsumido en la respectiva norma(31). Al respecto, Alcácer Guirao opina que: “(…) estamos ante una ‘cuestión de hecho’ y no ante una ‘cuestión de Derecho’; ante la concreción del supuesto de hecho y no ante su calificación jurídica”(32). Para Marina Gascón, “no debe, pues, confundirse la calificación jurídica con la fijación de los hechos. Desde un punto de vista lógico, esta

(31) BENÉYTEZ MERINO, Luis. “Juicio de valor y jurisprudencia”. En: Revista del Poder Judicial, Nº 19, Madrid, 1990, p. 9 y ss.; ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Acerca de la motivación de los hechos en la sentencia penal”. En: Doxa, Nº 12, Alicante, 1992, pp. 267-268; BARREIRO, Jorge. Ob. cit., p. 78; CARMONA RUANO, Miguel. “La revisión de la prueba por los tribunales de apelación y casación”. En: Recursos en el orden jurisdiccional penal. Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Madrid, 1995, p. 117 y ss. (32) ALCÁCER GUIRAO, Rafael. Ob. cit., p. 13.

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es un prius de aquella, pues la calificación jurídica, es decir la valoración del supuesto de hecho concreto a efectos de su subsunción en una norma jurídica, comienza precisamente cuando ha sido fijado aquel”. “Que los hechos psicológicos sean internos u observables, no significa que no sean auténticos hechos (…) significa tan solo que, a diferencia de los hechos externos, que al menos en el momento en que se producen son directamente constatables, los hechos psicológicos son de más difícil averiguación, pues, por definición, requieren siempre ser descubiertos (o inferidos) a partir de otros hechos externos”(33). Para Bunge, el hecho es todo aquello de que se sepa o se suponga que pertenece a la realidad(34). Asimismo, para Ernesto Rodríguez, la distinción entre hecho y concepto es que los conceptos simbolizan las relaciones empíricas y los fenómenos que vienen afirmados por el hecho; todo hecho se afirma como una relación de conceptos ya que cada término representa el fenómeno descrito por el hecho(35). Ahora bien, para Taruffo(36), cuando se habla de construcción, definición o identificación del hecho, o de individualización del nivel de realidad o del grado de precisión en el que aquel es determinado, o también del modo en que las normas individualizan los hechos jurídicamente relevantes, parece evidente que no se hace referencia al hecho en cuanto ocurrencia de la realidad empírica, sino a enunciados, de distinta naturaleza, que se refieren a ocurrencias que se supone que suceden en el mundo de la realidad empírica. Los hechos del mundo real existen –cuando existen– según modalidades empíricas absolutamente independientes de la esfera de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas; no son los eventos del mundo real los que se construyen, definen o identifican, porque estos suceden de forma absolutamente independiente de las categorías, de los conceptos y de las valoraciones que a ellos se refieren. Lo que se construye o se define en función de conceptos, valores o normas son enunciados relativos a hechos del mundo real o, en el caso de hechos

(33) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. 3ª edición, Pons, Madrid, 2010, pp. 68 y 71. (34) BUNGE, Mario. La investigación científica. Ariel, Barcelona, 1985, p. 717. (35) RODRÍGUEZ MOGUEL, Ernesto. Metodología de la investigación. Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, Tabasco, 2005, p. 58. (36) TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. Trotta, Madrid, 2002, pp. 113-114.

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particularmente complejos, versiones de segmentos de experiencia o de sectores de la realidad, que tienen alguna relevancia en el juicio. En esa inteligencia, el hablar de una tipología de hechos sería una abreviación lingüística de la estructura de aquellos enunciados fácticos elaborados por el sujeto cognoscente. No tiene sentido, por ejemplo, decir que un hecho es simple o complejo, porque solo puede ser simple o compleja su descripción en función del grado de análisis y precisión materializado en el respectivo enunciado. En ese orden de ideas, las realidades que a continuación vamos a comentar no son otra cosa que enunciados fácticos que se han seleccionado por su relevancia normativa, de suma importancia para el sujeto a la hora de ir construyendo su caso. Una primera tipología gira en torno a los denominados hechos principales, secundarios e irrelevantes(37). En lo que respecta a los hechos principales, los mismos presentan un doble significado. Así, en primer lugar, el hecho principal equivale a la conjetura de que en la situación alegada hay circunstancias potencialmente idóneas para producir los efectos previstos por la norma que se ha usado como criterio de selección y calificación. En un segundo sentido, denota la conjetura verificada, es decir, a la situación que se obtiene como resultado de la decisión cuando ese hecho está probado; en ese sentido, el hecho principal opera como presupuesto de la decisión en el Derecho. No obstante, puede suceder que entre las circunstancias de la situación haya algunas que, una vez conocidas o determinadas como verdaderas, puedan ser empleadas como premisas de inferencias cuya conclusión verse sobre la existencia o inexistencia del hecho principal. La selección se realiza sobre la base de la hipótesis de que este hecho exista, por medio de los criterios de formulación de posibles inferencias (o bien, inversamente, supuesta una circunstancia se trata de ver si existe una posible inferencia que concluya diciendo algo sobre el hecho principal). Si la selección tiene algún resultado positivo, se habrá identificado una circunstancia de hecho que será lógicamente relevante para

(37) TARUFFO, Michele. Ob. cit., pp. 113-117.

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la determinación del hecho principal y que, por tanto, podrá ser usada como elemento para prueba inferencial de este último. Las circunstancias de hecho que presentan esas características se denominan hechos secundarios. Asimismo, tenemos aquellas circunstancias que pertenecen empírica o históricamente a la situación de hecho controvertida, pero que –sobre la base de los criterios de selección aplicados– resultan jurídica o lógicamente irrelevantes, dado que no integran ningún hecho principal y tampoco resultan útiles a los efectos probatorios que caracterizan el hecho secundario. Precisamente porque son irrelevantes, estas circunstancias no están destinadas a desarrollar papel alguno en la decisión de la controversia y, por esta razón, normalmente no son tomadas en cuenta. Una segunda tipología gira en torno a los denominados hechos simples y complejos. Por hecho simple se entiende cuando el mismo está constituido por un evento concreto, precisamente situado entre determinadas coordenadas espacio-temporales. Sin embargo, son muy frecuentes los casos en los que el hecho relevante para la aplicación de una norma no puede reducirse a un evento simple y específico, bien delimitado en el espacio y en el tiempo, sino que se trata de un hecho complejo. Se puede hablar de hecho complejo, al menos, en dos sentidos principales. En primer lugar, es complejo el hecho de que aunque sea identificado de forma simple por la norma aplicable está compuesto por distintas partes. Una segunda dimensión relevante de la complejidad está constituida por la duración en el tiempo –por ejemplo, la falta de ejercicio de un derecho por un tiempo establecido produce la prescripción. Encontramos una tercera tipología de los hechos, denominada: hecho único / hecho colectivo. La presente dicotomía gira en torno a si el evento incide únicamente en las partes o produce efectos jurídicos respecto de sujetos distintos a estas(38). Sin embargo, una importante taxonomía es aquella que identifica: hechos externos de aquellos internos o psicológicos. En ese sentido, son

(38) Ibídem, pp. 149-158.

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hechos externos los acontecimientos que se producen en la realidad sensible, sea con o sin la intervención humana. En cambio, son hechos internos o psicológicos aquellos que denotan los motivos, intenciones o finalidad de una conducta o el conocimiento de un hecho por parte de alguien; es decir, incumben a la esfera mental, cognoscitiva o emocional de un sujeto. En cuanto a los hechos psicológicos, Gascón ha precisado lo siguiente: “que los hechos psicológicos sean internos o no observables no significa que no sean auténticos hechos y, por tanto, comprobables mediante juicios descriptivos. Significa tan solo que, a diferencia de los hechos externos, que al menos en el momento en que se producen son directamente constatables, los hechos psicológicos son de más difícil averiguación pues, por definición, requieren siempre ser descubiertos (o inferidos) a partir de otros hechos externos”(39). Ahora bien, a través de los hechos externos, el sujeto cognoscente podrá inferir la intención o voluntad de las personas intervinientes en los mismos; otorgándoles a los hechos internos o psicológicos una contextualización razonable, con efectos procesales. En tal virtud, la prueba de los elementos subjetivos está siempre basada en prueba indirecta, por lo que, la revisión de tales inferencias probatorias por el órgano de casación no precisa de inmediación. El juicio de inferencia inductiva que debe realizarse para entender concurrentes los elementos subjetivos en el caso concreto, no se diferencia estructuralmente del aplicado para la acreditación de cualesquiera elementos externos a través de prueba indiciaria. Es decir, el conocimiento de hechos psicológicos es siempre un conocimiento indirecto a partir de otros hechos. Pero también la mayor parte de los enunciados sobre hechos externos son el fruto de un conocimiento indirecto. La única diferencia entre ambos tipos de conocimiento de hechos reside en el grado de dificultad; pues, en principio, son más difíciles de acreditar las intenciones, conocimientos y elementos anímicos de los agentes que los hechos externos.

(39) GASCÓN, Marina. Ob. cit., p. 77.

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En este sentido, una de las consideraciones críticas que se han emitido contra la concepción del dolo como juicio de valor es que no resulta justificado que cuando el hecho a indagar no sea interno o psíquico sino objetivo o externo, pero también verificable solo a través de una compleja prueba indiciaria, no quepa la revisión de la argumentación inferencial a través del recurso de casación. Resulta, en efecto, llamativo que hallándonos ante una misma estructura de razonamiento, se haya extendido tales posibilidades de revisión solo a los elementos subjetivos.

IV. TOMA DE POSICIÓN. UNA CUESTIÓN DE PROTEGER LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DEL RECURRENTE 1. Los derechos fundamentales como materia de protección de la casación penal Si tuviésemos que definir a los derechos fundamentales, capaz el concepto más sugerente sería: aquellas concretas expresiones de la dignidad, libertad e igualdad humana (dimensión teleológica) dispuestas normativamente, que suponen un conjunto de facultades para su titular y que vinculan positiva y negativamente al poder político al punto de legitimar su actuación (dimensión funcional). Claro está, que esta definición sería el fruto más acabado de la tradición liberal de derechos fundamentales, entendidos simplemente como límites, o sea, exclusivamente como derechos de defensa frente al Estado. Ello, también se le conoce como la teoría formal de los derechos fundamentales, esto es, considerar el plano subjetivo de los mismos: el destinatario estatal: como normas de competencia negativas que delimitan esferas de autonomía del individuo en las cuales el poder estatal no puede intervenir. Tal comprensión es meramente formal, pues considera a los derechos fundamentales como normas de procedimiento que deben ser satisfechas para el ejercicio constitucional de las potestades públicas. En la actualidad, hemos ingresado a una teoría material de los derechos fundamentales, esto es, que los mismos contienen los principios

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normativos superiores del ordenamiento estatal(40). Ello, es el postulado planteado por Alexy: los derechos fundamentales son principios y los principios son mandatos de optimización(41). En efecto, según Alexy(42), los derechos fundamentales son derechos que han sido recogidos en una constitución con el propósito de positivizar los derechos humanos. Los derechos humanos son derechos morales de índole universal, fundamental, abstracta y prioritaria. Como intentos de positivización de los derechos morales, los derechos fundamentales expresan la doble naturaleza del Derecho de un modo particularmente significativo. Por supuesto, los derechos humanos pueden imponer exigencias al sistema jurídico solo si existen. Y existen si son válidos. Pues bien, la validez de los derechos humanos como derechos morales depende de su justificabilidad, y de nada más. Ahora bien, para Alexy, los derechos fundamentales son principios (criterio deontológico, propio de un constitucionalismo ético). En tal virtud, los principios son mandatos de optimización. Exigen que algo se realice en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y fácticas. Su forma de aplicación es la ponderación. Los principios, para Alexy, se diferencian de las reglas, dado que, estas últimas son normas que ordenan, prohíben o permiten algo definitivamente. En este sentido son mandatos definitivos. Su forma de aplicación es la subsunción(43). Para Alexy, la teoría de los principios desempeña su papel principal en el campo de los derechos fundamentales. La razón más importante para ello es la relación de mutua implicación entre el carácter de principio y el principio de proporcionalidad. El principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios de idoneidad, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto, se sigue lógicamente de la definición de los

(40) BENDA, E. / MAIHOFER, W. Manual de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 93. (41) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, p. 86 y ss. (42) ALEXY, Robert. “Los derechos fundamentales”. En: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teoría de los principios. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 28. (43) ALEXY, Robert. “Los principales elementos de mi filosofía del Derecho”. En: Doxa. Alicante, 2009, p. 82.

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principios, y esta de aquel. Esto significa que si los derechos fundamentales tienen carácter de principios, entonces se aplica (gilt) el principio de proporcionalidad; y que si se aplica el principio de proporcionalidad, entonces los derechos fundamentales tienen carácter de principios(44). En la Teoría de los derechos fundamentales, Alexy ha intentado capturar o reflejar la estructura de la ponderación con ayuda de dos leyes: la ley de colisión y la ley de ponderación. Aquí solo ha de interesar la ley de ponderación. Reza como sigue: “Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro”(45). El paradigma de Alexy ha sido recogido por autores tales como: Atienza(46) y Ruiz Manero(47), García Figueroa(48), Gascón Abellán(49), Medina Guerrero(50), Prieto Sanchís(51) y Bernal Pulido(52). (44) ALEXY, Robert. “Los principales…”. Ob. cit., p. 83. (45) La ley de ponderación expresa el núcleo de una estructura que es posible reflejar completa y exactamente con ayuda de una fórmula que he denominado “fórmula del peso”. (46) ATIENZA, Manuel. Derecho y argumentación jurídica. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1997. “Los límites de la interpretación constitucional. De nuevo sobre los casos trágicos”. En: Anuario de la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid. Nº 1, 1997, p. 246 y ss. (47) ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho. Teoría de los enunciados jurídicos. Ariel, Madrid, 1996. RUIZ MANERO, Juan. Ilícitos Atípicos. Trotta, Madrid, 2000. Sin embargo, debemos de indicar que dentro de la teoría de los principios, Atienza y Ruiz Manero distinguen entre principios propiamente dichos, directrices y reglas; donde los principios son cumplimiento de todo o nada, y las directrices constituyen mandatos de optimización; al respecto, consúltese: RUIZ MANERO, Juan. “Principios, objetivos y derechos. Otra vuelca de tuerca”. En: Doxa. Nº 28, Alicante, 2005, pp. 341-365. (48) GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. “Principios y derechos fundamentales”. En: Constitución y derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2004, p. 235 y ss. (49) GASCÓN ABELLÁN, Marina. “Los límites de la justicia constitucional: el Tribunal Constitucional entre jurisdicción y legislación”. En: Constitución: problemas filosóficos. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 183 y ss. (50) MEDINA GUERRERO, Manuel. La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw Hill, Madrid, 1997. “El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamentales”. En: Cuadernos de derecho público. Nº 5, Madrid, 1998, p. 119 y ss. (51) PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003. Aunque Prieto matiza que la diferencia entre principios y reglas es meramente conceptual (consúltese: Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1992. De similar opinión: MORESO, José Juan. “El encaje de las piezas del Derecho (primera parte)”. En: Isonomía, Nº 14, p. 136 y ss.). (52) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 2ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2005. “Los derechos fundamentales y la teoría de los principios. ¿Es la teoría de los principios la base de una teoría adecuada de los derechos fundamentales de la Constitución española? En: Doxa. 2007, pp. 273-291.

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Pero también ha sido objeto de críticas, ya sea en torno a lo superfluo de distinguir las reglas de los principios(53), la irracionalidad de la ponderación(54), la carencia del Tribunal Constitucional para ponderar(55), la presencia de una moral positivizada(56), así como, las observaciones de Habermas (“los derechos fundamentales están formados conforme al modelo de normas obligatorias de acción y no conforme al modelo de bienes apetecibles”)(57) y de Ferrajoli (“se han inventando conflictos a ponderar allí donde solo hay límites y lesionando con ello la propia normativa y supremacía constitucional”)(58). Sin embargo, en el seno de la comunidad jurídica nacional, la tesis de Alexy ha sido de recibo; en tal virtud, el Tribunal Constitucional ha indicado que, para declarar la inconstitucionalidad de una medida legislativa, es preciso demostrar, además de su incidencia sobre el contenido protegido de un derecho, valor o principio protegido constitucionalmente, su manifiesta desproporción e irrazonabilidad. El respeto al principio de proporcionalidad aparece pues como el límite de los límites a los derechos fundamentales”(59).

(53) HERNÁNDEZ MARÍN, Rafael. Las obligaciones básicas de los jueces. Pons, Madrid, 2005, p. 239; RODRÍGUEZ-TOUBES MUÑIZ, Joaquín. “En defensa de un modelo de reglas de derechos fundamentales”. En: Derechos y Libertades, Nº 6, 1998, p. 397 y ss. Principios, fines y derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2000. (54) Se refieren a la indeterminación conceptual del principio de proporcionalidad, la incompatibilidad e inconmensurabilidad de los principios, así como, la imposibilidad de predecir los resultados de la ponderación. Al respecto, véase: JIMÉNEZ CAMPO, Javier. Derechos Fundamentales. Concepto y garantías. Trotta, Madrid, 1999, p. 73. También: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso. Trotta, Madrid, 1998, p. 327 y ss. (55) GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Tres sentencias del Tribunal Constitucional. O de cuán fácil es la veracidad periodística y qué liviano el honor de los particulares”. En: Estudios de derecho. Nº 139, 2005, p. 101 y ss. (56) De acuerdo con García Amado, la teoría de los principios es una versión del llamado neoconstitucionalismo, que representa un tipo de ingenuo formalismo constitucional. La idea de que los derechos fundamentales son principios y los principios son mandatos de optimización, implica desconocer la indeterminación de los enunciados de los derechos fundamentales y soslayar la discrecionalidad del juez constitucional. Cfr. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Derechos y pretextos. Elementos de la crítica del neoconstitucionalismo”. En: Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos. Trotta, Madrid, 2007, pp. 237-264. (57) HABERMAS, Jürgen. Ob. cit., p. 329. (58) FERRAJOLI, Luigi. Garantismo. Una discusión sobre Derecho y democracia. Trotta, Madrid, 2006, p. 87. Principia Iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Vol. II, Trotta, Madrid, 2011, § 13, nota 74, p. 132. (59) Tribunal Constitucional del Perú. Caso ciudadanos contra el Congreso del Perú, declaratoria de inconstitucionalidad de la Ley Nº 28564. (2008).

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Ahora bien, si la jurisdicción constitucional ha considerado útil el principio de proporcionalidad a la hora de delimitar el ámbito de protección y de ejercicio de los derechos fundamentales, y si la ponderación es el principio por excelencia para aquella tesis alexyana de que los derechos fundamentales son principios y estos constituyen mandatos de optimización, cabe preguntarse si esta idea se puede trasladar al ámbito de decisiones de la jurisdicción ordinaria, entre ellas lo que resuelve el órgano de casación. Al respecto, la respuesta es un rotundo sí, debido a que, si los derechos fundamentales constituyen los principios superiores del ordenamiento jurídico, entonces, los jueces ordinarios no pueden desconocer tales principios a la hora de dotar de contenido sus decisiones. En esa inteligencia, los derechos fundamentales como principios es la herramienta metodológicamente más adecuada para dotar de razonabilidad al fallo judicial. Para dotar de sentido nuestra posición vamos a tomar como ejemplo el proceso penal como marco de gestión del conflicto de intereses surgido por la comisión de un ilícito punitivo. En tal virtud, en dicho proceso se encuentra una relación procesal poliádica; por un lado, el Ministerio Público, la víctima u ofendido, el actor civil, así como el acusador particular o privado; por otro lado, el imputado, el abogado defensor y el tercero civilmente responsable; y, cerrando esta relación procesal tenemos al operador jurídico. Ahora bien, si solamente tomamos a la víctima y al imputado, se puede afirmar que existen derechos fundamentales en juego; así, por el lado de la víctima tenemos el derecho a la verdad en su dimensión individual(60) y el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (debido proceso)(61).

(60) Tribunal Constitucional del Perú. Caso Villegas Namuche contra Primera Sala Penal de Piura. (2004). (61) El Tribunal Constitucional lo ha definido como un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último

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Pero también por el lado del imputado identificamos derechos fundamentales, como por ejemplo: la presunción de inocencia(62). El juez, a la hora de dictar sentencia, debe ser cuidadoso en dar una respuesta jurídica conforme a Derecho que no desproteja a la víctima, pero sin que ello implique sacrificar la presunción de inocencia; y la ausencia de semejante respuesta debe ser motivo de casación penal, claro está al cumplirse los requisitos de procedencia señaladas en la ley, debido a que, puede estar en juego la afectación de derechos fundamentales que constituyen principios superiores de nuestro sistema jurídico. En ese orden de ideas, el resultado probatorio es fundamental para dotar de razonabilidad al discurso judicial, dado que, el razonamiento lógico-inductivo llevado a cabo por el operador jurídico y que se ha materializado en su argumentación desplegada, cumplirá con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional para el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (y por extensión, con el derecho a la verdad y al debido proceso); y si resulta una sentencia condenatoria, se habrá superado los límites fijados por la presunción de inocencia. Luego entonces, el órgano de casación no puede limitar su actuación en discusiones estériles en torno a si el agravio descansa en hechos o en normas, sino si hay derechos fundamentales afectados por la decisión del órgano jurisdiccional inferior, la cual guarda conexión con el resultado probatorio. Claro está, que hay ciertos límites cognitivos como la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio oral u otros aspectos necesitados de percepción directa, al carecer el órgano de casación de la necesaria inmediación. No obstante, si no es adecuada, como se indicó en anteriores apartados, la racionalidad del procedimiento lógico-inductivo a partir del que se obtiene el resultado probatorio y la fijación de los hechos probados, y que materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia. Caso Inversiones La Carreta S.A. contra la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. (2005). (62) El derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tantum, implica que a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva (STC Exp. Nº 0618-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 22).

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habrá debido ser plasmado en la motivación fáctica de la sentencia, entonces se estarían vulnerando derechos fundamentales como el de la tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la verdad, al debido proceso o la presunción de inocencia. En suma, la protección de los derechos fundamentales vía la casación penal es uno de los fines más importantes de nuestro sistema de recursos y que responde al ideario de que los citados derechos son principios superiores de nuestro ordenamiento jurídico.

2. El examen del dolo en sede de casación penal El dolo es uno de los temas más discutidos en la dogmática penal, esto es, si es una realidad fáctica (un hecho o proceso psicológico) susceptible de prueba(63); o bien, si presuponen un juicio de imputación basado en la atribución de significado a la conducta externa(64): o si se está ante una mera formulación sintética carente de un referente susceptible de prueba(65). Al respecto, Taruffo es de la opinión en que probablemente es más realista el pensar que ese hechos psíquico no es en realidad determinado; es más bien sustituido por una constelación de indicios que se consideran típicamente equivalentes al mismo y que representan el verdadero objeto de determinación probatorio; el hecho psíquico no existe como objeto de prueba y su definición normativa es solo una formulación elíptica, cuyo significado se reduce a las circunstancias específicas del caso concreto. Sin embargo, ya sea que entendamos al dolo como hecho psíquico, atribución normativa de sentido o una formulación elíptica, no cabe duda que está sometido al desfile probatorio y a la reflexión jurídica razonable, con observancia de las garantías procesales y las reglas para la valoración probatoria. (63) Asumiendo el carácter de “hecho” del dolo, esto es, no en un sentido naturalista sino como “hecho institucional” (Searle), tenemos: GASCÓN, Marina. Ob. cit., pp. 70-71; PÉREZ MANZANO. Ob. cit., p. 1453. (64) RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. El dolo y su prueba en el proceso penal. J. M. Bosch, Barcelona, 1999, p. 259 y ss. VIVES ANTÓN, Tomás. Fundamentos del sistema penal. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, p. 248 y ss. (65) TARUFFO, Michele. Ob. cit., p. 165.

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Incluso para quienes el dolo se imputa y no se prueba, algo resulta incuestionable: la imputación –de “primer nivel”– de un hecho, como acción suya, a un sujeto y, por ello, incluyendo el elemento subjetivo, es una imputación a la par diversa y anterior a la imputatio iuris –de “segundo nivel”–, por la cual la norma legal que tipifica los comportamientos como delictivos se aplica, como baremo de la acción imputada, a fin de evaluar si es, o no, antijurídica. Ahora bien, la inferencia probatoria del dolo descansa en indicios, donde la fijación de los indicios-base, el razonamiento inductivo realizado por el operador jurídico y el arribo a una conclusión (que puede ser afirmando o descartando el dolo), son fundamentales en el establecimiento de los elementos subjetivos del tipo penal. En ese sentido, el juzgador deberá expresar la cadena de indicios que ha manejado, la lógica que ha empleado y el resultado que ha conseguido, todo ello en la motivación fáctica de la sentencia; sin caer en generalizaciones o empleando fórmulas abstractas y genéricas o simplemente dogmáticas, sin una vinculación con el universo fáctico, probatorio y jurídico. La necesidad de tal arquitectura jurídica presupone la observancia de los principios y garantías procesales durante la audiencia de juicio oral o en el trámite procesal marco para la decisión judicial; pero también esta arquitectura es condición necesaria para el respeto a los derechos fundamentales de los justiciables: si el juez expresa que el dolo es un ánimo que no se prueba, entonces si condena al acusado por un tipo penal doloso lo haría sobre la base de una presunción contraria al de inocencia, y si no condena, se daría el “Apocalipsis” en el sistema de justicia penal, al tenerse que absolver a todos por falta de probanza de los elementos subjetivos, provocándose que la víctima se la ubique en un estado de indefensión. Para salir de este dilema debemos de aceptar que los elementos subjetivos del tipo penal forman parte del examen de la prueba, cuyos resultados son expresiones del razonamiento adecuado del operador jurídico. En torno a qué se entiende por “razonamiento adecuado”, el lector nos disculpará por no desarrollarlo, dado que nos excederíamos del objeto de este estudio, solamente indicaremos que nos adherimos a la tesis de los contextos, esto es, de descubrimiento y de justificación, en donde el contexto de justificación presenta un lado interno y externo, regidos por 329

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principios propios de la argumentación práctica, en la que está, además presente, un principio de corrección para el Derecho, propio del constitucionalismo ético. Como se aprecia, la probanza del dolo no se reduce a cuestiones fácticas, sino a la necesidad de proteger derechos fundamentales, los cuales, si sus pretensiones de ejercicio ingresan en colisión, deberá ser resuelta con el ya comentado principio de proporcionalidad, aceptado por nuestra justicia constitucional. Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia del Perú, como máxima instancia de la justicia ordinaria, no puede hacer caso omiso al tema de la probanza de los elementos subjetivos del tipo penal, dado que está en juego derechos fundamentales de los justiciables que participan en la relación procesal poliádica, entre ellos la tutela jurisdiccional efectiva y la presunción de inocencia; no pudiendo dejar de administrar justicia so pretexto de que el dolo es un hecho psicológico al cual no se avoca el órgano de casación, dejando firmes sentencias irrazonables, desproporcionales e injustas. En suma, es completamente legal que en la casación se valore los indicios obrantes y la inferencia del órgano a quo sobre el elemento subjetivo de ilícito –con excepción de aquellos factores de prueba cuya análisis si requiere de una inmediación entre el órgano de valoración con el órgano de prueba– en aras de tutelar los derechos fundamentales.

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El recurso extraordinario de casación conforme al Código Procesal Penal de 2004 La importancia de la doctrina de la voluntad impugnativa y de la casación excepcional-discrecional Fernando Vicente Núñez Pérez(*) Si bien el recurso de casación es excepcional, puesto que solo procede en los casos taxativamente fijados en la ley, el autor señala que esta característica se flexibiliza en virtud de la existencia de la casación excepcional-discrecional, prevista en el artículo 427.5 del Código Procesal Penal de 2004. En ella, la Corte Suprema aplica la voluntad impugnativa, esto es, enmienda cualquier error que haya manifestado el impugnante, a fin de conocer la resolución cuestionada, con el objetivo de unificar la jurisprudencia y fijar la interpretación correcta de una norma penal.

I. ¿EL RECURSO EXTRAORDINARIO DE LA CASACIÓN PENAL VINCULADO AL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA POR LA UTILIZACIÓN DE LA TEORÍA DE LA VOLUNTAD IMPUGNATIVA? Uno de los principios que sustentan la cultura judicial peruana es el iura novit curia, esto es, el tribunal conoce el Derecho, el que es recogido (*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Estudios de Maestría en Ciencias Penales por dicha universidad. Estudios de Maestría en Derecho Constitucional y en Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Postítulo en Derecho Penal y en Derecho Procesal Penal en el Centro de Educación Continua de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Postítulo en Derecho Penal Económico y de la Empresa en la Escuela de Posgrado de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

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tanto en el Código Civil como en el Código Procesal Civil, en ambos casos en el artículo VII de sus respectivos Títulos Preliminares(1), institución que hace limitar, para el caso en concreto, la competencia funcional de la Sala Penal de la Corte Suprema, quedando enmarcada de acuerdo con los extremos del recurso presentado. Como regla general, este principio debe regir, sin lugar a dudas, en las instancias de mérito, porque son estas las que aprecian y valoran las pruebas, establecen la relación fáctica y determinan el Derecho aplicable. Bajo este contexto, se entiende que la Corte Suprema no debe conocer de los hechos, ni apreciar la prueba y solo se debe pronunciar sobre el Derecho invocado en el recurso de casación, así como, en su caso, de todos aquellos vicios que atentan contra el debido proceso(2). Sin embargo, nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema al resolver los primeros recursos de casación vinculados a la aplicación del Nuevo Código Procesal Penal, ha introducido la doctrina de la voluntad impugnativa, posición jurisprudencial que es derivado o que es consecuencia del mencionado principio del iura novit curia, en donde si bien la parte que interponga este recurso extraordinario intra proceso se encuentra obligada a fundamentar y a sustentar la causal o motivo casatorio, esto es en forma específica y por separado, el órgano judicial casatorio podrá enmendar cualquier error que haya manifestado la parte al momento de interponer su recurso, en donde, en todo caso, del propio tenor recursal se podrá deducir o recatar la citada voluntad del impugnante. Como regla, la Sala Penal de la Corte Suprema tendrá que realizar un debido análisis mediante el juicio de admisibilidad, con el fin de evaluar si el recurso de casación está bien concedido por la respectiva Sala Penal Superior, también denominada como Sala Penal de Apelaciones, en tanto con ello se permita conocer el fondo del recurso mediante el desarrollo de una audiencia pública. (1) Artículo VII del Título Preliminar del Código Civil: “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. (2) SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casación civil. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1999, p. 16.

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Se debe entender que tal salvavidas a este recurso extraordinario, en términos prácticos, se debe en sinceridad por la novedad de este medio impugnatorio para los procesalistas que se desenvuelven en el ámbito penal, en donde el carácter formal o de rigidez procesal no puede prevalecer sobre el fin nomofiláctico, sobre la unificación de la doctrina jurisprudencial, ni del fin dikelógico, en todos ellos al final buscan que exista una justicia penal con resoluciones judiciales predictibles, como parte de la seguridad jurídica y del principio de igualdad. El recurso de casación Penal se desarrolla en tres fases (interposición, sustanciación y decisión)(3), en cuya segunda fase se ubica el juicio de admisibilidad, en donde la Corte Suprema, a través de un auto inimpugnable, decidirá si corresponde conocer el fondo del recurso. Mediante este filtro, la Sala Penal de la Corte Suprema decidirá si el recurso ha sido bien concedido por la Sala Penal de Apelaciones, en cuya fase se ubica la posibilidad de que se admita el recurso de casación bajo la institución procesal de la voluntad impugnativa, también denominada como facultad de corrección, posición jurisprudencial que se ha venido aplicando en nuestra Corte Suprema conforme a las reglas del Nuevo Código Procesal Penal(4), por lo que con esto se flexibilizaría señalar que el recurso de casación sea un recurso radicalmente limitado. Véase que esta reconducción que podría realizar la Corte Suprema, por medio de la doctrina de la voluntad impugnativa, es de oficio. Por lo tanto, no es que el órgano jurisdiccional llegue al extremo de rechazar todos los recursos de casación que no estén pulcramente sustentados, o es

(3) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: , p. 211. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2012. Así también véase: SAN MARTÍN CASTRO, César. “Los Recursos de Casación en la Corte Suprema de la República. Revisión desde el 2007 al 18 de enero de 2010”. Colaboradores: SEGURA ALANIA, Joel; OTERO TREVIÑO, Gabriela y RAMÍREZ VERA, Kelly. En: . Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2012. (4) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: , p. 212. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2012, la teoría de la voluntad impugnativa presenta la siguiente característica: “(…) Un dato que es destacar desde el primer auto de calificación es la aceptación de la teoría de la ‘voluntad impugnativa’, como expresión concreta de la garantía de tutela jurisdiccional y del principio iura novit curia, que permite conocer cuestiones no planteadas expresamente o planteadas por cauce inadecuado pero que se entienden comprendidas tácitamente en la impugnación formulada; permite reconducir un motivo de casación (…)”.

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que, en otro caso, se otorgue un plazo al impugnante para que este mismo subsane, en un plazo perentorio, el error o la omisión señalada. Debe también entenderse, por obvias razones, que la aplicación e invocación de la doctrina de la voluntad impugnativa implica ser una excepción al principio de congruencia procesal; en el sentido en que por regla general el órgano revisor solo debería pronunciarse con respecto a aquello que en forma concreta ha sido objeto de cuestionamiento vía la casación penal. En la doctrina nacional, justificándose la existencia de la doctrina de la voluntad impugnativa, José Antonio Bernal Cavero se ha pronunciado de la siguiente manera: “No obstante, se advierte que la Corte Suprema, desde la primera sentencia casatoria dictada bajo el nuevo modelo procesal, ha estimado que las deficiencias en la fundamentación de los recursos no puede constituir un obstáculo para admitir, en determinados casos, aquellos recursos de los cuales es posible rescatar la voluntad impugnativa del recurrente. Es decir, en el juicio de admisibilidad del recurso, haciendo un ejercicio de análisis, se pone en limpio aquello que se quiso decir y postular, aquello que aparecía como algo poco inteligible”(5). En la Sentencia Casatoria Nº 01-2007-Huaura del 26 de julio de 2007(6), la Sala Penal de la Corte Suprema dictó esta sentencia asumiendo la doctrina de la voluntad impugnativa, en el que si bien el impugnante,

(5) BERNAL CAVERO, José Antonio. “El principio de voluntad impugnativa en la casación penal. De la reconducción de oficio del motivo casacional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurídica, agosto de 2011, p. 238. Este mismo autor nacional, bajo la cita p. 239, agrega lo siguiente: “Dicha voluntad impugnativa se ve plasmada por la defensa técnica en el respectivo escrito recursivo, advirtiéndose que en algunas ocasiones por una inadecuada motivación y/o fundamentación fáctica y/o jurídica, no logra la precisión necesaria para apuntar el sentido del agravio y, por ende, de la voluntad impugnativa. La consecuencia de ello, como regla general, sería el rechazo in limine de la admisión del recurso; sin embargo, de manera excepcional es posible revertir esa deficiencia recurriendo a la aplicación del principio de voluntad impugnativa. En este caso, se opta por una lectura objetiva y acuciosa, rescatando la voluntad impugnativa del recurrente, es decir, el real interés y sentido casacional de su impugnación, obviamente siempre y cuando concuerde con los presupuestos casacionales previstos en la ley. De esta manera, cobra vigencia lo que conocemos como la función parciaria del recurso de casación (…). Esto no significa que la finalidad nomofiláctica quede de lado, lo que significa es que la protección del ius litigatoris cobra un valor e interés no soslayado por la protección del ius constitutionis. Al final, el pronunciamiento de la Corte Suprema siempre apuntará, en primer orden, a pronunciarse sobre el derecho objetivo y su presunta vulneración, y ulteriormente sobre las consecuencias de su apreciación jurídica de la denuncia casatoria”. (6) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de Casación Penal: A propósito de la Sentencia Cas. Nº 012007”. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseñanza). Colección Jurídica Procesal, Volumen 4, Área de Investigación, Lima, abril de 2008, pp. 7-36.

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en este caso el Fiscal Superior en lo Penal, en un caso de prisión preventiva planteó la causal de la errónea interpretación de la ley penal (artículo 429.3 del Nuevo Código Procesal Penal), la que fue reconducida de oficio por el órgano jurisdiccional, por medio del respectivo Auto de Calificación del Recurso de Casación del 17 de mayo de 2007 al declararlo bien concedido, a la causal de inobservancia de una norma legal de carácter procesal sancionada con nulidad (artículo 429.2 del Nuevo Código Procesal Penal), relacionado al marco diferenciador entre las medidas coercitivas personales. En síntesis, mediante esta teoría se busca resolver cuestiones no planteadas en forma directa o que en todo caso no han sido fundamentadas en su debida forma, pero que en todo caso el sustento podría ser rescatado al desentrañarse el verdadero interés casacional, atemperando de alguna manera el carácter extraordinario del recurso de casación penal(7). Esta es la mejor demostración que la función parciaria de este recurso no podría ser dejada de lado. Esta doctrina podrá ser utilizada por la Corte Suprema, en tanto existan fundamentos que permitan establecer, vía el esclarecimiento razonado, el agravio casacional, ya que en caso contrario, como afirma el Juez Supremo César San Martín Castro(8), cuando se carezca de manera evidente de razón jurídica los motivos alegados o el contenido no puede dar lugar a la casación, denominándolos como recursos fatuos o indignos, siendo los siguientes: a. Afirmar que existe violación de la ley sin justificación o argumento serio alguno.

(7) El profesor IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación y el recurso de casación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE S.A.C., 2011. , p. 46. Información obtenida con fecha 2 de febrero de 2012, sobre la doctrina de la voluntad impugnativa afirma lo siguiente: “La flexibilidad que manifiesta en determinados casos la Sala Casatoria, respecto al cumplimiento del requisito de motivación, entendemos responde a la novedad del recurso y a la necesidad de ir controlando temas con suficiente interés casacional que haga necesaria la búsqueda del establecimiento de criterior de unificación jurisprudencial (…)”. (8) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: , p. 212. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2011.

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b. Denunciar vicios inexistentes por deficiente examen de los actuados. c. Desconocer lo elemental de la casación –suponer una norma inexistente–. d. Aplicar la analogía en los casos no permitidos, proponer una nueva valoración de las pruebas y una alternativa de hechos probados. Además, el recurso de casación también debería ser rechazado cuando exista doctrina jurisprudencial en la misma dirección sobre el tema en concreto a resolver, no existiendo fundamentos que permitan variar la jurisprudencia.

II. LAS CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL El presente medio impugnatorio intra proceso de carácter extraordinario tiene como principales líneas directrices, como bien apunta la doctrina especializada(9)(10), a las siguientes: a) Es un recurso de carácter público: Mediante la presente no se permite establecer una nueva instancia judicial, sino apreciar el tema de la aplicación o defensa del derecho y la uniformidad de la doctrina, que es lo que en sí interesa erga omnes. El interés público se encuentra en una situación de preeminencia frente al interés privado que debe estar en forma subalterna, teniendo fines más ambiciosos, amplios y trascendentes, que el remediar

(9) En ese sentido, para el ámbito procesal penal véase a DÍAZ CABELLO, Jorge Luis. “La Casación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseñanza). Colección Jurídica Procesal. Volumen 4, Área de Investigación, Lima, abril de 2008, pp. 72-74. (10) Para el ámbito procesal civil, véase a HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. “Medios impugnatorios en el proceso civil. Doctrina y jurisprudencia”. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 187 y ss. En: El Derecho comparado: LUGONES, Narciso Juan; DUGO, Sergio. Casación penal y recurso extraordinario. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1993; NIEVA FENOLL, Jorge. El hecho y el derecho en la casación penal. José María Bosch Editor, Barcelona, 2000.

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la justicia al caso en particular(11). Si bien el artículo 427.4 del Nuevo Código Procesal Penal introduce, como materia casable, la casación excepcional o discrecional, esta tendrá como finalidad el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en donde quien interponga esta modalidad concreta de casación penal, aparte de señalar el motivo o causal casacional, deberá no solo requerir en forma expresa tal posibilidad de actuación a la Sala Penal de la Corte Suprema, sino que también deberá consignar, en forma concreta, los fundamentos que permitan justificar el desarrollo de la mencionada doctrina jurisprudencial. Para la definición de esta característica, cabe agregar que no existe en el ámbito procesal penal, a diferencia de la casación civil, la denominada casación por salto, en donde las partes, en forma consentida, se puedan poner de acuerdo para soslayar y dejar de lado el recurso de apelación para cuestionar una decisión judicial de primera instancia e interponer en forma directa el recurso de casación, justamente por tener este recurso un carácter público. b) Es un recurso extraordinario: Este recurso es otorgado excepcionalmente, una vez agotada la impugnación ordinaria, en determinados casos o motivos de derecho taxativamente fijados en la ley y contra cierto tipo de resoluciones judiciales (material casable), en donde se debe partir de los mismos hechos fijados en las instancias precedentes. Sin perjuicio de la existencia de esta característica, no se debe soslayar la existencia de la denominada casación excepcional, también denominada como casación discrecional por la existencia del interés casacional, como de la doctrina de la voluntad impugnativa, las que hacen flexibilizar en alguna medida la rigurosidad del recurso. c) Es un recurso vertical o de tipología devolutiva: Al ser resuelto este recurso por un órgano jurisdiccional jerárquicamente superior, es decir, distinto de aquel que expidió la resolución judicial cuestionada, siendo por ello un recurso propio, en donde, para el caso materia de análisis, la competencia será atribuida

(11) SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casación civil. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1999, p. 22.

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para la Sala Penal de la Corte Suprema. A diferencia de las instancias de mérito, esta Sala solo conocerá lo que es puntualmente materia de denuncia en el recurso de casación, quedando marcada su competencia en los extremos del recurso, no teniendo competencia para pronunciarse sobre aspectos que no han sido reclamados, ni aplicar el derecho de oficio(12), debiendo partir de los mismos hechos fijados en la instancia(13), característica que la diferencia en forma rotunda con el clásico y ordinario recurso de apelación. Si bien se podría sostener que otros recursos de naturaleza ordinaria también tendrían esta característica, como el caso de los recursos de apelación y el de queja; sin embargo, para el caso en concreto, la peculiaridad y la singularidad radica porque la competencia exclusiva y excluyente en temas de casación, sea esta de tipo penal, civil o laboral, es de competencia de la Corte Suprema por medio de sus salas especializadas, conforme lo tiene establecido en forma expresa nuestro marco constitucional, versando su examen solo en cuestiones jurídicas(14). d) No es una tercera instancia ni es una segunda apelación: Con el pronunciamiento de las dos instancias, dicho fallo puede ser combatido haciendo uso del recurso extraordinario de casación, por medio del cual la Sala Penal de la Corte Suprema, revisará el auto o sentencia para saber si es o no violatoria de la ley sustancial, o, en algunos casos, de las normas procesales, no debiendo entenderse como una tercera instancia, ni como una potestad ilimitada para revisar el proceso en su totalidad, en sus diversos aspectos fácticos y normativos, sino como fase extraordinaria y excepcional del mismo. No constituye una tercera instancia, ni

(12) SÁNCHEZ-PALACIOS PAIVA, Manuel. El recurso de casación civil. Editorial Cultural Cuzco, Lima, 1999, p. 45. (13) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 991. (14) Sobre el concreto ámbito competencial, es interesante lo que afirma SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: , p. 213. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2011, en lo que se refiere a la no repartición de las causas en ese nivel judicial: “Lo interesante es que el conocimiento de los recursos de casación, para evitar contradicciones, se ha concentrado en la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. El recurso de casación, por tanto, no está sujeto al sistema de reparto de causas como consecuencia de la instauración de salas transitorias –que ha variado entre una y dos salas–”.

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una segunda apelación, porque por un lado, el órgano de la casación no enjuicia en realidad sobre la pretensión de las partes, sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso de denuncia, y, de otro lado, por la imposibilidad de introducirse nuevos hechos. La casación se circunscribe y limita, sobre la base inmutable de los hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción causal del fallo o la regularidad del proceder que ha conducido a él, circunscribiéndose a la quaestio iuris, siendo ajenas las indagaciones de hecho(15). La Sala Penal de la Corte Suprema que actúe en sede casatoria no lo hace como instancia de mérito, ya que no puede examinar el juicio de hechos, así como tampoco podrá realizar una nueva e independiente valoración de los medios de prueba, por ser de cognición limitada. e) Es un recurso de carácter formalista: Su admisión y procedencia se encuentra subordinada a la observancia de determinados requisitos, los cuales son mucho más estrictos a comparación de los demás medios impugnatorios, como es el caso del recurso ordinario de apelación, sin perjuicio de la existencia de la mencionada casación excepcional o discrecional y de la doctrina de la voluntad impugnativa. f) Es un recurso positivo (sin reenvío) y negativo (con reenvío) a la vez: Es un recurso positivo porque en virtud de ello, la Sala Penal de la Corte Suprema va a poder reformar o sustituir la resolución impugnada a fin de evitar las dilaciones indebidas (sin reenvío –tanto juicio rescindente como juicio rescisorio–); y, será un recurso negativo porque dicho órgano jurisdiccional simplemente anulará o dejará sin efecto la resolución recurrida, ordenando al inferior jerárquico que resuelva según los considerandos de la resolución casatoria (con reenvío –solo juicio rescindente–). g) Es un recurso sin efecto suspensivo: La interposición y la fundamentación del recurso de casación penal no posterga el efecto (15) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: , p. 210. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2012.

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de la decisión impugnada, a diferencia de lo que existe con la casación civil a través del artículo 393 del Código Procesal Civil, que sí tiene tal efecto suspensivo. Debe tenerse en cuenta que esta característica que ostenta la casación penal, es similar a lo que se regula en el artículo 38 de la novísima Ley Procesal del Trabajo con respecto a la casación de tipo laboral (Ley Nº 29497). Obviamente que entender a la casación penal como un recurso sin efecto suspensivo, es una manifestación del derecho a un proceso penal ajeno a las dilaciones indebidas y a la celeridad procesal. h) Es un recurso extensivo: Esta característica se centra solo en términos de favorabilidad del imputado, en el sentido de que su extensión podrá también recaer a favor del no impugnante, en todo aquello que le favorezca al que sí impugnó en casación, saliéndose de la generalidad de que todo recurso tiene una connotación personal y dispositiva. Esta característica se debe apreciar como una suerte de excepcionalidad de remoción al estatus de la cosa juzgada, en el sentido de que el no impugnante en casación, al consentir una posible decisión judicial de segunda instancia adversa estaría dejando firme, en este extremo, su estatus jurídico, el que puede ser dejado sin efecto, sea con o sin reenvío, solo cuando exista fundamentos a su favor. Un punto que no se puede dejar de tener en cuenta es la facultad que tiene el Ministerio Público, en teoría, para poder interponer un recurso de casación penal a favor del imputado, esto de seguro conforme a lo regulado por el artículo IV del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal, en el sentido de que la actuación del Ministerio Público debe ser con objetividad, así como de ser defensor de la legalidad.

III. LOS FINES DEL RECURSO DE CASACIÓN PENAL A decir verdad, el fin que debe cumplir el recurso de casación penal dentro del ordenamiento jurídico son roles mixtos o eclécticos, en el sentido de que si bien se debe partir de que todo recurso, en el que se debe incluir a la casación, debe ser interpuesto por la parte que se considere afectada con una decisión, no existiendo por ello los recursos de oficio, buscando el impugnante la justicia parciaria; esto es, a su favor o para el caso en concreto, este es un medio que busca alcanzar fines más loables o 346

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trascendentales, como aquel que busca la protección del ordenamiento jurídico en su conjunto, como de aquel otro que busca el desarrollo y unificación de la doctrina jurisprudencial por parte de la Corte Suprema. Esta comprensión permite entender, también, que por más que una decisión haya inobservado alguna garantía constitucional de carácter material o procesal, o que haya sido expedida inobservándose alguna norma legal de carácter procesal sancionada con nulidad, o que haya sido dictada bajo una indebida aplicación, falta de aplicación o errónea interpretación de una ley penal o de una norma jurídica que permita su aplicación, o que tal decisión sea consecuencia de la falta o de la manifiesta ilogicidad en la motivación de la decisión resultando de su propio tenor, o que en sus fundamentos se hayan apartado de la doctrina jurisprudencial expuesta, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional, en tanto que si es que estas decisiones no son impugnadas por la parte que podría considerarse afectada, tal decisión no será materia de conocimiento por la Sala Penal de la Corte Suprema. Por lo tanto, consideramos que los fines de la casación penal se resumen en los siguientes(16): • Función nomofiláctica o de defensa del orden jurídico en su conjunto (ius constitutionis): En el sentido de que si apreciamos los motivos o causales que pueden sustentar la interposición de la casación penal, encontramos que la casación busca que los órganos de instancia observen no solo las normas legales de carácter procesal, o que busquen la observancia, la correcta aplicación y la debida interpretación de la ley penal y de las otras normas jurídicas que permiten su aplicación, sino que la protección del ordenamiento en su conjunto también incide en que se observen las garantías constitucionales de carácter procesal o material, así como de la observancia obligatoria de la doctrina jurisprudencial expuesta por la Corte Suprema y por el Tribunal Constitucional, (16) En la doctrina nacional, esta posición es asumida por DÍAZ CABELLO, Jorge Luis. “La Casación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseñanza). Colección Jurídica Procesal, Volumen 4, Área de Investigación, Lima, abril de 2008, pp. 7784, así como por LAYME ZAPATA, Heward. “La Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia del Perú”. En: , pp. 12-13. Información obtenida con fecha 10 de enero de 2012.

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como una suerte de control normativo con respecto a lo resuelto por las instancias de mérito.

Por lo tanto, siguiendo esta finalidad, la casación también implica una forma moderna de control constitucional de los órganos de instancia, por medio del respectivo control de las decisiones jurisdiccionales de instancia.

• Función unificadora de la jurisprudencia nacional: Si bien uno de los motivos casatorios es cuando la decisión se ha apartado de la doctrina jurisprudencial expuesta, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional, esta función lo que busca es crear la seguridad jurídica a través de una justicia predictible respeto del principio de igualdad. Además, no se puede dejar de lado la regulación que prevé nuestro Nuevo Código Procesal Penal al regular, como materia casable, a la casación excepcional o discrecional, en el sentido de que tal casación busca el fin trascendental del desarrollo de la doctrina jurisprudencial.

Por otro lado, dentro de la misma lógica, también se establece que la Sala Penal de la Corte Suprema, ya sea de oficio o a petición del Ministerio Público, puede decidir que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la que debe permanecer vigente hasta que otra decisión expresa la modifique o sustituya, que deberá publicarse en el diario oficial El Peruano.



La importancia de esto último se debe porque los jueces de instancias inferiores no podrán desligarse de la doctrina jurisprudencial asumida por la Corte Suprema; en donde, en caso contrario, se originaría un motivo o causal de casación. La especial fuerza de estos fallos requiere, cuando se tratan de modificarlos, de las denominadas “sentencias plenarias”, que están destinadas, relevantemente, a resolver o superar contradicciones jurisprudenciales y modificar la doctrina jurisprudencial(17).

(17) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: , p. 212. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2011.

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• Función de tutelar los intereses de las partes (ius litigatores): Conforme se expresó en líneas precedentes, sin parte que se considere afectada con una decisión, los recursos no existen si el mismo no ha sido interpuesto y fundamentado, así sea el recurso de casación, por lo que el mismo también tiene la característica de ser un recurso revestido del carácter dispositivo(18) y del principio de trascendencia.

Si bien se podría sostener que todo recurso, incluido el de casación, buscará que se lleve a cabo el control jerárquico de la administración de justicia, tal control está supeditado al mencionado principio dispositivo(19), ya que a la fecha no existen los denominados recursos de oficio. Dentro del mismo contexto, tan es así la relevancia de la intervención de la parte que podría considerase afectada que, por ejemplo, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema cita a la audiencia casatoria y no asiste el impugnante en forma injustificada, no le queda otra alternativa al órgano supremo que, sin más trámite, declarar la inadmisibilidad del recurso, no pudiendo conocer el fondo del asunto(20), introduciéndose

(18) Con respecto al agravio que debe ostentar todo sujeto procesal que se considere afectado con una decisión judicial, LAYME ZAPATA, Heward. “La Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia del Perú”. En: , p. 14. Información obtenida con fecha 10 de enero de 2012, da el siguiente parecer: “Incluso consideramos que existe perjuicio, en el caso de la declaración de reserva de unos acusados ausentes en una sentencia que además absuelve o condena a otros imputados, pues esta reserva supone la presencia de elementos de prueba de cargo que impide declararlo en ese acto procesal su inocencia, aunado al hecho que esta circunstancia también implicaría la vigencia de una orden de detención en su contra, lo que le privaría de su libertad”. (19) En este sentido, IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación y el recurso de casación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. , p. 26. Información obtenida con fecha 2 de febrero de 2012. (20) En términos de resaltar las diferencias sustanciales, debe tenerse presente que el artículo 37 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497), es decir, con respecto a la casación de tipo laboral, se señala que para la vista de la causa las partes procesales pueden solicitar el uso de la palabra, por lo que, la mencionada vista de la causa se podrá llevar a cabo sin la presencia física de la parte que haya interpuesto el recurso de casación laboral. Este mismo artículo especifica que si no se hubiese solicitado informe oral o que habiéndolo hecho no se concurriera a la vista de la causa, la Sala Suprema, sin necesidad de citación, notificará la sentencia al quinto día hábil siguiente en su despacho.

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con ello la deserción del recurso(21), como una suerte procesal de desistimiento(22).

Incidiendo en este punto, por más que la Corte Suprema haya decidido, mediante el auto de admisibilidad respectivo, declarar que el mismo se encuentra bien concedido, si es que el impugnante no asiste a la audiencia a oralizar el agravio, se rechaza el recurso no existiendo por este motivo sentencia casatoria(23). Esta finalidad parciaria o de aplicación de la justicia al caso en concreto, denominada también como finalidad dikelógica, tiene su manifestación con la teoría de la voluntad impugnativa, en donde los Jueces Supremos aplican la causal correspondiente sin esperar que las partes lo hayan invocado en forma acertada(24).



Por eso se apunta que la casación es un recurso positivo, porque la Sala Penal de la Corte Suprema puede reformar la resolución impugnada (sin reenvío); en tanto que será un recurso negativo porque tal órgano jurisdiccional podrá anular dejando sin efecto la resolución cuestionada, ordenándose que el órgano jurisdiccional inferior resuelva según los fundamentos de la resolución casada (con reenvió). Además, conforme a la Queja Nº 18-2008La Libertad del 16 de junio de 2008, se ha señalado que el agraviado, se haya o no constituido en actor civil, podrá cuestionar una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, dictado en sede de segunda instancia al resolverse el recurso de apelación, mediante el recurso de casación penal.

(21) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: , p. 212. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2011. (22) Nuestra Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, por medio de la Casación Nº 23-2011-Arequipa de fecha 16 de setiembre de 2011, aceptó el pedido de desistimiento formulado por el Fiscal Supremo en lo Penal, pedido que jurídicamente se encontraba sustentado tanto en el artículo 406.1 del Nuevo Código Procesal Penal y en el artículo 343 del Código Procesal Civil. Por este pedido, ya no se realizó la audiencia casatoria. (23) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: , p. 217. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2011. (24) BERNAL CAVERO, José Antonio. “El principio de voluntad impugnativa en la casación penal. De la reconducción de oficio del motivo casacional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurídica, agosto, 2011, p. 243.

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• Función de control de logicidad: No se debe soslayar que uno de los motivos o causal que permite sustentar el recurso de casación penal, es cuando la decisión implica falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, el que resulte del propio tener decisorio. Esta función podría ser vulnerada cuando una decisión judicial es incongruente entre su ratio decidendi con la parte del fallo, o cuando los fundamentos que buscan sustentar la ratio decidendi son entre sí contradictorios. Debe recordarse que de acuerdo a la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Constitucional, el derecho fundamental a obtener una decisión debidamente fundamentada o conforme a derecho, es parte del debido proceso.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004(25) 1. La casación excepcional o discrecional como fuente de desarrollo de la doctrina jurisprudencial El artículo 141 de la actual Constitución otorga competencia a la Corte Suprema, con carácter exclusiva, para el conocimiento del recurso de casación, siendo la misma delimitada por los siguientes motivos(26): • Motivo negativo: Si la acción se inicia en una Corte Superior o ante la Corte Suprema (jurisdicción ordinaria), no es posible que el órgano jurisdiccional supremo falle en casación, debiendo fallar en última instancia, es decir, a través del recurso de apelación (de contenido instancial u ordinario). Si el ejercicio de la acción penal se promueve en la Corte Superior o en la propia Corte Suprema, no será posible la competencia de nuestro alto Tribunal Jurisdiccional. Son casos típicos de procesos en los que no podrá

(25) Véanse las siguientes monografías: BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “Las Ejecutorias Supremas por interposición del recurso de casación penal”. En: Los Precedentes Vinculantes de la Corte Suprema. Óscar PEÑA GONZÁLES (COORDINADOR), Segunda Edición, APECC, setiembre, 2011, pp. 135182; NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “La función nomofiláctica del Recurso de Casación dentro del nuevo modelo del Código Procesal Penal de 2004”. En: Concurso 2004 “Mario Alzamora Valdez”, Facultad de Derecho y Ciencia Política, Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, agosto de 2006, pp. 37-62. (26) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 989.

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haber recurso de casación los denominados procesos especiales por razón de la función pública (artículos 449-454 del Nuevo Código Procesal Penal). • Motivo positivo: La Corte Suprema también conoce en casación de las sentencias del fuero militar que impongan la pena de muerte, siendo esto último concordante con los artículos 171 y 173 de la Constitución. Conforme a lo previsto, el recurso de casación, siendo un medio impugnatorio de carácter extraordinario, procede, como regla general pero no absoluta, contra específicas o taxativas resoluciones judiciales expedidas en apelación por las Salas Penales Superiores, bajo una lógica de númerus clausus, a diferencia de lo que ocurre con el recurso clásico u ordinario de la apelación que sigue la figura del númerus apertus. No es posible pensar que toda sentencia o auto expedido en sede de segunda instancia, debe ser pasible de ser cuestionada por medio del recurso de casación, siendo claro que agotada la segunda instancia se cumple con el principio de pluralidad de instancia, por lo que el acceso al Supremo Tribunal, vía casación, no debe ser visto como la expresión de un derecho fundamental al recurso(27). Conforme a lo que regula el artículo 427 del Nuevo Código Procesal Penal, las resoluciones judiciales que puede ser objeto del recurso de casación en materia procesal penal son las siguientes: • Las sentencias definitivas. • Los autos de sobreseimientos. • Los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena.

(27) SAN MARTÍN CASTRO, César. “La reforma procesal penal peruana: evolución y perspectivas”. En: Anuario de Derecho Penal 2004 (La reforma del proceso penal peruano). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad del Friburgo de Suiza, Lima, 2004, p. 67.

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En términos genéricos, en primer orden, se deben tratar de determinas sentencias y autos definitivos que pongan fin al procedimiento, como el caso de los autos de sobreseimientos, dictados en apelación por las Salas Penales Superiores. Dentro de este contexto, en términos de verbigracia, no cumplen este requisito, esto es, que no pueden ser considerado como material casable, aquellos autos que en sede de segunda instancia deniegan la solicitud de tutela de derechos (véase el Auto de Calificación del Recurso de Cas. Nº 42-2008 del 13 de febrero de 2009); aquellos autos en donde la Sala Penal Superior, al realizar la respectiva calificación, declara inadmisible el recurso de apelación (véase la queja de Cas. Nº 10-2009-La Libertad del 19 de junio de 2009); como aquellas resoluciones que declaran la nulidad de la sentencia apelada a fin de que se lleva a cabo un nuevo juzgamiento (véase la queja de Cas. Nº 14-2008-Huaura del 16 de junio de 2008)(28). También se podría citar los casos en donde la Sala Penal de Apelaciones haya decidido declarar fundado el requerimiento de prisión preventiva (véase el Auto de Calificación del Recurso de Cas. Nº 17-2010-Cañete del 8 de junio de 2008). Cabe precisar que a pesar de encontrarnos, en un caso concreto, frente a algunas de las modalidades resolutivas citadas, para su legítima procedencia, deberá pasar tal resolución por una nueva valla o escollo jurídico a fin de que se cumpla con el requisito formal del material casable, siendo los siguientes: • Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. • Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años. Para el caso de las sentencias, solo son recurribles si en segunda instancia el órgano judicial superior resolvió confirmando o revocando el pronunciamiento de la primera instancia(29). (28) Casuística citada por LAYME ZAPATA, Heward. “La Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia del Perú”. En: , pp. 16-17. Información obtenida con fecha 10 de enero de 2012. (29) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de Casación Penal: A propósito de la Sentencia Casatoria Nº 01-2007”. En: Los medios impugnatorios en el nuevo proceso penal (materiales de enseñanza). Colección Jurídica Procesal, Volumen 4, Área de Investigación, Lima, abril de 2008, p. 15.

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• Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la de internación. • Si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta unidades de referencia procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente. A pesar de los requisitos que se han especificado, nuestro legislador ha introducido, en forma plausible, una modalidad de casación que no sigue esa formalidad rituaria, la cual se encuentra reconocida como una de tipo excepcional o discrecional, con la finalidad de que nuestra Corte Suprema en lo penal pueda conocer otras resoluciones judiciales que tengan también relevancia jurídica. Por eso, nuestra normativa establece que, en forma excepcional, será procedente el recurso de casación en casos distintos a los que han sido señalados en forma precedente, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, en forma discrecional, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, lo que implica tener interés casacional(30). Por lo tanto, esta excepcionalidad al carácter extraordinario del recurso de casación, permite superar las exigencias concernientes al tipo de resolución recurrible y a la summa poena, siendo por tal motivo exigible en todos los casos que los recursos de casación se sustenten necesariamente en cualquiera de las causales previstas en el artículo 429.3 del Nuevo Código Procesal Penal(31). Lo que sí debe quedar en claro, es que la presente discrecionalidad deberá estar basada, siempre, en un cierto grado de razonabilidad con el (30) En lo que se refiere a la relevancia de esta modalidad de casación, el Juez Supremo SAN MARTÍN CASTRO, César. “Recurso de Casación y Corte Suprema de Justicia: Evaluación y tres años después”. En: , p. 211. Información obtenida con fecha 1 de febrero de 2012, es del siguiente parecer: “Esta es una vía semejante al certiorari anglosajón, que permite a la Corte Suprema –discrecionalmente pero orientada a la afirmación de la doctrina jurisprudencial en casos sensibles y necesitados de una correcta interpretación y unidad– avocarse al conocimiento de determinada causa”. (31) En este sentido, LAYME ZAPATA, Heward. “La Casación Penal en la Corte Suprema de Justicia del Perú”. En: , p. 9. Información obtenida con fecha 10 de enero de 2012.

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objetivo de no lesionar el principio de igualdad de las partes procesales, pero que en todo caso le otorga un grado de abertura o de flexibilidad a los distintos casos de los ya mencionados. Si bien, como se ha señalado en líneas precedentes, el artículo 427.4 del Nuevo Código Procesal Penal ha regulado, como materia casable, la casación excepcional o discrecional, la que tiene como finalidad el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en donde quien interponga esta modalidad concreta de casación penal, aparte de señalar el motivo o causal casacional, deberá no solo requerir en forma expresa tal posibilidad de actuación a la Sala Penal de la Corte Suprema, sino que también deberá consignar, en forma concreta, los fundamentos que permitan justificar el desarrollo de la mencionada doctrina jurisprudencial. En el caso que la interposición del recurso de casación excepcional no esté orientada a fijar un criterio interpretativo de carácter general, no se le podrá admitir (véase el Auto de Calificación del Recurso de Cas. Nº 15-2010-Lambayeque del 8 de junio de 2010). En la Sentencia Casatoria Nº 01-2007-Huaura del 26 de julio de 2007, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema dictó esta sentencia con el fin de poder desarrollar la doctrina jurisprudencial y así distinguir y diferenciar la prisión preventiva (medida provisional más estable) con respecto a la detención (medida provisionalísima), asumiendo la existencia de la casación excepcional o discrecional, que en un sentido general o normal no era una resolución judicial casable, ya que se refería a un auto expedido en apelación por la Sala Penal Superior, por lo que en sí mismo no era una resolución judicial que ponía fin al proceso. A pesar de ello, la Sala Penal de la Corte Suprema decidió conocer el fondo del mismo, justamente por trascender temas particulares o individuales. Así también, por medio del Auto de Calificación del Recurso de Casación Nº 02-2008-La Libertad del 15 de febrero de 2008, se permitió conocer el fondo de la controversia, vía casación excepcional, sobre un tema vinculado a la diferencia de plazos que debe existir en la etapa de la investigación preparatoria del proceso penal común, es decir, ya sea en las diligencias preliminares (primera parte) con respecto a la investigación preparatoria formalizada (segunda parte).

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Conforme se puede advertir, el interés casacional es un mecanismo que le permite a la Sala Penal de la Corte Suprema decidir, en forma discrecional, el conocer materias contenidas en resoluciones judiciales, que en principio son ajenas al control de este recurso(32). Para recurrir a la casación excepcional o discrecional, nuestra Sala Penal de la Corte Suprema por medio de la queja de Cas. Nº 66-2009La Libertad del 12 de febrero de 2010, al dictar esta decisión judicial estableció los requisitos que debe asumir el impugnante que sustente una casación en esta concreta modalidad, al sostenerse lo siguiente: “Sexto.Que, por otro lado, como este Supremo Tribunal ya estableció, en los supuestos de la llamada ‘casación excepcional’ cabe exigir que el impugnante consigne en forma adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. La valoración que ha de realizar la Sala de Casación, más allá de su carácter discrecional –artículo cuatrocientos veintisiete, apartado cuatro, del NCPP–, ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero interés casacional; esto es: (i) unificación de interpretaciones contradictorias –jurisprudencia contradictoria entre diversos órganos jurisdiccionales–, afirmación de la existencia de una línea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definición de un sentido interpretativo a una norma reciente o escasamente invocada pero de especiales connotaciones jurídicas, así como (ii) la exigencia ineludible, por sus características generales, más allá del interés del recurrente –defensa del ius constitutionis–, de obtener una interpretación correcta de específicas normas de Derecho Penal y Procesal penal. En el presente caso el impugnante no ha justificado razonablemente, desde la defensa del ius constitutionis, el interés casacional ni la necesidad de una interpretación definida de la institución de la prueba pericial y del ámbito de potestades del Tribunal de Apelación. En consecuencia, la denegación del recurso de casación está arreglado a derecho” (el resaltado es nuestro).

(32) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación y el recurso de casación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. , p. 43. Información obtenida con fecha 2 de febrero de 2012.

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2. Los motivos o las causales taxadas del recurso de casación penal Son causales o motivos fundados para poder interponer el recurso de casación las siguientes: • Si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia, con indebida o errónea aplicación de alguna de las garantías constitucionales de carácter procesal o material (casación constitucional). Dentro de esta causal se puede apreciar que la Sala Penal de la Corte Suprema podrá realizar un control no solo legalista de las decisiones jurisdiccionales de instancias inferiores, sino que el mismo también abarca el control constitucional. Si bien en su origen, el recurso de casación nació como un medio que buscaba proteger o cuidar la correcta aplicación e interpretación de la ley, al día de hoy tal ámbito de protección o de vigilia se ha extendido para la protección de aquellas garantías materiales o procesales que tienen connotación constitucional, garantías que no pueden ser soslayadas por los órganos jurisdiccionales de mérito. • Si la sentencia o auto incurre en una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionados con la nulidad (casación procesal). Esto quiere decir que se refieren a vicios insubsanables o de carácter absoluto. En la Sentencia Casatoria Nº 01-2007-Huaura del 26 de julio de 2007, la Sala Penal de la Corte Suprema estableció que los presupuestos materiales que legitiman requerir y dictar la medida coercitiva personal de la prisión preventiva (medida provisional más estable), no tiene como requisito neurálgico de que antes se haya pedido, dictado y/o efectivizado la detención contra el imputado (medida provisionalísima), por lo que, cada uno de ellos tiene requisitos distintos e independientes, cumpliendo también finalidades distintas. Además, se dejó establecido que la audiencia de prisión preventiva se puede llevar a cabo sin la presencia física del imputado, siendo sí requisito su debido emplazamiento o notificación y la presencia de su abogado defensor para la mencionada audiencia. • Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la ley penal o de 357

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otras normas jurídicas necesarias para su aplicación (casación sustantiva). Esta causal tiene vinculación con la normativa penal sustantiva, sea que esta se encuentra regulada en el Código Penal como en una ley penal especial. En la Sentencia Casatoria Nº 112007-La Libertad del 14 de febrero de 2008, al declararse fundado el recurso de casación por errónea interpretación de la ley penal material, se estableció para un caso en concreto de robo agravado, cuya modalidad específica agravada tenía como pena básica una pena privativa de la libertad no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, que si bien el Juez Penal Colegiado impuso, como ad quo, veinte años de pena privativa de la libertad, la respectiva Sala Penal de Apelaciones, como ad quem, revocó sin justificación dicho extremo e impuso diez años de pena privativa de la libertad, por lo que, sin motivo y sin presencia de alguna atenuante privilegiada, impuso una pena por debajo del mínimo legal. Ante ello, la Corte Suprema actuando en sede casatoria y sin reenvío, decidió anular la sentencia de la Sala Penal Superior y confirmó la sentencia condena de primera instancia. • Si la sentencia o auto ha sido expedida con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor (casación procesal). Esta causal ha podido tener cabida en supuestos anteriores, ya sea para una indebida o errónea aplicación de alguna de las garantías constitucionales de carácter procesal (como en la legítima motivación y/o fundamentación de las resoluciones judiciales), y, por otro lado, en la inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionados con nulidad, siendo una causal que implica el quebrantamiento de las formas. Esta causal implica un control externo de la exigencia de motivación racional de la prueba, controlando el sentido lógico mediante el cual el órgano jurisdiccional arribó a una decisión concreta. Lo que sí debe quedar en claro es que esta causal se divide en dos: falta de motivación de la resolución e ilogicidad manifiesta en la motivación de la resolución. En lo que se refiere a la falta de motivación de la resolución, un supuesto concreto es cuando se incurre en incongruencia omisiva, afectándose con ello la exhaustividad, ya que las resoluciones deben resolver todos los puntos que fueron sustentados o argumentados por las partes, no pudiendo quedar sin respuesta. En cuanto a la ilogicidad 358

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manifiesta en la motivación de la resolución, se puede apreciar este supuesto cuando existe falta de congruencia entre la parte considerativa con respecto a la parte resolutiva, también cuando implique contradicción entre los propios fundamentos de la ratio decidendi de la decisión, como aquel otro caso que traduzca incongruencia entre el requerimiento acusatorio y la sentencia. Conforme se ha argumentado en líneas precedentes, el órgano judicial de casación partiendo de los mismos hechos, no revalora la prueba realizada por las instancias previas. Como un punto de aclaración, cabe afirmar que si bien a la sede casatoria le está vedada el rol de valorar la prueba, esto no quiere decir que otros aspectos de la prueba le sean ajenos, como los siguientes: la Sala Penal de la Corte Suprema sí podrá apreciar la finalidad para la que sirve determinado medio de prueba, esto es, en cuanto a utilidad se refiera; podrá evaluar la forma o método de valoración de la prueba; también podrá introducirse a los casos donde se haya manifestado la falta de valoración de determinados medios probatorios actuados, apreciándose si ha existido congruencia probatoria o si en todo caso las instancias de mérito han incurrido en la omisión anotada(33). Por eso mismo, mediante la Sentencia Casatoria Nº 05-2007-Huaura del 11 de octubre de 2007, se ha distinguido lo que debe entenderse como “zonas opacas” (en donde la valoración de la prueba personal es inmodificable e irrevisable) y las denominadas “zonas abiertas” (vinculada a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos a la percepción sensorial del juzgador, en donde sí podrían ser objeto de fiscalización por medio de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos). • Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional (casación jurisprudencial). La relevancia y novedad de esta causal radica en el hecho de su no regulación en el Código Procesal Penal de 1991, con el que se da un peso

(33) IBERICO CASTAÑEDA, Luis Fernando. “Estudio introductorio de la impugnación y el recurso de casación en el Nuevo Código Procesal Penal”. En: Anuario de Derecho Penal Económico y de la Empresa. Centro de Estudios de Derecho Penal Económico y de la Empresa - CEDPE S.A.C, 2011. , p. 40. Información obtenida con fecha 2 de febrero de 2012.

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específico al Derecho jurisprudencial(34). Con respecto a los pronunciamientos que podría emitir el Tribunal Constitucional, es pertinente tener en cuenta que aquí solo se especifica a la doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), dejándose de lado a los precedentes vinculantes (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional), lo que debería motivar a futuro la debida reforma legal al respecto, a fin de comprenderla, debiéndose recordar que ambos son vinculantes. En la Sentencia Casatoria Nº 66-2010-Puno del 26 de abril de 2011, la Sala Penal de la Corte Suprema decidió declarar fundado un recurso de casación penal, teniendo justamente como causal el apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema por medio de la Sentencia Casatoria Nº 02-2008-La Libertad del 3 de junio de 2008(35), en el que se dejó establecido que el plazo de las diligencias preliminares de la investigación preparatoria deben computarse como días naturales; en tanto que el inicio de su cómputo debe apreciarse desde que el Ministerio Público toma conocimiento del hecho punible. Debe tenerse en cuenta que, en términos comparativos, el artículo 34 de la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 29497), con respecto a la casación laboral, regula como motivo o causal de casación cuando la decisión cuestionada se ha apartado de los precedentes vinculantes establecidos, tanto por la Corte Suprema como por el Tribunal Constitucional.

(34) SAN MARTÍN CASTRO, César. “Introducción General al Estudio del nuevo Código Procesal Penal. Apuntes Preliminares”. En: El Nuevo Proceso Penal. Palestra, 2005, p. 33. (35) En esta Sentencia Casatoria Nº 02-2008-La Libertad, del 3 de junio de 2008, se dejó establecido, como doctrina jurisprudencial vinculante, que los plazos para el desarrollo de las diligencias preliminares son diferentes o distintos con respecto al plazo que conlleve el desarrollo de la investigación preparatoria formalizada, por lo que no se hallan comprendidos; que como las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata que se lleven a cabo actos de investigación urgentes e inaplazables, por lo que, por estas consideraciones, la fase de las diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo establecido para la investigación preparatoria formalizada; que el cómputo del plazo de la investigación preparatoria formalizada debe realizarse a partir de que el Ministerio Público comunique o ponga en conocimiento al Juez de la Investigación Preparatoria de la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria de acuerdo a lo previsto en el artículo 3 del Nuevo Código Procesal Penal; que tanto en las diligencias preliminares como en la investigación preparatoria formalizada, existen mecanismos de control de plazo que los justiciables podrían promover, en forma diferenciada, en cada una de ellas.

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3. Los filtros de admisibilidad del recurso de casación penal Interpuesto el recurso de casación, la Sala Penal Superior podrá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 del Nuevo Código Procesal Penal; es decir, por temas de formalidades de recurso, o cuando se invoquen causales o motivos distintos de los detallados líneas arriba. Si quien interpone recurso de Casación se fundamenta en aquel previsto en el artículo 427.4 del Nuevo Código Procesal Penal, es decir, en el supuesto excepcional de procedencia del recurso de casación (cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial), sin perjuicio de señalarse la causal específica que corresponda, el recurrente deberá consignar puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. En este supuesto, la Sala Penal Superior al recibir el Recurso, para la debida concesión del mismo, deberá constatar la existencia de la fundamentación específica exigida, con el fin de apreciar la existencia del denominado interés casacional. Cumpliéndose con el primer filtro de admisibilidad, si la Sala Penal Superior tiene a bien conceder el recurso, dispondrá que se notifiquen las partes (siguiendo la lógica de igualdad de armas), en donde las emplazarán para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema. Si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, las partes deberán fijar domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la notificación. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se deberá correr traslado del recurso interpuesto a las demás partes por el plazo de diez días. Si en el caso en concreto no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema. Cumpliéndose con el segundo filtro de admisibilidad, acto seguido la Sala Penal de la Corte Suprema decidirá, mediante la emisión del respectivo auto de calificación, si el recurso está bien concebido (si es admisible o si debe ser desestimado) y si procede conocer el fondo del mismo, bastando tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto. 361

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Es aquí donde la Sala Penal de la Corte Suprema podrá invocar la doctrina procesal de la voluntad impugnativa, novedosa institución de creación jurisprudencial que permite conocer el fondo del recurso. Por eso mismo, buscándose una solución práctica a fin de que no todos los recursos de casación, per se, sean rechazados, seguramente por lo novedoso del tema y por lo trascendental de todo aquello que se tenga que resolver, más allá del caso en concreto, se ha tenido a bien sustentar lo siguiente: “Este escenario ha demandado a la Corte Suprema, desde un inicio, la búsqueda de una fórmula de solución que permita rescatar y admitir a conocimiento casatorio solamente aquellos recursos formulado con cierto grado de deficiencia argumentativa pero que dejen trasuntar la voluntad impugnativa del recurrente, de tal forma que no se deje en el desamparo al justiciable, privándolo del goce del derecho y garantía a una tutela judicial efectiva, a causa de una deficiente defensa técnica que planteó su recurso con errores o limitaciones en su redacción legal y argumentativa. Esta opción procesal se enmarca bajo el principio iura novit curia de tipo recursivo y que de manera general está prevista en el artículo VII del Título Preliminar del Código procesal Civil”(36). Concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que las partes puedan examinarlo y presentar alegatos ampliatorios de los ya presentados, no pudiéndose introducir nuevos alegatos o agravios casatorios. Vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación, con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del fiscal, en caso que el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación, como una forma de sanción a quien no fue diligente, cumpliéndose con esto último con el tercer filtro de admisibilidad.

(36) BERNAL CAVERO, José Antonio. “El principio de voluntad impugnativa en la casación penal. De la reconducción de oficio del motivo casacional”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurídica, agosto, 2011, p. 244.

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El recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal peruano Jorge A. Pérez López(*) El autor desarrolla la teoría de la casación penal en el Código Procesal Penal de 2004, poniendo énfasis en su definición y finalidad como recurso dirigido a lograr que la Corte Suprema reforme o anule las resoluciones expedidas en revisión por las Cortes Superiores; su naturaleza jurídica como medio impugnatorio extraordinario; las funciones que realiza (nomofiláctica, unificación de la jurisprudencia, entre otras); los principios que orientan su actuación; las causales para su interposición; sus efectos, y el procedimiento recursal.

I. INTRODUCCIÓN El recurso de casación tiene su origen en el Derecho francés donde se le concebía como una institución jurídica procesal de derecho orgánico, al pertenecer al Derecho judicial y al funcional procesal, es decir, al sistema de recursos y medios impugnatorios(1). El Tribunal o la Corte de Casación originalmente nació como un órgano integrado al Parlamento y sobre la base del Consejo de los Partidos, integrándose posteriormente al Poder Judicial; cumplía estrictamente una función de centinela de la ley, protegiendo a los ciudadanos de las arbitrariedades de los jueces.

(*) Abogado con estudios de posgrado en la Universidad de San Martín de Porres. Docente universitario. (1) Clariá Olmedo define al recurso de casación como el “medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial que estima injusta e ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable”. CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 442.

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Efectivamente, esta institución surge con la finalidad de limitar los abusos de los magistrados, imponiendo la revisión de sus decisiones por tribunales de mayor jerarquía, llegando incluso al punto de establecer el carácter vinculante de las sentencias casatorias, persuadiendo a los jueces con sancionarlos con la imposición de un nuevo recurso si se apartaban del criterio desarrollado(2). Mediante la casación se intenta lograr la revisión o control de la aplicación de la ley y la corrección del razonamiento de las instancias inferiores, lográndose con ello la unificación de criterios jurisprudenciales. Este recurso impugnatorio se constituye como garantía de las normas constitucionales, de manera que se pueda lograr la obtención de justicia en el caso concreto(3). Debe recalcarse que la misión principal que motivó la aparición de este recurso, en la legislación positiva, fue la unificación de la jurisprudencia por los altos tribunales de justicia(4). Los textos dirigidos al análisis de la parte general del Derecho Penal, coinciden todos en afirmar que la jurisprudencia no es una fuente formal del Derecho punitivo(5). En efecto, en el marco del Estado de Derecho, el control de la violencia punitiva solo puede efectivizarse mediante la vinculación estricta de los tribunales a la ley, es decir, mediante el principio de legalidad(6) se determina qué conductas son prohibidas o cuáles son de cumplimiento obligatorio. El apotegma nullum crimen nulla poena sine lege praevia es entonces, una garantía para los ciudadanos, que genera seguridad jurídica y límites al poder punitivo del Estado, determinando de antemano no solo las condiciones merecedoras de pena, sino también la sanción penal como norma secundaria. Empero, el legalismo o la teoría formal del

(2) Vide, NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de casación penal. A propósito de la Sentencia de Casación N° 01-2007”. En: Selección de lecturas, INCIPP, Lima, p. 370. (3) VILLA STEIN, Javier. Los recursos procesales penales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 87. (4) Vide, FENECH, Miguel. El proceso penal. Bosch, Barcelona, 1956, p. 300. (5) Así BUSTOS RAMÍREZ al sostener que (…) la jurisprudencia es solo fuente de producción derivada (por eso mismo no es fuente de validez) y, por tanto, está subordinada a la ley (o bien a la costumbre o a los principios generales); BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Ariel, Barcelona, 1991, p. 77. (6) La fuente principal del Derecho Penal es la ley. Los delitos y las penas solo pueden crearse por ley.

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Derecho, propugnada por los positivistas, puede muchas veces caer en el abismo de lo injusto y de lo arbitrario. Dicho de otro modo, la legitimidad de las normas no solo reposa en los valores que guiaron su construcción normativa, sino en su posibilidad de solucionar pacíficamente los conflictos sociales más perturbadores de nuestra sociedad. De qué sirven las leyes, por más hermosas que estas puedan ser por su sistematicidad y composición terminológica, si no están en posibilidad de ofrecer respuestas racionales, y sobre todo, humanas a la conflictividad social producida por el delito. De hecho, la interpretación de las normas no puede hacerse cerrada a valoraciones antijurídicas, esto quiere decir, a valoraciones sociológicas, pues las normas, no olvidemos, se sancionan en virtud de un estado de cosas actual, pasado ese tiempo puede que esta deba derogarse o modificarse. En definitiva, como señala Díaz Palos, una interpretación jurisprudencial que se atuviera exclusivamente a deducciones lógico-formales puede conducir a soluciones injustas vueltas de espaldas a las exigencias vitales(7). La jurisprudencia es una fuente inmanente de las directrices que guían la aplicación del Derecho, en un mundo, que por su incesante dinamismo y redefinición axiológica, amerita una interpretación normativa de acuerdo a las particularidades del contexto social en el cual debe imponerse la ley(8). Del principio de legalidad se exigen los mandatos de certeza, de estricta composición y de claridad, pero, acontece muy a menudo, que los tipos penales se determinan conforme a fórmulas normativas imprecisas, vagas o abiertas. Y es que el tipo penal es una abstracción de la realidad en un momento dado y lo que el juez hace no es otra cosa que descender en vía inversa o deductiva desde aquella abstracción, tipificada por conducto inductivo, a la realidad social que circunda en el momento de emitir su fallo, y si tal realidad es mudable y cambiante, habrá que aplicar la (7) DÍAZ PALOS, Fernando. La jurisprudencia penal ante la dogmática jurídica y la política criminal. Colex, Madrid, 1991, p. 48. (8) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2006, pp. 864 y 865.

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norma acomodándola al tiempo histórico vivido usando todos los medios de interpretación(9). Con todo, no solo es necesario que la jurisprudencia acomode el sentir de la norma a la realidad social determinativa, sino también, de corregir los profesos errores de técnica legislativa, en los cuales cae permanentemente el legislador, sobre todo, en constelaciones legislativas como la peruana. El legislador –como apunta Fernández-Viagas– no es Dios, y al no serlo, sus mandatos carecen de evidencia por sí mismos(10). En ese sentido, desconocer que la jurisprudencia es una fuente del Derecho Penal, a efectos interpretativos, es tan absurdo como pretender que no existan criterios uniformes de interpretación del Derecho Penal(11). Siendo así, no queda más que afirmar la enorme importancia que tiene la jurisprudencia penal en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho, debiendo sostenerse que de cierta forma, se constituye en una forma solapada de crear derecho(12). El recurso de casación se encuentra prevista mayoritariamente por la legislación comparada a efectos de ejercer un control –formal y material– de las resoluciones que se expiden por los órganos jurisdiccionales inferiores, en aras de salvaguardar la debida aplicación del Derecho. En nuestro país, a pesar de que la Constitución Política de 1979 como la de 1993, en su artículo 141(13), tenían previsto que la Corte Suprema actuara en casación(14), solo estaba previsto tal institución en el proceso civil, mas no en el Código de Procedimientos Penales de 1940, y aunque estuvo regulado en el Código Procesal Penal de 1991, este no se hizo efectivo. Recién con la reforma procesal realizada por el Decreto Legislativo

(9) DÍAZ PALOS, Fernando. Ob. cit., pp. 50 y 51. (10) FERNÁNDEZ-VIAGAS BARTOLOMÉ, Plácido. El juez imparcial. Comares, Granada, 1997, p. 51. (11) CARBONELL MATEU, Juan-Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 130. Así también BACHOF, Otto. Jueces y Constitución. Civitas, Madrid, 1985, p. 24. (12) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 865. (13) Artículo 141 de la Constitución Política del Perú.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173. (14) Así como su potestad de conocer en casación las resoluciones del Fuero Militar solo cuando se imponga pena de muerte (artículo 173 de la Constitución Política del Perú).

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N° 957, de julio de 2004, se ha podido abrir las puertas a este recurso impugnatorio.

II. DEFINICIÓN Y FINALIDAD Se puede definir el recurso de casación como aquel medio impugnatorio devolutivo de competencia exclusiva de la Corte Suprema, de naturaleza extraordinaria por la existencia de limitaciones en las causas o motivos susceptibles de fundamentar la pretensión impugnatoria dirigida a una función específica(15). Gómez Orbaneja(16) define al recurso de casación como el medio de impugnación, de competencia del Supremo Tribunal, en virtud del cual, se pide la anulación de resoluciones definitivas de los tribunales inferiores, no sujetas por sí o no sujetas ya a ninguna otra impugnación, por error de derecho sustantivo o procesal. La casación se limita, partiendo de los mismos hechos fijados en la instancia, a examinar la concepción jurídica causal del fallo, o bien, desentendiéndose del sentido de este, a la regularidad del proceder que haya conducido a él(17). El recurso de casación es un medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por la ley y dirigido a lograr que el máximo tribunal (en el caso peruano, la Corte Suprema de Justicia de la República) revise y reforme o anule las resoluciones expedidas por las Cortes Superiores (que pongan fin al proceso) que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. La casación es un recurso limitado; permite únicamente el control in iure; esto significa que la situación de hecho fijada en la sentencia es tomada como ya establecida y solo se investiga si el tribunal inferior ha incurrido en una lesión al derecho material o formal. Así, la casación es, (15) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 402. (16) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. II, Grijley, Lima, 1999, p. 717. (17) Ídem.

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en contraposición a la apelación, que ha sido designada como una “segunda primera instancia”, un auténtico procedimiento en segunda instancia(18). En efecto, el recurso de casación no origina una tercera instancia. Con relación al ámbito de aquello que es recurrible, desde hace tiempo se discute, acerca de la localización del fin principal de la casación: en el aseguramiento de la unidad del Derecho, en la realización de la justicia en el caso individual o, finalmente, en ambos supuestos, con el fundamento de que el esfuerzo en la aplicación unitaria del Derecho y en la realización de la justicia en el caso individual no pueden ser separados conceptualmente de modo alguno(19). Para Gimeno Sendra(20), el recurso de casación penal tiene una función predominantemente parciaria en el sentido de que principalmente atiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales, aunque es cierto que con él se consigue una clara función de protección o salvaguarda de las normas del ordenamiento jurídico (nomofiláctica) y unificadora de la jurisprudencia en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. La casación penal ejerce una misión fundamental en un Estado de Derecho que tiene como máximas a la seguridad jurídica y a la tutela jurisdiccional efectiva. Comprende su ámbito de acción la correcta aplicación del derecho material, la observancia de las normas del debido proceso, y sobre todo, la producción de doctrina jurisprudencial que unifique los criterios interpretativos de los tribunales de justicia, función esta última que adquiere significativa relevancia ante un legislador caracterizado por utilizar deficientes técnicas legislativas en su función criminalizadora(21). En lo que respecta a su función uniformadora de la jurisprudencia y aplicación de las normas jurídicas, la casación es un medio de protección (18) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 466. (19) Ibídem, pp. 468 y 469. (20) GIMENO SENDRA, Vicente; MORENO CATENA, Víctor; ALMAGRO NOSETE, José y CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 668. (21) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 868.

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jurídica contra la arbitrariedad, tanto en lo que afecta al control de la observancia de los derechos fundamentales como en la unificación de la interpretación penal y procesal penal. Mediante el recurso de casación, la Sala Penal Suprema coteja la sentencia recurrida con las normas del Derecho material, es decir, su control se ciñe a la debida aplicación del derecho sustantivo, definido entonces como un recurso circunscrito a las cuestiones de Derecho, y del mismo modo controla que las instancias inferiores hayan cumplido con sustanciar las causas de acuerdo con las normas informadoras del debido proceso(22). Antes bien, según la voluntad del legislador, el fin de la casación reside en el aseguramiento de una protección jurídica realista, pudiendo ser presentadas a la revisión del tribunal de casación (solo) aquellas partes de la decisión de los jueces de mérito que son independientes del paso del tiempo y que, por ello, no son del dominio natural del juez de primera instancia, quien actúa de manera más cercana a los hechos. Por ello es que el legislador ha entregado la cuestión de hecho (esto es, las comprobaciones fácticas que se vuelven más dificultosas con el paso considerable del tiempo; ante todo, la prueba testimonial, debido a la disminución de la memoria) al juicio exclusivo del juez de primera instancia como “juez de hecho” (mérito), y ha limitado al tribunal de casación, la comprobación de las lesiones de la ley y, con ello, el control de la cuestión de derecho. Si el acusado hace valer en casación motivos especiales de atenuación de la pena, pero la sentencia de primera instancia no permite reconocer que esos motivos han sido introducidos en el juicio oral, el tribunal de casación no puede realizar prueba alguna al respecto(23). Atendiendo a las finalidades antes aludidas, Sánchez Palacios Paiva(24) sostiene que con ello se busca proteger: a) La igualdad ante la ley, que es un derecho constitucional expresado en el aforismo “a la misma razón el mismo derecho”.

(22) Ibídem, pp. 866 y 867. (23) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 469. (24) SÁNCHEZ PALACIOS PAIVA, Manuel. “Causales sustantivas de casación”. En: Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación No hay Derecho, Ediciones legales, Lima, abril de 2000, p. 20.

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b) Preservar los principios de seguridad y servidumbre jurídicas. Esto quiere decir que de acuerdo a nuestro ordenamiento, prima el interés colectivo de la exacta interpretación de la ley sobre el interés privado de la parte recurrente; de donde se deriva que el objeto de la casación no es tanto enmendar el perjuicio o el agravio inferido a un particular o remediar la vulneración del interés privado, como atender a la recta, verdadera, general y uniforme aplicación de las leyes y doctrinas legales. El jus constitucione prima sobre el jus litigatoris.

III. NATURALEZA JURÍDICA Como hemos indicado con anterioridad, el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario(25) de efecto no suspensivo, de carácter devolutivo y siempre extensivo en lo favorable, atribuido exclusivamente al órgano supremo de la jurisdicción: La Corte Suprema. Su naturaleza extraordinaria(26) radica en el carácter tasado de los motivos o causas de interposición y la limitación del conocimiento del tribunal; es decir, solo se interpone contra resoluciones expresamente establecidas en la ley y por motivos expresamente descritos en ella. Asimismo, su naturaleza extraordinaria supone la existencia de otros medios impugnatorios ordinarios (como el recurso de apelación), cumpliendo de esta manera con el mandato establecido en el artículo 14 inciso 5(27) del Pacto de Nueva York(28). El recurso de casación es un medio impugnatorio de carácter excepcional, cuya concesión y presupuestos de admisión y procedencia están vinculados a los “fines esenciales” para los cuales se ha previsto, esto es, la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la

(25) En sentido contrario se pronuncia ROXIN, quien menciona que “los medios impugnatorios son clasificados en ordinarios y extraordinarios. A los ordinarios pertenecen la queja, la apelación, la casación y la oposición al mandato penal. Medios impugnatorios extraordinarios son aquellos que suprimen la cosa juzgada, como la revisión del procedimiento (ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 446.). (26) Es el único recurso extraordinario previsto en el Código Procesal Penal de 2004. (27) El que en su tenor expresa: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. (28) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Ob. cit., p. 403.

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unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia(29). Tiene también efecto devolutivo, toda vez que se traslada la competencia funcional a un órgano superior; asimismo, tiene un efecto no suspensivo, en virtud a que no se posterga el efecto de la decisión impugnada, a diferencia de nuestra casación civil que sí tiene tal efecto. Siempre es extensivo en lo favorable, es decir, si en una causa solo uno de los imputados interpone el recurso y este es beneficioso para los demás, sus efectos de anulación se extiende hacia ellos(30). El recurso de casación, entonces, es un recurso extraordinario y limitado a su vez, extraordinario pues no procede en todos los casos, y limitado, en razón de que su procedencia debe ser verificada por las causales taxativamente previstas en la ley. Sin embargo, debe señalarse que su naturaleza devolutiva es “relativa”, en razón de que al igual que en otras legislaciones, la Sala Penal Suprema podrá actuar como una instancia de mérito, es decir, anulando la sentencia venida en grado, podrá aplicar el derecho que corresponda al caso concreto(31). A nivel de competencia funcional, el conocimiento del recurso de casación es de exclusividad, como hemos señalado líneas arriba, de la Corte Suprema, órgano supremo de la jurisdicción(32). Es importante indicar que el recurso de casación obra por imperio de la Constitución y su examen versa solo sobre la cuestión jurídica de la sentencia, distinguiéndose así de los demás recursos. No existe recurso alguno en contra de la sentencia casatoria(33); por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, precisamente por tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario; en ese contexto, también constituye una de sus finalidades el control de logicidad en la motivación de las resoluciones judiciales, que puede resumirse en lo siguiente: falta de motivación y la incongruencia de la parte considerativa y la parte decisoria de la resolución(34).

(29) STC Exp. N° 7022-2006-PA/TC. En: VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 90. (30) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Ob. cit., p. 403. (31) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 867. (32) Tal como señala el artículo 141 de la Constitución Política del Perú, corresponde a la Corte Suprema fallar en casación o en última instancia. (33) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Ob. cit., p. 404. (34) Cas. N° 08-2009-Huaura. En: VILLA STEIN, Javier. Ob. cit., p. 90.

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IV. FUNCIONES En torno a las funciones que cumple la casación en el sistema de recursos y medios impugnatorios(35) han surgido diversas posiciones en el desarrollo de la doctrina: a) La primera y más antigua es la que señala que la casación cumple una función nomofiláctica, que importa la protección o salvaguarda del ordenamiento jurídico en un sentido formal(36) (es decir “solo basta la ley”(37)). La función nomofiláctica implica la competencia del Tribunal Supremo de efectuar un control de legalidad, a fin de verificar que las instancias de mérito hayan aplicado las normas pertinentes para resolver el conflicto y que la aplicación de las mismas haya respondido a una correcta interpretación de su sentido (la Corte de Casación debe velar por el fiel cumplimiento de las leyes en sentido formal y la recta protección de las mismas(38)). El órgano de casación puede enjuiciar la conformidad a Derecho de las decisiones innovadoras de los órganos de instancia y con ello, al desestimar o estimar el recurso motivadamente, que la sentencia pueda servir como confirmación o cambio de la línea jurisprudencial, y en ese último caso, como precedente para la resolución de conflictos posteriores. Para que se cumpla esta función no es necesaria la preexistencia de un Tribunal de Casación(39), pues otros recursos ordinarios pueden

(35) Es preciso resaltar la diferencia acotada por SÁNCHEZ VELARDE, quien señala “que en la praxis judicial se utilizan tanto el término impugnación como recurso, aun cuando este último pueda a su vez expresar cualquier pedido que se haga ante el juez; podemos afirmar entonces que la impugnación aparece como el derecho que tiene la parte que se siente afectada por la resolución judicial y el recurso (de impugnación) como la forma de hacer valer este derecho (...)”. SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 657. (36) Sobre este punto acota SAN MARTÍN CASTRO que “(...) la casación tiene una finalidad defensora del ius constitucione, del ordenamiento jurídico (...)”. SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 992. (37) DE LA RÚA, Fernando. La casación Penal. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 10. (38) Calamandrei lo concebía como la protección de la ley frente a las arbitrariedades de los jueces. En: CALAMANDREI, Piero. La casación civil. Vol. I, Bibliográfica Argentina, 1945, p. 27. (39) En igual sentido se pronuncia DOIG DÍAZ cuando señala que se debe “garantizar una segunda instancia penal que se encargue de tutelar el interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, haciendo efectivo su derecho al recurso; y 2. Configurar una casación, en lo sustancial, como una salvaguarda de la unidad del ordenamiento jurídico (...)”. En: DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble

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salvaguardar el respeto al principio de legalidad no siendo indispensable que se le asigne esa competencia exclusivamente a este Tribunal(40). b) La función uniformadora está relacionada a la unificación de la jurisprudencia nacional con efectos vinculantes a fin de obtener una justicia más predecible y menos arbitraria, proporcionando seguridad jurídica y manteniendo vigente el principio de igualdad en la aplicación de la ley. La función de uniformidad de la jurisprudencia procura la unidad del Derecho Penal a nivel interpretativo(41). c) La función dikelógica, que significa que se busca hacer justicia al caso concreto, apareciendo así como un medio impugnativo (recurso) impulsado por el particular que sufre el agravio de la sentencia. d) La función de control de la apreciación y calificación jurídica de los hechos. La casación controla la actividad lógico-jurídica desarrollada por el juez en la apreciación y calificación jurídica de los hechos y en la valoración de los elementos probatorios, y de las razones que de ellos haya extraído para formarse convicción, es decir, la decisión en la causa correspondiente. e) La función pedagógica, pues el recurso de casación busca enseñar a la judicatura nacional en general, cuál debe ser la aplicación correcta de la norma jurídica. Asimismo, la función pedagógica alcanza además, la interpretación correcta de una norma jurídica.

instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal 2004: La Reforma del Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2004, p. 195. (40) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de casación penal. A propósito de la sentencia de casación N° 01-2007”. Ob. cit., p. 372. (41) En ese sentido se pronuncia Vecina Sifuentes cuando señala que esta [unidad del Derecho Penal a nivel interpretativo] “(...) constituye, por tanto, la función prioritaria de la casación en la actualidad y la que desde su implantación ha dotado a la misma de una trascendencia de la que carecen el resto de recursos (...) aun cuando en materia penal dicha función se realice dentro de un marco jurídico más estricto (...)”. En: VECINA SIFUENTES, Javier. La casación penal. El modelo español. Tecnos, Madrid, 2003, p. 128.

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f) La función de protección de garantías constitucionales, de conformidad con el artículo 429, inciso 1) del NCPP, que precisa que el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. g) La función de sancionar con nulidad las infracciones procesales, de conformidad con el artículo 429 inciso 2) del NCPP, que establece que el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto incurre o deriva de la inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. h) La función de control de logicidad de las resoluciones judiciales, de conformidad con el artículo 429, inciso 4) del NCPP, la misma que precisa que el recurso de casación procede cuando la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad en la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. i) Por último, se dice que la casación cumple una función de tutela del interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales, con la finalidad que sean anuladas(42). Aunado a ello es de destacar una función parciaria(43) y de cumplimiento de las garantías constitucionales en el procedimiento y enjuiciamiento penal bajo la vigencia del ius constitutione(44).

(42) Así en ese sentido en nuestra doctrina nacional se pronuncia Sánchez Velarde cuando sostiene que la casación cumple una “(...) doble función: (...) b) de tutela del interés de las partes, como medio de impugnación de aquellas resoluciones que estimen perjudiciales (...)”. En: SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Ob. cit., p. 695. (43) Al respecto, Cortés Domínguez señala que “se destaca la función parciaria del recurso de casación, como una impugnación al servicio de las partes procesales y, en consecuencia, como remedio eficaz para la protección de los derechos e intereses de las partes”, en CORTÉS DOMÍNGUEZ. Derecho Procesal Penal. Colex, Madrid, 1997, p. 668. (44) NEYRA FLORES, José Antonio. “El recurso de casación penal. A propósito de la sentencia de casación N° 01-2007”. Ob. cit., p. 372.

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V. CARACTERÍSTICAS GENERALES Moreno Catena(45) nos señala tres notas esenciales del recurso de casación: a) Se trata de un recurso jurisdiccional, de conocimiento de la Sala Penal de la Corte Suprema; b) Es un recurso extraordinario por antonomasia, no cabe interponerlo sino contra determinadas resoluciones y por motivos estrictamente tasados; está regido, además, por un comprensible rigor formal. El recurso de casación es considerado un recurso extraordinario, esencialmente porque significa una última ratio y su concesión es limitada; así, se concede luego de agotados todos los demás recursos ordinarios. c) No constituye una tercera instancia, ni una segunda apelación, porque, de un lado, el órgano de casación no enjuicia en realidad sobre las pretensiones de las partes, sino sobre el error padecido por los tribunales de instancia que en el recurso se denuncia; y, de otro lado, por la imposibilidad de introducir hechos nuevos en ese momento procesal. Las mencionadas notas esenciales se hallan recogidas en nuestro ordenamiento legal, así, el artículo 141 de la Constitución Política del Estado señala expresamente que el conocimiento del recurso de casación es de competencia de la Corte Suprema. En los artículos 427 y 428 del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP(46)), básicamente se establecen los requisitos específicos de admisibilidad del recurso de casación, cuya interposición además debe cumplir con los requisitos previstos en el artículo 405 del acotado cuerpo de leyes(47).

(45) Citado por SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., pp. 717 y 718. (46) Nuevo Código Procesal Penal. (47) Artículo 405 del NCPP.- Formalidades del recurso 1. Para la admisión del recurso se requiere: a) Que sea presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. El Ministerio Público puede recurrir incluso a favor del imputado.

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Finalmente, el artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa juzgada, con lo que queda claro que cuando la Corte Suprema actúa en sede de casación no lo hace como instancia de mérito y, por ende, carece de facultad para reexaminar el juicio de hechos en virtud de la valoración de los medios probatorios actuados.

VI. PRINCIPIOS El recurso de casación se rige por los principios fundamentales de taxatividad, limitación, prioridad y no contradicción:

1. Principio de taxatividad Por taxatividad se entiende que solo procede el recurso extraordinario por las causales expresamente consagradas en la ley procesal penal, cuando la sentencia o auto recurrido han sido expedidos por inobservancia de alguna de las garantías constitucionales de carácter procesal o material.

2. Principio de limitación De acuerdo a este principio, el tribunal casatorio no puede tener en cuenta causales de casación distintas a las que han sido expresamente alegadas por el recurrente. En definitiva, el principio de limitación determina que la Corte Suprema solo pueda tener en cuenta la causal de casación alegada por el recurrente, pero cuando se trata de una nulidad, debe ser declarada de oficio y también puede casar la sentencia o auto si es ostensible que atenta contra garantías fundamentales.

b) Que sea interpuesto por escrito y en el plazo previsto por la Ley. También puede ser interpuesto en forma oral, cuando se trata de resoluciones expedidas en el curso de la audiencia, en cuyo caso el recurso se interpondrá en el mismo acto en que se lee la resolución que lo motiva. c) Que se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación, y se expresen los fundamentos, con indicación específica de los fundamentos de hecho y de derecho que lo apoyen. El recurso deberá concluir formulando una pretensión concreta. 2. Los recursos interpuestos oralmente contra las resoluciones finales expedidas en la audiencia se formalizarán por escrito en el plazo de cinco días, salvo disposición distinta de la Ley. 3. El Juez que emitió la resolución impugnada, se pronunciará sobre la admisión del recurso y notificará su decisión a todas las partes, luego de lo cual inmediatamente elevará los actuados al órgano jurisdiccional competente. El Juez que deba conocer la impugnación, aún de oficio, podrá controlar la admisibilidad del recurso y, en su caso, podrá anular el concesorio.

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3. Principio de prioridad El principio de prioridad establece que si existen varias causales por las cuales se pretende atacar el fallo, ello debe hacerse en un orden lógico que sea conveniente para facilitar el trabajo de la Sala Penal de Casación, comenzando por aquella causal de mayor amplitud, a efectos de que el tribunal le dé prioridad. Esto conduce a que, si la Sala Casatoria se percata de la procedencia de la causal, no entrará a estudiar las demás, presentándose una forma clara de economía procesal.

4. Principio de no contradicción Por el principio de no contradicción se dispone que en los alegatos del recurrente no exista contradicción entre lo que se argumenta en un caso y lo que se hace en otro; es un requisito de lógica jurídica y coherencia en los argumentos que debe ser propia del texto del recurso de casación.

VII. LEGITIMIDAD PARA INTERPONER RECURSO DE CASACIÓN El recurso de casación solo puede ser interpuesto por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado para ello.

1. Legitimidad dentro del proceso Esta legitimación hace referencia a que se trate de un interviniente en el proceso, al que la ley reconoce como sujeto procesal para estos efectos, al establecer que la casación puede ser interpuesta por el procesado, su defensor, el apoderado de la parte civil, el Fiscal y el tercero civilmente responsable.

2. Interés jurídico para recurrir La legitimatio ad causam consiste en que el sujeto procesal no solo esté facultado por la ley para impugnar en casación, sino que con el fallo que recurre se le haya ocasionado un daño, un perjuicio, por cuanto si lo favorece carece de interés para hacerlo; así, por ejemplo, la parte civil lo que pretende con su actuación es la indemnización de los daños y

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perjuicios causados por el delito (no la venganza privada) y para estos efectos la dosificación de la sanción impuesta al sindicado no le reporta interés jurídico para pretender que se case la sentencia, como tampoco le interesa si se concede o no la conducta de ejecución condicional, luego carecería de legitimación para impugnar con la pretensión de debatir estos aspectos. El interés jurídico para recurrir se establece en razón del agravio que causa la sentencia o el auto, y si esta no perjudica, se deduce ausencia de ese interés; esto, porque no es suficiente que el impugnante sea parte dentro del proceso, sino que se demuestre que el fallo le ocasiona perjuicio.

VIII. PROCEDENCIA DEL RECURSO A. El numeral 1 del artículo 427 del NCPP indica que el recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores. Cuando señalamos que la casación es un recurso extraordinario, nos referíamos a que no procede contra cualquier resolución; en efecto el NCPP solo articula el citado recurso para las sentencias y autos definitivos, como los autos de sobreseimiento, que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena, o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, necesariamente dictados por las Salas Penales Superiores en apelación(48). El recurso de casación entonces solo procede ante resoluciones jurisdiccionales que tengan una incidencia definitiva, sea poniendo fin a la instancia, sea poniendo fin al proceso, esto es, puede ser tanto una sentencia como un auto. La sentencia como epílogo del proceso penal y un auto de sobreseimiento que puede contener una serie de mecanismos procesales, que ponen fin a la acción penal o a la pena, o en su defecto, por faltar (48) Sobre este punto es importante anotar, que es necesario para que proceda el recurso de casación que se haya agotado previamente el doble grado de jurisdicción, en concordancia con el artículo 141 de la Constitución Política del Estado, que señala que la Corte Suprema fallará en casación o en última instancia, y lo último presupone lo anterior, por tanto respecto de las acciones iniciadas en una Sala Superior o directamente en la Corte Suprema, no existe recurso de casación alguno.

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alguno de los elementos que hacen de una conducta típica (imputación objetiva y subjetiva), penalmente antijurídica (causas de justificación preceptos permisivos), responsable (causas de exclusión de culpabilidad y causas de exculpación) y finalmente punible (condiciones objetivas de punibilidad y causas supresoras legales de punibilidad)(49). El recurso de casación procede también cuando se deniega la conmutación de la pena o los subrogados penales. Debe quedar claro, que dichas resoluciones deben haber sido expedidas por las Salas Penales Superiores; cuando la resolución es dictada por un Juez Unipersonal o Colegiado, solo cabe el recurso de Apelación. Es necesario señalar que en el caso de las sentencias, solo son recurribles si en segunda instancia el órgano judicial superior resolvió confirmando o revocando el pronunciamiento del de primera instancia. B. El numeral 2 del artículo 427 del NCPP señala que la procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en el numeral 1), está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años. b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años. c) Si se trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando esta sea la de internación. Aunado a lo mencionado líneas arriba, se limitan aún más las resoluciones recurribles en casación, pues si se trata de autos que ponen fin al procedimiento o sentencias que impongan una pena privativa de libertad, el delito imputado más grave debe tener una pena conminada no menor

(49) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 869.

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de seis años(50); en los casos de sentencias que impongan medidas de seguridad esta debe ser la de internación. C. El numeral 3 del artículo 427 del NCPP señala que si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente. Con referencia a la responsabilidad civil, el legislador pone un límite cuantitativo, para que se pueda ser objeto de casación el monto de la indemnización compensatoria fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia debe ser superior a cincuenta unidades de Referencia Procesal (50 URP) o cuando el objeto de restitución no puede ser cuantificado económicamente, en este último caso, debe ser un bien que manifieste un valor inherente para su titular que trascienda más allá de su contenido material (cosas dotadas de un valor sentimental, por ejemplo), que por su subjetividad no pueda ser valuado en términos monetarios, en este último caso, impera un criterio cualitativo. D. El numeral 4 del artículo 427 del NCPP señala que excepcionalmente, será procedente el recurso de casación en casos distintos de los arriba mencionados, cuando la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Este numeral establece que excepcionalmente será procedente el recurso de casación, cuando no se presente ninguno de los supuestos arriba mencionados y la Sala Penal de la Corte Suprema, discrecionalmente, lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, en correlación con la posición adoptada en el NCPP respecto a las funciones que cumple el recurso(51). Como vemos, se confieren facultades discrecionales a la Sala Penal de la Corte Suprema, a efectos de admitir

(50) A diferencia del NCPP, el Código Procesal Penal de 1991 establecía que el extremo mínimo de la pena debía ser cuatro años. (51) El NCPP considera que la casación, aparte de cumplir una función nomofiláctica, cumple una función de uniformidad de la jurisprudencia, es decir, vela por el fiel cumplimiento de las leyes y por la recta aplicación de las mismas, asimismo se garantiza la igualdad en la aplicación de la ley y la seguridad jurídica.

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el recurso de casación al margen de los supuestos previstos en el artículo 427.1 del NCPP, con el fin de ejercer un desarrollo promisorio de la doctrina jurisprudencial. Debe tratarse de casos, en los cuales subsistan interpretaciones divergentes en la aplicación de una determinada norma de derecho material, lo cual requiere de un precedente jurisprudencial por el alto tribunal de justicia para encausar el norte interpretativo(52). Si bien el apartado cuarto del artículo 427 del NCPP permite que, excepcionalmente, pueda aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones que enumeran los apartados anteriores del citado artículo, ello está sujeto a que se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, y que el recurrente consigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende, con arreglo al apartado tres del artículo 430 del NCPP(53).

IX. DESESTIMACIÓN DEL RECURSO La desestimación del recurso de casación se encuentra regulada en el artículo 428 del NCPP: El inciso 1 del artículo mencionado indica que la Sala Penal de la Corte Suprema declarará la inadmisibilidad del recurso de casación cuando: a) no se cumplen los requisitos y causales previstos en los artículos 405 y 429; b) se hubiere interpuesto por motivos distintos a los enumerados en el Código; c) se refiere a resoluciones no impugnables en casación; y, d) el recurrente hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la

(52) Ibídem, p. 870. (53) Cas. N° 07-2007-Huaura.

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resolución objeto del recurso; o, si invoca violaciones de la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación. El inciso 2 del artículo 428 del NCPP señala que también declarará la inadmisibilidad del recurso cuando: a) Carezca manifiestamente de fundamento; b) Se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el recurrente no da argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida. Finalmente, el inciso 3 del artículo 428 del NCPP indica que en estos casos la inadmisibilidad del recurso podrá afectar a todos los motivos aducidos o referirse solamente a alguno de ellos.

X. CAUSALES DE INTERPOSICIÓN El legislador ha previsto diversas causales: constitucionales, sustanciales, procesales y jurisprudenciales, señalándolas taxativamente en el artículo 429 del NCPP:

1. Casación constitucional (Infracción de preceptos constitucionales) El inciso 1 del artículo 429 del NCPP señala como causal para interponer recurso de casación: si la sentencia o auto han sido expedidos con inobservancia de algunas de las garantías constitucionales de carácter procesal o material, o con una indebida o errónea aplicación de dichas garantías. Un proceso penal a la luz de la constitución y a imagen y semejanza de los Convenios y Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos importa la realización de un proceso penal a la medida del ser humano. Son dos posibilidades las que contempla el precepto legal: La primera referida a la inobservancia de las garantías de carácter procesal o 382

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material, caben en ellas las que tienen que ver con los principios fundamentadotes del debido proceso, esto es, derecho de defensa (material y técnica), estado de indefensión, contradicción, principio de presunción de inocencia, principio acusatorio (contenido lato), independencia judicial, prohibición de tribunales de excepción, in dubio pro reo, prohibición del ne bis in idem procesal, prohibición de reforma en peor, el derecho de recurrir (acceso a los recursos), reglas de competencia penal, oralidad, inmediación, concentración, valoración de la prueba, prueba prohibida, etc. Ninguno de estos principios puede ser invocado para limitar otros derechos fundamentales señala Bacigalupo(54). La segunda posibilidad que contempla el precepto legal es la referida al ámbito estricto del derecho material, que son aquellos que tienen que ver con la limitación al ejercicio del ius puniendi, concretamente el principio de legalidad, de proporcionalidad, de culpabilidad, de humanidad, de dignidad, libertad y la prohibición del ne bis in idem. Señala el precepto, que la inobservancia de estas garantías (procesales y materiales), pueden también ser producto de una indebida o errónea aplicación, quiere decir, una defectuosa aplicación por haberse relativizado su contenido o creyendo que el ne bis in idem procesal únicamente adquiere concreción cuando se encausa al imputado en dos procesos penales en simultáneo(55), por ejemplo. En general, aquí se hace referencia a las normas constitucionales que reconocen derechos fundamentales y a las normas que configuran una función jurisdiccional garantista y que se hallan recogidas en el artículo 139 de la Carta Magna(56). La vulneración a las mismas constituye causal

(54) BACIGALUPO, Enrique. “Principios constitucionales del proceso penal y su aplicación”. En: Justicia penal y derechos fundamentales. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 176. (55) Vide PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 873-875. (56) Artículo 139 de la Constitución Política del Estado.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral. No hay proceso judicial por comisión o delegación. 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno.

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para la interposición del recurso de casación. Esta causal puede ser sustantiva o adjetiva, de acuerdo a la norma específicamente vulnerada.

2. Casación procesal o formal (quebrantamiento de la forma) El inciso 2 del artículo 429 del NCPP señala como causal para interponer recurso de casación: Si la sentencia o auto incurre o deriva de una inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con la nulidad. Bajo esta causal se encuentran los vicios de actividad, por defecto de tramitación, en el procedimiento, por inobservancia(57) de normas







3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación. 4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos. 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. 6. La pluralidad de la instancia. 7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar. 8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario. 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos. 10. El principio de no ser penado sin proceso judicial. 11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales. 12. El principio de no ser condenado en ausencia. 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada. 14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad. 15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las causas o razones de su detención. 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala. 17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a ley. 18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea requerida. 19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo responsabilidad. 20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley. 21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados. 22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

(57) La inobservancia implica desconocimiento o falta de aplicación de la norma jurídica, no se trata de un error en el modo de aplicarla sino de una omisión de cumplirla.

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legales de carácter procesal que se encuentren sancionadas con nulidad. La forma más común es el error in procedendo, por inobservancia de normas procesales, donde el error no versa sobre cualquier norma, sino sobre la que determine una forma procesal(58) de acatamiento imperativo. Para tales casos, debemos remitirnos a las causales de nulidad absoluta previstas en el artículo 150 del NCPP(59), y a las causales de nulidad relativa (artículo 151 del NCPP(60)), siempre y cuando no hayan sido convalidadas estas últimas bajo los casos previstos en el artículo 152 del mencionado cuerpo de leyes(61). La nulidad se deriva de la omisión de ciertas normas que prevé el mismo Código, como la presencia obligada del defensor en algunas diligencias, la inasistencia del Ministerio Público o a la infracción de un contenido esencial de los derechos y garantías previstos en la Constitución(62).

(58) La forma se refiere a los requisitos que debe cumplir un acto; en este sentido se entiende: el modo en que debe ser cumplido, el contenido, el tiempo en que debe de realizarse, el lugar, los actos anteriores, posteriores, etc. (59) Artículo 150 del NCPP.- Nulidad absoluta.- No será necesaria la solicitud de nulidad de algún sujeto procesal y podrán ser declarados aun de oficio, los defectos concernientes: a) A la intervención, asistencia y representación del imputado o de la ausencia de su defensor en los casos en que es obligatoria su presencia; b) Al nombramiento, capacidad y constitución de Jueces o Salas; c) A la promoción de la acción penal, y a la participación del Ministerio Público en las actuaciones procesales que requieran su intervención obligatoria; d) A la inobservancia del contenido esencial de los derechos y garantías previstos por la Constitución. (60) Artículo 151 del NCPP.- Nulidad relativa. 1. Excepto en los casos de defectos absolutos, el sujeto procesal afectado deberá instar la nulidad por el vicio, cuando lo conozca. 2. La solicitud de nulidad deberá describir el defecto y proponer la solución correspondiente. 3. La solicitud deberá ser interpuesta dentro del quinto día de conocido el defecto. 4. La nulidad no podrá ser alegada por quien la haya ocasionado, haya concurrido a causarla o no tenga interés en el cumplimiento de la disposición vulnerada. Tampoco podrá ser alegada luego de la deliberación de la sentencia de primera instancia o, si se verifica en el juicio, luego de la deliberación de la sentencia de la instancia sucesiva. (61) Artículo 152 del NCPP.- Convalidación. 1. Salvo los casos de defectos absolutos, los vicios quedarán convalidados en los siguientes casos: a) Cuando el Ministerio Público o los demás sujetos procesales no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; b) Cuando quienes tengan derecho a impugnarlo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; c) Si, no obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin respecto de los interesados o si el defecto no ha afectado los derechos y las facultades de los intervinientes. 2. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso ni perjudique la intervención de los interesados. (62) PEÑA CABRERA FREYRE. Alonso Raúl. Ob. cit., p. 876.

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3. Casación sustancial (infracción a la ley) El inciso 3 del artículo 429 del NCPP señala como causal para interponer recurso de casación: Si la sentencia o auto importa una indebida aplicación, una errónea interpretación o una falta de aplicación de la Ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación. La hipótesis captada bajo este supuesto es que se deje de lado la aplicación de la norma pertinente o se dé una interpretación desacertada o errónea, denominándose a estos vicios in iudicando. Bajo esta hipótesis se engloba el término denominado “error iuris”, al haberse infringido normas de carácter material. Una indebida aplicación supone haber aplicado una norma que no se correspondía con los antecedentes del caso (apreciación fáctica de conformidad con las pruebas que obran en autos). Cuando la instancia de mérito ha resuelto el conflicto aplicando una norma cuyo supuesto de hecho no subsumía lo ocurrido, es decir, se aplicó una norma impertinente; es requisito ineludible cuando se alega esta causal, que el recurrente especifique, de acuerdo a su criterio, cuál era la norma aplicable. En cuanto a la frase “errónea interpretación” es preciso indicar que interpretar significa buscar el alcance del contenido de la ley, confrontándolo con el caso concreto, es determinar la ratio de la norma de conformidad con su ámbito de protección. No se busca alcanzar la interpretación más beneficiosa para el imputado (in dubio pro mitius), ni tampoco su alcance más restrictivo, ni tampoco su alcance extensivo (que puede erosionar con la prohibición de la analogía), únicamente se trata de encontrar el alcance preciso y exacto de la ley, por medio del principio de legalidad y en razón del bien jurídico objeto de protección, desde una perspectiva teleológica. La interpretación debe ser producto de una sistematización del orden jurídico(63). La aplicación de la norma penal supone muchas veces su integración con normas comprendidas en otras ramas del ordenamiento jurídico, cuya eficacia, en su dimensión axiológica no solo está subordinada a un legislador atento a los principios que deben guiar su labor político-criminal, sino también, de un magistrado dispuesto a interpretar la norma a partir (63) Ibídem, p. 877.

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de criterios hermenéuticos y dogmáticos que se condigan con la actual ciencia del Derecho. Cuando se denuncia la interpretación errónea de una norma de Derecho material, lo que se está indicando es que la norma aplicada por la Sala es la correcta, pero que no se le ha dado el sentido, el alcance o el significado correcto; cuando se alega esta causal es imprescindible que el denunciante especifique, de acuerdo a su criterio, cuál es la interpretación correcta de dicha norma. Las formas más comunes donde se efectiviza este supuesto son cuando se presenta: 1) falta de aplicación de la norma jurídica correspondiente al caso; 2) aplicación de una norma a una hipótesis no contemplada en ella; 3) abierta desobediencia o transgresión a la norma; 4) en general, todos los errores de derecho que constituyan el desconocimiento de una norma jurídica en su alcance general y abstracto, sea que el error verse sobre su existencia, sobre su validez o sobre su significado(64). Asimismo, las posiciones de la doctrina respecto al concepto de infracción de ley son diversas(65). Si el recurrente sustenta su motivo de casación en una indebida aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación, por ejemplo, los errores jurídicos derivados de la aplicación de las reglas de medición de la pena, por su propio alcance y naturaleza; las del propio tipo legal o las que establecen las circunstancias o factores de individualización o determinación de la pena, y en la medida en que el Código Penal disciplina razonablemente y desde el principio de proporcionalidad las pautas necesarias para fijar la sanción punitiva,

(64) CLARIÁ OLMEDO, Jorge A. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 442. (65) En otro sentido Fernando de la Rúa, citando a Elio Fazzalari, afirma que la fórmula también puede comprender: a) el error acerca de la existencia de la norma; b) el error en la interpretación de la norma; c) el error en la aplicación, cuando se aplica a un hecho no correspondiente con la norma; d) el error en la deducción de las consecuencias de la norma, cuando no obstante ser correcta la interpretación y la subsunción del hecho, se proclaman consecuencias no correspondientes con la norma interpretada. En: DE LA RÚA, Fernando. La casación penal. Desalma, Buenos Aires, 1994, p. 37. Asimismo CALAMANDREI señala que (...) “la violación de la ley se presenta cuando el juez ignora la existencia o se resiste a reconocer la existencia de una norma jurídica en vigor, o considera como norma jurídica una que ya no está o que no ha estado nunca vigente”. En: CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 39.

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corresponde el amparo de la casación por errónea interpretación por falta de aplicación de la ley penal, apartado tres del artículo 429 del NCPP(66).

4. Ilogicidad en la motivación El inciso 4 del artículo 429 del NCPP señala como causal para interponer recurso de casación: Si la sentencia o auto ha sido expedido con falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor. La sentencia o auto es una resolución que importa una unidad lógica entre sus partes intrínsecas; cuando existe una disociación entre los hechos (encontrados en autos), y la resolución aplicativa del derecho, estaremos ante un fallo que carece de logicidad interna. La motivación es la explicación lógico-jurídica que expone el juez para justificar el sentido de sus fallos, cuando no se advierte una debida motivación, estamos ante una resolución carente de sustanciación, que afecta la seguridad jurídica y el derecho de defensa de los justiciables. En efecto, las partes deben conocer perfectamente cuáles son los motivos que sustenten el sentido de la resolución, más aún cuando sus efectos jurídicos inciden sobre bienes jurídicos fundamentales(67). El control de la casación no tiene por objeto la motivación en sí, sino en cuanto afecta el fallo, que es donde únicamente puede radicar el gravamen; en otras palabras, el fallo debe ser resultado de la manifiesta ilogicidad de la motivación, esto es, el vicio es resultado del tenor que se desprende de su contenido(68). A la falta de logicidad en la construcción de las sentencias se le denomina también vicio in cognitando, y en tanto en cuanto está íntimamente vinculado a la obligación constitucional que tienen los jueces de motivar adecuadamente sus decisiones, aceptamos que se trata de una causal adjetiva(69).

(66) Cas. N° 11-2007-La Libertad. (67) Vide, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 879. (68) Ídem. (69) San Martín Castro sostiene que los vicios por ilogicidad de la motivación se suscriben dentro del quebrantamiento de forma. SAN MARTÍN CASTRO, César. En: Conferencia del Diplomado El Nuevo Código Procesal Penal y Litigación Oral, a través de la Jurisprudencia de Huaura y La Libertad,

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Una motivación insuficiente de la sentencia se presenta cuando se vulnera el principio lógico de razón suficiente, esto es, cuando no se cumple una de las dos condiciones necesarias para su existencia(70): a) la referencia al material probatorio en que se fundan las conclusiones del fallo con descripción de los elementos de prueba correspondientes –se utilizan formularios o frases rutinarias, se hace un simple relato de los hechos imputados sin base material de la causa, o se mencionan relatos insustanciales–, o b) no se incorpora o expresa la ligazón racional con las afirmaciones o negaciones que se incorporan en la sentencia(71). El recurso en tal caso debe ser admitido pues se trata de una causal de casación amparada por el inciso cuarto del artículo 429 del NCPP, bajo la denominación “ilogicidad de la motivación”, que hace mención a la vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia, de la ciencia, o de la psicología en la apreciación de la prueba.

5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial El inciso 5 del artículo 429 del NCPP(72) señala como causal para interponer recurso de casación: Si la sentencia o auto se aparta de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o, en su caso, por el Tribunal Constitucional. La necesidad de imponer una jurisprudencia uniforme, unificando las resoluciones jurisdiccionales bajo criterios interpretativos, formulados por los altos tribunales de justicia responde a una búsqueda incesante de seguridad jurídica. En tal virtud, los órganos jurisdiccionales de instancias inferiores, están en la obligación de acatar los mandatos jurisdiccionales de la Sala Penal Suprema, cuando esta declara “precedente obligatorio” a sus resoluciones que constituyen “doctrina jurisprudencial” en los plenos casatorios que correspondan a tal fin(73). El Tribunal Constitucional como órgano contralor de la constitucionalidad y máximo intérprete de la Ley Fundamental, tiene también la facultad de sentar precedentes vinculatorios para las diversas instancias organizado por la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, realizada el día 15 de setiembre de 2007. (70) Cas. N° 03-2007-Huaura. (71) Cas. N° 12-2007-Huaura. (72) En el Código Procesal Penal de 1991 esta causal no se encontraba regulada. (73) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., pp. 879 y 880.

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jurisdiccionales. En este sentido, el artículo VII del Código Procesal Constitucional, establece que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo(74). En este tema debe tenerse presente también lo establecido en el segundo párrafo del artículo 22 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que autoriza a los magistrados a apartarse de los principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento, con la obligación de motivar adecuadamente su decisión, dejando constancia del precedente del que se están apartando.

XI. PROCEDIMIENTO RECURSAL 1. Interposición y admisión El inciso 1 del artículo 430 del NCPP señala que el recurso de casación, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 405, debe indicar separadamente cada causal invocada. Asimismo, citará concretamente los preceptos legales que considere erróneamente aplicados o inobservados, precisará el fundamento o los fundamentos doctrinales y legales que sustenten su pretensión, y expresará específicamente cuál es la aplicación que pretende. El plazo de interposición del recurso de casación es de 10 días, los mismos que se contarán a partir de la notificación de la sentencia a recurrir(75); este recurso se interpone ante la Sala Penal Superior que solo podrá declararla inadmisible en el caso que el recurso sea interpuesto por sujeto no legitimado, cuando se interpone fuera del plazo, cuando no es interpuesto por escrito u oralmente en los casos en que la ley lo permite,

(74) Ibídem, p. 880. (75) El escrito que contenga el recurso de casación debe estar debidamente fundamentado, precisando: a) cita concreta de los preceptos legales que se considere inaplicados o erróneamente aplicados, b) el fundamento doctrinal y legal que sustente su pretensión, y, c) precisar cuál es la aplicación que se pretende. Solo en el caso que sea procedente –excepcionalmente– el recurso de casación para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se deberá aunado a los fundamentos anteriores, explicar las razones que justifiquen el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretenden.

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cuando no se fundamenta conforme a ley o cuando no está amparada en ninguna de las causales previamente estudiadas. La admisibilidad del recurso de casación se rige por la concordancia de los artículos 428 y 430, primer apartado, del NCPP, cuyos requisitos deben cumplirse debidamente para que se declare bien concedido, así, el apartado uno del artículo 430 citado estipula no solo que: i) se precise las partes o puntos de la decisión a los que se refiere la impugnación; ii) se detallen los fundamentos –con indicación específica de los fundamentos de hecho y de Derecho– que lo apoyen, y iii) se concluya formulando una pretensión concreta, sino también que: a) se mencione separadamente cada causal casatoria invocada; b) se cite concretamente los preceptos legales erróneamente aplicados o inobservados; c) se precise el fundamento o fundamentos doctrinales y legales; y d) se exprese específicamente cuál es la aplicación que pretende(76). El inciso 2 del artículo 430 del NCPP señala que interpuesto recurso de casación, la Sala Penal Superior solo podrá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Código. El legislador no ha diferenciado entre requisitos de admisibilidad y procedencia y a todos los ha unificado como requisitos de admisibilidad, comprendiendo a los siguientes: a) El recurso debe ser presentado por quien resulte agraviado por la resolución, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello. b) El recurso debe ser interpuesto contra las resoluciones enumeradas en el artículo 427 del NCPP. c) El recurso debe ser interpuesto dentro del plazo de 10 días computado desde el día siguiente a la notificación de la resolución.

(76) Cas. N° 02-2007-Huaura. VILLA STEIN, p. 94.

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d) El recurso debe ser presentado por escrito, siendo aplicable para la interposición oral las reglas establecidas en el artículo 405 del NCPP. e) El escrito debe estar fundamentado debiendo contener, además de la pretensión impugnatoria correspondiente la indicación precisa y por separado, de la causal o causales previstas en el artículo 429 el NCPP, en que sustenta su recurso de casación, señalando, según sea el caso, los preceptos legales que sustenten su pretensión, indicando expresamente cuál es la aplicación que pretende. f) Para que resulte admisible el recurso de casación, el recurrente no debe haber consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, si esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso, o, si invoca violaciones de la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación. g) Además para la admisibilidad del recurso de casación es necesario que no se hubiera desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y de ser el caso, el recurrente debe dar argumentos suficientes para que se modifique el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecida. El inciso 3 del artículo 430 del NCPP señala que si se invoca el numeral 4) del artículo 427, sin perjuicio de señalarse y justificarse la causal que corresponda conforme al artículo 429, el recurrente deberá consignar adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende. En este supuesto, la Sala Penal Superior, para la concesión del recurso, sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral anterior, constatará la existencia de la fundamentación específica exigida en estos casos. El inciso 4 del artículo 430 del NCPP señala que si la Sala Penal Superior concede el recurso, dispondrá se notifiquen a todas las partes y se les emplazará para que comparezcan ante la Sala Penal de la Corte Suprema y, si la causa proviene de un Distrito Judicial distinto de Lima, fijen nuevo domicilio procesal dentro del décimo día siguiente al de la notificación. 392

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El inciso 5 del artículo 430 del NCPP señala que elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema. Admitido el recurso de casación por la Sala Superior, se notificará a las partes a efectos que comparezcan ante la Corte Suprema y, de ser el caso, fijen nuevo domicilio en el Distrito Judicial de Lima dentro del décimo día siguiente a la notificación, de lo contrario se le considerará notificada el mismo día que se emitió la resolución. Elevados los actuados a la Corte Suprema, se corre traslado a las partes por el plazo de 10 días. El inciso 6 del artículo 430 del NCPP señala que acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al artículo 428 si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto. Mediante auto se decidirá acerca de la inadmisibilidad o admisibilidad del recurso planteado, si está bien concedido y, en consecuencia, procede conocer el fondo del mismo, esta resolución se expedirá en el plazo de 20 días con 3 votos conformes. Luego de ello el expediente quedará en Secretaria a disposición de las partes por el plazo de 10 días, plazo en el cual podrán presentar alegatos ampliatorios(77). Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casación con citación de las partes apersonadas. La Corte Suprema podrá declarar la inadmisibilidad total o parcial del recurso de casación, además de los casos señalados en los párrafos precedentes, cuando:

(77) En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.

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a) Se refiere a resoluciones no impugnables en casación, autos que no pongan fin al procedimiento o no se pronuncie respecto al objeto procesal. b) Cuando el recurrente haya consentido la resolución impugnada en primera instancia y la segunda instancia la confirma, c) Cuando se invocan violaciones a la ley que no hayan sido deducidas en los fundamentos de su recurso de apelación, d) Cuando carezca manifiestamente de fundamento, es decir, no se haya dado una correcta motivación indicando separadamente la causal invocada, citando los preceptos legales que considere erróneamente aplicados e inobservados, precisando los fundamentos legales y doctrinales. De no fundamentar correctamente devendrá la inadmisibilidad del recurso(78).

Para definir la presencia de un interés casacional fundado, es de rigor analizar los motivos del recurso de casación del encausado; por ello, si el motivo de casación enlaza la invocación de inobservancia de las reglas de adecuación a la nulidad insanable del error que afirma se ha cometido y cita las normas implicadas, así como la garantía al debido proceso, cuando en puridad la garantía concernida es de la presunción de inocencia, en tanto

(78) En ese sentido, en la Cas. N° 02-2007-Huaura, la Corte Suprema señala: “que si bien se cumple el presupuesto objetivo del recurso pues la resolución recurrida está comprendida en el literal b) del apartado dos del artículo 427 del citado código; al igual que el presupuesto subjetivo pues cuestionó la sentencia de primera instancia y, sin duda, la sentencia de vista lo agravia al desestimar su pretensión impugnativa absolutoria, no se satisface el presupuesto formal de motivación (...) que en el presente caso, el recurrente se limita a indicar que no se llevó un debido y correcto procedimiento y que se vulneró dos derechos fundamentales: debido proceso y derecho de defensa (...) que aun cuando es posible deducir que lo que invoca el imputado es la causal de infracción de precepto constitucional de carácter procesal, reconocido en el inciso 1 del artículo 429 del nuevo Código Procesal Penal, no ha expuesto el fundamento específico en función a sus alcances normativos predeterminados; que no solo no indicó nada en particular respecto a la infracción al derecho o garantía de defensa procesal, sino que, respecto a la garantía del derecho a la presunción de inocencia, no ha identificado el aspecto o ámbito de ese derecho fundamental que se ha vulnerado a los efectos de su control constitucional: en vía casatoria y más bien, confundiendo los alcances de la casación, pretende que este Supremo Tribunal realice un análisis independiente de los medios de prueba personales, confundiendo juicio de suficiencia con el análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, que no cabe realizar, por su cognición limitada, al órgano de casación; que en tal virtud, el recurso interpuesto carece ostensiblemente de contenido casacional”. En consecuencia, se declaró inadmisible el recurso, pues si no se precisa la pretensión impugnativa, es imposible que la Corte Suprema se pronuncie sobre el fondo.

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se cuestiona, como regla de prueba, la valorabilidad de un medio de prueba, es decir, el juicio de legalidad que permite determinar, con carácter previo, si un medio de prueba debe integrar el análisis jurídico de la sentencia (debe aceptarse el recurso, con las conexiones respectivas, aun cuando exista error en la cita legal y en la denominación del motivo de casación y de la garantía invocada, en atención a la concepción asumida por la Suprema Sala, de la voluntad impugnativa, y que a su vez asume el carácter flexible y amplio que corresponde observar para determinar el juicio de admisibilidad de todo el recurso como consecuencia de la ampliación de la garantía de tutela jurisdiccional), por lo que se trata de un precepto constitucional susceptible de análisis en sede casacional(79). e) Cuando se hubieren desestimado en el fondo otros recursos sustancialmente iguales y el argumento no sea suficiente para modificar el criterio o doctrina jurisprudencial ya establecido.

2. Preparación y audiencia El inciso 1 del artículo 431 del NCPP señala que concedido el recurso de casación, el expediente quedará diez días en la Secretaría de la Sala para que los interesados puedan examinarlo y presentar, si lo estiman conveniente, alegatos ampliatorios. Luego de concedido el recurso, el expediente quedará en Secretaría a disposición de las partes por el plazo de 10 días, plazo en el cual podrán presentar alegatos ampliatorios(80). Vencido el plazo anterior, se fija fecha y hora para la audiencia de casación con citación de las partes apersonadas. El inciso 2 del artículo 431 de NCPP señala que vencido el plazo, se señalará día y hora para la audiencia de casación, con citación de las partes apersonadas. La audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del (79) Vide, Cas. N° 03-2007-Huaura. (80) En ellos no puede incorporarse más motivos de los ya establecidos, más si puede incorporarse razones complementarias, sobre el extremo impugnatorio.

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fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación. La audiencia de Casación se realizará con la presencia de los que asistan, pero si no concurre injustificadamente la parte recurrente, se declarará inadmisible la casación interpuesta. El inciso 3 del artículo 431 de NCPP señala que instalada la audiencia, primero intervendrá el abogado de la parte recurrente. Si existen varios recurrentes, se seguirá el orden fijado en el numeral 5) del artículo 424(81), luego de lo cual informarán los abogados de las partes recurridas. Si asiste el imputado, se le concederá la palabra en último término. Como vemos, la audiencia de casación transcurre de la siguiente forma: a) instalación de la audiencia; b) alegatos, siendo en primer orden el del recurrente o si son varios los sujetos apelantes el orden será el establecido para el juzgamiento; si asiste el acusado se le otorgará el uso de la palabra en último término. El inciso 4 del artículo 431 de NCPP señala que culminada la audiencia, la Sala procederá, en lo pertinente, conforme a los numerales 1) y 4) del artículo 425(82). La sentencia se expedirá en el plazo de veinte días. El recurso de casación se resuelve con cuatro votos conformes. La Corte Suprema emitirá Sentencia Casatoria en el plazo de 20 días, contados a partir de la fecha de la Audiencia de casación, bastando para resolver 4 votos conformes.

XII. COMPETENCIA El recurso de casación atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casación (81) Artículo 424 del NCPP.- (…) 5. Al culminar la actuación de pruebas, las partes alegarán por su orden empezando por las recurrentes, de conformidad en lo pertinente con el numeral 1) de artículo 386. El imputado tendrá derecho a la última palabra. Rige lo dispuesto en el numeral 5) del artículo 386. (82) Artículo 425 del NCPP.- Sentencia de Segunda Instancia.- 1. Rige para la deliberación y expedición de la sentencia de segunda instancia lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 393. El plazo para dictar sentencia no podrá exceder de diez días. Para la absolución del grado se requiere mayoría de votos (…) 4. La sentencia de segunda instancia se pronunciará siempre en audiencia pública. Para estos efectos se notificará a las partes la fecha de la audiencia. El acto se llevará a cabo con las partes que asistan. No será posible aplazarla bajo ninguna circunstancia (…).

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expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso, como se ha indicado con anterioridad. El tribunal de casación es el órgano jurisdiccional de más alto grado en un ordenamiento judicial determinado, que debe conocer de la vía impugnativa abierta en los procesos penales como consecuencia de la admisión de un recurso de casación interpuesto contra una decisión de un tribunal inferior, con las formalidades, facultades y limitaciones que la ley procesal establece. Resulta evidente que la certeza y seguridad jurídica, así como el tratamiento igualitario por los jueces y tribunales en la aplicación de la ley al caso concreto, necesita de un órgano situado en la cúspide del organigrama jurisdiccional que asuma la difícil misión de guiar la labor judicial a través de criterios interpretativos homogéneos(83). En nuestro país, este rumbo jurisdiccional debe asumirlo la Sala Penal de la Corte Suprema, instancia jurisdiccional, que recién –en estos últimos años– ha tomado la indeclinable labor de sentar doctrina jurisprudencial, a partir de criterios interpretativos construidos fundamentalmente sobre los principios rectores del Derecho Penal(84). La Sala Penal de la Corte Suprema es la única encargada de conocer y resolver el recurso de casación en el ámbito del proceso penal; su competencia se circunscribe a dos casos: cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. El inciso 1 del artículo 432 del NCPP señala que el recurso atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso. La Sala Penal Suprema únicamente adquiere competencia para pronunciarse sobre los extremos invocados por el recurrente en su escrito de casación, es decir, sobre aquellos puntos que ha fijado claramente en su recurso (indebida o errónea aplicación, inobservancia, etc.), quiere decir entonces que la Sala Penal Suprema no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos

(83) VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit., pp. 127 y 128. (84) PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 866.

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que no han sido alegados por las partes. En tal medida, la Sala Penal no puede aplicar el principio iura novit curia, no puede aplicar el derecho que corresponda, aunque no haya sido invocado por los recurrentes, en tanto, que el recurso de casación entiéndase es un recurso extraordinario y limitado en sus causales de interposición. La casación tiene por fin fundamental conciliar el Derecho con las resoluciones jurisdiccionales, priorizando la seguridad jurídica como marco fundamental del Estado Social de Derecho. Coexiste entonces un interés público y un interés en la aplicación concreta por la ley, pero la defensa del interés público en la persecución del delito no puede rebasar el contenido sustancial de la libertad individual; acogiéndose una permisión laxa en la competencia de la Sala Penal Suprema(85). Ahora bien, sí tiene facultad para declarar de oficio ciertas cuestiones, como la extinción de la acción penal por los motivos previstos en el artículo 78 del Código Penal, por ejemplo. El inciso 2 del artículo 432 del NCPP señala que la competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos. Una de las funciones principales del recurso de casación es corregir los errores jurídicos en que pudo haber incurrido la sentencia venida en grado. La valoración de los hechos probados y la reconstrucción de la realidad, esté o no sujeta a normas o reglas de la experiencia, no puede revisarse en casación sino cuando esté en contradicción con un hecho cuya certeza resulte de un documento auténtico. En efecto, la apreciación jurídica de la Sala Penal Suprema está sujeta a aquellos hechos que se declaran “probados”, no admitiéndose que por esta vía se pretenda la modificación del relato fáctico consignado en la instancia, es decir, la Sala no puede partir de una sustanciación fáctica que no se encuentra acreditada en autos, pues, aquello implicaría modificar radicalmente los efectos de la valoración probatoria. Sin embargo, si bien de lege lata no se hace

(85) Ibídem, p. 881.

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mención al respecto, Peña Cabrera Freyre(86) considera que la Sala Penal Suprema también tendría competencia de apreciar la prueba, cuando se ha incurrido en un error evidente, al existir contradicción con la materia probatoria que obra en el expediente, ante un documento indubitable. Tal vez en este caso, podría decirse que estamos también ante un error de derecho, en la medida que una apreciación errónea de la prueba, implica generalmente una indebida aplicación de la norma material. El inciso 3 del artículo 432 del NCPP señala que los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria. La Sala Penal Superior puede haber incurrido en errores jurídicos que no hayan significado una incongruencia entre los hechos relatados y la parte dispositiva de la sentencia. Puede en este caso, haberse condenado por el delito de usurpación, haciendo mención al artículo 205 (Daños), pero, la consecuencia jurídica que finalmente se impone, es la que se encuentra conminada para el primer delito. Ante estos casos, la Sala Penal Suprema podrá corregir dichos errores en su sentencia, pues, no procede declarar la “nulidad” tratándose de vicios procesales susceptibles de ser subsanados, o que no afecten el sentido de la resolución(87). Los errores jurídicos de la sentencia recurrida que no influyeren en su parte dispositiva no causan nulidad. La Sala deberá corregirlos en la sentencia casatoria.

XIII. CONTENIDO DE LA SENTENCIA CASATORIA Y EL PLENO CASATORIO El inciso 1 del artículo 433 del NCPP señala que si la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema declara fundado el recurso, además de declarar la nulidad de la sentencia o auto recurridos, podrá decidir por sí el caso, en tanto para ello no sea necesario un nuevo debate, u ordenar el reenvío del proceso. La sentencia se notificará a todas las partes, incluso a las no recurrentes. (86) Ibídem, p. 882. (87) Ídem.

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El inciso 2 del artículo 433 del NCPP señala que si opta por la anulación sin reenvío en la misma sentencia se pronunciará sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anulación con reenvío, indicará el juez o Sala Penal Superior competente y el acto procesal que deba renovarse. El órgano jurisdiccional que reciba los autos, procederá de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema. Este precepto debemos entenderlo de acuerdo a lo sostenido en el numeral 1 del apartado anterior, esto es, cuando la Sala Penal Suprema actúa como instancia de mérito, anulando la sentencia recurrida, deberá entonces, pronunciarse sobre el fondo de la materia, y aplicar el derecho que corresponda (reconduciendo el juicio de tipicidad hacia la subsunción jurídico-penal correcta, siempre y cuando, exista una correlación con el tenor de la acusación fiscal). Por otro lado, si opta por la otra posibilidad, y reenvía el proceso, deberá la Sala Penal Suprema, indicar en su misma resolución dos puntos: el órgano jurisdiccional competente y el acto procesal que deba renovarse, precisando la actuación concreta de ser el caso. El órgano jurisdiccional que asuma competencia, deberá proceder de acuerdo al mandato expreso de la Sala Penal Suprema contenido en la resolución casatoria. El juicio rescindente o rescisorio dependerá del caso concreto, sin embargo, generalmente la casación sustancial no requiere reenvío contrario a ella es la casación formal que mayoritariamente sí lo exige. Asimismo, de acuerdo a lo resuelto establece doctrina jurisprudencial, en los términos que más adelante detallaremos. Habiendo la Sala Penal Suprema declarado fundado el recurso, así como la nulidad de la resolución recurrida, como vemos, podrá adoptar dos posiciones(88): 1. Actuar como un Tribunal de instancia, es decir, de mérito, decidiendo por sí mismo el caso, aplicando el Derecho que corresponda, siempre y cuando, no sea necesario someter el caso a un nuevo debate, que suponga el derecho de las partes a la contradicción; v. gr., una infracción a una garantía procesal o material

(88) Ibídem, pp. 882 y 883.

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(cuando se haya omitido la citación del imputado, no se ha actuado una prueba admitida en el juzgamiento, etc.); 2. Reenviar el proceso (con efectos devolutivos), cuando sea necesario un nuevo debate (un nuevo juzgamiento). La resolución casatoria deberá ser notificada a todos los sujetos procesales, sin interesar si fueron sujetos activos de impugnación. Si opta por la anulación sin reenvío en esta sentencia se pronunciará sobre el fondo dictando el fallo que deba reemplazar el recurrido. Si decide la anulación con reenvío, indicará el juez o sala Penal Superior Competente y el acto procesal que deba renovarse. El órgano jurisdiccional que reciba los autos, procederá de conformidad con lo resuelto por la Sala Penal Suprema. La Corte Suprema solo tiene competencia para conocer: a) acerca de las causales invocadas sin perjuicio de las declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso; b) sobre los errores jurídicos que contenga la resolución impugnada, sujetándose plenamente a los hechos considerados probados y establecidos en la resolución materia de casación, teniendo en cuenta que los errores jurídicos que no influyeron en la parte dispositiva, no causan nulidad, la Sala procederá a corregirlos. El inciso 3 del artículo 433 del NCPP señala que en todo caso, la Sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Si existiere otra Sala Penal o esta se integra con otros vocales, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, a su instancia, se convocará inmediatamente al Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para la decisión correspondiente, que se adoptará por mayoría absoluta. En este último supuesto no se requiere la intervención de las partes, ni la resolución que se dicte afectará la decisión adoptada en el caso que la motiva. La resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial. Al margen de las facultades inherentes del recurso de casación por parte de las Salas Penales Supremas, cobra vital importancia la necesidad de sentar jurisprudencia vinculante de lo resuelto en vía de casación. 401

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Por lo tanto, al margen de los efectos intrínsecos de la sentencia casatoria, es potestad de la Sala Penal Suprema (de oficio o a solicitud del Ministerio Público), declarar que lo resuelto pasa a constituir “doctrina jurisprudencial”, vinculante a los órganos jurisdiccionales ajenos a la instancia suprema. En caso de existir varias Salas Penales o integrándose por varios jueces supremos, sin perjuicio de resolverse el recurso de casación, deberá convocarse inmediatamente a un Pleno Casatorio, que deberá ser integrado por todos los vocales supremos en materia criminal. La decisión que se adopte al respecto deberá contar con una mayoría absoluta, mas Peña Cabrera Freyre(89) considera que en caso afirmativo, debería ser suficiente con mayoría simple. La decisión que se adopte en el Pleno Casatorio no puede afectar a la decisión jurisdiccional adoptada en el caso concreto, pues esta es una decisión que ha adquirido la calidad de cosa juzgada. En todo caso, la sala de oficio o a pedido del Ministerio Público podrá decidir, atendiendo a la naturaleza del asunto objeto de decisión, que lo resuelto constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa las modifique. La resolución que declare la doctrina jurisprudencial se publicará en el diario oficial. El inciso 4 del artículo 433 del NCPP señala que si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, con relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión del Pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señalará día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la Defensoría del Pueblo. Rige, en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior. Bajo esta hipótesis, resulta que una Sala Penal Suprema o los integrantes de aquella Sala que emitió la sentencia casatoria –objeto de doctrina jurisprudencial– sostienen decisiones

(89) Ibídem, p. 884.

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contrarias al sentido interpretativo de la doctrina jurisprudencial. Esta posibilidad estaría latente cuando aparecen nuevas circunstancias normativas y jurisdiccionales (derogación, modificación, sentencia del Tribunal Constitucional), que obligan al magistrado supremo o a la Sala, a seguir un criterio interpretativo o aplicación incompatible con el sentado por la doctrina jurisprudencial. Siendo así las cosas, de oficio o a instancia del Ministerio Público o de la Defensoría del pueblo, deberá reunirse obligatoriamente el pleno casatorio de los vocales supremos encargados en materia criminal, para la evaluación del caso precedente. Para tales efectos, antes de que el Pleno emita su pronunciamiento, se señalará fecha para la vista de la causa, con citación de los sujetos que corresponda (Ministerio Público y Defensoría del Pueblo, de ser el caso), estos últimos podrán presentar los alegatos que estimen conveniente. Realizada la audiencia, el Pleno Casatorio puede decidirse con base a dos aspectos: dejar sentado que el criterio discrepante modifica al anterior, en vista de que los argumentos jurídicos justifican teleológicamente este parecer, o, en su defecto, declarar que el objeto de decisión debe seguir conforme al criterio interpretativo establecido como doctrina jurisprudencial. En este último caso, lo dispuesto en el Pleno, no afectará la decisión adoptada del caso que la motiva. Si se advirtiere que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o aplicación de una determinada norma, de oficio o a instancia del Ministerio Público o de la Defensoría del Pueblo, con relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional, obligatoriamente se reunirá el Pleno Casatorio de lo Penal de la Corte Suprema. En este caso, previa a la decisión del pleno, que anunciará el asunto que lo motiva, se señalará día y hora para la vista de la causa, con citación del Ministerio Público y, en su caso, de la Defensoría del pueblo. Rige en lo pertinente, lo dispuesto en el numeral anterior.

XIV. EFECTOS DE LA SENTENCIA CASATORIA Los efectos de la sentencia casatoria son los siguientes: 1. La anulación del auto o sentencia recurridos podrá ser total o parcial (inciso 1 del artículo 434 del NCPP). Puede afectar a 403

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todos los extremos de la resolución recurrida, o solo a un extremo de aquélla; v. gr., anular la parte de la reparación civil, mas dejando intacta con respecto a la pena. 2. Si no han anulado todas las disposiciones de la sentencia impugnada, esta tendrá valor de cosa juzgada en las partes que no tengan nexo esencial con la parte anulada. La Sala Penal de la Corte Suprema declarará en la parte resolutiva de la sentencia casatoria, cuando ello sea necesario, qué partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria (inciso 2 del artículo 434 del NCPP). Si no existe conexión indisoluble entre las partes que han sido anuladas y aquellas que no lo han sido, estas últimas adquieren la calidad de cosa juzgada, por lo tanto, son susceptibles de ser ejecutadas. Puede ser el caso, donde solo se ha anulado la parte resolutiva de la condena, pues, se ha hecho uso de la exención de pena, cuando según los recaudos debe proceder una reserva de fallo condenatorio que debe ir aparejado con las reglas de conducta; no siendo la prognosis de pena criterio determinante para establecer el monto por reparación civil, esta queda firme en sus efectos jurídicos. Los efectos de la sentencia casatoria podrán ser la anulación total o parcial, en cuyo caso la Corte Suprema determinará en el extremo resolutivo qué partes de la sentencia impugnada adquieren ejecutoria. Es preciso indicar que el artículo 435 del NCPP señala, en cuanto a la libertad del imputado, lo siguiente: Cuando por efecto de la casación del auto o sentencia recurridos deba cesar la detención del procesado, la Sala Penal de la Corte Suprema ordenará directamente la libertad. De igual modo procederá, respecto de otras medidas de coerción. Habiendo la Sala Penal Suprema actuado como instancia de mérito (sin efectos devolutivos), y en su resolución casatoria haber declarado la absolución del imputado (por insuficiencia probatoria), o de oficio declaró extinguida la acción penal (prescripción), deberá en ese mismo acto, ordenar la excarcelación del imputado sin necesidad de remitir los actuados al órgano jurisdiccional de origen. Esta facultad, claro está, no exime de garantizar que el imputado no cuente con otras medidas de coerción por efectos de un proceso distinto al sometido en casación.

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Asimismo, de acuerdo al artículo 436 del NCPP, la sentencia casatoria no será susceptible de recurso alguno, sin perjuicio de la acción de revisión de la sentencia condenatoria prevista en este Código (inciso 1). Tampoco será susceptible de impugnación la sentencia que se dictare en el juicio de reenvío por la causal acogida en la sentencia casatoria. Sí lo será, en cambio, si se refiere a otras causales distintas de las resueltas por la sentencia casatoria (inciso 2). Habiéndose agotado la doble instancia, y quedando firme el caso por efectos de la sentencia casatoria, los sujetos procesales quedan impedidos de interponer recurso alguno, con excepción de la acción de revisión. El precepto contenido en el inciso 2 del artículo 436 del NCPP cuenta con dos hipótesis: 1. Cuando la Sala Penal Suprema resolvió con efectos devolutivos, habiendo declarado la nulidad, ordenando a la Sala Penal Superior o juez penal competente, la realización del acto procesal que deba renovarse. Dándose por cumplida la orden del Tribunal Supremo, al haberse subsanado el error incurrido, ya no procede recurso de casación contra la sentencia que se dicta en el juicio por devolución del caso. De esta forma se fortalece la naturaleza extraordinaria del recurso y su espectro limitado de operatividad procesal; y 2. Caso contrario sucede, cuando la sentencia que se dicta por ocasión del reenvío, advierte causales ajenas a las cuales fueron objeto de casación por la Sala Penal Suprema, o de ser el caso, que se incurra en defectos en la tramitación del nuevo procedimiento. Son, entonces, cuestiones nuevas que no fueron aducidas en el recurso de casación, cuya invocación ex novo amerita un nuevo pronunciamiento del Tribunal Supremo. A tono con el desarrollo jurisprudencial, en el establecimiento del recurso de casación acorde con su principal finalidad, el legislador del 2004, ha regulado la posibilidad de establecer precedentes vinculantes o doctrina jurisprudencial. En el NCPP, se establece que los jueces de

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otras instancias no se puedan apartar de la decisión adoptada por la Corte Suprema, constituyendo incluso, motivo o causal de casación(90). Cabe agregar que si bien las costas serán pagadas por quien interpuso un recurso sin éxito, y si no se advierte que obró con temeridad o mala fe, es de aplicación lo señalado en el apartado dos, literal a) del artículo 501 del NCPP(91).

(90) En sentido contrario tenemos a Vecina Sifuentes, quien se pronuncia en sentido crítico contra esta postura al señalar que esta supondría una injerencia en el actual estatuto jurídico de los jueces y magistrados, que podría afectar su independencia “(...) [y] porque la función unificadora de la jurisprudencia que se persigue puede conseguirse con un grado de eficacia muy similar mediante una técnica mucho menos gravosa: la del precedente persuasivo; Él señala que “(...) el éxito de la función uniformadora no depende ya de la ‘autoridad jerárquica’ del tribunal de casación –que limita sus efectos al caso decidido– sino de la efectiva asunción de su jurisprudencia por los jueces y tribunales de todas las instancias. Y tal efectividad depende, a su vez, de la intrínseca capacidad que tengan sus decisiones de convencer al resto de la magistratura por lo autorizado de las mismas, más que por la autoridad del órgano del cual provienen (...)”. VECINA SIFUENTES, Javier. Ob. cit, p. 136 y ss. (91) Artículo 501 del NCPP.- Costas en casos de absolución.- (…) 2. No obstante lo anterior, se impondrán costas: a) Al actor civil o, según el caso, al querellante particular, según el porcentaje que determine el órgano jurisdiccional, siempre y cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe (…).

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Naturaleza y límites del recurso de casación en el Código Procesal Penal de 2004 Alex Rueda Borrero(*) A través de los criterios que dimanan de la jurisprudencia de la Corte Suprema y las resoluciones del Tribunal Constitucional, el autor analiza la naturaleza extraordinaria y los límites del recurso de casación penal. Sobre este último punto, el autor señala que la decisión suprema recaerá sobre la causal expresamente invocadas por el casacionista, específicamente, sobre los errores jurídicos advertidos en la decisión impugnada. En esa idea, los principios de inmediación y de oralidad impiden que la Sala Suprema pueda variar el juicio valorativo de un medio probatorio.

I. INTRODUCCIÓN La regulación de recurso de casación es una de las principales novedades del Código Procesal Penal de 2004, contenida en la Sección V del Libro Cuarto sobre “La Impugnación”. Este marco normativo se sustenta en el artículo 141 de la Constitución Política, que habilita a la Corte Suprema de Justicia de la República a fallar en casación. A partir de la naturaleza extraordinaria del recurso, el legislador ha establecido de modo taxativo el tipo de resoluciones judiciales que pueden ser impugnadas, los motivos específicos que pueden ser invocados

(*) Abogado por la Universidad Nacional de Piura (UDEP). Máster en Derecho con mención en Derecho Penal y Procesal Penal por la UDEP. Comisionado de la Adjuntía en Asuntos Constitucionales de la Defensoría del Pueblo y docente universitario.

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por el casacionista, las rigurosas formalidades procedimentales y los límites del ámbito decisional de la Sala Suprema. En este contexto, la presente contribución tiene por finalidad conocer la naturaleza y los límites del recurso de casación penal, teniendo en cuenta la experiencia en los distritos judiciales en los que está vigente el nuevo modelo procesal penal y los criterios obtenidos por la aún escasa jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Para dicho propósito se desarrolla su naturaleza jurídica, los presupuestos subjetivos y objetivos para su interposición, los alcances de la decisión suprema que anula la decisión impugnada y los efectos derivados de la interposición del recurso. Sobre este último aspecto, se prestará mayor atención a los límites que tiene la Corte Suprema para resolver y su correlato en su jurisprudencia más relevante. Sin duda, la Corte Suprema –como “instancia” de casación– tendrá un papel preponderante en la tarea de velar por el respeto de las garantías constitucionales, la observancia de las normas procesales, la logicidad del razonamiento judicial, la adecuada interpretación y aplicación del derecho objetivo y la observancia de su doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional. Esperamos que las consideraciones expuestas cumplan con el modesto objetivo de contribuir con el cumplimiento del deber constitucional de investigación del Ministerio Público y en la labor de impartición de justicia por parte del Poder Judicial.

II. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 Y EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1. Naturaleza y fines del recurso de casación penal Las disposiciones generales y específicas sobre el recurso de casación penal están contenidas en el Libro Cuarto sobre “La Impugnación” del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante NCPP). A partir de este marco normativo, el recurso está concebido como un medio 408

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impugnatorio de naturaleza extraordinaria, toda vez que procede solo contra determinadas decisiones judiciales y por causales específicas previstas taxativamente en la norma procesal penal. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido una serie de elementos que contribuyen a configurar la naturaleza extraordinaria de un medio de impugnación. Así, en el caso Lagomarcino Ramírez, señaló: “[l]os recursos extraordinarios son aquellos que exigen motivos taxativos para su interposición. Limitan las facultades del Tribunal ad quem. Proceden solo terminado el trámite ordinario y contra determinadas resoluciones”(1). Los elementos expuestos por el Supremo Intérprete de la Constitución se encuentran reunidos en el recurso de casación penal, pues procede cuando ha culminado el trámite ordinario, están determinadas las causales y las resoluciones judiciales que pueden ser objeto de casación, así como, los límites al ámbito decisional de la Corte Suprema. Por su parte, el Tribunal Supremo ha sostenido lo siguiente: “[e]s preciso acotar que, positiva y doctrinariamente el recurso de casación, por su propia naturaleza no constituye una nueva instancia, por tratarse de un medio impugnatorio de carácter extraordinario como motivos tasados, que tiene caracteres que están determinados en la ley (…)”(2). (el resaltado es nuestro). A partir de ello, la casación penal cumple un doble fin, por un lado, la defensa del ordenamiento jurídico en su conjunto, en la medida que asegura la sujeción de los jueces al Derecho al momento de impartir justicia (función nomofiláctica). Por otro lado, garantiza la vigencia real y efectiva del principio de igualdad en la aplicación del Derecho Objetivo, pues al unificar la jurisprudencia contribuye a evitar la emisión de decisiones judiciales contradictorias en las instancias de mérito (función uniformadora). (1) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 27 de enero de 2006, recaída en el Expediente N° 2877-2005-PHC/TC (caso Lagomarcino Ramírez), f. j. 12.b. (2) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 13 de febrero de 2008, recaída en la Casación N° 08-2007-HUAURA, f. j. 4.

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Adicionalmente, la casación penal también se erige en un mecanismo idóneo para brindar protección jurídica frente a la arbitrariedad judicial (principio de interdicción de la arbitrariedad).

2. Presupuestos para interponer el recurso de casación penal Los presupuestos para interponer válidamente este recurso están relacionados, por un lado, con los sujetos legitimados para su interposición, el agravio o interés directo (presupuestos subjetivos) y, por el otro, las decisiones judiciales que pueden ser objeto de impugnación, las formalidades previstas en la Ley y las causales específicas que pueden ser invocadas y sustentadas por el casacionista (presupuestos objetivos). 2.1. Sujetos legitimados, el agravio o interés directo del casacionista Sobre los presupuestos subjetivos y considerando el principio dispositivo que rige la actividad recursiva, el Código Procesal Penal establece que el derecho de impugnación le corresponde solo a quien la Ley se lo confiere expresamente (artículo 404.2). En ese sentido, están legitimados para impugnar los sujetos procesales facultados para ello y que resultan afectados por una decisión judicial (principalmente el imputado, el Ministerio Público y el actor civil). También se confiere legitimidad para impugnar a favor del imputado al abogado defensor (artículo 404.3) y al Ministerio Público (literal a del artículo 405.1). En cuanto al ámbito del recurso de casación, el imputado y el Ministerio Público pueden impugnar el objeto penal y/o el objeto civil de la correspondiente decisión judicial (artículo 407.1). Por el contrario, el actor civil puede recurrir solo el monto de la reparación civil (artículo 407.2) y, cuando corresponda, la propia sentencia absolutoria (literal d del artículo 95.1). La legitimidad para impugnar tiene estrecha relación con el agravio y el interés directo del sujeto legitimado, pues sería irrazonable sostener dicha legitimidad respecto de un sujeto que no resulta afectado por una decisión judicial o no tenga interés directo en revertir el contenido y sus efectos (literal a del artículo 405.1).

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Por ello, de acuerdo con el literal c) del artículo 405.1 del NCPP, la admisión del recurso impugnatorio depende de que el recurrente precise aquellos aspectos de la decisión que le afectan y las razones que justifican su disconformidad o el agravio que produce respecto de su situación jurídica (fundamentos de hecho, de derecho y la pretensión concreta). Esta exigencia general sobre la actividad recursiva también es aplicable al recurso de casación penal, específicamente, en los artículos 428.1 (literal d), 428.2 (literal a), 430.1 y 430.3 del NCPP. A este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha propuesto una serie de elementos que dotan de contenido al principio dispositivo: “Uno de los principios procesales fundamentales que caracterizan a los recursos es el dispositivo, que involucra directamente a los litigantes, en tanto en cuanto tiene la misión de estimular la función judicial y se expresa en los siguientes aspectos: i) iniciativa, ii) disponibilidad del derecho material, iii) impulso procesal, iv) delimitación del tema a decidir, v) aportación de los hechos y vi) suministro de las pruebas. (…)”(3) (el resaltado es nuestro). También ha precisado que el interés –como presupuesto subjetivo– exige la declaración expresa de voluntad del sujeto procesal interesado y la existencia de un gravamen o perjuicio específico derivado de la decisión judicial impugnada. Así sostiene que: “(…). El recurso de casación, como acto procesal de parte, exige como presupuesto subjetivo de admisibilidad que exista interés de quien lo plantea. Este interés en primer lugar demanda una declaración expresa de voluntad del sujeto procesal interesado, que se materializa a través del acto de interposición del recurso para poder abrir la instancia. En segundo lugar es necesaria la existencia de un gravamen o perjuicio concreto generado por la sentencia o resolución que se cuestiona”(4) (el resaltado es nuestro). En este contexto, de manera fundamentada y antes de que se expida sentencia, es posible también desistirse del recurso de casación (artículo 406.1). Si el recurso fue interpuesto por el abogado defensor y tiene la

(3) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 23 de abril de 2010, recaída en la Casación N° 132009-LA LIBERTAD, f. j. 8. (4) Ídem.

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voluntad de desistirse, caben dos supuestos: i) si el imputado quiere desistirse del recurso formulado por su abogado defensor, es necesaria la autorización expresa de este (artículo 404.3) y ii) si el abogado defensor quiere desistirse del recurso que ha formulado, es necesaria la autorización expresa de su patrocinado (artículo 406.2). Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el desistimiento puede ser expreso o tácito. Señala que un supuesto de desistimiento tácito se presenta cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casación, situación que habilita a declarar inadmisible el recurso por desistimiento tácito de los acusados. En este sentido, ha expresado que el impugnante: “[t]iene la facultad jurídica de desistirse y renunciar a su derecho impugnativo para interponer recursos [artículo 406 NCPP] (…). Esta intención de renunciar puede ser expresa o tácita, y en este último caso la intención se deducirá de cualquier actitud o manifestación del recurrente en el proceso, después de presentado el recurso, que sea incompatible con la pretensión jurídica –como sucede cuando el abogado defensor no concurre a la audiencia de casación–”(5) (el resaltado es nuestro). “Es de puntualizar que el desistimiento es una forma de expresar la conformidad con el fallo y proclamar la inexistencia de un interés capaz de sustentar la impugnación”. Asimismo, agrega la Corte Suprema: “[s]i la defensa técnica del impugnante no comparece a la audiencia para sustentar oralmente los fundamentos del recurso de casación, dicha circunstancia autoriza al Tribunal de Casación a declarar la deserción del recurso y firme la sentencia cuestionada”(6). La base normativa que utilizó la Corte Suprema de Justicia para sustentar el desistimiento tácito es el numeral 2) del artículo 431 del NCPP, que textualmente señala: “[l]a audiencia se instalará con la concurrencia de las partes que asistan. En todo caso, la falta de comparecencia injustificada del fiscal, en caso el recurso haya sido interpuesto por el

(5) Ídem. (6) Ibídem., ff. jj. 9 y 10.

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Ministerio Público, o del abogado de la parte recurrente, dará lugar a que se declare inadmisible el recurso de casación”. Esta disposición contiene tres supuestos en los que la Sala Suprema puede declarar inadmisible el recurso: a) si el fiscal impugnante no comparece a la audiencia de casación; b) si el imputado impugnante ni su abogado defensor comparecen a la audiencia de casación; y c) si el imputado impugnante comparece a la audiencia de casación sin su abogado defensor. En los dos primeros supuestos resulta razonable y coherente que la Sala Suprema declare inadmisible el recurso si a la audiencia de casación no comparecen injustificadamente los sujetos que han formulado el recurso. Sin embargo, en el tercer supuesto, consideramos que no es razonable constitucionalmente sostener que –si el abogado defensor no comparece a la audiencia, aunque lo haga el casacionista–, la Sala Suprema deba declarar inadmisible el recurso y más aún justificar válidamente una voluntad de desistimiento que no existe, pues ha comparecido a la audiencia y no ha evidenciado una conducta incompatible con la pretensión impugnatoria. En efecto, la voluntad de renuncia se estaría sustentando en el comportamiento de un tercero. Por estas razones, este criterio jurisprudencial –tal como está redactado– podría ser entendido equivocadamente, pues atribuiría una consecuencia jurídica desfavorable cuando el imputado es el impugnante, situación que puede comprometer el derecho al acceso a los recursos y a la tutela jurisdiccional efectiva. No obstante ello, de acuerdo con las especificidades del caso que sirve de sustento a la Sentencia de Casación Nº 13-2009-La Libertad, debemos señalar que la inadmisibilidad por desistimiento tácito de los acusados sí estaba justificada, toda vez que a la audiencia de casación no comparecieron tanto el abogado defensor como los interesados que interpusieron el recurso de casación.

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2.2. Actos impugnables, formalidades previstas en la ley y causales de casación • Actos impugnables Las decisiones judiciales que pueden ser cuestionadas a través del recurso de casación se encuentran reguladas en el artículo 427 del NCPP. Estas resoluciones son las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento y aquellos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, en tanto hayan sido expedidas en apelación por las salas penales superiores. Un elemento de procedencia adicional, consiste en que el ilícito penal más grave imputado o contenido en la acusación fiscal tenga como conminación legal –en su extremo mínimo– una pena privativa de la libertad mayor de seis años. En cambio, cuando se impugne una medida de seguridad, la procedencia del recurso de casación está supeditada a que la medida sea de internación. Si la impugnación recae sobre el objeto civil, el monto fijado en la sentencia por concepto de reparación debe ser superior a 50 Unidades de Referencia Procesal o si el objeto por restituir no puede ser valorado económicamente. A partir de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, la norma procesal penal establece claramente cuáles son las decisiones judiciales que pueden ser objeto de casación y qué características deben reunir, con la finalidad de habilitar la competencia de la Corte Suprema de Justicia. Sobre este punto, la Corte Suprema ha tenido la oportunidad de señalar lo siguiente: “[e]l recurso de casación (…) [se encuentra] sujeto a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo una pena privativa de la libertad mayor de seis años; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita de fiscal tenga señalada en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de la libertad mayor a seis años; c) Si se 414

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trata de sentencias que impongan una medida de seguridad, cuando este sea la de internación; de otro lado, si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, procede cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a cincuenta Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no puede ser valorado económicamente; (…)”(7) (el resaltado es nuestro). Teniendo en cuenta este criterio, ha declarado inadmisible recursos de casación formulados contra decisiones judiciales que no están comprendidas en el artículo 427 del NCPP. Prueba de ello, es la inadmisibilidad del recurso contra autos que declaran infundada una solicitud de tutela de derechos: “Que el auto de vista impugnado (…) confirmó la resolución de (…), que declara infundada la solicitud de tutela de derechos, presentada por (…); siendo así, no se cumple el presupuesto objetivo del recurso de casación, en razón de que la resolución que se recurre no se encuentra comprendida en el artículo cuatrocientos veintisiete del nuevo Código Procesal Penal y, por ende, no resulta impugnable mediante este recurso, por carecer ostensiblemente de contenido casacional (…)”(8). Este criterio es reiterado cuando se ha cuestionado autos relacionados con medidas cautelares personales como la prisión preventiva:“[p]ues es materia de recurso un auto expedido por la Sala Superior que se pronuncia sobre una medida coercitiva personal, que por cierto en modo alguno pone fin al procedimiento penal y, por ende, tampoco causa un gravamen irreparable, en tanto que no resuelve sobre el objeto procesal, y además, se imputa el delito de microcomercialización previsto en el inciso uno del artículo doscientos noventa y ocho del Código Penal, cuya pena en su extremo mínimo no supera los seis años exigidos por Ley, (…)”(9). “[l]a resolución que declaró fundado el requerimiento de prisión preventiva es ajena a esos supuestos señalados –númerus clausus– en la norma proceso como objeto impugnable, por no revestir el carácter de decisión definitiva tampoco comprende el otro aspecto de esta vía de impugnación –el

(7) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 12 de junio de 2009, recaído en la Casación N° 12-2009-HUAURA, f. j. 3. (8) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 8 de mayo de 2009, recaído en la Casación N° 08-2009-TACNA, f. j. 4. (9) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 21 de agosto de 2009, recaído en la Casación N° 35-2009-PIURA, f. j. 4.

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referente a los autos que pongan fin, deniegan la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena–, en cuanto se trata de una medida cautelar que solo tiene como finalidad asegurar los fines del proceso”(10). Frente a esta regla general de procedencia del recurso de casación respecto de determinadas resoluciones judiciales, el legislador ha habilitado un supuesto excepcional de procedencia del recurso cuando la Sala Suprema –de manera discrecional– lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (artículo 427.4). Este supuesto excepcional también ha sido de recibo en su jurisprudencia. Pues sostiene que no es necesario cumplir con los presupuestos objetivos del recurso de casación cuando se invoca interés casacional, posibilitando con ello que cualquier resolución sea susceptible de ser casada. Así, de modo expreso ha indicado que: “[s]in embargo, el cumplimiento de estos presupuestos objetivos no es exigible cuando se invoca el interés casacional, siendo que por este medio cualquier resolución es susceptible de ser casada, (…), excepcionalmente, puede aceptarse el recurso de casación fuera de las resoluciones especificadas en sus apartados anteriores (artículo 427.2 del NCPP), cuando se estime imprescindible para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial (…)”(11). También señala que –de manera excepcional– se puede admitir el recurso superando los límites fijos del quántum de la pena. Ello en la medida que el aspecto central es la necesaria conexión que debe existir entre el fundamento de la casación, el desarrollo jurisprudencial sustentado en la norma que deberá ser interpretada para determinar sus alcances y los cargos concretos que se formulan contra el fallo. Así ha determinado que:

“[s]i el recurrente reclama que esta Suprema Sala Penal se pronuncie sobre un aspecto que requiere desarrollo jurisprudencial debe existir conexión entre el fundamento de la casación excepcional [artículo 427.4 NCPP] (…), el desarrollo de la jurisprudencia que se pretende sobre la base de un tópico que merece ser

(10) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 8 de junio de 2010, recaído en la Casación N° 17-2010-CAÑETE, f. j. 4. (11) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 26 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 01 -2009-HUAURA, f. j. 2.

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interpretado para dilucidar su verdadero alcance y salvaguardar las garantías fundamentales infringidas (…) y los cargos que se formulan contra el fallo, en tanto en cuanto lo particular de su fundamento (…) constituye el aspecto central y nuclear de la admisión del recurso –por su naturaleza extraordinaria–”(12). No obstante ello, alega que no es posible invocarla para que, además, se alegue motivos distintos a los señalados en los fundamentos referidos al desarrollo de la doctrina jurisprudencial que no tengan vinculación o conexidad con el tema que debe ser interpretado. Así lo ha declarado expresamente: “Que no es posible que invoque la casación excepcional para además alegar motivos distintos a los señalados en los fundamentos referidos al desarrollo de la doctrina jurisprudencial (…) que no tengan vinculación o conexidad con el tema que debe ser interpretado, (…). En tal sentido, la invocación de esta modalidad de casación no autoriza extender la revisión de otras hipótesis (…) que no tengan relación o correspondencia con los fundamentos técnicos alegados para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, pues solo a esos eventos se restringe la admisibilidad de esta modalidad de casación. (…)”(13). Por tales razones, la casación excepcional exige al impugnante que “[c]onsigne adicional y puntualmente las razones que justifican el desarrollo de la doctrina jurisprudencial que pretende”(14). Siendo un aspecto relevante, la invocación y justificación del interés casacional, cuyo contenido ha sido delimitado por la jurisprudencia en el siguiente sentido: “La valoración que ha de realizar la Sala de Casación, más allá de su carácter discrecional (…), ha de circunscribirse a la presencia de un verdadero interés casacional; esto es: i) unificación de interpretaciones contradictorias –jurisprudencia contradictoria entre diversos órganos jurisdiccionales–, afirmación de la existencia de una línea jurisprudencial o de jurisprudencia vinculante de la máxima instancia judicial frente a decisiones contrapuestas con ella expedidas por tribunales inferiores, o definición de

(12) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 26 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 12 -2010-HUAURA, f. j. 6. (13) Ibídem., f. j. 13. (14) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 12 de febrero de 2010, recaída en la Queja N° 662009-LA LIBERTAD, f. j. 6 y auto de calificación del recurso de casación del 26 de abril de 2010, recaída en la Casación N° 12-2010-HUAURA, f. j. 4.

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un sentido interpretativo de una norma reciente o escasamente invocada, pero de especiales connotaciones jurídicas, así como ii) la exigencia ineludible, por sus características generales, más allá del interés del recurrente –defensa del ius constitutionis–, de obtener una interpretación correcta de específicas normas de derecho penal y procesal penal”(15). • Formalidades previstas en la ley Las formalidades del recurso de casación imponen –en primer lugar– que el sujeto legitimado lo interponga ante el juez que emitió la resolución recurrida (artículo 404.1). Asimismo, el recurso debe ser formulado por escrito y en el plazo de diez días (artículos 405.1.b y 414.1.a), computados a partir del día siguiente de la notificación de la decisión impugnada (artículo 414.2). Este recurso también puede ser formulado oralmente cuando la resolución impugnada se emitió en el curso de una audiencia, pero debe formalizarse por escrito en el plazo de 5 días, salvo disposición contraria de la ley (artículos 405.1.b y 405.2). Este criterio ha sido recogido por la Corte Suprema al establecer que “[e]l nuevo Código Procesal Penal, prevé en el artículo cuatrocientos cinco, inciso segundo, que el plazo que tienen las partes para formalizar por escrito su recurso de casación, cuando este ha sido interpuesto oralmente en la Audiencia, es de cinco días”(16). • Causales de casación El artículo 429 del NCPP establece un listado de causales de casación, siendo las siguientes:

(15) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 12 de febrero de 2010, recaída en la Casación N° 662009-LA LIBERTAD, f. j. 6. En el mismo sentido, en el auto de calificación del recurso de casación del 6 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 04-2010 Piura, f. j. 3; en el auto de calificación del recurso de casación del 19 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 08-2010-LA LIBERTAD, f. j. 3 y en el auto de calificación del recurso de casación del 23 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 11-2010HUAURA, f. j. 3. (16) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 22 de mayo de 2009, recaído en la Casación N° 10 -2009-LA LIBERTAD, f. j. 4.

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i) Inobservancia de alguna de las garantías constitucionales de carácter procesal o material o frente a la indebida o errónea aplicación de dichas garantías, así como por ilogicidad en la motivación(17) (casación por infracción de la Constitución). ii) Inobservancia de las normas legales de carácter procesal sancionadas con nulidad, sea por defectos de tramitación o por defectos en la estructura de la resolución (casación formal o por quebrantamiento de forma)(18). iii) Indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas necesarias para su aplicación (casación sustancial), siempre respetando los hechos probados y determinados en la resolución (principio de intangibilidad de los hechos). iv) Apartamiento de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional (Casación Jurisprudencial).

3. Contenido de una sentencia de casación En cuanto al fondo del asunto, la Corte Suprema de Justicia puede declarar fundado o infundado el recurso extraordinario de casación. En ese sentido, si la Sala Suprema declara fundado el recurso, casa la decisión judicial impugnada y declara su nulidad precisando los alcances del pronunciamiento (artículo 434). Frente a la decisión estimatoria del recurso y su anulación, cabe dos supuestos:

(17) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. ¿Qué aspectos comprende el control de logicidad en la motivación?: Sentencia del 13 de febrero de 2008, recaída en la Casación N° 08-2007-HUAURA, f. j. 4. ¿En qué supuestos se presenta motivación insuficiente?: Auto de calificación del recurso de casación del 1 de agosto de 2007, recaído en la Casación N° 05-2007-HUAURA, f. j. 3. La falta de motivación de una sentencia se evalúa “cuando el vicio resulte de su propio tenor”: Sentencia del 7 de noviembre de 2007, recaída en la Casación N° 03-2007-HUAURA, f. j. 9. La causal de ilogicidad en la motivación solo procede respecto de la valoración de prueba: Auto de calificación del recurso de casación del 4 de julio de 2008, recaído en la Casación N° 09-2008-HUAURA, f. j. 4. (18) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 26 de julio de 2007, recaída en la Casación N° 012007-HUAURA, f. j. 3.

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a) Carácter rescisorio por defectos estructurales de la resolución.- Con ello la Sala Suprema anula la anulación sin reenviar el caso, pronunciándose por el fondo con una decisión que reemplaza a la que ha sido materia de impugnación (artículo 433.2). Por ejemplo, la Corte Suprema se ha pronunciado en este sentido en las siguientes casaciones: Casación Nº 11-2007-LA LIBERTAD (14/02/08), Casación Nº 02-2008-LA LIBERTAD (03/06/08), Casación Nº 16-2009-HUAURA (12/03/10) y en la Casación Nº 79-2009-PIURA (17/09/10). b) Carácter rescindente por defectos de tramitación.- La Sala Suprema anula reenviando el caso, pues se requerirá un nuevo debate y una nueva decisión. Además se indicará el juez o la sala superior competente y el acto procesal que deba renovarse (artículo 433.2). Por ejemplo, la Corte Suprema se ha pronunciado en este sentido en las siguientes casaciones: Casación Nº 012007-HUAURA (26/07/07), Casación Nº 05-2007-HUAURA (11/10/07), Casación Nº 08-2007-HUAURA (13/02/08) y Casación Nº 09-2007-HUAURA (18/02/08). Finalmente, de oficio o a pedido del Ministerio Público, la Sala puede establecer –de acuerdo con las especificidades del caso– que la decisión constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, de acuerdo con el artículo 433.3 del NCPP. Un ejemplo de ello, es la Casación Nº 022008-LA LIBERTAD del 3 de junio de 2008.

4. Efectos derivados de la interposición del recurso de casación De acuerdo con el numeral 1) del artículo 432 del NCPP, la interposición del recurso de casación habilita la competencia de la Corte Suprema de la República (carácter devolutivo), quien debe fallar en casación (artículo 141 de la Constitución Política). Asimismo, su interposición no impide la ejecución provisional de la decisión, tal como lo dispone el artículo 412.1 del NCPP (carácter no suspensivo), salvo que se haya dispuesto la libertad del imputado (arts. 412.2 y 435). 420

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En cuanto a la extensión del recurso, la casación penal se rige por el principio de personalidad del recurso y solo se extenderá a los no impugnantes si es que los favorece, y siempre que los motivos en los que se fundó no sean exclusivamente personales del casacionista (artículo 408).

III. EL CUARTO EFECTO DERIVADO DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN: LÍMITES AL ÁMBITO DECISIONAL DE LA SALA SUPREMA A partir del principio de limitación propio de la actividad recursiva, la casación penal como medio impugnatorio extraordinario limita el examen que debe realizar la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. En primer lugar, la decisión suprema recaerá sobre la causal o causales expresamente invocadas por el casacionista (Principio quantum apellatum, tantum devolutum). Así, de manera general, “la impugnación confiere al Tribunal competencia para resolver la materia impugnada” (artículo 409.1) y, de modo específico, el recurso de casación penal “atribuye a la Sala Penal de la Corte Suprema el conocimiento del proceso solo en cuanto a las causales de casación expresamente invocadas por el recurrente, sin perjuicio de las cuestiones que sean declarables de oficio en cualquier estado y grado del proceso” (art. 432.1). El límite a la causal o causales invocadas por el casacionista, constituye una nota que caracteriza la naturaleza extraordinaria del recurso, porque a través de él solo se denuncian determinado tipo de errores expresado en el listado de motivos de casación y, más aún, si para la revisión más amplia de las cuestiones de hecho y de derecho se ha previsto la apelación como recurso impugnatorio ordinario. Incluso, el examen que realizará la Sala Suprema se circunscribirá al vicio o vicios alegados por el impugnante. Cabe precisar que la limitación al análisis de las causales invocadas no implica un sometimiento a los fundamentos o argumentos propuestos por el casacionista. Prueba de ello, es que en la fase de sustanciación del recurso es posible la presentación de alegatos ampliatorios (art. 431.1).

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Por otro lado, el Código Procesal Penal también ha previsto otros límites que deben ser tomados en cuenta por la Sala Suprema al momento de resolver el recurso. Así, en el numeral 2) del artículo 432 establece que: “La competencia de la Sala Penal de la Corte Suprema se ejerce sobre los errores jurídicos que contenga la resolución recurrida. Está sujeta de manera absoluta a los hechos legalmente comprobados y establecidos en la sentencia o auto recurridos”. Esta disposición normativa limita la decisión de la Sala Suprema a los errores jurídicos advertidos en la decisión judicial impugnada y a los hechos probados legítimamente en las instancias de mérito. Esta opción del legislador la consideramos correcta, en el sentido de que el recurso de casación penal no habilita a la Corte Suprema como una tercera instancia con facultades amplias de evaluación de los hechos y de valoración de medios probatorios, sino a un juicio de corrección jurídica de los mismos acorde con su función nomofiláctica. No obstante ello, la Corte Suprema ha morigerado esta regla sobre los límites para la valoración de los medios probatorios en sede de casación. Así, sostiene –de modo uniforme– que se puede realizar el juicio de legalidad o de suficiencia a partir de los medios y elementos de prueba analizados por el órgano sentenciador y, que a su vez, se proyectan en lo que fue objeto de prueba. Por el contrario, descarta la posibilidad de realizar un análisis autónomo de la prueba de cargo actuada, pues no existe la posibilidad de reevaluar los medios probatorios que sustentan una decisión de condena. De lo contrario se vulneraría los principios de oralidad e inmediación que rigen la actividad probatoria(19). También ha señalado que existen aspectos relacionados con la estructura racional del contenido de la prueba –ajenos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia– que pueden ser fiscalizados a partir de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. Así, ha sostenido que: “Es exacto que con arreglo a los principios de inmediación y de oralidad, que priman en materia de la actuación y ulterior

(19) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Auto de calificación del recurso de casación del 5 de julio de 2007, recaído en la Casación N° 02-2007-HUAURA, f. j. 5; auto de calificación del recurso de casación del 19 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 06-2010-HUAURA, f. j. 7 y en el auto de calificación del recurso de casación del 19 de abril de 2010, recaído en la Casación N° 07-2010-HUAURA, f. j. 4.

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valorabilidad y valoración de la prueba personal, el Tribunal de Alzada no está autorizado a variar la conclusión o valoración que de su contenido y atendibilidad realice el órgano jurisdiccional de primera instancia. (…) En esos casos –las denominadas ‘zonas opacas’–, los datos expresados por los testigos estrechamente ligados a la inmediación (lenguaje, capacidad narrativa, expresividad de sus manifestaciones, precisiones en su discurso, etcétera) no son susceptibles de supervisión y control en apelación, no pueden ser variados”. “Empero, existen ‘zonas abiertas’, accesibles al control. Se trata de los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, ajenos en sí mismos a la percepción sensorial del juzgador de primera instancia, que pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos. En consecuencia, el relato fáctico que el Tribunal de Primera Instancia asume como hecho probado, no siempre es inconmovible, pues: a) puede ser entendido o apreciado con manifiesto error o de modo radicalmente inexacto –el testigo no dice lo que menciona el fallo–; b) puede ser oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; o, c) ha podido ser desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia”(20). Sobre este aspecto, agrega que el Tribunal de Casación puede apreciar la existencia de un vacío probatorio, es decir: “Corresponde a los Tribunales de Mérito –de primera instancia y de apelación– la valoración de la prueba, de suerte que únicamente está reservado a este Tribunal de Casación apreciar si de lo actuado en primera y segunda instancia, en atención a lo expuesto en el fallo de vista, fluye la existencia de un auténtico vacío probatorio y, en su caso, de una ilegalidad de los actos de prueba de entidad significativa”(21). En síntesis, los principios de inmediación y de oralidad que rigen la actividad probatoria, impiden que la Sala Suprema pueda variar el juicio valorativo de un medio probatorio que fue realizado por las instancias de

(20) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 11 de octubre de 2007, recaída en la Casación N° 05-2007-HUAURA, f. j. 7. En el mismo sentido, la sentencia del 7 de noviembre de 2007, recaída en la Casación N° 03-2007-HUAURA, f. j. 11. (21) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia del 29 de enero de 2008, recaída en la Casación N° 102007-LA LIBERTAD, f. j. 5. En el mismo sentido, la sentencia del 5 de febrero de 2010, recaída en la Casación N° 14-2009-LA LIBERTAD, f. j. 5.

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mérito, toda vez que su objeto de interés son los errores jurídicos de la resolución impugnada y no los errores in factum. Dada la importancia del tema sobre los límites que tiene la Corte Suprema de Justicia en sede de casación, reseñamos algunos criterios complementarios obtenidos de las decisiones del Tribunal Constitucional: a) Al resolver el recurso de casación no se puede valorar nuevamente las pruebas aportadas, admitidas y actuadas en primer y/o segundo grado, en la medida que dicho recurso tiene por finalidad la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto(22). b) Si la Corte Suprema considera que la valoración de los medios de prueba en las instancias de mérito contraviene los principios de la lógica, las máximas de la experiencia o las reglas de la apreciación razonada de la prueba, debe anular la resolución que afecta el debido proceso y ordenar que se expida nueva resolución(23). De no ser así, el Supremo Tribunal se comportaría como una instancia adicional y no como un mecanismo extraordinario(24). c) La Corte Suprema solo puede pronunciarse sobre los hechos alegados por las partes, siempre que se encuentren comprendidos en las causales de casación. Sin embargo, las facultades nulificantes de la Corte constituyen una excepción a esta regla, en la medida que el objeto de la controversia sean normas de orden público o que tengan relación con la protección de derechos fundamentales y, además, que las afectaciones revistan una especial gravedad y flagrancia(25). d) Conforme con las causales sobre interpretación o aplicación del derecho material, el Supremo Tribunal no tiene facultades para alegar malas interpretaciones o fundamentos de oficio, de lo (22) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 30 de noviembre de 2009, recaída en el Expediente N° 02039-2007-PA/TC (caso Caballero Fuentes y otros), f. j. 5. (23) Ídem. (24) Ibídem., f. j. 6. (25) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 17 de setiembre de 2008, recaída en el Expediente N° 3151-2006-AA/TC (caso Tello Holgado y otra), f. j. 10.

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contrario, se comportaría como una parte más y constituiría un exceso o extralimitación en el ejercicio de sus facultades, con lo cual también compromete el principio dispositivo y el principio de congruencia(26). e) De modo general, el principio iura novit curia no puede ser invocado en sede casatoria(27).

IV. A MODO DE CONCLUSIÓN Sin duda, la Corte Suprema –como “instancia de casación”– viene desarrollando un esfuerzo significativo en la tarea de garantizar los derechos fundamentales, la logicidad en el razonamiento judicial, la adecuada interpretación y aplicación del derecho objetivo, y la unificación de la jurisprudencia. El nuevo modelo procesal penal va en la línea de fortalecer la función casatoria de la Corte Suprema, avanzando en forma decidida hacia un modelo casatorio que cumpla –principalmente– su función de protección del ordenamiento jurídico en su conjunto, que comprende la correcta interpretación y aplicación del derecho objetivo, la observancia de la garantías constitucionales de carácter material y procesal y, la observancia de la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional. Esta labor, sin duda alguna, contribuirá a garantizar la predictibilidad judicial y afianzar la seguridad jurídica, siempre y cuando no implique el establecimiento de mecanismos para determinar cómo deben pronunciarse los jueces, sino sobre todo, en que a través de las sentencias de casación y los acuerdos plenarios se integre el ordenamiento jurídico cumpliendo una función de complemento ante la existencia de vacíos normativos.

(26) Ibídem., ff. jj. 10, 12 y 13. (27) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Sentencia del 8 de mayo de 2006, recaída en el Expediente N° 83272005-AA/TC (caso Iglesia Evangélica Presbiteriana del Cusco), f. j. 2 y Sentencia del 19 de junio de 2007, recaída en el Expediente N° 7022-2006-PA/TC (caso García Ataucuri y otros), f. j. 10.

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Este modo de entendimiento es acorde con el respeto de la independencia y autonomía del Poder Judicial, cuyos magistrados están sometidos a la Constitución y a la Ley, tal como lo disponen los artículos 138 y 139.2 de nuestra Ley Fundamental.

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El recurso de queja en el Código Procesal Penal de 2004 Víctor Pastor Yaipén Zapata(*) En este artículo se compara el tratamiento normativo del recurso de queja en el Código de Procedimientos Penales con el regulado en el Código Procesal Penal de 2004. Dicho medio de impugnación se interpone para lograr la admisibilidad de otro previamente denegado, ya sea del recurso de apelación o de casación, no obstante el autor sostiene que, por lo novedoso del recurso de queja por denegatoria del recurso de casación, se han generado en la práctica dificultades sobre el objeto que debe examinar la Corte Suprema.

I. INTRODUCCIÓN El Código Procesal Penal de 2004 (en adelante el CPP) posee la virtud de organizar de forma sistemática las instituciones procesales, en tal sentido, y a diferencia de la legislación anterior del Código de Procedimientos Penales de 1940 (en adelante el C de PP), dedica libros y títulos completos a la regulación, por ejemplo, de la prueba penal, las medidas de coerción procesales, los medios impugnatorios, entre otros, donde se distingue claramente una parte general y especial de estos. Dentro de ese contexto, en la sección VI (artículos 437 y 438) del Libro IV denominado “La Impugnación” se regula la queja, como un recurso para lograr la admisibilidad de otro previamente denegado, ese otro recurso denegado podría ser bien la apelación o la casación. En la

(*) Docente de la Academia de la Magistratura y Secretario Técnico del Equipo de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal en el Ministerio Público.

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práctica, la queja por denegatoria del recurso de apelación no genera mayores inconvenientes; sin embargo, la queja por denegatoria de recurso de casación, por lo novedoso del recurso, cuya admisibilidad se pretende, ha generado dificultades sobre el objeto que debe examinar el Tribunal Supremo. En el presente estudio abordaremos esos problemas que, suscitan en la praxis judicial, la queja por denegatoria del recurso de casación; lo cual no nos relevará de hacer un breve estudio sobre la naturaleza jurídica de la queja; por otro lado, hemos considerado pertinente incluir en el presente, el análisis del tratamiento del recurso de queja en el C de PP, a efectos de una mejor comprensión de dicho instituto dentro del ordenamiento jurídico peruano.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL RECURSO DE QUEJA En la doctrina la naturaleza de la queja no es uniforme y se han postulado diversos criterios sobre esta; algunos le niegan su calidad de recurso y la configuran como un procedimiento, otros confirman su naturaleza recursal, y una tercera línea doctrinal sostiene que se trata de un pedido o reclamo. Así Vásquez Rossi(1) afirma que la queja más que un recurso en sí mismo, es un procedimiento para llegar a la alzada; por otro lado, Martínez Rave sostiene que la queja no es verdadero recurso, sino la manera de asegurar que el superior pueda conocer de una providencia contra la cual se interpuso recurso de apelación o de casación(2). Por su parte, Colerio señala que la queja es un recurso muy especial, pues mientras los demás recursos apuntan a revocar la resolución impugnada por errores in iudicando o in procedendo, la queja tiende a obtener la admisibilidad de otro recurso denegado, pues por sí misma carece de idoneidad para introducir nuevas variantes en lo que constituye la decisión ya existente; es decir, este recurso busca que el superior pueda (1) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 2004, p. 485. (2) MARTÍNEZ RAVE, Gilberto. Procedimiento Penal colombiano. Temis, Bogotá, 2002, p. 396.

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controlar la legalidad o no de la resolución impugnada, la que ha denegado un recurso interpuesto(3). Con estas ideas la discusión de la queja se ciñe entre procedimiento y recurso, empero existe una tercera postura que, igualmente, negándole la naturaleza del recurso, la define como un reclamo(4) o como un pedido de jurisdicción(5) dirigida a obtener o acceder a aquella. Para esta postura la queja tiene una naturaleza rogatoria, sin que se pretenda, en puridad, cuestione un error o vicio. Un aspecto central de la queja que sí debe destacarse, al margen de la discusión sobre su naturaleza, es su aptitud para impedir que el juez o tribunal inferior sea el soberano de la viabilidad del recurso presentado e impida con la inadmisibilidad, que el recurrente pueda llegar al grado superior; por tal razón, es posible sostener que la queja puede ser considerada, por un lado, como una garantía de seguridad procesal en orden a evitar la posibilidad de una arbitrariedad o de un exceso de discrecionalidad que prive a la parte del derecho al recurso(6); y por otro, como un mecanismo que salvaguarda el derecho al recurso. La naturaleza del recurso de queja debe buscarse en el concreto ordenamiento procesal que la recoge y la regula. Así, siguiendo lo que anteriormente postulamos(7), tenemos que en el marco del C de PP y normas complementarias a este cuerpo normativo, existe una dualidad en cuanto a la naturaleza de la queja, pues por un lado, se prevén supuestos de queja-recurso; y por otro lado, se regula lo que denominaremos queja-procedimiento. Empero, en el CPP se ha configurado la queja como un auténtico recurso.

(3) COLERIO, Juan Pedro. “Recurso de queja por apelación denegada”. En: Recursos Judiciales. Coordinador: Osvaldo Gozaìni, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 108. (4) En este sentido anota Falcón, aunque luego concluye que es un recurso pero en sentido amplio. Vid. FALCÓN, Enrique. Derecho Procesal. Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 775. (5) Lino Palacios cita a la doctrina argentina que postula a la queja como mero “pedido de jurisdicción” a raíz de la negatoria de esta. PALACIO, Lino. Los recursos en el proceso penal. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, p. 181. (6) VÁSQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo. Ob. cit., p. 485. (7) YAIPÉN ZAPATA, Víctor Pastor. “El recurso de queja en el Código de Procedimientos Penales. La necesidad de reformar el recurso de queja excepcional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 157, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2006, p. 120.

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III. EL RECURSO DE QUEJA EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y EN SUS NORMAS COMPLEMENTARIAS En el C de PP y en sus normas complementarias, se regula la queja por denegatoria del recurso de apelación y la queja por denegatoria del recurso de nulidad; dentro de este último supuesto, se presenta dos tipos de queja: la ordinaria y la excepcional, cuya naturaleza coincide, respectivamente, con la queja-recurso y la queja-procedimiento.

1. Queja por denegatoria del recurso de apelación El artículo 9 del Decreto Legislativo Nº 124, Proceso Penal Sumario, regula el recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación contra las sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia, emitidas en los procedimientos sumarios, cuando se deniega el recurso de apelación. Se trata de un recurso ordinario en tanto prevé requisitos comunes y su objeto impugnable no está limitado por requisitos adicionales. Los requisitos de admisión del recurso de queja que prevé el citado artículo, son similares a los previstos para la queja por denegatoria del recurso de nulidad, con la diferencia del plazo para interponerla, que es de tres días, contados desde el día siguiente de la notificación del auto que deniega la apelación. En cuanto al análisis de fondo del recurso de queja por denegatoria del recurso de apelación de la sentencia en el proceso sumario, debe verificarse el plazo que prevé en el artículo 7 del Decreto Legislativo Nº 124, así como la fundamentación que exige el inciso 6 del artículo 300 del C. de P.P.

2. Queja por denegatoria del recurso de nulidad El artículo 1 del Decreto Legislativo N° 959 modificó el artículo 297 del C de PP(8) e introdujo los dos tipos de queja que ahora existen: la

(8) El artículo 297 del C de PP señala: “1. Denegado el recurso de nulidad por la Sala Penal Superior en los supuestos previstos en el artículo 292, el interesado podrá solicitar copias, dentro de veinticuatro horas, para interponer recurso de queja ordinario. La Sala Penal Superior ordenará la expedición gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevando inmediatamente el cuaderno respectivo a la Corte Suprema. 2. Excepcionalmente, tratándose de sentencias, de autos que extingan la acción o pongan fin al procedimiento o a la instancia, o de resoluciones que impongan o dispongan la continuación de medidas

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ordinaria y la excepcional, en la que cada una de ellas adopta un modelo de queja distinto, en función a su configuración legal. 2.1. La queja-recurso En este modelo de queja, partimos del concepto de recurso entendido como aquel medio de impugnación en virtud del cual la parte que se estima agraviada por una resolución judicial pretende que se anule o reforme por el mismo juez u otro superior(9). En el primer inciso del artículo 297 está prevista la queja ordinaria, la que pretende la admisibilidad de otro recurso, cuestionando la decisión judicial denegatoria y recurriendo a un juez superior para que la revise, reforme y admita el recurso formulado, por ello sostenemos que posee naturaleza recursal. Los supuestos previstos en el artículo 292 del C de PP, para la procedencia del recurso de nulidad, así como el plazo señalado en el artículo 295 del C de PP y la fundamentación que exige el artículo 300 de dicho código, son expresos y claros. En consecuencia, el análisis de fondo de esta queja interpuesta contra la denegatoria de aquel recurso, no debe generar mayores problemas, ya que solamente se debe verificar dichos requisitos de admisibilidad y tales supuestos de procedencia del recurso de nulidad. Merece una mayor precisión el literal e) del citado artículo 292(10), pues aquí los supuestos del recurso de nulidad se amplia y por ende,

cautelares personales dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior, salvo lo dispuesto en el artículo 271, el interesado –una vez denegado el recurso de nulidad– podrá interponer recurso de queja excepcional, siempre que se acredite que la resolución impugnada o el procedimiento que la precedió infringió normas constitucionales o normas con rango de ley directamente derivadas de aquellas (…)” (el resaltado es nuestro). (9) Este es el concepto en que coinciden algunos renombrados procesalistas como FIX-ZAMUDIO, Hector y OVALLE FAVELA, José. Derecho Procesal. Universidad Nacional Autónoma de México, 1991, p. 103; DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso, Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 631; FLORIÁN, Eugene. Elementos del Derecho Procesal Penal. Editorial Jurídica Universitaria, México, 2001, p. 230; también FAIREN GUILLÉN, Víctor. Teoría General del Derecho Procesal. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1992, p. 482. En doctrina nacional de igual modo, ha recogido este concepto SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 1999, p. 671. (10) El inciso e) del artículo 292 del C de PP, señala: “Las resoluciones expresamente previstas por la ley”.

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también la queja ordinaria se extiende a otros casos, como por ejemplo, cuando se deniega el recurso de nulidad que regula el inciso 5 del artículo 20 del C de PP, el artículo 28 del C de PP, el segundo párrafo del artículo 40 del C de PP, el último párrafo del artículo 314 del C de PP, entre otros, en los que resulta necesario verificar la expresa procedencia del recurso de nulidad denegado para amparar la queja ordinaria. Por otro lado, los requisitos de admisión, plazo y formalidad de este recurso de queja están precisados en el citado inciso 1 del artículo 297 del C de PP, esto es, debe ser interpuesto dentro del plazo de veinticuatro horas contadas desde la notificación de la resolución que deniega el recurso de nulidad y deben señalarse las piezas y los folios del expediente principal que estime necesarias el recurrente; en caso de omitirse esta formalidad, debe concedérsele un plazo de cinco días para que subsane la omisión, aplicándose de esta manera, en forma supletoria, el artículo 367 del Código Procesal Civil, orientación que, además, sigue el parecer del Tribunal Constitucional expresado en su sentencia recaída en el Expediente Nº 616-2003-AA/TC, del 6 de junio de 2005, en la que señaló la necesidad de conceder un plazo razonable para subsanar las deficiencias de índole estrictamente formal en que pudieran incurrir las demandas, los medios impugnatorios y los recursos en general presentados a la judicatura, como criterio inherente a todo orden procesal, en aplicación del principio pro actione y en resguardo de la tutela jurisdiccional efectiva, a tenor del inciso 3 del artículo 139 de la Constitución Política(11). El recurso de queja se interpone ante la Sala Penal Superior, órgano que solo está facultado para revisar y verificar los requisitos de admisibilidad, es decir, la formalidad y el plazo, conforme lo ordena el inciso 4 del artículo 297 del C del PP. Cuando el recurrente considere que la inadmisibilidad del recurso de queja resuelta por este órgano colegiado no se ajusta a lo regulado en el inciso 1 de este artículo, puede interponer el recurso de queja directamente a la Corte Suprema y que así se ordene al órgano inmediato inferior, se lo admita(12).

(11) La Corte Suprema en el Recurso de Queja Nº 750-2005-Lima, ejecutoria suprema del 13 de setiembre de 2005, también ha recogido este criterio, al haber declarado fundado un recurso de queja formulado contra una resolución que denegaba la nulidad por no haber presentado la tasa judicial. (12) La Corte Suprema por medio de este procedimiento que lo ha llamado “Queja Sin Copias” o “Queja Directa”, previsto en el inciso 4 del artículo 297 del C de PP, puede admitir el recurso de queja; véase

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El cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la queja, permitirá efectuar el examen de fondo de la resolución denegatoria del recurso de nulidad, por consiguiente, de ser fundada, debe ordenarse que se conceda este recurso, y si por el contrario, resulta siendo infundada, simplemente, se confirmaría la denegatoria de nulidad. 2.2. La queja-procedimiento El segundo inciso del artículo 297 regula la queja excepcional, la misma que se configura como un procedimiento para llegar al recurso de nulidad, pues propiamente no cuestiona ni busca anular o reformar la decisión que deniega el recurso, sino, solamente, sigue el camino que ha fijado la norma procesal para conseguir el recurso de nulidad. La Corte Suprema peruana confirmó después lo que en su oportunidad señalamos: la queja excepcional es un procedimiento(13); así el máximo órgano jurisdiccional señaló que la queja opera en forma independiente al proceso principal a través de un procedimiento, sin duda excepcional y autónomo, a mérito del cual el archivo de la causa se suspende hasta que no se resuelva la queja(14). La queja excepcional no impugna la resolución denegatoria del recurso, sino que va más allá, cuestiona directamente, bien la decisión judicial anterior que fue objeto del recurso de nulidad denegado, bien el procedimiento que la precedió; así pues, por medio de ella, el recurrente busca llegar a la Corte Suprema postulando la violación directa o indirecta de normas constitucionales, argumentos que de ser fundados, el máximo tribunal solamente dejará constancia de la probable, pero razonable, vulneración del derecho constitucional o garantía procesal, y dejará en suspenso la decisión definitiva para un posterior pronunciamiento, que será el emitido dentro del futuro recurso de nulidad concedido. Sobre esto último debe resaltarse que según el procedimiento que introduce esta modalidad de queja, al no tenerse a la vista el expediente principal, sino solamente sus piezas más importantes, es poco probable por ejemplo la resolución suprema de fecha 14 de julio de 2006, recaída en el Recurso de Queja Nº 604-2006-Lima. (13) YAIPÉN ZAPATA, Víctor. Ob. cit., p. 120. (14) Acuerdo Plenario N° 6-2007/CJ-116, de fecha 16 de noviembre de 2007, fundamento jurídico 9.

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señalar en forma contundente y concluyente la vulneración de algún derecho constitucional o garantía procesal(15), pues el verdadero examen del proceso se producirá cuando se tenga a la vista los actuados completos que forman el expediente principal. Justificando su naturaleza de queja-procedimiento, la queja excepcional sigue el camino trazado por la norma procesal para llegar a la nulidad, en primer lugar se plantea un recurso de nulidad en un supuesto no previsto y por tanto su denegatoria es inevitable e indiscutible, y en segundo lugar se formula una queja excepcional contra esta denegatoria que posibilita la concesión del recurso de nulidad. Esto permite concluir que la excepcionalidad radica en esta posibilidad de admitir y conceder un recurso nulidad manifiestamente improcedente, concesión que está reservada únicamente a la Corte Suprema y siempre que se advierta la vulneración de normas constitucionales o leyes derivadas de aquellas. Por otro lado, si se considera la naturaleza del recurso de nulidad(16), este tipo de queja, con exclusión del supuesto d) que se analiza más adelante, crea excepcionalmente una tercera instancia, permitiendo que procesos, que normalmente no son de conocimiento por la Corte Suprema, puedan serlo por medio de este procedimiento. Igualmente, atendiendo a que este procedimiento, para llegar a la nulidad, presupone de la vulneración de garantías constitucionales procesales o sustantivas, en cierto modo, toma algunos supuestos que son propios de la casación penal, lo que no implica necesariamente que el máximo tribunal judicial esté ejerciendo su facultad casatoria que le otorga la Constitución Política, pues esto último requiere de leyes de desarrollo constitucional, que si bien es cierto ya están en el Código Procesal Penal, también lo es, que este cuerpo normativo, aún no se encuentra vigente en todo el territorio nacional.

(15) Esta inevitable práctica judicial, de no concluir en forma categórica sobre la vulneración de algún derecho constitucional o garantía procesal, se aprecia en la jurisprudencia de la Corte Suprema del 4 de mayo de 2005 recaída en el Recurso de Queja Nº 640-2004-Huánuco, y en la del 16 de febrero de 2006, emitida dentro del Recurso de Queja Nº 516-2005-Lambayeque, dentro de las que, al haberse declarado fundada la queja excepcional, solo se consignó la presunta infracción constitucional. (16) El recurso de nulidad es un recurso ordinario cuya naturaleza jurídica es similar al recurso de apelación, esto es, dentro de este se puede realizar un nuevo examen de las cuestiones motivo de la impugnación y sustituir la resolución impugnada por otra.

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Como está redactado en el numeral 2 del artículo 297 del C de PP, haciendo solamente una interpretación literal, se advierte que son numerosos los supuestos de procedencia de este recurso de queja excepcional. Para una mayor ilustración veamos los aspectos procesales de este recurso de queja y los casos de mayor frecuencia que se presentan en la práctica judicial. Procede cuando se hubiere denegado el recurso de nulidad interpuesto contra cualquiera de las siguientes resoluciones: a) Sentencias. Se refieren a las sentencias de vista, emitidas dentro de un procedimiento sumario; constituyen el mayor número de casos que se presentan en este tipo de queja. Debe precisarse además, que este supuesto, se refiere a las sentencias de vista que dan por terminado el procedimiento sumario seguido contra alguna persona, pues debe resaltarse que en ciertos supuestos, la resolución emitida por el juez ad quem, vía recurso de apelación, se limita a declarar nula la sentencia de primera instancia, disponiendo, asimismo, que se emita un nuevo pronunciamiento(17), todo lo cual significa que el proceso no ha concluido y, por tanto, es improcedente la queja excepcional formulada contra la decisión que deniegue el recurso de nulidad que recurra este tipo de resoluciones. b) Autos que extingan la acción. Siguiendo el artículo 78 del Código Penal, se encuentran bajo este supuesto, las resoluciones de vista que confirman o declaran la prescripción de la acción penal, la amnistía o la cosa juzgada, y aquellas que confirmen o dispongan la extinción de la acción penal por muerte del imputado. c) Autos que pongan fin al procedimiento o a la instancia. En la práctica, constituye el supuesto de mayor amplitud, pues bajo

(17) Este tipo de resoluciones emitidas en segunda instancia, son conocidas como “sentencias inhibitorias”, que están permitidas para situaciones excepcionales referidas a la presencia de ciertos vicios procesales, que impide al juez fallar sobre el fondo porque no se dan ciertos requisitos para dicho pronunciamiento. En estas resoluciones el juez se abstiene de penetrar en la materia del asunto que se le plantea, no resuelve sobre el fondo y no adopta una verdadera resolución de mérito por razones formales de naturaleza procesal. Por tal razón, incluso, se afirma en algún sector de la doctrina, que esta inhibición es la “antisentencia” y de ahí la impropiedad de llamarlas “sentencias” inhibitorias.

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el término procedimiento, sería posible conceder el recurso de nulidad contra las resoluciones de segunda instancia emitidas dentro de los procedimientos que siguen las excepciones, las cuestiones previas, las cuestiones incidentales u otra que dé por terminado cualquier procedimiento; esta es la interpretación que le ha dado cierta jurisprudencia de la Corte Suprema(18).

Sin embargo, atendiendo a la excepcionalidad del recurso de queja, dicha interpretación resulta exagerada, debiéndose entender que este supuesto se restringe solamente a las resoluciones de vista(19) que dan por terminado el procedimiento sumario u ordinario, y no cualquier tipo de procedimiento. Así por ejemplo puede plantearse el supuesto de la decisión del juez penal que declara fundada una excepción de naturaleza de acción, y luego en apelación, la Sala Penal, confirma esta decisión; o el caso de la excepción que es desestimada en primera instancia, pero el juez a quem en su resolución de vista, revoca esta decisión y, reformándola, la declara fundada; en cualquiera de estos supuestos, la resolución de vista, además de haber terminado el procedimiento que ha seguido la excepción como un incidente, también ha puesto fin al procedimiento –llamémosle principal– seguido contra una determinada persona, y es precisamente este tipo de resoluciones de vista, la que se encuentra dentro de los alcances del supuesto comentado.

d) Autos que impongan o dispongan la continuación de medidas cautelares personales, dictadas en primera instancia por la Sala Penal Superior. No se justifica este supuesto de procedencia, puesto que en mérito al principio de la doble instancia y a una interpretación sistemática del inciso d) del artículo 292 del C de PP

(18) Así lo ha entendido la Corte Suprema en la resolución recaída en el Recurso de Queja Nº 1290-2005Lima, en la que declaró fundado un recurso de queja excepcional, ordenando la concesión de un recurso de nulidad para conocer una excepción de prescripción que había sido desestimada en primera instancia por el juez penal y en segunda instancia, la Sala Penal Superior había confirmado la decisión del a quo. (19) Debe resaltarse, tal como se ha expresado en los supuestos comentados a), b) y c), que se trata de sentencias o resoluciones de vista, no así de resoluciones emitidas en primera instancia por la Sala Penal Superior ya que estas pueden ser impugnadas directamente mediante recurso de nulidad al encontrarse dentro de los alcances del artículo 292 del C de PP; por consiguiente, en último caso, de darse una denegatoria del recurso de nulidad, la queja que se interponga, será una de tipo ordinaria.

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con el inciso 24 del artículo 2 de nuestra Ley Fundamental, que protege la libertad personal, este tipo de resoluciones pueden ser revisadas directamente por la Corte Suprema mediante el recurso de nulidad(20). Por otro lado, los requisitos de admisibilidad de la queja excepcional están precisados en el numeral 3 del artículo 297 del C de PP, que son los siguientes: i) se interponga dentro del plazo de veinticuatro horas, contados desde la notificación de la resolución que deniega el recurso de nulidad; ii) se precisen y fundamenten puntualmente los motivos del recurso, este requisito debe ser concordado con el inciso 2 del señalado artículo 297 del C de PP, por consiguiente, la fundamentación del recurso de queja debe estar relacionado al derecho constitucional o garantía procesal que se ha vulnerado; y iii) se señalen las piezas y los folios del expediente principal que estime necesarias el recurrente. Si el recurso de queja no cumple estos requisitos, será inadmisible; empero rige para este caso lo señalado ut supra para el recurso de queja ordinario relacionado al plazo para subsanar los omisiones; también lo referido a las facultades que tiene el juez a quo para calificar el recurso y la queja directa ante la Corte Suprema, que regula el numeral 4 del artículo 297 del C de PP. El análisis de fondo de la queja excepcional gira en torno a la violación del derecho constitucional o garantía procesal invocada por la parte recurrente; así pues, si la Corte Suprema declara fundada la queja, dejará constancia de la probable, pero justificada y razonable vulneración, supuesto en el cual debe ordenar que se conceda el recurso de nulidad; y en caso de ser infundada, descartará simplemente la vulneración alegada, denegando el recurso de nulidad. Merece especial atención el caso de las quejas excepcionales cuando se cuestiona la valoración de la prueba realizada en las sentencias de vista emitidas dentro de los procesos sumarios, más aún que, en la propia

(20) Así pues en caso de que se deniegue la nulidad contra una resolución referida a este tipo de medida cautelar, dictada en primera instancia por la Sala Superior, como por ejemplo la detención, el arresto domiciliario, la incomunicación, el impedimento de salida del país, etc.; la queja que se interponga contra dicha denegatoria de nulidad, será una de tipo ordinaria, conforme al inciso d) del artículo 292 del C de PP.

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Corte Suprema existen ejecutorias opuestas(21). Sobre esto, debemos indicar que la actividad probatoria está directamente relacionada con el derecho a la prueba y en tanto exista una evidente y grave vulneración a este derecho, sí es posible amparar una queja excepcional donde se cuestione la actividad jurisdiccional de las instancias inferiores respecto a la prueba actuada en un determinado proceso(22).

IV. EL RECURSO DE QUEJA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004 En el nuevo modelo procesal la queja solo posee naturaleza recursal, pues se dirige contra resoluciones judiciales, sean denegatorias de recurso de apelación o denegatorias de recurso de casación. La queja, como está diseñada en el CPP, es un recurso ordinario, pues su postulación salvo los comunes presupuestos subjetivos –legitimidad o facultad para recurrir (artículo 404.2 del CPP), interés (artículo 405.1.a del CPP)– y presupuestos objetivos –objeto impugnable (artículo 437.1 y 2 del CPP) y formalidades de tiempo, lugar y forma (artículo 405.1.b y c, artículo 414.1.c, artículo 437.3 del CPP)– no requiere de mayores, estrictos y/o adicionales requisitos o presupuestos. Tiene efecto devolutivo toda vez su conocimiento es de competencia del órgano superior al del que emitió la resolución de inadmisibilidad; y efecto no suspensivo, pues su interposición no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria; a este respecto, es necesario recalcar que no obstante la prescripción prevista en

(21) A este respecto, la revista Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 245, editada por la editorial Gaceta Jurídica, p. 244-246, se ha referido a las ejecutorias recaídas en el Recurso de Queja Nº 1401-97-Cusco, que estaba a favor de revisar el proceso, vía queja excepcional, cuando se cuestiona la valoración de la prueba, y la ejecutoria recaída en el Recurso de Queja Nº 308-2004-Lambayeque, que discrepando de la anterior, no permitía esta posibilidad. (22) Aunque la Sala Penal Suprema en su ejecutoria suprema de 16 de febrero de 2006, no fue del mismo parecer, resulta interesante la posición de la Fiscalía Suprema Penal, pronunciada en el Recurso de Queja Nº 610-2004-Lima en el dictamen emitido el 17 de enero de 2006, que advirtió de la vulneración de la presunción de inocencia en un proceso seguido por el delito de falsificación de documentos, en el que se condenó sin tener a la vista el original del documento cuestionado y sin ninguna pericia grafotécnica, habiéndose valorado solamente una copia simple de dicho documento, en mérito al cual se impuso la condena.

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el artículo 437.4 del CPP(23), en ausencia de esta normar, era aplicable la regla común establecida en el artículo 412.1 del CPP(24).

1. Queja por denegatoria de recurso de apelación La apelación es un recurso ordinario porque no presenta formalidades estrictas para su admisión; tiene efectos devolutivos, por cuanto el reexamen de la resolución impugnada será de competencia del órgano jurisdiccional superior al de aquel que la expidió. Conforme al artículo 416.1 del CPP, el recurso de apelación procede contra: a) las sentencias; b) Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o que declaren extinguida la acción penal o pongan fin al procedimiento o la instancia; c) Los autos que revoquen la condena condicional, la reserva del fallo condenatorio o la conversión de la pena; d) Los autos que se pronuncien sobre la constitución de las partes y sobre la aplicación de medidas coercitivas o de cesación de la prisión preventiva; e) los autos expresamente declarados apelables o que causen gravamen irreparable. En cuanto a las formalidades para la interposición y posterior admisión del recurso de apelación, tenemos: i) Legitimación activa, es decir debe ser presentado por quien resulte agraviado con la resolución cuestionada, tenga interés directo y se halle facultado legalmente para ello; ii) Forma escrita y plazo, en el caso de apelación contra autos el plazo es de tres días, mientras que en el caso de las sentencias, el plazo es de 5 días; y iii) Fundamentación, vale decir que se precise las partes de la decisión a los que se refiere la impugnación, con los debidos fundamentos de hecho y de derecho, y se formule una petición concreta. El CPP estatuye además un doble control de admisibilidad, el primero a cargo del juez a quo, ante quien se interpone el recurso, el mismo que emitió la resolución cuestionada; y el segundo, a cargo de juez ad quem, que va a conocer el recurso. Si en el primer control de

(23) El artículo 437.4 del CPP, prescribe: “La interposición del recurso no suspende la tramitación del principal, ni la eficacia de la resolución denegatoria”. (24) El artículo 412.1 del CPP, señala: “Salvo disposición contraria de la Ley, la resolución impugnada mediante recurso, se ejecuta provisionalmente, dictando las disposiciones pertinentes, si el caso lo requiere”.

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admisibilidad, el juez declara inadmisible el recurso de apelación, el impugnante podrá interponer la queja por denegatoria de apelación, en la que bastará la corroboración de las formalidades enunciadas para arribar a una decisión sobre su estimación o no. Empero, si la interposición del recurso de apelación pasa por el primer control de admisibilidad, pero se queda en el segundo, ya no cabe la queja por denegatoria de la apelación, en razón a la identidad coincidente del órgano jurisdiccional que declara la inadmisibilidad de aquel recurso y que conocería la queja. Para estos casos de denegación del recurso de apelación producido en el segundo control de admisibilidad, no cabe recurso alguno, salvo el caso de la denegación de la apelación de sentencias, en cuyo supuesto el artículo 421.2 del CPP habilita el recurso de reposición(25).

2. Queja por denegatoria del recurso de casación El recurso de casación es definido como el medio de impugnación extraordinario, porque está limitado a determinados supuestos de procedencia –objeto impugnable– y a estrictos y definidos motivos o causales de admisión. Por medio de este se somete al Tribunal Supremo el conocimiento de determinadas sentencias y autos definitivos dictados por órganos colegiados con el fin de lograr la anulación de la resolución recurrida y en ciertos supuestos, un cambio en la decisión impugnada. El plazo para interponer el recurso de casación es de diez días que se computan a partir del día siguiente de la notificación de la resolución judicial. En el artículo 427 del CPP se precisa el objeto impugnable: a) las sentencias definitivas; b) los autos de sobreseimiento y c) los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, dictadas en apelación por las Salas Superiores. Asimismo, se regula que la procedencia del recurso de casación está sujeta a las siguientes limitaciones: si se trata de autos que pongan fin a la instancia, procederá cuando el delito imputado más grave tenga señalado (25) El artículo 421.2 del CPP señala: “(…) El auto que declara inadmisible el recurso podrá ser objeto de recurso de reposición, que se tramitará conforme al artículo 415”.

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en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años; cuando se trate de sentencias, procederá cundo el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años; cuando se refiera a sentencias que imponga la medida de seguridad de internación, procederá cuando esta sea la de internación; finalmente, si la impugnación se refiere a la responsabilidad civil, procederá cuando el monto fijado en la sentencia de primera o de segunda instancia sea superior a 50 Unidades de Referencia Procesal o cuando el objeto de la restitución no pueda ser valorado económicamente. Excepcionalmente, la Sala Suprema podrá declarar la procedencia del recurso de casación en casos distintos a los señalados cuando, discrecionalmente lo considere necesario para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial. Así se ha regulado dos formas o tipos de casación: una ordinaria y la otra, excepcional. Además de la determinación del objeto impugnable, se debe verificar la existencia de las causales taxativamente previstas: a) Inobservancia de garantías constitucionales de naturaleza procesal o material, indebida o errónea aplicación de dichas garantías; b) Inobservancia de las normas procesales sancionadas con nulidad; c) Indebida aplicación, errónea interpretación o falta de aplicación de la ley penal o de otras normas jurídicas necesarias para su aplicación; d) Falta o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando el vicio resulte de su propio tenor, y e) Apartamiento de la doctrina jurisprudencial establecida por la Corte Suprema o Tribunal Constitucional. Como parte del sistema recursal, también se le aplica la doble calificación de admisibilidad al recurso de casación. En tal sentido, el artículo 430.2 del CPP señala que interpuesto el recurso de casación, la Sala Penal Superior solo podrá declarar su inadmisibilidad en los supuestos previstos en el artículo 405 del CPP o cuando se invoquen causales distintas de los enumerados en el Código, vale decir que en el filtro de admisibilidad realizado por la Sala Penal Superior, únicamente, se puede controlar la inobservancia de alguna formalidad en la presentación del recurso de casación referido a la legitimación activa, la forma escrita, el plazo y la fundamentación.

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En el caso de casaciones excepcionales, previstas en el numeral 4 del artículo 427 del CPP, la Sala Penal Superior también deberá corroborar la existencia de la fundamentación específica, vale decir de la necesidad del desarrollo de la doctrina jurisprudencial, asociado a las causales específicas, que se exige en el artículo 430.3 del CPP. Sobre este primer control de admisibilidad, la Corte Suprema ha señalado que el Tribunal Superior solamente está facultado para realizar el juicio de admisión del recurso de casación y que examinará, entre otros presupuestos, si la resolución recurrida es pasible de ser cuestionada a través de ese recurso, si la parte que recurre se encuentra autorizada para hacerlo, si tiene interés jurídico en la impugnación y si concurren los presupuestos formales de modo, lugar, tiempo y motivación que debe cumplir el acto de interposición del recurso; en tal sentido, agrega la Corte Suprema, la actuación de Sala Superior respecto al trámite de admisibilidad se restringe solo a las verificaciones formales para la procedencia del recurso(26). Precisamente, el objeto sobre el recae el análisis de la queja por denegatoria de casación se ciñe al contenido de este primer control de admisibilidad que realiza la Sala Superior o Sala de Apelaciones: no es objeto de la queja efectuar el juicio de admisibilidad conferido a la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, en un trámite distinto, reservado para otro momento procesal, según lo previsto en los numerales 5 y 6 del artículo 430 del CPP(27) (segundo control de admisibilidad). 2.1. El juicio de admisibilidad y el juicio de fundabilidad Para ilustrar mejor esta parte es necesario precisar algunos conceptos. El juicio de admisibilidad de todo recurso, permite el examen de sus presupuestos objetivos y subjetivos y por ende, es un “trámite” previo (26) Resolución Suprema de Queja Nº 125-2011-Huánuco, de fecha 21 de noviembre de 2011, fundamento jurídico segundo. En este mismo sentido, se pronunció en la Resolución Suprema de Queja Nº 138-2010Madre de Dios, de fecha 11 de abril de 2011, fundamento jurídico segundo. (27) Los numerales 5 y 6 del artículo 430 del CPP señalan: “5. Elevado el expediente a la Sala Penal de la Corte Suprema, se correrá traslado del recurso a las demás partes por el plazo de diez días, siempre que previamente hubieren cumplido ante la Sala Penal Superior con lo dispuesto en el numeral anterior. Si, conforme a lo dispuesto en el numeral anterior, no se señaló nuevo domicilio procesal, se tendrá al infractor por notificado en la misma fecha de la expedición de las resoluciones que se dicten por la Sala Penal Suprema. 6. Acto seguido y sin trámite alguno, mediante auto, decidirá conforme al artículo 428 si el recurso está bien concedido y si procede conocer el fondo del mismo. Esta resolución se expedirá dentro del plazo de veinte días. Bastan tres votos para decidir si procede conocer el fondo del asunto”.

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y necesario para el pronunciamiento de mérito o de fondo, es decir, para el juicio de fundabilidad o estimabilidad(28). El resultado de ambos juicios puede ser negativo o positivo, en cuyos supuestos, tratándose del examen de admisibilidad, se estimará, respectivamente, inadmisible o admisible el recurso, e infundado o fundado el recurso, en este último supuesto, atendiendo a la naturaleza del recurso y a las facultades del órgano jurisdiccional reexaminador que emitió la resolución impugnada (a quo) o del superior jerárquico (ad quem), según el recurso, se debe pronunciar el sentido de la nueva decisión. En el caso de la casación, el CPP diferencia ambos juicios que debe realizar el Tribunal de Casación en el propio seno del procedimiento recursal de casación con las garantías que salvaguardan el derecho de contradicción, al margen del primer control de admisibilidad que hace la Sala Superior. El juicio de admisibilidad, como se ha anotado está debidamente regulado en los numerales 5 y 6 del artículo 430 del CPP y termina con una decisión del Tribunal, normalmente declarando: “Bien concedido” (juicio positivo) o “Inadmisible” (juicio negativo). Se trata, como se adelantó del segundo control de admisibilidad o juicio definitivo de admisibilidad que está conferido a la Corte Suprema, como Tribunal de Casación, cuyo objeto comprende, además de la verificación formal de la postulación recursal, la entidad y aptitud de la fundamentación de las causales y, en el caso de la casación excepcional, de la propuesta para la necesidad de desarrollo de la doctrina jurisprudencial; producto de juicio el Tribunal de Casación deberá determinar y especificar, en el supuesto de la admisibilidad, las causales y el tema jurisprudencial a tratar en el siguiente juicio de fundabilidad. El juicio de fundabilidad o estimabilidad, está regulado en el artículo 431 del CPP, que prevé la audiencia en la que deberá determinarse el amparo o la desestimación de las causales, previamente fijadas en el anterior juicio –de admisibilidad–, y comúnmente se falla declarando “Fundado” (juicio positivo) o “Infundado” (juicio negativo).

(28) Cfr. PALACIO, Lino. Ob. cit., pp. 16-17.

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Como se puede apreciar, para ambos juicios desarrollados en el ámbito del Tribunal de Casación se han previsto “trámites” distintos, en tiempos y estadios procesales diferentes. El trámite es el concepto fundamental o la unidad del procedimiento que engloba, a la vez, una cierta actividad o conjunto de ellas; en otras palabras, el trámite puede ser definido como el ligamen recíproco de determinados y específicos números de actos procesales o actividades. Así pues, se puede sostener que el procedimiento está conformado por una serie de trámites; bajo este concepto, también es posible afirmar que cuando los trámites se agrupan en unidades de orden superior, da lugar a las etapas o fases –del proceso–(29). Como se sostiene en la doctrina, el trámite normalmente es designado con el nombre de la actividad, lo que no debe inducir a confusión(30); por ejemplo, el “trámite” de la formalización de la investigación preparatoria no debe confundirse con el “acto” de la disposición de la formalización de la investigación preparatoria, propiamente dicha, que regula el artículo 336.2 del CPP(31). El “trámite” del juicio de admisibilidad del recurso de casación no debe confundirse con el “acto” decisivo que lo concluye: este “trámite” comprende actos y actividades como el traslado a las partes, el señalamiento del domicilio procesal, que prevé el artículo 430.5 del CPP, y el acto resolutorio, que regula el artículo 430.6 del CPP. A la vez, este “trámite” del juicio de admisibilidad del recurso de casación, conjuntamente con el “trámite” del juicio de fundabilidad de la casación, forma la fase de la impugnación recursal de casación.

(29) GUASP, Jaime y ARAGONESES, Pedro. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Civitas, Madrid, 2005, p. 348. (30) GUASP, Jaime. La pretensión procesal, Civitas, Madrid, 1985, p. 63. Guasp señala: “Un trámite (concepto fundamental del procedimiento y, sin embargo, muy poco estudiado) no es una actividad determinada, sino el marco formal (lato sensu) en que dicha actividad se desarrolla, la envoltura procedimental de la misma. El procedimiento no se compone, en realidad, de actos, sino formalmente de trámites (…) La unidad del procedimiento, el átomo procedimental, por decirlo así, es el trámite y no el acto”. (31) Similar actuación de la Corte Suprema se verifica en la Resolución de Queja Nº 140-2010-La Libertad, de fecha 4 de marzo de 2011, y en la Resolución de Queja Nº 138-2010-Madre de Dios, de fecha 11 de abril de 2011; en estas se verificó el cumplimiento de la fundamentación del recurso de casación denegado y después de declarar fundada la queja, se ordenó a la Sala de Apelaciones que conceda la casación y eleve los actuados al Tribunal de Casación (Corte Suprema).

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2.2. Las posturas de la Corte Suprema de la República Luego de esta ilustración es necesario analizar las posturas que al respecto ha adoptado la Corte Suprema respecto al objeto de análisis y decisión que contienen sus resoluciones emitidas en el procedimiento recursal de queja. La primera postura manifiesta un pronunciamiento dentro de los parámetros que le permite el procedimiento del recurso de queja, es decir, analiza y reexamina los presupuestos formales que fueron objeto de análisis en el primer control de admisibilidad que se le faculta a la Sala Superior o Sala de Apelaciones, previstos, en los artículos 405 y 430.3 del CPP, y la coherencia y positividad de las causales enumeradas en el artículo 429 del CPP. Así se aprecia, por ejemplo, en la Resolución de Queja N° 125-2011Huánuco, de fecha 21 de noviembre de 2011, en la que, únicamente, reexamina la fundamentación propuesta por el recurrente en una queja excepcional –argumento central de la queja formulada–, que le permitió concluir literalmente lo siguiente: “Que, de lo anteriormente anotado, es del caso precisar que la Sala de Apelaciones ha denegado el recurso de casación, sin advertir que el recurrente sí ha cumplido con precisar los fundamentos de su recurso de casación conforme se describe precedentemente, por lo que es del caso, conceder el presente recurso” (fundamento jurídico sexto). Luego resuelve decidiendo declarar fundado el recurso de queja y ordenando a la Sala Penal de Apelaciones que conceda el recurso de casación(32). Como se aprecia en esta decisión jurisdiccional, la Corte Suprema no ingresa al análisis y examen de la entidad y aptitud de la fundamentación que contiene la postulación del recurso de casación denegado; esta tarea la deja para el segundo control de admisibilidad que le corresponde como Tribunal de Casación, en un trámite posterior y distinto.

(32) El “trámite” de la formalización de la investigación preparatoria comprende una serie de actos procesales como el de la disposición que regula el artículo 336.2 del CPP, el de la comunicación que regula el artículo 336.3 del CPP, el de la conclusión de la investigación que regula el artículo 343.1 del CPP, entre otros actos procesales. A la vez, este “trámite” de la investigación preparatoria, conjuntamente con el “trámite” de las diligencias preliminares dan lugar a la “fase” o “etapa” –también denominada– investigación preparatoria.

445

VÍCTOR PASTOR YAIPÉN ZAPATA

La segunda postura que adopta la Corte Suprema, es errónea a nuestro criterio. En la Resolución de Queja Nº 84-2010-Tumbes, de fecha 26 de noviembre de 2010, aunque de manera escueta, estimó que la postulación de la casación denegada estaba referida a la infracción de un precepto procesal (fundamento jurídico cuarto) y resolvió declarando fundada el recurso de queja, pero, además, habilitó el recurso de casación excepcional a la causal prevista en los numerales 2 y 4 del artículo 429 del CPP. En este pronunciamiento la Corte Suprema, incurriendo en una especie de incongruencia procesal en su manifestación ultra petita, se excede en el objeto de la queja y efectúa parte del juicio definido de admisibilidad que le corresponde hacerlo, como Tribunal de Casación, en un trámite posterior A este respecto, es necesario puntualizar que el artículo 438.3 del CPP regula el juicio de admisibilidad y el juicio fundabilidad del recurso de queja, empero el primero de ellos, no comprende al juicio del recurso denegado, apelación o casación, en este último recurso, el examen de admisibilidad, dada su naturaleza extraordinaria, requiere de una resolución distinta que lo contenga, por lo que, mal se puede realizar en la misma resolución que resuelve la queja. Ni siquiera se puede invocar el principio de economía procesal pues este solo ampara un ahorro de tiempo, pero no la anulación ni el adelanto de trámites indispensables o necesarios previstos como previos al juicio de fundabilidad.

3. Recurso de queja por efecto diferido El CPP también regula la queja por efecto diferido. El efecto diferido de los recursos se verifica en el caso de pluralidad de imputados y de delitos, cuando se dicta auto de sobreseimiento u otra resolución que ponga fin al ejercicio de la acción penal o que haga imposible que continúe respecto de alguno de ellos, y está pendiente el enjuiciamiento de los otros; en tales casos, interpuesto y concedido el recurso, su remisión al Tribunal Revisor recién se producirá cuando se dicte sentencia que ponga fin a la instancia. La nueva normativa procesal, en su artículo 410, incorpora este efecto al señalar que en los procesos con pluralidad de imputados o de delitos, cuando se dicte auto de sobreseimiento, estando pendiente el 446

EL RECURSO DE QUEJA EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

juzgamiento de los otros, la impugnación que se presente si es concedida reservará la remisión de los autos hasta que se pronuncie la sentencia que ponga fin a la instancia, salvo que ello ocasione grave perjuicio a alguna de las partes; en este último caso, la parte afectada podrá interponer recurso de queja, en el modo y la forma previsto por ley. Como podemos apreciar, la ley procesal autoriza a que la parte que se sienta afectada por el efecto diferido de un recurso interpuesto y concedido pueda impugnar esa decisión sobre el efecto del recurso. Técnicamente, no es recurso de queja para lograr la admisibilidad de otro, pues este ya ha sido concedido, lo único que se pretende con esta forma de queja es obtener un pronunciamiento rápido y no esperar a que se emita sentencia o resolución definitiva contra los demás imputados; se trataría, en todo caso, de una petición de rápida jurisdicción por afectación inminente de los derechos a la parte recurrente.

4. El iter procedimental del recurso de queja En la postulación del recurso de queja debe precisarse el motivo con invocación de la norma vulnerada; además se debe acompañar el escrito que originó la resolución recurrida (resolución denegatoria del recurso de apelación o casación), y si fuera el caso los actuados referentes a su tramitación. El plazo para su interposición es de tres días; tratándose de Distritos Judiciales distintos a Lima y Callao, el recurrente puede pedir al juez que denegó el recurso que, dentro del plazo remita lo actuado por conducto oficial, debiéndose formar el cuaderno y proceder a la remisión, bajo responsabilidad. El órgano jurisdiccional decidirá su admisibilidad y podrá, previamente, pedir al juez copia de alguna actuación procesal. Interpuesto el recurso, el órgano superior competente, sin trámite alguno, se pronunciará primero respecto a la admisibilidad del recurso de queja y luego respecto a su fundabilidad. Por último –similar a la apelación–, es necesario puntualizar que en caso de la denegatoria del recurso de casación, en el segundo y definitivo control de admisibilidad realizado por el Tribunal Supremo, no cabe recurso alguno.

447

Índice general

Índice general Presentación........................................................................................................

5

Teoría de la impugnación en el Código Procesal Penal de 2004 Luis Fernando Iberico Castañeda I.

II.

Aspectos generales de la impugnación.....................................................

9

1. Definición..........................................................................................

9

2. Naturaleza jurídica............................................................................

13

2.1. Impugnación y el derecho de acción.........................................

13

2.2. Impugnación y los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva...............................................................

14

2.3. Impugnación y principio de control jurisdiccional...................

17

2.4. Impugnación y reconocimiento normativo...............................

19

3. Fundamento de la impugnación........................................................

21

3.1. Falibilidad jurisdiccional..........................................................

21

3.2. Errores y vicios.........................................................................

23

4. Clasificación de los medios de impugnación....................................

25

Recursos....................................................................................................

30

1. Clasificación de los recursos.............................................................

30

1.1. Por el órgano revisor...................................................................

30

451

ÍNDICE GENERAL

III.

452

1.2. Por la atribución del órgano revisor..........................................

31

1.3. Por las formalidades exigidas...................................................

32

1.4. Por la trascendencia del acto procesal impugnado....................

33

1.5. Por sus efectos...........................................................................

33

2. Principios aplicables a los recursos...................................................

33

2.1. Principio de legalidad o taxatividad..........................................

33

2.2. Principio de formalidad.............................................................

33

2.3. Principio de adecuación............................................................

34

2.4. Principio de unicidad o especialidad o singularidad.................

34

2.5. Principio pro actione en materia recursal.................................

35

2.6. Principio de trascendencia........................................................

36

2.7. Principio dispositivo.................................................................

37



2.7.1. La adhesión.....................................................................

39



2.7.2. El desistimiento...............................................................

42

2.8. Principio de instancia plural y la condena del absuelto............

42

2.9. Prohibición de la reformatio in peius........................................

45

2.10. Principio de inmediación..........................................................

47

3. Presupuestos de los recursos.............................................................

48

3.1. Presupuestos subjetivos............................................................

48

3.2. Presupuestos objetivos..............................................................

49

4. Efectos jurídicos de los recursos.......................................................

51

4.1. Efecto devolutivo......................................................................

51

4.2. Efecto suspensivo......................................................................

52

4.3. Efecto extensivo........................................................................

53

4.4. Efecto diferido..........................................................................

53

El sistema de recursos en el Código Procesal Penal de 2004...................

54

1. Recurso de reposición (artículos 415 al 419 del CPP)......................

54

2. Recurso de apelación (artículos 420 al 426 del CPP).......................

55

ÍNDICE GENERAL

2.1. Tramitación del recurso de apelación contra autos (artículo 420 del CPP).............................................................................

59

2.2. Trámite del recurso de apelación contra sentencia (artículos 421 al 426 del CPP)..................................................................

60

3. Recurso de casación (artículos 427 al 436 del CPP).........................

64

3.1. Concepto y características.........................................................

64

3.2. Casación y prueba.....................................................................

66

3.3. Fines de la casación..................................................................

68

3.4. Material casable e interés casacional........................................

71

3.5. Presupuestos de la casación y la denominada voluntad impugnativa...............................................................................

74



3.5.1. Presupuestos objetivos...................................................

74



3.5.2. Presupuestos subjetivos..................................................

74



3.5.3. Presupuestos formales....................................................

74



3.5.4. Fundamentación y voluntad impugnativa......................

75

3.6. Causales (artículo 429 del CPP)...............................................

80



3.6.1. Casación constitucional (inciso 1)..................................

80



3.6.2. Casación procesal (inciso 2)...........................................

81



3.6.3. Casación material o sustantiva (inciso 3).......................

81



3.6.4. Casación por error in cogitando (inciso 4).....................

82



3.6.5. Casación jurisprudencial (inciso 5)................................

82

3.7. Trámite del recurso de casación................................................

83



3.7.1. Fase de interposición......................................................

83



3.7.2. Calificación superior......................................................

83



3.7.3. Competencia de la sala casatoria (artículos 432 al 435 del CPP)...................................................................

84

3.8. Irrecurribilidad de la sentencia casatoria (artículo 436 del CPP) ........................................................................................

85

3.9. Corolario...................................................................................

85

4. Recurso de Queja..............................................................................

87

4.1. Concepto...................................................................................

87

453

ÍNDICE GENERAL

4.2. Materia quejable........................................................................

87

4.3. Trámite del recurso de queja.....................................................

87

Los medios de impugnación y los principios acusatorio y dispositivo en el Código Procesal Penal de 2004 Alonso R. Peña Cabrera Freyre I.

A modo de aproximación..........................................................................

89

II.

Fundamentos de la impugnación en el CPP.............................................

92

III.

El principio de la doble conformidad.......................................................

95

1. La facultad impugnativa en el CPP, según el principio de igualdad de armas......................................................................................

104

IV.

V.

VI.

Los principios acusatorio y dispositivo en el régimen de los recursos..... 110 1. El principio acusatorio......................................................................

110

2. El principio dispositivo.....................................................................

113

Los límites del Tribunal de Alzada........................................................... 117 1. La interdicción de la reforma peyorativa..........................................

117

2. El principio de congruencia..............................................................

122

Principio de comunidad de los recursos................................................... 124

A modo de conclusión......................................................................................... 127

Recursos en el Código de Procedimientos Penales y en el Nuevo Código Procesal Penal Juan Humberto Sánchez Córdova I.

Introducción.............................................................................................. 131

II.

Sistemas procesales y recursos................................................................. 132

454

ÍNDICE GENERAL

III.

Derecho al recurso como derecho fundamental............................................... 137

IV.

Características de los recursos.................................................................. 139

V.

Los recursos en los procesos penales vigentes............................................. 141 1. Los procesos penales vigentes .........................................................

141

2. El recurso de apelación ....................................................................

147

2.1. Apelación de autos.................................................................... 149 2.2. Apelación de sentencias............................................................ 151 3. Casación............................................................................................

156

3.1. Funciones de la casación........................................................... 157

3.1.1. Función nomofiláctica y unificación de la jurisprudencia ................................................................ 157



3.1.2. Función parciaria y de tutela de garantías constitucionales.............................................................. 159

3.2. La casación en el CdePP y el NCPP......................................... 160

VI.

4. Recurso de queja...............................................................................

162

5. Reposición.........................................................................................

165

Conclusiones............................................................................................. 166

Bibliografía......................................................................................................... 167

El recurso de reposición en el Código Procesal Penal de 2004 Julián Genaro Jerí Cisneros I.

Generalidades........................................................................................... 171

II.

Concepto de recurso de reposición........................................................... 172

III.

Fundamentos............................................................................................. 174

IV.

Características . ........................................................................................ 175

V.

Resoluciones impugnables ...................................................................... 176

455

ÍNDICE GENERAL

VI.

Legitimación............................................................................................. 178

VII. Requisitos................................................................................................. 181 VIII. Motivos de la impugnación...................................................................... 183 1. Vicios in iudicando...........................................................................

184

1.1. El error in facto........................................................................... 186 1.2. Error in iure................................................................................. 187 2. Vicios in procedendo......................................................................... IX.

X.

187

Sustanciación............................................................................................ 188 1. Resoluciones dictadas en audiencias orales......................................

188

2. Resoluciones dictadas fuera de audiencia.........................................

190

Efectos del recurso de reposición ............................................................ 191

El recurso de reposición: análisis crítico a través de casos jurisprudenciales Daniel Ernesto Cerna Salazar Introducción........................................................................................................ 193 I.

Antecedentes del recurso de reposición.................................................... 195

II.

Concepto y naturaleza del recurso de reposición..................................... 199

III.

Finalidad y principios del recurso de reposición...................................... 202

IV.

El recurso de reposición en la legislación procesal penal........................ 206

V.

Procedencia y requisitos del recurso de reposición.................................. 208

VI.

El recurso de reposición en el Derecho Comparado................................. 210

VII. Aspectos problemáticos en la aplicación del recurso de reposición en el ordenamiento procesal vigente............................................................. 213 VIII. Casuística referencial sobre la materia..................................................... 216 Bibliografía......................................................................................................... 252

456

ÍNDICE GENERAL

El recurso de reposición en el nuevo modelo procesal penal Jorge Luis Gregorio De La Cruz Medina I.

Fundamento de los medios impugnatorios............................................... 255

II.

Derecho a impugnar como contenido del debido proceso........................ 257

III.

El recurso de reposición en la doctrina y en la jurisprudencia ................ 259 1. Definición..........................................................................................

259

IV.

Tratamiento normativo del recurso de reposición................................... 262

V.

Características........................................................................................... 263

VI.

Legitimación............................................................................................. 265 1. El Ministerio Público........................................................................

265

2. El imputado ......................................................................................

266

3. Las personas jurídicas ......................................................................

266

4. El actor civil .....................................................................................

267

5. El tercero civilmente responsable ....................................................

268

VII. Autonomía del recurso de reposición en el ámbito del proceso penal..... 268 VIII. Distinción de escenarios para la interposición del recurso de reposición... 269

Condena del absuelto: la primera vez duele, “porque así siempre ha sido, y así siempre será” Análisis de los artículos 419.2 y 425.3.B del Código Procesal Penal de 2004

Alcides Chinchay Castillo I.

Una evolución interesante........................................................................ 279 1. Todo empezó con el artículo 1..........................................................

279

2. El remedio peor que la enfermedad..................................................

280

3. ¿Pero es correcto ese razonamiento?.................................................

281

457

ÍNDICE GENERAL

II.

El problema............................................................................................... 283 1. La condena del absuelto (art. 425.3.b)..............................................

283

i)

Base normativa.......................................................................... 283

ii)

Consecuencias........................................................................... 294

iii) Precauciones............................................................................. 295 iv) La trampa que se genera por el falso problema de la inmediación............................................................................... 298 2. La solución........................................................................................

303

3. En suma.............................................................................................

305

Derechos fundamentales y la prueba del dolo como objeto del recurso de casación penal Hesbert Benavente Chorres / Renato Aylas Ortiz / Saby Benavente Chorres I.

Introducción.............................................................................................. 307

II.

Versión tradicional: por el principio de inmediación las cuestiones de hecho no son discutidas en el examen casatorio....................................... 308

III.

La prueba del dolo como materia de la casación penal............................ 315

IV.

1. Primera tesis: el dolo como juicio de valor.......................................

315

2. Segunda tesis: el dolo como hecho psicológico................................

317

Toma de posición. Una cuestión de proteger los derechos fundamentales del recurrente.................................................................................... 322 1. Los derechos fundamentales como materia de protección de la casación penal...................................................................................

322

2. El examen del dolo en sede de casación penal..................................

328

Bibliografía......................................................................................................... 330

458

ÍNDICE GENERAL

El recurso extraordinario de casación conforme al Código Procesal Penal de 2004 La importancia de la doctrina de la voluntad impugnativa y de la casación excepcional-discrecional

Fernando Vicente Núñez Pérez I.

¿El recurso extraordinario de la casación penal vinculado al principio iura novit curia por la utilización de la teoría de la voluntad impugnativa?............................................................................................ 337

II.

Las características del recurso de casación penal..................................... 342

III.

Los fines del recurso de casación penal.................................................... 346

IV.

El recurso de casación en el Código Procesal Penal de 2004................... 351 1. La casación excepcional o discrecional como fuente de desarrollo de la doctrina jurisprudencial ...........................................................

351

2. Los motivos o las causales taxadas del recurso de casación penal...

357

3. Los filtros de admisibilidad del recurso de casación penal...............

361

El recurso de casación en el nuevo Código Procesal Penal peruano Jorge A. Pérez López I.

Introducción.............................................................................................. 363

II.

Definición y finalidad............................................................................... 367

III.

Naturaleza jurídica.................................................................................... 370

IV.

Funciones.................................................................................................. 372

V.

Características generales........................................................................... 375

VI.

Principios ................................................................................................. 376 1. Principio de taxatividad.....................................................................

376

2. Principio de limitación......................................................................

376

459

ÍNDICE GENERAL

3. Principio de prioridad........................................................................

377

4. Principio de no contradicción............................................................

377

VII. Legitimidad para interponer recurso de casación..................................... 377 1. Legitimidad dentro del proceso.........................................................

377

2. Interés jurídico para recurrir..............................................................

377

VIII. Procedencia del recurso............................................................................ 378 IX.

Desestimación del recurso........................................................................ 381

X.

Causales de interposición......................................................................... 382

XI.

1. Casación constitucional (Infracción de preceptos constitucionales)...

382

2. Casación procesal o formal (quebrantamiento de la forma)...............

384

3. Casación sustancial (infracción a la ley)...........................................

386

4. Ilogicidad en la motivación...............................................................

388

5. Apartamiento de la doctrina jurisprudencial.....................................

389

Procedimiento recursal............................................................................. 390 1. Interposición y admisión...................................................................

390

2. Preparación y audiencia....................................................................

395

XII. Competencia............................................................................................. 396 XIII. Contenido de la sentencia casatoria y el pleno casatorio ................................... 399 XIV. Efectos de la sentencia casatoria.............................................................. 403

Naturaleza y límites del recurso de casación en el Código Procesal Penal de 2004 Alex Rueda Borrero I.

460

Introducción.............................................................................................. 407

ÍNDICE GENERAL

II.

El recurso de casación en el Código Procesal Penal de 2004 y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia........................................ 408 1. Naturaleza y fines del recurso de casación penal..............................

408

2. Presupuestos para interponer el recurso de casación penal...............

410

2.1. Sujetos legitimados, el agravio o interés directo del casacionista............................................................................... 410 2.2. Actos impugnables, formalidades previstas en la ley y causales de casación.................................................................. 414 3. Contenido de una sentencia de casación...........................................

419

4. Efectos derivados de la interposición del recurso de casación.........

420

III.

El cuarto efecto derivado de la interposición del recurso de casación: límites al ámbito decisional de la Sala Suprema...................................... 421

IV.

A modo de conclusión.............................................................................. 425

El recurso de queja en el Código Procesal Penal de 2004 Víctor Pastor Yaipén Zapata I.

Introducción.............................................................................................. 427

II.

Naturaleza jurídica del recurso de queja................................................... 428

III.

El recurso de queja en el Código de Procedimientos Penales y en sus normas complementarias.......................................................................... 430 1. Queja por denegatoria del recurso de apelación...............................

430

2. Queja por denegatoria del recurso de nulidad...................................

430

2.1. La queja-recurso........................................................................ 431 2.2. La queja-procedimiento............................................................ 433 IV.

El recurso de queja en el Código Procesal Penal de 2004........................ 438 1. Queja por denegatoria de recurso de apelación.................................

439

461

ÍNDICE GENERAL

2. Queja por denegatoria del recurso de casación.................................

440

2.1. El juicio de admisibilidad y el juicio de fundabilidad.............. 442 2.2. Las posturas de la Corte Suprema de la República................... 445 3. Recurso de queja por efecto diferido................................................

446

4. El iter procedimental del recurso de queja........................................

447

ÍNDICE GENERAL........................................................................................... 449

462