11 Libro Derecho Civil Derecho de Familia

   

Facultad de Derecho y Ciencia Pol ítica

Mag. Mart n í n Espinoza Guanilo

PRESENTACIÓN  Amigos estudiantes, es para mí, como docente de la l a Facultad de Derecho y Ciencia Política, un grato placer recibirlos oficialmente en mi curso a desarrollar, uno de los cursos más import cursos importantes antes y trasc trasceden edentes tes del Derec Derecho ho Civil; se trata del curs curso o de DERECHO DE FAMILIA que tiene gran significado en la sociedad y en el Derecho, puesto que la primera escuela de la vida es nuestro hogar y por ende nuestra familia. El curso de Derecho de Familia, para su mejor comprensión y claridad, vamos a ubicar ubi carlo lo dent dentro ro del Códig Código o Civi Civil.l.

El Cód Código igo Civ Civilil tiene diez libro libros: s: El I  Libro

comprende el Derecho de Personas considerado entre los artículos del 1 al 139, el II Libro comprende Acto Jurídico del artículo 140 al 232 y el III Libro que es nuestro curso,, Derecho de curso d e Famili Familia a comprende comprende del artículo 233 al 659 del Códig Código o Civil, es decir comprende 426 artículos. Este curso nos explica que la familia es la primera sociedad en la que ingresa el ser  humano human o y escu escuela ela donde se pone ponen n los cimientos cimientos de su formación, formación, donde se interrelacionan factores étnico-culturales, morales y religiosos, económico-sociales,  jurídicos, psicológicos y educativos. Es de procurar a sus destinatarios un mejor  conocimiento y formación profesional. Estoy seguro que este curso llena llenará rá mucha muchass expec expectativa tativass en todos ustedes ustedes mis apreciados alumnos; ya que es apasionante este estudio y verán la satisfacción que les va pr les prop opor orci cion onar ar el se serr ef efic icie iente ntess y ef efic icac aces es de defe fens nsor ores es de la ju just stic icia ia y principalmente de la familia, por lo que se sentirán gratificados por la sociedad en su conjunto. Como verán estudiantes el curso de Derecho de Familia, es una asignatura de enorme importancia en la formación del futuro abogado, por lo que les invito a tener  una participación constante en todas las actividades propuestas para el desarrollo del curso y no duden en comunicarse conmigo o con los tutores responsables, que estaremos pendientes de su trabajo y aprendizaje.

BIENVENIDOS Y MUCHO ÉXITO,

 

Facultad de Derecho y Ciencia Pol ítica

GRACIAS.

Mag. Mart n í n Espinoza Guanilo

 

 

CONTENIDO DE LA SESION N° 01

LA FAMILI LIA 1.1. Eti Etimo mología ogía:: Esta palabra para algunos deriva de la voz latina Fames que significa hambre, teniendo en cuenta que es el seno del grupo doméstico donde el hombre satisface sus necesidades necesidades básicas. básicas. Para otros deriva de la voz voz latina Famulus que quiere decir siervo porque en la familia Romana se incluía a todos los que vivían en conjunto incluso a los siervos y que estaban a las órdenes del Pater Familias.

a) Conc Concepto epto Soci o  ológico: Sociológicamente la familia ha sido considerada como una convivencia querida por la naturaleza para los actos de la vida cotidiana; es decir que dentro del seno familiar es donde se desarrollan las actividades formativas del ser humano.

b) Con Concep cepto to Jur Jurídi ídico: co: Es la unión de personas unidas por vínculos de consanguinidad,, afinidad y adopción. consanguinidad Consiste en una comunidad de personas iniciada o basada en el matrimonio o en la convivencia more uxorio de un hombre y una mujer. Está destinada a la realización de la generación humana, a la ayuda y auxilio recíproco y al desarrollo personal y económico del grupo. Está integrada, bajo una autoridad directiva, por quienes se hallan unidos por  un afecto natural, derivado de la relación de pareja, de la filiación y, en última instancia, del parentesco en materia de uniones de hecho.

c) Importancia de la familia: La importancia de la familia ha sido siempre proclamada como un axioma. Para el ser humano individual, ella funciona, primeramente, como un mecanismo de defensa frente a todas las agresiones; las biológicas: el hambre, la sed, la enfermedad; las físicas: el frío, el calor, la intemperie; las del medio social: el abuso de los más fuertes; como el hábitat de amor que todo hombre necesita vitalmente; como escuela de formación de huellas indelebles; como unidad de 1

 

 

consumo y a veces de producción; en ocasiones como refugió final ante la adversidad; y siempre como el hogar en que se comparte el amor y compañía todas las peripecias de la vida diaria. Para el hombre en su dimensión social, la familia es la primera sociedad – y quizá la única inev inevitable itable – a que surge todo ser; escue escuela la primaria de socialización; cédula de la comunidad civil, reflejo y depositaria de su cultura. La vida moderna ha afectado algunas de estas condiciones: la escuela, la calle, los medios de comun comunicac icación ión masivos – la escu escuela ela paralela, como la llama llaman n algunos – comparten, y no siempre positivamente, la función educativa; el tipo de estructura económica destruye a la familia como unidad de producción y reduce su característica de unidad de consumo; otros entes funcionan también como cédulas cédulas de la socie sociedad dad civil. Pero la famili familia a es la más antig antigua ua de las instituciones sociales; sigue siendo un ejemplo vivo, actuante fundamental; y es posible que “en el LA FAMILIA que la supervivencia y la locura de los estadistas nos están preparando, el último hombre pase sus últimas horas buscando a su mujer y a sus hijos”. La carta de los Derechos de la Familia – 22 de octubre de 1983 – formulada por  la santa sede, subraya que la familia constituye, más que una unidad jurídica, social y económica, una comunidad de amor y solidaridad insustituible para la enseñanza y retransmisión de los valores culturales, sociales, espirituales y religiosos, esenciales para el desarrollo y bienestar de sus propios miembros y de la sociedad; que es el lugar en donde se encuentran diferentes generaciones y donde se ayudan mutuamente a crecer en sabiduría humana y se armonizan los Derechos individuales con las demás exigencias de la vida social.  A su vez, aunque con determinadas connotaciones que no comparte el autor de esta obra, el informe de recomendaciones de la Conferencia Internacional de Población realizada en México, en 1984, al cumplirse diez años de la efectuada en Bucarest, contiene apreciaciones interesantes: “El plan de Acción Mundial de Bucarest – dice – reconoce a la familia como la unidad básica de la sociedad y 2

 

 

recomienda a los gobiernos que se le dé protección jurídica, adoptando medidas para proteger los Derechos de los cónyuges y de los hijos en caso de disolució disol ución n del matrim matrimonio. onio...”, ..”, ...”La familia está experimentando experimentando cambios fundamentales, en su estructura y función; sin embargo, sigue siendo el marco adecuado para la compañía, el amor y el apoyo mutuo de los cónyuges, el principal factor determinante de la supervivencia de los hijos nacidos en ella, el principal agente de socialización de las generaciones futuras y en muchas sociedades la única institución de apoyo a los ancianos.

1.2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA: Si consideramos consideramos a la famili familia a como un régime régimen n de relac relaciones iones sociales sociales institucionalizadas y sancionadas sancionadas por el Derecho, debemos de admitir 3 tesis: a) Tesis de la Perso Personalid nalidad ad Jurídica de la Famili Familia. a. - Porqu Porque e es un ente susceptible de adquirir Derechos y contraer obligaciones. b) Tesis de la Familia como Organismo Jurídico. - Antonio Cica decía que había una analogía analogía entre la familia y el estado porque ambos ejercen gobierno posteriormente el mismo admitió, que eso era f also, pues el estado tiene soberanía y pertenece al Derecho público mientras que en la familia es ajena al Derecho público y lo que se ejerce es la potestad paterna y materna. c) Tesis de la Familia como Institución. - La familia es una institución social que busca la satisfacción de las necesidades básicas de la prole y la práctica de los valores axiológicos. Por su naturaleza a decir del Dr. Cornejo Chávez el Derecho familiar se sitúa en el área del Derecho privado y en la del Derecho público, ósea que es una peculiar área intermedia entre ambos, o en la de un nuevo Derecho social; y la de si, en función de esto o de otras consideraciones, debe ser regulado dentro del Código Civil o en un Código independiente. Desde los inicios de la obra de codificación en Europa, la normación legal del 3

 

 

fenómeno familiar fue materia del Código Civil. Así señaladamente, fue el Conde Napoleón, de 1804, al cual puede considerarse como el primero, si no cronológicamente – pues le procedieron el bávaro y el prusiano – sí por su importancia intrínseca y por la influencia que ejerció por un largo período en el mundo entero.  Aquel criterio se mantuvo virtualmente indiscutido durante durante más de un siglo, hasta que en 1918 la República Socialista Federativa Soviética Matrimonial, Familiar y de Tutela – que legisló sobre la materia en texto independiente del Código Civil. El ejemplo no fue seguido inmediatamente y se mantuvo por varias décadas como expresión solitaria de un nuevo criterio; pero después de la II Guerra Mundial, los países de Europa Oriental que quedaron incluidos en en la la zo zona de de influencia s o v i é t i c a , l o f u e r o n a d o p t a n d o . Por s u p a r t e , e n t r e s p a í s e s americanos se han dado Códigos de familia en el transcurso del último decenio: Bolivia promulgó el primero por Decreto Ley N° 10426, de de 23 de agosto agosto de 1972; Costa Rica aprobó el suyo por Ley N° 5476, de 21 de diciembre de 1973 y comenzó a aplicarlo el 7 de agosto de 1975; y Cuba puso en vigencia su propio Código el 14 de febrero de 1975 en virtud de la ley le y N° 1289. En lo que concierne al Perú, la normación legal de la familia ha sido hasta hoy materia de uno de los libros del Código Civil; el Primero (secciones 3a, 4a y   5a) en el de 1852, y el Segundo en el de 1936. Lo había sido ya en el Proyecto Vidaurre. Lo fue igualmente en el Código de la Conferencia. Todos se inspiraron en la doctrina, entonces indiscutida, que afirmaba la naturaleza esencialmente privada de la familia y la consecuente inserción de ordenamiento legal en el área del Derecho Civil. Empero, en las últimas décadas se han registrado al menos dos hechos que parecerían insinuar un cambio en el criterio de sistematización y tal vez en el enfoque de fondo sobre la naturaleza del fenómeno familiar. Primero en 1962, en virtud del Decreto Ley N° 13968, entró en vigor un nuevo Código de menores independiente del Código Civil, el cual, como era inevitable, incluyó normas típicas de Derecho familiar sustantivo, junto con otras de contenido ocasional,

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laboral y penal; aparte de varias referentes a la acción de ciertos órganos administrativos generales, como los Ministerios de Educación, Trabajo y Salud)

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y especiales (como el INABIF mediante Decreto Legislativo N° 118, de 12 de  junio de 1981) en la protección y

promoción de la familia; a la creación

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funcionamiento de institutos, albergues y hogares sustitutos; así como la  jurisdicción de menores. Y en 1978, la Comisión de Reforma Judicial creada por  Decreto Ley N° 21307, trató formalmente la constitución de un grupo de trabajo que elaborara un Código de familia.  Ahora bien, el solo hecho de extraer del Código Civil la materia correspondiente a la familia para hacer de ella un Código separado puede tener uno de varios significados: ¿Se entiende con ello atribuir al Derecho familiar una naturaleza diferente de d e la Derecho privado que que hasta hoy se le había había reconocido; y, en caso de ser así, en qué área del Derecho quedaría quedaría entonces entonces situado: la del Derecho público tradicional o la de una nueva área de Derecho social? ¿Se pretende simplemente codificarlo por separado por razón de sus peculiaridades, complejidad o importancia, o por consideraciones de convivencia práctica, más sin cuestionar su naturaleza privada?  A una circunstancia dificultad el análisis del problema; y es la ausencia o la extrema parquedad de las exposiciones de motivos de los Códigos antes menc me ncio iona nado doss y de co come ment ntar ario ioss es estr tric icta tame ment nte e ju jurí rídi dico coss so sobr bre e aq aque uellllas as interrogantes. Así, Así, pues, resulta forzoso tomar como punto de partida la concepci conc epción ón tradicional del Derech Derecho o de familia como parte integ integrante rante del Derecho privado:  Aunque virtualmente en todo fenómeno fumígeno se da la presencia de un interés social o público junto a intereses privados o particulares, no es siempre igual la correlación entre ambos, ni la intensidad con que uno de ellos puede preponderar sobre el otro. Tradicionalmente se sostuvo que, si el interés i nterés protegible es fundamentalmente particular, su normación pertenecerá al Derecho privado: “de un esté quid ad singulares utilizaren sectas y en los países de legislación codificada se insertará en el Código Civil, que es el texto central del Derecho privado y la matriz de otros, a menos que exista otro cuerpo 5

 

 

codificado también de Derecho privado pero específico.  Ahora bien, el Derecho familiar ha sido considerado desde su raíz romana como parte integrante del Derecho privado; y su normación legal, como material del Código Civil. “Durante mucho tiempo, han dicho Casso y Cervera, se ha llamado Derecho Civil al común, y esto nos pone sobre la pista del concepto. En realidad, es preciso acudir a ese proceso de elaboración histórica, pues la investigación lógica lógic a se agota en eso, en considerar considerar al Derech Derecho o Civil como un Derech Derecho o general, ordinario, que mira al hombre como tal, como persona humana, que

forma luego una familia, que necesita como un soporte económico para subsistir, subs istir, de un patrimo patrimonio, nio, y en el que luego le reemplazan a su muerte aquellos miembros de la familia que fundará. Esto, como se ve, puede predicarse de todo hombre, de toda vida humana”. Según este criterio, el Derecho de la persona, de la familia, el real y crediticio y el de las suces sucesione ioness hered hereditarias itarias se sitúan en el meollo mismo del Derecho privado.

1.3. EL DERECHO DE FAMILIA: Es el conjunto de normas jurídicas que estudia a la familia como grupo dotado de vida propia, y en su interrelación con otros organismos, poderes sociales, la familia es unas veces escenario y otras actoras de una actividad múltiple y continua. El primer artí artículo culo de Dere Derecho cho de fam famili ilia a (Art (Artícu ículo lo 233 CC) seña señala la que las normas jurídicas respecto a este tema tienden a consolidar y fortalecer a la familia en armonía armonía con con la Constitución Constitución Política del Perú. Posteriormente en el artículo 234 relativo a la definición jurídica del matrimonio se señala, los cónyuges tienen en el hogar autoridad, consideraciones, Derechos, deberes y responsabilidades iguales. “El artículo 234, en su párrafo final, establece, por  primera vez en el ordenamiento civil de la República, el principio de la igualdad del varón y la mujer en el ámbito de las relaciones conyugales”. 6

 

 

Considerando que aproximadamente el 50% de la población peruana está consti con stitui tuida da por mujeres mujeres est este e ha sid sido o el cam cambio bio más trascend trascendent ente e de la constitución y Código Civil vigentes. Es esta la modificación más importante que ha producido nuestro sistema jurídico en el presente siglo.  Así como el Código Civil indica la igualdad de Derechos y obligaciones entre los l os cónyuges cónyu ges regula lo mismo respe respecto cto a la relación de estos con sus hijos. Comparando el Código Civil vigente con el derogado de 1936 es evidente la evolución que esta concepción ha experimentado al incorporarse la igualdad de Derechos y obligaciones entre el varón y la mujer.  A continuación, me permito presentar una transcripción comparada de los artículos del Código Civil de 1936 y 1984 evidenciando así la profunda evolución que en este tema manifiesta la Legislación. Código Civil 1936 artículo 161 “El marido dirige la sociedad conyugal. La mujer debe debe ayudar y consejo consejo para la prosperidad común y tiene el Derecho y el deber de atender personalmente el hogar”. Código Civil 1984 artículo 290 “Ambos cónyuges tienen el deber y el Derecho de participar en el gobierno del hogar y de cooperar al mejor desenvolvimiento del mismo”. Código Civil 1936 artículo 164 “El marido está obligado a suministrar a la mujer, y en general a la familia, todo lo necesario para la vida, según sus facultades y situación”. Código Civil 1984 artículo 287 – 291 “Los conyugues se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a alimentar  y educar a sus hijos.” “Si uno de los cónyuges se dedica exclusivamente al trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligación de sostener a la familia recae sobre el otro,

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sin perjuicio de la ayuda y colaboración que ambos cónyuges se deben en uno y otro campo.” Código Civil 1936 artículo 168 “El marido es el representante r epresentante de la sociedad conyugal.” Código Civil 1984 artículo 292 “Correspon “Corre sponde de conjuntamente a los cónyuges la representación legal se la sociedad conyugal.” Código Civil 1936 artículo 173 “La mujer puede ejercer cualquier profesión o industria, así como efectuar  cualquier trabajo fuera de la casa común con el consentimiento expreso o tácito del marido.” Código Civil 1948 artículo 293 “Cada conyugue puede ejercer cualquier profesión o industria permitidos por ley, le y, así como efectuar cualquier trabajo fuera del hogar, con el asentimiento expreso o tácito del otro. Si éste lo negare, el juez puede autorizarlo, si lo justifica el interés de la familia.” Código Civil 1936 artículo 391 “La patria potestad se ejerce por el padre o la madre durante el matrimonio. En caso de disentimiento, prevalecerá la opinión del padre.” Código Civil 1948 artículo 419 “La patria potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el juez de menores en la vida incidental.”

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Facul ulttad de De Derrecho y Cienc nciia Po Pollí tica

Mag.  Ma Mart rtín ín Espi Espino noza za Guan Gu an ilo

CONTENIDO DE LA SESION M.ª 01

EL MATRIMONIO Y LAS UNIONES DE HECHO 1.1. EL MATRIMONIO A) CONCEPTO: Etimológicamente, deriva del latín matriz mínimum que significa carga, gravamen y cuidado. El matrimonio es la unión de un varón y una mujer en forma voluntaria y estando legalmente aptos para ello, que se haya formalizado con sujeción a las disposiciones contenidas dentro de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que en caso de incu incumplim mplimiento iento de la la misma mismass es sanci sancionad onado o este este acto acto jurídi jurídico co con con nulidad. El matrimonio constituye un acto jurídico sui  gén éner eris is,,  que origina deberes y derechos de contenido patrimonial, y los actos jurídicos que muchas veces celebran mantienen tal dualidad, que es componente esencial del Derecho de Familia. Por lo tanto, no es procedente aplicar a un acto de estas características, como es el acto de la separación de patrimonios, las normas generales de contratación que tienen contenido eminentemente patrimonial.

El matrimonio es la forma legal de constituir una familia y consiste en la unión voluntaria concertada en la unión de un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del código civil con la finalidad de hacer vida en común. .

B) NATURALEZA JURIDICA DEL MATRIMONIO En todos los casos de matrimonio celebrado, el papel de la voluntad de los contrayentes ha sido determinante; no así en otros sistemas, ajenos al nuestro, en los que se dan casos como los de los matrimonios por venta de la mujer,

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rapto y acuerdo de los progenitores. En los sistemas jurídicos occidentales ha sido siempre indispensable la manifestac manife stación ión de la voluntad voluntad de los contrayent contrayentes es a n t e el ministerio ministerio de la iglesia o el oficio del registro civil.  Al matrimonio no sólo se ha considerado como contrato a partir de actos de afirmación política, sino que también importantes tratadistas le han dado tal denominación. Señalan, además, que se trata del contrato más antiguo; al ser el origen de la familia, lo remontan hasta los albores de la humanidad. Sin embargo, embargo, mientras mientras que un sector conside considera ra que el matr matrimo imonio nio es un contrato, otro lo eleva a la categoría de una institución.

a) TEORÍA DEL MATRIMONIO – CONTRATO. - Esta concepción, sin dejar de reconocer la importancia mucho mayor del casamiento respecto de los contratos en gene general, ral, establece establece sin embargo que partic participa ipa de todos los elementos esenciales de éstos, y que le es por tanto aplicable la teoría de la nulidad de los contratos y de los vicios del consentimiento. La circunstancia – que podría hacerse valer en contra de la teoría – de que la voluntad individual se halle constreñida por abundantes restricciones se imponen también, en nombre del interés público, a otras relaciones jurídicas de cuya índole contractual nadie duda. La concepción concepción del matrimonio – contrato tiene vieja raigambre. Se la descubre descubre ya en la arquitectura jurídica romana, germana y canónica (si bien, en esta última, últi ma, ínt íntima imame mente nte vin vincu culada lada a la ide idea a fun fundam dament ental al de dell mat matrimo rimonio nio – sacramento sacra mento)) y persis persiste te casi interrumpible, interrumpible, a travé travéss del Derecho napoleónico, napoleónico, hasta principios del presente siglo. Fue sólo en esa fecha que la concepción tradicional comenzó a ser objeto de severa crítica y que se esbozó el intento de sustituirla con otras ideas, especialmente la del matrimonio – institución.

b) TEORIA DEL MATRIMONIO COMO INSTITUCION. - Se quiere expresar  con 2

 

 

este nombre que el matrimonio se gobierna por un conjunto orgánico e indivisible de normas que determinan las condiciones y requisitos, los deberes y derechos, las relaciones internas y exteriores de la sociedad conyugal, a las cuales deben someterse llanamente quienes deseen casarse. Los pretendientes son enteramente libres para consentir en el matrimonio y otorgar su adhesión a dichas normas, pero una vez celebrado el casamiento, su voluntad es ya impotente impote nte y los efecto efectoss de la institució institución n se producen automática automáticamente. mente. relación matrimonial

La

no podrá, desde entonces, ser variada, interrumpida o

concluida concl uida al libitu libitum, m, ni aun en supuesto de que coinc coincidan idan plenamente plenamente las voluntades de ambas partes; y ello diferencia irreductible y básicamente el matrimonio de los contratos. Se advierte sin dificul dificultad tad las razone razoness que parec parecen en justificar esta singula singular  r  situación jurídica en que se ubica el matrimonio respecto de los simples negocios contractuales: En primer lugar, los contratos comprometen corrientemente sólo el patrimonio de las partes, pero ninguno afecta la personalidad de ellas al punto de fusionar  permanentemente su existencia en una sola, como ocurre en el matrimonio. Así pues, aunque fuera únicamente por la trascendencia de sus efectos, habría que admitir la jerarquía superior del matrimonio con relación a los contratos. Por otra parte, el matrimonio no es, como los contratos, el resultado de un proceso racional de un cálculo frío de ventajas e inconvenientes sino la inmediata respuesta del ser humano a una imperiosa exigencia de su propia naturaleza, que echa a cada cada sexo en los brazos del otro. otro. Por la potencia del instinto, la voluntad, esencial en los contratos, juega en el matrimonio un papel más restringido. Ya se ha aludido, además, a la importancia de la familia para la sociedad. Si a todo esto se agrega, en fin, que del matrimonio emergen vínculos afectivos de orden ético entre los cónyuges y las relaciones de sangre que se originan en

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la procreación, nada de lo cual ocurre en los contratos, habría que admitir que la vinculación matrimonial se asemeja más a la relación que la naturaleza crea entre padres e hijos que a la que qu e suscita el corriente negocio central. De aquí, para los contenedores de la tesis, que no sean aplicables al casamiento todas las normas y principios a que se sujetan los contratos usuales, que sea precisa una decisiva intervención constitutiva del Estado a través de un funcionario especial, y que se deba, por todo ello, elevar el matrimonio a la categoría de una institución social y jurídica cuya principal característica sería la más severa supeditación de la voluntad individual a intereses

superiores de

diversa índole.

c) SOLUCION DE LA DISCREPANCIA. - El desacuerdo entre los dos criterios enunciados ha sido objeto de la atención de la doctrina jurídica, la cual ha tratado de resolverlo apelando a una de las dos soluciones principales:  Algunos autores consideran que la discusión acerca de si el matrimonio es un contrato o no lo es, resulta ociosa. En efecto, si por contrato contrato se entiende entiende sólo el obligatorio, de orden patrimonial y compatible con la amplia libertad de las partes para destruir el vínculo o para regular y variar su contenido, el matrimonio no es

un contrato; pero si se acepta el sentido lato de esta palabra “todo nego egocio cio ju jurí rí dico bilater eral al”” , la ccon on clu lusi sión ón d el mat m atri rimo moni nio o es un un cont co ntra rato to . En cambio, otros consideran que las dos concepciones no son incompatibles y que cada una de ellas contiene elementos de verdad. La teoría del matrimonio – institución, dicen Plinio y Rupert, tiene una ventaja de arrojar luz viva sobre las condiciones, efectos y nulidades del matrimonio, pero no hay que exagerar la parte de verdad que contiene; y si bien es cierto que goza también de la naturaleza de éste. En suma, el matrimonio es al mismo tiempo un contrato y una institución, un contrato porque se explica la importancia preponderante que se da al consentimie conse ntimiento nto inicial inicial “No hay matrimoni matrimonio o cuando cuando no hay consen con sentitimi mient ento” o” y una institución porque es obra del estado, al mismo tiempo que de la voluntad de los 4

 

 

contrayentes. Se podría decir, en síntesis, de acuerdo con esta concepción, que mientras el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institución.

C) CARACTERÍSTICAS: El matrimonio tiene las siguientes características: Es un co contrato, por tal motivo requiere del acuerdo de quienes contraen el matrimonio y el cumplimiento de derechos y deberes.

Es solemne, se formaliza el acto del matrimonio en un documento y se realiza ante un oficial del Servicio de Registro Civil e Identificación, sea en el recinto del Servicio o en la casa de uno de los cónyuges. Se efectúa entre un varón y una mujer, en Perú no existe matrimonio entre homosexuales. Además, el matrimonio ha de ser monogámico, es decir, no se permite que el esposo tenga más de una mujer (poligamia) ni que la mujer tenga más de un marido (poliandria).

Es una unión actual e indisoluble, rige desde el momento que se contrae y no es posible disolverlo, salvo las causales que establece la peruana como la muerte natural o presunta de uno de los cónyuges y la declaración de nulidad por un juez competente.

La finalidad es vivir juntos y procrear. Por tanto, vivir bajo el mismo techo, asistirse uno al otro en las buenas y en las malas y tener hijos.

1.2. LAS UNIONES DE HECHO: A) CONCEPTO: Debajo de la unión legal, que es el matrimonio, existe la del hecho, es el concubinato. que 5

 

 

El término concubinato deriva del latín “con “concuer cuerde” de” que literalmente li teralmente significa dormir juntos, es decir que se trata de una situación fáctica entre un varón y una mujer que cohabitan para mantener relaciones sexuales estables. El doctor Héctor Cornejo Chávez, jurista peruano especializado en derecho de familia, distingue dos diferentes acepciones de la palabra  concu familia, concubinat binato, o, una amplia y otra restringida de la siguiente manera: “una amplia, según la cual lo habrá allí donde un varón y una mujer, hagan, sin ser casados, vida de tales, y otr otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por concubinaria”. concubinaria ”. En sentido amplio, el concubinato puede darse entre personas libres o atadas ya por vínculo matrimonial con distinta persona, o tengan impedimento para legalizar  su unión o no lo tengan, sea dicha unión ostensible o no lo sea; pero siempre que exista un cierto carácter de permanencia o habitualidad en la relación. Quedan en consecuencia, excluidos del concubinato, aun entendido éste en su aceptación amplia, la unión sexual esporádica y el libre comercio carnal. En sentido restringido, el concubinato puede conceptuarse como “La convivencia habitual, esto es, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad honestidad o fidelidad de la mujer y sin impedimento impedimento para transformarse transformarse en mat matrim rimoni onio”, o”, de don donde de se inf infier iere e que no sol solame amente nte la rel relaci ación ón sex sexual ual esporádica y el libre comercio carnal, sino también la convivencia violatoria de alguna insalvable disposición legal relativa a los impedimentos para contraer  matrimonio, queda excluida del concepto estricto de concubinato. Por su parte Gómez Piedrahita define al concubinato como “la comunidad de vida entre un varón y una mujer en forma estable y más o menos duradera, con fines similares a los del matrimonio”, y el argentino Gustavo Basset define a la unión de hecho como “la unión permanente de un varón y una mujer que, sin estar  unidos por matrimonio mantienen una comunidad de habitación y de vida, similar  a la de cónyuges”.

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B) ORIGEN Y EVOLUCION. - El concubinato tiene un origen muy remoto, pues le

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admitió ya, como institución legal, el Código de Hammurabi, que es el más antiguo que se conoce (año 2000 a.C.); pero no ha tenido siempre las mismas características, ni ha sido acogido en todos los pueblos y épocas en análogas condiciones legales. En Roma, el concubinato fue regulado por el sus Gentium, con la tolerancia de Derecho Civil, y alcanzó su mayor difusión a finales de la República. Se originó esta forma de convivencia por las restricciones puestas al ius puniende y, sobre todo, al decir de Pacchini, por la corrupción de las costumbres y la aversión cada día mayor hacia el matrimonio. El concubinato subsistió en el curso de la Edad Media no obstante la creciente oposición del Cristianismo. Así, en España lo consagraron antiguas costumbres y aun ciertas disposiciones legales.

Distinguíase, dice Escriche, tres clases de

enlaces de varón y mujer autorizados o tolerados por la ley: el matrimonio de bendiciones, celebrado con las solemnidades de derecho y consagrado por la religión: el matrimonio a yuras o juramento, que era legítimo pero clandestino; y la barraganía, que era propiamente un concubinato fundado en “un contrato de amistad y compañía, cuyas principales condiciones eran la permanencia y la fidelidad”. El derecho moderno muestra aún ciertos vestigios del antiguo en materia de concubinato.

En Alemania, por ejemplo, le admitió la ley de 1875, aunque aunque

restringido a los individuos de las casas soberanas, y el Código de Guillermo (1900), que lo rechaza, deja, sin embargo, a salvo los efectos de la autonomía reservada a determinadas familias. El concubinato sigue siendo en la actualidad, sobre todo en algunos países, un serio problema sociológico sociológico y jurídico. jurídico. Más aún en en una modalidad modalidad que empieza empieza a tener significación en los países más industrializados, en los que el progreso científico técnico y económico parece correr parejo, a la par con cierta descomposición moral, típica, por lo demás, de las épocas de decadencia de las culturas. En efecto, mientras en otros lugares del mundo el concubinato concubinato suele originarse en el bajo bajo nivel cultural, la estrechez económica económica o las costumbres, costumbres, en algunos de los más avanzados se registra, junto con estos casos, el de la unión 8

 

 

de hecho deliberadamente elegida por varones y mujeres de alto nivel cultural, como com o una expresió expresión n de rep repudi udio o del ord orden en tra tradic dicion ional al o anh anhelo elo de un una a así entendida “liberación”.

C) EL CONCUBINATO EN EL PERÚ.- En el Perú también se registra la unión de hecho y con guarismos masivos (relativo en números); los datos del Censo nacional nacio nal de 1972 resul resultan tan en este sentido sentido ilustrativos, ilustrativos, sobre un total de 2 642,992 mujeres mayores de doce años que en esa oportunidad declararon hacer  o haber hecho vida marital, resultaron: Casadas

1 609 164

60.88%

316 770

11.98%

Separadas

65, 411

2.46%

Divorciadas

12 910

0.48%

Convivientes

638 907

24.17%

Viudas

75.80%

Por su parte el censo de 1981 comprobó que de los 3 436 000 jefes de familia: Solteros

10%

Casadas

60%

Viudas

10%

Convivientes

17%

Divorciadas o Separadas

3%

Lo que da como resultado que los hogares de base matrimonial representan hoy el 73% del total, en tanto que los de base concubinaria sólo alcanzan al 17%. La constitución de 1993 dice que concubinato es: “ La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable”.(artículo 5) El Código Civil de 1984 dice del concubinato que es: “La unión de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, matrim onio, origina una sociedad sociedad de bien bienes es que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años continuos”.

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ELEMENTOS DE UNIONES DE HECHO EN EN EL DERECHO DERECHO PERUANO: -Unión sexual, heterosexual libre y voluntaria. -Carácter puramente fáctico. -Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida común, fidelidad y asistencia recíproca). -Libre de impedimento matrimonial. - Posesión constante de estado de unión de hecho. -Por lo menos dos años continuos de convivencia. -Publicidad. -Ausencia de formalidad. -Inestabilidad. -Período de prueba. -Desequilibrio eventual en la relación concubinaria. SERVINAkUY: Se trata de un proceso de convivencia convivencia entre un varón y una mujer que se hace posible en tres etapas: La pre-concubinaria, la concubinaria de prueba y la concubinaria permanente. En la etapa pre-concubinaria; se presenta la selección mutua sin la participación de los padres donde se desarrolla una vida sentimental con inexistencia de vida en común, aunque exista relaciones sexuales esporádicas. La etapa del concubinato de prueba; consiste en que el hombre casadero tomo una mujer con conocimiento de sus padres o familiares y convive con ella unos meses o años. La etapa del

concubinato permanente; está comprendida por el el compromiso compromiso de

formar una familia estable equivalente al matrimonio civil convencional. El servinakuy servinakuy admite impedimentos para su realización, como: como: las personas que sufren de alteraciones mentales, los tullidos, los ciegos, sordomudos, mancos, y cojos. El motivo del establecimiento de estos impedimentos es su incapacidad para el trabajo y no por la carencia de discernimiento como lo es en nuestro derecho civil.

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SERVINAKUY EN EL CODIGO CIVIL DE 1936 El servinakuy es un compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura mujer, quien contrae la obligación de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver el pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo si el enlace no llega a formalizarse o adquirir carácter duradero.

INDEMNIZACIÓN POR LA RUPTU INDEMNIZACIÓN RUPTURA RA DE LA UNION DE HECHO  A elección del abandonado una cantidad de dinero por concepto de indemnización o, en su caso, una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de la sociedad de gananciales.

EN LA ACTUALIDAD SE HABLA DE LA UNION DE HECHO: La congresista del Partido Nacionalista peruano, Rosa María Venegas, presentó una iniciativa de ley que plantea legalizar las uniones de hecho, con el fin de agilizar el trámite para el matrimonio y realizarlo r ealizarlo de manera gratuita. Venegas Veneg as explicó a Radio Programas Programas de Perú que esta ley permit permitiría iría a los convivient convi vientes es solic solicitar itar a la munic municipal ipalidad idad donde resid residen en facilitar el acce acceso so al matrimonio, pues bastaría con la visita de un inspector edil para verificar la unión. "Este proyecto de ley es para que las uniones de hecho que quieran formalizarse a través de un mecanismo rápido y sin costo, lo cual servirá para fortalecer la familia y asumir todos los derechos y deberes que conllevan estas uniones, porque nuestra Constitución sólo reconoce el matrimonio como institución", aseveró la legisladora nacionalista. La norma alcanzará alcanzará a las pare parejas jas que tenga tengan n una convivencia convivencia de dos años ininterrumpidos y que hayan establecido una relación estable, siempre y cuando decidan voluntariamente formalizar su situación legal con el matrimonio. ·

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 EL MATRIMONIO COMO ACTO El matrimonio civil; es cuando se celebra ante el Alcalde o funcionario señalado legalmente con dos testigos mayores de edad y se deberá acreditar  previamente que se reúnen los requisitos re quisitos de capacidad exigidos legalmente. Para atender el problema de la definición del matrimonio, es necesario tener  presente que este término implica fundamentalmente las siguientes acepciones: a) Como acto jurídico.- El matrimonio es un acto voluntario efectuado efectuado en un lugar y tiempo determinado ante el f uncionario que el Estado designa para realizarlo. b) Como estado matrimonial.- El matrimonio es una situación general y permanente que se deriva del acto jurídico, originando derechos y obligaciones que se traducen en un especial género de vida. Si del acto jurídico emana el estado matrimonial, lo que los hace indisociables e integrantes de una sola institución que es el matrimonio, en términos generales éste puede definirse como el acto jurídico, complejo, estatal, que tiene por objeto la creación del estado matrimonial entre un varón y una mujer. c) Como acto Civil- Modifica el estado civil, se da entre personas. d) Como acto Solemne- Porque tiene formalidades que cumplir, tiene efectos, es un contrato ya que no se realiza por intereses, inter eses, ya sean afectivos o no. e) Como acto Público- Porque se publica en el Registro Civil y Diario Oficial del domicilio de cada cónyuge para quien conozca algún impedimento lo de a conocer por escrito, si se presenta algún impedimento después de consumado, será anulado.

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 LOS ESPONSALES 1. Concept o .El término esponsales (derivado del latín sponsus, esposo; o spondere, sponsum, prometer) tiene en el Derecho una doble significación: indica, de un lado, el convenio de futuro matrimonio; y se refiere, de otro, a la relación producida por dicho convenio. Los espo esponsal nsales es es una promesa recíp recíproca roca para cont contraer  raer  matrimonio que se hacen un varón y una mujer. En una palabra es el noviazgo o también pedida de mano, acto que no genera obligación legal de contraer  matrimonio, pero si el que se sienta afectado puede demandar indemnización por daños y perjuicios o también por daño moral, teniendo el plazo de un año para poder interponerlo. Loss es Lo espo pons nsal ales es ha han n ju juga gado do ca casi si si siem empr pre e un pa pape pell de ci cier erta ta importancia en la preparación del casamiento, pues éste no se concibe sobre todo en el Derecho Moderno, sin que exista un previo acuerdo entre los esposos.

2. Evoluc volución ión Historica.-

La figura del convenio esponsalicio es muy antigua. Apareció como una forma institucional preparatoria del matrimonio, y reglas sobre su celebración y efectos pueden hallarse en pueblos de historia milenaria, como los asirio-babilonios (en el Código de Hammurabi) y los antiguos griegos, que le dieron carácter obligatorio, aunque no fijaran nítida y uniformemente sus formalidades. Esto no significa, por supuesto, que los esponsales hayan existido siempre en la misma forma y con idénticos caracteres. a) La lógica, más que la investigación objetiva, conduce a la afirmación de que el convenio esponsalicio fue desconocido en las épocas del matrimonio por rapto, ya que el inevitable elemento de 2

 

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violencia que éste implica es obviamente incompatible con las ideas de un acuerdo entre las partes. b) Posteriormente, cuando el casamiento afecta la forma de una compra, aparecen en concepto de esponsales un contrato de Derecho de obligaciones dirigido a la celebración del matrimonio. Empero, la situación enteramente subordinada en que la mujer  estaba colocada, determinó al principio seguramente por mucho tiempo el hecho de que el contrato esponsalicio fuera realizado entre el novio y los titulares ti tulares de la potestad de la novia sin consentimiento de ésta. Sólo en época muy posterior los Derechos nacionales atribuyeron significación a la voluntad de la mujer. c) El primitivo Derecho Romano no estableció, a lo que parece una nítida separación entre los esponsales del matrimonio mismo.  Aquéllos fueron considerados como el elemento consensual de éste, y se tuvo la deductio puellae como la ejecución del contrato. En la época de Justiniano se define con precisión: sponsalia sunt sponsio et repromissio nuptiarum futurarum, decía el Digesto. Los esponsales

así

entendidos

se

formaban

por

el

mero

consentimiento de los novios y del jefe de su familia, y era suficiente que aquéllos tuvieran más de siete años y fueran capaces de contraer matrimonio en el futuro. El convenio esponsalicio no daba lugar a una actio matrimonialis y cada una de las partes podía ponerle fin notificando su decisión a la otra con la frase: conditione tua non utor, si bien era frecuente que quien incumpliera sin motivo legítimo el compromiso perdía las arras que al afecto se acostumbraba dar a la l a novia. d) Los germanos, a estar a la opinión de Knecht, no solamente conocieron los esponsales, sino que la costumbre jurídica los impuso como indispensables. i ndispensables. 3

 

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e) En la Edad Media estuvo bajo el influjo de la iglesia, allí donde los esponsales seguían celebrándose entre el novio y los tutores de la pote potestad stad sobre la novia con el cons consentim entimiento iento de ésta ésta,, evolucionaron hasta convertirse en un convenio entre ellos con el consentimiento de los tutores. f) En la Edad Moderna, a comienzos tal distinción fue negada por  el luteranismo, cuya tesis consistía es afirmar que los esposales incondicionados constituyen siempre conclusión de matrimonio, mientras que los condicionales son sólo promesas del mismo. g) El Código de Derecho Canónico de 1917 reguló los esponsales aunque sólo como figura voluntaria; y determinó que para que tengan validez debían necesariamente constar con las firmas de ambas partes y por el párroco u ordinario del lugar o al menos por  dos testigos; pero no permitirían la pena convencional dirigida a asegurar la conclusión del matrimonio. En 1983 el nuevo Código Canónico establece en el can.1062 que “la promesa de matrimonio, tanto unilateral como bilateral, a la que se llama esponsales, esponsales, se rige por el Derec Derecho ho particular particular que haya establecido la Conferencia Episcopal, teniendo en cuenta las costum cos tumbre bress y las leyes Civ Civile iles, s, si las hay. Las promesas promesas de matrimonio no da da origen a una acción para impedir la celebración del mismo; pero sí para el resarcimiento de daños, si en algún modo es debido. h) La posición de las legislaciones civiles contemporáneas frente a la figura de los esponsales dista mucho de ser uniforme. Así, los modernos Códigos de familia de Cuba y Bolivia los ignoran, como antes los ignor ignoran an

los de Brasil y Ecua Ecuador dor entre los país países es

latinoamericanos, así como el Código francés y la ley familiar  soviética. Los Códigos de Argentina, artículo 166, y de Colombia, artículos 110-112, se ocupan de los esponsales, pero para negarles virtualidad jurídica. El nuevo Código Civil del Perú los gobierna en sus artículos 239 y 240, abreviando el tratamiento que 4

 

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les daba el anterior de 1936.

3. Nat atur ural alez ezaa Ju Jurí rídi dica ca de lo loss Es Espo pons nsal ales es..La divergencia que se advierte en las normas legales que regulan la figura de los esponsales es reflejo de la más profunda discrepancia doctrina que existe en cuanto a definir su naturaleza jurídica. Para los esponsales rigen las disposiciones del negocio jurídico en general y del contrato en particular, en cuanto a la capacidad, los vicios de la voluntad, condiciones y términos que no se opongan a las buenas costumbres.

4. Ef Efec ecttos de de la rupt ruptur uraa de los los esp ons nsaa e  le s.Si lo es espo posa sale less se de defifine nen n co como mo “la pr prom omes esa a mu mutu tuam amen ente te aceptada de contraer matrimonio”, parece lógico que su incumplimiento debiera originar origin ar una actio matrim matrimonial onialis. is. No obstante, obstante, segú según n ya se ha expr expresado esado anteriormente, la doctrinaria y el derecho positivo, tomando ejemplo en la legi le gisl slac ació ión n

just ju stini inian anea ea,,

rech re chaz azan an

seme se meja jant nte e

acci ac ción ón,,

salv sa lvo o con conta tada dass

excepcion exce pciones, es, a mérito de la absol absoluta uta libertad con que debe otorgarse otorgarse el consentimiento matrimonial.  Ahora bien, admitido que la ruptura de los esponsales puede acarrear una responsabilidad, se suscita la duda de si ésta debe basarse en la teoría del abuso de derecho o en la de la responsabilidad por culpa. Excepcionalmente, la promesa termina por convenio de extinción, por resolución unilateral (con las consecuenc consecuencias ias ya examinadas) o por  imposibilidad subsiguiente de efectuar el matrimonio sin que medie culpa (como si fallece uno de los prometidos o el casamiento deviene física o legalmente imposible).

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IMPEDIMENTOS PARA CONTRAER MATRIMONIOS 1. Generalidades Generalidades..Para que el matrim matrimonio onio pueda ser contr contraído aído válida y lícitamente es preciso que los contrayentes reúnan determinados requisitos, cuyo objetivo es garantizar en lo posible el cumplimiento de los fines de aquél, la libertad del consentimiento con que se realiza, la sanidad de la raza, el respeto a fundamentales principios éticos y la estabilidad del organismo social. 2. Concept o .Impedimento es la ausencia de una condición necesaria para verificar un casamiento arreglado a Derecho, esto es, una causa por la cual no es posible contraerlo válida y lícitamente.

3. Cl Clas asifific icac ació ió n.Los impedimentos han sido objeto de muy diversas clasificaciones, aunque algunas de éstas pertenecen más al Derecho histórico que al vigente. Se puede mencionar entre las de mayor ma yor importancia las siguientes:

A. ATENDIENDO A SU EXTENSIÓN.Los impedimentos pueden ser absolutos, que entrañan la prohibición

de contraer contraer matrimonio con toda personas, los relativos, que que

implican la prohibición de casarse con determinadas personas y los impedimentos especiales

B. EN ATENCIÓN A SUS EFECTOS.Existe Exi sten n imp imped edime imento ntoss que pro prohíb híben en la cel celebr ebraci ación ón del matrimonio matrim onio y lo dilatan hasta el momen momento to de su remoción, remoción, pero cuya contravención no invalida el casamiento y sólo lo vuelven ilícito (impedimenta impedientia o prohibentia); e impedimentos cuya infracción origina la invalidez del matrimonio (impedimenta dirímentia).

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C.

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ATENDIENDO A SU DURACIÓN.-

Hay impedimenta temporánea (como el de la minoridad) e impedimenta perpetua (como el de la l a consanguinidad).

D.

POR SU EFICACIA.- En fin, los impedimentos

pueden ser juris privati (como el error), que surten efectos solamente cuando las partes los invocan; y juris publici, cuando pueden originar de oficio la invalidez del matrimonio (como la bigamia) En nuestro Código Civil están considerados en artículo 241 los impedimentos absolutos. El artículo 242 los impedimentos relativos y en el artículo 243 los impedimentos especiales de los tutores curadores y viudos. IMPEDIMENTOS ABSOLUTOS: No pueden contraer matrimonio; Los Adolescentes.- El juez puede dispensar este impedimento por  motivos justificados, siempre que los contrayentes tengan como mínimo 16 años y manifiesten expresamente su voluntad de casarse. Los que adolecieron de enfermedad crónica, contagiosa y transmisible por herencia, o de vicio que constituya peligro para la prole. Los que padecieron crónicamente de enfermedad mental, aunque tengan intervalos lúcidos. Los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos, que no supieron expresar  su voluntad de manera indubitable.   Los casados. IMPEDIMENTOS RELATIVOS: No pueden contraer matrimonio entre sí:   Los consanguíneos en línea recta.   Los afines en línea colateral dentro del segundo y el tercer grado. Tratándose del tercer grado el juez puede dispensar este impedimento cuando existan motivos graves.   Los afines en línea recta. Los afines en el segundo grado de la línea colateral cuando el matrimonio que produjo la afinidad se disolvió por divorcio y el ex- cónyugue vive. El adoptante, adoptado y sus familiares en las líneas y dentro de los grados señalados. 7

  

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El con conden denado ado como partícipe en el homicidio doloso de uno de los conyugues, ni el procesado con el sobreviviente. El raptor con la raptada.

IMPEDIMENTOS ESPECIALES: No se permite el matrimonio:    

Del tutor o del curador con el menor o el incapaz. incapaz. Del viudo o de la viuda que no acredite haber hecho inventario in ventario judicial. De la viuda viuda en tanto no transcurran por lo menos trescientos días de la muerte de su marido.

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CONTENIDO DE LA SESION N°04

LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO

I.-

GENERALIDADES:  Admitido que el matrimonio interesa profundamente a la

sociedad, su celebración no puede quedar librada al arbitrio de los contrayentes, sino que la ley debe rodearla de las indispensables garantías mediante el establecimiento de un trámite obligatorio.  Así, en efecto, lo prescriben todas las legislaciones, y la nuestra lo hace en el capítulo III de la sección segunda del libro III. Los trámites de la la celebración celebración del casamiento, casamiento, presentan en la legislación comparada una extraordinaria similitud, similitud, lo que se debe al hecho de que que muchas leyes civiles han copiado las prescripciones del Derecho Cánonico, que respecto a este asunto nada dejó de prever. “Por eso cobran actualidad las frases que dijera Bernardi en 1800: las formas que que las nuevas leyes han adoptado adoptado para la celebración del matrimonio no difieren esencialmente de las antiguas, sino en que, en lugar del sacerdote que en otro tiempo era el ministro necesario, es un oficial civil quien está encargado de dirigir la ejecución. El trámite que estab establece lece el Códig Código o para la cele celebració bración n del matrimonio comprende cuatro momentos: a) La declaración del proyecto matrimonial y la comprobación de la capacidad legal de los pretendientes; b) La publicación del proyecto; c) La declaración de capacidad; y d) La ceremonia del casamiento. II.-

DECL ARACIÓN DEL PROYECTO MATRIMONIAL: Siendo esencial al contrato matrimonial el libre consentimiento

de las partes, es obvio que no podrá concluirse si los mismos pretendientes no declaran expresa e indubitablemente su voluntad de efectuarlo. Tal declaración, empero, no es bastante por sí sola, si se recuerda que el matrimonio no es un negocio privado cuyas consecuencias alcancen únicamente a las partes contratantes, sino que es preciso que estas reúnan los requisitos que la ley exige en resguardo de altos intereses sociales y en 1

 

 

atención a la naturaleza atención naturaleza y fines del propio casa casamient miento. o. Por lo tanto tanto,, los pretendien prete ndientes, tes, adem además ás de su volu voluntad ntad tendrán que acreditar que son legalmente legalmente capaces para casarse, mediante la presentación de los documentos del correspondientes. Este primer momento del trámite matrimonial está gobernado por los artículos 248 y 249 del Código Civil. III.-

CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO: Es el acto destinado a perfeccionar el vínculo del matrimonio,

mediante formalidades de las que se se fija la capacidad de los contrayentes y otras la celebración del matrimonio se inspira en los preceptos del Derecho Canónico, a pesar de que nuestro código le da un carácter exclusivamente civil, sin embargo los ministros del culto católico, que cuentan con autorización también pueden realizar  el matrimonio civil. Para celebrar el matrimonio primero se hará la petición matrimonial matrim onial sea oralmente o por escrito al alca alcalde lde Provincial o Distri Distrital, tal, se acompa aco mpañar ñará á las par partida tidass de nac nacimi imient ento, o, la pru prueba eba del dom domici icilio lio,, el cer certif tifica icado do médico, expedido en fecha no anterior a treinta días según consta en el artículo 241° inciso 2 y 243° inciso 3, y el DNI, acompañarán acompañarán también en en sus respectivos respectivos casos la dispensa judicial, el instrumento en que conste la dispensa de los padres, la copia de la partida de defunción del cónyuge, también los pretendientes presentarán dos testigos mayores de edad que los hayan conocido por por los menos tres años antes. Se puede dispensar de la presentación de algunos documentos, peticionándole al juez. El alcalde anunciará el matrimonio por edictos que pueden pueden ser  por medio del periódico oficial, por radio, en periódico mural de la municipalidad, etc. El alcalde también puede dispensar dispensar pero solo de la publicación publicación de los edictos si hay causas razonables y si presentan los documentos exigidos en 2

 

 

el artículo 248. Los que tengan interés legítimo pueden oponerse al matrimonio cuando exista algún impedimento. La oposición que no es legal el alcalde la rechazará; si los pretendientes niegan la existencia de la causal de oposición el alcalde remitirá lo actuado al juez. El fiscal puede oponerse de oficio al matrimonio cuando tenga noticia de la existencia existencia de alguna causa de nulidad, nulidad, si la oposición es iinfundada nfundada quien la formuló que da sujeto al pago de daños y perjuicios. Por regla general el matrimonio debe celebrarse en la municipalidad (artículo 259) públicamente; Sin embargo, por excepción, puede el matrimonio celebrarse en sitio distinto. Esta circunstancia debe constar en el acta respectiva. Por supuesto, el matrimonio así verificado debe llenar todas las formalidades del que se celebra en el local municipal, pues la mente de la ley ha sido no la de amparar eventualmente la clandestinidad, (que puede ocultar una coacción), sino evitar el daño que podría seguirse de la negativa a celebrar el casamiento fuera de la municipalidad. En la ceremonia del matrimonio el alcalde en presencia de los contrayentes y dos testigos mayores de edad y vecinos del lugar, leerá los artículos 287, 288, 289, 290, 418 y 419 del Código Civil y preguntará a los cónyuges si persisten en su deseo de casarse, si así lo declaran se redactará el acta, la firmaran el alcalde, los contrayentes y los testigos (artículo 259°).

DELEGACIÓN DE FACULTAD PARA CELEBRACIÓN DE MATRIMONIO.El artículo 260 del Código Civil establece: El alcalde puede delegar, por escrito, la facultad de celebrar  matrimonios a otros regidores, a los funcionarios municipales, directores o jefes de hospitales o establecimientos análogos. 3

 

 

El matrimonio puede celebrarse también ante el párroco o el Ordinario del lugar por delegación del alcalde respectivo. En este caso el párroco o el Ordinario remitirá dentro de un plazo no mayor de cuarenta y ocho horas el certificado del matrimonio a la oficina del registro del estado civil respectivo (Leer artículos del 261 al 268)

PRUEBA DEL MATRIMONIO La pr prue ueba ba irr irref efut utab able le de dell ma matr trimo imoni nio o es la pa parti rtida da o ac acta ta matrimonial. Sin embargo, la posesión constante del estado de matrimonio subsana cualquier defecto puramente de ésta. Cuando el libro donde está registrada la partida se pierde, es admisible cualquier otro medio de prueba, tal como documentos, testimoniales, etc. Si hubiera duda sobre la celebración del matrimonio se resuelve favorablemente si los cónyuges viven y hubieren vivido en la posesión constante del estado de casados. La posesión constante del estado de casados de los padres, constituye uno de los medios de prueba del matrimonio, si hubiesen muerto o se hallasen en la posibilidad de expresarse o de proporcionar información.

INVALIDEZ DEL MATRIMONIO La invalidez invalidez del matri matrimonio monio declara declarada da judic judicialme ialmente, nte, es considerada como una sanción bastante drástica por la transgresión de una norma fundamental, que puede acarrear consecuencias no solamente para los cónyuges, sino también para la prole, que por ser inocentes de los actos realizados, y el valor  que representa para el estado, merecen todo tipo de protección por parte de este.

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FORMAS DE INVALIDEZ DEL MATRIMONIO Fundamentalmente se habla de la nulidad del matrimonio y la anulabilidad y también de la impugnabilidad.

a. NULIDAD.Que se origina por la existencia de un vicio socialmente esencial que afecta la validez del acto mismo del matrimonio, insanable. La determinación de esta clase de vicios varia según el criterio en que se informa el derech derecho o positi positivo vo de cad cada a país. país. Pue Puede de dec decirs irse e que las nul nulida idades des del matrimonio son de derecho estricto. Si el legislador procede de esta forma es para evitar ambigüedades y conflictos en materia tan transcedental como el matrimonio. La nulidad jamás se establece en reglas generales sino que están especialmente establecidas en la ley. “No hay nulidad de matrimonio, sin precepto que la establezca expresamente. Las causales de nulidad está expresamente establecidas en el artículo 274 del Código Civil. La acción de nulidad no caduca y debe ser interpuesta por el Ministerio Público, pudiendo ser intentada por todos cuanto tenga interés legítimo y actual.

b. ANULABILIDAD.Es producida por la existencia de un vicio, que no llega a tener la misma calificación que en la nulidad; y que por lo tanto, puede no llegar a causar la invalidez del acto realizado; es decir, siempre teniendo como premisa el interés general. Es decir el vicio es tenue al afectar al matrimonio y la ley trata de convalidarlo y darle el carácter carácter legal que nece necesita, sita, cons considerando iderando e ell tremendo daño y resquebrajamiento que causa a la familia y a la sociedad la anulación del matrimonio. Las causales de anulabilidad están previstas en nuestro código en el artículo 277. Tanto la nulidad como la anulación tienen carácter personal, es 5

 

 

decir no se trasmiten a los herederos, pero estos pueden continuar la iniciada poder causante.

c. LA IMPUGNIBILIDAD.Se origina o rigina por la existencia de un vicio, que sin afectar  directamente al interés general perjudica gravemente a uno de los cónyuges. En este caso la invalidez no funciona de pleno derecho y que la acción a que da origen solo puede ser iniciada por el e l esposo perjudicado.  Antes que no se declare la invalidez, el matrimonio impugnable surte todos los efectos civiles de un casamiento inatacable; pero incoada la acción invalidatoria, el efecto de la sentencia que en ella recaiga es la anulación retroactiva del acto impugnado.

RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CONYUGES DEBERES Y MATRIMONIO.-

DERECHOS

QUE

NACEN

DEL

El matrimonio crea un vínculo destinado a durar toda la vida. De él surgen derechos y deberes recíprocos entre los cónyuges: nacen eminentemente en el terreno religioso y moral, y también las obligaciones alimenticias y educativas de los padres. El artícul artículo o 287 est ablec blece e que los lo s cónyuges cóny uges se oblig ob ligan an mutuame mut uamente nte por el hecho del matrimonio alimentar y educar a sus hijos.  Al final de cuentas la clave de la armonía conyugal reposa en la capacidad de diálogo de los interesados, en su sentido de la tolerancia y la transigencia, en la comprensión de la posición ajena; esto es, en suma, en las calidades humanas de los conyugues, antes que en la sabiduría de las leyes o la prudencia de los jueces.

OBLIGACIONES COMUNES DE LOS PADRES CON LOS HIJOS.Los cónyuges se obligan mutuamente por el hecho del matrimonio a proveer al sostenimiento, protección y educación educación de sus hijos menores. Según su situación y posibilidades. Todos los hijos tienen iguales derechos 6

 

 

El Código sanciona esta primordial obligación (artículo 287).

OBLIGACIONES RECÍPROCAS ENTRE LOS CÓNYUGES.Fundamentalmente los cónyuges se deben recíprocamente la fidelidad y la asistencia.

a. DEBER DE FIDELIDAD.Consiste en la exclusividad del débito conyugal respecto del otro cónyuge, es la abstención de relaciones coitales con persona distinta del otro cónyuge, cualquier acto de intimidad o afectuosidad excesiva que

constituyen agravio ostensible a la lealtad matrimonial. La fidelidad es

obligatoria tanto para el varón como para la mujer; sin embargo por costumbre en nuestra sociedad se critica más la infidelidad de la mujer, porque en su caso perturba la organización familiar sobre la paternidad. En nuestro Código establece el deber recíproco de fidelidad en el artículo 288. La ley sanciona gravemente el adulterio, en la esfera civil, franqueando al cónyuge ofendido las acciones de separación de cuerpos (artículo 333, 1°) o de divorcio (artículo 349); y en la esfera penal, sancionando al adúltero y a su cómplice con pena no mayor de seis meses por querella del cónyugue ofendido, siempre que éste no haya abandonado a su consorte, ni haya consentido o perdonado la falta, y la condición es que pida primero el divorcio por la misma causal. (artículo 212 CP).

b. DEBER DE ASISTENCIA.Es la obligación de socorrerse mutuamente, es uno de los más característicos y más importantes de las relaciones conyugales que armonizan la bilateralidad conyugal, esta constituido por todos aquellos cuidados que ambos cónyuges, de una u otra manera, se deben brindar. Los cónyuges deben ampararse y asistir recíprocamente, proporcionándose aquello que sea necesario para la vida, tanto en el orden moral como en el material. 7

 

 

Este deber de asistencia es considerado como un deber jurídico, aunque su pleno cumplimiento no puede ser consecuencia de una fría regla legal, sino el resultado de un profundo sentimiento de comprensión y afecto mutuos.

c. EL DEBER DE COHABITACIÓN.Llamado también el deber de hacer vida común, es la comunidad de residencia, es algo más que la convivencia, es la forma más exterior de la comunidad de vida espiritual que encierra e implica el resto. Es la obligación de compartir la casa conyugal. Es un deber – derecho. Cada esposo está obligado a cumplir con respecto al otro el débito conyugal, el Código nacional, garantiza el cumplimiento del deber  conyugal de cohabitación mediante las disposiciones contenidas en los artículos 291, 324, 333, 5° y 349(195) , aparte de la presión que indirectamente puede el cónyuge abandonado ejercitar sobre el ofensor a través de la acción alimentaria.

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CONTENIDO DE LA SESION N°05

REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO GENERALIDADES: Determinan como contribuirá marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar. Así como la repercusión que el ma matr trimo imoni nio o te tend ndrá rá so sobre bre la pr prop opie ieda dad d y ad admi mini nist stra raci ción ón de lo loss bi bien enes es presentes o futuros de los cónyuges y también la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos.  Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. El régimen patrimonial dentro del matrimonio es el estatuto que regula los intereses pecuniarios de los esposos, ya sea en sus relaciones entre ellos, ya sea en sus relaciones r elaciones con terceros. CONCEPTO: Pueden definirse, pues, los regímenes patrimoniales como los siste mas jurídi cos que rige la s relaciones patr imonia les de ri va da s de l matri rim monio. Dichos sistemas comprenden, esencialmente, la regulación de la propiedad y administración de los bienes aportados por los cónyuges al contraer matrimonio y de los adquiridos con posterioridad, de la contribución del sustento de la familia, y de la medida de la responsabilidad de los esposos por  las obligaciones contraídas en favor de terceros.

REGIMENES PATRIMONIALES EN EL CÓDIGO PERUANO Bajo Ba jo la denominación denominaci ón de d e “so “ soci cied edad ad de gananciales”, ganancial es”, regula el

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régimen de comunidad de adquisición a título oneroso, con la denominación de “separación de patrimonios”, se contempla un régimen de separación absoluta, es de carácter mixto toda vez que existe el sistema de elegibilidad y variabilidad respetando la voluntad de las partes.

REGÍMEN DE SOCIEDAD DE GANANCIALES CONCEPTO: Es la unión de los patrimonios del marido y la mujer, formando una masa común destinada a fomentar los gastos que ocasiona el matrimonio y finalmente a la participación de las ganancias en el momento de su disolución. Es un régimen de comunidad, en la que existe un patrimonio común a los esposos, afectado a las necesidades del hogar y destinado a ser dividido entre el marido y la mujer o sus herederos. La sociedad se integra con los bienes propios del marido y bienes propios de la mujer.

NATURALEZA GANANCIALES

JURÍDICA

DE

LA

SOCIEDAD

DE

Está formado por una pluralidad de voluntades, donde la persona jurídica tiene derechos y obligaciones existiendo un patrimonio propio distinto al patrimonio de cada cónyuge. Sociedad de gananciales como patrimonio común o condominio, Porque ambos son dueños de los bienes. Se trata de una copropiedad peculiar de carácter  asociativo e indivisible afectada al mantenimiento del hogar, donde uno de los cónyuges ejerce la administración. Sociedad de gananciales como una sociedad sui generis. - Porque es una sociedad de carácter patrimonial legal donde existe unidad de masa, unidad de administración y unidad de responsabilidad. La naturaleza jurídica de la sociedad conyugal incide más de una vez, en el modo de resolver las cuestiones específicas relativas a la titularidad de los bienes, a su gestión y a su responsabilidad. Por eso sus elementos son: unidad 2

 

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de la masa (unión de patrimonios), la nulidad de administración (corresponde a ambos a uno de ellos) y la unidad de responsabilidad (que son asumidas por  ambos cónyuges).

CLASES DE BIENES EN EL MATRIMONIO CONFORME AL REGIMEN DE GANANCIALES.El vigente Código destina el Capítulo Segundo del art. 301 al 326. del Titulo II. Distingue dos clases de bienes:

1) BIENES PROPIOS El artículo 302 del Código Civil trata de los bienes propios: los que son adquiridos con antelación al casamiento y otros durante éste, en casos y circunstan circu nstancias cias que los hacen incomunicabl incomunicables, es, cons constituyen tituyendo do todo todoss ellos el patrimonio personal de cada cónyuge. ☼ ☼

☼ ☼

Los que aporte al iniciarse el régimen ré gimen de sociedad de gananciales. Los que adquiere durante la vigencia de dicho régimen a titulo oneroso, cuando de adquisición ha precedido a aquélla. a quélla. Los que adquiera durante la vigencia del régimen a titulo gratuito. gr atuito. La indemnización por accidentes o seguros de vida, de daños personales o enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad.

☼

Los derechos de autor e inventor.

☼

Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.

☼

Las acciones y las participaciones de sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por reevaluación del patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio.

☼

☼

La renta vitalicia a titulo gratuito y la convenida a titulo oneroso cuando la contraprestación constituye bien propio. Los vestidos y objetos de uso personal así como los diplomas, condecoraciones, condecoracion es, correspondencia y recuerdos de familia.

3

  

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2) BIENES SOCIALES Todos los bienes no comprendidos en la enumeración del artículo 302. Los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión.  

Los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad.

 

Las rentas de los derechos de autor e inventor. Los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abandonados a éste el valor del suelo al momento del reembolso.

FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE SUS BIENES PROPIOS.Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos, en armonía con el interés inter és familiar. Los cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí respecto de los bienes de la sociedad. Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro. El sistema de administración transferida permite que uno de los cónyuges asuma la gestión de los bienes propios del otro, en casos de excepción y destine sus rendimiento de la familia. Opera por resolución judicial, por simple permiso del cónyuge y por  ministerio de la ley. La administración transferida por vía judicial ocurre cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar; administración que se producirá en forma total o parcial. El cónyuge administrador esta obligado a devolverlos a requerimiento del propietario una vez desaparecida la causa que justificó la administración transferida.  

Esta obligación rinde cuentas e indemniza los daños causados por actos 4

  

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dolosos o culposos. La administración transferida no faculta la realización de actos de disposición que no estén destinados al levantamiento de las cargas familiares. Se distingue la administración ordinaria o poder

doméstico y la

administración extraordinaria. Leer los articulos 305, 306 y 314 del Código Civil.

FACULTADES DE LOS CONYUGES SOBRE BIENES COMUNES DE LA SOCIEDAD CONYUGAL. La administración extraordinaria está referida a los actos de administración y disposición que exceden de la potestad doméstica, para lo cual se exige la actuación conjunta de los cónyuges. En cuanto a los actos de administración, se contempla la posibilidad de que uno de los cónyuges otorgue poder general al otro para que asuma exclusivamente dicha administración respecto de todos o de algunos de los bienes sociales. En el Art. 313 del Código Civil establece el sistema de administración unilateral transferida cuando uno de los cónyuges está impedido por  interdicción u otra causa. En el Art. 314 del Código Civil dice que en cuanto a los actos de disposición, se requiere que ambos puedan y quieran actuar de común acuerdo, salvo que se otorgue poder especial. Ofrece el inconveniente de la imposibilidad o negativa de uno de los cónyuges para prestar su necesario consentimiento. La imposibilidad de intervención de un cónyuge que provoca la no atención de una necesidad de vida y la negativa injustificada del mismo. El acto practicado sin intervención de uno de los cónyuges es nulo por  falta de manifestación de voluntad. La nulidad no puede ser alegada contra terceros que, actuando de buena fe y a titulo oneroso, adquieran algún derecho de un cónyuge que el 5

  

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Registro Público aparece con facultades para otorgarlo. Es más adecuado caracterizar este caso como uno de anulabilidad por  afectarse sólo interés del cónyuge que no interviene; lo que permitirá, además, su convalidación expresa o tácita. La codisposición no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, que puede ser realizado por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los casos considerados en leyes especiales.

LAS CARGAS Y RESPONSABILIDADES DE LOS LOS BIENES BIENES PROPIOS PROPIOS DE CADA CÓNYUGE. Son propias de cada cónyuge no sólo las deudas antes del matrimonio (articulo 307 del Código Civil), sino también aquellas contraídas por  si solo, durante el matrimonio, en beneficio propio (articulo 308 del Código Civil) y las que derivan de su responsabilidad civil extracontractual (aríiculo 309 del Código Civil). Tratándose de las deudas que derivan de la responsabilidad civil extracontractual de uno de los cónyuges, sólo responden sus bienes propios y la parte de los de la sociedad que le correspondieran en caso de liquidación.

RESPONSABILIDAD DEL PATRIMONIO COMÚN DE LA SOCIEDAD CONYUGAL Son aquellas contraídas por cualquiera de los cónyuges en el ejercito ejerc ito del poder doméstico doméstico (articulo 292 del Códi Código go Civil) y también las contraídas por ambos por actos de administración y disposición que exceden de tal potestad (articulo 315 del Código Civil).  Aparecen taxativamente señaladas en el artículo 316 del Código Civil y pueden ser contraídas por cualquiera de los cónyuges.  

El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.

 

Los alimentos que uno de los cónyuges estén obligados por la ley a proporcionar a otras personas.

 

El importante de los donado o prometido a los hijos comunes por ambos 6

 

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cónyuges.  

Las mejoras necesarias y las preparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los predios propios, así como las retribuciones que los afecten.

 

Las mejoras útiles y de recreo que la sociedad decida introducir en bienes propios de uno de los cónyuges con consentimiento de éste.

 

Las mejoras y reparaciones realizadas en los bienes sociales, así como los atributos y retribuciones que los afecten.

 

Los atrasos o créditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan.

 

Las cargas que pesan sobre los usufructuarios respecto de los bienes propios de cada cónyuge.

 

Los gastos que cause la administración de la sociedad.

De ambas clases de deudas sociales responden los bienes sociales y, a falta o por insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges.  Articulo 317 del Código Civil.

FENECIMIENTO GANANCIALES.

DE

LA

SOCIEDAD

DE

El fenecimiento de la sociedad de gananciales supone el término del régimen patrimonial y se produce en los casos taxativamente señalados en la ley (artículo 318 del Código Civil). ☘   Por

invalidación del matrimonio.

☘   Por

separación de cuerpos.

☘   Por

Divorcio.

☘   Por

declaración de ausencia.

☘   Por

muerte de uno de los cónyuges.

☘   Por

cambio de régimen patrimonial.

LIQUIDACIÓN: Realizado el inventario, se pagan pagan las obligaciones sociales, 7

las cargas cargas y

   

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después se reintegra a cada cónyuge los bienes propios que quedaren.

EL RÉGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS CONCEPTO: Consiste en que tanto el marido como la mujer tiene cada uno un patrimonio propio, por lo que no puede existir fusión de patrimonios de los cónyuges, ya que no existe patrimonio patrimonio en la sociedad conyugal debido a que el marido como la mujer son propietarios de lo suyo, afrontando el pago de sus obligaciones, desapareciendo de esta manera la unidad de la administración del patrimonio y la unidad de la obligación que contraigan los cónyuges. cón yuges. El artículo 327 de nuestro código establece que en el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes.

NATURALEZA JURÍDICA DE LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS El régimen de separación de patrimonios se funda en la independencia absoluta de los patrimonios de los cónyuges. Pertenecerán a cada cónyuge los bienes que tuviese en el momento de iniciarse el mismo y los que después adquiere con recursos propios o por  sustitución, así como los frutos y productos de éstos. Se revela tanto en la administración y disponibilidad de bienes de cada cónyuge como en su exclusiva responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que contraiga. La absoluta separación está moderada, en cuanto afecta a la vida familiar. Se contribuye con el patrimonio personal para el levantamiento de las cargas familiares. Las facultades de administración y disposición deben ejercitarse en armonía con el interés familiar. 8

 

 

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Mag. Martín Espinoza Guanilo

FENECIMIENTO DE LA SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS Fenece cuando se disuelve el matrimonio: por divorcio o por muerte de uno de los cónyuges; y también por el cambio de régimen patrimonial. Debe entregarse a su propietario los bienes que estuviesen en poder del otro cónyuge. Necesariamente se efectiviza con Escritura Pública, debidamente inscrita en el Registro Personal para que surta efectos ante terceros.

9

 

 

CONTENIDO DE LA SESION N°06

EL PATRIMONIO FAMILIAR

I.-

GENERALIDADES DEL PATRIMONIO FAMILIAR.

A) Concepto y Finalidad.La figura del patrimonio familiar, instruída con este nombre en la Constitución de 1979, consiste en la afectación de un inmueble para que sirva de vivienda a miembros de una familia, o de un predio destinado a la agricultura, la artesanía, la industría o el comercio para proveer  a dichas personas de una fuente de recursos que asegure su sustento.  A esta idea básica, que concreta el artículo 489 del nuevo Código, añade éste la exigencia de que el patrimonio familiar no puede exceder de lo necesario para alcanzar los fines mencionados. Obviamente, la precisión respectiva está sujeta, en cada caso, al criterio del juez.

B) Antecedentes Históricos. Aunque, como ya se ha anotado, los antecedentes inmediatos del patrimonio de familia, han de verse en las legislaciones de Suiza, Brasil y en la norteamericana, norteamericana, las raíces de la figura tienen, según algunos autores antigua raigambre. Creen descubrir algunos en uno de los Libros del  Antiguo Testamento, el Deuteronomio, osea, el quinto libro del Pentateuco un esbozo primigenio de la figura cuando preceptúa: ”No recibirás en prenda las dos muelas de un molino, porque el que te la ofrece te empeña su vida misma”.

1

 

 

Dícese que una figura semejante existió también en el Der ere ech cho o he helé lén nic ico o de lo loss titiem empo poss pri rim mititiv ivos os:: el he herk rkos os,, que posteriormente habría sido tomada por los romanos. Entre éstos, con el origen que se insinúa o con otro distinto, se conoció también el heredium, propiedad del pater familias que se transmitía de pleno derecho a los hijos (si bien, más exactamente, se sostiene que, en vida del pater familias, los hijos se reputaban copropietarios o señores con aquél, de modo que a la muerte del pater asumían de pleno derecho el heredium como herederos de lo suyo, heredes o heres sui). El herediúm era una porción de tierra que en la Roma primitiva correspondió en el reparto a cada pater familias. Tenía una extensión de dos yugadas o arpentas, esto es aproximadamente media hectárea, dentro del heredium se ubican la casa o morada familiar, los esclavos y los rebaños. El resto del área se destinaba al cultivo. Cada heredium estaba separado de otras propiedades mediante los ámbitos. Los tratadistas no se detienen ordinariamente en el examen de la figura o de otras semejantes a lo largo de la Edad Media y de la Moderna, sea por  discontinuidad histórica de la creación jurídica que nos ocupa, sea por la influencia circunscrita que localmente puedan haber tenido figuras similares. En general, por eso, se menciona las leyes de Texas (26 de enero de 1839) y federal de los EE.UU. (26 de mayo de 1862), a las cuales se ha hecho ya referencia al tratar de los matices denominados homestead lowe y homestead exemption, como el origen contemporáneo del patrimonio de familia. II.- REGIMEN

LEGAL DEL PATRIMONIO FAMILIAR.

 Aunque nuevo como materia de un precepto constitucional, el patrimonio familiar se regula en el Código Civil de 1984 sobre la base del “hogar de 2

 

 

familia” del Código anterior, si bien corrige las deficiencias y por tanto tanto perfecciona la figura. El Código derogado presentaba, en efecto, vacíos e imprecisiones a las que, al menos en parte, se debe atribuir el limitado empleo del hogar de familia en la vida real.  Asi, el régimen legal anterior dejaba sin resolver algunas cuestiones referentes a la forma de constitución del hogar de familia, especialmente cuando se elegía la testamentaria; resultaba diminuto al circunscribir el objeto de la figura a la casa – habitación habitación y la explotación agrícola o fabril; incurría en vaguedad vaguedad al reservar  al “jefe de familia” la facultad de constituirlo; guardaba silencio en cuanto a si los bienes materiales del hogar debían ser propios del constituyente o podían ser  comunes; no esclarecia si la constitución del hogar transfería la propiedad del bien a los beneficiarios o solamente su uso y/o disfrute; permitía el embargo de los frutos para asegurar el pago de las primas del seguro contra incendios; abría las puertas a la revocación del hogar, privando así a esté de su principal ventaja, osea, de brindar  tranquilidad a los beneficiarios frente al riesgo de desamparo; establecía como regla general la extinción del hogar a la muerte del jefe de familia, esto es, precisamente cuando la figura es más necesaria para los incapaces que dependían de aquel; no traía disposiciones acerca del trámite a seguir para modificar el hogar establecido, y otras cuestiones semejantes. El patrimonio familiar, en el nuevo Código Civil, se encuadra dentro de las pautas que luego se detalla.

Bienes que puedan constituir el Patrimonio 1. Valor de Inmueble En cada jurisdicción tiene distinta incidencia la valuación fiscal, o el valor del inmueble, sin ser este elemento límite alguno para la afectación, cuando el 3

 

 

inmueble inmue ble está destinado destinado a vivienda. vivienda. Se señala un límite, que por vía reglamentaría debe precisarse, consistentemente en que no debe exceder el valor de lo que resulta necesario al sustento y vivienda de la familia. Se ha señalado que es el valor fiscal, y no el real, el que ha de tenerse en cuenta para determinar si el valor del inmueble supera el límite admisible. admi sible.

2. Terreno desprovisto de construcción Si se trata de un terreno ubicado en zona rural, ninguna duda ofrece la posibilidad de afectarlo, aun cuando no haya edificación hecha en él, ya que puede estar destinado al cultivo de la tierra. Es el propietario o su familia los que exploten por cuenta propia el inmue inmueble ble o indus industria tria existente. existente. Pero aun ubicado en el ámbito urbano, si el terreno sirve al sustento familiar podrá ser  afectado al régimen.

3. Construcción precaria  Aún cuando el terreno no éste destinado al cultivo, podrá acreditarse que en el inmueble, si bien no hay construcción o edificación en forma, hay, en cambio, una precaria construcción donde la familia habita. No se deriva argumento de la letra legal, ni hay razón ante su teleología, como para negar  la afectación por la mera precariedad de la casa donde la familia tiene su hogar.

4. Inmueble

destinado

a

comercio,

industria

o

consultorio

profesional Es pos posibl ible e afe afecta ctarr al rég régime imen n un inmu inmuebl eble e que no est esté é destinado a vivienda, si allí se desarrolla una actividad lucrativa personal del propietario o su familia, que provee al sustento familiar. De manera que, el autor considera, puede allí la familia, o algunos de sus miembros, desarrollar  comercio o industria, o aun, tener instalado un consultorio profesional. 4

 

 

5. Inmueble parcialmente destinado a vivienda y explotación lucrativa También puede estar el inmueble destinado en parte a vivienda del propietario o su familia y en parte a la explotación que ellos realizan, ya que ambos destinos son admitidos y la confluencia de ambos en un determinado inmueble, no contradice el fin legal.

6. Ampliación de la afectación Es posible que el propietario que ha afectado un bien, adquiera luego otro inmueble lindero. No se vé razón para negar la posibilidad de ampliar la afectación, si así se lo solicita, en tanto el conjunto de estos inmuebles no exceda el límite máximo la reglamentación respectiva, ya que esta ampliación del inmueble, sede de la familia o sustento de ella, representa un beneficio para el grupo familiar, y es, el interés familiar el que debe presidir la interpretación de toda cuestión que pudiera resultar dudosa.

7. Suma de de dinero que reemplaza reemplaza al inmueble En diversos supuestos, una suma de dinero puede entrar en reemplazo del inmueble al patrimonio del propietario; esto ocurrirá, por  ejemplo, con el precio recibido en caso de venta, con el monto que se obtiene obtie ne en caso de expropiación, expropiación, con la suma de dine dinero ro que se le abona como indemnización por destrucción total o parcial del inmueble. La ley no establece, ni tampoco permite inferir por vía interpretativa, que los beneficios dispuestos en el régimen de bien de familia para el 5

 

 

inmueble que es asiento del hogar familiar o fuente de sustento del grupo familiar, se trasladen a dicha suma de dinero. Sin duda, es por  las particularidades del inmueble afectado al régimen, que le alcanzan lass la

exce ex cepc pcio iona nale less

cara ca ract cter erís ístitica cass

de

inej in ejec ecut utab abililid idad ad

inemb ine mba arg rga abi bililida dad, d, vin inccul ulad ada as a la in ind dis ispo pon nib ibililid ida ad; pe perro características no aparecen en una suma de dinero.

e tale ta less

8. Permuta Los beneficios tampoco se extenderán al bien inmueble que se recibe en permuta de aquél que fuera afectado. Para que éste pueda ser enajenado previamente deberá ser  desafectado. De forma tal que el régimen desaparece, sin perjuicio de que pueda, su propietario, afectar el nuevo bien que incorpora a su patrimonio.

9. Extinción del Patrimonio Familiar  El patrimonio familiar se extingue de dos formas: a) Casos de fenecimiento normal: y b) Casos de fenecimiento extraordinario

a) Casos de fenecimiento normal.Son todos aquellos que se origina tal efecto como lógica consecuencia de la extinción normal de vinculo matrimonial, el cual a su vez se produce como regla general: 1) por el fallecimiento de uno de los cónyuges; 2) por invalidación del matrimonio; 3) por el divorcio absoluto. El

fundamento

de

estos

supuesto supu estoss radic radica a en que, si por el mero hecho de celebrarse celebrarse el matrimonio se constituye la sociedad de gananciales, ésta concluye

6

 

 

cuando fenece el matrimonio. Igualmente, cuando el vinculo matrimonio se extingue por el divorcio o por la insubsistencia del matrimonio (esto es por nulidad del matrimonio).

b) Casos de fenecimiento extraordinar extraordinario.io.Son todos los supuestos en que termina la sociedad de gananciales, a pesar de que no extingue el vínculo jurídico del matrimonio. Tal ocurre en los supuestos siguientes: 1) Por separación de cuerpos cuerpos 2) Por cambio de régimen legal patrimonial osea, aquel aquel régimen legal en que cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, la libre disposición y la administración de sus bienes propios. Por la declaración de ausencia de uno de los cónyuges.

Personas que pueden constituir patrimonio familiar  Pueden constituir patrimonio familiar:    Cualquiera

 ᚙ 

de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.

   Los cónyuges de

 ᚙ 

común acuerdo sobre bienes de la sociedad.

   El padre

o madre que haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.

   El padre

o madre solteros sobre bienes de su propiedad.

 ᚙ 

 ᚙ 

 ᚙ 

Cualquier persona dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.

7

 

 

Requisitos para constituir patrimonio patrimonio familiar  Para la constitución del patrimonio familiar se requiere: ✻

Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar  su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del vínculo familiar que lo une a ellos. Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización pide. Que se publique un extracto de la solicitud por dos días interdiarios en el

✻   

✻

periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo huebiere. Que sea aprobada por el Juez, conforme a lo dispuesto para el proceso no contencioso.   Que la minuta sea elevada a escritura pública.   Que sea inscrita en el registro respectivo.

✻   

✻  ✻ 

En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.

8

 

 

CONTENIDO DE LA SESION N°07

LA SEPARACION DE CUERPOS Y LA SEPARACION CONVENCIONAL SEPARACION DE CUERPOS: La se separ parac ación ión de cue cuerpo rposs en nue nuestr stra a leg legisl islaci ación ón se encuentra definida en el artículo 332 del Código Civil, según el cual consiste en la suspensión de los deberes relativos al lecho y habitación, poniendo fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales, dejando subsistencia el vínculo matrimonial.

Es sólo una relajación del vínculo matrimonial, no implica su disolución de manera que los esposos separados no pueden contraer nuevas nupcias con terceras personas. Esta separación no funciona de pleno derecho sino de previo juicio. La separación de cuerpos o divorcio relativo es una institución en virtud de la cual cesa en los cónyuges la obligación de hacer vida en común, es decir que suspenden los deberes de mesa, lecho y habitación y se pone fin a la sociedad legal de gananciales o comunidad universal de patrimonios, pero queda subsistente el vínculo matrimonial, lo que impide a los cónyuges contraer nuevas nupcias con distinta persona.

REGIMEN LEGAL: CAUSALES DE LA SEPARACIÓN DE CUERPOS Según el artículo 332 de nuestro código las causales por las que se puede producir  la separación de los cónyuges se pueden clasificar en dos grupos: a.

Por causales específicas específicas enunciadas en los incisos 1° al 10 de artículo 333; y 1

 

 

b.

Por separación convencional, después de transcurridos dos años de la

celebración del matrimonio.

CAUSALES ESPECÍFICAS Están enumeradas taxativamente en el artículo 333 de nuestro Código Civil, y es como sigue: 1.

El adulterio

2.

La vi viol olen enci cia a fís físic ica a o ps psic icol ológ ógic ica, a, qu que e el el Jue Juezz apr aprec ecia iará rá se segú gún n las las circunstancias.

3.

El atentado contra la vida del cónyuge.

4.

La injuria grave.

5.

El aba aband ndon ono o inju injust stifi ifica cado do de de la casa casa co conyu nyuga gall por por más más de dos dos año añoss cont contin inuo uoss o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

6.

La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7.

El uso uso hab habitu itual al e inj injus ustif tific icad ado o de dro droga gass aluc alucin inóg ógen enas as o de sus susta tanc ncia iass que que puedan generar toxicomanía.

8.

La en enfe ferm rmed edad ad ven venér érea ea gr grave ave co cont ntra raíd ída a des despu pués és de de la ce cele lebr brac ació ión n del del matrimonio.

9.

La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10.

La condena por delito doloso a pena privativa de libertad mayor de 2 años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

11.

La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso  judicial.

12.

La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el  Artículo 335.

13.

La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. 2

 

 

1.

EL ADULTERIO.El causal específica por culpa de uno de los cónyuges que

consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges que consiste en el trato sexual de uno de los cónyuges con distinta persona. Es la más grave violación del deber de fidelidad matrimonial y que ataca el principio de la monogamia.

2.

LA VI VIOL OLEN ENCI CIA A FÍ FÍSI SICA CA O PSI PSICO COLÓ LÓGI GICA CA,, QUE QUE EL EL JUE JUEZ Z APR APREC ECIA IARÁ RÁ SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS.Es el trato excesivamente cruel que uno de los cónyuges da al

otro, produciéndose un sufrimiento grande y permanente que hace insoportable la vida en común, es también causal especifica por culpa del otro consorte.

3. ATENTADO CONTRA LA VIDA DEL ATENTADO CÓNYUGE. Causal específica que es la tentativa de homicidio de un cónyuge contra su consorte que imposibilita la vida en común. Es suficiente la mera tentativa para que se configure la causal.

4. LA INJURIA INJURIA GRAVE QUE HAGA INSOP INSOPORTAB ORTABLES LES LA VIDA EN COMÚN.Es el ultraje a la dignidad y a los sentimientos que un cónyuge infiere al otro que se puede manifestar no sólo con palabras sino con toda actitud, conducta, hecho deliberado que resulta desagradable e hiriente al honor y decoro ultrajante del otro cónyuge.

5.

EL ABANDONO INJUSTIFICABLE DE LA CASA CONYUGAL POR

MAS DE DOS AÑOS AÑ OS CONTINUOS O CUANDO CU ANDO LA DURACIÓN DURACI ÓN SUMADA SUM ADA DE LOS PERÍODOS DE ABANDONO EXCEDA A ESTE PLAZO.El abandono conyugal consiste en el alejamiento intencional de la casa de los cónyuges con el propósito evidente de sustraerse a los deberes matrimoniales. Debe ser abandono voluntario sin causa justificada.

3

 

 

6. EN

CONDUCTA CONDU CTA DESHO DESHONROSA NROSA QUE HAGA INSOP INSOPORTA ORTABLE BLE LA VIDA

4

 

 

COMÚN.El comportamiento inmoral, vejatorio e indecente de multiplicidad de hechos y situaciones que hacen insoportable la vida conyugal para el cónyuge ofendido.

7. EL USO HABITUAL E INJUSTIFICADO DE DROGAS ALUCINÓGENAS O DE SU SUST STAN ANCIA CIAS S QU QUE E PU PUED EDAN AN GE GENE NERA RAR R TO TOXI XICO COMA MANÍA NÍA,, SA SALV LVO O LO DISPUESTO EN EL ART. 347°.Esta causal se refiere a la toxicomanía. toxicomanía. Las consecuenci consecuencias as de este hábito son terribles pueden llevar al sujeto a cometer actos delictivos insospechados, porque las drogas rompen los frenos inhibitorios de la conciencia, creando problemas psicológicos y que en el orden físico produce degeneración y debilitamiento del organismo y cuyo mayor peligro radica en la procreación de una prole tarada.

8.

LA ENFERMEDD VENÉREA GRAVE DE TRANSMISIÓN SEXUAL

CONTRAÍDA DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. La ley protege no sólo la salud del cónyuge, sino a la familia en general, especialmente para evitar que nazca un prole con una serie de taras y enfermedades incurables transmisibles por contagio o herencia para la descendencia como por ejemplo el VIH/SIDA.

9. LA HOMOS HOMOSEXUALIDAD EXUALIDAD SOBR SOBREVIVI EVIVIENTE ENTE AL MATRIMONIO.Se refiere a una grave alteración de la conducta sexual de uno de los esposos, lo que produce el menosprecio por el sexo opuesto y su consiguiente infracción al deber de fidelidad. fi delidad.

10. LA COND CONDENA ENA POR DELITO DELITO DOLO DOLOSO SO A PENA PRIVA PRIVATIVA TIVA DE LA LIBERTAD LIBE RTAD MAYOR DE DOS AÑOS, IMPUESTA DESPUÉS DESPUÉS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO.Lo que la ley busca sancionar no es el delito, sino la pena privativa de libertad por considerar que ésta impide al culpable cumplir  5

 

 

con sus deberes conyugales; pero lo que rompe la armonía de los casados es la deshonra que acompaña a una conducta gravemente delictuosa.

11.

LA IMPOSIBILIDAD DE HACER VIDA EN COMÚN, DEBIDAMENTE

PROBADA EN PROCESO JUDICIAL.Esta es una causal genérica para la procedencia del divorcio. El matrimonio supone la posibilidad de que los contrayentes puedan tener vida en común, vivir bajo el mismo techo, cohabilitar y tener una proximidad física constante. La imposibilidad de hacer vida en común puede estar condicionada, por múltiples factores, factores, entre estos pueden pueden ubicarse en el art. 333. 333. Este inciso tiene por función regular todas aquellas situaciones atípicas de constituir causal de divorcio, es decir, aquellas que no están señaladas expresamente en el art.333 pero que hacen imposible la vida marital.

12.

LA SEPARA SEPARACIÓN CIÓN DE HECHO DE LOS CÓNY CÓNYUGES UGES DURANT DURANTE E UN UN

PERÍODO ININTERRUMPIDO DE DOS AÑOS. DICHO PLAZO SERÁ DE CUATRO AÑOS SI LOS CÓNYUGES TUVIESEN HIJOS MENORES DE EDAD. EN ESTOS CASOS NO SERÁ DE APLICACIÓN LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 335.Esta disposición consagra el divorcio remedio. Resulta obvio que si el matrimonio se ha interrumpido durante un período prolongado (2 o 4 años) es que no resulta viable, no cumple con su cometido principal: llevar una vida en común, bajo el mismo techo y con posibilidad de cohabitar y procreación. La separación de hecho debe ser libremente aceptada por ambos esposos. Consideramos que se trata de una causal que hace posible el divorcio remedio porque puede ser alegada por el cónyuge que se separó en forma unilateral, por el esposo o esposa que por hecho propio disolvió tácticamente el vinculo conyugal.

13.

LA SEPARACIÓN CONVENCIONAL, DESPUÉS DE TRANSCURRIDOS

DOS AÑOS DE LA CELEBRACIÓN DEL MATRIMONIO. En principio, la acción de separación sólo 6

 

 

corresponde a los propios cónyuges, p orque es evidente que ellos son los únicos que están en aptitud de apreciar la necesidad, conveniencia o procedencia de instaurar una acción cuyo efecto es el decaimiento de su vínculo matrimonial, y porque

normalmente nadie más puede pretender el derecho derecho de de introducir introducir en la

sociedad conyugal un germen de perturbaciones perturbaciones de conducir después al divorcio. Esta causal de separación se produce cuando ambos cónyuges desisten de la vida matrimonial, porque ambos disienten de él y están de mutuo acuerdo en que la separación es el único medio de poner fina a una convivencia imposible, sin necesidad de ventilar todas la miserias y amarguras de un matrimonio desgraciado; es decir que si los cónyuges no están de acuerdo en nada, deben de ponerse de acuerdo aunque sea por esa vez para separarse. Propiamente no es una causal, es el mutuo acuerdo para poner fin a los deberes conyugales, ya sea porque porque existiendo una causal causal específica, no se quiere publicar  publicar  con un juicio ante los tribunales, o simplemente porque los esposos defieren de la manera de pensar y sentir, es decir por incompatibilidad de caracteres. En la doctrina se le conoce como mutuo disenso. En esta clase de proceso se mezclan dos sitemas porque obedeciendo a los principios del divorcio como “remedio” se impone la necesidad de alegar causas graves que hacen imposible la convivencia; y por otro, se atiende a los lineamientos del divorcio- disenso ya que, al no requerirse la prueba de los motivos invocados basta que las partes se pongan deacuerdo para lograr el fin disolutorio que percibe. Sus presupuestos legales son, los siguientes:

a)Antiguedad del Matrimonio.- Para solicitar esta separación por causa se requiere que a la fecha de la presentación de la demanda por ambos cónyuges tienen que haber trascurrido como mínimo dos años de la celebración del matrimonio. La antigüedad del vínculo se acredita con la copia del acto de matrimonio que debe agregarse al expediente en cualquier acción de estado conyugal. Nadie ignora que los primeros años de convivencia matrimonial suelen verse empañados por lo tropiezos que genera la adaptación a la 7

 

 

nueva vida común. De ahí que la ley, imponga el plazo referido con el propósito de evitar que ante las primeras dificultades los esposos puedan acudir a esta forma rápida y fácil de separación judicial. La decisión de separarse debe ser prudente, serena y mediata; nunca el producto insensato e irreflexivo de circunstanciales desacuerdos favorecidos por la falta de experiencia

para enfrentar las crisis

matrimoniales. Al exigir un “compás de espera” se tiene la esperanza de que, durante ese lapso, los noveles esposos recapaciten y, superando las dificultades iniciales, asuman los deberes conyugales con un criterio de mayor perdurabilidad.

b) Consenso para separarse por causa objetiva.- Los cónyuges deben estar  deacuerdo en separarse por esta causa objetiva que repele toda imputación o reconocimiento de culpas. Por lo general el acuerdo de voluntades se manifiestan en un escrito único que se denomina “presentación conjunta”; sin embargo, nada impide que los esposos expresen sus comunes propósitos separatista a través de simultáneas y coincidentes presentaciones individuales. Aunque en teoría se discuta su procedencia en la práctica se ha impuesto que un mismo abogado patrocina a ambos cónyuges.

c) Capacidad y competencia.- Se aplican las mismas que para cualquier otro proceso civil.

d) Invocación de Causas.- La demanda conjunta debe fundarse en forma génerica y manifestando incompatibilidad de caracteres pero no tendrá que detallarse.

e) Exclusión de imputaciones subjetivos.- No se puede atribuir culpabilidades. En este tipo de trámites se considera que los esposos no son ni culpables ni inocentes, porque se hace abstracción total de tales circunstancias subjetivas.

Propuesta de convenio Los cónyuges acompañarán a la demanda una serie de acuerdos tanto del ambito familiar como patrimonial que se deben mantener después de la separación. Si esta propuesta de convenio no se presenta confirmas legalizadas la demanda no será admitida. 8

 

 

EFECTOS DE LA SEPARACION La separación de cuerpos produce efectos jurídicos respecto a los cónyuges; que son los siguientes: ⚥

Tratándose de los mismos cónyuges, el primer efecto es la suspensión de los deberes de hecho y habitación de acuerdo con lo estipulado en el Art. 332. Cada uno queda en libertad de elegir su propio domicilio. Como es lógico la suspensión del deber de cohabitación lleva implícita la del débito débito conyugal; pero, no autoriza a los cónyuges, puesto que siguen siéndole, para iniciar o mantener trato sexual con distinta persona.

⚥

En segundo lugar la separación de cuerpos origina el fenecimiento de la sociedad de gananciales, en aplicación del Art. 318 inc. 2 C.C. Consentida la sentencia, dicha sociedad debe ser liquidada de conformidad con las reglas contenidas en los artículos 32° a 324° del C.C., en forma enteramente análogo a la que se observaría si el vínculo hubiera quedado invalidado o disuelto.

⚥

En tercer lugar la relación alimentaria entre el marido y mujer experimenta, como es natural, una modificación. Ya no es el marido quien tiene la obligación de proporcionarle a la mujer todo para su sostenimiento como decía el Código Civil de 1936, sino que ahora la obligación es recíproca.

⚥

Otro de los efectos jurídicos importantes se refiere a los derechos hereditarios. Aquí hay una contradicción mientras que en el artículo 343 (ubicado en el libro de familia) dice que la implicancia estribaría en que la pérdida de los derechos hereditarios por el cónyuge culpable constituye un efecto insoslayable mandado por la ley; en el artículo 746 (ubicado en el libro de sucesiones) sucesiones) dice que sería facultativo del del cónyuge inocente. inocente. De nuestra parte consideramos que no existe contradicción sino que se trata de dos situaciones diferentes; si producida la causal el cónyuge gana la 9

 

ulttad de De Derrecho y Cienc nciia Po Pollí tica Facul

Mag.  Ma Mart rtín ín Espi Espino noza za Guan Gu an ilo

acción de separación rige el Art. 343 y el culpable pierde sus derechos hereditarios; si producida la causal, el cónyuge inocente no plantea la demanda de separación, rige el Art. 746.

FIN DE CUERPOS

LA

SEPARACIÓN

DE

Nuestro Código Civil permite que la separación de cuerpos termine por las siguientes causas: ⚤

Por muerte de uno de los cónyuges, no sólo se pone fin a la separación, sino que se disuelve el vínculo conyugal, fenece la sociedad de gananciales (Art. 318, inc.5 del C.C.)

⚤

Por la reconciliación de los cónyuges, Art. 346 del C.C., se reanuda normalmente la vida común y se reconstituye la sociedad legal, se organizará como si recién se hubiese constituido.

⚤

Por divorcio vincular, a pedido de cualquiera de los cónyuges cuando ha transcurrido el plazo de seis meses que señala el Art. 354 del C.C.

EFECTOS CUERPOS

DE

LA

SEPARACIÓN

DE

Según nuestro ordenamiento legal, son los mismos que produce la separación de cuerpos por causales, porque como ya se ha dicho, la separación convencional conduce, en primer término a la separación de cuerpos de los esposos. Luego, obtenida la separación por sentencia judicial, los efectos de la separación de cuerpos por causales. El efecto principal es el señalado en el Art. 332 del C.C. Según el cual la separación pone término a los deberes conyugales de lecho y habitación, esto es, a la vida común, disuelve disuelve la sociedad legal y deja subsistente subsistente el vínculo matrimonial. matrimonial. Los esposos en estas condiciones no pueden casarse. En cuanto al régimen de alimentos y guarda de los hijos, se consignan reglas 10

 

ulttad de De Derrecho y Cienc nciia Po Pollí tica Facul

Mag.  Ma Mart rtín ín Espi Espino noza za Guan Gu an ilo

especiale s, conte contenidas nidas en el art. 345 del C.C, que el juez debe observar  observar  especiales, cuidadosamente, pero respetando en lo posible, lo que ambos esposos acuerden. Si los cónyuges, en su escrito de demanda, nada dicen sobre dicho régimen, el juez está obligado a señalarlo en la l a sentencia. Debe precisar el régimen de la patria potestad, la forma en que los padres deben contribuir a la alimentación de los hijos y la pensión alimenticia que corresponde a la mujer o al marido, según el caso.

11

   

Facul ulttad de De Derrecho y Cienc nciia Po Pollí tica

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CONTENIDO DE LA SESION N°08

EL DIVORCIO EN LA DOCTRINA Y LEGISLACION I.- CONCEPTO DE DIVORCIO

Es la disolución del vínculo matrimonial en la vida de los cónyuges. El divorcio se obtiene por sentencia judicial y por las causas que están determinadas por la ley. El divorcio rompe las nupcias legales y válidamente contraídas. El divorcio es una de las formas de disolució disolución, n, basada basada en una caus causal al seña señalada lada especialmente especialmente por el Código Civil, o por ambos, por sep separación aración conve convencional ncional (mutuo disenso).

Historia En el derecho romano se conocían dos formas de divorcio: ☂   

Repudium: a solicitud de uno de los cónyuges.

☂   

Divortium : a solicitud de ambos cónyuges.

Clases de Divorcio.- Tenemos: ☘   Divorcio

Absoluto.Llamado también vincular, consiste en la disolución total, definitiva y perpetua del nexo conyugal. Declarado por la autoridad competente los esposos divorciados quedan quedan en libertad de de contraer nuevas nuevas nupcias, salvo el plazo de viudez que rige para la mujer.

☘   Divorcio

Relativo.Llamado separación de cuerpos. Consiste en la relajación

del vínculo conyugal, en virtud de la cual los esposos se separan del lecho y la habitación, ponen término en la vida en común, cesan los deberes

1

 

 

matrimoniales, especialmente el de cohabitación pero subsiste el vinculo legal y los esposos no pueden casarse todavía con otro cónyuge. II.-

EN LA DOCTRINA

Pocos problemas ha promovido en el terreno del Derecho tan viva controversia como la del divorcio vincular. No es preciso, preciso, para comprobarlo, sino sino revisar la la nutrida literatura jurídica que se ha formado en torno del problema, la cuidadosa exposición de razones que en la legislación de todos los países ha precedido a la adopción de un criterio divorcista laxo o restrictivo, y el crecido número de argumentos que se ha vertido en un sentido o en otro por ilustrados juristas.  A. En todo el fenómeno matrimonial juega su papel tres factores importantes: la naturaleza, el interés público y el interés privado. pri vado. a) La naturaleza, que busca como finalidad del matrimonio la procreación y la supervivencia de la prole.. Se vale de

distintos medios medios para cumplir su objetivo

como la atracción sexual, el afecto, las diferentes y complementarias virtualidades de los sexos. b) El interés Público o social, sociedad es orden. Y orden es control de las relaciones humanas, firmeza de las instituciones, nitidez en los derechos y deberes. De esta consideración surge la superioridad social del matrimonio sobre la unión libre y promiscua, de la monogamia sobre la poligamia, de la indestructibilidad del vínculo sobre su disolubilidad; porque es evidente que el vínculo monogamo permite asegurar un pleno y eficaz cumplimiento de sus derechos y deberes. Por eso la sociedad tiene un innegable derecho a invocar su propio interés para dar firmeza a la unión sexual. c) Al individuo en fin le interesa hallar la felicidad en el estado matrimonial. Todo el problema del divorcio vincular se reduce a saber si éste, al servir la finalidad del 2

 

 

interés privado, contraría o no a la naturaleza y al interés social. B. En cuanto a la oposición que el divorcio puede suscitar entre la conveniencia privada de los cónyuges y el interés social, se ha planteado una importante atingencia: la de que el divorcio vincular conviene realmente a la sociedad y sirve por tanto al interés de ésta. Las razones esta afirmación pueden reducirse a dos: que el divorcio no crea sino que se encuentra ya en situaciones perjudiciales, tales como adulterio y abandono de los hijos y que el divorcio beneficiando así a la sociedad pone fin a tales situaciones. C. Desde el punto de vista jurídico, la admisión o rechazo del divorcio exige un previo análisis del matrimonio, a fin de establecer si aquél puede ser considerado como una lógica consecuencia de éste, éste, o si al menos no contraría su esencia.  A este propósito, el matrimonio puede ser estudiado genésicamente genésicamente,, es decir en atención a su origen; teleológicamente, esto es en razón de sus causales finales; y en su naturaleza misma como fenómeno jurídico. a) En cuanto a su origen, es indiscutible que el matrimonio nace por el libre consentimiento de las partes, no importa cuál haya sido el móvil recóndito que indujo a las partes a contraerlo. Se ha alegado que así como para declarar celebrado el matrimonio, no exige el Derecho a los pretendientes la exposición y prueba de su recóndita intención, sino su consentimiento, no debe tampoco exigir otra cosa que el libre consenso para dar  por terminada la relación nupcial, sin que tengan los cónyuges que exponer ni acreditar las razones de su decisión. b) Si el matrimonio fuera un simple contrato, sería lógico que el espontáneo 3

 

 

disentimiento debería poder destruir lo que el libre consentimiento creó. Si por ser el matrimonio (como acto) un negocio contractual, se explica la extraordinaria importancia que el Derecho confiere al consentimiento inicial; por el hecho de ser una institución (como estado) se explica el sojuzgamiento casi total del albedrío privado, en todo lo que atañe al contenido y duración del vínculo nupcial. c) Teológicamente, el matrimonio exige también permanencia. Los dos fines principales de la unión matrimonial, son la procreación y subsiguiente educación de la prole, y el mutuo auxilio entre los cónyuges, son permanentes. III.-

LEGISLACIÓN

EN

LA

El divorcio judicialmente declarado comprende los siguientes aspectos: a) D isuelve e l víncul ví nculo o matr matri m  imon onia ial l, hace cesar los derechos hereditarios de los cónyuges, y hace perder el derecho de gananciales provenientes de los bienes del cónyuge inocente, como establecen los Art. 348, 352, 353, 730 y 716 del C.C. b) El  divo vorc rc io só s ólo pro p roce cede de p or las l as cau c ausa sale less pree pr eest stab able leci cida dass por po r la la ley le y y prod produc uce e efectos de orden personal, como el cuidado los hijos, las asignaciones alimentarias, tanto para éstos como para cualquiera de los cónyuges en los casos establecidos por la ley, Arts. 333, 342 y 345 del C.C. c) La doc octrtrin ina a que o rien enta ta la le legi gisl slac ació ión n pe perua uana na , rec recon onoc oce e form fo rmas as de obt o bten enci ción ón del d el divorcio, en base de una demanda, invocanda causales previstas por el Art. 333 del Código Civil. d) Pa P ara q ue pr p roceda el e l divorcio , no basta las simples diferencias diferenc ias que suele ocurrir  ocurr ir  en la familia y que pueden considerarse como accidentes inseparables de la condición humana; es necesario que existan causas graves, que hagan imposible la vida en común, o que demuestren que los cónyuges realmente no se profesan 4

 

 

cariño, el cariño necesario que se ofrecieron al casarse. e) Las asignaciones alimentarias, subsisten mientras no se modifiquen por  resolución posterior, Art. 342 del Código Civil. f) Por el divo divorci rcio o absolut oluto o, los cón cónyuge yugess qued quedan an en abso absoluta luta libe liberta rtad d y pued pueden en contraer contr aer nuevo matrim matrimonio, onio, excepto excepto la mujer que podrá hacerlo hacerlo cuan cuando do haya desembarazo, o transcurrido 300 días días desde la fecha del divorcio divorcio o si se acredita que es estéril (Art. 243, inciso 3 del C.C. g) Desp De spué uéss de pronu nunc ncia iada da la la sent nten enci cia a que ha h a fija fijado do una una pens pe nsió ión n alim alimen entitici cia a en el proceso de divorcio en favor de la cónyuge inocente como establece el Art. 350 del C.C., esa pensión subsistirá aún en caso que la mujer haya sido culpable para el divorcio, si ésta resulta indingente, según lo dispone el Art. 350, 4to. Parágrafo del C.C. h) Si  den entr tro o del pr pro oces eso o de div d ivor orci cio o, no se so solilici citó tó al alim imen ento to,, el có cón nyu yuge ge in inoc ocen ente te puede hacerlo después después de la declaración del del divorcio, como socorro socorro necesario para su subsistencia, de acuerdo con lo establecido por el Art. 350 del C.C. i) Pro P ro ced ede e la conc nces esió ión n de una sum s uma a de dine di nero ro a tít títul ulo o de repa re para raci ción ón de d e daño daño mor m oral al,, cuando los hechos que han determinado el divorcio, comprometen gravemente el interés personal del cónyuge inocente, como dispone el Art. 351 del C.C.  j) Por el divorcio cesan los derechos hereditarios de los cónyuges, ya que ese derecho derec ho sólo subs subsiste iste durante la vigen vigencia cia del vínculo matrimonial, matrimonial, pero disuelto el matrimonio, desaparece ese derecho, como lo expresa el Art. 353 del C.C. k) La causa l del  adul dulte teririo o no podrá pod rá invo invocar carse se, cuand cu ando o el cón c ónyug yuge e consis cons istitió ó en la infidelidad del otro cónyuge o si el ofendido cohabitó con el ofensor, después de estar informado de la infidelidad, o cuando el ofendido cohabitó después de la 5

 

 

interposición de la demanda de divorcio, como lo establece el Art. 336 del C.C. l) El divor vorccio sól ólo o pr pro ocede por cau causal sales es imp imput utabl ables es al cón cónyug yuge e cul culpab pable le,, per pero o ninguna de ellos puede fundar la acción de divorcio en hecho propio, según lo dispone el Art. 335 del C.C. m) Las L as don onaci acione oness efect efectua ua das con c on moti m otivo vo del de l mat m atririmon monio io,, son so n susc su scep eptitible bless de revocación por el el cónyuge inocente, dentro dentro del plazo de 6 meses de la declaración declaración del divorcio. n) Pr Prod oduc ucid ido o el divo vorc rc io,  la mujer deja de llevar el apellido apellido del marido, ya que esa esa obligación que deriva de la celebración del matrimonio, subsiste únicamente mientras dure la vigencia del vínculo matrimonial, de conformidad con lo establecido por el Art.24 del C.C. ñ) La acc cció ión n de divo vorrcio es su susscep eptitibl ble e de pr pres escr crip ipci ción ón,, cu cuan ando do se trtrat ata a de la lass causales de adulterio, sevicia, atentado contra la vida del cónyuge, injuria grave, por  condena de un delito de la celebración del matrimonio, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 339 del C.C. IV.-

LEG AL:

RÉGIMEN

CAUSALES DE DIVORCIO Nuestra Ley admite tantas causales de divorcio que se puede decir sin exageración que “basta estar casado para poder divorciarse”, pues el número de causales significa otras tantas facilidades que con adición del mutuo disenso o separación convencional, hacen que el divorciarse di vorciarse resulte operación extremadamente fácil. El Código Civil vigente con un criterio más técnico que el anterior, considera 11 causales de divorcio vincular, que aparecen taxativamente señaladas en el art. 333 del Código Código Civil. El Código Código

Civil también regla la separación de cuerpos de los

cónyuges; éstos pueden demandarla fundándose en cualquiera de las causas 6

 

 

previstas por el acotado dispositivo. Quiere decir que las causales del divorcio vincular vinc ular en la legislación legislación civil, son las mismas causas causas que de la separa separación ción de cuerpos.

EFECTOS DEL DIVORCIO.- Tenemos: a.

En cuanto a los Cónyuges: ♥

Se declara la ruptura del vínculo matrimonial y por tanto los ex - esposos pueden contraer matrimonio con tercera persona.

♥

En cuanto a los alimentos con respecto del uno al otro debe concluir.

♥

Sin embargo el artículo 350 del código Civil establece que si se declara el divorcio por culpa de uno de los cónyuges y el otro careciera de bienes propios o de gananciales suficientes o estuviere imposibilitado de trabajar, el Juez le asignará una pensión alimenticia no mayor de la tercera parte de la renta de aquél.

♥

El Juez puede ordenar la reparación del daño moral al conceder al cónyuge inocente una suma de dinero.

♥

El cónyuge culpable pierde los gananciales que proceden de los bienes del otro.

♥

Se pierde los derechos hereditarios recíprocos.

♥

Se prohíbe que la mujer continúe llevando el apellido del marido. ma rido.

♥

Fenece el vínculo de afinidad que el matrimonio creo.

7

 

 

b.

En cuanto a los hijos: ☘   El

☘

Juez fija lo concerniente concerniente a la patria potestad y a los alimentos.

Los hijos se confían al cónyuge que obtuvo la separación, pero el Juez puede confiarlos a quien considere más responsable.

☘

El Juez debe señalar la pensión de alimentos que uno o los dos debe pegar  para sus hijos.

c.

Efectos para los terceros: ✽

Surten cuando la sentencia queda ejecutoriada considerándose la parte económica desde cuando se inicio el juicio.

8

 

 

CONTENIDO DE LA SESION N°09

FILI ACIÓN M ATRIMONI AL NOCIONES PRELIMINARES Históricamente, en los pueblos antiguos el nacimiento de los hijos constituía un hecho físico sin ninguna trascendencia jurídica, puesto que la voz y la aceptación de quien ejercía la potestad familiar permitía el ingreso de aquel pequeño al núcleo social de carácter religioso que se llamaba familia. La declaración del padre constituía el vínculo moral y religioso, lo que aconteció en Grecia y la India. En el Derecho romano se conoció en la época clásica los iusti liberi, o sea, los hijos del matrimonio legítimo o de justas nupcias y los liberi spurii, o sea, los hijos no matrimoniales, posteriormente en la época de Constantino se conocieron a los liberi naturalis. En el antiguo Derecho español hablaron de los hijos legítimo e ilegítimos. La filiación legítima, por tanto, está necesariamente vinculada al matrimonio de los padres. Sin la existencia de éste, sea antes o después de la concepción, no había legitimidad posible, por cuanto que aquélla era un efecto del matrimonio y no solamente una valoración ética o moral. Posteriormente, las calificaciones de hijos matrimoniales y no matrimoniales sólo ha servido para efectuar una discriminación tajante desde el punto de vista jurídico entre esas categorías de hijos. Esto no es nada razonable ni lógico, por cuanto se ha hecho recaer sobre los hijos esa falta de derechos por una situación que no fue provocada por ellos sino por sus padres.  Actualmente, si bien se admiten clases de filiaciones, no es porque subsista el trato discriminatorio, sino por la naturaleza de las cosas, pues son diferentes los criterios que puedan tomarse en cuenta para establecer una u otra filiación: así en la filiación matrimonial existe un punto de referencia que es el de la celebración del matrimonio respecto del cual existe una evidencia pública y preconstituida cual es la partida de 1

 

 

matrimonio, a partir del cual se toman un conjunto de presunciones jurídicas en cuanto al deber de fidelidad, al débito sexual y a los períodos probables de concepción y embarazo, referencia que no existe en la filiación no matrimonial de la que tampoco pueden derivarse presunciones por la inexistencia de deberes  jurídicos. La unificación de los derechos de los distintos hijos es una clara manifestación del respeto por la dignidad humana, tendencia cada vez más sostenida por juristas y legisladores. Se funda en el ‘principio favor filii’ del derecho Internacional Privado y en la igualdad de derechos de todos los hijos.

CONCEPTO Y DEFINICIÓN La filiación matrimonial proviene de los términos latinos filius y matrimonium o hijo que procede procede de padre y madre casa casados, dos, dicho de otra mane manera, ra, son hijos matrimoniales los nacidos de padres que han contraído nupcias de acuerdo con las leyes vigentes. Rivero Hernández, citando a Graulich, dice que “la filiación legítima es una relación  jurídica íntimamente vinculada al matrimonio de los padres, un efecto de éste para muchos”. Se trata de una noción de factura tradicional porque esta fuertemente vinculada a la calificación de la condición de los hijos por lo menos para determinar  su legitimidad. Conceptualizando, decimos que se trata de una institución fundamental del derecho de Fa Famil milia ia qu que e co cons nsis iste te en la re rela laci ción ón pa pate tern rnoo-fifilia liall ín íntim timam amen ente te vi vincu ncula lada da al matrimonio. En ese sentido, son hijos matrimoniales los nacidos de padres que han contraído matrimonio de acuerdo con el ordenamiento jurídico de un país. El Código no define lo que es en sí la filiación matrimonial, pero el artículo 361 expresa que el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los trescientos días siguientes a su disolución tiene por padre al marido. Este numeral es similar al 2

 

 

artículo 299 de su antecesor.

PRESUCION “PATER IS EST”  Todos los nacidos en estos plazos se reputan legítimos.

1 día: Matrimonio

180 días: después del nacimiento

Disolución del Matrimonio

300 días después del matrimonio

a) La presunción de que el padre es el esposo, opera dentro de los plazos mínimos y máximos de la gestación 180 a 300 dias contados a partir del nacimiento. b) Son hijos del matrimonio los nacidos después de 180 dias de celebrado y antes de 300 dias de disuelto.

PRESUPUESTOS A. Matrimonio de los progenitores.- El casamiento de los padres es un requisito legal y formal, el substrato social en que se inserta la filiación matrimonial. Este presupuesto es que define la filiación matrimonial frente a la extramatrimonial y que le da un tinte ético a esta clase de relación paterno-filial, así como actúa en cuanto hace mujer a la esposa y progenitor al esposo ( o simplemente cónyuges) y, a los seres que sobrevienen, la de hijos matrimoniales. No podrá haber filiación matrimonial, si no se prueba el matrimonio de los progenitores, lo que se hace o hará ordinariamente presentando el certificado de la partida de matrimonio y excepcionalmente en forma supletoria del que nos ocuparemos en su oportunidad.

B. Concepción y nacimiento.- Se refiere a que la concepción y el nacimiento del hijo hayan ocurrido dentro del matrimonio. Es otro requisito importante para 3

 

 

establecer la filiación matrimonial, porque tanto el hecho de la concepción como el nacimiento deben ocurrir dentro del matrimonio, empero es posible que los dos momentos no ocurran dentro de él. Ciertamente, los términos de la cuestión varían según se acepte la teoría de la concepción o del nacimiento como hecho determinante del comienzo de la persona. matrimonial oniales es los hijos a) Teo Teorí ríaa de la co conc ncep epci ción ón..- Para ésta, son matrim engendrados por padres casados, sea que nazcan durante el matrimonio o sean alumbrados después de disuelto o anulado el nexo conyugal.

b) Teor Teoría ía del nacimiento.nacimiento.- En cambio, para ésta son matrimoniales los concebidos con anterioridad a la celebración del matrimonio y nacidos durante la vigencia de éste.

c) Teo Teoría ría ecl ecléc éctic tica.a.- Por últ último imo,, est esta a teo teoría ría es una combinac combinación ión de las anteriores, según la cual, son matrimoniales los nacidos durante el matrimonio, aunque hubieran sido concebidos antes, así como los nacidos después de la disolución del vínculo conyugal, pero que hubieran sido concebidos durante su vigencia. El actual Código Civil peruano adopta la teoría ecléctica.  Ahora bien, para establecer debidamente la filiación matrimonial y resolver casos problemáti probl emáticos cos como el hijo naci nacido do poco tiemp tiempo o desp después ués de la celebración celebración del matrimonio o mucho después de su disolución o anulación, conviene saber cuál es el período de gestación, esto es, cuánto tiempo transcurre entre el hecho de la concepción y su nacimiento. Veamos los sistemas siguientes:

a)Sistema legal.- Este fija un plazo mínimo o máximo calculable en cada caso en relación con la fecha de nacimiento. Se sabe que fue instaurado por el Código de Napoleón al establecer los plazos de 180 y 300 días como mínimo y máximo, seguida con excesiva fidelidad por muchos códigos latinos, que hoy se hallan tan desacreditados por su extrema rigidez. El Código alemán señala 181 y 4

 

 

302 días, pero pueden hallarse otros plazos. p lazos.

b)Sistema judicial.- Según el cual se deja a los tribunales la determinación del período de gestación en cada caso concreto decidiendo según las circu cir cunst nstanc ancias ias y, en su cas caso, o, con ayu ayuda da del dic dictam tamen en per perici icial, al, se segui guido do actualmente por el derecho anglosajón y escandinavo, que tiene la ventaja de llegar más fácilmente a la verdad real.

c)Sistema mixto o sistema legal atenuado.- Éste toma en cuenta los plazos mínimoss y máximos, pero ademá mínimo ademáss en algunos casos concretos concretos pued puede e demostrarse judicialmente que la concepción ocurrió fuera de aquellos plazos menos o más tiempo de lo previsto en la ley.

C. Pa Pate tern rnid idad ad de dell cón cónyu yuge ge..- Implica que el hijo fue engendrado por el marido de la mujer, estableciéndose así una relación paterno-filial. Sobre la paternidad, hasta hace poco todos los autores insistieron en resaltar el misterio que la rodea y la dificultad de la prueba, misterio y dificultad que constituyeron la vieja preocupación del hombre reflejada en los antiguos monumentos literarios. Hoy la dificultad de la prueba ha sido superada enormemente con la aparición de las pruebas biológicas y otras de validez científica como el ADN que permiten determinar la paternidad casi con absoluta certeza.  Así, la mujer que da a luz a un hijo debe haber tenido relaciones sexuales con su marido o con un tercero, en tal forma, que la regla mencionada al atribuir la paternidad al esposo, lo que hace es suponer, en principio, que la esposa ha cohabitado con su marido y, luego, que el hijo ha nacido precisamente de esa cohabitación y no de otra, aunque la hubiera habido.

D. Ma Mate tern rnid idad ad de de la có cóny nyug uge. e.-- Significa que el hijo haya sido alumbrado por una mujer casada generando entre ambos una relación materno-filial. Se trata del último presupuesto básico, primario y ostensible de la filiación matrimonial, según el cual, los hijos matrimoniales están unidos a su madre por el vínculo de 5

 

 

la maternidad, que no es mas que la condición o el estado de madre de una mujer casada. La maternidad legítima se atribuye por el hecho visible y cierto del parto, por  eso, la prueba de esta supone la comprobación de dos hechos: a) El parto de la mujer casada, b) Identidad del hijo en cuestión por el alumbramiento de dicha mujer muj er en un par parto to con concre creto. to. Por cie cierto rto,, es imprescin imprescindib dible le la pru prueba eba de la maternidad para que pueda entrar en juego la presunción de paternidad, vale decir, que deberá probarse que la madre es mujer casada.

PRUEBA DE LA FILIACIÓN A. Nociones.- La prueba viene a ser la demostración de la existencia de un hecho material o de un acto jurídico, mediante las formas establecidas por la ley, en este caso, la prueba de la filiación matrimonial debe entenderse, de dos modos distintos:

1.LA PRU PRUEB EBA DE FILIACIÓN EN LA DOCTRINA Como título o instrumento mediante el cual una persona demuestre frente a terceros, aun fuera de juicio, su calidad de hijo matrimonial.

Gracias a los adelantos de la ciencia, han quedado de lado las argucias de algunos irresponsables que niegan la paternidad de sus hijos. En caso de duda o malicia, el juez puede recurrir a la prueba del ADN, la cual determina con una certeza certe za del 99% la relación filial de la criatura con el deman demandado, dado, esta prueba asegura la identificación identificación del progenitor. Su comprobada comprobada eficacia se basa en en que no puede haber dos personas con igual ADN, a menos que sean gemelos. El ADN (ácido disoxirribonucleido) es una molécula química que forma los genes. Tiene en su composición una serie de cuatro “bases” nitrogenadas que se acomodan en pares y cada una de ellas constituye una letra del código genético. 6

 

 

El ser humano en cada célula tiene tres mil millones de pares de bases. El orden en que se disponen es diferente en cada persona, pero es idéntico en cada una de las células del individuo. La infinita variedad de combinaciones que pueden generarse, “permite afirmar que no hay dos personas con igual ADN, lo cual, llevado al campo jurídico, garantiza la certeza de un fallo fal lo judicial sobre filiación. Nuestra legislación sobre menores dice que “todo niño y adoles cente tiene derecho a un nombre, a conocer a sus padres y a ser cuidado”. Así en su artículo 8 señala “en caso de que se produjera alteración, sustitución o privación legal de la identidad del estado, buscará mecanismos más idóneos para establecer la verdadera verda dera identidad. identidad. (por ejemplo, en un labo laborator ratorio io espe especiali cializado zado en prueb pruebas as de  ADN). Según información información propo proporcion rcionada ada por el centr centro o médic médico o espe especializ cializado ado en genética, el ADN es transmitido de padres a hijos a través de los cromosomas del óvulo y del del espermatozoides. Según los estudios, estudios, cada padre transmite a su hijo la mitad de su ADN, de tal forma que todo el ADN que tiene una persona proviene de sus padres. En la prueba se utilizan células de la sangre. Para el trabajo de laboratorio se toma una muestra de sangre de cada una de las personas involucradas (madre, hijo y presunto padre).

El resultado determina con un 99.89% de certeza sobre la

identidad del progenitor. Falta de laboratorio especializado: la necesidad con que el país cuente con un laboratorio especializado en genética fue planteada en una cita internacional de magistrados que se realizó en Lima (Huampaní) por convocatoria del UNICEF. Ello aceleraría la administración de justicia en las causas causas sobre sobre filiación al determinar, con una efectividad del 99%, la relación r elación de consanguinidad consanguinidad entre hijos y padres. El moderno equipamiento se debe montar en un centro médico que por su organización facilite la eficiencia del servicio. servicio. 7

Actualmente, las causas sobre

 

 

prueba de sangre que, además de costosa costosa no es paternidad se definen mediante la prueba confiable, dado que se efectividad no llega al 40%. Sólo cuando los litigantes tienen recursos económicos recurren a la ADN, la cual obligan al envió de las muestras a Estados Unidos para la consiguiente definición. Una de las últimas definiciones de filiación por ADN, se logró en el caso de una niña gestante. Puso al descubierto que fue el padre de la menor quien embarazó y no el denunciado quien injustamente estuvo varias semanas entre rejas acusado de violación. La importancia de la nueva prueba de laboratorio para definir la filiación, el doctor Ferreyros dijo que se trata del ADN (ácido desoxirribonucleico) a través del cual, mediante la extracción de células de sangre de cualquier parte del cuerpo se obtiene la molécula química ADN que tiene la propiedad de formar los genes que se transmiten de padres a hijos.

2.LA PRUEBA LEGISLACIÓN

DE

FILIACIÓN IÓN

EN

LA

El hijo cuya filiación matrimonial ya está establecida la demuestra con su partida de nacimiento y de matrimonio de sus padres o con el instrumento público en que el marido de su madre admitió que el hijo suyo, si hubiera nacido antes de los 180 días de la celebración del matrimonio de sus padres o de reconciliados éstos o con la sentencia que desestima la demanda de contestación (negación) que instauró el marido de su madre, así lo dispone el art. 375, primera parte del C.C. Se trata en cualquier de estos casos de título o instrumentos que demuestran aún fuera del  juicio o por si sólo la filiación. Pero si el hijo no tiene filiación establecida y demanda  judicialmente la filiación o reconocimiento de ellos, debe acreditar los extremos pertinentes antes denunciado, y hará utilizando todos los medios que dispone el Art. 192 del C.P.C., para acreditar que goza del estado constante de hijo matrimonial o si no ha tenido la posesión de tal estado, actuando todos los medios pertinentes de prueba que dicho artículo del texto procesal señala, “siempre que haya un principio de prueba escrita que provenga de uno de los padres”, así lo dispone el art. 375, in 8

 

 

fine. Si con tales medios logra el hijo sentencia favorable, esa sentencia (y no la posesión constante de estado, ni las otras probanzas judiciales por sí mismas) será su prueba de filiación frente a terceros, inclusive fuera de juicios y en las relaciones propias de su vida jurídica: esa sentencia hará entonces, las veces de partida de nacimiento, sin perjuicio de que, en su caso ésta pueda también extenderse. Conforme lo dispone el art. 376 cuando se reúna en favor de la filiación matrimonial y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento no podrá ser contestada por ningún, ni aún por el mismo hijo.

Inimpugnabilídad de la filiación matrimonial.Por disposición disposición legal cuand cuando o se reúnan en favor de la filiación matrimonial la posesión constante de estado y el título que dan las partidas de matrimonio y nacimiento, no puede ser contestada por ninguno, ni aun por el mismo hijo (376). Porr un la Po lado do,, se tr trat ata a de un una a si situ tuac ació ión n incuestionable, siempre que dicho título no adolezca de nulidad o falsedad que pueda invocarse para enervar su eficacia jurídica y, por otro, significa que los magistrados deben, declarar inadmisibles todas las acciones que por cualquier vía pretendan alterar una filiación matrimonial ya establecida a fin de evitar el escándalo que podría lesionar a la persona cuya filiación matrimonial resulta impugnada.

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CONTENIDO DE LA SESION N° 10 I.-

FILIACIÓN EXTR AMATRIMONI AL

La concepción tradicional denomina 'filiación ilegítima' y es la que proviene generalmente de las relaciones no matrimoniales. Son hijos extramatrimoniales los nacidos de una unión libre de un hombre y una mujer. Por su parte, afirma Arturo Yungano, que todo hijo nacido fuera de matrimonio, sea cual fuere el estado civil de los padres, es considerado como hijo extramatrimonial. En nuestro criterio y dentro de los alcances del nuevo texto, hijos extr ex tram amat atrim rimon onia iale les, s, so son n aq aqué uéllo lloss co conc nceb ebid idos os y na naci cido doss fu fuer era a de un una a un unió ión n matrimonial. No interesa que los padres sean solteros, divorciados, viudos o uno de ellos esté ligado a un anterior matrimonio, etc. Desde un punto de vista legal, el artículo 348 del Código derogado, preceptuaba que eran hijos ilegítimos los nacidos fuera de matrimonio. La fórmula utilizada entrañó un error fundamental con respecto al hijo de concepción antenupcial que siendo ilegítimo resultó legítimo y, al hijo post mortem, que teniendo la calidad de legítimo pasó a ser ilegítimo. El problema consistió en otorgar un papel decisivo sólo al hecho del nacimiento y no tomar en cuenta la concepción. El artículo 386 del actua actuall Códi Código, go, con mejor criter criterio io y conte contenido, nido, expresa expresa que son hijos extramatrimoniales los concebidos y nacidos fuera de matrimonio. La reforma no sólo es epidérmica o superficial relacionado con el nomen iuris de la filiación (extramatrimonial), sino en cuanto a su mismo contenido (hecho de la concepción y del nacimiento). Clasificación. De acuerdo con la doctrina tradicional los hijos extramatrimoniales se clasifican básicamente en dos categorías:

a)Naturales.- Son los hijos nacidos de padres que, si bien no estaban casados, no tenían impedimento alguno para hacerlo de acuerdo con las leyes vigentes. 1

 

 

b)E spur urio ioss.- Procreados por quienes estaban impedidos de contraer  b)Esp matrimonio, los que se subclasificaban a su vez en fornezinos, sacrílegos y mánceres. Se llamaban fornezinos a los hijos adulterinos denominados también 'notos' porque “se conocen como hijos del marido sin serlo”; y a los incestuosos, o engendrados por personas que tenían relaciones de parentesco entre sí. Estos últimos tomaban el nombre de nefarios cuando nacían de las relaciones entre ascendiente y descendiente. Los hijos sacrílegos eran aquéllos procreados por personas atadas por votos religiosos como por ejemplo los hijos de sacerdotes y monjas. Por último, hijos mánceres, fueron los habidos en una ramera pública. En todos estos casos existía una prohibición que afectaba la ley, el orden público y las buenas costumbres, razón por la cual, se les llamaba 'hijos ilegítimos' o hijos traídos al margen de la ley. Contrariamente, en el Derecho Moderno estas subclasificaciones y denominaciones han desaparecido, no obstante ello todavía es posible diferenciar difere nciar entre hijos matrimoniales matrimoniales y extrama extramatrimon trimoniales iales;; pero en las legislaciones más avanzadas desaparecen totalmente tales designaciones y distinciones que no tenían otro objeto que discriminar a los hijos por razón de origen.

El RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO El hijo extramatrimonial puede ser reconocido por el padre o la madre conjuntamente o por uno solo de ellos. El reconocimiento puede ser definido como "el acto jurídico consistente en la afirmación solemne de paternidad biológica hecha por el generante, acto que confiere al reconocido un status fílíi que lo liga al reconocedor". Se trata pues de una 2

 

 

declaración de voluntad destinada a producir un efecto jurídico, como es la creación de un estado familiar o, cuanto menos, la creación de un título de estado, pero el error está en que sólo se refiere a la paternidad y no a la maternidad. También se dice que el reconocimiento es un acto jurídico familiar por el cual el padre o la madre o, ambos a la vez, declaran como hijo suyo a los habidos fuera de matrimonio. También puede ser reconocido por los abuelos o abuelas de la respectiva línea, en el caso de muerte del padre o de la madre, o cuando estos adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad o también cuando los padres sean menores de 14 años. Se puede reconocer al hijo muerto y al hijo de mujer casada sólo después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. El reconocimiento importa una manifestación manifestación de voluntad por  el que una persona admite expresamente la paternidad o la maternidad, según sea el varón o la mujer respectivamente quien lo reconozca y que no requiere de aceptación del reconocido, salvo se trate de una persona mayor de edad. En ese entender el reconocimiento de los hijos es también un derecho de los hijos, así como un derecho-deber de los padres. Puede decirse, por último, que el reconocimiento de hijos extra-matrimoniales es un acto jurídico familiar por el que una persona declara la paternidad o la maternidad de un hijo extramatrimonial, manifestando formalmente la relación paterno-filial por  razones de conciencia, de una íntima convicción o por cualquier otro motivo semejante. Así, pues, se concluye que es más correcto hablar de reconocimiento de hijos extramatrimoniales que de reconocimiento voluntario, en tanto que todo acto  jurídico tiene ese carácter.

⚘   FORMAS DE RECONOCIMIENTO El reconocimiento es un acto formal, que exige e xige determinadas solemnidades establecidas por la ley para que tenga validez y eficacia. El fundamento se encuentra en la trascendencia que posee el acto y en la conveniencia de que sea meditado, indubitado y fehaciente. La ley establece que el reconocimiento 3

 

 

debe constar en el registro de nacimientos, en escritura pública o en testamento y no existe otra forma.

a)Registro civil de nacimiento.- El reconocimiento en el registro de estado civil deberá efectuarse mediante acta, que puede extenderse en el mismo momento de la inscripción del nacimiento o por acta posterior firmada por quien lo practica y autorizada por el funcionario correspondiente. En ese sentido podrá verificarse mediante declaración del padre o de la madre, o de ambos a la vez (390 y 391).

b)Escritura pública.- En cambio, el reconocimiento realizado en escritura pública requiere también del cumplimiento de las formalidades establecidas por  la Ley del Notariado, sin embargo, se ha creído necesario aclarar si ha de tratarse de un reconocimiento expreso y directo o del tácito o sobreentendido. La jurisprudencia de los tribunales se ha inclinado por esta última interpretación.

c)Testamento.- Por último, el reconocimiento realizado mediante testamento, deberá cumplir también con los requisitos exigidos por la Ley del Notariado. No obstante ello, resulta también problemático establecer si ha de tratarse de un reconocimiento expreso o sobreentendido. La legislación peruana se inclina por  esta última posición. No es admisible otras formas de reconocimiento como el verificado en instrumento privado, por declaración de parte y otras formas similares, salvo para ser presentados como pruebas en los procesos sobre filiación.

⚘   Impugnación del Reconocimiento El re reco cono noci cimi mien ento to pu pued ede e se serr ne nega gado do po porr el pa padr dre e o po porr la ma madre dre que no interviene en él, por el propio hijo o por sus descendientes si hubiera muerto, y por quienes tengan interés legítimo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 395. 4

 

 

Plazo.- El plazo para impugnar el reconocimiento es de noventa días a partir  del día en que tuvo conocimiento del acto.

DECLARACIÓN JUDICIAL DE VÍNCULO PATERNO – FILIAL Se da la Declaración Judicial de Vínculo Paterno – filial en los siguientes casos:

♣ Cuando existe escrito indubitable del padre que la admita. ♣ Cuando el hijo se halle o se hubiese hallado hasta un año antes de la demanda, en la posesión constante de hijo extramatrimonial comprobado por  actos directos del padre o de su familia.

♣ Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la época de la concepción (para este efecto se considera que hay concubinato cuando un varón y una mujer sin estar casados entre si, hacen vida de tales).

♣ En los casos de violación, rapto, o retención violenta de la mujer, cuando la época del delito coincida con la de la concepción.

♣ En caso de seducción cumplida con promesa de matrimonio en época contemporánea con la concepción, siempre que la promesa conste de manera indubitable.

♣ Cuando se acredite el vínculo paternal entre el presunto padre y el hijo a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza.  Ante la negativa a someterse a alguna de ellas, luego de haber sido debidamente notificada bajo apercibimiento por segunda vez, el juez evaluará tal negativo, las pruebas presentadas y la conducta procesal del demandado declar dec larand ando o la par parern ernida idad d o al hij hijo o com como o ali alimen mentis tista ta con sus res respec pectivo tivoss derechos. Esto no es aplicable respecto del hijo de la mujer casada cuyo marido no hubiese negado la paternidad. El juez desestimará las presunciones anteriores cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.

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Declaración judicial de paternidad del hijo de madre casada .- Si la madre estaba casada en la época de la concepción sólo puede admitirse la acción en caso que el marido hubiera contestado su paternidad y obtenido sentencia favorable.

Procedencia de la acción del hijo por nacer.- El artículo 405 del Código actual dispone que la acción para que se declare la paternidad de un hijo extramatrimonial puede ejercitarse antes del nacimiento del hijo.

Titulares de la acción.- Respecto a los titulares de la acción, por disposición del artículo 407 se establece que ésta corresponde: 1.Al hijo, porque es el que tiene interés en buscar el emplazamiento de su estado. 2.A la madre, aunque sea menor de edad, puede ejercerla en nombre de su hijo durante la minoría de éste. 3.Al tutor o curador, en defecto de la madre o cuando el hijo sea incapaz mayor  de edad, caso en los cuales, requiere autorización del consejo dé familia. Se advierte que los herederos del hijo carecen de derecho para plantear la acción; sin embargo pueden continuarla sí aquél la hubiese dejado interpuesta.

Juez Competente.- El Código actual determina que la acción puede ejercitarse ante el juez del domicilio del demandante o del demandado, la que se justifica por la necesidad de favorecer al hijo.

Declaración judicial de maternidad extramatrimonial.La acción investigatoria de la maternidad es la que el hijo ejercita para identifica iden tificarr a la madre y obtene obtenerr el reconocimient reconocimiento o de la calid calidad ad de hijo habido por ella. El numeral 409 expresa que la maternidad extramatrimonial también puede ser declarada judicialmente cuando se pruebe el hecho del parto y la identidad del hijo. Cuando el hijo extramatrimonial, no reconocido por su madre quiere probar su

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filiación materna, no tiene otro camino que entablar acción sobre declaración  judicial de maternidad extramatrimonial. Es, entonces, un medio para establecerla en defecto de reconocimiento voluntario por virtud de una sentencia en la que se declare la maternidad de un hijo respecto de la mujer  que lo alumbró.

Efectos de la sentencia por filiación extramatrimonial.- La sentencia que declara la paternidad o maternidad extramatrimonial produce los mismos efectos efec tos que el reconocimient reconocimiento. o. En ningú ningún n caso confiere confiere al padre o la madre derecho alimentario ni sucesorio.

Prueba Prue ba del grupo sang sanguíneo uíneo..- En los procesos sobre declaración de paternidad o maternidad extramatrimonial es admisible la prueba biológica, genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza. También son admisibles estas pruebas a petición de la parte del demandante en el caso del Artículo 402°, inciso 4, cuando fueren varios los autores del delito. La paternidad de uno de los demandados demandados será será declarada sólo si si alguna de las pruebas descarta la posibilida de que corresponda a los demás autores. Si uno de los demandados se niega a someterse a alguna de las pruebas, será declarada su paternidad, si el examen descarta a los demás. La obligación obligación alime alimentari ntaria a es solidaria respecto de quien quienes es se nieguen a someterse a alguna de las pruebas.

Derechos de la madre.- En los casos del artículo 402°, así como cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta posteriores al parto, así como al pago de los gastos ocasionados por éste y por el embarazo. También tiene derecho a ser indemnizada por el daño moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de matrimonio, si esta última consta de modo indubitable, de cohabitación delictuosa o de minoridad al tiempo de la concepción.

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Estas acciones son personales, deben ser interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del año siguiente; se dirigen contra el padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o del demandante.

EL HIJO ALIMENTISTA  Algunos autores los llaman 'hijos puramente alimentistas'. Son los hijos extramatrim extra matrimonia oniales les no recon reconocido ocidoss volu voluntaria ntariamente mente por sus padre padres, s, ni decla declarados rados  judicialmente, pero que pueden reclamar una pensión alimentaria que disfrutarán hasta los dieciocho años, de quien tuvo relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción. Se trata, luego, de hijos legalmente sin padres, por consiguiente, no llevan sus apellidos, no tienen amparo de la patria potestad, no poseen derechos sucesorios y, sin embargo, la ley no desconoce su derecho a sobrevivir, razón por la cual les reconoce una pensión alimentaria por el estado de necesidad en que se hallan. El notable tratadista Cornejo Chávez, expresa, que es el hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensión alimenticia hasta cierta edad el varón que hubiera mantenido relaciones sexuales con la madre en la época de la concepción. Entonces, no es como su nombre pareciera sugerirlo de que todo hijo tiene derecho a alimentos, pues entonces todos lo serían en tanto se hallen en estado de necesidad. En este sentido, afirma Fernández Clérigo, que "por regla general todas las legislaciones, pese a errores y lagunas que siempre se encuentran y de los que no pueden librarse las obras humanas por escrupulosas que sean, conceden a los hijos extramatrimoniales, que no pueden ser reconocidos ni declarados, respecto de los padres, un derecho de alimentos, cuando por la edad u otras circunstancias aquéllos los necesiten, y al sólo efecto de la concesión de esa pensión alimenticia que la ley otorga".

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➫  ACCIÓN ALIMENTARIA:

A. Noción y Fundamento.- El artículo 415 del Código Civil, dispone que fuera de los casos del artículo 402 el hijo extramatrimonial sólo puede reclamar del que ha tenido relaciones sexuales con la madre durante la época de la concepción una pensión alimenticia hasta la edad de los dieciocho años. La pensión continua vigente si el hijo, llegado a la mayoría de edad no puede proveer a su subsistencia por incapacidad i ncapacidad física o mental.

B. Titu Titular lares es de la ac acció ción.n.- La acción por mandato del artículo 417 corresponde al hijo alimentista no reconocido ni declarado por su padre, por  tanto, es una acción personal. No obstante ello, esta acción puede ejercitarse por medio de un representante legal (madre) (madre) y se la dirige contra el presunto padre o sus herederos. herederos. Los herederos, sin embargo, de conformidad con el artículo 480 del Código Civil no tienen la obligación de pagar al hijo más de lo que habría recibido como heredero si hubiese sido reconocido o judicialmente declarado.

C. EFECTOS JURÍDICOS La cond condición ición del hijo alime alimentist ntista a gene genera ra cons consecue ecuencias ncias jurídicas jurídicas de trascendencia que es necesario señalar: a) Derecho a una pensión alimentaria.- Como se tiene mencionado el acreedor alimentista puede reclamarlo hasta los 18 años de edad. b) Impedimento para contraer matrimonio.- El inciso primero del artículo 242 expresa que el fallo que condena al pago de alimentos en favor del hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, produce el impediment imped imento o matrim matrimonial onial.. Sin duda, tiene fundamento fundamento en la neces necesidad idad de prevenir matrimonios incestuosos aun cuando parezca que el hijo no tuviera progenitores, pero el hecho de que el presunto padre tuvo relaciones sexuales

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con la madre en la época de la concepción, ya es un indicio para conjeturar  que es hijo suyo. c) Limitación de obligación alimentaria entre padre e hijo alimentista.- Según el artículo 480, la obligación de alimentarse que tiene un padre y su hijo extramatrimonial no reconocido ni declarado, conforme a lo dispuesto en el artículo 415, no se extiende a los descendientes y ascendientes de la línea paterna. d) Pensión alimenticia y gravamen sobre la porción disponible.- Según el artículo artíc ulo 728, si el testador testador estuviese obligado obligado al pago de una pensión pensión alimenticia conforme al artículo 415, la porción disponible quedará gravada hasta donde fuera necesario para cumplirla.

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CONTENIDO DE LA SESION N°11

EL AMPARO FAMILIAR: ALIMENTOS La palabra alimentos proviene del Latín “alimentum” que significa nutrir, alimentar. El concepto de alimentos posee más de una connotación. Comúnmente se entiende por alimento cualquier sustancia que sirve para nutrir, pero cuando jurídicamente nos referimos a él, su connotación se amplía en tanto comprende todas las asistencias que se presentan para el sustento y la sobrevivencia de una persona y que no se circunscriben sólo a la comida. Jurídicamente el concepto lo encontramos en el artículo 92 del Código de los Niños y Adolescentes, Adolescentes, que a la letra dice: Se considera alimento lo necesario para el sustento, habitación, vestido, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, asistencia médica y recreación del niño o del adolescente. También los gastos del embarazo de la madre desde la concepción hasta la etapa de post parto. El artículo 472 del Código Civil define los alimentos como lo que indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia. Cuando el alimentista es menor de edad los alimentos también comprenden su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. El artículo 92 del Código del Niño y Adolescente, ha ampliado los alcances del artículo 472 C.C., en cuanto incluye dentro del concepto de alimentos a los gastos del embarazo embarazo de la madre desde la concepción concepción hasta la etapa del post parto, e incluso supera el artículo 414 del mismo cuerpo de leyes que solo concede alimentos a la madre alimentista durante los 60 días anteriores y 60 días posteriores al parto.

FUNDAMENTACIÓN Uno de los efectos del parentesco es la ayuda mutua que se deben los cónyuges y parientes, y la forma normal de cumplirla es la obligación de darse alimentos en

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caso de necesidad. En este sentido diversos autores, consideran a la obligación alimentaria como una obligación natural, fundada en un principio elemental de solidaridad familiar.  Actualmente, al considerar las Naciones Unidas el derecho de todo ser humano a los alimentos como uno de los derechos inherentes a la persona humana, la obligación de proporcionarlos no es sólo de los parientes, sino del estado a falta de éstos, y aun de la comunidad internacional en los casos de desastre en los que el propio Estado se encuentre imposibilitado de auxiliar a sus nacionales.

CARACTERÍSTICAS ALIMENTOS

1.

DEL

PROCESO

DE

Es Personal.- Pues se trata de un derecho personalísimo que tiene por  objeto asegurar la subsistencia de su titular, por consiguiente dicha titularidad no puede desprenderse desprenderse de él. El derecho alimentario es propio, único.

2.

Es im imprescriptible.- Porque mientras exista el derecho subsiste la acción para ejercerlo. Conforme al inciso 4 del artículo 2001, del C.C. prescribe a los dos años la acción que tiene el acreedor alimentario para efectivizar una pensión cuyo monto ha sido fijado judicialmente. Según dicho dispositivo el acreedor pierde derecho a reclamar los alimentos devengados si en el lapso de dos años o más no los ha cobrado. En este caso a prescrito el derecho a favor del obligado ante la presunción de que el beneficiario, beneficiario, durante ese tiempo no tuvo necesidad de los alimentos.

3.

Es ir irrenunciable.- En razón de que se trata de un derecho que incide directamente en la vida misma; abdicar de él si significase abdicar de la vida, actitud que el derecho no la permite.

4.

Es intransmisible.- Puesto que el derecho a los alimentos no puede ser objeto de transferencia intervivos menos de transferencia mortis causa. Siendo el derecho a lis alimentos de naturaleza estrictamente personalísima, no se puede transmitir por ningún título.

5.

Es in incompensable.- Porque la subsistencia humana no pude trocarse por  ningún otro derecho, y porque además las obligaciones alimentarías no

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pueden extinguirse recíprocamente por la sola voluntad de las partes.

6.

Es intansigible.- Si tenemos en cuenta que el derecho alimentario es incompensa incom pensable, ble, la acció acción n no se pued puede e trans transigir. igir. Sin emba embargo, rgo, con algun alguna a frecuencia, las partes presentan un escrito de transacción para poner fin a un proceso alimentario; transacción que en el fondo, significa una conciliación extra proceso que el juez lo puede admitir si considera que en ella no hay renunciación del derecho en sí.

7.

Es recíproco.- Entendido en el hecho de que por la propia naturaleza por los alimentos, el alimentista de hoy puede ser mañana el deudor. Se gráfica en la frase “hoy por ti, mañana por mí”.

8.

Es inembargable.- Si el derecho alimentario es intransmisible, lo es inembargable.

ALIMENTOS DIECIOCHO

PARA

EL

MAYOR

DE

El código peruano, asumiendo una posición ecléctica, determina que el mayor de 18 años sólo tiene derecho a lo estrictamente necesario para la subsistencia cuando la causa se trate del ascendiente del obligado (Art. 473). El mencionado artículo no se aplica al cónyuge, sino a otros alimentistas; su primer  párrafo, en efecto, se refiere al mayor de dieciocho años al preceptuar que sólo tiene derecho a alime derecho alimentos ntos cuand cuando o no se encuentra encuentra en aptitu aptitud d de atender a su propia subsistencia y de él dice, en su segundo párrafo, que sólo tendrá derecho a lo estrictamente necesario si la causa que lo ha reducido a la miseria fuese su propia inmorabilidad; y ordinariamente no se es cónyuge sino a partir de los dieciocho años. Por lo tanto, tratándose de otros alimentistas, la regla general es que su derecho a alimentos termina cuando se cumple dieciocho años y sólo por excepción lo mantiene o lo adquiere más allá de esa edad cuando se halla en estado de necesidad (y entonces únicamente en lo estrictamente necesario si la causa de tal estado fuese su inmoralidad); mientras que el cónyuge, que normalmente sólo puede serlo a partir de los dieciocho años de edad, tiene derecho alimentario como regla general.

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OBLIGACIÓN RECÍPROCA DE ALIMENTOS Se deben alimentos recíprocamente: 1.

Los cónyuges.

2.

Los ascendientes y descendientes.

4.

Los hermanos.

EL SUJETO DEL DERECHO ALIMENTARIO: 1.

El derecho alimentario del cónyuge.- En efecto: marido y mujer contraen

al casarse, y por el hecho mismo de casarse, una alianza en cuya virtud, no solo a cada cual interesa y afecta genéricamente lo que afecta e interesa al otro, sino que, mas concretamente, cada uno ha de velar porque el otro atienda y satisfaga, sus necesidades. Expresión de esta idea es el artículo 474 que al tratar  específicamente de los alimentos, preceptúa que se los deben recíprocamente los cónyuges.

2.

El derecho alimentario de los hijos y demás descendientes.- Siendo el

de los hijos, el más natural y obvio de los derechos derechos alimentarios, es preciso, sin embargo, distinguir la diversa situación en que pueden estar colocados respecto de sus padres. Desde luego el hijo matrimonial cuenta con más sólido respaldo legal. El Derecho alimentario de los hijos, si bien le otorga énfasis y solidez revela el  justificado propósito del legislador de asegurar la subsistencia y formación de aquellos, puede, en cambio suscitar alguna controversia acerca de cual es la fuente misma del derecho. En lo que concierne a la extensión del derecho alimentario de los hijos, es preciso distinguir varios casos, a saber. a).- Ordinariamente, es decir, cuando se trata de hijos matrimoniales o extramatrimoniales reconocidos o declarados, menores de 18 años, el derecho alimentario comprende, no solo lo necesario para el sustento, el vestido, la habitación y asistencia medica, según su situación, sino también lo preciso para

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su educación, instrucción profesional y capacitación para el trabajo. b).- La misma extensión reviste el derecho alimentario de los mencionados hijos cuando, no obstante haber cumplido ya los 18 años, están siguiendo con éxito una carrera u oficio; pero como máximo hasta los 28 años de edad. c).- Si se trata de hijas solteras mayores de edad que no estén en situación de ganarse la vida, su derecho comprende lo necesario para el sustento, vestido, habitación, y asistencia médica, también según su situación. d).- Igual extensión tiene el derecho alimentario de tales hijos, cuando, siendo ya mayores e incluso habiendo dejado de recibir alimentos al salir de la minoridad, caen en estado de necesidad, más no como consecuencia de conducta inmoral, sino por otras causas, como la incapacidad física o mental.

3.

El derecho alimentario de los padres y otros ascendientes.- Si los

hijos y descendientes tienen, frente a sus padres y ascendientes, un derecho alimentario, éstos lo tiene, a su vez, respecto de aquellos. Esto significa que, variadas las circunstancias, es decir, devenir incapaz de subvenir sus propio necesidades quien en otra época alimento a su hijo promovido este a suficientes niveles de posibilidad económica, el alimentante de ayer pasa a ser el alimentista de hoy, y viceversa. La prestación alimentaria se mantendrá, ordinariamente mientras subsiste el estado estad o de necesidad necesidad que la origin originó ó pero terminará terminará tambié también n por muerte del alimentista o del alimentante. Tratándose de los abuelos, paternos o maternos, pueden encontrarse en múltiples situaciones derivadas de: a).- Ser el abuelo necesitado, respecto de su hijo, padre matrimonial o extramatrimon extram atrimonial ial que reconocido reconocido volu voluntaria ntariament mente e a su hijo, o que lo reco reconoció noció tardíamente o que fue judicialmente declarado tal o simplemente alimentante. b).- Ser el hijo del nece necesitado sitado,, respe respecto cto de su propio hijo, padre matrimonial, reconociente oportuno, reconociente tardío, declarado judicialmente o solo alimentante.

4. El de dere rech cho o

alim al imen enta tari rio o

de lo loss

herm he rman anos os..-

Tambié Tam bién n

se deb deben en

recíprocamente alimentos los hermanos, pero se les exige que se encuentren en

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un estado de necesidad, necesidad, o sea, que no puedan proveer por si mismos a su propia subsistencia.

5.

El dere derecho cho alime alimentario ntario de los ex cónyu cónyuges.ges.- Siendo el vínculo

matrimonial la causa jurídica de la relación alimentaria entre el marido y mujer, seria lógico que desapareciera la causa, es decir, producido el divorcio, desparece el efecto, esto es, la relación alimentaria. Si uno de los cónyuges ha ganado el divorcio, carece de bienes propios y gananciales suficientes y esta imposibilitado de subvenir a sus necesidades, el  juez puede condenar al otro a pasarle una pensión de alimentos que no exceda de la tercera parte de la renta del obligado. Pues según el artículo 350, dispone que cuando uno de los cónyuges hubiese sido culpable del divorcio, tendrá, sin embargo, un derecho alimentario si cayese en indigencia. En el primer caso, además, el cónyuge beneficiario puede, por causas graves, pedir la capitalización de la pensión alimenticia y la entrega del principal correspondiente.

6.

El derecho alimentario entre extraños.- La ley peruana no ha

consagrad cons agrado o un derec derecho ho alimentario alimentario frente afines afines,, por lo que resulta insólito; insólito; no obstante por lo menos en dos casos que detallaremos a continuación: 6.1 6. 1

Alilime ment ntos os

de

la

mad ma dre

extrtram amat atririm moni nial al: :

La

madre

del

hijo extramatrimonial extramatrimonial voluntariamente reconocido o judicialmente declarado resp re spec ecto to de dell pa padr dre, e, titien ene e de dere rech cho o a al alim imen ento toss du dura rant nte e 12 120 0 dí días as (6 (60 0 anteriores y 60 posteriores al parto). Esto significa, desde luego, que una persona que no tiene con el obligado vínculo familiar alguno, asume, asume, sin embargo, embargo, un derecho alimentario, bien es es cierto que sumamente circunscrito al tiempo. 6.2

Alime men ntos de quien ene es,  hasta la muerte de l causante viv vi vieron en casa ca sa

de éste: Personas extraña extrañas, s, junto j unto con los famil familiares iares del causante o no, no , podrían disfrutar de un derecho alimentario, es el que consagra el artículo 870 del nuevo Código, ubicado en el Libro de sucesiones. Según, ésta disposición, las personas que hayan vivido en la casa del causante o alimentado por cuenta de éste, pueden exigir que la masa hereditaria siga

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soportando los mismos gastos durante tres meses. 6.3 6. 3

Alilime ment ntos os de lo loss con oncu cubi bino nos: s:  Nuestra Constitución Constitución al preceptuar que que la

unión de hecho se rige por la sociedad de gananciales en cuanto le fuere aplicable, incluye la recíproca obligación alimentaria que es una carga de la soci so cied edad ad;; as asim imis ismo mo ab abre re la po posi sibi bilid lidad ad de qu que e la co conc ncub ubin ina a ab aban ando dona nada da o viceversa, a su elección y por mandato del juez, sea una indemnización, sea una pensión de alimentos. Otros casos sería si un extraño ha alimentado al hijo de alguien, hay que distinguir tres situaciones a saber: a).- si el hijo menor, ausente de la casa paterna, se halla en urgente estado de necesidad. b).- Si el hijo tuviera mala conducta o hubiera motivos para creer que está ausente de la casa paterna sin consentimiento de sus padres o ascendientes según el caso, no hay derecho de repetición sino en cuanto los alimentos fueren absolutamente necesarios para la subsistencia física. En ambos casos, el tercero debe dar noticia al padre o a los ascendientes de la situación, tan pronto como sea posible, so pena de perder el derecho de repetición. c).- Si el hijo fue abandonado por sus padres y fuera alimentado y criado por otras personas, los padres deben pagar los costos de la crianza y educación si quieren recuperarlo.

PRORRATEO ALIMENTICIA

DE

LA

PENSIÓN

Si la concurrencia de varios obligados frente a un solo titular del derecho origina una distribuci distri bución ón de cuot cuotas as entre aqué aquéllos, llos, seme semejante jante fenóm fenómeno eno pued puede e pres presentar entarse se cuando, frente a un solo obligado, accionan varios titulares titulares del derecho alimentario. alimentario. En éste caso, procede el prorra prorrateo, teo, es deci decirr la distribución distribución entre los vario varioss alimentist alime ntistas as de la parte de renta del obligado que deba o pued pueda a por razo razones nes de embargabilidad, sobre todo destinarse al cumplimiento del conjunto de esas obligaciones.

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CRITERIOS ALIMENTOS:

PARA

FIJAR

Señala que los alimentos se regulan por el Juez en proporción a las necesidades de quien los pide y a las posibilidades de quien debe darlos, atendiendo a las circunstancias personales de ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujeto el deudor. No es necesario necesario investigar investigar rigurosamente el monto de los ingresos del que debe prestar los alimentos. Los procesos de prorrateo, exoneración, extinción, aumento o disminución alimentos se tramitan igual que el propio proceso de alimentos.

REAJUSTE DE LA PENSIÓN ALIMENTICIA Cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la entrega periódica de una pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente relativas al monto de aquélla, a su aumento, reducción o exoneración. En todo caso los alimentos que se deben por regla general son los congruos, es decir, los que sean compatibles con la condición de las partes. Sin embargo, como también hay casos en que el monto de la prestación experimenta variaciones, unos en el sentido de ampliarse y otros en el de restringirse. Entre éstos últimos, se hizo, mención específica de los casos de inmoralidad o de haber incurrido éste en causal de indignidad sucesoria o de desheredación. Una vez fijada en su monto, monto, la pensión debe debe comenzar a regir. Si ha habido habido juicio de alimentos, la fecha e que comienza la vigencia de la prestación es la de la citación de la demanda.

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CONTENIDO DE LA SESION N° 12 I.- ELEMEN TOS

DEL DERECHO ALIMENTARIO

Entendido el derecho a los alimentos como el deber de unos de dar alimentos a otros y, a su vez, como la facultad de éstos de reclamarlos a aquellos: es necesario comprender que para la existencia de este derecho es condición indispensable la concurrencia de determinados elementos, de suerte que, sin temporalmente, falta alguno de ellos, la relación alimentaría no existe y por consiguiente, quien se considere beneficiario de los alimentos está impedido de lograrlos en la acción que promueva. Estos elementos son: la fuente legal, la vocación legítima, el estado de necesidad y la posibilidad económica del obligado. II.-EL

AD OPTAN TE:

El adoptante viene a ser la persona que que adopta o recibe recibe haciéndolo propio a un hijo biológicamente ajeno, como hijo propio, con los requisitos y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente. III.-

ADOPTADO:

EL

El adoptado es quien adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer  a su familia consanguínea. III. GENERALIDADES DE LA ADOPCIÓN:

★   ANTECEDENTES

HISTORICOS

Los orígenes de la adopción o el prohijamiento existió en numerosos pueblos antiguos (India, China, Egipto, Asiria), si bien, como es comprensible, con diversos matices y alcances; y se practicó también entre los griegos. La adopción en el Derecho romano tuvo amplísima difusión con el ejemplo de

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los emperadores que recurrieron a ella para asegurarse de sucesores de su afecto y confianza, pues, se consideraba necesaria perpetuar el nombre cuando no se tenía descendencia, evitar la infamia y la desgracia por esta causa, así como para obtener beneficios en razón del número de hijos, legitimar a los ilegítimos, etc. Distinguíanse dos clases: a) la abrogación, que se aplicaba aplicaba a los sui iuris o jefes de familia. b) La adopción propiamente propiamente dicha, que se adaptaba a los alieni iuris o hijos de familia, que se operaba por  imperium imperi um magistratus, magistratus, que poní ponía a fin a la autor autoridad idad del padre biológico biológico y declaraba que el hijo pertenecía al padre adoptante. Dentro del Derecho germánico fue difícil la incorporación de una persona extraña a la comunidad de sangre o sippi, no obstante ello se encuentran tipos especiales de adopción realizadas solemnemente como: a) La affatomia o adoptio in hereditatem, conocida también entre los romanos como adopción anómala efectuada testamentariamente. b) La affcatatio o adoptio in fratrem, practicada generalmente por las comunidades nórdicas que consistió en la creación de un vínculo entre dos personas para la ayuda y asistencia mutuas, c) El affréríssemente, que fue una especie de doble adopción, llamada también unioprolium o unión de hijos. La adopción, en el Derecho medieval, tuvo escasa aplicación ya que había perdido prestigio en Europa, porque no podía mezclarse en una misma familia a villanos y plebeyos con los señores feudales y, luego, desde que era contraria al derecho de los asignados en la sucesión feudal; empero, por  influjo de la Iglesia, las formas de adopción per scrípturam y adoptíonem in hereditatem se aplicaban muy restringidamente hasta caer en completo desuso, al extremo de ignorarla. En el Derecho español, la adopción, aparece en el Fuero Real y las Partidas, organizándose bajo inspiración romana, roman a, aquí se distin distingue gue la adop adopción ción en espe especie, cie, la abrog abrogación ación,, el prohijamiento de expósitos, la adopción plena y la semiplena, sin que posteriormente se haya reglamentado en cuerpo jurídico alguno.

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En el Derecho moderno, en Franc Francia, ia, al tiempo de redac redactarse tarse el CODE, Napoleón Napol eón trató de influ influir ir en su regu regulació lación, n, para que se estru estructure cture una institución que no guarde diferencias con la filiación por naturaleza. La adopción, en este cuerpo legal, ha sido un medio para transmitir el apellido y la fortuna, antes que un modo de crear una filiación real, la que a su vez influyó en las demás legislaciones del siglo XIX. La adopción, en el Derecho contemporáneo, después de la Primera y Segunda Guerra Mundial y el espectáculo de una infancia desvalida, al haberse destruido los hogares de millones de niños, hizo que se determine así una especie de protección para los huérfanos de guerra (pupilos de la nación), definiéndose como una institución de asistencia moral y material. Hoy en día la admiten casi todas las legislaciones del mundo pero con diferencias en cuanto a sus efectos y formas. Las más típicas son: la afili afiliación ación,, la legitimación adoptiva, la adopción plena y la adopción simple. El Código civil de 1852, regulaba la adopción sobre el modelo del Código de Napoleón. El Código derogado y el actual, se enmarcan dentro de la corriente positiva buscando la equiparación del hijo adoptado con el hijo matrimonial. No obstante, la legislación sobre la materia todavía es imperfecta, i mperfecta, pues ha permitido, en nuestro medio, el tan criticado tráfico de menores y sus lamentables consecuencias, que distorsionan los fines para los cuales fuera instituida. La adopción se halla regulada en el Libro III, Sección Tercera, Título I, Capítulo II y, de modo particular, por los artículos 377 al 385 del Código vigente. Ha sufrido algunas modificaciones con la Ley N° 27337 de 07.08.00, Ley N°26981 de 03.10.98 y el D. S. N° 001-99-PROMUDEH de 04.02.99. ★   ETIMOLOGÍA

La palabra adopción deriva del latín adoptio onem que a su vez proviene del

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verbo adoptare que significa desear, querer o simplemente afición familiar por  tener hijos cuando no se ha tenido o no se pudo tener. Por eso, los romanos decían adoptio imago naturae o imitatio naturae para significar que la adopción es a imagen o a imitación de la naturaleza en lo que a la filiación concierne. ★   CONCEPTO

DE ADOPCIÓN

Guillermo Borda asevera que "La adopción es una institución de derecho privado fundado en un acto de voluntad del adoptante y nacida de la sentencia del juez, en virtud del cual se establece entre dos personas una relación análoga a la que surge de la filiación matrimonial”.

Como acto jurídico es mediante el cual se recibe como hijo a quien no es por  naturaleza, empleando para ello los requisitos legales y especiales. Esta crea un vínculo de filiación ficticia ante una persona llamada adoptante y otra conocida como adoptado. Es una medida de protección al niño y adolescente, por la que bajo vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza. Precisamen Precis amente, te, del artícu artículo lo 377 del Cód Código igo actual se despr desprende ende,, que la adopción es una institución del Derecho de Familia por el cual el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante dejando de pertenecer a su familia consanguínea. El artículo 115 del Código de los Niños y Adolescentes, Ley N° 27337, prescribe que la adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece establece de manera manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por  naturaleza. La adopción no puede ser otra que integrar una familia, dándole al adoptante el privilegio de tener un hijo y, al hijo, la prerrogativa de tener una familia . ★

   CLASIFICACIÓN

 A. Adopción plena y semiplena.- La primera, es en la cual, el adoptado

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queda colocado en condición de hijo matrimonial del adoptante con todos los derechos que establecen las leyes, provocando el rompimiento de todo vínculo con la familia de origen. La adopción menos plena, en cambio tiene un carácter limitado, porque el adoptado sólo tiene derecho a ser alimentado y educado por el adoptante, por ende, no rompe el vínculo con su familia consanguínea.

B. Adopción remuneratoria y testamentaría.- La adopción remuneratoria es una especie de retribución personal por el favor dispensado que se da, por  ejemplo, cuando una persona salva la vida de otra en una catástrofe o situación de extremo peligro o le ofrece una ventaja patrimonial, por lo que en gratitud aquélla adopta a la otra. La adopción testamentaria le permite al tutor adoptar a su pupilo mediante testamento, superando la prohibición de hacerlo con menores, sobre todo, en el supuesto de haber recogido a un niño y de haberlo educado con el propósito de adoptarlo al llegar a la mayoría de edad.

C. Acogimiento familiar, colocación familiar, afiliación, adopción de hecho.- Son figuras similares a la adopción. La primera, es un acto contractual por el cual una familia llamada acogente recibe a la llamada acogida con la que se constituye una sociedad de producción, consumo, gananciales o sucesión hereditaria. La segunda, mediante la colocación familiar, el niño o el adolescente es acogido por una persona, familia o institución que se hará responsable de él transitoriamente. La colocación familiar tendrá lugar únicamente en familias residentes en el Perú, salvo en los casos de procedimiento administrativo de adopción de niños y de adolescentes declarados en abandono (artículos 104 al 106 del CNA). La tercera, esto es la afiliación, viene a ser una figura intermedia entre la adopción plena y menos plena pero que no tiene sustento real para su

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aplicación. Por último, la adopción de hecho, se refiere a una situación anómala debido a los obstáculos legales o el desconocimiento de los trámites establecidos por  la ley, pero en la práctica se da como una forma de 'adopción táctica', sujeta a revocación permanente y que no está contemplada en la Ley.

D. Adopción Judicial, nacional e internacional.- La judicial tiene a su vez tres casos: Cuando el adoptante tiene vínculo matrimonial con el padre o la madre del niño o el adolescente por adoptar, cuando el futuro adoptante posea vinculo de parentesco hasta 4° de consanguinidad o 2° de afinidad con el niño o el adole adolescen scente te pasible de adop adopción ción y cuan cuando do el adop adoptante tante ha prohijado proh ijado o conviv convivido ido con el niño o el adol adolesce escente nte por adop adoptar, tar, durante un período no mayor de dos años. Por último, la internacional, que es subsidiaria, procede cuando un no nacional no lo pide. Se ha indicado, para que proceda dicha adopción es indispensable que existan convenios entre el Estado peruano y los Estados de los extranjeros adoptantes o entre las instituciones autorizadas por éstos. Los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia menor de dos años, se regirán por las disposiciones referentes a la adopción internacional y los extranjeros residentes en el Perú con una permanencia mayor se sujetarán a las disposiciones que rigen la adopción para los peruanos.

E) Clasificación según Alberto Torres Carrasco".- Dice que actualmente en nuestro ordenamiento jurídico existen tres clases de adopciones, las mismas que dependen de la edad, la situación legal del adoptado y son: 1)La adopción de menores de edad jurídicamente declaradas en abandono. 2)La adopción de menores de edad que por circunstancias especiales no es necesario declararlos en abandono para proceder a su adopción. 3)La adopción de personas mayores de edad.

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  IV. LA ADOPCIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO

☀   PARA

1. 2.

LA ADOPCIÓN SE REQUIERE:

Que el adoptando goce de solvencia moral. Que Qu e la la eda edad d del del adop adopta tant nte e sea sea po porr lo me meno noss igu igual al a la sum suma a de la mayoridad y la del hijo por adoptar.

3.

Que Qu e cua cuand ndo o el el ado adopt ptan ante te se sea a cas casad ado o con concu curr rra a el el ase asent ntim imie ient nto o de de su su cónyuge.

4.

Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.

5.

Que Qu e asie asient ntan an los los pa padr dres es del del ado adopt ptad ado o si est estuv uvie iese se baj bajo o su pa patri tria a pot potes esta tad d o bajo su curatela.

6.

Que Qu e se se oig oiga a al tu tuto torr o al al cur curad ador or del del ad adop opta tado do y al al con conse sejo jo de fa fami mililia a si el

7.

adoptado es incapaz. Que sea aprobado por el juez.

8.

Que Qu e si si el el ado adopt ptan ante te es ex extr tran anje jero ro y el el adop adopta tado do me meno norr de de eda edad, d, aq aqué uéll ratifique personalmente ante el Juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud.

☀   REQUISITOS

ADICIONALES EXIGIBLES EN CASOS ESPECIALES

  La adopción no puede hacerse bajo modalidad alguna.

Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges. El tutor puede adoptar a su pupilo y el curador a su curado solamente después de aprobadas las cuentas de su administración y satisfecho el alcance que resulte de ellas. Si la persona a quien se pretende adoptar tiene bienes sean inventariados y tasados judicialmente y sin que el adoptante constituya garantía suficiente a

 juicio del Juez.   El menor o el mayor incapaz que haya sido adoptado puede pedir que se deje

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sin efecto la adopción dentro del año siguiente a su mayoría o a la fecha en que desapareció desapareció su incapacidad. El juez lo declarará sin más más trámite. En tal caso, recuperen vigencia, sin efecto retroactivo, la filiación consanguínea y la partida correspondien correspondiente. te. El registro del estado civil respectivo hará la inscripción del caso por mandato  judicial. ☀   TRÁMITE

DE LA ADOPCIÓN

La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento  Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en  Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda. Terminado el procedimiento, el juez, el funcionario competente de la oficina de adopciones o el notario, que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se extienda nueva partida en sustitución de original, en cuyo margen se anotará la adopción. En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales. ☀   CARACTERES

DE LA ADOPCIÓN

a).- El de que no puede hacerse bajo modalidad alguna (artículo 381); se trata de un acto jurídico puro y simple: o se hace o no se hace, pero no puede hacerse bajo condición, plazo ni modo. b).- El de que la adopción es irrevocable (artículo 380). c).- Nadie puede ser adoptado por más de una persona, a no ser por los cónyuges (artículo 382).

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  ☀   PROCEDIMIENTO

ADMINISTRATIVO DE ADOPCIÓN

Investigación de los antecedentes, declaración de abandono, salvo que se haya contraído matrimonio con la madre o el padre del niño por adoptar. Se envía la solicitud a la Secretaría Técnica de Adopciones la que se pronunciará en cinco días, con el visto bueno, se envía todo el informe con la solicitud de adopción al Juez, para que se emita la resolución correspondiente. ☀   PROCEDIMIENTO

JUDICIAL DE ADOPCIÓN

El juez, es el mismo que conoció de la investigación tutelar en donde donde se declaró el abandono, el juez recibido el informe de la Secretaría dispondrá la guarda provisional, provisional, cardo de de los pre adoptantes adoptantes por el el termino de diez días, dispondrá que el servicio social adscrito emita un informe en 24 horas, recibido este, siendo favorable cita a los pre adoptantes para que ratifiquen, dentro del tercer día, si es desfavorable el Juez revoca la guarda y dicta medida cautelar. Concluida la diligencia de ratificación, envía lo actuado al Fiscal para que dictamine en tres días, devuelto al Juez, este emitirá sentencia que declara la adopción dentro de tres días. El término para apelar es de cinco días. Todas las diligencia son con conocimiento del Fiscal. En Sala se remiten los autos al al Fiscal quien dictamina en 24 horas, en el mismo término resuelve la sala. Consentida la sentencia se inscribe en el registro de Estado Civil. Hay que aclarar que la adopción de los Niños y Adolescentes Adolescentes se realiza teniendo en cuenta lo dispuesto por Código del Niño y del Adolescente., estipu est ipulad lados os ent entre re los artículo artículoss 115 al 132 132;; mie mientr ntras as que la ado adopci pción ón de mayores se realiza teniendo en consideración los artículo pertinentes del C.C.

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CONTENIDO DE LA SESION N° 13

EL AUMENTO, REDUCCIÓN, EXONERACIÓN Y EXTINCIÓN DEL DERECHO ALIMENTARIO EL AUME AU MENT NTO O ALIMENTOS

O

REDU RE DUCC CCIÓ IÓN N

DE

Cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la entrega periódica de una pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente relativas al monto de aquélla, a su aumento, reducción o exoneración. Si bien en los casos normales en que el alimentante y los alimentistas hacen vida común en el seno del hogar, no existe problema sobre el monto de los alimentos, desde que la situación económica de la familia determina el tren de vida de sus miembros, en cambio, cuando la obligación alimentaria se cumple mediante la entrega periódica de una pensión, se suscitan varias cuestiones, especialmente relativas al monto de aquélla, a su aumento, reducción o exoneración.  Acerca del monto, el artículo 481 establece una regla general; la cuantía de los alimentos se fija por el juez teniendo en cuenta la necesidad del que los pide y la posibilidad de quien los presta, sin que sea necesaria una investigación rigurosa de los medios económicos del deudor. Al iniciar este capítulo se mencionó ya los elementos de juicio que el juzgador debería sopesar con tal propósito; y también se mencionó el distinto alcance de la prestación alimentaria según que se trate de alimentista menor o mayor de edad.

En todo caso los alimentos que se deben por regla general son los congruos, es decir, los que sean compatibles con la condición de las partes. Sin embargo, como también hay casos en que el monto de la prestación

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experiment expe rimenta a variac variaciones iones,, unos unos

en el sentid sentido o de amplia ampliarse rse y otros en el el de

restringirse. Entre éstos últimos, se hizo, mención específica de los casos de inmoralidad o de haber incurrido éste en causal de indignidad sucesoria o de desheredación. Una vez fijada en su monto, monto, la pensión debe debe comenzar a regir. Si ha habido habido juicio de alimentos, alimentos, la fecha en que comienza comienza la vige vigencia ncia de la prestación es la de la citación con la demanda.  A partir de entonces, la pensión de entonces puede permanecer inmodificada durante tiempo determinado o ser objeto de variaciones. Dígase, como principio universalmente aceptado, que en esta materia no hay cosa juzgada; y que por tanto, el que una sentencia haya fijado el monto de la prestación no impide que otra sentencia lo modifique. Ello ocurrirá cuando hayan variado la necesidad del alimentista y/o la posibilidad del alimentante; la modificación puede dirigirse hacia un aumento de la pensión o, por el contrario, orientarse a su reducción.  Aunque en un número de casos, el aumento o la reducción de la pensión deberá ser  materia de un nuevo juicio, el artículo 482 del nuevo Código trae una importante innovación:

 Articulo 482º.- Incremento o disminucion de alimentos alimentos “La pension alimenticia se incrementa o reduce según el aumento o la disminucion que experimenten las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarla. Cuando el monto de la pension se hubiese fijado en un porcentaje de las remunerac remun eraciones iones del obliga obligado, do, no es nece necesario sario nuevo juicio para reajustarla. reajustarla. Dicho reajuste se produce automáticamente según las variaciones de dichas remuneraciones”. Cuyo objeto es evitar en lo posible, por economía procesal y sobre todo atendiendo al legítimo interés de los particulares, la necesidad de aquel nuevo proceso de

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cuando el monto de la pensión se hubiese fijado en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, supuesto en el cual no se necesita nuevo litigio y el reajuste opera automáticamente. Sobre este particular, uno de los problemas más importantes consistió durante mucho tiempo en determinar la fecha desde la cual ha de regir el nuevo monto de la pensión. En ausencia de norma expresa de la ley civil o procesal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo había tenido múltiples oportunidades de fijar un criterio uniforme acerca de la fecha del aumento: éste debía regir desde que la sentencia que lo ordenó quedase quedase firme. El problema, problema, sin embargo, fue resuelto de modo modo inequívoco inequívoco y en sentido contrario al que había establecido la Corte Suprema: el D.L. 17248, expedido con fecha 29 de noviembre de 1968, preceptúo que la nueva pensión debe regir desde la fecha de citación con la demanda. El D.L. 21177 y el D.L. 128 ratificaron el mismo criterio. Encontramos fundada esta solución, no sólo por analogía con lo establecido para la vigencia de la pensión original, sino por lógica y aún por la necesidad moral de frenar una eventual conducta maliciosa del obligado. Lo primero, porque el aumento que se orde ordena na en función del acont acontecim ecimiento iento o circu circunstan nstancia cia que determ determina ina o aconseja la variación del modo original – resulta necesario desde que tal evento o circunstancia se produce. Y lo segundo, porque el criterio establecido por la Suprem Sup rema a Cor Corte te ent entrañ rañaba aba,, sin des desear earlo lo ni bu busca scarlo rlo,, una inc incita itació ción n al ob oblig ligado ado malicioso para dilatar al máximo el séquito del juicio de aumento. En cuanto a la fecha a partir de la cual debe regir la reducción, el mismo D.L. 21177 preceptúo que también es la de la notificación de la demanda, criterio que ha mantenido el D.L,128.

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EXONERACIÓN DE LOS ALIMENTOS En lo que hace a la exoneración, la regla general, contenida en el artículo 1038 del C. de P.C., consiste en que, una vez fijada la pensión, sólo por  sentencia, recaída en juicio especial seguido por los mismos trámites que el de alimentos, puede declararse su extinción. Esta regla planteaba, sin embargo, dos reflexiones, a saber: ¿POR QUÉ A DE SEGUIRSE JUICIO SOBRE EXONERACIÓN EN   AQUELLOS CASOS EN QUE SALVO PRUEBA EN CONTRARIO POR  PARTE DEL ALIMENTISTA LA OBLIGACIÓN ALIMENTARIA TIENE  UN TÉRMINO PREFIJADO?  Si, por ejemplo, los hijos tienen derecho a alimentos sólo hasta dieciocho años; execto en los casos señalados en la ley: exepciones que corresponde invocar y probar si son pertinentes ¿qué justificación tiene obliga obl igarr al ali alimen menta tante nte a que instaure instaure,, pro prosig siga a y gan gane e un jui juicio cio de exoneración, con los agravantes de tener que seguir sirviendo la pensión durante el séquito del juicio y pese a haber sobrepasado ya el alimentista la edad hasta la cual tenía derecho a alimentos, o de no poder lograr el reembolso reemb olso del exceso pagado o de tener que incoa incoarr otra acción para lograrlo, o de estimular así al alimentista malicioso a dilatar el pleito al máximo máxim o posi posible? ble? El D.L. 20177 estableció estableció que cuand cuando o la petición se acompaña con las partidas correspondientes, se resuelve de inmediato dentro del mismo expediente en que se fijó la obligación alimentaria. Este criterio ha sido repetido por el D.L. 128 para dichos casos, lo mismo que cuando el alimentista ha muerto.

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 Atendiendo a estas consideracione consideraciones, s, el artículo 483 del nuevo texto sustantivo resuelve del obligado a prestar alimentos puede pedir que se le exonere si: ☘

Disminuyen sus ingresos (o resultan éstos insuficientes, obviamente), de modo que no esta en condición de seguir sirviendo la pensión sin poner en pelig peligro ro su propi propia a subs subsisten istencia, cia, ya que ha nadie puede exígirsele que deje de alimentarse a si mismo por alimentar a otro, pero ha de seguir al efecto el juicio correspondiente correspondiente..

☘

Si ha desaparecido en el alimentista el estado de necesidad (ordinariamente por disponer ya de medios propios de subsistencia), supuesto supue sto en el cual procede procede tamb también ién la exon exonerac eración ión (pues ha desaparecido el estado de necesidad , que es uno de los presupuestos indispensables para el surgimiento o mantenimiento de la rela relación ción alimen alimentaria taria); ); mas mas tambié también n ha de de seguirs seguirse e el juicio juicio respectivo.

☘

Si se trata de hijos menores, a quienes el padre o la madre estuviese pasando una pension alimenticia por resolucion judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayoria de edad.

Sin embargo, embargo, si subsiste subsiste el esta estado do de nece necesidad sidad por causas de incapacidad fisica o mental debidamente comprobadas o el alimentista esta siguiendo una profesion u oficio exitosamente, puede pedir   judicialmente que se declare que continúa en vigencia la relación alimentaria. ¿DESDE QUÉ EXONERACIÓN? 

FECHA

RIGE

LA

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En ausencia de disposición legal, la jurisprudencia suprema había producido algunas resoluciones en que el criterio, acerca de la fecha en que comienza la exoneración, no era uniforme. Así, la Ejecutoria de 13 de  julio de 1962, invocando el artículo 1038 del C. de P.C., establecio como fecha de exoneración la del fallo que puso fin al juicio respectivo; pero la de 5 de diciembre del mismo año determino que la exoneración debía regir desde que se produjo el hecho que la originó (en ese caso, el nuevo matrimonio de la ex cónyuge) y no desde que quedó ejecutoriado el fallo exoneratorio. El D.L. 20177 estableció como como fecha la denotificación de la demanda o, en los casos a que se refiere el párrafo anterior, la de ocurrencia de la causa de exoneración.

EXTINCIÓN DEL DERECHO ALIMENTARIO Se puede decir que el derecho alimentario termina por dos causas que a todos les son comunes: la muerte del alimentista y la cesación de su estado de incapacidad presunto o efectivo. Es así que en nuestro derecho, la obligación de dar alimentos cesa por: a) Por llegar el alimentista a la edad de dieciocho años, salvo que el hijo no se encuentre en condiciones de proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental, en cuyo caso, la pensión alimenticia continuará vigente mientras dure tal incapacidad. b) Por muerte del obligado o alimentante, sin embargo, muerto éste, su herencia deberá seguir soportando la carga de los alimentos por un monto no mayor a la herencia que hubiera recibido el hijo de haber sido reconocido o declarado.

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c) Por muerte del alimentista, en cuyo caso, sus herederos están obligados a pagar los gastos de los funerales (artículos 415, 486 y 728). d) Por dejar de necesitarlo el acreedor. acre edor. e) Por inj injuri uria a alt alta a o dañ daños os graves graves inf inferid eridos os por el acreedor acreedor a qui quien en deb debe e proporcionárselos. f) Porque la necesidad de los mismos dependa de la conducta viciosa o falta de dedicación al trabajo por parte del acreedor alimentista. g) Porque el acreedor abandone, sin causa justificada, el hogar al cual ha sido incorporado. Debe hacerse notar que si desaparecen las causas por las que haya cesado la obligación alimentaria, ésta puede restablecerse.  Así ocurre si el deudor adquiere bienes o el acreedor pierde lo que tenía y vuelve a tener necesidad de los alimentos, o bien cuando cesa la conducta viviosa y persiste la necesidad. Lo contrario sucede cuando la causa es la injuria o el abandono del hogar en el que ha sido acogido el acreedor alimentista.

Formas de prestación de los alimentos: Depende fundamentalmente, fundamentalmente, de la situación de hecho en que se encuentran los sujetos de la relación: si viven juntos, en un hogar común, el obligado cumple con su deber proporcionado, más en especies que en dinero, todo lo necesario para el sustento de los alimentistas.

Garantías del cumplimiento de la obligación: El fin es de evitar en lo posible que la burla del derecho exponga a grave riesgo la

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vida, la salud y la educación en su caso de una persona desvalida. Estas garantías pueden ser agrupadas en civiles, penales y procesales. En las civiles contenidas en los artículos 744 y 746 del Código sustantivo que permiten desheredar cuando las circunstancias de fortuna, negó al causante, sin motivo justificado, los alimentos. En las garantías procesales: figura el beneficio de pobreza, plantear en contra del obligado el aumento de alimentos, la de poder embargarse bienes y rentas para asegurar el cumplimiento de la obligación; la preferencia de las pensiones sobre los créditos quirografarios, entre otros. Garantías penales, por el tipo penal de sustracción a la obligación alimetaria (omisión a la asistencia familiar).

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CONTENIDO DE LA SESION N° 14

LA TUTELA Y LA PATRIA POTESTAD I.-

GENERALIDADES TUTELA:

DE

LA

La tutela es la primera de las figuras de esa institución, tiene su propia estructura; y a cerca de ella, existen también diversidad conceptual y sistemática en el Derecho comparado.  Así si tomamos como ejemplo la ley francesa, la estructura de la tutela presenta organismos necesarios y organismos accidentales. Entre los primeros se cuentan:   El tutor, órgano ejecutivo directo y permanente, a cargo de la persona y los bienes del incapaz.   El tutor sustituto, cuyas funciones son más bien de control y vigilancia respecto del tutor.   El consejo de familia, se forma para supervigilar al tutor o, en su caso, a los

padres. El juez de paz lo preside cuando se forma para incapaces mayores de edad. El juez ejecuta los acuerdos del consejo.   La Sala de la Corte Superior, que intervienen en homologar ciertas resoluciones del consejo de familia.

En realidad, la tutela funciona entre nosotros a base de tres tres órganos: el tutor, que es de funcionamiento continuo; y dos, que son el consejo de familia y la autoridad  judicial, que tienen un funcionamiento funcionamiento esporádico o intermitente. II.- CONCEPTO DE TUTELA: Es el derecho que la ley confiere para gobernar la persona y bienes del menor de edad, que no está sujeto a la patria potestad, y para representarlo en todos los actos de la vida civil. La tutela de menor menores es de edad es una insti institució tución n supl supletoria etoria de la patria potestad. potestad. Presupone, pues que el menor carece de padre y madre, o teniendo a uno de ello o a ambos, éstos han sido privados de la patria potestad, o se les ha suspendido en su ejercicio. También puede acarecer que se requiera el nombramiento de tutor  al hijo sometido a patria potestad cuando se dan supuestos especiales que harían inconveniente la representación de aquél por su padre o madre.

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  III.- SUJETOS

EN LA TUTELA: ♐   El sujeto pasivo o beneficiario.- Son personas sujetas a tutela: ➺  Menores de edad no emancipados legalmente. Se entiende por menor  de edad, todo ser humano desde su nacimiento hasta los 18 años de edad. ➺  Locos

o dementes aunque tengan intervalos lúcidos, y los

sordomudos que no puedan entender o comunicarse efectivamente por cualquier medio. ➺  Pródigos declarados tales mediante sentencia. ➺  El pródigo es el que gasta o disipa sus bienes sin medida ni razón. ➺  El ebrio habitual es el que hace uso de bebidas embriagantes al

punto de que pierde la capacidad para administrar sanamente sus bienes. Drogodependientes tes declarados tales mediante sentencia. ➺  Drogodependien ♐   El sujeto activo o tutor.- El sujeto activo es el tutor, alguién a quien la

ley encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en protección del incapaz. El Código Civil en su artículo 508 establece que cuando no hay tutor  designado en testamento o escritura pública y ninguno de los ascendientes llamados a tutela legítima, el consejo de familia nombrará tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. Y en el artículo 514º.dice que mientras no se nombre tutor o no se discierna la tutela, el juez, de oficio o a pedido del Ministerio Público, dictará todas las providencias que fueren necesarias para el cuidado de la persona y la seguridad de los bienes del menor. IV.-CLASES

DE TUTELA: ✵   La testamentaria.- Cuyo origen se encuentra en la voluntad de determinadas personas expresada en testamento o escritura pública. públi ca. Los padres, en ejercicio de las facultades que le concede la patria potestad, pueden designar tutor para sus hijos, para que ejerza este cargo después de su fallecimiento; tal designación puede hacerla cada uno de los padres, en su

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testamento o en escritura publica. Si cada uno de ellos, en actos separados, ha designado tutor, se nombrará como tal, al elegido por el progenitor que ha muerto en último término. ✵   La legítima.- origen en la propia ley, que solo entra a tallar a falta del tutor 

testamentario. Si los padres no hubiesen elegido tutor, o el designado no fuera confirmado por el juez, o posteriormente posteriormente falleciera falleciera o fuera removido removido del carg cargo, o, el juez deberá nombrar a alguno de los parientes, o sea, los abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos del menor, sin distinción de sexos. Obviamente, entre estos parientes, el juez elegirá al que resulte más idóneo para atender al menor y a sus intereses económicos. ✵   La dativa.- Si no existe ninguno de los parientes o si el juez encuentra que

ninguno de ellos es idóneo para ejercer el cargo, será él quien directamente designará el tutor dativo a una persona residente en el lugar del domicilio del menor. El consejo de familia se reunirá por orden del juez o a pedido de los parientes, del Ministerio Publico o de cualquier persona. ✵   Tutela estatal.- Esta especie de tutela funciona cuando las otras clases de

tutela del menor no son posible o no son convenientes. con venientes. Los expósitos estan bajo la tutela del Estado o de los particulares que los amparen. La tutela del Estado se ejerce por los superiores superiores de los respectivos respectivos establecimientos. ✵   Tutela oficiosa.- La persona que se encargue de los negocios de un menor,

será responsable como si fuera tutor. Esta responsabilidad puede serle exigida por el Ministerio Público, de oficio o a pedido de cualquier persona. El juez, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar que se regularice la tutela. Si ello no fuera posible, dispondrá que el tutor oficioso asuma el cargo como dativo. V.- REQUISITOS

PARA LA ASUNCIÓN DE LA TUTELA:

♞  Obligatoriedad del cargo de tutor.- El incapaz podría quedar en situación

de desamparo por diferentes factores, si es que la ley no convirtiera el deber 

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natural en obligación civil e impusiera a los parientes, y a veces a extraños la asunción y el ejercicio de la guarda. Por eso el artículo 517 del Código Civil dice que el cargo de tutor es obligatorio. ♞

  Condiciones preciso quecondiciones la persona necesarias para asumir la tutela.a quien la ley señale o reconozca como tutor reúnaEs determinadas

como: - Físicas; relativas a la edad, a ciertas enfermedades y según algunos el sexo u otras semejantes. - Mentales; vinculadas a la normalidad y a la madurez del discernimiento, es decir a las aptitudes psicológicas generales - Morales; se refieren al fondo ético de honradez y rectitud sobre el cual deben usarse la diligencia y el acierto del tutor. - Legales; la ley presume que hay o pueden haber razones que desaconsejen la intervención de determinadas personas. Impedimentos para ejercer tutoria asimismo se pueden clasificar en: 1.- Los menores de edad. Si fueran nombrados en testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo cuando lleguen a la mayoría. 2.- Los sujetos a curatela. 3.- Los deudores o acreedores del menor, por cantidades de consideración, ni los fiadores de los primeros, a no ser que los padres los hubiesen nombrado sabiendo esta circunstancia. 4.- Los que tengan en un pleito propio, o de sus ascendientes, descendientes o cónyuge, interés contrario al del menor, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. 5.- Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos. 6.- Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o por la madre. 7.- Los quebrados y quienes están sujetos a un procedimiento de quiebra. 8.- Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, riña, aborto, exposición o abandono de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delitos contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9.- Las personas de mala conducta notoria o que no tuvieren manera de vivir 

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conocida. 10.- Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11.- Los que fueron removidos de otra tutela. ♞  Excusas de los tutores.- Pueden excusarse del cargo de tutor :

1.- Los extraños, si hay en el lugar l ugar pariente consanguineo idoneo. 2.- Los analfabetos.

3.- Los que por enfermedad cronica no pueden cumplir los deberes del cargo. 4.- Los mayores de sesenta años. 5.- Los que no tienen domicilio fijo, por razon de sus actividades. 6.- Los que habitan lejos del lugar donde ha de ejercerse la tutela. 7.- Los que tienen mas de cuatro hijos bajo su patria potestad. 8.- Los que sean o hayan sido tutores o curadores de otra persona. 9.- Los que desempeñan funcion publica que consideren incompatible con el ejercicio de la tutela. VI.-

EJERCICIO DE LA TUTELA TUTELA:: Son requisitos requisitos previo previoss al ejercicio de la tutela: 1.- La faccion de inventario judicial de los bienes del menor, con intervencion de este si tiene dieciseis años cumplidos. Hasta que se realice esta diligencia, los bienes quedan en deposito. 2.- La constitucion de garantia hipotecaria o prendaria, o de fianza si le es imposible al tutor dar alguna de aquellas, para asegurar la responsabilidad de su gestion. Tratandose del tutor legitimo, se estara a lo dispuesto en el articulo 426. 3.- El discernimiento del cargo. El tutor en el discernimiento del cargo esta obligado a prometer que guardara fielmente la persona y bienes del menor, asi como a declarar si es su acreedor y el monto de su credito bajo sancion de perderlo o si es su deudor o fiador del deudor. VII.- CONTENIDO DE LA TUTELA:

Conviene precisar que la tutela, como la potestad, contiene, por una parte, deberes y derechos del menor; y, de otro lado, atribuciones que son, al mismo tiempo, deberes y derechos del tutor. A ellos habremos de referirnos.

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Deberes del pupilo.- el pupilo, debe respetar, obedecer y honrar a su tutor  dice el Art. 454 del Código Civil.

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Derechos del menor.- Casi todos estos derechos los hemos estudiado al tratar de la patria potestad, por cuanto el artículo 528 declara que la capacidad del menor bajo tutela es la misma que la del menor bajo la patria potestad, siempre que tenga 14 años cumplidos en lo posible, el de ser oído por el juez.

⚘   Atribuciones

del Tutor.- Son deberes del tutor:

- Alimentar y educar al menor de acuerdo a la condicion de este y proteger y defender su persona. - Estos deberes se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del consejo de familia. - Cuando el menor carezca de bienes o estos no sean suficientes, el tutor  demandara el pago de una pension alimenticia. - El tutor representa al menor en todos los actos civiles, excepto en aquellos que, por disposicion de la ley, este puede ejecutar por si solo. ⚘  Atribuciones

de Carácter patrimonial.- El tutor tiene atribuciones para manejar 

el patrimonio del público; pero las tiene con mayores restricciones que las que la ley impone a los padres.

Dice el artículo 529º 529º el tutor esta obligado a

administrar los bienes del menor con la diligencia di ligencia ordinaria. ⚘

Rendición de Cuentas.- El tutor está obligado a dar cuenta de su administración anualmente y al acabarse la tutela o cesar en el cargo. El menor, llegado a la mayoría, no podrá celebrar convenio con su antiguo tutor  antes de ser aprobada judicialmente la cuenta final. Las disposiciones testamentarias del menor en favor del tutor tampoco tendrán efecto sin tal requisito, salvo las referentes a la legítima.

VII.- TÉRMINO DE

LA TUTELA: La tutela se acaba:

1.- Por la muerte del menor. 2.- Por llegar el menor a los dieciocho años. 3.- Por cesar la incapacidad del menor conforme al artÍculo 46.

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4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del articulo 580. 5.- Por ingresar el menor bajo la patria potestad.

PATRIA POTESTAD I.-

GENERA RAL LIDA DADE DES S POTESTAD:

DE

LA

PATRIA

En términos generales, generales, puede sostenerse sostenerse que la transformación sufrida por la patria potestad potes tad en el curso de la historia, es testimonio de la evol evolución ución operada operada en la estructura y las funciones sociales de la familia misma. Las atribuciones que se otorga o se reconoce a los padres para el desempeño de la función en referencia toman el nombre de patria potestad. Sobre el cuál sea la naturaleza jurídica de esta potestad, han existido en el Derecho varias tendencias: a) De un lado, y sobre todo en el Derecho antiguo, la patria potestad constituyó un derecho, a veces absoluto, de los padres. b) La tendencia de ir disminuyendo la amplitud y el vigor de los derechos sobre la persona perso na y sobre el patrim patrimonio onio del hijo sujeto a su potestad, potestad, ha continuado continuado acentuándose, hasta el punto de invertir la significación misma de la figura, la cual, de haber sido considerada, según se ha visto, como un conjunto de derechos del padre sobre el hijo, ha llegado a ser, dentro de determinadas orientaciones jurídicas, un derecho del hijo frente al padre. ✒  Concepto: Por la patria potestad potestad los padres tienen tienen el el deber deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores (artículo 418 del Código Civil). ✒  Ejercicio de la patria potestad: La patria potestad se ejerce conjuntamente

por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del niño y adolescente, conforme al proceso sumarisimo. Cuando se trate de hijos extramatrimoniales, imposibilitan o dificultan el ejercicio simultáneo de la potestad o hacen a uno de los padres indigno de tenerlo. Según Art. 421 del C.C.

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  II.-

CONTENIDO POTESTAD:

DE

LA

PATRIA

Impone a los padres y a los hijos derechos y obligaciones recíprocos que contribuyen a la pacífica convivencia de todos sus miembros y proporcionar un ambiente moralmente sano que favorezca la información de los menores m enores y no entorpezca o dificulte la labor educativa : ➮    Obligaciones de los hijos: El artículo 454, refiere que están obligados

a respetar, obedecer y honrar a sus padres. ➮   Derechos de los hijos: Lo encontramos encontramos claramente en el el Código Civil

en desde el artículo 455 al 459. ➮   Deberes y derechos personales de los padres: Son deberes y derechos

de los padres que ejercen la patria potestad: 1.- Proveer al sostenimiento y educación de los hijos. 2.- Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo conforme a su vocación y aptitudes. 3.- Corregir moderadamente a los hijos y, cuando esto no bastare, recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores. 4.- Aprovechar de los servicios de sus hijos, atendiendo su edad y condición y sin perjudicar su educación. 5.- Tener a los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si es necesario. 6.- Representar a los hijos en los actos de la vida civil. 7.- Administrar los bienes de sus hijos. 8.- Usufructuar los bienes de sus hijos. Tratándose de productos se está a lo dispuesto en el artículo 1004. ➮   Atribuciones de orden patrimonial: Las atribuciones patrimoniales que

la ley confiere a los padres respecto de los bienes propios de los hijos menores se refieren a las que a continuación se indican: ➾  La Administración de bienes.- En general todos los bienes

pertenecientes a los hijos menores de edad deben ser administrados por  8

 

 

los padres que ejercen la patria potestad como explica más ampliamente el Código Civil en los artículos del 425 al 434 y del 441 al 448. ➾  El Usufructo.- Los padres hacen suyos los frutos de los bienes propios de

sus hijos menores como una remuneración por la labor administrativa. Los que estan exceptuados del usufructo legal los especifíca el artículo 436 del C.C. Asi como las cargas del usufructo legal y todo lo referente al usufructo esta desde el artículo 436 al 446. ➾  La disposición de los bienes de los menores.- Los padres no pueden

enajenar ni gravar los bienes de los hijos, ni contraer en nombre de ellos obligaciones que excedan de los límites de la administración, salvo por  causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. El  juez puede disponer, en su caso, que la venta se haga previa tasación y en pública subasta, cuando lo requieran los intereses del hijo. II.TERMINA NACI CIÓ ÓN DE LA PATRIA POTESTAD: Los casos de decadencia de la patria potestad en nuestro Código, pueden ocurrir, específica espe cíficamente mente,, por la pérdi pérdida da parc parcial ial de las facu facultades ltades de admi administr nistración ación o de usufructúo pre-establecida por la Ley; más genéricamente por la suspensión de la convivencia hogareña entre el padre y el hijo, autorizada por el juez; y, en términos aun más latos, por recortamiento de una o más atribuciones a juicio de la autoridad. Entre estas tenemos:

a) La pérdida o privación parcial de la facultad de administración funciona por:   Los bienes excluidos de la administracion legal según Art. 425.

administracion y del usufructo por quiebra quiebra según Art. 443.   Fin de la administracion matrimimonio según Art. 433 y 444.    Administración en caso de nuevo matrimimonio   Restitucion de administracion y el usufructo según Art. 445.

Porque el padre o madre piden que el curador administre lod bienes del menor (Art. 435).   Perdida de la administracion y usufructo legal según Art. 446º y 467.

b) Decadencia de la patria potestad por privación de la facultad de usufructo

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ocurre en nuestro ordenamiento: Por renuncia que de tal usufructo hagan voluntariamente los padres en uso de la atribución que les otorga el artículo 440.   Por ser el padre o madre declarado en quiebra. Por contraer el padre o madre nuevo matrimonio sin pedir que se convoque

consejo de familia para que decida sobre la administración de los bienes de los hijos del matrimonio anterior; o por casarse sin formular semejante pedido el padre o madre del hijo extramatrimonial; casos ambos en los que, empero, recupera el padre o la made el usufructo si el matrimonio se disuelve o invalida. Por poner en peligro los bienes de los hijos; cargo éste que debe ventilarse en juicio con el curador que al efecto designe el consejo de familia. Por incumplir el padre o la madre la obligación de promover el inventario  judicial de los bienes de los hijos que les imponen los artículos 441 y 243, 2º. Pierde, también, el usufructo el padre o madre natural que se casa sin hacer  inventario judicial de los bienes de los hijos que tenga bajo si potestad.

c) Extensión de los efectos de la destitución de la potestad: Los efectos de la pérdida, privación, limitación o suspensión de la patria potestad se extienden a los hijos nacidos después de que ha sido declarada.

d) Restitución de la patria potestad: Resulta lógico restituir a los padres su pleno ejercicio si y cuando aquellos hechos o circunstancias que hayas originado su pérdida desaparezcan. e) Terminación definitiva de la patria potestad: El acabamiento de la potestad opera cuando la protección que ella acuerde ya no es necesaria, sea porque el hijo ha alcanzado plena capacidad civil, ora porque de ser guardado, es preciso sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto; o cuando, no obstante encontrase el hijo en situación de ser guardado, es preciso sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto los padres padr es o por habe haberr sido destituido destituidoss de la patria potes potestad; tad; casos todos éstos previstos en el artículo 461.