10520 comentada

DIREITO A DMINISTR A TI V O – D A D Prof. Cyonil Junior

COMENTÁRIOS COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÕES E CONTRATOS – LEI 8.666/1993 T o q u e d e M e st st r e www.editoraferreira.com.br

Na aula passada, conversamos sobre as modalidades de licitação encontradas na Lei de Licitações (Lei 8.666/1993). No encontro de hoje, vamos ter contato com a mais recente das modalidades de licitação, encontrada, adiantamos, fora da Lei 8.666/1993: o denominado e tão conhecido PREGÃO. V I – P r e g ão ão 1. Histórico A parte histórica não cai (ou não costuma cair) nos concursos públicos, mas penso ser interessante conhecermos uma pouco desta nova modalidade de licitação, antes de detalharmos suas peculiaridades. O Pregão surgiu com a Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei 9.472/1997), sendo dirigido à aquisição de bens e serviços ditos comuns, com a seguinte definição (art. 56): modalidade de licitação para a aquisição de bens e serviços comuns, em que a disputa pelo  fornecimento é feita por meio de lances em sessão pública. À vista do sucesso do Pregão (sua celeridade e economia de recursos, principalmente), a mais nova modalidade foi estendida para toda a Administração Pública e não somente para as Agências Reguladoras (como é o caso da ANATEL). Assim, com a Medida Provisória 2.026/2000, o pregão se tornou modalidade de licitação empregada por toda a Administração, todavia, r e s t r i t a à UNIÃO. Bom, como aprendemos, em matéria de licitações e de contratos, a União legislará por meio de normas gerais (de caráter nacional). Vale reforçar: suas diretrizes devem ser estendidas a todos os demais entes políticos e não ficarem restritas em seu interior. E mais: como aprendemos, a Lei de Licitações veda a criação de novas modalidades de licitações. Dessa forma, não poderia a União criar nova modalidade e não estender sua aplicabilidade aos demais entes federados. Tal situação acarretou entre os administrativistas posicionamentos dos mais diversos, porém, de forma majoritária, apontaram para a inconstitucionalidade da referida MP. Vejam as palavras de Adílson Dallari: Não é possível instituir modalidade privativa da União. É preciso considerá-la como  norma geral instituidora de uma nova modalidade de licitação franqueada a todas as  entidades, em todos os níveis de governo. 2 . Ca Ca m p o d e a p l i c a ç ã o Em razão da grande controvérsia em torno da constitucionalidade da nova e pragmática modalidade de licitação, com o advento da Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), o vício de inconstitucionalidade então cogitado perdeu seu objeto, pois o Pregão foi estendido aos estados, ao Distrito Federal, e aos municípios. Esse é um primeiro item bastante querido das bancas examinadoras: a f i r m a r q u e o P r e g ã o é r e s t r i t o à U n i ã o ! Como vimos, não existe mais essa situação, todos podem pregoar! Embora o Pregão seja considerado rápido, eficiente, e gerador de economias, a Lei 10.520/2002 apresenta-o como modalidade de uso PRE PREFE FERE RENCI NCI AL , quer dizer, pode o administrador utilizar o Pregão ou, ainda, as demais modalidades previstas na Lei 8.666/1993, conforme o caso. O uso preferencial não significa dizer que os entes federados não possam tornar a modalidade obrigatória. Tanto isso é verdade que, com o Decreto 5.450/2005, o Pregão no âmbito

Toque de Mestre

1

www.editoraferreira.com.br www.editoraferreira.com.br

DIREITO A DMINISTR A TI V O – D A D Prof. Cyonil Junior

do Poder Executivo Federal não é simplesmente PREFERENCIAL, t o r n o u - s e o b r i g a t ó r i o . No entanto, cuidado!, tal obrigatoriedade só alcança a e s f e r a f e d e r a l , e mesmo assim só o PODER EXECUTI VO , e sempre que a licitação envolver a aquisição de bens e serviços comuns. E, como teremos oportunidade de estudar, o tipo de pregão a ser usado em caráter preferencial será a f o r m a e l et r ô n i c a . Síntese: À exceção da União (Poder Executivo), a aquisição de bens e de serviços comuns permanece de uso PREFERENCI AL , a não ser, obviamente, que os demais entes editem seus respectivos decretos. 3. Hipóteses de cabiment o O pregão possui âmbito bem delimitado: só pode ser realizado para aquisições de b e n s e s e r v i ç o s c o m u n s . Interessante anotar que a utilização do PREGÃO I NDEPENDE DO VALOR ENVOLVI DO , ou seja, diferentemente de algumas modalidades de licitação (tomada de preços e convite), o Pregão não tem, por enquanto, um “teto”, um valor máximo, logo, sua utilização é definida pela natureza do objeto a ser licitado: bens e serviços comuns. Duas breves observações: 1ª - O pregão também pode ser utilizado para a aquisição de equipamentos e de serviços de informática, desde que tais serviços e equipamentos se enquadrem na definição de COMUNS. São exemplos: impressoras, cartuchos, estabilizadores. 2ª - A lista de serviços e bens comuns constantes do Anexo do Decreto 3.555/2000 é meramente exemplificativa, afinal de contas, o gestor teria que contar com uma bola de cristal para prever, inclusive, os novos serviços comuns que viriam a surgir. 4. Valor da Contrat ação Como vimos, diferentemente da Lei 8.666/93, o valor da contratação não é critério útil na definição do pregão. Isto significa dizer que o procedimento desta modalidade pode ser usado para c o n t r a t a ç õ e s d e q u a l q u e r v a l o r . Enfim, é suficiente para a utilização do pregão que o bem ou o serviço seja enquadrado na categoria de comuns. 5 . B e n s e S e r v i ç o s Co m u n s Como já observado, o pregão tem seu uso restrito a aquisição de b e n s e s e r v i ç o s c o m u n s . O parágrafo único do art. 1º da Lei do Pregão assim os define: Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles  cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo  edital, por meio de especificações usuais no mercado. Do conceito legal pouco ou nada conseguimos extrair para garantir a certeza da aquisição de um serviço realmente comum, pois, com todo o respeito ao legislador, no Mundo atual tudo (ou quase tudo) consegue ser padronizado, e mais, a definição objetiva no edital não é algo válido apenas para o Pregão, todas as modalidades exigem uma descrição com essa natureza. Por essa razão, vamos deixar de discutir o conceito do que sejam bens e serviços comuns e, finalmente, observarmos aquilo que cai em Prova. Observações: 1ª - O pregão também é reconhecido como “leilão reverso”. Enquanto no leilão o vencedor é aquele que oferece o maior lance; no pregão, menor preço; enquanto no leilão a licitação é dirigida para alienações; no pregão, para aquisições. 2ª - O pregão presencial é vedado para obras e serviços de engenharia. 3ª - Admite-se o pregão para aquisição de softwares, os denominados “softwares de prateleira”. 3ª - A lista de serviços constante do Anexo II do Decreto 3.555/2000 não é exaustiva, haja vista a impossibilidade de relacionar todos os bens e serviços comuns utilizados pela Administração.

Toque de Mestre

2

www.editoraferreira.com.br

DIREITO A DMINISTR A TI V O – D A D Prof. Cyonil Junior

6 . A p l i ca çã o s u b s i d i ár i a d a L e i 8 . 6 6 6 / 9 3 A Lei do Pregão pode ser lida em 20 (vinte) minutos, logo, bem resumida. Sendo assim, não nos fornece todas as regras necessárias, razão pela qual se aplica subsidiariamente a Lei 8.666/1993. Em síntese, na deficiência da Lei do Pregão aplicar-se-á a Lei de Licitações. 7 . Co n d u ç ã o d o p r o c e d i m e n t o Diferentemente da Lei 8.666/1993, em que uma comissão costuma conduzir o procedimento, no Pregão, o procedimento será conduzido por um único servidor – o PREGOEI RO . A função de pregoeiro pode ser assumida por qualquer agente da Administração (celetista, estatutário, temporário). No âmbito do Ministério da Defesa, por exemplo, admite-se até mesmo que militares desempenhem a função de pregoeiro. Sendo o pregoeiro um único servidor, o legislador entendeu por bem ampará-lo com a EQUIPE DE APOIO, a qual, de acordo com Decreto 5.450/2005, deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da administração pública, pertencentes, PREFERENCI ALM ENTE , ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora da licitação. 8. Prazo para a apresentação das propost as O prazo para a apresentação de propostas não pode ser inferior a o i t o d i a s Ú TEI S ( n ã o p e r m i t o q u e o s a m i g o s c o n f u n d a m c o m o p r a z o d e 5 d i a s ú t e i s d o c o n v i t e , cu i d a d o ! ) . 9. Vedações A Lei do Pregão fornece-nos algumas boas regras que tendem a eliminar no procedimento práticas contrárias à competitividade. De acordo com o art. 5º, é vedado exigir: a garantia de proposta (não confundir com a garantia contratual, essa é possível); a aquisição do edital como condição de participação; o pagamento de taxas e de emolumentos superiores ao custo da reprodução (pode exigir o pagamento, porém, dentro dos custos, cuidado!). 1 0 . I n v e r s ã o d a s f as es d e h a b i l i t a ç ão e d e j u l g a m e n t o Uma das grandes vantagens comparativas do Pregão em relação às demais modalidades de licitação é, sem sombra de dúvidas, a inversão de fases, em que a fase de julgamento precede a de habilitação. De fato, não nos parece muito lógica a verificação de toda a documentação de habilitação de, por exemplo, 200 empresas interessadas, sendo que apenas uma delas, regra geral, é que de fato celebrará o contrato com a Administração. A q u i é d e i n t e r e s s e c o m p r e e n d e r m o s c o m o funciona a fase de lances verbais e sucessivos (Princípio da Oralidade). S e r á q u e t o d a s a s e m p r e s a s i n t e r e s s a d a s p e l o o b j e t o da licitação poderão dela participar? Há um número mínimo de participantes para esta fase? Por partes. Os incs. VIII e IX do art. 4º da Lei do Pregão, ao regular a fase externa do procedimento, estabelece: I n c . V I I I – n o c u r s o d a s es sã o , o a u t o r d a o f e r t a d e v a l o r m a i s b a i x o e o s d a s o f e r t a s co m p r e ç o s a t é 1 0 % ( d e z p o r c e n t o ) s u p e r i o r e s à q u e l a p o d e r ã o f a ze r n o v o s l a n c e s v e r b a i s e s u c e ss i v o s , a t é a p r o c l a m a ç ã o d o v e n c e d o r ; Exemplo: empresas participantes e respectivos preços – “X” –  R$ 100; “Y” –  R$ 101; “Z” –  R$ 103; “W” –  R$ 110; “H” –  R$ 115; “I” –  R$ 120; “J” –  R$ 125. Sobre a menor proposta  percentual de 10% (100* 1,10 =  R$ 110), logo, participam da próxima fase:  R$ 100, R$ 101, R$ 103, e  R$ 110.

Toque de Mestre

3

www.editoraferreira.com.br

DIREITO A DMINISTR A TI V O – D A D Prof. Cyonil Junior

Co n t i n u a a l e i : Inc. IX – não havendo pelo menos 3 (três) ofertas nas condições definidas no i n c i so a n t e r i o r , p o d e r ã o o s a u t o r e s d a s m e l h o r e s p r o p o s t a s, a t é o m á x i m o d e 3 ( t r ê s ) , o f e r e c e r n o v o s l a n c e s v e r b a i s e s u c e s si v o s , q u a i s q u e r q u e s e j a m o s p r e ç o s o f e r e c i d o s . Exemplo: empresas participantes e respectivos preços – “X” –  R$ 100; “Y” –  R$ 101; “H” –  R$ 115; “I” –  R$ 120; “J” –  R$ 125. Sobre a menor proposta percentual de 10% ( 100* 1,10 =  R$ 110), logo, participariam da próxima fase:  R$ 100 e  R$ 101. Mas, como devem existir três na  próxima fase, apesar de R$ 115,00 ultrapassar o limite legal de 10%, fica franqueada sua participação. Por fim, observamos que o tipo de licitação (critério de julgamento) é sempre o MENOR PREÇO. 1 1 . N e g o c i a çã o Se o valor da proposta vencedora estiver acima do cotado pela Administração, permite-se ao pregoeiro negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor, segundo o inc. XVII do art. 4º da Lei do Pregão. 1 2 . Fa s e d o R e cu r s o  

Uma das características procedimentais importantes da licitação por pregão é a existência de uma fase recursal UNA ou ÚNI CA . De acordo com a Lei, o recurso será apresentado no final da sessão, a partir do momento em que se declara o vencedor ou o fracasso da licitação. Depois de manifestado o interesse de recorrer (ainda em sessão), o licitante terá o prazo de três dias CORRIDOS para a apresentação das razões do recurso. Percebam que o recurso não é apresentado depois de 3 dias, ele deve ser interposto já no final da sessão, cuidado! Duas últimas observações: 1ª - A última fase da licitação no Pregão pode ser a homologação, isso ocorre quando o pregoeiro é quem for responsável pela Adjudicação. Perceberam a diferença para com a Lei de Licitações? Na Lei de Licitações, a última fase é a adjudicação e a comissão não é responsável por adjudicar. No pregão, a última pode ser a homologação e o pregoeiro pode adjudicar (nunca homologar, cuidado!). 2ª - Ao lado do pregão presencial, temos o pregão eletrônico. 3ª - O prazo de validade das propostas da Lei 8.666/93 é de 60 dias, no pregão, será de 60 dias, se outro não for fixado no Edital. Bons estudos e até a próxima semana! CYONIL.

Toque de Mestre

4

www.editoraferreira.com.br