10 - HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO (SIMULADO)

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José Felício Dutra Júnior, brasileiro, solteiro, advogado, inscrito na OAB sob o nº 28.612, com endereço profissional na..., onde recebe intimações e notificações, vem vem à pres presen ença ça de Vo Voss ssaa Exce Excelê lênc ncia ia,, com com fund fundam amen ento to no art. art. 5º, 5º, LXVI LXVIII, II, da Constituição Federal, c/c art. 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar  HABEAS CORPUS Com pedido de liminar  em favor de CHARLES JOSÉ DA COSTA, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., inscrito no RG... e no CPF..., residente e domiciliado na..., contra ato ilegal emanado do MM. Juiz de Direito da ...Vara Criminal da Comarca/Circunscrição Judiciária de ...,  pelos fatos e fundamentos fundamentos a seguir seguir expostos. I – BREVE RELATO DOS FATOS

O paciente foi preso em flagrante por, em tese, ter cometido o delito tipificado no art. 121, §2º, II, e art. 14, II, todos do Código Penal, pois teria, no dia 26/10/2010, desferido uma facada em Edvan Alves da Silva. Centro Universitário do Distrito Federal Núcleo de Prática Jurídica do Gama- DF Fórum do Gama – Área Especial 01 Setor Norte, Sala 201, CEP 72.430-130 Tel. 3556-6836 e 3103-1244 www.udf.edu.br

Segundo o inquérito policial, o paciente teria emprestado a quantia de R$ 50,00, em 25/09/2010, à vítima, tendo esta afirmado que lhe pagaria no mês seguinte.  No dia dos fatos, o acusado cobrou a referida quantia, porém a vítima lhe disse: “devo não nego e pago quando puder e se eu quiser, e se você ficar de onda eu te dou um teco”. Diante das ameaças proferidas pela vítima iniciou-se uma discussão, quando de repente, o paciente dirigiu-se até seu veículo, pegou uma faca que lá estava, se dirigiu até a vítima e lhe desferiu a facada, causando-lhe uma lesão leve na região lombar. A Defensoria Pública recebeu o flagrante e requereu a liberdade  provisória do acusado, no dia 28/10/2010, sendo-lhe indeferido tal pedido pelo MM. Juiz, nos seguintes termos:  A prisão cautelar do paciente é necessária como garantia da ordem pública, e se justifica na gravidade da conduta e na  periculosidade do agente. Além da presença dos requisitos que impedem a concessão da liberdade provisória, trata-se de crime hediondo, que não permite a concessão da benesse, consoante dispõem o artigo 2º, inciso II, da Lei nº 8072/1990 e o artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal. Diante do flagrante constrangimento ilegal, não resta outra alternativa senão a impetração do presente remédio constitucional, visando fazer cessar o ato ilegal que privou o paciente do seu direito líquido e certo de ir e vir, ou seja, o seu direito de locomoção. II – DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Antes de adentrar ao mérito da prisão, cabe salientar que, apesar de o  paciente ter sido preso em flagrante por, em tese, ter praticado o crime tipificado no

Centro Universitário do Distrito Federal Núcleo de Prática Jurídica do Gama- DF Fórum do Gama – Área Especial 01 Setor Norte, Sala 201, CEP 72.430-130 Tel. 3556-6836 e 3103-1244 www.udf.edu.br

artigo 121, §2º, II, e art. 14, II, todos do CP, verifica-se que, em verdade, ele cometeu crime que não se amolda na referida tipificação. Conforme narrado, o paciente emprestara dinheiro à vítima, sendo que, quando foi cobrar o pagamento do empréstimo, a vítima, sem qualquer motivo, ameaçou o paciente, iniciando, assim, uma discussão desnecessária. Diante da ameaça, sob domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o  paciente desferiu-lhe a facada, causando-lhe uma lesão corporal leve na região lombar. Dessa forma, diante das circunstâncias em que o crime foi cometido, verifica-se que a conduta do paciente se amolda na tipificação do art. 129, §4º, do CP, ou seja, lesão corporal leve com causa de diminuição de pena, conhecida na doutrina como lesão corporal privilegiada. Isto posto, considerando o crime de lesão corporal ora verificado, o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, deveria ter concedido a liberdade provisória, com ou sem fiança, nos termos do art. 310, III, do Código de Processo Penal, pois não se verificam no presente caso os requisitos do art. 312, que autorizam a decretação da  prisão preventiva, ou seja, o paciente não oferece risco algum à ordem pública, à ordem econômica, à conveniência da instrução criminal, ou à aplicação da lei penal. Inclusive cabe ressaltar que, considerando a pena cominada ao crime de lesão corporal, a própria autoridade policial poderia ter arbitrado a fiança na esfera  policial, nos termos do art. 322 do CPP. Como isso não ocorreu, haja vista que o  paciente foi indiciado pela prática de tentativa de homicídio qualificado, o juiz deveria ter concedido a liberdade provisória quando do recebimento da comunicação do flagrante, pois não estão presentes os requisitos autorizadores da decretação da prisão  preventiva. Por outro lado, em que pese toda a argumentação acima expendida, devemos nos ater ao fato de que o paciente está sendo acusado pelo crime de homicídio qualificado, em sua forma tentada, sendo que, ainda que de fato o paciente tenha cometido tal crime, que é considerado hediondo, é plenamente cabível a concessão da liberdade provisória, consoante a legislação e o entendimento jurisprudencial e doutrinário. Centro Universitário do Distrito Federal Núcleo de Prática Jurídica do Gama- DF Fórum do Gama – Área Especial 01 Setor Norte, Sala 201, CEP 72.430-130 Tel. 3556-6836 e 3103-1244 www.udf.edu.br

A Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso LXVI, determina que ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade  provisória, com ou sem fiança.  Nesse sentido cabe destacar, ainda, o inciso XLIII do citado art. 5º, que determina que a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a  prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos. Verifica-se, da simples leitura dos dispositivos, que a CF não vedou a liberdade provisória aos crimes hediondos, mas tão somente a fiança. O art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90, em sua redação original, vedava expressamente a concessão de fiança e liberdade provisória para tais crimes. Antes do advento da Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, que alterou o inciso II do art. 2º, muito se discutiu acerca da constitucionalidade da disposição legal que proibia expressamente a concessão da liberdade provisória. Atualmente, com o advento da Lei 11.464/2007, que alterou a redação do art. 2º, II, da Lei 8.072/90, tornou-se possível a concessão de liberdade provisória aos crimes hediondos ou equiparados, nas hipóteses em que ausentes os fundamentos  previstos no art. 312 do CPP.  Nesse sentido, como bem assevera o doutrinador Fernando Capez (Curso de Direito Penal: legislação penal, 7ª Ed., Saraiva: 2012 – p. 220), há três espécies de liberdade provisória, a obrigatória, a vedada e a permitida. Quanto à liberdade  provisória vedada, o doutrinador afirma: “Vedada: não existe. É inconstitucional qualquer lei que proíba o juiz de conceder a liberdade provisória, quando ausentes os motivos autorizadores da prisão preventiva, pouco importando a gravidade ou a natureza do crime imputado. Nesse sentido, em boa hora, a Lei n. 11.464/2007 revogou a proibição de liberdade provisória para os crimes hediondos, prevista no art. 2º, II, da Lei n. 8.072/90.” Centro Universitário do Distrito Federal Núcleo de Prática Jurídica do Gama- DF Fórum do Gama – Área Especial 01 Setor Norte, Sala 201, CEP 72.430-130 Tel. 3556-6836 e 3103-1244 www.udf.edu.br

E continua o doutrinador:  A Lei n. 11.464, de 28 de março de 2007, publicada no DOU de 29 de março de 2007, promoveu significativas modificações na  Lei dos Crimes Hediondos; uma delas consistiu na abolição da vedação absoluta da concessão da liberdade provisória (cf. nova redação do inciso II do art. 2º).  Muito embora o crime

continue inafiançável, o condenado por crime hediondo (estupro, latrocínio etc.), que for preso provisoriamente,  poderá obter o benefício da liberdade provisória, caso não estejam presentes os pressupostos para a manutenção de sua segregação cautelar. Assim , somente se admitirá que o acusado permaneça preso cautelarmente quando estiverem  presentes os motivos que autorizam a prisão preventiva (CPP, arts. 312 e 313, com a nova redação determinada pela Lei n. 12.403/2011), ou seja, somente se admitirá a prisão antes da condenação quando for imprescindível para evitar que o acusado continue praticando crimes durante o processo,  frustre a produção de prova, fuja sem paradeiro conhecido, tornando impossível a futura execução da pena, ou no caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por   força de outras medidas cautelares. Quando não ocorrer  nenhuma dessas hipóteses, não se vislumbra a existência de  periculum in mora e não se poderá impor a prisão processual. (Curso de Direito Penal: legislação penal, 7ª Ed., Saraiva: 2012  – p. 224)  Na obra Curso de Processo Penal, Fernando Capez informa que, em relação à liberdade provisória sem fiança (como no presente caso), só o juiz pode Centro Universitário do Distrito Federal Núcleo de Prática Jurídica do Gama- DF Fórum do Gama – Área Especial 01 Setor Norte, Sala 201, CEP 72.430-130 Tel. 3556-6836 e 3103-1244 www.udf.edu.br

concedê-la, mas sempre depois de ouvir o Ministério Público. Deve ser assinado termo de comparecimento por parte do acusado, que se compromete, assim, a se fazer presente em todos os atos do processo, sob pena de revogação. Quando requerida a liberdade  provisória, deve o juiz fundamentar o despacho, indicando a hipótese autorizada da  prisão preventiva ocorrente na espécie para poder denegar o benefício. Caso contrário, haverá constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, permitindo a concessão de habeas corpus. (Curso de processo penal. – 19. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012, p. 350).  No presente caso, o MM. Juiz não fundamentou devidamente a negativa da liberdade provisória, uma vez que apenas informou tratar-se de crime hediondo (o que não obsta à concessão da liberdade provisória, como já abordado acima) e que tal medida se justificava para a garantia da ordem pública, porém, não restou comprovado que o paciente continuaria praticando crimes durante o processo, frustraria a produção de prova, ou tornaria impossível a futura execução da pena, caso condenado. Dessa forma, não comprovou estarem presentes os requisitos do art. 312 do CPP. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de cabe a liberdade provisória mesmo nos crimes hediondos ou equiparados, caso não estejam  presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, previstos no art. 312 do CPP.  No julgamento do HC 110844, a Suprema Corte, atenta aos princípios da dignidade da  pessoa humana, do devido processo legal e da individualização da prisão, decidiu pelo cabimento da liberdade provisória, nos termos seguintes:  Ementa: HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33 DA LEI  11.343/2006). CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO.

 INAFIANÇABILIDADE (INCISO XLIII DO ART. 5º DA CF/88). LIBERDADE PROVISÓRIA: POSSIBILIDADE.  NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO JUDICIAL PARA  A CONTINUIDADE DA PRISÃO. CARÁTER INDIVIDUAL  DOS

DIREITOS

SUBJETIVO-CONSTITUCIONAIS

 MATÉRIA PENAL. ORDEM CONCEDIDA. Centro Universitário do Distrito Federal Núcleo de Prática Jurídica do Gama- DF Fórum do Gama – Área Especial 01 Setor Norte, Sala 201, CEP 72.430-130 Tel. 3556-6836 e 3103-1244 www.udf.edu.br

EM 

[...] todo instituto de direito penal que se lhe aplique – pena,

 prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade  provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – há de exibir o timbre da personalização. 2. O instituto da prisão opera como excepcional afastamento da regra da liberdade de locomoção do indivíduo . [...]

4. O fato em si da inafiançabilidade dos crimes hediondos e dos que lhe sejam equiparados não tem a antecipada força de impedir a concessão judicial da liberdade provisória, jungido que está o juiz à imprescindibilidade do princípio tácito ou implícito da individualização da prisão (não somente da pena) . [...]

 A prisão em flagrante não pré-exclui o benefício da liberdade  provisória, mas, tão-só, a fiança como ferramenta da sua obtenção.  A inafiançabilidade de um crime não implica, necessariamente, vedação do benefício à liberdade provisória, mas apenas sua obtenção pelo simples dispêndio de recursos  financeiros ou bens materiais. Tudo vai depender da concreta aferição judicial da periculosidade do agente, atento o juiz aos vetores do art. 312 do Código de Processo Penal. [...]

 A liberdade de locomoção do ser humano é bem jurídico tão superlativamente prestigiado pela Constituição que até mesmo a prisão em flagrante delito há de ser “imediatamente”  comunicada ao juiz para decidir tanto sobre a regularidade do respectivo auto quanto a respeito da necessidade da sua  prossecução. [...]

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7. A garantia da fundamentação importa o dever judicante da real ou efetiva demonstração de que a segregação atende a  pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de  Processo Penal. Pelo que a vedação legal à concessão da liberdade provisória, mesmo em caso de crimes hediondos (ou equiparados), opera uma patente inversão da lógica elementar  da Constituição, segundo a qual a presunção de não culpabilidade é de prevalecer até o momento do trânsito em  julgado de sentença penal condenatória. Daí entender o  Supremo Tribunal Federal que a mera alusão à gravidade do delito ou a expressões de simples apelo retórico não valida a ordem de prisão cautelar, sendo certo que a proibição abstrata de liberdade provisória também se mostra incompatível com tal presunção constitucional de não-culpabilidade. [...] (HC 110844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10/04/2012, PROCESSO ELETRÔNICO  DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012) A Quinta Turma do STJ, na mesma linha de julgamento do STF, decidiu que o simples fato de o crime estar inserido no rol de crimes hediondos não autoriza,  por si só, a decretação ou manutenção de prisão cautelar, sendo necessária a existência de circunstâncias autorizadoras de tal medida. Assim, existindo os requisitos da prisão  preventiva, não há constrangimento ilegal, por outro lado, caso inexistam tais requisitos e, ainda assim, haja a decretação ou manutenção da prisão cautelar, estaremos diante de uma prisão ilegal, sendo manifesto, então, o constrangimento ilegal. Vejamos:  HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO  ILEGAL.

PLEITO

PELA

REVOGAÇÃO

DA

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PRISÃO

 PREVENTIVA.  PRESENTES.

CIRCUNSTÂNCIAS CONDIÇÕES

AUTORIZADORAS 

PESSOAIS

FAVORÁVEIS.

 INSUFICIÊNCIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. PEDIDO DE  SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR POR MEDIDA  DIVERSA. ANÁLISE DE MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. OCORRÊNCIA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.

1. O fato de estar inserido no rol dos delitos hediondos ou equiparados não basta para a imposição da constrição cautelar, por ser necessária a existência de circunstâncias que demonstrem a sua adoção. 2. As Turmas componentes da Terceira Seção do Superior  Tribunal de Justiça já cristalizaram o entendimento de inexistir

constrangimento

ilegal

quando

a

prisão,

suficientemente fundamentada, retratar a necessidade da medida para a garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal. [...] (HC 244.052/RJ, Rel. Ministro

CAMPOS

MARQUES 

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PR), QUINTA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 19/10/2012) III – DA MEDIDA LIMINAR 

Diante do exposto, e considerando que estão presentes os requisitos autorizadores da concessão da liminar no presente caso, o impetrante requer seja concedida a ordem de habeas corpus, liminarmente, em favor do paciente, para efeito de, reconhecendo-se a ilegalidade praticada, determinar a imediata expedição de alvará de soltura, para que o mesmo possa responder ao processo em liberdade. O cabimento da medida liminar justifica-se pelo fato de a prisão ser a exceção e a liberdade a regra, e por ter ficado evidenciado o  fumus boni iuris, visto que Centro Universitário do Distrito Federal Núcleo de Prática Jurídica do Gama- DF Fórum do Gama – Área Especial 01 Setor Norte, Sala 201, CEP 72.430-130 Tel. 3556-6836 e 3103-1244 www.udf.edu.br

não estão presentes os requisitos da prisão preventiva e não há vedação para a concessão da liberdade provisória, sendo que o simples fato de o crime estar inserido no rol de crimes hediondos não justifica, por si só, a decretação ou manutenção da prisão cautelar. De igual forma restou caracterizado o periculum in mora, pois o paciente encontra-se encarcerado por decisão ilegal e inconstitucional, visto que a negativa da liberdade provisória violou os princípios da dignidade humana, da individualização da  prisão (conforme jurisprudência do STF), do devido processo legal e da presunção da inocência ou não-culpabilidade (previstos nos arts. 1º, III, e 5º, LIV, LVII e LXVI, da Constituição Federal) e, ainda, as disposições acerca da prisão em flagrante e da prisão  preventiva, dispostas nos arts. 310 e 312 do Código de Processo Penal. IV – CONCLUSÃO E PEDIDO

Pelas razões de fato e de direito expendidas, requer-se a concessão da liminar na presente ordem da habeas corpus para conceder a liberdade provisória, com a expedição do alvará de soltura, para, desde já, colocar o paciente em liberdade. Após, colhidas as informações da autoridade coatora, e ouvido o Ministério Público, no mérito, requer a confirmação da liminar para garantir o direito constitucional de o réu responder ao processo em liberdade.  Nesses termos, pede deferimento. LOCAL..., DATA...

José Felício Dutra Júnior  OAB/DF 28.612

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