10 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en Los Procesos

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS en los procesos LABORALES y CONSTITUCIONALES

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Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS en los procesos LABORALES y CONSTITUCIONALES

Boris Sebastiani Araujo / Omar Toledo Toribio / César Puntriano Rosas / Guillermo Gonzales Zevallos / Mauricio Matos Zegarra / Elmer Huamán Estrada / Oxal Víctor Ávalos Jara / Paul Cavalié Cabrera / Luis Castillo Córdova / Humberto Torres Bustamante / Mauro Alejandro Rivas Alva / Fabiola García Merino / Sofía Liliana Salinas Cruz / Catherine Olga Sevilla Torello / Juan Carlos Ruiz Molleda Coordinadores: Maribel Achulli Espinoza / Elmer Huamán Estrada

en los procesos LABORALES y CONSTITUCIONALES

MEDIOSIMPUGNATORIOS Estudios sobre los sta obra colectiva compendia diversos artículos de destacados especialistas sobre los problemas que se presentan en la tramitación de los medios impugnatorios en sede laboral y constitucional. Así se presentan diversos análisis sobre el nuevo recurso de casación laboral conforme a las reglas de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral, las diversas manifestaciones del recurso de agravio constitucional, la apelación por salto, la impugnación de las sentencias del Tribunal Constitucional ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, entre otros.

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Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS en los procesos LABORALES y CONSTITUCIONALES

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UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO ISBN: 978-612-4113-11-6

sta obra colectiva compendia diversos artículos de destacados especialistas sobre los problemas que se presentan en la tramitación de los medios impugnatorios en sede laboral y constitucional. Así se presentan diversos análisis sobre el nuevo recurso de casación laboral conforme a las reglas de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral, las diversas manifestaciones del recurso de agravio constitucional, la apelación por salto, la impugnación de las sentencias del Tribunal Constitucional ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, entre otros.

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MEDIOS IMPUGNATORIOS en los procesos LABORALES y CONSTITUCIONALES Coordinadores: Maribel Achulli Espinoza / Elmer Huamán Estrada

Boris Sebastiani Araujo / Omar Toledo Toribio / César Puntriano Rosas / Guillermo Gonzales Zevallos / Mauricio Matos Zegarra / Elmer Huamán Estrada / Oxal Víctor Ávalos Jara / Paul Cavalié Cabrera / Luis Castillo Córdova / Humberto Torres Bustamante / Mauro Alejandro Rivas Alva / Fabiola García Merino / Sofía Liliana Salinas Cruz / Catherine Olga Sevilla Torello / Juan Carlos Ruiz Molleda

ISBN: 978-612-4113-11-6

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ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LOS PROCESOS LABORALES Y CONSTITUCIONALES

ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN LOS PROCESOS LABORALES Y CONSTITUCIONALES PRIMERA EDICIÓN NOVIEMBRE 2011 4,740 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-14111 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-11-6 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101860 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Rosa Alarcón Romero

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Autores Boris Sebastiani Araujo Omar Toledo Toribio César Puntriano Rosas Guillermo Gonzales Zevallos Mauricio Matos Zegarra Elmer Huamán Estrada Oxal Víctor Ávalos Jara Paul Cavalié Cabrera Luis Castillo Córdova Humberto Torres Bustamante Mauro Alejandro Rivas Alva Fabiola García Merino Sofía Liliana Salinas Cruz Catherine Olga Sevilla Torello Juan Carlos Ruiz Molleda Coordinadores Maribel Achulli Espinoza Elmer Huamán Estrada Director Manuel Alberto Torres Carrasco

Presentación La Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero del 2010, ha entrado ya en vigencia en 11 distritos judiciales del país. No obstante, la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, aún mantiene su vigencia en buena parte del país y, sobre todo, en el distrito judicial de Lima. Debido a esa rápida puesta en vigencia de la NLPT, el análisis doctrinal de las novedades que encierra esta norma se convierte en indispensable para servir de soporte a todos aquellos que se vean relacionados con ella. Así, jueces, operadores jurisdiccionales, abogados litigantes, y, en general, todos aquellos que intervienen en un proceso laboral, requieren de estudios doctrinales para entender cuáles son los cambios que trae consigo la NLPT en el desarrollo del proceso laboral actual. La regulación de los medios impugnatorios es, precisamente, uno de esos cambios radicales que nos muestra la NLPT. No debemos olvidar, en este punto, que una de las garantías fundamentales que hacen debido a un proceso judicial es la pluralidad de instancias (artículo 139, inciso 6 de la Constitución). Esta garantía fundamental debe ser desarrollada por el legislador y, es en ese desarrollo legal del precepto constitucional que encontramos a la temática de los medios impugnatorios como manifestación y característica de un debido proceso. La NLPT reconoce solo dos medios impugnatorios en la sustanciación del proceso laboral: el de apelación y el de casación. Sin embargo, en nuestro medio se han llegado a equiparar, en virtud de que guardan características similares a los medios impugnatorios, el proceso de amparo contra resoluciones judiciales y de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Estos últimos, creemos, no son medios impugnatorios, pero, en infinidad

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de ocasiones, son utilizados por los litigantes como si lo fueran y, casi siempre, son iniciados sin conocer su real naturaleza y finalidad. Por esta última razón, en el presente libro hemos invitado a reconocidos autores –conocedores de la práctica litigante en materia laboral– a fin de que nos expongan sus ideas acerca de la regulación de los medios impugnatorios en la NLPT. Así contamos con la opinión de Boris Sebastiani Araujo, quien estudia la actuación de la sentencia recurrida en el nuevo proceso laboral, mientras que César Puntriano Rosas y Guillermo Gonzáles Zevallos analizan el recurso de apelación en la NLPT. Por su parte, se presentan estudios de Mauricio Matos Zegarra, Elmer Huamán Estrada y Oxal Víctor Ávalos Jara sobre el recurso de casación laboral. Además, también hemos decidido sugerir el análisis del proceso de amparo contra resoluciones judiciales laborales, que está a cargo de Paul Cavalié Cabrera; así como de nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral, analizada por Omar Toledo Toribio, ello en virtud de las características que guardan con los medios impugnatorios. No queda sino agradecer la colaboración e interés de los autores por participar en esta obra colectiva. Estamos seguros de que este esfuerzo servirá de enorme soporte a todos aquellos que se enfrentan a la difícil labor de aplicar una nueva ley que aún no es clara, en varias de sus disposiciones, para todos. … El proceso en general y, el constitucional, en particular, se constituye sobre la base de actos procesales que se engranan en una suerte de cadena que encuentra su fin con la correcta ejecución del pronunciamiento que resuelve la controversia (v. gr. sentencia, auto o resolución). Ahora, para llegar a este pronunciamiento definitivo y final, en la sustanciación del proceso, las partes hacen uso de los instrumentos procesales que la normativa especializada ha proveído previamente con la finalidad de satisfacer sus intereses. Es en este punto que los medios impugnatorios, como concretización del derecho a la pluralidad de instancia, resultan de gravitante importancia, al permitir que la parte disconforme con lo resuelto por el órgano 6

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jurisdiccional acceda a una instancia funcionalmente superior a fin de que la propia jurisdicción revalúe y, de ser el caso, corrija los posible errores que se hayan presentado al emitir la providencia, y es que el ser humano –y sus decisiones– se caracterizan por su falibilidad. Dada la naturaleza iusfundamental del derecho a la pluralidad de instancia y su necesaria relación con los medios impugnatorios para su concreción, en esta obra se ha compilado una selecta colección de artículos sobre los principales y más importantes medios impugnatorios en los procesos constitucionales –fundamentalmente el recurso de agravio constitucional y queja, aunque no podemos olvidar a la solicitud de aclaración, subsanación, integración o nulidad–, los cuales tienen la peculiaridad de no solo emanar del Código Procesal Constitucional sino de la actividad normativo-creadora del Tribunal Constitucional, órgano que ha “reinterpretado” los artículos 202 de la Constitución y 18 del citado cuerpo adjetivo, “creando” vía jurisprudencial diversos tipos de recursos de agravio constitucional. Ello, con la finalidad de no solo abordar el uso práctico de estos recursos –lo que resulta cardinal para una mayor comprensión de los procesos constitucionales– sino, sobre todo, analizar y profundizar críticamente sobre su naturaleza, peculiaridades y variante tratamiento por parte del Colegiado Constitucional. Para cumplir con tal finalidad contamos con la especializada opinión del doctor Luis Castillo Córdova, quien explica el fundamento ontológico del recurso como expresión del derecho a la pluralidad de instancia –derecho contenido en el justo proceso–, y realiza un totalizador compendio de la cambiante posición del Tribunal Constitucional respecto del recurso de agravio constitucional. Seguidamente encontramos los interesantes artículos de Humberto Torres Bustamante, Mauro Alejandro Rivas Alva, Fabiola García Merino y Sofía Salinas Cruz, quienes abordan las principales variantes del recurso de agravio constitucional. Así tenemos a los que se interponen: i) a favor de las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial; ii) el denominado “recurso de apelación por salto” a favor de las sentencias del Alto Tribunal; iii) a favor del orden constitucional (específicamente, sobre la obligación constitucional de combatir y sancionar el delito de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos); y, iv) el hoy derogado recurso de agravio constitucional a favor del precedente constitucional vinculante.

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Por su parte, Catherine Sevilla Torello examina las peculiaridades de los recursos de queja y reposición, así como las solicitudes de aclaración y subsanación, a partir de la jurisprudencia del Alto Tribunal. Y como cierre de la presente obra colectiva se analiza un tema poco estudiado por la doctrina y jurisprudencia constitucional: el acceso al Sistema Interamericano de Derecho Humanos. Este tópico es clara y detenidamente evaluado por Juan Carlos Ruiz Molleda, quien explica los requisitos que se deben cumplir para recurrir a las instancias supranacionales.

Maribel Achulli Espinoza Elmer Huamán Estrada Coordinadores

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PARTE I PROCESOS LABORALES

La actuación de la sentencia recurrida en el nuevo proceso laboral peruano

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Signo de modernidad procesal Boris Sebastiani Araujo(**) El recurso de casación regulado en el proceso laboral nacional contiene una novedad: carece de efecto suspensivo. Es decir, la interposición de este recurso no suspende la eficacia de la sentencia de segunda instancia que a través de él se impugna. Precisamente, esta característica es analizada por el autor, quien, además, examina las razones que han motivado al legislador a dotar de esta característica a dicho medio impugnatorio.

INTRODUCCIÓN A la vanguardia. La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) es la primera herramienta procesal nacional cuyo recurso de casación carece de efecto suspensivo, pese a que en 1994 el recurso de casación del proceso civil iba a poseer tal atributo, sin embargo dicha intención fue dejada de lado porque la comisión redactora de aquel entonces consideró que la casación sin efecto suspensivo era un poder demasiado adelantado para su época para un medio impugnatorio que recién nacía por aquellos tiempos. Sin embargo, entre 1994 a la fecha, las normas procesales sí han creado recursos importantes sin efecto suspensivo, pero no a nivel de casaciones sino de apelaciones, como es el caso de la apelación de sentencia en el proceso de alimentos (art. 566 del Código Procesal Civil de

(*) “En el proceso el tiempo no solo es oro, es algo más: justicia” (Couture). (**) Abogado laboralista asociado a Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman Olaya Abogados - Trujillo.

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1994), la apelación del mandato ejecutivo en el proceso laboral de ejecución de acta de conciliación o de liquidación de aportes previsionales (arts. 74 y 75 de la Ley Procesal del Trabajo de 1996, respectivamente) o la apelación de la sentencia en el proceso constitucional (art. 22 del Código Procesal Constitucional del 2005). Pese a que durante los últimos tres lustros el servicio jurisdiccional ha mejorado, aún conserva el problema de la lentitud procesal que se hace notar aún más con la velocidad que ha generado la globalización, la tecnología y el aumento de la carga procesal. Es por ello, que a veces la celeridad procesal es un sueño o en todo caso un gran objetivo que todavía es muy difícil de obtener pero que la NLPT sin duda va amortiguar. En efecto, el diseño de la NLPT acoge este gran objetivo de una manera clara y directa, tanto es así que hay cierto tipo de demandas que se pueden presentar a través un formato bastante simple y sin firma de abogado, la mayoría de las notificaciones de los juzgados laborales se realiza por correo electrónico, no se exige el agotamiento de la vía administrativa para las demandas laborales interpuestas contra el empleador estatal, la exhibición de las planillas procesadas se hace ante el propio juzgado, las conciliaciones se están incrementando, la decisión sentencial ya es expresada en muchos casos luego de los alegatos de primera instancia o del informe oral en segunda instancia, la interposición de la casación no suspende la ejecución de la sentencias, etc. Precisamente, este último punto es el que nos convoca en esta ocasión amigo lector. Y es que pareciera que ir a la Corte Suprema, ya no será sinónimo de cultura dilatoria. Pues el artículo 38 de la NLPT establece que el recurso de casación no tendrá efecto suspensivo, salvo que en las sentencias de pago de beneficios sociales el impugnante abone el importe a nombre del juzgado u otorgue carta fianza por la misma suma. Esto implica que en segunda instancia o bien se ejecuta el fallo o se asegura concretamente su ejecución. Entonces, en ningún caso el hecho de presentar una casación le permitirá al litigante alargar más el proceso. En tal contexto, es necesario conocer la naturaleza procesal de la actuación de la sentencia impugnada (ASI), describir su regulación en el Derecho nacional y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, e intentar determinar cuál puede ser su impacto en el nuevo proceso laboral peruano. 12

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I. LA ACTUACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN LA DOCTRINA 1. Su necesidad: La casación no debe ser partícipe de la dilación La larga duración del proceso y el recurso dilatorio han hecho que en el Derecho Procesal se generen alternativas de solución ante dicha problemática, tal es el caso de las medidas autosatisfactivas, las medidas cautelares o la actuación de la sentencia impugnada. Todas estas buscan resolver el conflicto rápidamente o anticipar los efectos de la decisión final, lo cual no es poca cosa, pues el peor enemigo del proceso es la tardanza. La espera desespera. Lo que el usuario judicial busca en el proceso es una solución y ello es por excelencia la ejecución de la sentencia. Sin embargo, existen diversos supuestos de hecho en los que la formación de la cosa juzgada toma un tiempo que podría implicar la configuración de un perjuicio irreparable para el demandante o en todo caso dicha espera puede devenir en una solución demasiado postergada, un daño que bien puede consistir en la inejecución total o parcial de la sentencia, o también en una ejecución tardía, pues la tutela procesal efectiva también abarca el derecho a la actuación oportuna de la sentencia, pues hay que considerar que desde se interpone la demanda ya existe un derecho insatisfecho y tal estado no tiene porque dilatarse en el tiempo. Precisamente, uno de estos supuestos de hecho es el de la insatisfacción de determinados beneficios laborales, sobre todo en los casos de reposición, indemnización por despido arbitrario, cese de hostilidades, o el pago de beneficios sociales máxime si el demandante está desempleado. Si bien las sentencias no son resoluciones infalibles, y esto a veces se refleja en ciertos fallos laborales cargados de subjetividad o en aquellos en los que se puede apreciar una distorsión de los principios laborales, las reglas de experiencia profesional nos indican que las sentencias tienen vocación de ser confirmadas sobre todo cuando un juez laboral experto, ducho, práctico pero a la vez paciente y con una buena dosis de inteligencia emocional, ha aplicado correctamente en su fallo las técnicas probatorias laborales que en buena cuenta son el elemento distintivo de este proceso. Y en este contexto, la finalidad de la impugnación tampoco 13

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merece ser tergiversada pues la impugnación debiera tener un solo objetivo: Corregir errores, pero en modo alguno, se debe impugnar por una mera costumbre dilatoria, esto por respeto al proceso, al trabajo de los órganos jurisdiccionales e inclusive por la autoestima del abogado frente a su cliente, a la judicatura y a la comunidad. En la doctrina, se distinguen dos tipos de finalidades al momento de impugnar: Objetiva y subjetiva. La primera coincide con la finalidad de los recursos, es decir, advertir a través de la impugnación del error o vicio que contiene la sentencia que la haría revocable o anulable. La segunda de estas carece de dicha intencionalidad pues están orientadas a dilatar el proceso a través del efecto suspensivo del recurso, el cual en estos casos es un aliado de la postergación de la satisfacción del derecho. Esto último debe proscribirse y la ASI es una herramienta que a mediano plazo va a reflejar efectos positivos en la idiosincrasia de los abogados litigantes en los procesos laborales. Nuestras nomas laborales establecen una serie de presupuestos para casar una sentencia de vista, tales como la pretensión impugnatoria, la identificación del error/vicio, el sustento impugnatorio y la precisión de la naturaleza del agravio, ahora todos estos agrupados en las causales de infracción normativa sustantiva o procesal y el apartamiento de precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema. Basta con que se cumpla con la redacción formal de tales requisitos para que el recurso de casación sea concedido. Sin embargo, la concesión no importará la suspensión de la ejecución, por lo que el tema de la finalidad subjetiva del recurso no es un presupuesto expreso de la impugnación, pero sí un requisito implícito en la actual casación laboral. En la mayoría de los procesos no hay necesidad de ser pitonisos para proyectar su resultado, y con mayor razón se puede predecir el resultado de una casación. Entonces, una forma válida y legítima para evitar la interposición de recursos dilatorios es que la norma procesal le diga al impugnante que su recurso de casación será concedido si es que ejecuta la sentencia u otorga la fianza respectiva, o sea que ejecute provisionalmente la sentencia.

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2. Condición jurídica de la sentencia estimatoria sujeta a impugnación Casi siempre la sentencia estimatoria de vista siempre es susceptible de impugnación, salvo que contenga un mandato de pago menor a 100 URPs (esto de la justicia elitista es otro tema). Y si bien esta situación implica la conclusión de la instancia, también es que no necesariamente determina la finalización del proceso, pues tanto la Ley Procesal del Trabajo (LPT) y la NLPT permiten que a través de la casación el demandado acceda a la revisión del fallo, lo que a la vez generaba la suspensión de la ejecución de la sentencia con la LPT, pero con la NLPT ya no es así pues el fallo se ejecuta o asegura. Esa es la diferencia entre las dos normas adjetivas referidas, lo cual implica todo un cambio de mentalidad al momento en que el abogado revisa un fallo y decide recomendar el consentimiento o la casación. En este contexto, veamos la condición de la sentencia de vista desde dos momentos: primero, como un acto susceptible de impugnación; y segundo; como un acto que ha sido efectivamente impugnado. a) Condición jurídica de la sentencia recurrible

Por regla general y por tradición, la imposibilidad de que la sentencia de vista estimatoria produzca efectos una vez que ha sido expedida y notificada se debe a que existen dos instituciones que determinan esta limitación: la formación de la cosa juzgada y la posibilidad del ejercicio de la casación. Precisamente, la sentencia de segunda instancia no puede producir efectos mientras está sujeta a impugnación, ni tampoco mientras no haya adquirido la calidad de cosa juzgada. La firmeza se adquiere a través del consentimiento de la sentencia o a través de la sentencia expedida ante el agotamiento discrecional de los medios impugnatorios. Sin embargo la NLPT cambia este esquema de manera radical. Veamos paso a paso en este artículo como se justifica esta mutación.



Tradicionalmente se ha considerado que los efectos de este tipo de sentencia están sujetos a un plazo y a una condición, el plazo es el que la ley prescribe y la condición es que no se interponga el recurso, así lo señala Couture quien considera que durante el transcurso del plazo que la ley establece para la interposición del 15

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recurso, la sentencia es un acto cuya eficacia depende de la actitud que asuma el litigante a quien el fallo perjudica; por lo que el referido autor concluye que durante este tiempo, existe un estado de suspensión de los efectos. Agrega que si no se interpone el recurso, la suspensión cesa y la sentencia adquiere la calidad de cosa juzgada(1). Entonces, la sentencia sujeta a impugnación no puede ser ejecutada debido a su falta de firmeza, dicho en otros términos, no produce efectos por que no tiene la calidad de cosa juzgada. En ese sentido, Enrico Allorio manifiesta que la sentencia no puede producir efecto vinculante mientras no tenga la calidad de cosa juzgada(2).

De otro lado, el procesalista español Luis Caballol Angelats(3) afirma que: (i) el destino de la sentencia recurrible es la firmeza y (ii) el de la sentencia recurrida es también la firmeza o la revocatoria, pues la sentencia impugnable no puede ver variado su contenido si no es impugnada ya que el juzgador de oficio no puede modificarla, la inmodificabilidad decae ante la interposición del recurso, entonces la distinción entre la sentencia recurrible con la recurrida es que aquella no puede ser modificada si no es por la presencia de un recurso(4). Por ende, la situación jurídica de la sentencia durante el plazo en que es recurrible radica en que sus efectos son suspendidos, por lo que en dicho lapso no es ejecutable y sus efectos quedan sujetados a lo que el superior jerárquico resuelva.

b) Condición jurídica de la sentencia recurrida

Ante la interposición del recurso de casación, estamos ante las siguientes eventualidades: la inadmisibilidad o la improcedencia del recurso y el hecho de que se declare infundado o fundado

(1) COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo III, Depalma, 1974, p. 373. (2) ALLORIO, Enrico. Problemas de Derecho Procesal. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América, p. 385. (3) El Dr. Luis Caballol Angelats es uno de los pocos procesalistas que ha escrito un libro tratando la figura de la ejecución provisional de la sentencia a exclusividad. (4) CABALLOL ANGELATS, Luis. La Ejecución Provisional en el Proceso Civil. José María Bosch Editor, 1993, p. 33 y ss.

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el recurso. Una con mayores probabilidades que las otras, pero siempre estarán presentes. Respecto a la condición jurídica de la sentencia recurrida, la doctrina(5) agrupa en un solo conjunto, a cinco tesis que han tratado de explicarla, veamos:

Primera tesis: Resolución sometida a condición resolutoria



Sustentada por autores como Kohler, Mortara y Casati(6). Consiste en que la resolución que resuelve el recurso interpuesto implica la desaparición de la sentencia de vista. El efecto del cumplimiento de esta condición es la extinción de la sentencia impugnada, hecho que es consecuencia de la sustitución de la nueva sentencia que dispone un mandato distinto al de la primera instancia. Así, esta teoría niega la unidad de la sentencia pues considera que la nueva sentencia reemplaza a la sentencia recurrida que desaparece ante la expedición de aquella.



En virtud de esta teoría, los efectos de la sentencia recién podrán materializarse con la expedición de la sentencia que es producto de la impugnación lo que implicaría que la sentencia recurrida haya tenido que declarar infundada la demanda. Por ello, la insuficiencia de esta posición, se manifiesta de las siguientes formas: primero, porque no se refiere al supuesto de la sentencia confirmatoria, sino solo al de la revocatoria y segundo; porque no se pronuncia sobre los efectos que pudiera producir una sentencia recurrida.



Segunda tesis: Acto sometido a condición suspensiva



Sustentada por autores como Calamandrei y Vasalli(7). Esta posición, compara a la sentencia con el acto jurídico cuyos efectos quedan sujetos a una condición suspensiva, que en este caso sería una condición legal. Estimo que la analogía que se realiza de la sentencia recurrida con el acto jurídico sujeto a condición suspensiva es acertada, pero solo desde el punto de vista en que el recurso no tenga éxito. En esto radica la condición. Así, pienso

(5) Por ejemplo autores como Eduardo Couture, Lluis Caballol Angelats y Oswaldo Gozaíni. (6) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., p. 35. (7) Cfr. GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo. “La ejecución provisional de la sentencia en el proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo III, Mehr Licht, p. 87.

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que esta posición con la tesis de la condición resolutoria, son complementarias, pues cada una abarca lo que a la otra le falta para tratar la condición jurídica de la sentencia recurrida, no obstante, la diferencia más saltante entre estas dos posiciones consiste en que la tesis de la condición suspensiva implica que la sentencia sí surtirá efectos ante la confirmatoria, además esta tesis sí llega a ser coherente con la teoría de la unidad de la sentencia debido a que la sentencia de vista no extingue a la sentencia de primera instancia.

Tercera tesis: Mera situación jurídica



Sostenida por Chiovenda(8) que señala que la sentencia es solo un elemento de una futura sentencia, que con el concurso de otro elemento (el vencimiento de un término) podrá llegar a ser la declaración del derecho, es decir podrá llegar a ser sentencia. Así, ante una sentencia que está pendiente de impugnación, solo se tiene una mera situación jurídica(9), la cual consiste en una circunstancia fáctica que con la concurrencia de otra circunstancia sucesiva, recién puede dar lugar a un efecto jurídico. En rigor, veo que esta tesis no explica la situación jurídica de la sentencia impugnada, sino la de la sentencia que está pendiente de impugnación, a la que considera como un elemento que no es (mientras esta sea impugnable) la declaración de un derecho, pues para esto es necesario que adquiera firmeza. Inclusive, Colombo(10), afirma sobre la base de un análisis a esta tesis, que la sentencia sujeta a recurso llega a ser solo un mero elemento de una verdadera sentencia, asimismo, agrega que el destino de la sentencia sujeta a recurso queda a merced de la decisión del órgano superior jerárquico y que por tanto, pareciera ser que solo esta última es la que se configurará como lo que debe entenderse por sentencia. Estimo, que en todo caso, esta tesis está referida únicamente a la formación de la cosa juzgada en la sentencia que a la sentencia en

(8) CHIOVENDA. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Revista de Derecho Privado, pp. 348 y 349. (9) CHIOVENDA, José apud CABALLOL. Ob. cit., p. 35. (10) COLOMBO apud HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso Civil. Gaceta Jurídica, Lima, p. 88.

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sí. Además, esta posición, implicaría un absurdo, ya que niega la calidad de tal a la sentencia de primera instancia por el solo hecho de que es impugnable, sin embargo esto no le resta el estatus de sentencia, ya que reúne todos los presupuestos para ser tal. Es más, esta posición admite la posibilidad de que la sentencia de primera instancia sea lo que se niega(es decir una sentencia) en el supuesto de que sea consentida.

Cuarta tesis: Acto con imperatividad inmediata



Sostenida por Carnelutti. En virtud de esta tesis, la condición jurídica de la sentencia recurrida radica en que es imperativa desde que se dicta, dependiendo únicamente del consentimiento de las partes para que sea inmutable o no. Al respecto, el autor señala que “(...) únicamente cuando la decisión haya alcanzado firmeza pareciera poder contar con la garantía de justicia que fundamenta su fuerza obligatoria. Sin embargo, el punto de vista lógico ha de ser modificado en razón de fundamentos de orden práctico”(11). Esta tesis, distingue a la imperatividad de la inmutabilidad como dos conceptos que son escindibles, no pudiendo condicionarse la imperatividad de la decisión a la inmutabilidad de ella. Así, la imperatividad está referida al hecho de que la sentencia es ejecutable desde su expedición, pudiendo ser inmutable, si es que las partes no la impugnan y en el supuesto de la impugnación si es que es confirmada, aunque en realidad la inmutabilidad se da también ante la permanencia del contenido estimativo de la sentencia por los órganos funcionalmente superiores. En todo caso, esta tesis se refiere al hecho de que no es necesario que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada para que sea imperativa. El problema de esta posición radica en que no explica cómo es que la sentencia puede ser imperativa pese a que ha sido impugnada.



Quinta tesis: Acto perfecto



Sustentada por el profesor Ugo Rocco(12), quien refiriéndose a la formación de la cosa juzgada a través de las instancias señala

(11) Francisco Carnelutti citado por Osvaldo Gozaíni en “La ejecución provisional en el proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo III, Mehr Lucht, pp. 491 y 87. (12) HUGO ROCCO apud GOZAÍNI. Ob. cit., pp. 86 y 87.

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que: “Este procedimiento de formación tiene varios grados, de tal suerte que en el ejercicio del primer grado, y hasta la conclusión de los términos para interponer el recurso, es un procedimiento imperfecto, mientras que la sentencia (sentencia de primer grado) es un acto por sí mismo perfecto y subsiste como acto de declaración hasta que se revoque o se modifique o se sustituya por una nueva sentencia (sentencia de segundo grado), o sea, por otro acto de declaración de derecho. La sentencia de primer grado está dotada desde su nacimiento de una autoridad propia. Y ciertamente, si así no fuese, resultaría incomprensible que este acto puede llegar a ser formal y sustancialmente una sentencia con solo agregársele un simple hecho negativo (la no interposición de la apelación dentro del plazo correspondiente)”. Por su parte, Michelli, citado por Hinostroza Mínguez(13) señala que la recurribilidad de la sentencia no excluye la imperatividad de la misma, ya que es necesario distinguir las diferentes situaciones en que la sentencia pudiera encontrarse, según las impugnaciones que pueden proponerse contra ella, pues la posibilidad de impugnación no puede ser configurada como un elemento para el cumplimiento de una condición referente a la eficacia de un acto estatal, como es el juez.

Considerando las diversas posiciones, estimo que la sentencia es tal cual al margen de su impugnación. La posibilidad de recurrirla –siempre que sea necesario– no puede tenerse como elemento para el incumplimiento de lo que la autoridad jurisdiccional dispone. Esta potencialidad de recurrir queda a total merced de una de las partes, quien paradójicamente, es quien ejerce el poder de suspender la materialización del mandato contenido en la sentencia. Además, las pocas diferencias entre una sentencia estimativa, la sentencia confirmatoria y la resolución que desestima el recurso de casación podrían ser (i) el órgano judicial que las expide (ya que las sentencias, en su contenido resolutivo-estimativo serían iguales); y la presencia de la calidad de la firmeza en la segunda por haberse agotado, ordinariamente, la posibilidad de recurrir. No obstante, la posibilidad de producir efectos debe estar

(13) MICHELLI apud HINOSTROZA MÍNGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 89.

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determinada sobre la base de una particular situación predeterminada por la ley y que ahora la NLPT ha establecido para la casación e inclusive el Tribunal Constitucional para determinadas acciones de amparo.

En este contexto, es importante no olvidar que la virtud de la formación de la cosa juzgada y la seguridad jurídica que esta ofrece, implica que la sentencia recurrida puede producir efectos –por regla general– cuando adquiere firmeza. Por consiguiente, referirse al tema de que los efectos de la sentencia impugnada implica tratar un tema debatible en la doctrina, pero que va ganando terreno en muchas leyes procesales del mundo que la van incorporando como signo de modernidad procesal y de madurez en el litigante de este nuevo milenio en el que cada vez se van dejando pelucas blancas del siglo XVII por lap tops. Preliminarmente, desde la perspectiva de la impugnación y de la cosa juzgada sea –quizá– inconcebible, sin embargo, la ciencia del Derecho no evolucionaría, si es que la norma no se adecúa a nuevas realidades que generen nuevas instituciones y nuevas concepciones, las cuales de por sí posibilitan el avance de las ciencias jurídicas y la satisfacción de ciertas necesidades sociales, como es el caso de la prestación de un servicio jurisdiccional eficaz y sobre todo oportuno.



Así, existen tesis que tratan de fundamentar que la sentencia recurrida puede producir efectos pese a que carece de firmeza. Una de estas, corresponde al procesalista español Caballol Angelats, quien sostiene como punto de partida que la sentencia es un acto que concluye el proceso y que a través del cual se ha de poder cumplir la función para la que el proceso se creó que es la de determinar el derecho en el caso concreto, de modo que la sentencia es la expresión propia de la tutela efectiva del proceso. Por ello, la firmeza no está relacionada con la posibilidad de producir efectos, sino que está referida a la exigibilidad incondicional de estos. Así, el autor pregunta: ¿Cómo sería posible la aplicación de la ejecución provisional, si el hecho condicionante de los efectos de la sentencia recurrida es la adquisición de la firmeza?. Con suma precisión, el autor responde que la ejecución provisional de la sentencia es una excepción legal a la condición suspensiva ya 21

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que implica la exigibilidad de los efectos de una resolución que no es firme. Así, la excepción a la regla está dada por la misma ley que posibilita que ante determinadas circunstancias extraordinarias, que la sentencia recurrida surta efectos, para que así se cumpla con la finalidad del proceso, es decir para que se otorgue una adecuada y oportuna tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, las teorías que sustentan la posibilidad de que una sentencia recurrida produzca efectos deben observarse desde la perspectiva excepcional y no general.

3. Diversos conceptos de la actuación de la sentencia impugnada en la doctrina A través de la actuación de la sentencia impugnada es posible ejecutar o asegurar la ejecución de una sentencia carente de firmeza que se justifica por su impostergabilidad en el tiempo a fin de evitar la inejecutabilidad de la sentencia ante la inminencia de un perjuicio irreparable o para prevenir la interposición de medios impugnatorios dilatorios, garantizándose así una tutela jurisdiccional efectiva y oportuna. En el Diccionario Omeba(14) se señala que la ASI de la sentencia implica la posibilidad de cumplir el mandato contenido en esta, aunque esté pendiente la resolución que resuelva el recurso interpuesto contra ella. El magistrado y catedrático español Juan Montero Aroca(15) señala que la ASI está referida a la sentencia que no es firme, que surge sobre la esfera jurídica del demandado en la que, por regla general, solo cabrían injerencias jurisdiccionales coactivas cuando existiese sentencia firme. El profesor español agrega que si el ordenamiento procesal establece –por excepcionalidad– que la firmeza no es sinónimo de ejecutabilidad, entonces es posible atribuir la condición de título ejecutivo a sentencias pendientes de algún recurso a través de la ejecución provisional, a la que también denomina como ejecución condicional o inmediata. En este sentido, José María Olcese(16), la define como una institución novedosa, por la que se ejecuta

(14) Enciclopedia Jurídica Omeba. Tomo IX, Buenos Aires, 1980, p. 823. (15) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional II. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 475. (16) OLCESE, Juan. “El Nuevo Código General del Proceso de la República Oriental de Uruguay”. En: Libro Homenaje al XXV aniversario del Colegio de Abogados de San Isidro de Argentina. Editorial Estudios de Derecho Procesal, p. 320.

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la sentencia carente de firmeza, para lo cual deberá prestarse garantía suficiente para responder por los daños y gastos judiciales que se pudiera ocasionar a la parte contraria; para esto –agrega– debe existir el peligro de frustración del derecho reconocido derivado de la demora en la tramitación de la segunda instancia. Por su parte, Víctor Moreno Catena(17), señala que el ordenamiento jurídico permite, bajo ciertas condiciones, la ejecución de resoluciones judiciales que no han adquirido firmeza; es decir, de resoluciones que siendo susceptibles de recurso han sido efectivamente recurridas. Así, por la ejecución provisional se ejecuta una sentencia recurrida, de donde se sigue que la firmeza y la ejecutabilidad son conceptos independientes, cada uno de los cuales actúa en su esfera propia. Ugo Rocco(18) señala que la ejecución provisional es un pronunciamiento de carácter accesorio(19) de la sentencia que tiene carácter excepcional y que consiste en que la sentencia apelable puede ser declarada provisionalmente ejecutiva. En este mismo contexto, Carnelluti(20) manifiesta que generalmente la sentencia mientras es apelable, no es ejecutiva; sin embargo, es posible lograr esto último a través de una declaración jurisdiccional de declaración provisional ejecutiva de la sentencia. El profesor Oswaldo Gozaíni(21), considera a la ASI como la facultad que tiene la parte para solicitar al órgano jurisdiccional el cumplimiento de una sentencia condenatoria que aún no se encuentra firme. Por su parte, el español Antonio María Navarrete(22) la define como la realización inmediata de la condena contenida en la resolución judicial en el supuesto de que el órgano jurisdiccional estime que el perjuicio que pudiera irrogarse con su ejecución no sería irreparable. Por ello, la ASI solo puede ser aplicada en sistema procesal que contenga la institución de la pluralidad de instancias, pues en el supuesto de

(17) MORENO CATENA, Víctor. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Madrid, 1995, p. 367. (18) ROCCO UGO. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen III. Parte Especial. Proceso de Cognición. Temis de Palma, Bogotá, 1976, p. 198. (19) En Italia la ASI civil puede ser concedida de oficio, en la misma sentencia. (20) CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen II, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1973, p. 136. (21) GOZAÍNI, Osvaldo. Ob. cit., p. 81. (22) LORCA NAVARRETE, Antonio María. La Teoría y Práctica del Proceso Civil y su concordancia con el proceso laboral y contencioso administrativo. Dykinson, Madrid, 1997, p. 879.

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la instancia única, la ejecución no sería provisional sino definitiva. También sucedería, en los supuestos del consentimiento, de esta la renuncia a recurrir y del desistimiento del recurso. En este sentido, Leonardo PrietoCastro Ferrándiz(23), señala que en el supuesto de existir la vía de los recursos, que un fallo ya existente al menos es un humo de derecho, la ley puede autorizar la ejecución de ese fallo sujeto a impugnación. Agrega que solo de manera excepcional, se admite que la firmeza de la sentencia no es condición necesaria para la ejecutabilidad. De otro lado, José Levitán(24) conceptualiza a esta figura como posibilidad de pedir la ejecución de la sentencia no obstante la posibilidad de recurrirla, siendo imprescindible que concurran dos instancias coincidentes. La tendencia general de la sentencia estimativa es la confirmación más que la revocación, debido a que ya existe un pronunciamiento en ese sentido. Por ello, el profesor soviético M. A. Gurvich(25), índica que a veces es necesario admitir la ejecución compulsiva de la sentencia del tribunal antes de que esta adquiera ejecutabilidad, es decir, la firmeza; esto, en los supuestos en que la revocación parezca ser poco probable y en el que la pretensión del demandante tenga carácter de inaplazable; así, en algunos casos el magistrado está obligado a prestar la ejecución inmediata y en otros a solicitud del actor. Por su parte, James Goldschmidt(26), considera que la EPS es la actuación de la sentencia definitiva antes de que haya adquirido firmeza en sentido formal. La principal virtud de la ASI es la anulación del efecto suspensivo del recurso de apelación. Así, Caballol(27) define a la ejecución provisional como la institución procesal por la que se atribuye eficacia a una resolución definitiva sobre el fondo carente de firmeza, quedando subordinada la permanencia de los efectos producidos a lo que resulte del recurso.

(23) PRIETO CASTRO FERRÁNDEZ, Leonardo. Trabajos y Orientaciones de Derecho Procesal Civil. Revista de Derecho Privado, Madrid, p. 517. (24) LEVITÁN, José. Recursos en el Proceso Civil y Comercial. Ordinarios y extraordinarios. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 332. (25) M.A. GURVICH. Derecho Procesal Civil Soviético. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 1971, p. 336. (26) GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Labor S.A., Barcelona, 1936, p. 542. (27) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., p. 47.

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Agrega que con la ejecución provisional se consiguen actuar los efectos que la sentencia produciría si fuera firme. Mayormente, en el Derecho Comparado(28), la ASI es aplicable a sentencias de condena. Por esto, el profesor Julio De Gregorio Lavie(29), conceptualiza esta institución como la posibilidad que tiene el acreedor para ejecutar la sentencia antes de que se resuelva la apelación que haya interpuesto el ejecutado. Agrega que esto es posible a través de la solicitud al juez para que conceda la apelación sin efecto suspensivo para lo cual otorgará fianza.

4. Funciones de la actuación de la sentencia impugnada ¿Para qué sirve la ASI? Toda institución procesal cumple determinadas funciones dentro del proceso jurisdiccional, siendo su aplicación concordante con los fines de este y así como también coherentes con la voluntad del Estado y por ende, con la voluntad de la sociedad en general, con lo que así se facilita el logro de la paz social con justicia. A manera de introducción, las funciones de esta institución, podrían resumirse de esta forma, a decir de Montero Aroca cuando señala que: “las razones que llevan al legislador a convertir la sentencia no firme en título ejecutivo(30) son políticas y atiende bien a la necesidad de la eficacia inmediata de la resolución, bien a evitar la utilización de los recursos como táctica meramente dilatoria”(31). Así, las funciones que la doctrina atribuye a esta herramienta procesal son:

Primera función satisfactiva: Esta función actúa como una herramienta que permite obviar la espera de la parte demandante ante la suspensión de los efectos de la sentencia que acoge su pretensión, ante el perjuicio irreparable que acarrearía la no ejecución de la sentencia por la duración de la etapa impugnatoria o para evitar gozar tardíamente de la actuación de la sentencia. De este

(28) Ut supra. (29) DE GREGORIO LAVIÉ, Julio. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Tomo II, Ediar, Buenos Aires, 1987, p. 566. (30) Cuando el autor hace referencia a título ejecutivo, se refiere la generalidad de la sentencia que es ejecutable y no al título ejecutivo que es propio de los procesos ejecutivos. (31) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 476.

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modo, la ASI mejora el servicio jurisdiccional pues una de las imperfecciones del proceso, resaltadas por Caballol(32) , radica en la excesiva duración de la tramitación del recurso que suspende los efectos de la sentencia, pues, es un fenómeno hasta ahora inmanejable en nuestra realidad jurisdiccional; por ello, podríamos inclusive hablar de una “carga procesal de tipo impugnatorio” (como una subespecie de la carga procesal) que consistiría en la cantidad de impugnaciones que tienen que resolver los órganos jurisdiccionales revisores. Ante esto, la ASI se presenta como una alternativa para evitar la ilusión de la satisfacción del derecho en un proceso judicial que es obstaculizada por la duración de la pendencia recursal. Por ello, es lógica la reflexión del precitado autor en el sentido de que si la ASI seguirá siendo necesaria si en algún momento se consigue resolver un recurso en menos tiempo del mínimo preciso para hacer efectiva una sentencia. Creemos que la respuesta sería negativa. Pero esto es solo una hipótesis y que, la realidad es otra y esta nos manifiesta que la tramitación del recurso aún es duradera, y que durante dicho lapso la situación de hecho que permitiría la ejecución de la sentencia es perecedera, por lo que la utilidad de la EPS en cuanto a su función satisfactiva se mantiene y conserva su gran utilidad para coadyuvar la materialización de los fines del proceso jurisdiccional, haciendo a la prestación del servicio jurisdiccional eficiente.

Segunda función preventiva: La finalidad de los medios impugnatorios es de orden correctivo, en el sentido de que lo que pretende el impugnante es que se corrija el error o se advierta el vicio del acto que es objeto de impugnación. Por ello, tanto la apelación como el recurso de casación, que son los únicos medios impugnatorios que pueden ser utilizados contra una sentencia, tienen, objetivamente, esta finalidad. No obstante, la práctica procesal demuestra lo contrario; es decir, que los medios impugnatorios no son utilizados en su mayoría de un modo objetivo, pues también son utilizados de una forma que podríamos denominar subjetiva, en el sentido de que la finalidad del impugnante al interponer el recurso no es la de que el superior jerárquico corrija la sentencia,

(32) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., p. 81.

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sino en la utilización de la suspensión de los efectos del recurso para prolongar en el tiempo la situación de hecho que le permita el disfrute de un derecho que ha sido declarado por el Poder Judicial a favor de la parte no recurrente. Al respecto, Prieto-Castro(33), señala que el derecho impugnatorio es ejercido en algunos casos, con fines meramente ilícitos, abusivos y perjudiciales para el demandante; por lo que ante esta situación patológica, la ASI cumple una misión de carácter sumamente profiláctico. Se advierte así la presencia de un ánimo dilatorio –del demandado al recurrir la sentencia. La EPS disuade este “dolo recurrente” como lo denomina PrietoCastro(34). En este sentido, Caballol(35), afirma que el medio impugnatorio dilatorio es una utilización fraudulenta el recurso, por lo que la posibilidad de aplicar la EPS determina que la parte condenada por la sentencia, no la impugne con el solo propósito de servirse del efecto suspensivo del recurso para dilatar en el tiempo el disfrute del derecho que según la sentencia le corresponde al acreedor, sino que la persuade a replantear esta posibilidad. En este contexto, el recurso es utilizado como estrategia procesal del demandado, es decir como una táctica dilatoria. Así, algunos autores como Ortells Ramos(36), señalan que la ASI contrarresta las posibilidades de la utilización del recurso como mera táctica dilatoria y a la vez reconocen que la apelación adolece de dilaciones irregulares. Coincidiendo con este punto de vista, Montero Aroca(37), señala que la ASI evita la utilización del recurso como táctica dilatoria. Me imagino la hipótesis consistente en los motivos que determinan en algunos supuestos la decisión del demandado o de su abogado al evaluar la posibilidad de recurrir, que no será la de que si se quiere corregir un vicio o un error en la sentencia, sino corresponderá que si se desea una prolongación –paradójicamente autorizada por la ley sobre la base de la seguridad jurídica– del disfrute de un derecho ajeno. Por ello, Caballol(38), afirma que la ASI presiona a un replanteamiento al

(33) PRIETO-CASTRO FERRÁNDEZ, Leonardo. Ob. cit., p. 517. (34) CASTRO. Ob. cit., p. 518. (35) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., pp. 78 y 79. (36) ORTELLS RAMOS. Comentarios a la reforma de la ley de enjuiciamiento civil. Tecnos, 1985, p. 280. (37) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 476. (38) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., pp. 78 y 79.

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demandado de la posición procesal a adoptar (es decir recurrir o no recurrir), aunque cabe resaltar que la ASI no obstaculiza la posibilidad de recurrir. Respecto a la finalidad subjetiva, Montero señala que la finalidad subjetiva del recurso es ajena al fin propio del recurso, pues el fin ajeno está referido a retardar la ejecución, a dilatar la efectividad práctica de la sentencia. Haciendo alusión a la experiencia, el autor señala que la realidad demuestra que los recursos se utilizan en un gran número de casos no por creer el recurrente que la sentencia es injusta, sino solo para alargar el proceso, manteniéndose así el demandado en la posesión de la cosa, sin pagar la cantidad debida, sin hacer la obligación, entre otros supuestos concretos. De esta forma, el demandado mantiene la situación preprocesal de la relación jurídico material que le permite prolongar el disfrute de un derecho declarado a favor del demandante. Para combatir esto, señala el autor, es necesario ejecutar provisionalmente la sentencia, inclusive aún de los riesgos que implica la revocación de la sentencia(39). Así, Moreno Catena(40), manifiesta que la EPS reduce o desestimula los incentivos para la interposición de los recursos solo con fines dilatorios que retrasan la efectividad del pronunciamiento judicial.

5. Presupuestos de la actuación de la sentencia impugnada Los presupuestos que en la doctrina atribuyen a la ASI son básicamente coincidentes y son los siguientes:

Primero. La expedición de una sentencia estimativa de la demanda



La ejecución de una sentencia está referida solamente a la que declara fundada la demanda. El fundamento radica en la presencia del mandato jurisdiccional en la resolución sentencial. Por esto, la sentencia desestimatoria de la demanda o la sentencia inhibitoria, si bien contienen un pronunciamiento jurisdiccional, carecen de mandato alguno, lo que las hace, por su propia naturaleza, inejecutables, de manera que la ejecución se centra solo en

(39) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 476. (40) MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., p. 367.

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la sentencia estimativa. Entonces, el primer presupuesto que debe concurrir para la posibilidad de la ASI, es que exista previamente una sentencia que acoge la pretensión del demandante, sea total o parcial. Lo ideal es que se trate de una sentencia con vocación de confirmatoria. Es decir que tenga una mínima probabilidad de revocatoria tal como anota Carnellutti(41).

Segundo. Pendencia recursal



Cuando se notifica la sentencia no solo concluye la instancia, sino también finaliza la etapa resolutoria del proceso. Es a partir de este momento en que la sentencia es impugnable, estando así sus efectos suspendidos por la posibilidad de que sea recurrida. De este modo se configura la etapa impugnatoria del proceso, la cual finaliza cuando la sentencia adquiere firmeza por el consentimiento o también cuando se expida la sentencia que en definitiva resuelva el recurso interpuesto. La pendencia recursal es lo que determina que la ejecución sea provisional, ya que en el supuesto de que no existiese pendencia, la ejecución sería definitiva, sea por el consentimiento, por el desistimiento del recurso o por la renuncia a impugnar.



Tercero. Perjuicio irreparable



La ASI nace con la necesidad de evitar un perjuicio irreparable generada por la interposición de un recurso dilatorio. En efecto, en la doctrina se señala que es necesario que el tiempo que implique la pendencia recursal de la sentencia estimatoria de la demanda genere un perjuicio irreparable al demandante, pues en el supuesto contrario no existiría justificante alguno que determine que se anticipe la tutela jurisdiccional efectiva. Por ello, el perjuicio irreparable está íntimamente ligado a la pendencia recursal, pues el retardo originado por la pendencia, puede originar también la inutilidad de la ejecución(42) y es desde esta perspectiva

(41) CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil. Ob. cit., p. 137. (42) Por ello, Ugo Rocco, señala que la ASI evita que el retardo haga inútil o gravosa la ejecución de la sentencia. ROCCO UGO. Tratado de Derecho Procesal Civil. Vol. III, Ob. cit., p. 200.

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que debe tomarse a este presupuesto. Olcese(43) define al perjuicio irreparable como el peligro de la frustración del derecho reconocido en la sentencia. Por su parte, Carnellutl(44), manifiesta que el peligro en el retardo, está referido al aumento de dificultades para la ejecución, disminuyendo o frustrando su utilidad. Sin embargo, la NLPT no exige el cumplimiento de este presupuesto.

Cuarto. Pedido de parte



Aunque una de las modalidades de la ASI prescrita en determinadas legislaciones radica en que puede ser concedida de oficio, hay varios países –como el nuestro– que determinan que tiene que ser peticionada por el mismo demandante. Por lo que en este contexto, este presupuesto no llega a ser un requisito general, sino específico para cada legislación y situación en particular. Cabe recordar que el pedido de parte es una manifestación del principio dispositivo. La solicitud tiene como finalidad que se declare ejecutable provisionalmente la sentencia, que se despache la ejecución y que se ordene el inicio de la ejecución(45), sin embargo en el caso de la NLPT se permite excepcionalmente que cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspende la ejecución en resolución fundamentada e inimpugnable, lo cual en buena cuenta implica el real y concreto aseguramiento de su ejecución, con la diferencia que el destinatario provisional del dinero no será el demandante sino el mismo juzgado, misma cautelar.



Quinto. Garantía



En principio cabe precisar que la ASI implica la posibilidad de que la sentencia sea revocada. Esta eventualidad hace que no siempre se conceda la ejecución provisional, pero también no

(43) OLCESE, Juan. Ob. cit., p. 321. (44) CARNELUTTI, Francisco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen II, Ob. cit., p. 138. (45) CABALLOL ANGELATS, Luis. Ob. cit., pp. 207 y 208.

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quepa ejecutar la resolución sin que previamente no se haya asegurado, cuando menos, el cumplimiento por equivalente de la sentencia que estime el recurso. De no ser así, se crearía la indefensión de la parte ejecutada(46). Por ello, estimo que hay un intercambio de la garantía de la suspensión (generada por la doble instancia) del demandado, por una garantía pecuniaria que otorga el demandante (al revés de lo que se ha descrito en el párrafo precedente), por lo menos así funciona en algunos procesos extranjeros, a diferencia del nuevo proceso laboral en el que es el mismo ejecutado el que debe otorgar la fianza. Al respecto, cabe precisar que la garantía es exigible cuando así lo determina la ley (como sucede en el art. 38 de la NLPT). En este contexto, si la ley no exige el otorgamiento de una garantía, la ASI se concede sin la concurrencia de este presupuesto. El fundamento de esta excepción se basa en la debilidad económica del beneficiado por la sentencia recurrida, lo que podría ser la causa determinante de que no se conceda la ASI y que la parte ejecutada podría aprovechar esta oportunidad para prolongar la duración del pleito en forma abusiva. Los supuestos de excepción del otorgamiento de garantía se observan mayormente en las apelaciones de sentencias emitidas en los procesos de alimentos y ahora en las casaciones del nuevo proceso laboral.

II. LA ACTUACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN CASACIÓN Hace ya poco menos de dos décadas, el maestro Juan Monroy dijo en 1994, en una conferencia dictada en el Colegio de Abogados de La Libertad, que la regulación de la actuación de la sentencia impugnada casi se introdujo en el Código Procesal Civil, pero esto no se concretizó porque esta figura era demasiado adelantada para ese momento. Luego de ello, se afianzó una tendencia de retirar el efecto suspensivo a la casación que casi dos décadas después rinde sus primeros frutos en la casación laboral. Al respecto, tanto los doctores Nelson Ramírez Jiménez y Juan Monroy Gálvez, en diferentes artículos sustentaban tal propuesta de modificatoria al proceso civil que hasta la fecha no se ha dado, pero sí –repito– en (46) Ibídem, p. 211.

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el proceso laboral, no sin antes hacer la ASI una escala en los procesos de amparo. El maestro Ramírez Jiménez, en la ponencia presentada en el primer Congreso de Derecho Procesal desarrollado en la Universidad Católica a inicios de la década pasada, sostenía que: “Si nos encontramos ante un recurso extraordinario que no abre una tercera instancia, carece de lógica el que al ser admitido se deje en suspenso la ejecución de la sentencia, según lo dispone el artículo 393 del Código Procesal Civil. En efecto, otros sistemas casatorios niegan esa posibilidad. En Italia, la ejecución de la sentencia recurrida en casación no se suspende, salvo los casos de disposición legal en contrario, o cuando el juez que dictó la sentencia, a instancia de parte y cuando de ella pueda generarse grave e irreparable daño, disponga que se suspenda la ejecución o que se preste caución suficiente. En Uruguay, según lo refiere Enrique Vescovi, los recursos ordinarios son aquellos que impiden la formación de la cosa juzgada y la ejecución de la sentencia, y los extraordinarios como la casación, los que se dan pese a que la sentencia pasa, igualmente, a la etapa de ejecución. En Colombia la sentencia recurrida en casación se cumple salvo que verse sobre el estado civil de las personas. En Francia, cuna de la casación, desde 1976 se implantó el efecto no suspensivo del recurso, salvo disposición legal en contrario. En Chile y Venezuela tampoco se concede con efecto suspensivo, pero con excepciones. Por su parte, un reconocido procesalista como Couture, establece la no suspensión de la ejecución por interposición del recurso de casación. Como se aprecia de lo antes señalado, a la luz del Derecho Comparado no existe razón alguna para que en nuestro país la casación tenga efecto suspensivo. Ello, a la vez de quebrar razonabilidad del recurso, genera su masiva interposición en busca de la paralización indebida de la ejecución de la sentencia de mérito. La estadística de la Sala Civil de la Corte Suprema es elocuente, tanto en lo que respecta al número de expedientes ingresados como al número de improcedencias e inadmisibilidades que declara. Sin embargo, con el fácil expediente de interponer el recurso de casación, el litigante de mala fe ha logrado su objetivo, pues paraliza la ejecución durante el tiempo que la Corte Suprema demore en resolver el recurso (aproximadamente un año). Por ello, considero que debe modificarse este aspecto del trámite, debiendo concederse sin efecto suspensivo. En todo caso, podría adoptarse una regulación similar a la del recurso de Queja, tomándose al artículo 405 del Código Procesal como un parámetro válido: “La interposición del recurso no 32

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suspende la tramitación del principal ni la eficacia de la resolución denegatoria. Excepcionalmente, a pedido de parte y previa prestación de contracautela fijada prudencialmente, el juez de la demanda puede suspender el proceso principal a través de una resolución fundamentada e irrecurrible” Estimo que esta modificación sería socialmente más útil que aquella que en su afán de impedir la masiva elevación de causas a conocimiento de la Corte Suprema, propende a limitar el concesorio del recurso tomando como base la naturaleza de la vía procedimental (por ejemplo, permitiría solo en los que se tramitan en la vía de conocimiento o abreviado) o la cuantía de la cuestión debatida. Ambas soluciones no solo nos harían desandar lo hecho sino que propiciarían una justicia discriminatoria”. Por su parte, Monroy Gálvez, en la misma tendencia pero con la variante de que solo podrían ser objeto de ejecución provisional las sentencias de vista confirmatorias de sentencias estimativas, dentro del conjunto de propuestas de reforma al Código Procesal Civil, señalaba que: “La que sigue probablemente sea la propuesta más importante y por ello la más discutible. Empezaremos afirmando que en la práctica son escasos los sistemas casatorios que ordenan la suspensión de los efectos de la resolución impugnada como consecuencia de la procedencia del recurso de casación. Como ya se expresó, el propósito de regular de esa manera el recurso en sede nacional, no fue otro que permitir su progresiva incorporación a la judicatura nacional en donde, salvo el caso del recurso de queja, siempre se consideró que los recursos suspenden la eficacia de la resolución impugnada. Lamentablemente, la opción escogida ha traído, nos parece, más perjuicios que beneficios. Así, el foro nacional parece no haber advertido al carácter extraordinario del recurso, razón por la que muchos consideran que el recurso de casación es una prolongación más o menos natural de casi todos los procesos, exactamente como ocurrió durante 81 años de este siglo con el llamado recurso de nulidad que, salvo escasísimos casos excluidos por razón de la cuantía, permitiría el acceso más o menos libre a la Corte Suprema. Así y todo, consideramos que el cambio no puede ser brusco. Es necesario reducir el desborde recursivo que hoy padece la Corte Suprema, en tanto debe soportar una carga procesal descomunal, pero, a su vez, tal reducción no debe tampoco desconocer que la ausencia de formación científica sobre la materia en las universidades determina que los abogados no nos hallemos en condiciones de asumir conscientemente que los procesos civiles son desde la vigencia del Código, procesos de doble instancia y que, por tanto, el uso del 33

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recurso de casación supone una situación extraordinaria que solo se presenta ocasionalmente, y no una promesa que anticipadamente podemos hacer a nuestros clientes. En tal, mérito, proponemos que la interposición del recurso de casación no suspenda la ejecución de la resolución impugnada en los casos en que esta sea conforme con la resolución de primera instancia. En otras palabras, cuando se presente el recurso de casación en un proceso en donde se hayan expedido dos resoluciones conformes, aquel no suspenderá la ejecución de la resolución impugnada. El fundamento no es otro que la presunción de certeza que puede extraerse sin dificultad del hecho de contar con dos decisiones judiciales conformes, a pesar de haber sido expedidas por órganos jurisdiccionales diferentes”. Como se ve, esta tendencia que no es nueva (Francia la tiene desde hace poco menos de cuatro décadas, y la doctrina nacional ya hace dos la sustentaba) que ha tenido su primer eco en el proceso laboral y en el constitucional, con algunas puntuales presencias en el proceso de familia y civil.

III. SEIS FORMAS DE ACTUACIÓN DE SENTENCIAS APELADAS EXISTENTES EN EL ORDENAMIENTO LEGAL PERUANO Y DOS FORMAS DE ACTUACIÓN DE SENTENCIA DE VISTA IRRECURRIBLES 1. En primera instancia

Primera. La sentencia estimativa de alimentos: El artículo 566 del Código Procesal Civil regula la ejecución provisional de la sentencia estimativa de alimentos. De esta forma es posible ejecutar la sentencia apelada en este tipo de pretensiones, disponiéndose el pago inmediato de la pensión desde el momento en que es expedida la sentencia.



Segunda. La concesión de la apelación de la apelación de la sentencia estimativa del proceso ejecutivo de dar suma de dinero de la Ley Procesal del Trabajo: Las resoluciones estimativas de las demandas ejecutivas en materia laboral son apelables con efecto suspensivo. Sin embargo, el artículo 74 de la LPT regula un presupuesto adicional para la concesión de la apelación:

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la consignación judicial del monto demandado (hubiera sido más propio que la Ley señale en todo caso el monto declarado por la sentencia y no el demandado) o en su defecto el ofrecimiento de una carta fianza por el mismo monto.

Tercera. La sentencia estimativa del proceso de tenencia: El artículo 82 del Código del Niño y Adolescente establece que la sentencia que estima la demanda de tenencia puede ser ejecutada de inmediato, siempre que se encuentre en peligro la integridad del niño o adolescente.



Cuarta. La asignación provisional por despido nulo: El artículo 41 del D.S. Nº 003-97-TR, prescribe que en los procesos de nulidad de despido es posible que el demandante perciba una asignación provisional. Esto también es una forma de anticipar los efectos de una sentencia.



Quinta. Expropiación: La pretensión en el proceso de expropiación es la de transferir la propiedad de un bien perteneciente a un particular al Estado. De esta forma, la sentencia –en buena cuenta– dispondrá la constitución de una nueva relación jurídica entre el bien expropiado y el nuevo propietario estatal. Ahora, uno de los atributos del derecho de propiedad es la posesión. Precisamente, el artículo 530 del Código Procesal Civil concordante con el artículo 24 de la Ley General de Expropiación, posibilita anticipar los efectos de la sentencia únicamente en el sentido de adelantar la posesión del bien a expropiar, siendo procedente pedir esta posesión provisional aun en el caso que la sentencia fuese apelada.



Sexta. La medida anticipada: Regulada por el artículo 618 del Código Procesal Civil. No es propiamente una ASI, pero es una medida que implica un plus a una medida cautelar realizada con anterioridad. La relación existente entre la medida anticipada y la ASI radica en que a través de la primera, luego de ejecutada una medida cautelar (al referirse la norma a bienes perecibles, podría tratarse inicialmente de un secuestro conservativo o de un embargo en forma de depósito) y ante la configuración de un supuesto de un deterioro de los bienes estos se rematan. Esto no implica 35

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una ejecución plena debido a que el dinero obtenido a través de la enajenación es entregado al demandante, sino queda en poder del juzgado manteniendo así su función cautelar. En buena cuenta, estamos ante una medida que anticipa la ejecución pero no la concluye.

2. En segunda instancia

Primera. La ejecución de la sentencia de vista estimativa en los procesos constitucionales: Sucede que el recurso extraordinario regulado por el Código Procesal Constitucional se puede interponer cuando no existe sentencia estimativa, de tal manera que la sentencia de segunda instancia es, por regla general, irrecurrible y por ende ejecutable.



Segunda. La ejecución de las sentencias de vista en los procesos laborales: El artículo 55 de la LPT establece que el recurso de casación se concede contra resoluciones condenatorias que contengan un mandato o discutan una controversia superior a un determinado monto de dinero, de modo que el recurso se concede entre otros supuestos –cuando se interpone contra sentencias expedidas en procesos en la que la cuantía que se discute exceda las 100 Unidades de Referencia Procesal.

IV. LA ACTUACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Mención aparte merece la actuación de la sentencia apelada en los procesos constitucionales. Al respecto, cabe señalar que en el Exp. Nº 00607-2009-PA, el Tribunal Constitucional señaló que a diferencia del modelo procesal que recogía la derogada Ley N° 23506, el Código Procesal Constitucional, ha incorporado en su artículo 22, segundo párrafo, el régimen de actuación inmediata de sentencias estimatorias para los procesos constitucionales de la libertad. En consecuencia, el juez constitucional se encuentra habilitado en estos casos para ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior. El TC precisó que, si bien el legislador ha reconocido positivamente su existencia, no ha hecho

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LA ACTUACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN EL PROCESO LABORAL

lo mismo en relación con sus presupuestos procesales; generándose así un vacío que era necesario cubrir. En tal contexto, el TC ha determinado que a diferencia de lo que sucede con la actuación inmediata en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, el efecto suspensivo de los recursos no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias. Por ende, señala el TC, para la aplicación de la figura de la actuación inmediata de sentencia estimatoria de primer grado, el juez debe observar algunos principios y reglas procesales, como los que se mencionan a continuación: - Sistema de valoración mixto: Si bien la regla general debe ser la actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado, el juez conservará, empero, cierto margen de discrecionalidad para tomar una decisión ajustada a las especiales circunstancias del caso concreto. -

Juez competente: Será competente para resolver la solicitud de actuación inmediata y, de ser el caso, para llevarla a cabo, el juez que dictó la sentencia de primer grado.

-

Forma de otorgamiento: Si bien como regla general la actuación inmediata procederá a pedido de parte; ello no impide que el juez pueda ordenarla de oficio cuando exista el riesgo de un perjuicio irreparable para el demandante.

-

Sujetos legitimados: Tendrá legitimación activa para solicitar la actuación inmediata el beneficiado con la sentencia estimatoria de primer grado o, en su caso, el representante procesal.

-

Alcance: Por regla general, la actuación inmediata ha de ser otorgada respecto de la totalidad de las pretensiones estimadas por el juez a quo; sin embargo, el juez podrá conceder también la actuación inmediata de forma parcial, es decir, solo respecto de alguna o algunas de las referidas pretensiones, cuando ello corresponda según las circunstancias del caso concreto. No serán ejecutables por esta vía los costos y costas del proceso, ni los devengados o intereses. 37

BORIS SEBASTIANI ARAUJO

-

Tipo de sentencia: Podrá concederse la actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado, tanto de sentencias que no hayan sido apeladas pero que aún puedan serlo, como de sentencias que ya hayan sido apeladas. La actuación inmediata de la sentencia estimatoria de primer grado se entiende solo respecto de sentencias de condena.

-

Mandato preciso: La sentencia estimatoria de primer grado debe contener un mandato determinado y específico (mandato líquido).

-

No irreversibilidad: La actuación inmediata no debe generar un estado de cosas tal que no pueda revertirse más adelante; en caso contrario, no procederá la actuación inmediata.

-

Proporcionalidad: No obstante que, por regla general, el juez debe conceder la actuación inmediata; al momento de evaluar la solicitud, este deberá tener en cuenta también el daño o perjuicio que puede causarse a la parte demandada, ponderando en todo caso, el derecho de este a no sufrir una afectación grave en sus derechos fundamentales y el derecho de la parte demandante a no ser afectada por la dilación del proceso; de manera que la actuación inmediata no aparezca en ningún caso como una medida arbitraria, irracional o desproporcionada.

-

No será exigible el otorgamiento de contracautela.- De modo excepcional el juez puede solicitarla cuando las pretensiones amparadas posean algún contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporcionalidad.

-

Apelación: La resolución que ordena la actuación inmediata, así como aquella que la deniega, serán inimpugnables.

En cuanto a los efectos de la sentencia de segundo grado, el TC ha establecido que si la sentencia de segundo grado confirma la decisión del juez a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecución se convertirá en definitiva. Y si la sentencia de segundo grado revoca la decisión del juez a quo que se venía ejecutando provisionalmente, dicha ejecución provisional podrá seguir surtiendo efectos en tanto 38

LA ACTUACIÓN DE LA SENTENCIA RECURRIDA EN EL PROCESO LABORAL

se mantengan los presupuestos en atención a los cuales fue inicialmente otorgada. Además, el TC ha señalado que una vez emitida la sentencia estimatoria de primer grado, el demandante podrá optar alternativamente entre la actuación inmediata o la medida cautelar; sin embargo, la utilización de una excluirá la de la otra.

V. LA ACTUACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA EN EL NUEVO PROCESO LABORAL Luego de lo expuesto, se puede entender mejor el cambio introducido por el artículo 38 de la NLPT. Como se ve, la tendencia doctrinal de hace poco menos de dos décadas ha tenido eco en el proceso laboral, sin embargo nuestro sistema procesal ya contaba con varios antecedentes al respecto, lo cual nos hace pensar que quizá no falte mucho para que otros procesos de nuestro ordenamiento nacional tengan la misma característica no suspensiva de la casación del proceso laboral, máxime si el TC ha establecido que el efecto suspensivo no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancias. De la lectura del artículo 38 se puede advertir que el legislador proyecta que la revisión de la Corte Suprema dura un año puesto que la carta fianza debe incluir a los intereses que se generan durante ese lapso, amén de los costos y costas. La carencia del artículo 38 es no haber regulado la hipótesis del éxito de la casación, pues en ese caso la fianza otorgada ha generado un perjuicio al ejecutado. En todo caso, considerando que estamos ante una ley joven, este supuesto podría agregarse en una eventual modificatoria de esta o en una sentencia interpretativa de la Corte Suprema. Finalmente, con esta importante herramienta laboral, es posible pronosticar que el número de casaciones va a disminuir debido a que el dilema de impugnar o pagar es bastante simple de resolver.

CONCLUSIONES Primera. La mejor forma de prevenir la interposición de una impugnación dilatoria es que el propio impugnante lo decida así ante la imposición legal de anticipar los efectos de la sentencia. Así lo ha entendido la NLPT.

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Segunda. En varios sistemas procesales la actuación de la sentencia impugnada es solicitada por el demandante y es este el que otorga la fianza para evitar el perjuicio irreparable. En el nuevo proceso laboral es el ejecutado el que la otorga. Tercera. La NLPT no regula el supuesto de la estimación de la casación, lo que implicaría que el otorgamiento de la fianza ha podido generar un daño al ejecutado. Valdría la pena dictar una norma adicional al respecto o emitir una sentencia interpretativa. Cuarta. El TC ha establecido que el efecto suspensivo no es un derecho constitucional. Quinta. Existen varias fórmulas legales para ejecutar sentencias de primera instancia. Sexta. Con el efecto no suspensivo de la casación laboral en sentencias de pago de dinero, el número de casaciones va a disminuir considerablemente. Sétima. La actuación de la sentencia impugnada es un signo de modernidad procesal.

EPÍLOGO Casi cuatro décadas después del nacimiento del efecto no suspensivo en Francia, y luego de casi dos décadas de la existencia de doctrina nacional que propugnaba la incorporación de esta característica en la casación, hoy por hoy existen en nuestro país dos sistemas procesales, el laboral y el constitucional, que han acogido esta tendencia que comienza a generalizarse y que debe estar comenzando a rendir sus frutos para el litigante que decide razonablemente no impugnar, acatar y por ende pagar, pues valgan verdades hay determinados procesos laborales que solo debieran limitarse a un dilema simple de resolver: El pago de una obligación laboral preestablecida claramente por la ley, y en esto el abogado laboralista es un operador fundamental, pues un signo de modernidad de un abogado es que proyecte un resultado y sobre la base de ello asesore a su patrocinado. 40

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral Omar Toledo Toribio(*) En este artículo se analiza la nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral, para lo cual se describen sus caracteres, efectos, causales de procedencia y diversos aspectos procedimentales. Finalmente el autor sostiene que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe ser reglamentada mediante una norma especial distinta a la prevista en el Código Procesal Civil, para lo cual presenta una propuesta legislativa que regula la materia.

INTRODUCCIÓN Al entrar en vigencia el Código Procesal Civil que actualmente rige en el Perú (Decreto Legislativo Nº 768, vigente desde el 28 de julio de 1993), la aplicabilidad de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra las resoluciones, fundamentalmente sentencias, expedidas en un procedimiento laboral ha sido materia de debate en los ámbitos académicos y jurisprudenciales. En primer lugar el debate se centró respecto a que si la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, como acción autónoma, procede cuando se trata de cuestionar una resolución final expedida en un procedimiento laboral y, en segundo término, se discutía si en la eventualidad de que este instituto se aplique a las resoluciones judiciales de carácter laboral, cual sería el juez

(*) Juez Superior Titular Presidente de la Sala Laboral Transitoria de Lima y catedrático de la Facultad de Derecho –Unidad de Post Grado– de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, catedrático de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (sección de pre y post grado) de la Universidad de San Martín de Porres. Profesor principal de la Academia de la Magistratura. Asociado ordinario de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y delegado en Perú de la Asociación Latinoamericana de Jueces de Trabajo.

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competente, es decir si el juez civil o el juez laboral, y finalmente, cuál sería la vía procedimental a aplicarse, es decir, si se aplicaría las normas del proceso de conocimiento civil o las normas del proceso laboral, ya sea bajo las normas del Decreto Supremo Nº 03-80-TR (vigente hasta el 22 de setiembre de 1996) o las normas del proceso ordinario laboral, previsto en la Ley Procesal del Trabajo Nº 26636 (vigente desde el 23 de setiembre de 1996). En el ámbito jurisdiccional los pronunciamientos jurisdiccionales carecían de uniformidad motivo por el cual incluso fue materia de tratamiento en el Pleno Jurisdiccional Laboral, realizado en el mes de julio de 1998, en la ciudad de Arequipa. A nivel de la Corte Suprema se dieron pronunciamientos que reflejaron el debate que en círculos forenses y académicos se daba respecto a este tema. Así tenemos que mediante Resolución de fecha treinta de setiembre de l996 dictada en el expediente de Cas. NE 743-96Piura (El Peruano 12/12/1996), la Sala Civil de la Corte Suprema consideró que en aplicación supletoria del artículo 178 del Código Procesal Civil procede la acción de nulidad de vosa juzgada fraudulenta en materia laboral siendo que, en todo caso, son competentes para conocer dichas acciones los juzgados de trabajo. Sin embargo, por otro lado, mediante Resolución de fecha veintiuno de setiembre de l998, dictada en el expediente de Cas. NE 2188-97-Callao (El Peruano 08/12/1998), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estimó que no procede la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral pues dicha institución no se encuentra prevista en la Ley Procesal de Trabajo y que “si bien la Tercera Disposición Final del Código Procesal de Trabajo establece que en lo no previsto por esta ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil ello debe entenderse como una forma de facilitar el normal desarrollo de los procedimientos que le son propios, pero no para incorporar una institución orientada a invalidar sentencias firmes con un ordenamiento no adecuado a los derechos que en esta materia se discuten, máxime ante un organismo jurisdiccional que no tiene la especialidad”. Todo el debate concluyó con la dación de la Ley Nº 27021 (El Peruano 23/12/1998) en cuyo artículo segundo se establece que los Juzgados de Trabajo son competentes para tramitar las demandas sobre nulidad de cosa juzgada fraudulenta laboral a que se refiere el artículo 178 del Código Procesal Civil, en vía de proceso ordinario laboral. Esta disposición legal, que esencialmente coincide con el acuerdo llegado en el Pleno Jurisdiccional Laboral del mes de julio de 1998, clarificó el panorama acerca de lo 42

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que se estuvo debatiendo(1), siendo que la Nueva Ley Procesal de Trabajo Nº 29497 viene a ratificarlo en el artículo 2, inciso 1, párrafo k. En virtud del instituto de la Cosa Juzgada las resoluciones que hayan adquirido tal autoridad (resoluciones consentidas o ejecutoriadas) son inmutables, es decir, que estas no pueden ser materia de variación o alteración alguna; asimismo, respecto de los hechos materia de pronunciamiento no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha expedido la resolución ni en ningún otro procedimiento. Esta institución en nuestro medio ha sido elevada a la categoría de mandato constitucional contenido en el artículo 139, inciso 13 de la Carta Política, según el cual constituye principio y derecho de la función jurisdiccional la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. De manera que, y como reza el adagio latino del non bis in idem, frente a la sentencia ejecutoriada no cabe sino cumplir su mandato, sin que pueda volverse a discutir el asunto ya debatido. Sin embargo, y en concordancia con las últimas corrientes de la doctrina y el Derecho Comparado en nuestra legislación procesal civil se ha establecido dos excepciones muy puntuales a la inmutabilidad de la Cosa Juzgada, a saber: 1) el recurso de corrección regulado en el artículo 407 del Código Procesal Civil, que procede en los supuestos de errores materiales y errores numéricos u ortográficos y de necesidad de integración de la parte resolutiva y 2) el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contemplado en el artículo 178 del Código Procesal Civil, respecto del cual nos vamos a referir en esta oportunidad. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye el resultado o la solución intermedia hallada para superar la milenaria discusión respecto a la prioridad entre dos valores jurídicos de importancia superlativa, esto es, entre la seguridad jurídica y la justicia. La seguridad jurídica constituye el fundamento de la cosa juzgada según la cual los fallos judiciales son inmutables, sin importar su justeza, es decir, por razones de seguridad jurídica, estos no pueden ser revisados por motivo alguno, mientras que en virtud

(1) TOLEDO TORIBIO, Omar. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral. Griljey, Lima, 2009.

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del valor justicia se propugna que los fallos inicuos o injustos deben ser materia de revisión. De manera pues y como sostiene Jorge Andujar Moreno: “La Doctrina contemporánea trata de conciliar ambos extremos estableciendo la indiscutible necesidad de dar seguridad jurídica a los fallos firmes, pudiéndolos revisar solo en determinados casos de dolo, fraude, colusión que violen las normas de un debido proceso” (En: Revista Jurídica Magistri Et Doctores, UNMSM - Unidad de Post Grado, Lima, 1995, p. 94). La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nuestro ordenamiento procesal civil, artículo 178 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 27701, constituye un remedio de carácter extraordinario, excepcional y residual, que tiene por objeto rescindir (declarar la nulidad) una sentencia o auto definitivo por haberse seguido el proceso primigenio con fraude o colusión cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este o aquellas, siempre que ambos casos, implique violación del debido proceso. En razón de que no han sido debidamente internalizados, entendemos por falta de difusión y precisión legislativa, los alcances de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta –pues se sigue considerándo como un juicio de contradicción de sentencia y, por lo tanto, como un recurso más frente a un fallo adverso– y al no existir, por otro lado, un completo desarrollo de la legislación sobre el tema, los órganos jurisdiccionales se están viendo congestionados de este tipo de acciones produciéndose un fenómeno similar a la “amparización” –que se dio en su oportunidad cuando se promulgó la Ley Nº 23506, que regula las acciones de hábeas corpus y amparo, de lo que hemos hecho referencia en un trabajo anterior– lo cual afecta a la seguridad jurídica y menoscaba el cumplimiento de las decisiones judiciales. El problema podemos concretarlo en las siguientes interrogantes: A) Consideran los justiciables que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta constituye un juicio de contradicción de sentencia y, por lo tanto, como un recurso más frente a un fallo adverso o existe la cabal comprensión de que resulta más bien un remedio de carácter extraordinario, excepcional y residual? B) Consideran los justiciables que mediante el planteamiento de una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se puede detener la ejecución de sentencia del proceso originario? 44

LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN MATERIA LABORAL

C) ¿Los órganos jurisdiccionales se están viendo congestionados de este tipo de acciones produciéndose un fenómeno similar a la “amparización” –que se dio en su oportunidad cuando se promulgó la Ley Nº 23506, que regula las acciones de hábeas corpus y amparo–, lo cual afecta a la seguridad jurídica y menoscaba el cumplimiento de las decisiones judiciales? D) ¿Es necesaria la reglamentación de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta regulada únicamente en el artículo 178 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 27701? Intentar responder a estas interrogantes y plantear en lo posible algunas medidas legislativas que puedan precisar debidamente esta figura a efectos de evitar el abuso de derecho al ejercitar la acción nulificante nos ha animado a desarrollar el presente trabajo el que espero alcance las expectativas creadas.

I. CONCEPTOS GENERALES 1. Definición La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nuestro ordenamiento procesal civil, artículo 178, constituye un remedio de carácter extraordinario, excepcional y residual, que tiene por objeto rescindir (declarar la nulidad) una sentencia o auto definitivo por haberse seguido el proceso primigenio con fraude o colusión cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este o aquellas, siempre que ambos casos, implique violación del debido proceso. Nelson Ramírez Jiménez sostiene que la cosa juzgada fraudulenta ataca a las sentencias (que no son actos jurídicos privados), emitidas en cualquier proceso, sea de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, y a pedido de cualquier afectado, sea acreedor o deudor e incluso de un tercero(2).

(2) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “La cosa jugada fraudulenta”. En: Revista El Jurista. Nº 1, Nueva Época, Huancayo, noviembre, 2002, p. 72.

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Por su lado, Arturo Navarro Garma manifiesta que la nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta consiste en la acción de invalidación de un acto jurídico procesal que da por finalizada definitivamente una controversia que adquirió calidad de cosa juzgada formal, por el motivo de que dicho proceso ha sido seguido con fraude unilateral o bilateral (colusión) afectando con ello el debido proceso. La invalidación del proceso con sentencia ejecutoriada se realiza a través de una acción autónoma(3). Finalmente, Martín Hurtado Reyes estima que el Código Procesal Civil peruano involucra una notable innovación al incluir en el artículo 178 la nulidad de cosa juzgada fraudulenta como un instrumento que hace viable el cuestionamiento de sentencias que fueron engendradas por el fraude. Desde la óptica de la teoría recursiva esta pretensión impugnatoria constituye un remedio en razón de que con ella se impugna un acto procesal no contenido en resolución buscando su rescisión; y es un remedio porque lo que se ataca y enfrenta es el fraude y este no está traducido en una resolución escrita o documento contenido en el expediente, sino más bien es el resultado de una voluntad unilateral que desvía el proceso de su curso natural o del concierto de voluntades entre los sujetos del proceso con el fin de perjudicar el derecho e intereses de terceros. Por otro lado, esta pretensión impugnatoria se ejercita a través del ejercicio del derecho abstracto de acción procesal que se hace viable con la demanda, la cual contiene una pretensión procesal autónoma y distinta a la que se discutió y resolvió en el proceso viciado por fraude(4).

2. Naturaleza jurídica La nulidad de cosa juzgada fraudulenta no constituye un recurso. Constituye un proceso autónomo cuyos elementos característicos esenciales serán materia de análisis más adelante. Para Enrique Véscovi la acción autónoma de nulidad da la posibilidad de lograr la declaración de nulidad de un proceso luego de concluido (3) NAVARRO GARMA, Arturo. “Pretensión nulificante de la cosa juzgada fraudulenta en el proceso civil”. Tomado de Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Tomo II, Instituto de Investigación y Defensa del Derecho de acceso a la justicia, Lima, 2001, p. 10. (4) HURTADO REYES, Martín. “Acerca de la pretensión impugnatoria contra Sentencia afectada por fraude”. Tomado de Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Tomo II, Instituto de Investigación y Defensa del Derecho de acceso a la justicia, Lima, 2001, pp. 40 y 41.

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este, mediante un nuevo juicio (o recurso, como algunos entienden que es). (En ciertos países es la revisión que se organiza como proceso)(5). Por su parte, Hurtado Reyes precisa en cuanto a la naturaleza jurídica de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, que es una pretensión impugnatoria cuyo objeto es lograr una decisión rescisoria, pues para que el órgano Jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento expreso sobre la fundabilidad positiva o negativa respecto de la pretensión propuesta, debe acreditarse la existencia del fraude; en caso contrario la sentencia emitirá un pronunciamiento negativo de fundabilidad de la pretensión. El presupuesto previo que se requiere para hacer uso de esta pretensión impugnatoria es la presencia determinante del elemento fraude en la decisión judicial que se pretende impugnar, es decir es un presupuesto material que distorsiona los fines mismos del proceso(6). Haciendo referencia al sistema procesal español el profesor Montero Aroca señala que “para negar la naturaleza de recurso basta tener en cuenta que: La revisión solo procede contra sentencias firmes que resuelvan sobre el fondo del asunto (art. 509 LEC), pero precisamente las sentencias son firmes cuando contra ellas no cabe recurso alguno (art. 207.2 LEC). Si fuese un recurso procedería únicamente contra las sentencias del Tribunal Supremo, es decir, guardando el orden debido y evitando la revisión per saltum; pero no es así, pues mediante la revisión pueden impugnarse todas las sentencias firmes, sea cual fuere el órgano jurisdiccional que las dicta. La pretensión que se ejercita en la revisión no es la misma que se ejercitó en el proceso anterior, diferenciándose en la fundamentación y en la petición (los elementos objetivos que identifican el objeto del proceso); los recursos continúan el proceso en una fase distinta; la revisión tiene

(5) VÉSCOVI, Enrique. Teoría general del proceso. Temis, Bogotá, 1984, p. 313. (6) HURTADO REYES, Martín. “Acerca de la pretensión impugnatoria contra sentencia afectada por fraude”. Ob. cit., p. 42.

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como fundamentos los hechos calificados de motivos de revisión y como objeto la petición de que se rescinda la sentencia firme”(7).

3. Breve reseña histórica En el Derecho Romano, Chiovenda(8) encuentra el origen de la acción de nulidad es la querela nullitatis del Derecho Romano, y específicamente en la llamada insanabilis, que se hacía valer contra las “nulidades no subsanables de procedimiento”. Por otro lado, Calamandrei(9) señala que mientras la legislación estatutaria consideraba a la querella nullitatis como un medio de recurso, la doctrina de aquella época hablaba de una acción de nulidad contra la sentencia similar a la que puede intentarse contra un contrato. De allí que, por una errónea interpretación en la doctrina del Derecho Estatutario ha sido considerada como antecedente de la acción autónoma que estudiamos. En el Derecho Romano existía otro medio de atacar la sentencia firme, llamado restitutio integrum era un recurso extraordinario contra las decisiones judiciales de origen petitorio, admisible en casos excepcionales, como por ejemplo a la violencia, el dolo, etc. Su finalidad era volver las cosas al estado anterior al vicio. En el Derecho español antiguo y colonial la nulidad podía hacerse valer como acción, según la Partida Tercera, Título XXVI, Ley I. Se sustanciaba por el trámite ordinario y la demanda podía iniciarse dentro de los veinte años, que la Novísima Recopilación redujo a sesenta días. En la Ley de Enjuiciamiento Civil española vigente se halla regulado el recurso de revisión cuya naturaleza jurídica es la de una verdadera

(7) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 478 y 479. (8) Citado por MAURINO, Alberto Luis. “Revisión de la cosa juzgada. Acción autónoma de nulidad (Antecedentes y Derecho Comparado)”. Revista de Derecho Procesal, Medios de Impugnación Recursos. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999, p. 111. (9) Ibídem, pp. 111 y 112.

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acción autónoma (L.E.C. española, art. 510 y la Ley Orgánica del Poder Judicial español, arts. 56.1 y 73.1, b). Las razones que consagra el ordenamiento español (art. 510) son: 1. “Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren documentos decisivos, de los que no se hubiere podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado”. 2. “Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en un proceso penal, o cuya falsedad se declarare después penalmente”. 3. “Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubieren sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia”. 4. “Si se hubiere ganado injustamente en virtud del cohecho, violencia o maquinación fraudulenta”. En el Derecho peruano la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, prevista en el artículo 178 del Código Procesal Civil tiene su más inmediato antecedente, aunque solo comparte algunas de sus características, en el juicio de contradicción de sentencia previsto en el artículo 1083 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, según el cual, la sentencia recaída en el juicio ejecutivo, en los interdictos, en el juicio de divorcio, en el de desahucio, en el de alimentos, pérdida de patria potestad, remoción y excusa de guardadores, así como en las resoluciones que ponen fin al procedimiento para la declaratoria de herederos, apertura de testamentos cerrados y comprobación de testamentos privados o verbales, guarda y posesión de los bienes del ausente, adopción y rectificación de partidas en los Registros del Estado Civil e interdicción de incapaces, podían ser contradichas en juicio ordinario.

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4. Nulidades procesales La nulidad de un acto procesal lo convierte en ineficaz ya sea por ausencia de requisitos formales –nulidad por vicios extrínsecos– o por falta de elementos sustanciales –nulidades por vicios intrínsecos–. Manuel Serra Domínguez(10) señala que la doctrina española distingue entre la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa y la anulabilidad de los actos procesales: a) Se produce la inexistencia cuando faltan los presupuestos para el nacimiento del propio acto procesal, que por consiguiente no ha llegado a formarse, dándose una simple apariencia del acto. b) La nulidad absoluta se produce siempre que un acto procesal adolezca de una circunstancia esencial fijada en las leyes procesales como necesaria para que el acto produzca sus efectos normales. c) La nulidad relativa se distingue de la nulidad absoluta únicamente en su posibilidad de subsanación. El acto procesal relativamente nulo se equipara, de no ser subsanado, al acto absolutamente nulo, no siendo susceptible de producir efecto alguno. d) La anulabilidad de un acto procesal se produce cuando pese a su realización defectuosa, el acto produce plenamente sus efectos mientras no sea impugnado dentro de un plazo preclusivo por alguna de las partes. 4.1. Vías y procedimientos para solicitar la nulidad Maurino, citando a Alsina sostiene que se puede decir que los medios impugnatorios de las nulidades procesales son: “el recurso, el incidente, la excepción y la acción”(11).

(10) SERRA DOMÍNGUEZ, Manuel. “Nulidad procesal”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal II. Tomo II, Año 1998, pp. 562-564. (11) MAURINO, Alberto Luis. Nulidades procesales. Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 210.

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Por su lado, Véscovi, hace referencia a que la doctrina y jurisprudencia uruguayas admiten que los medios y procedimientos para solicitar la declaración de nulidad aparte del recurso (ordinario y extraordinario) son: la excepción, el incidente y, con discrepancias, la acción ordinaria(12). En nuestro sistema procesal podemos establecer que las vías para solicitar la declaración de nulidad pueden ser clasificar de la siguiente forma: a) Recurso, esto es, el que se puede hacer valer dentro del mismo proceso.

El recurso puede ser ordinario, como es el recurso de reposición, que procede contra los decretos a fin de que el juez los revoque (artículo 362 del Código Procesal Civil) y el de apelación que tiene por objeto de que el órgano jurisdiccional superior, examine la resolución del a quo con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente (artículo 364 del Código Procesal Civil), siendo que además conforme al artículo 382, del mismo cuerpo legal, el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad en los casos de que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada. Por otro lado, el recurso puede ser extraordinario, como es el Recurso de Casación que, entre otras causales, procede frente a la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales (art. 386, inc. 3 del Código Procesal Civil).

b) La excepción. Siguiendo a Véscovi podemos decir que la excepción de nulidad “es una vía normal que utiliza el demandado, ya sea en el procedimiento principal o en el incidental, para hacer valer la nulidad dentro de los plazos y por las formas previstas para este tipo de procedimiento”(13).

Es cuando, siguiendo al mismo autor, se utiliza alguna excepción dilatoria que hace valer alguna nulidad. Tal es el caso de las

(12) VÉSCOVI, Enrique A. Teoría General del Proceso. Ob. cit., p. 310. (13) Ibídem, p. 312.

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excepciones de incompetencia o de incapacidad, que suponen falta de presupuestos procesales y que, si bien tienen una denominación especial, en el fondo significan alegar la existencia de una nulidad en el proceso.

Sin embargo, en nuestro sistema legal la posibilidad de alegar alguna nulidad en vía de excepción está limitada en cuanto a la oportunidad en que puedan ser deducidas, pues, conforme al artículo 454 del Código Procesal Civil, los hechos que configuran excepciones no podrán ser alegados como nulidad por el demandado que pudo proponerlas como excepciones.

c) Incidente. El incidente de nulidad está regulado en nuestro ordenamiento procesal civil en el artículo 176 del Código Procesal Civil, con la exigencia de que se deba hacer valer en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, la cual se resolverá previo traslado a la contraria por tres días, salvo que la nulidad sea manifiestamente improcedente. d) Acción autónoma. Que, precisamente es el caso de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta y que implica que en un nuevo proceso se pueda revisar la sentencia expedida en el proceso primigenio y que en nuestro caso esta contemplada en el artículo 178 del Código Procesal Civil.

5. La cosa juzgada En virtud del instituto de la cosa juzgada las resoluciones que hayan adquirido tal autoridad (resoluciones consentidas o ejecutoriadas) son inmutables, es decir, que estas no pueden ser materia de variación o alteración alguna; asimismo, respecto de los hechos materia de pronunciamiento no cabe debate alguno en el procedimiento en el que se ha expedido la resolución ni en ningún otro procedimiento. Juan Montero Aroca(14) señala que el efecto más importante del proceso es la cosa juzgada, tanto que su existencia es elemento determinante

(14) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., pp. 457 y 458.

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de la jurisdicción, lo que justifica su estudio detenido. Antes de afrontarlo es necesario, con todo, aclarar dos conceptos previos: a) Firmeza: Es un efecto propio de todas las resoluciones judiciales, referido a las partes, por el que la resolución no puede ser recurrida por estas. Es, por consiguiente, un efecto interno del proceso en el que la resolución se dicta en virtud del cual contra una resolución no cabe recurso. b) Invariabilidad: Este otro efecto se refiere al tribunal que dicta la resolución, cualquier resolución, y se concreta en que no podrá ya variarla de oficio. César Arce Villar precisa que siguiendo lo prescrito por el artículo 123 de nuestro Código Procesal Civil se puede definir que la cosa juzgada es una resolución judicial de carácter inmutable, que por principio solo alcanza a las partes y a quienes de ellos deriven sus derechos, y adquiere tal autoridad cuando contra la resolución no proceden otros medios impugnatorios que los ya resueltos, o cuando las partes renuncian expresamente a interponer medios impugnatorios o dejan transcurrir los plazos sin formularlos(15). 5.1. Naturaleza jurídica Existe un conjunto de teorías acerca de la cosa juzgada, siendo las principales las siguientes: a) Presunción de verdad Óscar A. Zorzoli(16), señala que los romanos consideraban que la cosa juzgada se limitaba a asegurar la estabilidad del derecho resultante de una decisión judicial, es decir que, para ellos, la cosa juzgada era una presunción de verdad desechando todo planteamiento que se pretendiera efectuar o realizar nuevamente sobre la cuestión debatida.

(15) ARCE VILLAR, César. “Cosa juzgada fraudulenta”. Tomado de El fraude procesal. Fundamentos doctrinarios para un estudio del artículo 178 del CPC. Instituto de Investigación y Defensa del Derecho a la Justicia, Lima, 1997, pp. 228 y 229. (16) ZORZOLI, Óscar A. “Cosa juzgada. Mutabilidad”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal, Año 1998, p. 145.

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Esta teoría fue implementada por el Código de Napoleón con buena acogida para la época. En la actualidad se la critica desde el momento en que, en no todos los casos lo decidido puede estar sujeto a la verdad o a la realidad, como así también puede existir una aplicación equivocada de la norma sustancial. Por otro lado, Montero Aroca precisa que esta concepción era asumida en el Código Civil español, cuando decía en el derogado artículo 1.251 que “contra la presunción de que la cosa juzgada es verdad solo será eficaz la sentencia ganada en juicio de revisión”. Esta presunción iuris et de iure es residuo histórico de carácter netamente medieval (se llegaba a decir que res iudicata facit de albo nigrum), que hoy no se admite(17). b) Teoría materialista Para Zorzoli, esta teoría coloca a la sentencia como un hecho jurídico material y no procesal, es decir, que la sentencia vendría a cumplir la función de negocio jurídico otorgando derechos subjetivos y no se limitaría a la declaración del derecho objetivo. Los sostenedores son Wach, Kohler y otro. Esta teoría desconoce todo carácter declarativo de la sentencia, si reconoce que la sentencia es un efecto de la ley y no de ella misma. Por su parte Montero Aroca precisa que los civilistas del siglo XIX, principalmente la pandectística alemana, estimaron que la cosa juzgada material justifica su fuerza vinculante porque la sentencia establece en cada caso cuál es el derecho entre las partes; el tribunal del proceso posterior queda vinculado a la cosa juzgada porque las relaciones jurídicas son como las sentencias las declaran. La cosa juzgada produce efectos novatorios en el ámbito de las relaciones jurídicas materiales; estas quedan constituidas en la realidad según lo decidido en la sentencia. c) Teoría procesalista Según Zorzoli, la misma reduce a la cosa juzgada a la declaración de certeza contenida en la sentencia, teniendo carácter obligatorio e indiscutible, negando que produzca efectos sobre las relaciones jurídicas

(17) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., p. 462.

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sustanciales que son objeto del proceso y la sentencia. La cual ha sido enunciada por Hellwing y sostenida por Goldschmidt, Rosenberg y Stein. Devis Echandía, citado por Zorzoli, observa a la presente teoría tres cuestiones: a. Que no se pueden ignorar los efectos de la cosa juzgada sobre las relaciones y derechos sustanciales puesto que los reviste la firmeza y certidumbre. b. No explica el fundamento jurídico que sustenta la existencia de la cosa juzgada. c. Considera por último que esta teoría se equivoca al considerar que solo impide otra sentencia diferente, pues no puede resolver de nuevo sobre ese litigio aun en la misma forma y por eso la existencia de la cosa juzgada impide nueva sentencia de fondo(18). Por su parte, Montero Aroca manifiesta que esta teoría parte de la distinción entre lo material y lo procesal y de razones de conveniencia política. La cosa juzgada material es un vínculo de naturaleza jurídico pública que obliga a los tribunales a no juzgar de nuevo lo ya decidido. La seguridad jurídica exige que los litigios tengan un final; cuando se han agotado los medios que el ordenamiento pone a disposición de las partes para que estas hagan valer en juicio sus derechos, la decisión final debe ser irrevocable. La cosa juzgada tiene naturaleza procesal, independientemente del cuerpo legal que la regule(19). En la doctrina se distingue entre cosa juzgada material y cosa juzgada formal. 5.2. Cosa juzgada formal La cosa juzgada formal es aquella en que no obstante que se hayan agotado todos los recursos previstos en la ley, la eficacia es transitoria y (18) ZORZOLI, Óscar A. Ob. cit., p. 145. (19) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 463.

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puede ser objeto de modificación en un proceso posterior distinto por disposición de ley. Es el caso de los procesos de alimentos en los que la sentencia puede ser modificada mediante un procedimiento posterior como es el aumento, reducción o exoneración de alimentos. La profesora Ana María Arrarte Arisnabarreta define a la cosa juzgada formal como “la autoridad que tendrán las decisiones judiciales respecto de las cuales operó preclusión, es decir, ya no existe posibilidad de impugnación, volviéndose inmutables, pero solo dentro del proceso en el que fueron emitidas. Es decir, la autoridad de cosa juzgada formal solo rige internamente, lo que no obsta a que la materia que fue controvertida y resuelta por la resolución que adquirió la autoridad materia de nuestro estudio pueda ser planteada nuevamente y de manera válida en un proceso posterior”(20). Para Óscar A. Zorzoli, la cosa juzgada formal es aquella que a pesar de tener la vía recursiva agotada, su eficacia es transitoria o inestable y esta transitoriedad puede estar dada en aquellas situaciones en que por mandato de la ley no se le agrega autoridad que surge de la inmutabilidad. La transitoriedad es a los fines de que en un procedimiento posterior pueda modificarse la cosa juzgada(21). Por su parte, Montero Aroca señala que “la cosa juzgada formal es un efecto interno de las resoluciones judiciales, en cuanto que se refiere al proceso mismo en el que la resolución se dicta, en virtud del cual las partes y el tribunal, en el desarrollo posterior del proceso, no podrán desconocer lo decidido en la resolución que la ha producido, es decir, en la resolución que ha pasado en cosa juzgada formal”. Por otro lado, el mismo autor considera que “la razón de ser de esta cosa juzgada formal debe buscarse en la seguridad jurídica y en que el proceso se desarrolle de un modo ordenado. Al valor justicia puede convenirle que en cualquier momento del proceso pudiera volverse a decidir sobre lo ya decidido en las resoluciones que van dictándose durante su curso, con la esperanza de lograr un mayor nivel de adecuación a la legalidad procesal, (20) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Apuntes sobre los alcances de la autoridad de la cosa juzgada en el proceso civil peruano”. En: Proceso & Justicia. Revista de Derecho Procesal, N° 1, Año 2001, p. 11. (21) ZORZOLI, Óscar A. “Cosa juzgada. Mutabilidad”. Ob. cit., p. 147.

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pero esa posibilidad significaría un desarrollo del proceso en el que nunca podría estarse seguro de la estabilidad de las resoluciones. La seguridad y el orden adecuado del proceso imponen en todas las resoluciones (menos la última) produzcan la cosa juzgada formal”(22). 5.3. Cosa juzgada material El concepto de cosa juzgada material corresponde precisamente al que hemos reseñado líneas arriba al iniciar este rubro. En virtud de la cosa juzgada material la sentencia no solamente resulta inimpugnable sino además está revestida del atributo de la inmutabilidad, salvo el caso excepcional de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Al respecto la profesora Arrarte Arisnabarreta manifiesta que “en doctrina la mayoría de autores, al referirse específicamente a este instituto lo hacen indicando que es la ‘verdadera cosa juzgada’, y la definen como autoridad atribuida a las resoluciones judiciales respecto de las cuales operó preclusión de la capacidad impugnatoria –igual que en la cosa juzgada formal–, y reconocen su inmutabilidad y consecuente exigibilidad interna, en el proceso en el que se emitieron, pero además le atribuyen oponibilidad externa, es decir, implica la obligatoriedad de la decisión también para procesos futuros”(23). Por su lado, Montero Aroca señala que “la cosa juzgada material es otro proceso distinto y posterior, y supone la vinculación, en ese otro proceso, al contenido de lo decidido en la sentencia sobre el fondo del asunto del primer proceso, es decir, la estimación o desestimación de la pretensión. Los efectos de la cosa juzgada material, pues no tienen carácter interno, sino externo; no se reflejan en el proceso en el que se dicta la sentencia que produce la cosa juzgada material, sino en otro proceso posterior”(24).

(22) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., pp. 459 y 460. (23) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit., p. 12. (24) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., pp. 460 y 461.

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II. CARACTERÍSTICAS DE LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

1. Remedio excepcional “Solo procede su utilización frente a causales señaladas específicamente en el ordenamiento jurídico, las cuales no pueden ser interpretadas extensivamente o integradas analógicamente”(25). Para Karla Patricia Vilela Carvajal, profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, “el carácter excepcional de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta se ve reforzado además por una serie de consideraciones referidas a los motivos o causas que permiten el acceso a esta; en este sentido es preciso tener en cuenta lo siguiente: primero, que la enumeración de los motivos de revisión es taxativa y excluyente, de manera que no se permite la interposición de la demanda de revisión por motivos diferentes a los señalados por la ley; segundo, que la interpretación de dichos motivos debe realizarse con carácter restrictivo; tercero, que el motivo de revisión alegado ha de resultar novedoso para quien lo invoque y ha de haber ocurrido fuera del ámbito del proceso en el que ha producido sus efectos; cuarto, que entre la causa alegada y la sentencia que se intente rescindir ha de existir una relación de causa a efecto; y quinto y último, que ha de demostrarse suficientemente la realidad del motivo invocado(26). Por su parte, Juan Montero Aroca precisa que “la impugnación de la cosa juzgada solo puede permitirla un ordenamiento jurídico de modo excepcional, por cuanto implica nada menos que desconocer la inimpugnabilidad y la irrevocabilidad de las resoluciones judiciales, pero se trata de la última exigencia de la justicia frente a la seguridad jurídica”(27). En nuestra legislación procesal civil la redacción inicial del artículo 178 del Código Procesal Civil permitía establecer hasta cuatro causales

(25) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En: Ius Et Veritas. Revista de Derecho Nº 13, Lima, 1996, p. 178. (26) VILELA CARVAJAL, Karla Patricia. “Medios de impugnación y nulidad procesal”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 53, Normas Legales, Trujillo, 2003. (27) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., p. 477.

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para la procedencia de la acción nulificante, esto es, el dolo, fraude, colusión o afectación al debido proceso. Sin embargo, a raíz de la dación de la Ley modificatoria Nº 27101 (E.P. 25/05/1999) las causales han sido reducidas a dos, esto es al fraude y la colusión estableciéndose que en ambos casos exista, además, afectación al derecho a un debido proceso. Esto significa que para la procedencia de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no es suficiente que exista el fraude y la colusión sino que, además, ello debe implicar afectación al debido proceso.

2. Carácter residual Implica que la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe ser utilizada como última ratio o último recurso, esto es, procede cuando el fraude o la colusión que impliquen la afectación a un debido proceso no pudieron ser, en su caso, removidos no obstante haberse utilizado, en tiempo y forma debida, los recursos impugnatorios dentro del proceso primigenio. De esta forma será improcedente, por falta de interés para obrar, la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta si quien la interpone ha consentido la sentencia adversa no habiendo ejercitado los mecanismos impugnatorios que la ley franquea, en tiempo y forma debida, no obstante estar en posibilidades de hacerlo. Igualmente, será improcedente la acción de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta si quien la interpone no ha interpuesto el recurso de queja de derecho frente a la denegatoria del recurso de apelación. Admitir lo contrario implicaría premiar el descuido o la desidia de la parte dándole una posibilidad adicional de cuestionar una sentencia o una resolución, lo cual violenta el principio de que nadie puede beneficiarse con sus propios errores Nemo propiam turpitudinem allegans auditur. Esta improcedencia incluso puede declararse in limine, esto es, al momento de la calificación de la demanda si es que el Juzgador cuenta con los elementos de prueba suficientes para ello. Si bien, la legislación nacional no establece el agotamiento de los medios impugnatorios como requisitos de procedibilidad para el proceso nulificante ha sido la magistratura quien pretorianamente ha desarrollado 59

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dicha condición. Al respecto, Giusseppi Vera Cacho Vásquez, en un interesante trabajo publicado en la Revista Jurídica del Perú N° 48 cita los pronunciamientos efectuados en la Cas. N° 365-T-97/Ancash-Chimbote (Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Lima 04/12/1997) en la que sostiene que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta tiene como características principales: (...); b) Que, es residual, es decir, no puede ser usada si en un proceso existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude procesal; (...) y en la Cas. N° 722-97/Junín (Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, Lima 24/08/1998), en la que se sostiene que para la procedencia de la acción de cosa juzgada fraudulenta conforme a la doctrina, deben concurrir los siguientes requisitos: (...); e) que quien demanda la nulidad sea la persona perjudicada y que además no haya propiciado o consentido el acto o proceso fraudulento interponiendo los recursos impugnativos de ley (...)(28). Hurtado Reyes(29) señala que tiene carácter residual porque no puede ser usada si en un proceso existiendo mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio ocurrido a propósito de la comisión del fraude procesal el perjudicado, sin embargo, no los utilizó; esta característica de subsidiariedad de la pretensión impugnatoria se constituye como la última ratio para enervar o impedir la producción de la cosa juzgada viciada. Se constituye como causal de improcedencia de la demanda en este caso si no se agotaron todos los medios impugnatorios dentro del proceso.

3. Carácter extraordinario Significa que el fraude o la colusión alegada para sustentar la acción nulificante debe ser de tal magnitud que implique violación del derecho a un debido proceso, principio de la función jurisdiccional de rango constitucional y una afrenta al sentimiento de justicia.

(28) VERA CACHO VÁSQUEZ, Giusseppi. “Principales conceptos en torno a la revisión civil por fraude procesal y cuestionamientos a su aplicación en sede nacional”. En: Revista Jurídica del Perú N° 48. Normas Legales, Trujillo, 2001. (29) HURTADO REYES, Martín. “Acerca de la pretensión impugnatoria contra la sentencia afectada por fraude”. Ob. cit., p. 42.

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Al respecto, Martín Hurtado Reyes(30) manifiesta que es extraordinaria, puesto que solo puede cuestionar la autoridad de la cosa juzgada recaída en una sentencia judicial (auto que pone fin al proceso o sentencia) cuando esta decisión ha sido obtenida sobre la base del fraude, de tal forma que este agravie a tal punto el espíritu de la justicia, que mantener la cosa juzgada sería una aberración.

4. Efectos limitados La nulidad de cosa juzgada fraudulenta está afectada por límites subjetivos y límites objetivos. 4.1. Límites objetivos. En el sentido de que si la decisión fuere anulada se retrotraen las cosas al estado en que se cometió el vicio no pudiendo alcanzar a los actos anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel (principio de independencia). Óscar A. Zorzoli(31), señala que los límites objetivos de la cosa juzgada están compuestos por dos elementos: a) La identidad de cosa y objeto o de hechos, en materia laboral y contencioso administrativa, el objeto del proceso está constituido por el derecho reconocido, declarado o modificado por la sentencia con relación a una cosa o varias cosas determinadas, o la relación jurídica declarada según el caso. b) Identidad de causa petendi o de causa imputandi sea en materia civil o penal, está conformada por los hechos dejando de lado aquellos hechos circunstanciales, es decir, que ante una nueva demanda donde se invoca la misma causa petendi y se agrega otra causa, la cosa juzgada recaerá sobre aquella y no sobre la nueva causa. Es decir, que para la existencia de la cosa juzgada deben coincidir en forma conjunta con el objeto y la causa petendi.

(30) Ibídem, p. 43. (31) ZORZOLI, Óscar A. “Cosa juzgada. Mutabilidad”. Ob. cit., p. 148.

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En el ordenamiento procesal español, la sentencia puede: 1. Desestimar la revisión: La sentencia firme impugnada permanece invariada, condenándose al demandante a las costas y a la pérdida del depósito (art. 516.2 LEC). 2. Estimar la revisión: Cuando la sentencia estime alguna de las causas del artículo 510 LEC, rescindirá la sentencia impugnada, limitándose a este efecto rescindente o negativo, dejando la situación entre las partes como si entre ellas ni se hubiesen realizado un proceso anterior y no hubiese existido nunca una sentencia firme con cosa juzgada.

En el juicio de revisión no se centra en la cuestión de fondo que fue objeto del proceso anterior; simplemente se rescinde la sentencia, devolviéndose los autos al tribunal de que procedan “para que las partes usen su derecho, según les convenga, en el juicio correspondiente” (art. 516.1 LEC); es decir, rescindida la sentencia, la situación jurídica entre las partes queda como si no hubiese existido el proceso anterior, del que ninguna actuación queda como válida, por lo que si una de las partes lo estima conveniente puede incoar otro proceso planteando la misma pretensión, contra la que no podrá oponerse la excepción de cosa juzgada. En este posible proceso posterior las declaraciones hechas en la sentencia de revisión no podrán ser ya discutidas, debiendo ser tomadas como base (art. 516.1, II, LEC)(32).

Por otro lado, Nelson Ramírez Jiménez hace referencia a que la ley nacional establece que el efecto de la sentencia es anular el fallo denunciado de fraudulento, reponiendo las cosas al estado que corresponda, al igual como lo regulan las leyes procesales de España, Italia y Costa Rica. Por consiguiente, vuelve el proceso a manos del juez original, sin considerar la hipótesis de que sea este el causante del fraude. La recusación y la abstención por decoro impedirían su avocamiento, pero hubiese sido preferible que la ley disponga en forma expresa cómo debe procederse en cada caso concreto(33).

(32) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., Tomo II, p. 483. (33) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “La cosa jugada fraudulenta”. Ob. cit., p. 74.

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4.2. Límites subjetivos. Pues en la eventualidad de que la decisión fuese anulada, dicha rescisión no puede afectar a terceros adquirientes de buena fe y a título oneroso. Óscar Zorzoli manifiesta que en este punto coincide Devis Echandía en el sentido de que lo importante es la identidad jurídica de las partes, pero haciendo un profundo análisis de cada una de ellas y cuál es el grado de afectación y cómo juega la cosa juzgada sobre estas(34).

5. No implica la revisión del fondo de la controversia El objeto de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no implica la revaloración de la prueba actuada en el proceso primigenio, esto es, se contrae únicamente a determinar si el proceso cuestionado se ha seguido con fraude o colusión que signifique afectación al debido proceso. La revaloración de la prueba actuada en el proceso primigenio implicaría volver a debatir hechos que ya han sido materia de pronunciamiento jurisdiccional, lo cual afecta la santidad de la cosa juzgada y atenta contra la seguridad jurídica. Por lo tanto, la interposición de una acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta dirigida u orientada a una nueva evaluación del material probatorio aportado en el proceso cuestionado resulta improcedente, a nuestro criterio, por imposibilidad jurídica.

III. CAUSALES DE PROCEDENCIA 1. Fraude El concepto fraude proviene del latín fraus, fraudis y significa conforme al Diccionario de la lengua española: engaño, inexactitud consciente, abuso de confianza que produce o prepara un daño generalmente material. Para Jorge W. Peyrano, existe fraude procesal “cuando media toda conducta, activa u omisiva unilateral o concertada, proveniente de los (34) ZORZOLI, Óscar A. “Cosa juzgada. Mutabilidad”. Ob. cit., pp. 148 y 149.

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litigantes, de terceros, del oficio o de sus auxiliares, que produce el apartamiento dañoso de un tramo del proceso o del proceso todo de los fines asignados; desviación que, por cualquier circunstancia y sin que medie culpa del afectado, no puede ser subsanada mediante los remedios legales instrumentados a otros efectos por el ordenamiento respectivo”(35). Por su parte, Angela Esther Ledesma considera al fraude como: “Toda desviación del proceso, la no utilización de este como: medio eficaz para obtener la actuación de la ley, al corromperlo mediante maquinaciones, maniobras, y ardides, destinados a obtener un resultado que la ley no permite, o que prohibe, o que no podría obtenerse utilizando normal y correctamente esa complicada maquinaria, integra el concepto de fraude procesal”(36). Enrique Véscovi distingue tres manifestaciones del fraude procesal, a saber: 1) el acto procesal cuyas ilicitud invade el campo penal, es decir tipifica un delito ya sea común como la estafa o alguno específico del proceso como el falso testimonio, etc.; 2) el proceso fraudulento, esto es, la realización de un procedimiento aparentemente lícito pero seguido en colusión con ambas partes, como la creación de un estado civil inexistente, obtención de una disolución matrimonial prohibida, etc., y finalmente, 3) el dolo de una de las partes, y a veces de ambas (dolo bilateral) para obtener un resultado ilícito(37). Ana María Arrarte distingue entre fraude en el proceso y fraude por el proceso: Fraude en el proceso: Que se refiere a la existencia de actos procesales concretos en los que se ha actuado con el ánimo de engañar y perjudicar a alguna de las partes o a un tercero, como es el caso del litigante que premeditadamente señala como domicilio donde debe emplazarse al

(35) PEYRANO, Jorge W. “Fraude procesal y problemática conexa”. Tomado de El fraude procesal. Fundamentos doctrinarios para un estudio del artículo 178 del CPC. Instituto de Investigación y Defensa del Derecho a la Justicia, Lima, 1997, p. 113. (36) LEDESMA, Angela Esther. “La revisión de la cosa juzgada írrita y el fraude procesal”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, Lima, 1998, p. 470. (37) VÉSCOVI, Enrique A. “Fraude. Fraude procesal: Sus características, configuración legal y represión”. Tomado de El fraude procesal. Ob. cit., p. 91.

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demandado un domicilio falso o inexistente con el objeto de llevar adelante el proceso a espaldas del contrario o la presentación de un instrumento adulterado o la presentación de un testimonio falso; y Fraude por el proceso: Cuando el proceso es usado como instrumento para conseguir un objetivo ilícito, esto es, que estamos ante un proceso simulado, falso en esencia y en propósito, aun cuando formalmente válido(38). Respecto a esto último en la praxis judicial se verifican numerosos procesos ficticios de pago de sumas de dinero con el objeto de burlar los derechos del verdadero acreedor, los procesos de alimentos simulados con el claro propósito de prorratear la porción afectable del sueldo del obligado y los procesos de tercería planteados exprofesamente para tornar ilusoria las posibilidades de la realización de un crédito reconocido judicialmente.

2. Colusión Según Cabanellas, se entiende por colusión el “convenio, contrato o inteligencia entre dos o más personas, hecha en forma fraudulenta y secreta, con el objeto de engañar y perjudicar a un tercero”. De la definición antes reseñada podemos concluir que la colusión es una modalidad de fraude procesal específicamente en lo que la tratadista nacional doctora Arrarte Arisnabarreta ha dado en llamar fraude por el proceso y cuyas connotaciones hemos reseñado en el punto anterior.

3. El debido proceso y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta Marcelo de Bernardis al referirse al debido proceso procesal lo define como el “conjunto mínimo de elementos que deben estar presentes en cualquier clase de procesos para hacer posible la aplicación de la concepción de justicia al caso concreto”(39).

(38) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. “Alcances sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta”. En: Ius Et Veritas. Revista de Derecho Nº 13, Lima, 1996, pp. 173-184. (39) DE BERNARDIS, Marcelo. La garantía procesal del debido proceso. Lima, 1995, pp. 386-397.

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En realidad no existe en la doctrina una definición del debido proceso sino a partir de sus elementos conformantes. La doctrina y la jurisprudencia se han encargado de señalar cuáles son los elementos conformantes del debido proceso pues, incluso, la Carta Política nuestra se refiere a este en forma genérica como tenemos anotado líneas arriba. De esta forma se considera como contenido del debido proceso el derecho de defensa, esto es la posibilidad de ser oído y vencido en juicio, como reza el antiguo adagio, luego, el reconocimiento de toda persona de recurrir ante los órganos jurisdiccionales del Estado, el derecho al juez natural, la observancia de principio de legalidad en materia penal, etc. Es evidente que, dentro de los elementos mencionados, el derecho defensa reviste la mayor importancia pues implica la posibilidad de realizar ante un órgano judicial todos los actos razonables encaminados a una cabal defensa de la persona y sus derechos en juicio, debiendo, por lo menos, ser oído y dársele la oportunidad de ofrecer y actuar las pruebas en la forma y con las solemnidades prescritas por el ordenamiento procesal.

IV. CONDICIONES DE PROCEDIBILIDAD De lo expuesto anteriormente y de la aplicación de los principios que gobiernan el tema de las nulidades procesales que son de aplicación integral a la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta podemos realizar enunciativamente el siguiente inventario de las condiciones de procedibilidad que se añaden a las condiciones de procedibilidad que debe reunir toda acción, esto es, la legitimidad e interés para obrar.

1. Procede contra las sentencias o el acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso (transacción y conciliación) Como sostiene Peyrano es “unánime el criterio legal de limitar la viabilidad del recurso de revisión al supuesto de que se intente contra una sentencia firme”(40). Lo anterior implica que sería inviable plantear una acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta contra una resolución interlocutoria (auto) (40) PEYRANO, Jorge W. “Fraude procesal y problemática conexa”. Tomado de El fraude procesal. Ob. cit., p. 145.

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que no ponga fin a la controversia. Se exige que deba tratarse de una sentencia o el acuerdo de partes que ponga fin al proceso. Igualmente, no sería procedente el planteamiento de la acción nulificante si el asunto resuelto en una litis puede ser nuevamente ventilado en un nuevo juicio. Tal es el caso del preterido en un proceso de cucesión intestada quien tiene la posibilidad de intentar una acción petitoria de herencia en lugar de acudir a la acción nulificante.

2. Que la sentencia haya adquirido calidad de cosa juzgada, es decir, que no procedan contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos Ello tiene que ver con el carácter residual de la acción de nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta a que hemos hecho referencia anteriormente. Es decir, el proceso nulificante debe ser utilizado como última ratio o último recurso, esto es, procede cuando el fraude o la colusión que impliquen la afectación a un debido proceso no puedan ser, en su caso, removidos mediante la utilización, en tiempo y forma debida, de los recursos impugnatorios dentro del proceso primigenio.

3. Que el fallo sea producto de una conducta fraudulenta y que además implique afectación al debido proceso Esto significa, como hemos anotado anteriormente, que para la procedencia de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no es suficiente que exista el fraude y la colusión sino que, además, ello debe implicar afectación al debido proceso.

4. Que la nulidad no haya sido saneada, convalidada o subsanada Lo anterior está vinculado con la disposición contenida en el artículo 175, inciso 4 del Código Procesal Civil según la cual el pedido de nulidad será declarado improcedente si la invalidez ha sido saneada, convalidada o subsanada. Significa lo anterior que si en el proceso primigenio el juez haciendo uso de la facultad conferida en el inciso 5 del artículo 184 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha saneado las 67

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irregularidades y nulidades del proceso dictando el auto de saneamiento correspondiente, la acción nulificante resulta improcedente. De igual forma, si el nulidicente ha comparecido en el proceso primigenio sin haber cuestionado los hechos que sí lo hace en vía de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, la acción nulificante resulta improcedente en virtud de que la nulidad ha sido convalidada. Igualmente, existe convalidación cuando el acto procesal no obstante carecer de algún requisito formal logra la finalidad para la que estaba destinado o cuando tratándose de vicios de notificación el litigante procede de manera que ponga de manifiesto haber tomado conocimiento oportuno del contenido de la resolución. Finalmente, no resulta procedente la acción nulificante si la subsanación del vicio alegado no ha de influir el sentido de la resolución o en las consecuencias del acto procesal cuestionado.

5. Que el nulidicente no haya propiciado, permitido o dado lugar al vicio No es sino la aplicación de la teoría de los actos propios, de manera tal de que nadie puede beneficiarse por sus propios errores Nemo propiam turpitudinem allegans auditur. La consagración de la citada teoría se encuentra en el artículo 175, inciso 1 del Código Procesal Civil conforme al cual no se puede alegar la nulidad por causa propia.

6. Que el nulidicente haya sido perjudicado con el vicio denunciado, pues no hay nulidad sin perjuicio Significa que quien interpone una acción nulificante debe acreditar estar perjudicado con el acto procesal viciado y, en su caso, precisar la defensa que no pudo realizar como consecuencia del acto procesal cuestionado. El principio de trascendencia antes citado traduce la antigua máxima acuñada por la jurisprudencia francesa como pas de nullité sans grief, esto es que no hay nulidad sin perjuicio, y como bien lo reseña Véscovi: “La 68

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nulidad tiene por fin no solo el interés legal en el cumplimiento de las formas y ritualidades que la ley fija para los juicios, sino la salvaguardia de los derechos de las partes”(41).

7. Legitimidad para obrar Legitimidad activa. Puede demandar todo aquel que se sienta agraviado con la decisión fraudulenta. Las partes, los terceros legitimados, los terceros con interés directo en el proceso pero que no participaron, e incluso el Ministerio Público cuando actúa en calidad de parte. De esta forma podrán ser parte activa en el proceso nulificante no solamente las partes que intervinieron en el proceso cuestionado sino aquellos que eventualmente fueron afectados con dicho proceso. Tal es el caso del acreedor burlado como consecuencia de un proceso simulado de obligación de dar suma de dinero y en el que se afectaron todos los bienes de su deudor, el litigante victorioso que no puede realizar su acreencia por la existencia de un proceso simulado de tercería de propiedad o el alimentista afectado por la colusión entre su padre, obligado a prestar alimentos, y la esposa de este último quienes simularon un proceso de alimentos con el objeto de disminuir la porción afectable de la remuneración del obligado. Eugenia Ariano Deho(42) manifiesta que el tercer párrafo del artículo 178 del Código Procesal Civil nos fija quienes se encuentran legitimados para hacer valer nuestra impugnación: “la parte o el tercero ajeno al proceso que se considera directamente agraviado por la sentencia”. Con ello nuestro legislador ha entremezclado dos supuestos absolutamente distintos, pues no es obviamente lo mismo que quien fue parte en un proceso pretenda la “nulidad” de la sentencia firme, que lo pretenda un “ajeno”. Incluso, es muy distinto si el “tercero ajeno”, es un “tercero” porque fue mantenido al margen del proceso debiendo ser parte (por ejemplo, un copropietario o un coheredero en un proceso de partición), de un tercero que no tenía por qué ser parte pero que se sufre un perjuicio indirecto de la sentencia inter alios (por ejemplo, un acreedor del demandado).

(41) VÉSCOVI, Enrique A. “Nulidades procesales: Clases y efectos”. Tomado de Materiales de Lectura del Programa de Formación de Aspirantes de la Academia de la Magistratura. Módulo 4, p. 458. (42) ARIANO DEHO, Eugenia. “La llamada ‘Nulidad de cosa juzgada fraudulenta’. Una impugnación llena de dudas”. Tomado de Nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Nº 44, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 7.

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Para la parte originaria (o sus sucesores), el artículo 178 del CPC es el extremo remedio para tratar de remover los efectos de una sentencia que, caso contrario, permanecerían “inmutables” y superar el impedimento del ne bis in idem, mientras que el tercero tiene impedimento alguno que eliminar, pues a estar a los límites subjetivos de la cosa juzgada precisados en el artículo 123 del CPC, lo resuelto en la sentencia para él no es “inmutable” y como tal no debería ser necesario que recorriera el tormentoso camino del artículo 178 del CPC. Legitimidad pasiva. Se demandará a quién generó el fraude. A una, o ambas partes, al juez o a este y aquellas. Según Ana María Arrarte, aunque el Código no lo prevé se puede incluir a terceros que no fueron parte en el proceso, los órganos de auxilio judicial: peritos, curadores procesales, secretarios, etc.(43). Por otro lado, Nelson Ramírez Jiménez señala que el artículo 178 cumple con precisar quiénes son los legitimados activos para demandar, señalándose que lo son la parte y el tercero ajeno al proceso que se consideren directamente agraviados con la sentencia. Sin embargo, omite toda referencia a la legitimación pasiva, lo que ha originado que se comprenda como demandados a todos los intervinientes en el proceso original, incluyendo peritos, auxiliares judiciales, jueces, etc. La omisión es criticable y hay que subsanarla, proponiendo que el emplazamiento tiene que dirigirse solo contra aquellos a quienes se imputa alguna de las conductas configurantes del proceso fraudulento, esto es, fraude, dolo o colusión(44). Por su parte Arturo Navarro Garma(45) señala que pueden ser demandados en el proceso nulificante los sujetos procesales que cometieron el fraude dentro del proceso que es objeto de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Pudiendo ser alguna de las partes, también los terceros intervinientes, los testigos, los peritos, incluyéndose también al juez que dirigió el proceso viciado, el secretario del juzgado, relator o auxiliares jurisdiccionales, siempre que su conducta funcional sea reputada como

(43) ARRARTE ARISNABARRETA, Ana María. Ob. cit., pp. 173-184. (44) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., p. 74. (45) NAVARRO GARMA, Arturo. Ob. cit., pp. 28 y 29.

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responsable. Existe la posibilidad que magistrados de la Corte Superior o de la Corte Suprema estén incursos en el fraude. El emplazamiento tiene que dirigirse solo contra aquellos a quienes se imputa alguna de las conductas configurantes del proceso fraudulento. La inclusión del magistrado, secretario, parte, testigo o perito como demandado de un proceso nulificante depende si se le imputa una conducta fraudulenta a dicha persona. La contraparte siempre deberá de ser demandada ya que constituye, en el mejor de los casos, un tercero necesario. En los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta el emplazamiento de los magistrados se ha estado realizando a través del Procurador Público encargado de los asuntos del Poder Judicial. Sin embargo, el Pleno Jurisdiccional Civil 1998, realizado en la ciudad de Piura, acordó por consenso que debe emplazarse con la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta al magistrado si se le imputa dolo, fraude o colusión; y por mayoría se estableció que debía emplazarse, asimismo, al Procurador Público encargado de la defensa de los asuntos del Poder Judicial para defender la validez de la resolución cuestionada(46). Respecto a este tema, consideramos que en razón de que no han sido debidamente internalizados, entendemos por falta de difusión, los alcances de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta –pues se sigue considerando como un juicio de contradicción de sentencia y, por lo tanto, como un recurso más frente a un fallo adverso– los órganos jurisdiccionales se están viendo congestionados de este tipo de acciones produciéndose un fenómeno similar a la “amparización” a la que hemos hecho referencia en un trabajo anterior(47). Si se opta por emplazar a todos los magistrados como demandados se estaría sobrecargando las labores de estos, pues tendrían que dedicarse a contestar demandas distrayendo valioso tiempo que puede ser utilizado en labores propias del Despacho Judicial, razón de ser de los magistrados. (46) Conclusiones plenos jurisdiccionales 1998. Publicación Oficial de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, Lima, agosto, 1999, p. 88. (47) TOLEDO TORIBIO, Omar. “La acción de amparo en materia laboral”. En: Revista de la Corte Superior de Justicia del Cono Norte de Lima. Nº 1, diciembre, 1998, pp. 73 a 76.

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Somos de la idea de que el emplazamiento con la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe realizarse al Procurador Público encargado de los asuntos del Poder Judicial y únicamente puesto en conocimiento del magistrado o magistrados que hayan expedido la decisión jurisdiccional cuestionada quienes, si así lo estiman pertinente a sus intereses, podrán incorporarse a dicho proceso nulificante e intervenir en él.

8. Interés para obrar El actor tiene que acreditar legítimo interés económico y/o moral para interponer la acción nulificante. Al respecto, consideramos que la acreditación del interés del actor tiene que ver fundamentalmente con la acreditación del perjuicio sufrido por este como consecuencia directa del acto impugnado.

9. Caducidad o prescripción Nuestra norma, el artículo 178 del Código Procesal Civil exige que la demanda debe presentarse hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable. Respecto a la naturaleza del plazo se considera que este es un plazo de caducidad de manera que no admite causal de interrupción o suspensión alguna, salvo la imposibilidad de comparecer validamente ante un tribunal peruano (artículo 2005 del Código Civil), se produce transcurrido el último día del plazo aunque este sea inhábil y puede ser declarado de oficio, incluso liminarmente, o a petición de parte. 9.1. El tema del cómputo del plazo En los ámbitos forenses y jurisprudenciales se ha estado discutiendo respecto al cómputo de dicho plazo sobre todo en lo atinente a las sentencias ejecutables, esto es, si debe interpretarse que la ley ha señalado el plazo de seis meses como un plazo máximo, de manera que nada impediría interponer la demanda incluso antes de que la sentencia sea ejecutada, o si necesariamente debe ejecutarse la sentencia para interponer la demanda y para empezar a contabilizarse el plazo. Para Eugenia Ariano Deho el aspecto más criticable de la regulación del artículo 178 del Código Procesal Civil, es el relativo a la oportunidad 72

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para el planteamiento para la impugnación. Es así que se señala que la demanda se puede interponer “hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de la cosa juzgada, si no fuera ejecutable. Ergo, el plazo para plantear nuestra demanda es de seis meses, solo que tratándose de sentencias meramente declarativas y constitutivas (que son la que no se ejecutan) el dies a quo coincide con el paso en cosa juzgada de la sentencia, mientras que las otras, las que “se ejecutan”, o sea las sentencias de condena, el momento inicial es el del fin de la ejecución. Pero el problema de fondo no está en si se puede demandar desde que la sentencia quedó firme o desde que se ejecutó, pues cuando se establece como único supuesto para “anular” una sentencia (o acto equiparado) firme el que esta sea resultado de una conducta fraudulenta, no es posible hacer correr el plazo para impugnarla (tal cual como si se tratara de un recurso ordinario), desde el momento fijo, sino que, de querer establecer un plazo, este inevitablemente debería correr desde que se toma efectivo conocimiento de tal conducta que, por lo general, como ya se dijo, permanece oculta, vale decir, que no se desprende de la sentencia misma como sí lo puede ser, por ejemplo, un vicio de extra ultrapetición, una omisión de pronunciamiento o un cualquier error in iudicando(48). Al respecto, Martín Hurtado Reyes señala que el computo del plazo de seis meses, tiene las siguientes variantes: a) Se computa el plazo desde que fue ejecutada la sentencia o el acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso; y b) Se computa el plazo desde que la sentencia o el acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso adquiere la calidad de cosa juzgada siempre que no sea ejecutable(49). Nelson Ramírez Jiménez manifiesta que para entender lo que la ley ha querido decir es necesario determinar la naturaleza de la sentencia (48) ARIANO DEHO, Eugenia. “La llamada ‘Nulidad de cosa juzgada fraudulenta’...”. Ob. cit., pp. 8 y 9. (49) HURTADO REYES, Martín. “Acerca de la pretensión impugnatoria contra sentencia afectada por fraude”. Ob. cit., p. 46.

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cuestionada, lo que nos lleva a tratar de su clasificación. Declarativas, constitutivas y de condena, siendo estas últimas las que precisan de un proceso de ejecución, dada que de las dos primeras llenan la finalidad del proceso con el solo hecho de pronunciarse favorablemente sobre la materia controvertida. La sentencia de condena impone al vencido el cumplimiento de lo ordenado en ella, y en tal medida, es lógico que el conocimiento de la existencia del proceso fraudulento va en paralelo con el conocimiento de la ejecución de la sentencia, por lo que el plazo de caducidad para su impugnación corre isócronamente, ya que de conformidad con el artículo 715 del CPC, la ejecución empieza con la exigencia del ejecutado para que cumpla con su obligación. El ejercicio del ius imperium del Poder Judicial abre, automáticamente, el inicio del plazo de caducidad de la acción nulificante; sin embargo, como suele suceder con el fraude con el proceso (diferente al fraude en el proceso), que se presenta en el caso del proceso simulado para agraviar a un tercero que no es parte, la oportunidad en que suele este enterarse del entuerto es cuando se produce la ejecución, lo que explica que el artículo 178 tome como punto de partida para el cómputo del plazo la ejecución misma (hasta dentro de seis meses), entendiéndose esta como el punto de referencia final para calcular el plazo. Nada impide, por el contrario, cuando el afectado tiene cabal conocimiento de la existencia de la sentencia fraudulenta, que la impugne inmediatamente después de que haya pasado en autoridad de cosa juzgada, hipótesis que constituye la referencia inicial para el cómputo del plazo de caducidad. No sucede lo mismo con las sentencias constitutivas y las declarativas, pues ellas no ameritan ejecución alguna. En efecto, una sentencia de esa naturaleza nada ordena al vencido, por lo que el plazo para su impugnación corre a partir de que adquiere la calidad de cosa juzgada, sin que sea necesario especular sobre el conocimiento que se tenga de su existencia a partir de su ejecución. Ello explica la diferencia que asume el artículo 178 para precisar el inicio del plazo de caducidad(50).

(50) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “La cosa jugada fraudulenta”. Ob. cit., pp. 73 y 74.

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Sobre este tema el Pleno Jurisdiccional Civil 1998, realizado en la ciudad de Piura, no llegó a un acuerdo pues existió un empate entre ambas posiciones aunque se estableció, por unanimidad, que tratándose de sentencias no ejecutables (sentencia declarativa) la oportunidad para plantear la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta corre desde que queda firme la resolución y vence a los seis meses de ejecutada la decisión(51). Somos partícipes de la posición que considera que la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta puede ser presentada desde que queda firme o ejecutoriada la decisión (en el caso de las sentencias de condena o sentencias ejecutables) hasta seis meses de ejecutada esta. Esto es, no es necesaria la ejecución de la sentencia para poder interponer la demanda nulificante pues la interposición de esta acción en nada afecta la ejecución del fallo siendo que incluso, como lo precisa la norma vigente (artículo 178 del CPC), en materia de medidas cautelares únicamente proceden las de carácter inscribible. De manera pues que no existe posibilidad de entorpecimiento de la ejecución; por el contrario, se podrían remediar situaciones injustas a tiempo si al momento de ser amparada la demanda nulificante aún no se ha culminado con la ejecución de la sentencia cuestionada.

V. ASPECTOS PROCEDIMENTALES 1. Juez competente El juez competente para el conocimiento de la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta es el juez especializado en lo civil y se tramita bajo las normas del proceso de conocimiento. En el ámbito laboral el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se encuentra a cargo del juez especializado en lo laboral, por disposición de la Ley Nº 27021.

(51) Conclusiones plenos jurisdiccionales 1998. Publicación Oficial de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, Lima, agosto, 1999, pp. 89 y 90.

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1.1. Jerarquía. Respecto al tema de la jerarquía, en virtud del principio de legalidad de la competencia (artículo 6 del Código Procesal Civil) consideramos que no existe disposición legal alguna que prevea que cuando el presunto fraude procesal sea imputado a magistrados de jerarquía superior el proceso nulificante deba ser de conocimiento de un magistrado de igual jerarquía, por lo que somos de la opinión que en todos los casos, salvo disposición legal que señale competencia diferente, las acciones de nulidad de cosa juzgada fraudulenta deben ser de conocimiento del juez especializado en lo civil. En este sentido se ha pronunciado la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la resolución de fecha 24 de agosto de 1998, expedida en la Cas. Nº 725-97-Arequipa (El Peruano 05/10/1998). 1.2. Especialidad. En ámbitos jurisprudenciales se estuvo discutiendo acerca de que si los jueces de familia deberían conocer las acciones de nulidad de cosa juzgada fraudulenta cuando se cuestionen decisiones expedidas por los órganos jurisdiccionales de dicha especialidad. El Pleno Jurisdiccional Civil 1998, realizado en la ciudad de Piura, en virtud de la reserva establecida en el artículo 5 del Código Procesal Civil, por consenso, acordó que el juez competente para conocer de la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, en tanto no se dé una ley que confiera competencia sobre dicha materia a otros órganos, es el juez especializado en lo civil y de igual jerarquía que el emplazado(52).

VI. LA NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA EN MATERIA LABORAL Una vez vigente el Código Procesal Civil, la aplicación de este instituto a las resoluciones, fundamentalmente sentencias, expedidas en un procedimiento laboral ha sido materia de debate en los ámbitos académicos y jurisprudenciales. En primer lugar el debate se centró respecto a que si la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, como acción autónoma, procede cuando se trata de cuestionar una resolución final expedida en un procedimiento (52) Conclusiones plenos jurisdiccionales 1998. Publicación Oficial de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, Lima, agosto, 1999, p. 87.

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laboral y, en segundo término, se discutía si en la eventualidad de que este instituto se aplique a las resoluciones judiciales de carácter laboral, cuál sería el juez competente, es decir si el juez civil o el juez laboral, y finalmente, cuál sería la vía procedimental a aplicarse, es decir, si se aplicaría las normas del proceso de conocimiento civil o las normas del proceso laboral, ya sea bajo las normas del Decreto Supremo Nº 03-80-TR (vigente hasta el 22 de setiembre de 1996) o las normas del proceso ordinario Laboral, previsto en la novísima Ley Procesal del Trabajo Nº 26636 (vigente desde el 23 de setiembre de 1996). En el ámbito jurisdiccional los pronunciamientos jurisdiccionales carecían de uniformidad motivo por el cual incluso fue materia de tratamiento en el Pleno Jurisdiccional Laboral, realizado en el mes de julio de 1998, en la ciudad de Arequipa. A nivel de la Corte Suprema se dieron pronunciamientos que reflejaron el debate que en círculos forenses y académicos se daba respecto a este tema. Así tenemos que mediante Resolución de fecha treinta de setiembre de l996 dictada en el expediente de Cas. N° 743-96-Piura (El Peruano 12/12/1996), la Sala Civil de la Corte Suprema consideró que en aplicación supletoria del artículo 178 del Código Procesal Civil procede la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral siendo que, en todo caso, son competentes para conocer dichas acciones los Juzgados de Trabajo. Sin embargo, por otro lado, mediante Resolución de fecha veintiuno de setiembre de l998, dictada en el expediente de Cas. NE 2188-97-Callao (El Peruano 08/12/1998), la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema estimó que no procede la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral pues dicha institución no se encuentra prevista en la Ley Procesal de Trabajo y que “si bien la Tercera Disposición Final del Código Procesal de Trabajo establece que en lo no previsto por esta ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil, ello debe entenderse como una forma de facilitar el normal desarrollo de los procedimientos que le son propios, pero no para incorporar una institución orientada a invalidar sentencias firmes con un ordenamiento no adecuado a los derechos que en esta materia se discuten, máxime ante un organismo jurisdiccional que no tiene la especialidad”. Todo el debate concluyó con la dación de la Ley Nº 27021 (El Peruano 23/12/1998) en cuyo artículo segundo se establece que los Juzgados de Trabajo son competentes para tramitar las demandas sobre nulidad de 77

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cosa juzgada fraudulenta laboral a que se refiere el artículo 178 del Código Procesal Civil, en vía de proceso ordinario laboral. Esta disposición legal, que esencialmente coincide con el acuerdo llegado en el Pleno Jurisdiccional Laboral del mes de julio de 1998, clarifica el panorama acerca de lo que se estuvo debatiendo de un tiempo a esta parte, siendo que la Nueva Ley Procesal de Trabajo Nº 29497 viene a ratificarlo en el artículo 2, inciso 1, párrafo k.

1. Vía procedimental y trámite La vía procedimental establecida es la del Proceso de Conocimiento regulado en el Código Procesal Civil. En el área laboral por disposición de la Ley Nº 29497 es la del proceso ordinario laboral.

2. Acumulación A la acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se pueden acumular pretensiones que resulten compatibles con la naturaleza de esta acción.

VII. EFECTOS DEL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA 1. Eficacia de la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta Contra lo que equivocadamente se cree la interposición de la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no tiene la virtud de suspender la ejecución de la sentencia del proceso primigenio. En el ordenamiento procesal español se establece que, la demanda de revisión no suspenderá la ejecución de la sentencia firme que la motiva (art. 515 LEC). Ahora bien, en el trámite de esa ejecución de sentencia, la parte ejecutada, a la que se le ha admitido la demanda de revisión puede pedir la suspensión de esta, y el tribunal acordarla, oído el Ministerio Fiscal, si las circunstancias lo aconsejaren y previa prestación de caución (art. 566 LEC)(53). (53) MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Ob. cit., p. 483.

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2. Eficacia de la sentencia nulificante 2.1. Respecto de las partes Si la decisión fuere anulada se retrotraen las cosas al estado en que se cometió el vicio no pudiendo alcanzar a los actos anteriores ni a los posteriores que sean independientes de aquel (principio de independencia) 2.2. Respecto de terceros La nulidad de cosa juzgada fraudulenta esta afectada por límites subjetivos, pues en la eventualidad de que la decisión fuese anulada, dicha rescisión no puede afectar a terceros adquirientes de buena fe y a título oneroso.

3. Consecuencias de la demanda no amparada Si la demanda no fuere amparada el demandante pagará las costas y los costos doblados y una multa no menor de veinte Unidades de Referencia Procesal.

VIII. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA En el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles, por disposición del propio Código Procesal Civil.

IX. LA ACCIÓN DE AMPARO Y PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA Si bien a raíz de la última modificatoria del artículo 178 del Código Procesal Civil la causal de afectación al debido proceso ha sido retirada como causal independiente para interponer la acción nulificante, en la eventualidad de que se produzca afectación del debido proceso, sin que exista fraude procesal procedería el planteamiento de la acción de amparo.

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El artículo 200, inciso 2 de la Constitución, concordante con el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, establece que no proceden acciones de garantía contra resolución judicial o arbitral emanadas de un proceso regular, lo que significa a contrario sensu que procederá acción de amparo cuando se trate de una resolución emanada de un proceso no regular, esto, cuando no se haya observado el debido proceso.

CONCLUSIONES 1. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta tal como se concibe en nuestro ordenamiento procesal civil, artículo 178, modificado por la Ley Nº 27101, constituye un remedio de carácter extraordinario, excepcional y residual. 2. La acción de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, prevista en el artículo 178 del Código Procesal Civil si bien tiene su más inmediato antecedente, en el juicio de contradicción de sentencia previsto en el artículo 1083 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, tiene características propias que la distinguen de esta última figura. 3. Los órganos jurisdiccionales se están viendo congestionados de acciones de nulidad de cosa juzgada fraudulenta produciéndose un fenómeno similar a la “amparización” que se dio en su oportunidad cuando se promulgó la Ley Nº 23506, que regula las acciones de hábeas corpus y amparo, lo cual afecta a la seguridad jurídica y menoscaba el cumplimiento de las decisiones judiciales. 4. Es necesaria una mayor difusión, de los alcances de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues se sigue considerando como un juicio de contradicción de sentencia y, por lo tanto, como un recurso más frente a un fallo adverso o una forma de detener la ejecución de una sentencia. 5. El objeto de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta no implica la revaloración de la prueba actuada en el proceso primigenio, esto es, se contrae únicamente a determinar si el proceso cuestionado se ha seguido con fraude o colusión que signifique afectación al debido proceso. 80

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6. El planteamiento de una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no tiene la virtud de detener la ejecución de la sentencia en el proceso primigenio. 7. Resulta indispensable un completo desarrollo en la legislación sobre la nulidad de cosa juzgada fraudulenta que destaque los aspectos indicados en los puntos 1 y 2.

PROPUESTA LEGISLATIVA Consideramos que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe ser reglamentada mediante una norma especial que no se encuentre circunscrita en el ámbito del Código Procesal Civil, pues como se ha verificado anteriormente esta institución tiene aplicación para otro tipo de procesos como son los procesos laborales. De tal forma la norma que propugnamos podría tener los siguientes artículos: LEY QUE REGLAMENTA EL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Artículo 1. Puede demandarse a través de un proceso autónomo la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude o colusión siempre que en ambos casos se afecte el debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas.

materia que corresponda en el proceso primigenio y se tramita bajo las normas del proceso más lato regulado en la normativa correspondiente. Artículo 3. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere agraviado por la sentencia, conforme a los principios que gobiernan las nulidades procesales, siendo que la demanda se entenderá con la parte contraria del proceso primigenio o con ambas partes, en el caso de que el actor sea un tercero, y con el Procurador Público encargado de los asuntos del Poder Judicial.

Artículo 2. El juez compeArtículo 4. La interposición de tente es el juez especializado de la la demanda está sujeto a un plazo de 81

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Artículo 7. Si la decisión fuese caducidad el mismo que vence a los seis meses de ejecutado el fallo o de anulada se repondrán las cosas al haber adquirido la calidad de cosa estado en que se incurrió en vicio. juzgada si no fuere ejecutable. Sin embargo, la nulidad no afectará Artículo 5. En este proceso a los terceros adquirientes de buena solo se pueden conceder medidas fe y a título oneroso. cautelares inscribibles, siendo que Artículo 8. Si la demanda en ningún caso, la interposición de no fuera amparada, el demandanla demanda nulificante suspende o te pagará las costas y costos doblaposterga la ejecución de la sentencia dos y una multa no menor de veinexpedida en el proceso cuestionado. te unidades de referencia procesal, Artículo 6. Solo se pueden acu- sin perjuicio del resarcimiento por mular a la demanda pretensiones los daños y perjuicios a que se refieque resulten compatibles con la na- re el artículo 3 del Código Procesal turaleza del proceso nulificante. Civil.

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El recurso de apelación en la Nueva Ley Procesal del Trabajo César Puntriano Rosas(*) Guillermo Gonzales Zevallos(**) En esta investigación se realiza un estudio sobre la regulación histórica del recurso de apelación en la legislación procesal laboral peruana, con particular énfasis en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 29497 del 15 de enero de 2010. Para ello los autores examinan las legislaciones española, venezolana, argentina y chilena, para finalmente plantear algunas conclusiones sobre la regulación de este medio impugnatorio en el actual ordenamiento peruano.

A MANERA DE INTRODUCCIÓN El recurso de apelación constituye una manifestación del derecho a un debido proceso y a obtener tutela jurisdiccional efectiva, pues es a través de dicho medio impugnatorio que toda persona puede obtener una confirmación sobre la legalidad o ilegalidad de los autos y sentencias emitidos por los magistrados. Ello es innegable, toda vez que en su condición de humano, el juez es susceptible de incurrir en errores de análisis de los hechos involucrados en la litis o de interpretación jurídica de las normas legales aplicables, por lo que el recurso de apelación se erige como un instrumento impugnativo necesario a efectos de que se corrija el mencionado error.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. (**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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CÉSAR PUNTRIANO ROSAS / GUILLERMO GONZALES ZEVALLOS

La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT) no es ajena a la regulación del recurso de apelación. El 15 de enero de 2010 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29497, NLPT la que, en aplicación a lo establecido en su Novena Disposición Complementaria ha venido entrando en vigencia en forma progresiva a nivel nacional(1) desde los seis meses de su publicación, es decir, el 15 de julio de 2010, derogando a la actual Ley Procesal del Trabajo (LPT), Ley Nº 26636. En dicha línea, como bien lo indicó Pasco Cosmópolis, “(…) entró en vigor recién a partir del 15 de julio, en forma sucesiva en varios distritos judiciales: Tacna, Cañete, Arequipa, Trujillo, Chiclayo, Cusco. Se prevé que en el año 2011 ingresarán otros distritos, pero que Lima y El Callao, los de mayor población y número de litigios recién lo hará en el 2012”(2). El cambio en la concepción del proceso laboral que implica la entrada en vigencia de la NLPT es fundamental, porque no solo supone una variación normativa en sus reglas sino fundamentalmente una modificación integral en el sistema del litigio laboral. La norma procesal apunta a introducir la oralidad al proceso laboral, es decir, otorgar un rol muy activo al magistrado a efectos que se involucre con el expediente y sea el director del proceso, procurando que los juicios sean más ágiles y se resuelvan en el menor tiempo posible. En suma, modernizar nuestra justicia laboral y colocarla a la altura de los ordenamientos procesales de otros países de nuestra región es el objetivo primordial de la nueva regulación de los procesos laborales en el país. Como lo afirma Priori, la NLPT “supone un cambio en la cultura del litigio que ha imperado en el Perú en los últimos años”(3). En este trabajo realizaremos un estudio sobre la regulación histórica del recurso de apelación en la legislación procesal laboral peruana, (1) Actualmente se encuentra vigente en Tacna desde el 15 de julio de 2010, en Cañete desde el 16 de agosto de 2010, La Libertad (1 de setiembre de 2010), Arequipa (1 de octubre de 2010), Lambayeque (2 de noviembre de 2010) Cusco (1 de diciembre de 2010), Moquegua, (1 de julio de 2011), Ica (8 de julio de 2011), Junín (19 de julio de 2011), Santa (22 de julio), Cajamarca (26 de julio de 2011). (2) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Objetivos, bases y medios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo en el Perú”. En: Derecho Laboral. Tomo LIII, N° 240, octubre-diciembre 2010, p. 625 (3) PRIORI POSADA, Giovanni. “Las tareas pendientes para la aplicación de la Nueva Ley Procesal del Trabajo”. 12 de abril de 2010. En: http://www.enfoquederecho.com/?q=node/3069.

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EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

con particular énfasis en la Nueva Ley Procesal del Trabajo, para lo cual echaremos un vistazo a las legislaciones española, venezolana, argentina y chilena, para finalmente plantear algunas conclusiones sobre el particular.

I. ASPECTOS GENERALES DEL RECURSO DE APELACIÓN De acuerdo a lo establecido en los incisos 3 y 6 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional (…) 6. La pluralidad de instancia (…)”. Como lo indica nuestra Constitución, la pluralidad de instancia es un aspecto estrechamente vinculado a la función jurisdiccional, y ello es claro en la medida que el proceso judicial no debe ser conocido únicamente por un juez, sino por el contrario, el actuar de este debería ser ratificado, enmendado o anulado por un grupo colegiado de jueces de mayor rango, que puedan analizar la legalidad en la actuación del primero a efectos de resolver el litigio que es puesto en su conocimiento. Correctamente indica Arévalo Vela que: “Como quiera que los jueces son seres humanos, sus decisiones judiciales pueden ser equivocadas o deficientes, por ello la ley pone a disposición de las partes instrumentos procesales que les permitan lograr que un mismo juez o su superior en grado emita un nuevo pronunciamiento que suprima o corrija los defectos que afectaban una decisión superior”(4). En la misma línea, Chocrón Giraldez afirma que: “No resulta del todo fácil reconducir a un criterio objetivo el fundamento o razón de ser de estos instrumentos aunque es cierto que evidencian que la actividad judicial, en cuanto actividad humana, no está exenta de errores, imprecisiones o defectos y, en la medida en que ello es así, se hace necesario ofrecer a las partes un sistema capaz de analizar la denuncia de los mismos”(5). (4) ARÉVALO VELA, Javier. Derecho Procesal del Trabajo. Cultural Cuzco, Lima, 2004, p. 118. (5) CHOCRÓN GIRALDEZ, Ana María. Lecciones de Derecho Procesal Laboral. Ediciones Laborum, Murcia, 2001, p. 165.

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No cabe duda que la actividad judicial puede resultar en la emisión de fallos incorrectos, sea por una apreciación equivocada de las actuaciones judiciales, por la emisión de una sentencia sin contar con los medios probatorios suficientes que permitan un análisis integral del caso puesto a conocimiento, entre otros motivos. Es por ello que, frente a esta posibilidad de yerro por parte de la autoridad judicial, surge el derecho de los justiciables de impugnar el pronunciamiento. La pluralidad de instancias se relaciona con el derecho a impugnar y con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Como afirma Távara Córdova, “el derecho a los recursos o medios impugnatorios es un contenido implícito de un derecho expreso [se infiere del principio y derecho a la ‘pluralidad’ de instancia]. En tal sentido, si bien este no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental puede inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso”(6). En tal sentido, el ejercicio del derecho a la pluralidad de instancia se materializa a través de los medios impugnatorios, los cuales son “aquellas herramientas jurídicas que la ley le concede a las partes y a terceros legitimados, para solicitar al órgano jurisdiccional que se realice una revisión, por el mismo juez o por otro de jerarquía superior, de un acto procesal con el que no se está de acuerdo o que se presume adolece de vicio o error, con la finalidad de que se anule o revoque, total o parcialmente”(7). Resulta interesante lo afirmado por Arévalo Vela, cuando indica que: “La impugnación procesal tiene los presupuestos que a continuación señalamos: a) Objeto impugnable.- Debe existir un acto procesal realizado por alguno de los sujetos de la relación procesal, que pueda ser

(6) TÁVARA CÓRDOVA, Francisco. Los recursos procesales civiles. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 14. (7) ÁVALOS JARA, Oxal. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Jurista Editores, Lima, 2011, p. 448.

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revocado, modificado o sustituido. Serán impugnables los actos declarados como tales por la legislación procesal. b) Discrepancia con el objeto impugnable.- Debe existir disconformidad de alguna de las partes o de los terceros legitimados con el acto procesal que se pretende impugnar por considerarlo afectado de error o vicio. c) Acto impugnativo.- Es la manifestación expresa de voluntad de quien persigue la eliminación, sustitución o reforma de un acto procesal que considera lesivo a sus intereses”(8). En cuanto a la clasificación de los medios impugnatorios, la doctrina los clasifica en horizontales y verticales, en función a la jerarquía del órgano que los resuelve(9). Los primeros se dirigen a que la propia autoridad que emitió la resolución la modifique, mientras que los segundos pretenden que sea una autoridad distinta, usualmente superior la que se pronuncie. Un ejemplo de los medios horizontales es el recurso de reconsideración previsto en las normas administrativas y de los segundos el recurso de apelación. Otra clasificación recogida en nuestro Código Procesal es la que distingue entre remedios y recursos. En efecto, el artículo 356 del Código Procesal Civil señala que los medios impugnatorios pueden ser de dos tipos: a) Remedios.- Son los medios impugnatorios que pueden formularse por quien se considere agraviado por actos procesales no contenidos en resoluciones. La oposición y demás remedios procesales solo se interponen en los casos expresamente previstos en la ley y dentro del tercer día de conocido el agravio, salvo disposición legal distinta.

Dentro de los remedios encontramos a la oposición y a la tacha.

(8) ARÉVALO VELA, Javier. Ob. cit., p. 118. (9) ELÍAS MANTERO, Fernando. Los medios impugnatorios en la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre, 2010, p. 48.

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b) Recursos.- Son los medios impugnatorios que pueden formularse por quien se considere agraviado con una resolución o parte de ella, para que luego de un examen de esta, se subsane el vicio o error alegado.

Dentro de los recursos, encontramos a la apelación, la reposición, la casación y la queja.

En lo que al recuso de apelación se refiere resulta pertinente citar y luego comentar la definición propuesta por Guillermo Cabanellas, para quien la apelación “es un recurso procesal que tiene por objeto reformar, modificar o revocar en todo o parte una sentencia dictada por el magistrado. Los autos son elevados al superior en la forma de estilo”(10). La definición del profesor Cabanellas debe ser complementada, toda vez que el recurso de apelación tiene por objeto no solamente la revisión de sentencias, sino la revisión de una resolución judicial –que puede ser un auto o una sentencia–, de tal forma que el superior jerárquico pueda analizar la validez del fallo contenido en dicha resolución, y confirmarlo, revocarlo, o anularlo de ser el caso. En tal sentido, si bien es usual que el recurso de apelación sea presentado principalmente para el cuestionamiento de sentencias, es también aplicable en el proceso laboral para cuestionar resoluciones emitidas en el transcurso del proceso como aquella que declara improcedente la demanda (en vez de admitirla), que aprueba o rechaza excepciones procesales planteadas por las partes, cuestiones probatorias, contra determinadas pruebas ofrecidas por las partes, entre otras. Un aspecto relevante en relación al recurso de apelación es, sin duda, la fundamentación del agravio que produce la resolución que se impugna. Ello es evidente, en la medida que como lo hemos sostenido el recurso de apelación tiene como finalidad la revisión del fallo, y lógicamente, para la realización de dicha revisión será necesario que el recurrente justifique adecuadamente el supuesto error denunciado y la forma en la cual este error agraviaría su posición en el proceso.

(10) CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario de Derecho Laboral. Heliasta, Buenos Aires, 2001, p. 57.

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La ausencia de dicha fundamentación podría llevar a que el superior jerárquico realice una innecesaria revisión de diversos aspectos de la resolución impugnada que en realidad no causarían agravio al apelante, y que tornarían ineficiente la presentación del recurso impugnativo, pues no solo se realizaría un análisis detallado del respectivo agravio sino que podría generar incluso que el análisis efectuado por el superior jerárquico determine la emisión de una resolución que incluso perjudique la posición del apelante, o que resuelva sobre un aspecto de la resolución apelada que no le causaba perjuicio alguno. Lo anterior se relaciona con el principio procesal de la reformatio in peius, aplicable al proceso laboral. Según lo afirma Couture, la reformatio in peius o reforma en peor, “consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario. El principio de la reforma en perjuicio es, en cierto modo, un principio negativo: consiste fundamentalmente en una prohibición. No es posible reformar la sentencia apelada en perjuicio del único apelante”(11). De esta forma, la regla general sobre la prohibición de reforma en peor al momento de resolver las apelaciones contra resoluciones judiciales, siempre que la resolución haya sido impugnada únicamente por una de las partes, implicará que: “(…) la apelación de una resolución no podrá tener peor resultado que la contenida en la apelada, pues, caso contrario, se estaría vulnerando la aludida regla y, en general, se estaría configurando una nulidad procesal (…)”(12). Sin embargo, al igual que muchas instituciones procesales que se aplican a los procesos laborales, existe cierta “relativización” respecto a la aplicación de esta norma en los casos puestos a conocimiento de la jurisdicción laboral(13), y la aplicación de la reformatio in peius también es (11) COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. De Palma, 13ª edición, Buenos Aires, 2005, p. 367. (12) ÁVALOS JARA, Oxal. Ob. cit., p. 459. (13) Uno de los ejemplos emblemáticos, en materia procesal laboral, consiste en la “relativización” de la actividad probatoria de cada una de las partes. Así, la regla general respecto a la acreditación de los hechos invocados por las partes se modifica en virtud de la inversión de la carga probatoria aplicable a los procesos laborales. Por ejemplo, de conformidad con el artículo 23.4 de la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, corresponde al demandado acreditar el cumplimiento de las normas legales, de sus

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distinta para los procesos laborales. La aplicación, al proceso laboral, de principios inherentes al Derecho de Trabajo, determina la existencia de la citada “relativización” en algunas instituciones procesales. En el caso particular de la reformatio in peius, la prohibición de su aplicación queda de lado tratándose de apelaciones que resuelvan afirmando la existencia de derechos irrenunciables del trabajador, que no fueron reconocidos en la sentencia apelada por el empleador demandante. Resulta ilustrativo el ejemplo propuesto por Ávalos Jara, quien indica respecto a la prohibición de la reformatio in peius lo siguiente: “Ahora bien, en el marco del proceso laboral, por la especial naturaleza de los derechos ventilados en él, esta regla podría resultar inaplicable en la medida que se trate de derechos irrenunciables. En efecto, si el juez laboral revisor constata que la instancia anterior erró al liquidar o conceder derechos de carácter irrenunciable, nada obsta para que –a pesar de que solo el demandado impugnó la resolución en cuestión– pueda adecuar la sentencia impugnada a lo que realmente corresponde, incluso desmejorando la situación del demandado. Lo que decimos tiene una razón fundamental, y es que la regla de la no reformatio in peius no puede prevalecer sobre un principio consagrado expresamente en nuestra Constitución, el de irrenunciabilidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley”(14). Como podrá advertirse, el recurso de apelación, cuyo objeto es permitir la revisión de los pronunciamientos emitidos por el Juzgador, requiere una fundamentación adecuada del agravio que produce la resolución impugnada, debiéndose advertir que criterios como la reformatio in peius pueden relativizarse a la luz del carácter tuitivo del proceso laboral. Luego de haber realizado un análisis general respecto al recurso de apelación, pasaremos lista a su aplicación en el proceso laboral, para lo cual revisaremos tanto la regulación inicial de dicha institución procesal,

obligaciones contractuales, su extinción o inexigibilidad; asimismo, también le corresponde acreditar la existencia de un motivo razonable distinto al hecho lesivo alegado, así como el estado del vínculo laboral y la causa de despido. En estos casos, bastará que el trabajador alegue la ilegalidad de su despido, o la existencia de adeudos laborales a favor suyo, para que el empleador deba cumplir con la carga probatoria descrita en el dispositivo citado. (14) ÁVALOS JARA, Oxal. Ob. cit., p. 459.

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la establecida en la Ley N° 26636 (aún vigente en determinados distritos judiciales) y finalmente la introducida por la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo.

II. BREVE PANORAMA DE LA EVOLUCIÓN LEGISLATIVA DEL RECURSO DE APELACIÓN EN EL ORDENAMIENTO PROCESAL LABORAL PERUANO Como veremos, los cuerpos normativos en materia procesal laboral en el Perú, han recogido disposiciones parecidas en lo que respecta al recurso de apelación. La ausencia de una regulación exhaustiva en el proceso laboral del recurso de apelación se refiere, a que todos los cuerpos normativos que analizaremos a continuación contienen un artículo a través del cual establecen la aplicación supletoria de la norma procesal civil vigente en su respectivo momento. Así, el artículo 68 del Decreto Supremo N° 03-80-TR establece que: “En todo aquello no previsto por este Decreto Supremo, se aplicará en vía supletoria y, en cuanto no se le opongan, las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles”. Por otro lado, la Tercera Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Final de la Ley N° 26626 indica que: “En lo no previsto por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil”. De la misma manera, la Primera Disposición Complementaria de la Ley N° 29497 regula que: “En lo no previsto por esta Ley son de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil”. Como se advierte, la existencia de una regulación supletoria por parte de la norma procesal civil aplicable al momento de vigencia de cada uno de los citados cuerpos normativos, justifica lógicamente que estos no desarrollen exhaustivamente las normas aplicables al recurso de apelación, sino únicamente los elementos relevantes en atención a la naturaleza del proceso laboral, pues en lo no regulado por dichas normas, existía un cuerpo normativo supletorio que llenaba las “lagunas” que pudiera tener 91

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la respectiva legislación procesal laboral, siempre y cuando no se atentara contra la naturaleza tuitiva de este proceso.

1. Regulación contenida en el Decreto Supremo N° 03-80-TR, que normaba las acciones en el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales El Decreto Supremo N° 03-80-TR, que normaba las acciones en el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales estuvo vigente desde el mes de marzo de 1980 hasta el mes de setiembre de 1996, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 26636(15). Entre las principales disposiciones relativas al recurso de apelación, dicha norma contenía las siguientes:

“Artículo 30.- (…) Los autos que se expidan en el curso del procedimiento, no son apelables, pudiendo recurrirse de los mismos en la apelación de la sentencia, con excepción de los que pongan fin a la instancia que sí son apelables; al igual que los que se dicten en ejecución de sentencia y los que resuelvan tercerías que también son apelables”.

Si bien esta norma estableció que los autos solo serían apelables conjuntamente con la sentencia, ello no tenía diferencia práctica alguna con el otorgamiento de la apelación de autos sin efecto suspensivo (como efectivamente reconoció posteriormente la Ley N° 26636), pues finalmente el pronunciamiento de dichas apelaciones estaría sujeto a lo que se indique en el pronunciamiento sobre la apelación de la sentencia. Sin embargo, es importante mencionar esta referencia a la norma procesal laboral anterior, de tal forma que podamos advertir el desarrollo de la institución procesal del recurso de apelación en los procesos laborales.

(15) Es importante indicar que la Primera Disposición Transitoria de la Ley Procesal del Trabajo dispuso que “los procesos iniciados antes de la vigencia de esta Ley continuarán su trámite según las normas procesales con las cuales se iniciaron, salvo en lo relativo al recurso de casación, aplicable a todo proceso no sentenciado en segunda instancia. Los que se inician a partir de su vigencia, se tramitan conforme a sus disposiciones”.

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Adicionalmente, en lo relativo a los plazos aplicables para la apelación de sentencias, así como para la apelación de autos que podían ser materia de apelación una vez notificados, el Decreto Supremo N° 03-80TR estableció que:

“Artículo 55.­- Las partes podrán interponer apelación de la sentencia, dentro de tercero día de notificada esta, o, la rectificación a que se refiere el artículo anterior”.



“Artículo 57.­- El término para interponer recurso de apelación de autos, en los casos previstos en el presente Decreto Supremo, será de tres días computados a partir del día siguiente a la fecha de las notificaciones de las resoluciones correspondientes”.

El plazo reconocido en el Decreto Supremo N° 03-80-TR para la apelación de autos y de sentencias era el mismo, con la salvedad que determinado tipo de autos podrían ser apelados una vez notificados, y otros tenían que ser apelados de forma conjunta con la apelación de sentencia. Como indicamos, ello no tenía efectos prácticos distintos a lo regulado en las normas posteriores.

2. Regulación contenida en la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo La Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo, fue publicada el 24 de junio de 1996 y entró en vigencia, de acuerdo a su segunda disposición transitoria, a los noventa (90) días de su publicación. Este cuerpo normativo reguló el recurso de apelación en el Capítulo II de la Sección Quinta, referida a Medios Impugnatorios. Dicho Capítulo II estableció en dos artículos lo siguiente:

“Artículo 52.- Constituye requisito de procedencia del recurso su debida fundamentación, la cual debe precisar el error de hecho o de derecho presente en la resolución y el sustento de la pretensión impugnativa. Únicamente se presentarán documentos en el recurso de apelación o en su absolución, cuando hayan sido expedidos con posterioridad al inicio del proceso.

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El recurso de apelación se interpone en el plazo de cinco (5) días desde la notificación de la resolución que se impugna, a excepción del proceso sumarísimo, que se rige por sus propias normas.



Artículo 53.- Procede la apelación contra: 1. Las sentencias de primera instancia. 2. Los autos que pongan fin a la instancia. 3. Los autos que se expidan en el curso del proceso antes de la sentencia, en cuyo caso se concede con la calidad de diferida. 4. Los autos que se expidan después de dictada la sentencia, en cuyo caso se concede sin efecto suspensivo, salvo que el juez decida concederla con efecto suspensivo en resolución debidamente fundamentada. El plazo para la apelación de autos es de tres (3) días”.

Como se advierte, la Ley N° 26636 contiene un mayor desarrollo legislativo sobre el recurso de apelación, en comparación con su norma predecesora. Los aspectos relevantes de esta regulación consisten en el reconocimiento de la fundamentación como un requisito de la procedencia del recurso de apelación; como indicamos líneas arriba, este es un aspecto fundamental del recurso impugnativo, toda vez que con este se denuncia un supuesto error incurrido por el Juzgador, que necesariamente deberá ser identificado y además contar con la precisión de la forma en la cual resulta lesivo al apelante en virtud del error fáctico o jurídico invocado, de tal forma que justifique una nueva revisión de los actuados por parte del superior jerárquico. En este momento la ley procesal incluyó una lista taxativa de resoluciones que pueden ser impugnadas mediante el recurso de apelación, dentro de las cuales evidentemente se encuentran únicamente los autos y las sentencias. Entre los autos impugnables distingue a los que ponen fin a la instancia (cuya apelación es lógicamente concedida con efecto suspensivo) y a los autos emitidos en el curso del proceso y después de dictada la 94

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sentencia (ambos concedidos sin efecto suspensivo). Esta distinción, si bien tiene los mismos efectos prácticos del artículo 30 del Decreto Supremo N° 03-80-TR, resulta conveniente a efectos de distinguir adecuadamente el tratamiento legislativo para cada una de las resoluciones materia de apelación.

3. Regulación contenida en la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo La Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), que como señalamos fue publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de enero de 2010, pero su vigencia en el país se está realizando en forma progresiva, regula en forma general al recurso de apelación en su artículo 32 refiriéndose a los procesos ordinario, abreviado y de impugnación de laudos arbitrales económicos, estableciendo que: “El plazo de apelación de la sentencia es de cinco (5) días hábiles y empieza a correr desde el día hábil siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notificación”. Advertimos que la NLPT contiene una limitada referencia al recurso de apelación, lo cual se condice con su afán de introducir a la oralidad en nuestro ordenamiento procesal laboral, y con el hecho que las principales actuaciones se resuelven en la sentencia (artículo 31 de la NLPT) sin embargo, creemos que esta deliberada falta de regulación de ninguna manera debe suponer la creación de un estado de indefensión para el justiciable. La ausencia de regulación en este aspecto obedece a que la Ley N° 29497 tiene como objetivo implementar la oralidad en los procesos laborales, de tal forma que los procesos judiciales sean llevados con mayor celeridad y sin tanto formalismo que impide una adecuada impartición de justicia; ello pasa, evidentemente, por la elaboración y notificación de menos proveídos judiciales (entre los cuales se encuentran los autos) y el seguimiento del proceso con menos etapas procesales y con prevalencia de la oralidad. Como lo afirma Pasco Cosmópolis: “La oralidad auténtica, en cambio, prescinde de formalidades innecesarias, reemplaza por grabaciones de vídeo las tediosas actas escritas 95

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y, en general, aplica al proceso métodos que deben contribuir a su agilización y simplicidad. (…) En suma, el despacho judicial se va a agilizar con el nuevo sistema. Y por tanto, creemos que no será necesario incrementar el número de jueces y auxiliares, sino tan solo racionalizar su trabajo de modo que haya conquistas en el terreno de la productividad”(16). Seguidamente desarrollaremos algunos aspectos esenciales del recurso de apelación en el marco de la NLPT para cuya aplicación se deberá recurrir al Código Procesal Civil(17). i) Resoluciones apelables De acuerdo a la regulación supletoria del Código Procesal Civil, son apelables la sentencia de primera instancia, los autos que pongan fin a la instancia, los que se expidan en el curso del proceso y los que se emitan después de dictada la sentencia. La NLPT no prevé la apelación de autos, omisión que creemos no es gratuita pues, como se señaló, la nueva estructura procesal supone dejar de lado la emisión de resoluciones que dilaten el proceso. Así, si la parte demandada formuló excepciones o defensas previas, estas serán resueltas con la sentencia. En relación con las resoluciones no susceptibles de apelación, la NLPT dispone expresamente que no lo son: la decisión del juez de actuar una prueba de oficio y la decisión de suspender la ejecución de la sentencia referida a un recurso de casación interpuesto por alguna de las partes. ii) Requisitos de procedencia del recurso Como se señaló anteriormente, la Ley Nº 26636 establecía como requisitos de procedencia del recurso de apelación, la fundamentación del agravio (error de hecho o de derecho) y su presentación dentro del término legalmente establecido.

(16) PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., p. 631. (17) Un análisis más detallado, del cual hemos tomado ideas principales puede encontrarse en ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 59 y ss.

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En tanto la NLPT guarda silencio sobre este extremo, será oportuna la remisión al Código Procesal Civil, cuyo artículo 386 señala que debe indicarse el error de hecho o de derechos, precisar la naturaleza del agravio y sustentar la pretensión impugnatoria. iii) Pago del arancel judicial Para determinar el monto a pagar es pertinente remitirse al artículo IV del Título Preliminar de la NLPT, el mismo que señala que “el proceso laboral es gratuito para el prestador de servicios, en todas las instancias, cuando el monto total de las pretensiones reclamadas no supere las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal”. Si las supera, el justiciable deberá remitirse al cuadro de aranceles judiciales vigentes, que aprueba anualmente el Poder Judicial. iv) Momento de la interposición El citado artículo 32 de la NLPT dispone que el plazo para apelar la sentencia es de cinco (5) días hábiles, desde el día hábil siguiente de la audiencia o de citadas las partes para su notificación. Sobre el particular es importante recordar que el artículo 43 de la NLPT referido a la Audiencia de Conciliación dispone que, si el juez advierte que la cuestión a dilucidar es de puro derecho podrá en un lapso no mayor de sesenta minutos dictar el fallo de su sentencia, notificando el texto de la sentencia dentro de los cinco días hábiles siguientes a la realización de la Audiencia. Esta disposición es similar para la Audiencia de Juzgamiento, también en el proceso ordinario laboral y para el proceso abreviado laboral. Como se puede advertir, una de las novedades de la NLPT consiste en que luego de sesenta minutos de concluida la Audiencia, el juez dé a conocer a las partes el fallo de su sentencia, no nos referimos a un texto debidamente motivado y fundamentado de la sentencia, sino al fallo de esta (parte resolutiva). Siendo ello así, creemos que el plazo para la apelación de la sentencia debe correr desde el día siguiente a la fecha señalada para la notificación de la sentencia, aun así, no concurran las partes a dicho acto. No es apropiado considerar que el plazo se computa desde la Audiencia, pues

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en ese momento no se emite la sentencia sino solamente una parte de esta, esto es el fallo.

III. BREVE MENCIÓN A LA REGULACIÓN LEGAL DEL RECURSO DE APELACIÓN EN ORDENAMIENTOS PROCESALES LABORALES SIMILARES AL PERUANO Luego de haber efectuado un breve recorrido sobre la regulación del recurso de apelación (de autos y sentencias) en los cuerpos normativos que regularon y regulan el proceso laboral, resulta conveniente hacer referencia al tratamiento legislativo del recurso de apelación que efectúan legislaciones de diversos países y que, de una forma u otra, incidieron en la opción legislativa recogida tanto en la Ley N° 26636, como en la Ley N° 29497.

1. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral española El proceso laboral español se rige por las normas contenidas en el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril de 1995, que aprobó el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral. Si bien la norma procesal laboral española no reconoce la existencia del recurso de apelación como tal, cuenta con el medio impugnatorio denominado “Recurso de Suplicación” que, con determinadas limitaciones y diferencias, cumpliría las mismas finalidades que la impugnación denominada por la legislación peruana como recurso de apelación. Así, el Recurso de Suplicación, “(…) permite la revisión de las resoluciones de los JS(18) por la Sala de lo social del TSJ(19) competente por razón del territorio.(…) El recurso de suplicación puede interponerse frente a sentencias y autos. En principio, son recurribles las sentencias de los JS ‘cualquiera que sea la naturaleza del asunto’, aunque con importantes excepciones. En primer lugar, en razón de la clase de asuntos, pues no son recurribles las sentencias que recaigan en procesos sobre (18) Juzgados de lo Social, quienes conocen la materia laboral. (19) Tribunal Superior de Justicia.

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vacaciones, movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo, derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, concreción horaria y del periodo de disfrute de permisos de lactancia y reducción de jornada por motivos familiares, materia electoral, clasificación profesional, o impugnación de sanciones menos graves, con independencia de la cuantía que en ellos se dilucide. En segundo lugar, en razón de la cuantía litigiosa, de modo que no son recurribles las sentencias cuando dicha cuantía no exceda de 1.800 euros, a cuyo efecto se dispone que en caso de que fueren varios los demandantes, o reconviniese el demandado, se tomará como referencia la reclamación cuantitativamente mayor, y que si el actor formulase varias pretensiones de reclamación de cantidad, se sumarán todas aquellas para establecer la cuantía”(20). La regulación del Recurso de Suplicación se encuentra contenida en el capítulo II del Libro III, denominado: de los medios de impugnación, y entre sus principales disposiciones recoge las siguientes:

“Artículo 188 1. Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán de los recursos de suplicación que se interpongan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su circunscripción. 2. Procederá dicho recurso contra las resoluciones que se determinan en esta Ley y por los motivos que en ella se establecen.



Artículo 189 Son recurribles en suplicación: 1. Las sentencias que dicten los Juzgados de lo Social en los procesos que ante ellos se tramiten, cualquiera que sea la naturaleza del asunto, salvo las que recaigan en los procesos relativos a la fecha de disfrute de las vacaciones, concreción horaria y determinación del periodo de disfrute en permisos por lactancia y reducción de la jornada por motivos familiares, en los de materia electoral, en los de clasificación

(20) MARTÍN VALVERDE, Antonio. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Tecnos, Madrid, 2010, p. 876.

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profesional, en los de impugnación de sanción por falta que no sea muy grave, así como por falta muy grave no confirmada judicialmente, y las dictadas en reclamaciones cuya cuantía litigiosa no exceda de 300.000 pesetas (1.803 euros). Procederá en todo caso la suplicación: a) En los procesos por despido. b) En los seguidos por reclamaciones, acumuladas o no, en los que la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. c) En los procesos que versen sobre reconocimiento o denegación del derecho a obtener prestaciones de la Seguridad Social, incluidas las de desempleo, así como sobre el grado de invalidez aplicable. d) Contra las sentencias dictadas por reclamaciones que tengan por objeto subsanar una falta esencial del procedimiento o la omisión del intento de conciliación obligatoria previa, siempre que se haya formulado la protesta en tiempo y forma y hayan producido indefensión. e) Contra las sentencias que decidan sobre la competencia de Juzgado por razón de la materia. Si el fondo del asunto no estuviera comprendido dentro de los límites de la suplicación la sentencia resolverá solo sobre la competencia. Las sentencias que decidan sobre la competencia por razón del lugar solo serán recurribles en suplicación si la reclamación debatida estuviera comprendida dentro de los límites de este artículo. f) Contra las sentencias dictadas en materias de conflictos colectivos, impugnación de convenios colectivos, impugnación de los estatutos de los sindicatos y tutela de la libertad sindical y demás derechos fundamentales y libertades públicas.

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2. Los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que en ejecución de sentencia dicten los Juzgados de lo Social siempre que la sentencia ejecutoria hubiere sido recurrible en suplicación, cuando resuelvan puntos sustanciales controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado. 3. Los autos que declaren no haber lugar al requerimiento de inhibición, respecto de asunto que, según lo prevenido en este artículo, hubiere podido ser recurrido en suplicación. 4. Los autos que resuelvan el recurso de reposición interpuesto contra la resolución en que el juez, acto seguido de la presentación de la demanda, se declare incompetente por razón de la materia.

Artículo 191 El Recurso de Suplicación tendrá por objeto: a) Reponer los autos al estado en que se encontraban al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. c) Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia”.

2. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral argentina La legislación procesal laboral argentina se rige, a nivel nacional, por la Ley N° 18.345, Texto Ordenado por Decreto 106/98 - Ley de Organización de la Justicia Nacional del Trabajo de la Capital Federal y Ley de Procedimiento Laboral. Dicha norma es complementada, en cada provincia del país, con su respectiva ley procesal. Sin perjuicio de ello, y a efectos del presente artículo, resumiremos las principales disposiciones recogidas por la citada ley federal, en lo relativo al Recurso de Apelación.

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Entre las normas procesales recogidas en la Ley N° 18.345 encontramos, respecto al Recurso de Apelación, principalmente las siguientes:

“Artículo 117 La apelación contra las sentencias y resoluciones interlocutorias se deberá deducir, sin necesidad de fundarla, en el plazo de tres días contados desde el día siguiente al de la notificación. La apelación se deberá mantener –mediante el solo requisito de expresar los agravios correspondientes– cuando se dicte sentencia definitiva, dentro del mismo plazo fijado para la apelación de esta.



Artículo 106 Serán inapelables todas las sentencias y resoluciones, cuando el valor que se intenta cuestionar en la alzada, no exceda el equivalente a 300 veces el importe del derecho fijo previsto en el artículo 51, de la Ley N° 23.187. El cálculo se realizará al momento de tener que resolver sobre la concesión del recurso. La apelabilidad se considerará separadamente en relación con las pretensiones deducidas por cada recurrente. Sin embargo, en caso de litisconsorcio se sumará el valor cuestionado por o contra todos los litisconsortes. Cuando no hubiere forma para determinar el valor monetario que se intente cuestionar en la alzada y en los casos de duda, se admitirá la apelación.



Artículo 112 La apelación con efecto diferido no impedirá el cumplimiento de la sentencia o resolución interlocutoria apelada, excepto cuando se trate de la aplicación de sanciones. En este último caso, la sola interposición del recurso tendrá efecto suspensivo.



Artículo 113 La apelación concedida contra las sentencias definitivas tendrá efecto suspensivo”.

Como se evidencia, la legislación argentina establece para la procedencia del recurso de apelación el cumplimiento de una cuantía mínima, y otorga las pautas para el cálculo de esta. Esta disposición obedece

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EL RECURSO DE APELACIÓN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

fundamentalmente a la política legislativa, y no a un aspecto inherente al recurso de apelación ni al derecho de impugnar las decisiones judiciales.

3. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral venezolana El proceso laboral venezolano se regula por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Ley del 13 de agosto de 2002. Dicho cuerpo normativo recoge, en la regulación de cada auto, un plazo específico para interponer recurso de apelación, sin establecer (a diferencia de la legislación española y la argentina) pautas adicionales de obligatorio cumplimiento para la procedencia del recurso de apelación. En lo que refiere a la apelación de sentencias, el citado cuerpo normativo regula lo siguiente:



“Artículo 161 De la sentencia definitiva dictada por el Juez de Juicio se admitirá apelación dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la  publicación del fallo en forma escrita. Esta apelación se propondrá en forma escrita ante el Juez de Juicio, quien remitirá de inmediato el expediente al Tribunal Superior del  Trabajo competente. Negada la apelación o admitida en un solo efecto, la parte podrá recurrir de hecho, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, solicitando que se ordene oír la apelación  o que se le admita en ambos efectos”.

4. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral chilena Finalmente, Chile se rige por el Texto Único Refundido, Coordinado y Sistematizado del Código de Trabajo, D.F.L. Nº 1 de fecha 31 de julio de 2002, que recoge no solo las disposiciones aplicables a la contratación laboral y demás aspectos inherentes al Derecho Laboral Individual y Colectivo, sino además regula el proceso laboral. Entre las principales disposiciones relativas al recurso de apelación para autos y sentencias encontramos las siguientes: 103

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“Artículo 453.- En la audiencia preparatoria se aplicarán las siguientes reglas: (…) La resolución que se pronuncie sobre las excepciones de incompetencia del tribunal, caducidad y prescripción, deberá ser fundada y solo será susceptible de apelación aquella que las acoja. Dicho recurso deberá interponerse en la audiencia. De concederse el recurso, se hará en ambos efectos y será conocido en cuenta por la Corte. Artículo 476.- Solo serán susceptibles de apelación las sentencias interlocutorias que pongan término al juicio o hagan imposible su continuación, las que se pronuncien sobre medidas cautelares y las que fijen el monto de las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad social. Tratándose de medidas cautelares, la apelación de la resolución que la otorgue o que rechace su alzamiento, se concederá en el solo efecto devolutivo. De la misma manera se concederá la apelación de las resoluciones que fijen las liquidaciones o reliquidaciones de beneficios de seguridad social”.

Como se advierte, si bien todas las legislaciones extranjeras citadas líneas arriba recogen determinados matices en la regulación y procedencia de los recursos impugnatorios, estas coinciden en afirmar el derecho que tienen las personas a impugnar toda resolución que consideren errónea y lesiva. Otro aspecto común es que las legislaciones reconocen la posibilidad de impugnar los autos emitidos durante el proceso, así como las sentencias, de tal forma que una instancia superior pueda verificar la validez de los argumentos fácticos y jurídicos contenidos en estos. La apelación, en todos los casos, tendrá como resultado no solo la revisión de la resolución impugnada, sino principalmente una declaración por parte del superior jerárquico respecto a su validez, nulidad, o revocatoria, de tal forma que el recurrente cuente con un nuevo fallo expedido por el superior jerárquico, quien revise las actuaciones hechas por el Juzgado inicialmente avocado al proceso. 104

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CONCLUSIONES En este trabajo hemos reflexionado sobre el recurso de apelación, el cual, constituye un medio impugnativo que es la materialización del derecho a la pluralidad de instancia, que busca principalmente que toda resolución judicial sea susceptible de revisión por un órgano colegiado superior, quien analizará la existencia de cualquier posible error que pudiera ser denunciado por el impugnante. Toda vez que el recurso de apelación tiene como finalidad la revisión de un fallo supuestamente incorrecto, resulta necesario que el impugnante establezca y sustente adecuadamente los errores de hecho y derecho en los que habría incurrido la resolución impugnada, de tal forma que el superior jerárquico pueda conocer los alcances del agravio denunciado, y pueda, de ser el caso, corregirlo. La legislación internacional coincide, en sus fundamentos, con los reconocidos en nuestra legislación procesal laboral. Si bien cuenta con determinados matices en atención a la legislación sustantiva aplicable y a la política legislativa adoptada en los países respecto al proceso laboral, también reconocen al recurso de apelación como la materialización del derecho a la pluralidad de instancia, y un elemento imprescindible dentro del derecho constitucional al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Es importante tener en cuenta que la prohibición de la reformatio in peius, regla aplicable a los procesos civiles, se ve relativizada en los procesos laborales, en los cuales incluso se llega a reconocer la posibilidad que la sentencia apelada desmejore la situación del empleador impugnante, siempre que se encuentre de por medio el reconocimiento de derechos laborales irrenunciables que fueron omitidos en el análisis hecho por el Juzgado. Nuestra Nueva Ley Procesal del Trabajo, que postula la oralidad como paradigma, contiene una escueta regulación sobre el recurso de apelación. Esto ocurre porque la oralidad permite que dejen de abundar autos que pueden incorporarse a la sentencia o decretos innecesarios. Si el juez emite autos, entonces la impugnación deberá remitirse a las reglas de la norma procesal civil. 105

El recurso de casación en la Nueva Ley Procesal del Trabajo Mauricio Matos Zegarra(*) La Nueva Ley Procesal del Trabajo ha introducido interesantes modificaciones en el recurso de casación laboral, tratando de devolver su carácter extraordinario y redimensionando su tradicional función nomofiláctica. El autor señala que los requisitos de admisibilidad y procedencia demuestran el esfuerzo del legislador nacional por introducir una casación laboral que cumpla con la finalidad de denunciar las infracciones normativas materiales y procesales, o el apartamiento de precedentes judiciales y del Tribunal Constitucional.

INTRODUCCIÓN A continuación realizamos algunos breves apuntes y comentarios a la regulación del recurso de casación en la Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante, NLPT). Partiendo de la idea de que el recurso de casación es uno de carácter extraordinario, que existe hoy en día una redimensión de su finalidad nomofiláctica clásica, resulta pertinente analizar el recurso de casación a la luz de la nueva regulación procesal laboral. Nuestro comentario se encuentra estructurado en cuatro partes fundamentales. En la primera, desarrollamos la naturaleza jurídica del recurso de casación en general, analizando su origen histórico y su regulación actual, para luego analizar en la segunda parte las particularidades del

(*) Abogado del Estudio Muñiz. Ramírez. Pérez - Taiman & Olaya Abogados - Arequipa. Magíster en Derecho Social (Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social) por la Université Libre de Bruxelles (Bélgica). Docente universitrario del curso de Derecho del Trabajo.

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recurso de casación laboral y su regulación en la Ley Procesal del Trabajo (Ley Nº 26636) y la NLPT. En la tercera parte, nos abocamos a desarrollar los fines y objeto del recurso de casación, analizando los supuestos de infracción normativa, el carácter particular de las normas de derecho de trabajo y de seguridad social, así como la posibilidad de cuestionar a través de un recurso de casación, la infracción normativa a las cláusulas de un convenio colectivo de trabajo. Asimismo, tratamos el aspecto referido al apartamiento de precedentes vinculantes de la Corte Suprema de la República y del Tribunal Constitucional como causal del recurso de casación en la NLPT. En la cuarta y última parte desarrollamos el trámite del recurso de casación, analizando y comentando tanto las causales de admisibilidad como las de procedencia. De la misma forma, hacemos un breve comentario respecto al principio de congruencia procesal y la posibilidad de que la Corte Suprema funde un fallo en causales no invocadas por las partes, cuando se trate de la violación al debido proceso. Finalmente, comentamos y analizamos algunos aspectos referidos al trámite del recurso, así como la no suspensión de la ejecución de la sentencia, como regla general y consecuencia de la interposición de un recurso de casación.

I. EL RECURSO DE CASACIÓN Y SU CARÁCTER EXTRAORDINARIO Pese a que constantemente el recurso de casación en material civil y laboral en nuestro país es asimilado de manera inconsciente a un recurso impugnatorio más, queda claro para la jurisprudencia nacional, así como para la doctrina procesal que el recurso de casación tiene un carácter extraordinario y no constituye en modo alguno una tercera instancia judicial. En efecto, la Corte Suprema ha señalado en diversas oportunidades que no se revisan en esta sede los hechos, ni la valoración probatoria razonada que hayan realizado los órganos jurisdiccionales de primera y segunda instancia(1).

(1) Cas. Prev. Nº 3907-2006-PIURA, publicada en el diario oficial El Peruano el 5 de agosto de 2009.

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En este sentido, Priori Posada(2) refiere que mientras el recurso de apelación es un recurso ordinario por excelencia, dado que a través del mismo se discute la cuestión litigiosa en toda su amplitud, el de casación es un recurso extraordinario, donde además prima un interés público. La razón que justifica este tratamiento diferenciado lo encontramos en las razones históricas que justificaron su implementación. En efecto, tal como en su momento lo afirmó Calamandrei(3) “el instituto de la Casación, tal como hoy lo encontramos en los Estados modernos, resulta de la unión de dos institutos, que recíprocamente se compenetran y se integran: de un instituto que forma parte del ordenamiento judicial-político, la Corte de Casación, y de un instituto que pertenece al derecho procesal, el recurso de casación”. Así, Ledesma Narváez(4) advierte que el objeto de la casación no se orienta a enmendar el agravio de la sentencia, sino a buscar la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante la ley. Esta función –como afirma la autora– perfila el carácter político del recurso y su naturaleza constitucional. Existe un consenso en la doctrina procesal respecto a que el origen del recurso de casación se encuentra en el Derecho francés. En efecto, Latorre Florido advierte que el origen de este recurso lo encontramos a partir de la Revolución Francesa, aunque aparezca ya antes como una necesidad política del soberano, y después, dentro del orden de la separación de los poderes(5). Quiroga León es de la misma opinión al referir que el recurso de casación surge a finales del Siglo XVIII en los albores del

(2) PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. ARA Editores, Lima, 2011, p. 195. (3) CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil. Tomo I, Vol. 1, Ed. Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, p. 26. (4) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. 2ª edición actualizada aumentada, Gaceta Jurídica, 2009, p. 800. (5) LATORRE FLORIDO, Cecilia Paz. “El Recurso de Casación Civil. Antecedentes Históricos y Perfil Actual”. En: . Última consulta el 21 de octubre de 2011.

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nacimiento del Estado moderno de Derecho con la instalación del Tribunal de Casación(6).

II. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL PERÚ 1. El recurso de casación en el Derecho Procesal Civil El recurso de casación en el Perú tuvo en sus inicios, una fuerte influencia del Derecho español, quien a su vez la tuvo del Derecho francés. Precisamente, mediante Real Decreto de 4 de noviembre de 1838 se estableció en España el recurso de casación como tal, con la finalidad de poder impugnar de nulidad una sentencia en caso de que hubiese sido dictada con infracción de las leyes procedimentales, o bien, cuando contraviniere expresa y terminantemente la ley reguladora del fondo(7). Por su parte, Quiroga León, nos recuerda que el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 reguló el recurso de casación, como lo hizo el derecho español, es decir como recurso de anulación(8). Por su parte, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 reguló el recurso de nulidad en el Título XXVII, estableciendo en su artículo 1127 que el mismo se concedía contra las sentencias, los autos o decretos que denegasen la recepción a prueba, o alguna prueba durante el término de ofrecimiento, o la de instrumentos en cualquier estado de la causa en el juicio ordinario y contra los autos expedidos en articulaciones promovidas en segunda instancia, que serían aplicables en ambos efectos. Finalmente, el Código Procesal Civil de 1993 regularía el recurso de casación como tal, dejando de lado la denominación de recurso de nulidad que había acogido la regulación procesal anterior. Así, dentro del Título XII referido a los medios impugnatorios, el texto original del texto único ordenado del artículo 384 del Código Procesal Civil estableció que el recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e

(6) QUIROGA LEÓN, Aníbal. La Casación en el Código Procesal Civil: Proyecto Modificatorio. En: . Última consulta el 18 de octubre de 2011. (7) LATORRE FLORIDO, Cecilia Paz. Ob. cit., p. 3. (8) QUIROGA LEÓN, Aníbal. Ob. cit.

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interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. De la misma forma, el texto original del artículo 385 estableció que solo procedía el recurso de casación contra 1) las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores; 2) los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso y 3) las resoluciones que la ley señale. Finalmente, en el año 2009 y con la modificatoria introducida por la Ley Nº 29364, el recurso de casación sufrió profundas modificaciones en cuanto a su finalidad, y causales para promover su interposición, que comentaremos al analizar la finalidad del recurso de casación en el proceso laboral.

2. El recurso de casación en el Derecho Procesal del Trabajo Al analizar el recurso de casación en el derecho procesal laboral, las comparaciones con la regulación procesal civil resultan inevitables. Y es que si partimos de la idea de que el derecho del trabajo, siendo una rama autónoma y de enorme importancia, en los albores de su evolución resultó ser un desprendimiento del derecho civil, y en lo que a relaciones individuales de trabajo, un desprendimiento del contrato de arrendamiento de servicios, la influencia del derecho procesal civil en el derecho procesal del trabajo resulta insoslayable. En primer lugar, advertimos que la regulación procesal de trabajo es escasa en nuestro país. Así tenemos, por ejemplo, la Ley Nº 9483 del 31 de diciembre de 1941 que estableció que las reclamaciones de carácter individual que presenten los obreros de Lima sobre pagos de salarios y todas las indemnizaciones reconocidas por ley, excepto las causas por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, serían tramitadas y resueltas en primera instancia por el Departamento Administrativo Judicial de la Dirección de Asistencia y Previsión Social. En segunda y última instancia conocería y resolvería estas en apelación, el Tribunal de Trabajo. Sobre este aspecto, resulta interesante citar una jurisprudencia del Tribunal de Trabajo del 21 de abril de 1960 (Expediente 30/56) en la que se estableció que “El Tribunal de Trabajo resuelve en última instancia según lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley Nº 9483, teniendo sus resoluciones la firmeza de la cosa juzgada, por lo cual no es procedente contra ellas, ningún recurso”; sin embargo, consideramos que aún con dicha 111

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disposición era posible, que aplicando supletoriamente el Código de Procedimientos Civiles ya vigente, se pudiese plantear un recurso de nulidad por las mismas causales que las ya señaladas en el §2. Por su parte, el Decreto Supremo Nº 003-80-TR respecto a las acciones en el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales, estableció de manera muy escueta en su artículo 59 que para declarar la nulidad de las resoluciones, se aplicaría lo dispuesto en el Código de Procedimientos Civiles, disposición que además quedó complementada con el artículo 68 de la referida norma que indicaba que en todo aquello no previsto por el referido decreto supremo, se aplicaría en forma supletoria las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles. Con la promulgación de la Ley Procesal del Trabajo - Ley Nº 26636 (en adelante LPT) del 24 de junio de 1996 se produce una adaptación de la regulación procesal laboral a la regulación procesal civil acorde al Código Procesal Civil de 1993. Así, en materia de recurso de casación, la redacción de los artículos pertinentes es casi similar a la establecida por el texto original de los artículos 384 y siguientes del Código Procesal Civil. Con la vigencia de la Nueva Ley Procesal del Trabajo (en adelante NLPT) la situación no ha cambiado. En efecto, esta vez el recurso de casación laboral se habría adaptado a las modificaciones introducidas en el año 2009 en cuanto al recurso de casación civil, pero las semejanzas se detienen ahí. Como veremos más adelante la NLPT introduce interesantes modificaciones, sobretodo a los aspectos referidos al efecto no suspensivo con el que se concede el recurso de casación.

III. EL RECURSO DE CASACIÓN LABORAL 1. Finalidad del recurso de casación laboral Tradicionalmente se ha señalado que el recurso de casación tiene una finalidad nomofiláctica. En efecto, el recurso de casación no tiene por objeto el reexamen de las cuestiones fácticas que dieron origen a determinado fallo, pues en su concepción clásica, la finalidad del recurso de casación es la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo (función nomofiláctica). Esta es la posición que tradicionalmente ha defendido también la Corte Suprema. Así, en la Cas. Nº 1204-2006-LIMA se señaló en el considerando sétimo que “(…) el recurso de casación es 112

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eminentemente formalista y está destinado a velar por la correcta interpretación y aplicación del derecho objetivo y consecuentemente a unificar la jurisprudencia nacional, lo que importa que la Corte Suprema de Justicia está en la obligación de corregir los errores in iudicando o in procedendo, debiendo circunscribirse estrictamente solo a los fundamentos del denunciante, sin entrar a conocer en principio las cuestiones relativas a hecho o apreciación de medios probatorios para lo cual el recurso de casación tiene que estar estructurado con estricta sujeción a la ley (…)”. En el mismo sentido, en la Cas. Nº 2370-2006-LORETO, la Corte Suprema estableció que el recurso de casación es un medio impugnatorio extraordinario que tiene por finalidad esencial la correcta aplicación del derecho objetivo, de acuerdo a las causales establecidas en el artículo 56 de la Ley Nº 26636 (Ley Procesal del Trabajo). Así tenemos, que en la Sección Quinta referida a los medios impugnatorios, en el Título I, capítulo III se reguló en los artículos 54 a 59 de la LPT el recurso de casación. El texto original del artículo 54 obedecía precisamente a la función nomofiláctica clásica del recurso de casación al señalar que el recurso en materia laboral tenía por fines esenciales: 1) obtener la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo; y 2) unificar la jurisprudencia nacional. Dicho artículo fue modificado por la Ley Nº 27021 de fecha 23 de diciembre de 1998 que estableció que los fines esenciales del recurso de casación laboral son 1) la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social, y 2) La unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. Es evidente, que el recurso de casación laboral tal como fue concebido, respondía a una visión ya superada del derecho positivo en la que el juez solo era la boca de la ley, y que cada norma tenía una forma de ser interpretada, y además que esa interpretación debía buscarse en el texto mismo de la norma. Sin duda alguna, esta fue la visión clásica de la nomofilaquia en el derecho francés, pero que no responde a la visión actual construida sobre la base de un Estado Constitucional de Derecho. La modificatoria introducida en el año 1998, tampoco cambió en gran medida la visión clásica que el recurso de casación laboral tenía respecto a la finalidad nomofiláctica de este. Así, al señalar que la finalidad 113

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esencial del recurso de casación era la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad Social, suponía afirmar en primer lugar, que existía una única forma de interpretar una norma de derecho del trabajo o una norma de derecho previsional(9) y que el juez supremo debía encontrar esa “respuesta correcta”. Es por esta razón, que las causales para interponer el recurso de casación en la LPT estaban destinadas a denunciar: a) la aplicación indebida de una norma de derecho material; b) la interpretación errónea de una norma de derecho material; c) la inaplicación de una norma de derecho material y d) la contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción estuviese referida a una de las causales anteriores. Sin embargo, tal como manifestamos, esta función nomofiláctica del recurso de casación no ha estado exenta de críticas, así, Priori Posada(10) advierte que resulta necesario replantear la denominada función nomofiláctica del recurso de casación partiendo del hecho que nos encontramos en un Estado Constitucional de Derecho en el que la principal norma del ordenamiento no es la ley sino la Constitución. En este mismo sentido, Taruffo(11) advierte que la versión clásica de la nomofilaquia es insostenible en el plano teórico general: no existiendo a priori ninguna right answer interpretativa respecto de alguna norma, por lo que no se podría configurar la función de la casación como determinación y descubrimiento de un “significado exacto” de la norma, que en realidad no existe. El autor concluye afirmando que existe la posibilidad de definir la nomofilaquia como la función de realizar la elección de la interpretación “justa” de la norma que es aplicada al caso concreto. En concordancia con los citados autores entendemos que la función y finalidad del recurso de casación debe ser mucho más amplia y extendida que (9) Consideramos que la denominación de normas materiales de carácter previsional y de seguridad social es redundante, la denominación “previsional” comprende a la seguridad social. (10) PRIORI POSADA, Giovanni y otros. Ob. cit., p. 199. (11) TARUFFO, Michele. El vértice ambiguo. Ensayos sobre la Casación Civil. Palestra Editores, Lima, 2006, p. 226.

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la que por ley le ha sido atribuida, comprendiendo que la interpretación última siempre debe ser de acuerdo a la Constitución, más aún si estamos frente a la protección de derechos de carácter laboral y de seguridad social. De alguna manera, este redimensionamiento de la finalidad del recurso de casación laboral ha sido desarrollado por la Corte Suprema en la Cas. Nº 1128-2005-LA LIBERTAD donde la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema no solo ratifica el carácter del Estado peruano de ser uno democrático y social de derecho sustentado en los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos fundamentales, sino que en el considerando tercero señala el deber de protección de los derechos fundamentales impone como una tarea especial del Estado su intervención en todos aquellos casos en los que estos resulten vulnerados, advirtiéndose así una nueva orientación teleológica en la finalidad del recurso de casación orientada sobre todo a aplicar e interpretar las normas de derecho material, de la forma más acorde a la defensa de los derechos fundamentales y al Estado de Derecho en general.

2. Finalidad y causales del recurso de casación en la NLPT A diferencia de su predecesora, la NLPT ha omitido señalar una finalidad específica del recurso de casación en materia laboral y de seguridad social; sin embargo esto no quiere decir que a partir de las causales que sustentan su interposición no se pueda determinar claramente cuál es esta finalidad. Así, entendemos que el recurso de casación en materia laboral y de seguridad social tendrá como finalidad esencial la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional y la Corte Suprema de Justicia de la República. En efecto, las causales del recurso de casación laboral, no difieren mucho de las causales del recurso de casación civil plasmadas en el artículo 386 del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 29364 del 28 de mayo de 2009. Así, el recurso de casación se sustenta:

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a) En la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada; b) En el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República. Comentemos brevemente cada una de estas causales:

3. La infracción normativa y el carácter imperativo de las normas laborales Tal como afirma Ledesma Narváez(12), las infracciones pueden darse tanto en el fondo como en la forma, esto es, que pueden producirse tanto al juzgar (in iudicando) como en el procedimiento (in procedendo). En lo que a infracción normativa se refiere, en el texto original del artículo 54 de la LPT, se señaló que el recurso de casación podía sustentarse en la evidente violación, interpretación errónea o incorrecta aplicación de la ley; luego en la modificación introducida en el año 1998 se señaló como causales para interponer el recurso de casación: a) La aplicación indebida de una norma de derecho material. b) La interpretación errónea de una norma de derecho material. c) La inaplicación de una norma de derecho material. La NLPT hace referencia como causal de casación en forma genérica a la infracción normativa que incide directamente en la decisión jurisdiccional. Así, tanto la aplicación indebida, como la inaplicación y la interpretación errónea de una norma de derecho material estarían comprendidas en esta causal. Ledesma Narváez citando a Devis Echandía señala que la aplicación indebida tiene lugar cuando “la norma legal es clara, pero ocurre por uno de estos motivos: 1) porque se aplica a un hecho debidamente probado

(12) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 801.

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pero no regulado por esa norma; 2) porque se aplica a un hecho probado y regulado por ella, haciéndole producir los efectos contemplados en tal norma, en su totalidad, cuando apenas era pertinente su aplicación parcial; 3) porque se aplica un hecho probado y regulado por ella, pero haciéndole producir efectos que en esa norma no se contemplan o deduciendo derechos u obligaciones que no se consagran en ella”(13). En cuanto a la causal de interpretación errónea, esta se presentaría cuando existiendo diversas formas de interpretar una norma de derecho material, el juez escogiese aquella que no responde a su espíritu (si queremos utilizar una denominación del derecho positivo clásico) o en todo caso, si la interpretación no responde a la finalidad teleológica y constitucional que el Estado Constitucional de Derecho le otorga. En este sentido, cabe recordar que el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que las normas jurídicas en todos sus niveles deben ser interpretadas de acuerdo a la Constitución(14), posición que ha sido ratificada por la Corte Suprema en la ya citada Cas. Nº 1128-2005-LA LIBERTAD. Finalmente, la inaplicación de una norma de derecho material, implicaría que el juez habría omitido aplicar la norma que corresponda al caso concreto. No se trata de un error en la valoración de los hechos, sino que estando los hechos claros y debidamente probados, el juez no aplica la norma que correspondería a dicha situación concreta. Cabe resaltar finalmente que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido constante en señalar que las causales de aplicación indebida, inaplicación e interpretación errónea son causales que se excluyen entre ellas. Por otro lado, consideramos que la causal de infracción normativa encierra toda clase de infracciones de normas, sean estas de derecho material, como de derecho procesal, por lo que el hecho que la violación al debido proceso no esté regulada como causal, no implica que exista una imposibilidad de plantear el recurso de casación alegando la violación al debido proceso, pues estaríamos simplemente frente a la violación de una

(13) Ibídem, p. 801. (14) STC Exp. Nº 0017-2003-AI/TC (caso Defensoría del Pueblo c/. L. 24150 modificada por el D. Leg. Nº 749).

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norma de derecho procesal que puede ser eventualmente denunciada ante la Corte Suprema. Al comentar el artículo 34 de la NLPT Toyama Miyagusuku y Vinatea Recoba han señalado que “con la NLPT es importante señalar que las causales no están referidas a un juicio valorativo (como era el caso de la interpretación), sino en identificar la infracción normativa que hubiere cometido la instancia anterior, de ahí que se exija que dicha infracción esté relacionada directamente con la decisión contenida en la resolución impugnada”(15); sin embargo consideramos que la infracción normativa también podría recaer en una indebida interpretación, o en todo caso en una interpretación no conforme a la Constitución. 3.1. El carácter imperativo de las normas de derecho laboral y de seguridad social Un aspecto que no queremos dejar de lado al referirnos a la infracción normativa como causal del recurso de casación laboral, es el especial carácter que revisten las normas de derecho del trabajo y de seguridad social, y que motivan que la labor de control de las infracciones normativas por parte de los jueces supremos sea aún más cuidadosa que cuando estamos frente a una casación civil. En efecto, el derecho del trabajo y de la seguridad social está marcado por la intervención estatal en la protección al trabajador. Esta se deriva de la Constitución misma a través de los artículos 22 a 29, precisando además el §3 del artículo 23 que “ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador”. Por su parte, el artículo 26.2 consagra como principio fundamental de la relación laboral “el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”, lo que nos lleva a concluir en primer lugar, que existen una serie de derechos laborales garantizados por la Constitución y desarrollados de manera infraconstitucional por el legislador ordinario y que constituyen además normas mínimas de carácter (15) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Comentarios a la Nueva Ley Procesal del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 181.

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imperativo y cuyo cumplimiento no puede ser dejado al libre albedrío de las partes. En efecto, tal como lo advierte Neves Mujica(16), el derecho de trabajo está lleno de normas mínimas (imperativas hacia abajo y dispositivas hacia arriba), es decir que tanto la Constitución, como las leyes ordinarias, establecen una serie de dispositivos de garantía para el trabajador, que no pueden ser materia de renuncia ni por el trabajador, ni mucho menos por el empleador. Claro está, que atendiendo al carácter progresivo de los derechos constitucionales económicos, sociales y culturales, nada impide que la protección que brindan estos derechos, no pueda ser mejorada por el acuerdo entre las partes. Por otro lado, las normas laborales y de seguridad social son casi en su totalidad normas imperativas, es decir, normas de las cuales nadie puede disponer, al ser a su vez normas de orden público. En este sentido efecto, en la Cas. Nº 3702-2000-MOQUEGUA, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2001 se ha señalado que [debe entenderse] por orden público al “conjunto de normas jurídicas que el Estado considera de cumplimiento ineludible, y de cuyos márgenes no puede escapar ni la conducta de los órganos del Estado, ni la de los particulares”, por lo que la labor de control de las infracciones normativas no solo va a depender de la posibilidad de la partes de denunciar la misma, sino también de una tarea mucho más delicada de control por parte de la Corte Suprema de la República. 3.2. Posibilidad de cuestionar a través de un recurso de casación la infracción normativa de una norma de origen no legal Una de las dudas que surge al analizar la NLPT es el de saber si a través del Recurso de Casación podría cuestionarse la infracción normativa de normas de origen no legal, específicamente del Convenio Colectivo de Trabajo. Toyama Miyagusuku y Vinatea Recoba(17) opinan de manera favorable, pues sostienen que considerando lo establecido en el artículo IV del Título Preliminar de la NLPT, no solo las normas emitidas por el

(16) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del trabajo. Fondo Ed. PUCP, Lima, 2009, p. 126. (17) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge y VINATEA RECOBA, Luis. Ob. cit., p. 181.

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Estado tienen el carácter normativo sino también las que provienen del acuerdo de las partes. Tal como lo afirma Neves Mujica(18) el convenio colectivo de trabajo es la fuente por excelencia del Derecho del Trabajo. Ahora, de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 del reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo aprobado por D.S. Nº 011-92-TR, en una convención colectiva de trabajo podemos encontrar tres tipos de cláusulas: 1) normativas: aquellas que se incorporan automáticamente a los contratos individuales de trabajo y los que aseguran o protegen su cumplimiento; 2) obligacionales: las que establecen derechos y deberes de naturaleza colectiva laboral entre las partes del convenio, y 3) delimitadoras: destinadas a regular el ámbito y vigencia del convenio colectivo. El propio artículo establece que estas dos últimas se interpretan según las reglas de los contratos, en tanto que las primeras durante su vigencia se interpretan como normas jurídicas. En este sentido, somos de la opinión que no todo el texto del convenio colectivo de trabajo puede ser materia de denuncia de infracción normativa y por ende ser impugnado vía el recurso de casación, solamente las cláusulas normativas del misma, mas no las de carácter obligacional y delimitadoras que solo constituyen un acuerdo de voluntades, cuya interpretación y aplicación se rige por las reglas del derecho contractual.

4. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República El texto original del artículo 54 de la LPT señalaba que la segunda finalidad del recurso de casación era unificar la jurisprudencia nacional, por lo que la segunda causal regulada por dicho artículo señalaba que el recurso de casación tenía por objeto anular las resoluciones de las Salas Laborales o Mixtas de las Cortes Superiores por estar en contradicción con otros pronunciamientos emitidos por la misma Sala, por otra Sala Laboral o Mixta de la República o por la Corte Suprema de Justicia, en casos objetivamente similares.

(18) NEVES MUJICA. Ob. cit., p. 87.

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Luego de la modificación introducida en el año 1998, se señaló que el recurso de casación tenía como segundo fin esencial, la unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República, constituyendo causal de interposición del recurso de casación la contradicción con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de Justicia o las Cortes Superiores, pronunciadas en casos objetivamente similares, siempre que dicha contradicción esté referida a una de las causales ya desarrolladas en el acápite anterior. Rubio Correa, señala que el vocablo jurisprudencia en sentido lato, son las resoluciones que los magistrados judiciales emiten en ejercicio de sus atribuciones jurisdiccionales, para solucionar los conflictos a ellos sometidos; en el sentido estricto se refiere más propiamente a las resoluciones que emite el Máximo Tribunal, pero no a las resoluciones de los tribunales y juzgados inferiores a él(19). La LPT asumió como causal de casación de forma general, la contradicción entre resoluciones expedidas tanto por Cortes Superiores, como por la Corte Suprema, que hubiesen fallado de manera distinta, en casos objetivamente similares; en realidad no se requería que la decisión tuviese fuerza vinculatoria o que se trate de una sentencia de obligatoria cumplimiento, bastaba simplemente demostrar la contradicción en los fallos. Resulta evidente que si la Sala Laboral o la Corte Suprema hubiesen adoptado una decisión contradictoria a un fallo anterior justificando su decisión de apartarse, no cabría la interposición del recurso de casación. Por su parte, la NLPT establece dos novedades respecto a esta causal, la primera es que no hace referencia simplemente a la jurisprudencia, ni tampoco a las resoluciones en general expedidas por Cortes Superiores o Corte Suprema, sino que se refiere específicamente a precedentes vinculantes; la segunda, es que también se puede invocar el apartamiento de un precedente vinculante del Tribunal Constitucional. En cuanto a la primera novedad, recordemos que el artículo 22 del texto único ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que

(19) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico: Introducción al derecho. 8ª edición, Fondo Ed. PUCP, Lima, 2000, p. 171.

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“(…) las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los Magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”. Por su parte, el artículo 400 del Código Procesal Civil desarrolla el tema del precedente judicial estableciendo que las decisiones adoptadas en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Disposición similar se desprende del artículo 40 de la NLPT donde se establece que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces supremos que conforman otras salas en materia constitucional y social, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La disposición en este sentido parece clara, si un juez de primera o de segunda instancia se apartase de precedente judicial de carácter vinculante en materia de derecho del trabajo, el recurso de casación será procedente. La inquietud que nos surge es, qué sucedería si dicho apartamiento habría sido debidamente motivado; sin embargo tomando en cuenta el principio de que nadie puede distinguir donde la ley no distingue, al señalar de forma general que procede el recurso de casación simplemente cuando se produzca un apartamiento del precedente judicial, entendemos motivado o inmotivado, el recurso de casación sería procedente. La solución de la NLPT sería en este último sentido distinta a la regulada por 122

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el Código Procesal Civil que solo considera como causal de casación, el apartamiento inmotivado del precedente judicial. Entendemos que si el apartamiento fuese motivado y si plantease el recurso de casación, esto permitiría que eventualmente la Corte Suprema de Justicia modifique su precedente judicial, y si fuese un apartamiento inmotivado que se declare fundado el recurso de casación. En lo que respecta al apartamiento de los precedentes judiciales del Tribunal Constitucional, consideramos que en este punto la NLPT habría tenido un avance considerable. En efecto, era una práctica común a nivel de las Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, declarar improcedentes aquellos recursos de casación que se hubiesen sustentado en denunciar el apartamiento de un precedente vinculante del Tribunal Constitucional. Si a esta situación, sumamos el hecho que por ejemplo, en materia de derecho del trabajo y de seguridad social, el Tribunal Constitucional ha desarrollado una importante jurisprudencia y ha establecido una serie de precedentes vinculantes, resultaba ilógico que la Corte Suprema rechazara dichos recursos alegando que solo se revisaba en dicha sede la jurisprudencia y precedentes judiciales expedida por dicha Corte, y aunque en el caso específico de las pretensiones de carácter previsional estas son de competencia del juez especializado de trabajo pero se desarrollan a través del proceso contencioso administrativo, esta modificación introducida en la NLPT abre un importante camino para poder denunciar el apartamiento de precedentes del Tribunal Constitucional. La definición de precedente vinculante constitucional se desprende del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional donde se establece que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la calidad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante, solo cuando así lo exprese la sentencia, precisándose además el extremo de su efecto normativo. El Tribunal Constitucional tiene la posibilidad de apartarse de su precedente expresando los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparte del precedente. Como repetimos, la inclusión de precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional como causal del recurso de casación nos parece uno de los más acertados avances de la NLPT.

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IV. TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN EN LA NLPT 1. Requisitos de admisibilidad De acuerdo a la NLPT el recurso de casación se interpone: 1) Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. En el caso de sentencias el monto total reconocido en ella debe superar las cien (100) Unidades de Referencia Procesal (URP). No procede el recurso contra las resoluciones que ordenan a la instancia inferior emitir un nuevo pronunciamiento.

La LPT limitaba la interposición del recurso de casación a las sentencias de vista expedidas por las Salas Laborales o Mixtas e las Corte Superiores de Justicia, que resolviesen el conflicto jurídico planteado por las partes. La NLPT por su parte, incluye junto a la sentencia de vista, la posibilidad de cuestionar a través del recurso de casación los autos siempre y cuando pongan fin al proceso.



Resulta claro que el recurso de casación solo va a proceder contra resoluciones de segundo grado (autos o sentencias) expedidas por las Salas Superiores que pongan fin al proceso. Este requisito permite reducir ostensiblemente el número de recursos de casación, excluyendo automáticamente a todas aquellas pretensiones que por su cuantía se ventilan ante los juzgados de paz letrados laborales, por cuanto la sentencia de vista sería expedida por el juez especializado de trabajo y no por la Sala Superior.



En los que se refiere a pretensiones cuantificables en dinero, la LPT establecía que solo era procedente el recurso de casación si la cuantía superaba las 100 Unidades de Referencia Procesal, si el recurso era interpuesto por el demandante, y como lo establecía la sentencia recurrida, si el recurso era interpuesto por el demandado. La NLPT señala por su parte, que el monto señalado en la sentencia, y no así la cuantía demandada, debe superar las 100 Unidades de Referencia Procesal. Respecto a este punto consideramos que si bien el poner un límite respecto a la cuantía

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para promover un recurso de casación limita el número de recursos de casación que puedan interponerse, el remedio podría ser peor que la enfermedad para aquellos casos, apreciables en dinero, en los que existiendo una vulneración normativa evidente, no se puede promover el recurso de casación por no llegar a la cuantía señalada. Sin lugar a dudas esta disposición limita el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de manera no justificada.

Finalmente, y en lo que consideramos un aporte interesante, la NLPT impide promover recurso de casación en contra las resoluciones que ordenan al juez vuelva a pronunciarse cuando existen vicios o errores en la emisión de su resolución.

2) Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. La sala superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema, sin más trámite, dentro del plazo de tres (3) días hábiles.

El artículo 57 de la LPT establecía que era la Sala Superior era el órgano encargado de calificar la admisibilidad del recurso. Esta era también la forma de proceder en el proceso civil, hasta antes de la modificatoria introducida en el año 2009. Con la NLPT esta situación cambia, y la Sala Laboral o Mixta que es el órgano ante quien se interpone el recurso, sin más trámite y sin ninguna calificación de admisibilidad previa, remite el expediente a la Corte Suprema en el plazo de tres (3) días hábiles de haber sido interpuesto el recurso.



Particularmente no estamos de acuerdo con esta disposición, por razones de economía procesal. En efecto, en nuestro país existen actualmente solo dos Salas de Derecho Constitucional y Social (permanente y transitoria) que reciben todos los recursos de casación que provienen de la república. En este sentido, si ahora no solo deben hacer el juicio de procedibilidad y eventualmente pronunciarse sobre el fondo, sino que además deben hacer la calificación del recurso, esto puede retardar aún más el trámite ante esta sede casatoria, cuando la calificación del recurso pudo haber recaído en la Sala ante la que se interpuso el recurso.

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3) Dentro del plazo de diez (10) días hábiles siguientes de notificada la resolución que se impugna.

En cuanto al plazo no tenemos mayor comentario, sigue siendo el estándar de plazo para promover recursos de casación, y entendemos es un tiempo suficiente y prudencial para preparar y fundamentar debidamente el recurso de casación.

4) Adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Si el recurso no cumple con este requisito, la Sala Suprema concede al impugnante un plazo de tres (3) días hábiles para subsanarlo. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechaza el recurso.

El artículo 57 de la LPT establecía el rechazo de plano del recurso de casación si no se satisfacía alguno de los requisitos de forma, dentro de los cuales se encontraba el pago del arancel judicial. Con la NLPT la falta de pago del arancel judicial solo produce la inadmisibilidad del recurso; sin embargo aquí volvemos sobre la reflexión planteada en el requisito (2). Nos preguntamos, ¿no sería más fácil si la Sala Superior pudiese verificar si el recurso de casación tiene o no el arancel judicial respectivo? ¿Tenemos que esperar a que el recurso de casación se encuentre en la Corte Suprema para que esta lo declare inadmisible requiriendo el pago del arancel judicial, más aún si muchos recursos de casación vienen de provincia? Creemos una vez más, que las Cortes Superiores debieron mantener la posibilidad de calificar la admisibilidad del recurso de casación.

2. Requisitos de procedencia El recurso de casación, es eminentemente técnico, y es con el cumplimiento de cada uno de los requisitos de procedibilidad donde se aprecia si este ha sido correctamente elaborado reuniendo cada uno de los requisitos para su examen de fondo. De acuerdo a la NLPT son requisitos de procedencia del recurso de casación: 1) Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso. 126

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Los requisitos de procedibilidad se asemejan mucho a los incluidos por el Código Procesal Civil en su modificatoria del año 2009. En primer lugar exige que quién plantea el recurso no haya consentido la resolución adversa de primera instancia. Claro está, si en primera instancia hubiese obtenido una resolución favorable, no hay necesidad de cumplir con este requisito.



De alguna manera esta exigencia es lógica y coherente, por cuanto, si la persona que interpone el recurso de casación, que es un recurso extraordinario, tuvo la oportunidad en su momento de denunciar el vicio que podría eventualmente sustentar el recurso de casación, a través de un recurso ordinario como es el de apelación, habría consentido tal vicio.

2) Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes.

Uno de los errores más frecuentes que cometemos los abogados y operadores jurídicos, es pretender –consciente o inconscientemente– recrear todo aquello que se planteó en el recurso de apelación, en el recurso de casación, olvidando permanente el carácter eminentemente formal y extraordinario de este recurso.



La obligación de describir con claridad y precisión las causales que sustentan el recurso, evita que se realicen alegaciones sobre hechos o sobre aspectos no relacionados al recurso de casación que podrían determinar su improcedencia.

3) Demostrar la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión impugnada.

Siendo coherentes con los fines del recurso de casación, no basta describir y demostrar la infracción normativa o el apartamiento de un determinado precedente, resulta fundamental demostrar y no solo indicar cuál es el impacto que esa infracción tiene en la decisión, vale decir, si la infracción ha sido determinante en la formación de la decisión jurisdiccional, de lo contrario el recurso de casación deberá ser declarado improcedente.

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4) Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisa si es total o parcial, y si es este último, se indica hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisa en qué debe consistir la actuación de la sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, debe entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado.

Este requisito de la NLPT demuestra que a través del recurso de casación se pueden denunciar vicios in iudicando y vicios in procedendo. La necesidad de indicar si el pedido es anulatorio o revocatorio, no hace más que demostrar, que el recurso de casación laboral exige que quien lo plantee tenga claro si la infracción normativa que incide directamente en la decisión impugnada, es una que afecta el debido proceso, o por el contrario se trata de un vicio en la formación del juicio del juzgador.

3. Principio de congruencia procesal en materia de casaciones laborales Uno de los problemas que nos llama la atención en materia casatoria, es el referido a la posibilidad de que la Corte Suprema puede fundar sus fallos en causales no invocadas en el recurso de casación, específicamente cuando se trata de la violación al debido proceso. En efecto, mediante la Cas. Nº 2973-2009-MADRE DE DIOS en la cual la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema estableció que si bien su actuación debía limitarse a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Procesal del Trabajo, dicha premisa admitiría una excepción a la regla: la tutela de los derechos procesales con valor constitucional, pues considera la Sala que la vigencia del Estado Constitucional de Derecho, justifica la posibilidad de ejercer el recurso de casación como instrumento de su defensa y corrección aunque limitado solo a la vulneración de los derechos de tal naturaleza, diferenciándolos de las simples irregularidades procesales que no resultarían por si mismas contrarias a la Constitución, para concluir en seguida que en el caso de especie existiría una violación al principio de congruencia procesal que se deriva de la garantía de la debida motivación de las resoluciones judiciales que forman parte del contenido esencial del debido proceso, reconocidos por los incisos 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución.

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Respecto al contenido constitucionalmente protegido del debido proceso, el Tribunal Constitucional ha establecido que este comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza, que en conjunto garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos(20). Por su parte, en la STC Exp. Nº 02424-2004-AA/TC (caso Leandro Gómez c/. SDCSCS) el Tribunal advierte que el debido proceso está concebido como aquel en el que se respetan sus dos expresiones, tanto formal como sustantiva; en el carácter formal, los principios y reglas que lo integran tienen que ver con las formalidades estatuidas, tales como las que establecen el juez natural, el procedimiento preestablecido, el derecho de defensa y la motivación; y en su expresión sustantiva, están relacionados con los estándares de razonabilidad y proporcionalidad que toda decisión judicial debe suponer. En este sentido, no cabe duda que el principio de congruencia procesal, cuya violación es alegada por la Corte Suprema forma parte de la expresión formal del debido proceso por lo que resulta pertinente analizar si la Corte Suprema puede fundar un recurso de casación en hechos no alegados por las partes en el recurso. El principio de congruencia procesal, como correlato del principio a la debida motivación de las decisiones jurisdiccionales implica una exacta correspondencia entre aquello que ha sido pedido por las partes, y aquello resuelto por el órgano jurisdiccional. En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 1300-2002-HC/TC (caso Arbulú Martínez c/. Jueza del 28 Juzgado Penal de Lima) ha señalado respecto a este principio que es “uno que rige la actividad procesal, obligando al órgano jurisdiccional a pronunciarse sobre las pretensiones postuladas por los justiciables”. El mismo Tribunal ha señalado que dicho principio procesal forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de las decisiones judiciales (STC Exp. Nº 8327-2005-AA/TC - caso Iglesia Evangélica Presbiteriana del Cusco), y que garantiza que el

(20) STC Exp. Nº 10490-2006-AA/TC (caso Monsalve Romero c/. SDCSCS) y STC Exp. Nº 07289-2005AA/TC (caso Princeton Dover Corporation c/. Tercera Sala Civil de Lima).

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juzgador resuelva cada caso concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes. Chamorro nos recuerda que la congruencia de las sentencias es una doble exigencia del derecho a la tutela judicial y de la prohibición de indefensión, por cuanto los supuestos más normales de incongruencia ultra o extra petita suponen que, en el exceso o en el defecto, no ha existido posibilidad de defensa para alguna de las partes(21). Este principio del debido proceso, se cristaliza además en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, en cuanto establece que el juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Sin embargo, resulta pertinente volver a citar a Chamorro quién ha precisado que para que un supuesto de incongruencia constituya a la vez una infracción constitucional por indefensión, debe por un lado tratarse de una desviación que suponga la completa modificación de los términos en que se produjo el debate procesal, que la otra parte no haya tenido la oportunidad de defenderse y que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada(22). En el caso de la casación citado resulta evidente que la Corte Suprema habría transgredido dicho principio al pronunciarse sobre una causal no invocada por la parte demandada; sin embargo atendiendo a la necesidad de replantear la función del recurso de casación tal como lo mencionamos en un acápite anterior, esto sería posible en excepcionales circunstancias en las que el derecho al debido proceso se encuentre fuertemente afectado. Este parecer es compartido por el Tribunal Constitucional quien al analizar un caso en que la Corte Suprema se pronunció sobre una causal no invocada por las partes en su recurso de casación precisó:

(21) CHAMORRO, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 155. (22) Ibídem, p. 156 y ss.

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“(16) (…) No obstante, en el caso concreto, este Colegiado estima pertinente evaluar la proporcionalidad de la medida adoptada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema; puesto que, si bien esta se pronunció sobre una materia que no había sido invocada en el recurso de casación, su decisión se fundamentó en la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva; así como en el respeto al orden público, por cuanto consideró que se había tramitado una materia de carácter laboral en sede civil (fojas 88 del primer cuaderno del Poder Judicial) (…)”(23).

En este sentido, y pese a que la casación que hemos traído a colación se expidió con la LPT, nada impediría que ante la necesidad de garantizar el derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, la Corte Suprema pueda excepcionalmente pronunciarse con la NLPT respecto a causales no invocadas por las partes cuando se afecte el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

4. Trámite del recurso de casación Respecto al trámite del recurso de casación previsto en la NLPT desarrollado por su artículo 37, resulta pertinente destacar, que una vez el recurso ha sido calificado y declarado procedente, y concluida la exposición oral de las partes que solicitaron hacer uso de la palabra en el plazo de tres días de fijada la fecha para la vista de la causa, la Sala Suprema resuelve el recurso de manera inmediata, o difiriendo su decisión dentro del plazo máximo de sesenta (60) minutos y excepcionalmente, atendiendo a la complejidad del caso, hasta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes. Concluida la vista de la causa las partes son citadas en dicho acto para que comparezcan a la notificación de la sentencia. En caso que las partes no hubiesen concurrido a la vista de la causa y no hubiesen solicitado informe oral, la Sala Suprema, sin necesidad de citación, notifica la sentencia al quinto día hábil siguiente en su despacho.

(23) STC Exp. Nº 7022-2006-PA/TC (caso García Ataucuri y otros c/ SDCSCS).

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Sobre este punto, solo tenemos un comentario final, y es que muchos de los plazos establecidos por esta norma, solo van a poder ser cumplidos en la medida que la Corte Suprema cuente con la infraestructura y recursos necesarios para viabilizar su aplicación. De lo contrario, la carga procesal sustituirá el cumplimiento de los céleres plazos procesales previstos por la NLPT.

5. Efecto del recurso de casación Sin duda alguna, uno de los aspectos más interesantes del recurso de casación, es que este no suspende la ejecución de la sentencia. En efecto, una temeraria y maliciosa práctica procesal, lamentablemente muy difundida en nuestro país, es retardar de manera innecesaria la ejecución de sentencia de un proceso, interponiendo un recurso de casación. Tomando en cuenta que el plazo de calificación de procedencia de un recurso era de aproximadamente un año, y un plazo similar se presentaba para la resolución del fondo del recurso, la demora en la ejecución de la sentencia podría convertir en irreparable el daño ocasionado a la parte vencedora en un proceso laboral. En efecto, por regla general la interposición del recurso de casación no tiene efectos suspensivos, como tradicionalmente sucedía en el proceso laboral y sucede en el proceso civil. En la NLPT la única posibilidad de suspender la ejecución de la sentencia con la interposición del recurso de casación es que: a) Se trate de obligaciones de dar suma de dinero; b) Se deposite a nombre del juzgado de origen o se otorgue una carta fianza renovable por el importe total reconocido, el cual incluye el capital, los intereses del capital a la fecha de interposición del recurso, los costos y costas, así como los intereses estimados que, por dichos conceptos, se devenguen hasta dentro de un (1) año de interpuesto el recurso. Solo en dicho supuesto, el juez de la demanda suspende la ejecución en resolución debidamente fundamente e inimpugnable. Finalmente, en caso que el demandante tuviese trabada a su favor una medida cautelar, podrá elegir en el plazo de cinco (5) días hábiles, si 132

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desea conservar la medida cautelar trabada o sustituirla por el depósito o la carta fianza ofrecida. Si nada dice, se entiende que sustituye la medida. Como mencionamos, la medida resulta interesante y puede ser un elemento disuasivo para quienes promueven un recurso de casación de manera maliciosa, y solo con el ánimo de dilatar un proceso judicial; sin embargo, la NLPT nada dice respecto a los casos en que el impugnante no logre reunir los requisitos para suspender la ejecución del recurso de casación, y este resultase favorable a él. ¿Quién podría reparar el daño ocasionado de resultar vencedor en el proceso? Creemos en este sentido, que la aplicación de las reglas del proceso cautelar, hubiesen resultado también idóneas y pertinentes.

6. Consecuencias del recurso de casación declarado fundado Tal como lo establece el artículo 39 de la NLPT si el recurso de casación es declarado fundado, la Sala Suprema casa la resolución recurrida y resuelve el conflicto sin devolver el proceso a la instancia inferior. El pronunciamiento se limita al ámbito del derecho conculcado y no abarca, si los hubiere, los aspectos de cuantía económica, los cuales deben ser liquidados por el juzgado de origen. Esto implica que la infracción normativa de la norma de derecho material ha quedado demostrada y corresponde que la Sala Suprema resuelva el conflicto sobre el fondo En caso de que la infracción normativa estuviera referida a algún elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema dispone la nulidad de la misma y, en ese caso, ordena que la sala laboral emita un nuevo fallo, de acuerdo a los criterios previstos en la resolución casatoria; o declara nulo todo lo actuado hasta la etapa en que la infracción se cometió. Lo que implica que se habría acreditado la infracción normativa de una norma de derecho procesal, relacionada con el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, remitiéndonos a los comentarios vertidos en el §4 respecto al principio de congruencia procesal y la posibilidad que la Corte Suprema emita un fallo fundado en una causal no invocada en el recurso de casación, cuando se trate de la violación al debido proceso constitucional. Finalmente, el artículo 41 de la NLPT establece la obligación de publicar en el diario oficial El Peruano, el texto íntegro de todas las 133

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sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso de casación, aun cuando no establezcan precedentes vinculantes.

CONCLUSIONES De los comentarios vertidos respecto a la regulación del recurso de casación en la NLPT arribamos a las siguientes conclusiones: 1. El recurso de casación es uno de carácter extraordinario, y solo puede ser planteado cuando existan errores in procedendo o in iudicando que incidan directamente en la decisión impugnada. 2. El recurso de casación en la NLPT se ha adaptado de manera significativa a la nueva regulación procesal civil sobre el mismo. 3. Hoy en día existe un redimensionamiento en lo que a la finalidad nomofiláctica clásica del recurso de casación se refiere, no debemos buscar ya la interpretación correcta de una norma en la norma misma, sino por el contrario buscar que la interpretación de la misma sea acorde a la Constitución. 4. La infracción normativa a la que hace referencia la NLPT implica sin lugar a dudas la posibilidad de revisar tanto infracciones normativas de derecho material como de derecho procesal. 5. Un aporte importante, constituye sin duda alguna la posibilidad de cuestionar a través del recurso de casación, el apartamiento de precedentes vinculantes no solo de la Corte Suprema, sino también del Tribunal Constitucional. 6. En casos extraordinarios y donde la vulneración al debido proceso sea trascendente, la Corte Suprema podría fundar un recurso de casación en una causal no invocada por las partes. 7. Una de las innovaciones más interesantes de la NLPT constituye, sin duda alguna, el hecho de que la interposición del recurso de casación no tiene efectos suspensivos por regla general, salvo cuando se traten de obligaciones de dar suma de dinero y la parte impugnante haya garantizado su cumplimiento.

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El recurso de casación por apartamiento de los precedentes constitucionales y los precedentes judiciales Elmer Huamán Estrada(*) En la presente investigación, el autor analiza una de las causales de procedencia del recurso de casación según la nueva regulación que nos presenta la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo. En dicho análisis, se estudia tanto el precedente constitucional como el precedente judicial, y se pretenden resolver algunas cuestiones confusas que puedan surgir al momento de interpretar dichas figuras.

INTRODUCCIÓN La Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT en adelante) trae, entre varias novedades, una distinta regulación del recurso de casación en el proceso laboral peruano. Para ser más específicos, diseña una nueva regulación de las causales de procedencia de este recurso, tal como puede verse si se revisa el artículo 34 de esta nueva norma procesal, que establece que:

“El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República”.

De la lectura de este dispositivo, podemos ver que el recurso de casación procederá, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29497, (*) Abogado por la Universidad de Piura. Abogado del Estudio Isabel Herrera Abogados.

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cuando: a) exista una infracción normativa; y b) cuando exista un apartamiento de los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (TC en adelante), y los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la República. A continuación, procederemos a analizar la segunda de estas causales, que es la más vinculada con la temática constitucional que, en esta ocasión, queremos examinar a través de la elaboración de este artículo. Asimismo, distinguiremos los dos precedentes de los que habla esta causal de procedencia del recurso de casación, y, en ese análisis, precisaremos algunas situaciones confusas que pueden presentarse cuando se pretenda interpretar dichas figuras.

I. EL APARTAMIENTO DE LOS PRECEDENTES VINCULANTES DICTADOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La segunda causal para la procedencia del recurso de casación en la NLPT es, como hemos podido determinar de la lectura del artículo 34 de la NLPT, que la sentencia impugnada haya contravenido un precedente del TC o uno de la Corte Suprema de Justicia de la República. Debido a que estos precedentes son figuras distintas, procederemos a analizarlos, a continuación, por separado.

1. Aspectos generales del precedente del Tribunal Constitucional Una de las novedades que trajo consigo el Código Procesal Constitucional (CPConst) es la instauración en nuestro ordenamiento jurídico de la figura del precedente constitucional vinculante. Así, en el artículo VII del Título Preliminar de esta norma se ha establecido que: “[l]as sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”(1).

(1) El resaltado es nuestro.

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Bajo esta previsión normativa, cabe preguntarnos, ¿qué debe entenderse por precedente constitucional vinculante? El Tribunal Constitucional ha definido esta figura de la siguiente manera: “aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”(2). Nuestra doctrinal ha realizado profusos estudios doctrinales respecto a la figura del precedente constitucional vinculante(3). Adrián Coripuna, por ejemplo, señala que por precedente vinculante del TC debe entenderse a “aquella regla jurídica contenida en una decisión judicial del Tribunal Constitucional que soluciona un caso concreto y que debe ser de observancia obligatoria para el propio Tribunal Constitucional (precedente vinculante horizontal), así como para todos los jueces y tribunales inferiores (precedente vinculante vertical), en todos aquellos casos que sean sustancialmente iguales”(4). César Landa señala, respecto al precedente, que “está referido a un caso concreto, que por su trascendencia servirá para establecer reglas jurídicas abstractas y generales que serán de aplicación obligatoria para casos iguales en el futuro. De ahí que la vinculación establecida por el

(2) STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC, publicada el 31/10/2005, primera consideración previa. (3) Por ejemplo, pueden consultarse: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional vinculante. Primera edición, Palestra, Lima 2007; el especial denominado “La fuerza vinculante del precedente constitucional y de la jurisprudencia constitucional”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, enero de 2008, pp. 25-126; el especial “El precedente constitucional”. En: Justicia constitucional. Nº 5, Palestra, Lima, 2009, pp. 29-122; y finalmente, el especial “El precedente constitucional y su dinámica en la jurisprudencia. Establecimiento, modificación y vigencia de los precedentes”. En: Gaceta Constitucional. Nº 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2009, pp. 17-60. (4) ADRIÁN CORIPUNA, Javier. “La jurisprudencia vinculante de los altos tribunales como límite al principio de independencia judicial”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional vinculante. Primera edición, Palestra, Lima, 2007, p. 121.

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precedente alcance no solo a los demás poderes del Estado sino también a los particulares, pues lo que se establece en el caso que se sienta precedente deberá aplicarse para casos idénticos”(5). Donayre Montesinos lo define de la siguiente manera: “La regla jurídica, es decir, la norma jurídica que se desprende o se crea, a propósito de la resolución de un caso por un tribunal, como consecuencia de la interpretación o integración del ordenamiento jurídico que él ha efectuado a fin de dar respuesta a lo solicitado por el (o los) justiciable (s)”(6). Castillo Córdova nos dice que “a través del precedente vinculante referido a una norma iusfundamental, el Tribunal Constitucional formula una determinación o concreción del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental, de modo que el juez se vincula al precedente como si se vinculase a la Constitución misma”(7). Pues bien, parece ser, así, que el precedente constitucional vinculante sería aquella regla jurídica creada por nuestro Tribunal Constitucional, a partir de la solución de un caso concreto, y que conforma parte de la Constitución al interpretarla, razón por la cual obliga a todos los operadores jurídicos, tanto los que forman parte del Poder Público como también a los particulares. Pues bien, expuestas estas definiciones del precedente constitucional vinculante, ahora la pregunta es, ¿cuál es la naturaleza jurídica del precedente constitucionalmente vinculante en nuestro ordenamiento jurídico?

2. La naturaleza jurídica del precedente vinculante Una pregunta que surge inmediatamente que uno se adentra a estudiar al precedente constitucional vinculante está dirigida a analizar su

(5) LANDA ARROYO, César. “Los precedentes constitucionales”. En: Justicia constitucional. Nº 5, Palestra, Lima, 2009, p. 53. (6) DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Precedente constitucional vinculante a la peruana. Algunas observaciones a la regulación del precedente constitucional vinculante en el Código Procesal Constitucional”. En: Justicia constitucional. Nº 5, Palestra, Lima 2009, pp. 104-105. (7) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Configuración jurídica de los precedentes vinculantes en el ordenamiento constitucional peruano”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 63.

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naturaleza jurídica. Es decir, determinar si es una sentencia, una norma jurídica, manifestación de la doctrina, etc. Castillo Córdova es el autor que realiza el estudio, en nuestro país, más completo sobre la naturaleza jurídica del precedente constitucional vinculante y, en general, de toda la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en nuestro ordenamiento jurídico(8). Para este autor, actualmente nos encontramos en modelo neoconstitucional. En este modelo, la Constitución es entendida como una norma jurídica fundamental abierta a valores, razón por la cual los contenidos de la Constitución se expanden y transmiten hacia todo el ordenamiento jurídico. Una consecuencia de esta concepción es que la Constitución debe ser concretada y determinada en sus mandatos abiertos y generales a fin de permitir su eficacia en los casos concretos. Pues bien, esta labor de concreción y determinación se lleva a cabo a través de la interpretación de los dispositivos constitucionales, en particular, de aquellos que reconocen derechos fundamentales. Agrega este autor que existe una pluralidad de agentes que interpretan la Constitución y de todos ellos “hay que reconocer que el principal papel de concreción se encuentra asignado tanto al Tribunal Constitucional –en los ordenamientos jurídicos en los que se encuentre previsto- como a los jueces del Poder Judicial”(9). Siguiendo a García de Enterría, Castillo Córdova señala que dentro de los distintos intérpretes de la Constitución, será el TC quién ostente una posición superior como Supremo Intérprete de la Constitución(10). Debido a esta superioridad, y al carácter abierto de los dispositivos constitucionales que exigen que a través de la interpretación constitucional se concretice su contenido, es que Castillo Córdova considera que los precedentes constitucionales son normas constitucionales adscriptas(11). (8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y su dinámica jurisprudencial. Primera edición, Palestra, Lima, 2008, pp. 89-148. (9) Ibídem, p. 94. (10) Ibídem, p. 95. En otra investigación, Castillo Córdova defiende la calidad del TC de órgano supremo de interpretación constitucional debido a que “la Constitución llama expresamente controlador de la Constitución solo al Tribunal Constitucional”. Ver en: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Tercera edición, Palestra, Lima, 2008, p. 212. (11) La definición de norma constitucional adscripta nos la da Alexy: “una norma adscripta vale y es una norma de derecho fundamental si para su adscripción a una norma de derecho fundamental estatuida

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Roger Rodríguez coincide con Castillo Córdova en defender la naturaleza normativa del precedente constitucional vinculante. Señala este autor que: “la producción normativa no se agota con la ‘configuración dispositiva’, pues con posterioridad a ella el órgano de aplicación debe asignar un significado a la disposición, adscribiéndole una ‘norma’ que será finalmente la que resuelva el caso. Dicho de otra manera, el procedimiento de producción normativa solo queda agotado cuando, vía interpretación o integración, se adscribe al ordenamiento dispositivo la norma que será aplicada en el caso y no antes”(12). Grández Castro, respecto al precedente constitucional vinculante, indica que “[s]e trata de una verdadera potestad creadora de normas de nivel constitucional”(13). Y agrega este autor que una de las funciones básicas que corresponde hoy en día a los tribunales constitucionales es señalar la política constitucional a través de pautas de concreción de la constitución abierta, propia de una sociedad plural, función que se atiende a través del precedente “normativo”(14). Del mismo modo, Abad Yupanqui nos señala, y con base en lo que el propio TC señala en la sentencia al Expediente Nº 0024-2003-AI/TC, que el precedente tiene carácter normativo(15). En esta sentencia, el TC estableció que el precedente: “(…) tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla perceptiva común

directamente es posible dar una fundamentación iusfundamental correcta”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. El Tribunal Constitucional y … Ob. cit., p. 136. (12) RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger. “El precedente constitucional en el Perú: entre el poder de la historia y la razón de los hechos”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Primera edición, Palestra, Lima, 2007, p. 55. (13) GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Las ‘peculiaridades’ del precedente constitucional en el Perú”. En: GRÁNDEZ, Pedro y CARPIO, Marcos (coordinadores). Estudios al precedente constitucional. Primera edición, Palestra, Lima, 2007, p. 96. (14) Ibídem, p. 96. En otro trabajo, este autor se reafirma en este criterio y señala que “[e]s claro que, a estas alturas, el precedente constitucional forma parte de las funciones normativas del Tribunal Constitucional a través de sus sentencias (…)”. Ver: GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. “Los precedentes del Tribunal Constitucional. Notas sobre su funcionamiento en nuestro sistema jurídico”. En: CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (2007-2008). Primera edición, Palestra, Lima, 2008, p. 6. (15) ABAD YUPANQUI, Samuel. “El precedente en el Derecho Procesal Constitucional Peruano. Una indispensable fuente del Derecho”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, enero de 2008, p. 48.

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que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”. García Toma nos dice que: “[e]l precedente constitucional es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. (…) El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la pauta general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos”(16) Puede verse, entonces, que para la doctrina constitucional nacional es indiscutible la naturaleza normativa del precedente constitucional vinculante regulado en nuestro CPConst. Sin embargo, también hay posiciones contrarias a reconocer la naturaleza normativa del precedente constitucional vinculante. Por ejemplo, es interesante deternernos a analizar la posición de Eugenia Ariano respecto al artículo VII del Título Preliminar del CPConst.:“[p]or lo que atañe al artículo VII del Título Preliminar del CPConst. no hay que olvidar que ello es puro ‘invento’ de los autores del anteproyecto, los que, de buenas a primeras, decidieron establecer que el Tribunal Constitucional fuera el único que podía establecer ‘precedentes vinculantes’ y el único que podía ‘variarlos’”(17). Agrega que: “[p]or los efectos que ha producido este artículo en el concreto operar del tribunal, parecería que fuera más constitucional que la propia Constitución, a tal grado que se ha dicho que gracias a él el tribunal se ha transformado en un ‘tribunal de precedentes’, es decir, habría variado su posición institucional-constitucional: de ser juez último en la tutela de los derechos constitucionales (inc. 2 del artículo 202 Const.)

(16) GARCÍA TOMA, Victor. “La sentencia constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 100, Gaceta Jurídica, Lima, enero, 2007, p. 17. (17) ARIANO DEHO, Eugenia. “Precedentes vinculantes y pirámide normativa. Los frenesíes de poder del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 96, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2006, p. 87.

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y juez único para pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de normas con rango de ley (inc. 1 del art. 202 Const.) así como sobre los conflictos de competencia y atribuciones entre órganos constitucionales (inc. 3 del art. 202 Const.) se habría transformado en un juez normador, en cuanto ‘creador’ (bajo el nombre de ‘precedente vinculante’) de ‘reglas preceptivas comunes’ a las cuales todos estaríamos indefectiblemente vinculados (cosa que ni ocurre en los países-patria de los ‘precedentes’), incluso retroactivamente”(18). Concluye la autora sobre este punto de la siguiente manera: “[d]e allí que, a estar a que nuestro Estado de Derecho es un Estado en que cada órgano constitucional tiene las competencias que la propia Constitución le asigna, es francamente inaceptable, menos que nunca por obra de una simple ley (por más que sea ley orgánica, como lo es el CPConst.), que se haya (rectius, que se pretenda que se haya) cambiado de esa forma el perfil institucional-constitucional del Tribunal Constitucional”(19). Otro autor que está en contra de esta concepción es Juan Antonio García Amado, profesor español, quién, analizando la sentencia al Exp. Nº 03741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarleque), señala que: “[el TC peruano] está haciendo algo aún más que suplantar al legislador ordinario; está ocupando el lugar del mismísimo legislador constituyente. Si dicho mecanismo no existía en el sistema peruano, habrá que pensar, necesariamente, que es porque quien pudo crearlo y tenía legitimidad y competencia para introducirlo no quiso hacerlo”(20). Monroy Galvéz expresa su opinión sobre este punto de la siguiente manera: “[a]dmitir que las sentencias del TC son fuentes del Derecho, sin reparar que solo son producto de una fuente, la jurisprudencia, significaría no solo confundir la fuente con su producto sino, como bien sabemos, importaría no advertir que las fuentes, sobre todo las indirectas, no

(18) Ibídem, pp. 87 y 88. (19) Ibídem, p. 88. (20) GARCÍA AMADO, Juan Antonio. “Controles desconcentrados y precedentes sin precedente. A propósito de la sentencia al Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. Nº 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarleque)”. En: Jus Constitucional. Nº 1, Grijley, Lima, enero, 2008, p. 94.

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siempre ni necesariamente producen normas jurídicas, todo lo cual convierte a la afirmación en severamente discutible”(21). De la lectura de lo planteado por estos autores, puede constatarse que, en nuestro país, existen autores que afirman que la naturaleza jurídica del precedente constitucional vinculante es la de ser una norma jurídica constitucional. Para otro grupo, en cambio, el TC, a través del precedente, se adjudica funciones que no le corresponde, pues la producción normativa solo le corresponde al legislador. Consideramos que optar por una u otra forma de entender la naturaleza jurídica del precedente constitucional vinculante dependerá, en gran medida, del entendimiento del papel que asume hoy en día la justicia constitucional en nuestro ordenamiento jurídico. Para algunos, la Constitución requiere ser interpretada debido a la ampulosidad de sus dispositivos. Tal interpretación puede ser llevada a cabo por todos los operadores jurídicos; no obstante, se requiere de la existencia de un intérprete supremo, que esté por encima de todos ellos con la finalidad de evitar la multiplicidad de interpretaciones y lo que ello puede provocar (inseguridad jurídica y desconocimiento de la igualdad en el tratamiento de los justiciables). Este intérprete en nuestro país lo es el TC, quién, al interpretar los dispositivos constitucionales difusos, en realidad completa la Constitución y, así, diseña normas constitucionales que deben ser respetadas por todos los operadores jurídicos. Para el otro grupo de opinión, la división de poderes es un principio básico en un Estado Constitucional. Por ello, las funciones de elaborar normas de orden constitucional solo le corresponden a la Asamblea Constituyente (el legislador constitucional) y para nada se acepta que el TC asuma dicha función. Y, por otro lado, el principio de independencia judicial se vería claramente desconocido si se intenta atar a los jueces a las interpretaciones que el TC realiza sobre los dispositivos constitucionales.

(21) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Poder Judicial vs. Tribunal Constitucional”. En: GARCÍA BELAUNDE, Domingo (coordinador). ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra, Lima, 2007, p. 41.

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Nuestra posición se aúne a la primera concepción antes explicada, es decir, a aquella que reconoce que el precedente constitucional vinculante conforma parte de la Constitución. Ahora bien, eso no quiere decir que el TC pueda, de manera libre e ilimitada, elaborar normas constitucionales sin cánones que respetar. El principal límite lo constituye la Constitución(22) y, además, la exigencia de una adecuada argumentación al momento de emitir precedentes constitucionales vinculantes.

3. El precedente constitucional laboral En materia laboral, el máximo interprete de lo que vendríamos a denominar la Constitución Laboral es el TC, es decir, será este órgano supremo de interpretación constitucional el que diseñará las normas constitucionales adscritas que complementan el texto constitucional. Frente a esto, todos los que interactúan en las relaciones laborales, y los que como parte del Poder Público velan por el respeto de los derechos laborales, estarán ligados a los precedentes vinculantes del TC en materia laboral. El juez laboral es, como es evidente, uno de los operadores jurídicos vinculados al precedente vinculante al momento de resolver los conflictos laborales que se le presenten. Parece que de esto se ha percatado el actual legislador laboral, al señalar en la NLPT, en el artículo IV de su Título Preliminar, lo siguiente: “Los jueces laborales, bajo responsabilidad, imparten justicia con arreglo a la Constitución Política del Perú, los tratados internacionales de derechos humanos y la ley. Interpretan y aplican toda norma jurídica, incluyendo los convenios colectivos, según los principios y preceptos constitucionales, así como los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia de la República”. Por otra parte, el artículo que nos encontramos comentando, esto es, el artículo 34 de la NLPT, establece que procede el recurso de casación cuando hay un apartamiento de los precedentes del TC. Así, parece ser que el legislador laboral ha intentando darle un realce y mayor notoriedad al precedente constitucional vinculante en la solución de los juicios laborales. Sin embargo, somos de la idea de que aun si no se hubiera señalado (22) Al respecto, ver: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Quis custodit custodes. Los riesgos que implica la justicia constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Nº 149, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2006, p. 133-139.

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la vinculatoriedad de los jueces laborales al precedente constitucional, igual se hubiera podido predicar su eficacia en el proceso laboral, como hasta ahora se ha venido haciendo. La razón es simple. Al ser la Constitución, la máxima norma del entero ordenamiento jurídico, las interpretaciones que de ella haga el TC vincularán a todos los operadores jurídicos(23). El precedente constitucional, como lo hemos dicho, es parte de la Constitución, y, por tal razón, no puede ser desconocido por el juez laboral. De esta manera, la infracción a los precedentes del TC acarrearán la invalidez de la sentencia y, por ello, el recurso de casación se ha habilitado ante esta infracción a fin de mantener.

II. EL APARTAMIENTO DE LOS PRECEDENTES DEL PODER JUDICIAL 1. El precedente judicial laboral Una de las novedades en el nuevo proceso judicial laboral es la creación de lo que llamaremos precedente judicial laboral. La anterior ley procesal no reguló, como sí lo hizo el Código Procesal Constitucional (para el caso del precedente constitucional vinculante), alguna especie de precedente laboral. Solo se pretendió dotar de uniformidad a los pronunciamientos de todo el aparato judicial jerárquicamente inferior a la Corte Suprema, tal como puede inferirse de la regulación del recurso de casación prevista en la NLPT. Supletoriamente era aplicable al proceso laboral –y a todo proceso judicial– el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que señala:

“Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia de la República ordenan la publicación trimestral en el diario oficial El Peruano de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales

(23) Al respecto, Castillo Córdova señala que “(…) la interpretación que de la Constitución –y de las disposiciones infraconstitucionales constitucionalizadas– formule el TC, vincula a quienes en el ejercicio de la labor interpretativa están colocados en un nivel inferior al del Supremo Intérprete”. En CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós al precedente vinculante a favor del precedente”. En: Gaceta Constitucional. Nº 17, Gaceta Jurídica, mayo, 2009, p. 97.

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que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepción decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la República pueden excepcionalmente apartarse en sus resoluciones jurisdiccionales, de su propio criterio jurisprudencial, motivando debidamente su resolución, lo que debe hacer conocer mediante nuevas publicaciones, también en el diario oficial El Peruano, en cuyo caso debe hacer mención expresa del precedente que deja de ser obligatorio por el nuevo y de los fundamentos que invocan”. Este último dispositivo legal era el baluarte normativo para hacer valer en los procesos judiciales laborales las sentencias en casación emitidas por la Corte Suprema que versen sobre tópicos del Derecho Laboral y que se autodenominaban como precedentes de observancia obligatoria. Téngase en cuenta que los jueces podían apartarse de estos precedentes, pero siempre que motiven adecuadamente su apartamiento y expresen, además, los fundamentos que servían de sustento para tal proceder. No obstante, en la práctica, son raros los casos en los que jueces laborales, conociendo la existencia de un precedente de observancia obligatorio de aplicación al caso que resolverían, se distanciaban de este. La NLPT regula este instituto procesal en el artículo 40 de la siguiente manera:

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“La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiera, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente (…)”.

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Este dispositivo guarda gran similitud con el actual artículo 400 del Código Procesal Civil:

“La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. (…)”.

Teniendo como basamento normativo este artículo, en materia civil se han emitido, hasta la fecha, dos precedentes judiciales. El primero(24), que engendró la Cas. Nº 1465-2007-Cajamarca, estableció que la transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como excepción procesal conforme a lo regulado en los artículos 446, inciso 10 y 453, inciso 4. El segundo(25), que culminó con el dictado de la Cas. Nº 2229-2008-Lambayeque, estableció que la correcta interpretación del artículo 950 del Código Civil debe permitir que dos o más cooposeedores homogéneos puedan usucapir. Las críticas que se hicieron sobre la aplicación del precedente judicial en materia civil –pensamos– se harán sentir, quizás en menor grado, respecto al artículo 40 de la NLPT. Básicamente, estas críticas se condensan en señalar que el Pleno de los Vocales Supremos de las Salas de Derecho Constitucional y Social no es el órgano competente para resolver la controversia laboral, lo que afectaría el principio del juez natural. Y, como segunda crítica, se señala que se vulnera la independencia del juez laboral, quien solo está vinculado a la Constitución y la ley en su actuar jurídico. Sobre lo primero, cabe señalar que la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en su artículo 32 que la Corte Suprema conoce de los procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley respectiva,

(24) Sobre este llamado primer pleno casatorio, se puede consultar el especial AA.VV. “El primer pleno casatorio civil: problemática y efectos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 116, Gaceta Jurídica, mayo, 2008, pp. 17-84. (25) Sobre este llamado segundo pleno casatorio, se puede consultar AA.VV. “¿Procede la usucapión de los cooposeedores? Segundo pleno casatorio”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 132, Gaceta Jurídica, setiembre, 2009, pp. 17-59.

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disponiendo también en la Vigésima Tercera Disposición Final y Transitoria que las disposiciones de carácter procesal de la Ley Orgánica del Poder Judicial son de aplicación supletoria a las normas procesales específicas. Así, es la propia Ley Orgánica del Poder Judicial la que remita, en el caso del proceso laboral, a la NLPT lo relativo a la competencia para resolver los recursos de casación, lo que justamente se ha hecho en el artículo 40 de esta nueva ley. Respecto a la independencia judicial, consideramos que el precedente judicial no vulnera dicha garantía al constituir una limitación razonable a dicha independencia, puesto que el precedente vinculante tiene por finalidad proteger un derecho fundamental, cual es la igualdad ante la ley de las personas, además de proporcionar seguridad y certeza, es decir, seguridad jurídica, por lo que no se vulnera la Constitución. Aterrizando, ahora, en el análisis del artículo 40 de la NLPT, afirmamos que el precedente judicial laboral requiere del consenso de todos los jueces supremos (mayoría absoluta) que integran las Salas en materia constitucional y social de la Corte Suprema (la Sala Permanente y la Sala Transitoria). La decisión que se tome constituirá una regla jurídica a seguir por todos los jueces laborales nacionales. Tal vinculación cesará cuando el precedente sea modificado, caso en el cual los jueces estarán vinculados al nuevo precedente. Una diferencia sustancial presente en esta nueva regulación es la imposibilidad de los jueces laborales de apartarse del precedente judicial laboral. Así, no se regula la posibilidad de que los jueces laborales se aparten; por lo que, a contrario sensu, se deberá entender que los jueces laborales no cuentan con dicha facultad. Esto, al parecer, equipara la eficacia del precedente judicial laboral a la eficacia del precedente constitucional vinculante. Solo la propia Corte Suprema podría modificar su propio precedente. Para ello se requiere que se lleve a cabo el mismo procedimiento que se exige para instaurarlo: el voto de la mayoría absoluta de los jueces supremos que conforman las Salas en Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema. Lo que sí queda claro es que, a partir de la entrada en vigencia de esta novísima ley, los jueces de trabajo tienen que estar pendientes de los precedentes judiciales laborales al momento de resolver la litis laboral. 148

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De lo contrario, la sentencia adolecería de invalidez, y, por tal razón, sería revocable por la instancia judicial superior respectiva. Esto último se colige al notar que una de las causales para interponer el recurso de casación, que es la que justamente analizando, es el apartamiento del juez de un precedente vinculante dictado por la Corte Suprema.

III. ALGUNOS PUNTOS CONFUSOS SOBRE LA REGULACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL LABORAL 1. ¿Qué extremo de la sentencia casatoria constituye el precedente judicial laboral? La regulación del precedente judicial laboral en la NLPT guarda ciertas cuestiones confusas que a simple vista quizás no se adviertan. Una, por ejemplo, es determinar qué forma va a tener este precedente. Al no existir en la nueva normativa un dispositivo como el existente en el artículo VII del CPConst., que imponía el deber al TC de expresar qué parte de su sentencia constituía el precedente constitucional, creemos que el precedente judicial laboral tendrá la misma forma que el precedente judicial civil. Así, de las Casaciones Nº 1465-2007-Cajamarca y Nº 22292008- Lambayeque, que son los dos únicos casos nacidos de la aplicación del artículo 400 del Código Procesal Civil, puede notarse que han sido los vocales en Pleno de la Suprema los que han señalado cuál es el precedente judicial. Pensamos que los vocales de las dos Salas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, al momento de resolver el caso en concreto que amerite emitir un precedente judicial laboral, señalarán cuál o cuáles extremos de la sentencia constituyen el precedente. De esta manera, la regla jurídica que vinculará a los jueces laborales será aquella que expresamente señale el Pleno de las Salas de Derecho Constitucional de la Corte Suprema cuando resuelva un caso que guarda mucha complejidad y que se presta a más de una interpretación válida.

2. El juez laboral no es la boca muerta del precedente judicial laboral Como ya hemos señalado supra, el juez laboral no puede dejar de aplicar el precedente judicial obligatorio, incluso así encontrara 149

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“mejores” argumentos para solucionar el caso y que llevarían a que se emita un fallo distinto. Empero, esto no significa que el juez laboral pierda independencia judicial, al tener que aplicar a raja tabla el precedente. Por el contrario, es preciso recordar que el juez laboral es juez de casos concretos. Es él y no la Corte Suprema quien analiza los hechos, asiste a las audiencias, analiza el material probatorio, etc. Por lo que su labor de solucionar los casos específicos se mantiene intacta, al ser él el responsable de determinar si el caso concreto se subsume en la regla jurídica que contiene el precedente laboral. Además, también manifiesta su independencia judicial al tener que examinar si los fundamentos que no constituyen precedente son ratio decidendi u obiter dicta, a efectos de vincularse a ellos o no.

3. Precedente constitucional vinculante vs. Precedente judicial laboral Un juez de trabajo tiene que solucionar un litigio sociolaboral. Al momento de acudir a la legislación laboral se entera que existe una sentencia del TC que, sobre este tópico, ha emitido un precedente constitucional vinculante. Parece, así, que la solución corre por aplicar dicho precedente. Sin embargo, también se entera que existe un precedente judicial laboral emitido por la Corte Suprema, que ofrece una solución distinta a la ofrecida por el precedente constitucional vinculante. Frente a este dilema, el juez se siente confundido y no sabe si debe aplicar uno u otro precedente. El planteamiento anterior, quizás, resulte extremadamente creativo y difícil de producirse. No obstante, sabemos de ciertos casos que se han suscitado en el pasado y que han permitido advertir de una intensa pugna entre el TC y el Poder Judicial por situarse en uno u otro escalafón de autoridad sobre el resto de operadores jurídicos. Así, puede darse el caso de que sobre un mismo tópico del Derecho Laboral existan pronunciamientos disímiles sobre un mismo punto de la Constitución Laboral. En este caso, ¿cuál precedente debe aplicarse? Consideramos que, en este caso, el precedente constitucional vinculante sería el que se debe aplicar. Esto porque “el Tribunal Constitucional se constituye en el ‘órgano de control de la Constitución’, lo que denota claramente la opción del Poder Constituyente a favor de que este 150

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Tribunal se constituya en el órgano supremo de la constitucionalidad pues para controlar las disposiciones constitucionales se hace necesaria la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional, la que predomina, conforme se desprende del (…) artículo 201, respecto de todos aquellos también intérpretes de la Constitución, incluido obviamente el Poder Judicial”(26). De esta manera, podemos concluir que entre el precedente constitucional vinculante y el precedente judicial laboral existe una relación de jerarquía. Cuando un juez laboral encuentre que existen ambos y que estos establecen una distinta interpretación de un mismo dispositivo de la Constitución Laboral, deberá inclinarse por resolver el caso de acuerdo a la regla jurídica contenida en el precedente constitucional vinculante.

REFLEXIÓN FINAL La seguridad jurídica y la igualdad constituyen los dos fundamentos previos que informan la eficacia del precedente constitucional y el precedente judicial laboral en el nuevo proceso laboral y, además, que estos institutos sean considerados como elementos de la segunda causal de procedencia del recurso de casación. Consideramos que este es uno de los aportes más valiosos que ha realizado el legislador laboral con la elaboración de esta nueva norma. Y es que el nuevo proceso laboral no podrá reformar la eficacia real de la justicia laboral solo acortando plazos, desformalizando actuaciones procesales, oralizando las audiencias, etc. No negamos que estos son invaluables aportes del nuevo proceso laboral. Pero estos, además, deben asociarse con mecanismos que busquen conseguir la uniformidad de los pronunciamientos judiciales, a fin de que las partes procesales conozcan, de antemano, cómo es que van a resolver un caso concreto los jueces de trabajo. Esto, sin dudas, acarreará la agilización del proceso laboral. Existen infinidad de litigios laborales similares que, sin embargo, guardan varias maneras de solucionarse. Ante un panorama que presente amplitud de soluciones, los trabajadores y empleadores no conocerán

(26) ADRIÁN CORIPUNA, Javier. Ob. cit., p. 124.

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con certeza si los jueces laborales fallarán en su favor o en su contra. Es por eso que rescatamos la importancia de esta novedad incorporada en la NLPT. A pesar de que su incorporación expresa no hubiese impedido la eficacia del precedente constitucional en el proceso laboral y, además, que las sentencias de la Corte Suprema tengan eficacia en la solución de los casos laborales, creemos que sí era necesaria dicha incorporación, debido a que gran parte de los actores que participan en un proceso laboral consideran que el Derecho se construye a partir de lo que explícitamente esté señalado en la norma. Nada más errado. Por eso, esperamos con fe que con la nueva ley se consiga, al menos, de manera paulatina, la uniformidad en la solución de litigios sociolaborales por parte del Poder Judicial.

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Principales aspectos del recurso de casación según la Nueva Ley Procesal del Trabajo Oxal Víctor Ávalos Jara(*) La regulación del recurso de casación contenida en la Nueva Ley Procesal del Trabajo es sumamente novedosa, ya que convierte este recurso en verdadero bastión y eje del proceso laboral mediante la correcta aplicación e interpretación del Derecho y de los criterios jurisprudenciales. Por dicha razón, el autor analiza esta normativa, estudiando algunos aspectos que no han sido claramente determinados y recalca sus diferencias con relación a la anterior legislación procesal.

PRESENTACIÓN El objeto del presente artículo es analizar la normativa referida al recurso de casación contenida en la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo (NLPT), precisar algunos aspectos que no han sido claramente determinados y, sobre todo, recalcar cuáles son sus diferencias con relación a la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT). Sin embargo, antes de abordar las particularidades de esta institución procesal, es importante mencionar que el tratamiento que este recurso ha recibido en la NLPT es novedoso y su regulación le concede mucha mayor trascendencia, convirtiéndolo en un verdadero bastión y eje del proceso laboral, en el entendido que coadyuvará a una mejor

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Especialista en Derecho del Trabajo, Seguridad Social y Derecho Empresarial. Con estudios completos de maestría con mención en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Socio del Estudio Ávalos Jara, Abogados & Asociados.

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administración de justicia mediante la correcta aplicación e interpretación del Derecho y de los criterios jurisprudenciales. Y consideramos que ello será así en la medida que la NLPT permite una mejor y más eficaz protección de los derechos sustantivos como de aquellos que se deriven de la transgresión de normas adjetivas, al ampliar formalmente y flexibilizar las causas por los que uno puede recurrir en casación –y con ello facilitando el acceso a la justicia–, lo cual evidentemente es más acorde con la estructura principista de nuestra Constitución Política y con los principios que son parte del manto tutelar del Derecho del trabajo. En este contexto, el nuevo recurso de casación –en tanto dará lugar a la expedición de resoluciones de orientación normativa– ayudará a optimizar la funcionalidad del Derecho laboral y de cada una de sus instituciones en cuanto sean abordadas adecuadamente. Adquiere mayor importancia si tenemos presente que, a diferencia de los recursos ordinarios en los que predomina solo el interés privado, en el recurso –extraordinario– de casación impera, además, el interés público, lo que en buena cuenta supone que las decisiones que se adopten tendrán mucha mayor relevancia jurídica y social; por consiguiente, los pronunciamientos expedidos en sede casatoria –y más aún los que sean calificados como precedentes vinculantes– son los que delinearán y encaminarán los conflictos y controversias que emanan de la relación laboral.

I. ACERCA DE LA DEFINICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN Con acierto se ha dicho que “la casación no da lugar a una instancia, como sucede con las apelaciones de las sentencias, pues precisamente existe contra las sentencias dictadas en segunda por los tribunales superiores y que reúnan ciertos requisitos (…). Se trata de un recurso extraordinario, razón por la cual está limitado a los casos en que la importancia del litigio por su valor o naturaleza lo justifica. Esta limitación tiene tres aspectos: a) en cuanto a las sentencias que puedan ser objeto de él, pues solo se otorga para algunas de las dictadas por tribunales superiores en segunda instancia (…); b) en cuanto a las causales que se sirven para que estas sentencias puedan ser revocadas o reformadas, que están taxativamente señaladas; y c) en cuanto a las facultades de la Corte en el examen y decisión 154

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del recurso, pues no puede examinar errores de la sentencia que el recurrente no acuse ni por causales que la ley no contemple”(1). Se ha manifestado también que “es aquel medio impugnatorio vertical y extraordinario procedente en supuestos estrictamente determinados por ley y dirigido a lograr que el máximo tribunal (Corte Suprema de Justicia) revise y reforme o anule las resoluciones expedidas en revisión por las Cortes Superiores (que pongan fin al proceso) o las sentencias de primera instancias, en la casación por salto, que infringen las normas de derecho material, la doctrina jurisprudencial, las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales”(2). El recurso de casación es, entonces, un medio impugnatorio de carácter extraordinario por el cual el Estado, a través de sus órganos de administración de justicia, busca controlar la adecuada aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos y, de esa forma, brindar seguridad jurídica a las partes y a todo el sistema en general. La Nueva Ley Procesal del Trabajo, indirectamente, nos da una noción de lo que constituye, señalando que: “El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República”. Como se observa de todo lo dicho, la premisa neurálgica del recurso de casación es la correcta aplicación e interpretación de las normas jurídicas o de los pronunciamientos judiciales o jurisdiccionales con efectos normativos, ello en el entendido de que solo es posible tutelar adecuadamente los derechos de las partes involucradas en un proceso judicial y erradicar cualquier imperfección, error, acto de corrupción o, en general, cualquier infracción normativa, en la medida que el Derecho positivo sea aplicado adecuadamente. (1) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Tomo II, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, pp. 642 y 643. (2) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Medios impugnatorios en el proceso civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 183.

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Siendo así, podemos decir que el recurso de casación constituye un medio impugnatorio extraordinario que resulta viable solo en los casos estrictamente predeterminados por la ley y que está dirigido a alcanzar la revisión y posterior revocación o anulación, por parte de la Corte Suprema de Justicia, de aquellos fallos expedidos por las Salas Superiores como órganos de segundo grado que incurren en error in procedendo o in iudicando, por infringir normas que influyen directamente en la parte resolutoria de la resolución recurrida o por apartarse de los precedentes vinculantes emanados del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema de Justicia. El recurso de casación tiene por finalidad, pues, la adecuada aplicación del Derecho objetivo al caso concreto, así como la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia. El recurso de casación aparece así como una garantía de la legalidad –y por qué no de la Constitucionalidad– y como un instrumento idóneo para establecer la forma correcta de aplicar el Derecho positivo. Se apunta, pues, con dicho medio impugnatorio a la correcta observancia y apreciación de las normas jurídicas, evitando no solo arbitrariedades, sino también errores judiciales, lo que al final de cuentas salvaguarda la justicia del caso concreto, los intereses del recurrente y brinda seguridad jurídica a través de la uniformidad en la interpretación y en el establecimiento de criterios jurídicos y jurisprudenciales.

II. LOS FINES DEL RECURSO DE CASACIÓN 1. Los fines del recurso de casación según la Nueva Ley Procesal del Trabajo Conforme se aprecia del artículo 34(3) de la NLPT, el recurso de casación en materia laboral tiene dos fines esenciales, que son: nomofiláctico y el uniformador.

(3) “Artículo 34.- Causales del recurso de casación El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República”.

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El primero es aquel que tiene por finalidad defender el derecho objetivo. “La casación en virtud de este fin busca la adecuada aplicación en los fallos judiciales y con ello garantizar la seguridad jurídica. (…). El objeto de esta finalidad es la defensa del Derecho objetivo (positivo), o sea de la norma jurídica, tanto el sustantivo como el adjetivo”(4). Es importante mencionar que el fin nomofiláctico puede ser clasificado en sustantivo y adjetivo. El primero es aquel que defiende únicamente la reivindicación y la correcta aplicación del Derecho material o sustantivo, mientras que el segundo aquel que resguarda al Derecho procesal, procedimental o adjetivo. Por su parte, el fin uniformador “se encuentra orientado a conformar una unidad jurídica y a garantizar el principio de igualdad ante la ley; es decir, que se tienda a una aplicación e interpretación de la norma jurídica común en todo el territorio nacional, ya que siendo las leyes abstractas y generales, es factible obtener una interpretación unificada que tenga efectos vinculantes para los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía”(5). Dicho fin uniformador no es propio de las normas jurídicas, sino también de otras fuentes del Derecho, tales como la jurisprudencia, pues sobre la base de esta se busca establecer criterios para la solución de casos objetivamente similares. Es importante recalcar que los fines nomofiláctico y uniformador no constituyen los únicos que la doctrina le reconoce al recurso de casación como institución teórica(6); sin embargo, nosotros nos hemos abocado (4) DONGO ORTEGA, David. La casación laboral. Adrus, Arequipa, 2007, pp. 29 y 30. (5) Ídem. (6) Otros fines son los siguientes: a. Fin dikelógico: en mérito a este se busca obtener justicia para el caso concreto, siendo que de esta manera se percibe que el recurso de casación un medio impugnatorio que reviste interés solo para el agraviado con la sentencia cuestionada. En esencia, se busca obtener justicia solo para el caso concreto, sin concebir la existencia de un interés público. b. Fin de control de las resoluciones judiciales: en virtud a este fin se pretende verificar que la resolución cuestionada o la que la cuestiona se encuentren debidamente motivadas y en ellas se aprecie una apropiada ratio decidendi que sustente la legitimidad del fallo. Esta concepción se sustenta en que no solo el agraviado puede controlar las actuaciones judiciales, sino también la sociedad. c. Fin pedagógico: en tanto que con el recurso de casación se busca la adecuada aplicación e interpretación del Derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia, con la publicación de las sentencias casatorias se quiere, por un lado, que los potenciales usuarios del servicio de administración de justicia

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solo a ellos porque son lo que caracterizan de manera muy particular al recurso de casación según el artículo 34 de la NLPT.

2. Los fines del recurso de casación según la Ley Nº 26636 Según el artículo 54 de la Ley Nº 26636, son fines esenciales del recurso de casación los siguientes: a. la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho laboral, previsional y de seguridad social y, b. la unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República. Como se aprecia, aparentemente los jueces laborales no tenían la obligación de velar por el resguardo del Derecho adjetivo, tan solo por el sustantivo y la uniformidad jurisprudencial. Si bien es cierto que dentro de los supuestos por los cuales procede el recurso de casación contemplados en el artículo 54 de la Ley Nº 26636, no se encuentra la contravención al debido proceso, también lo es que nuestra Constitución señala en el inciso 3 de su artículo 139 que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. Planteadas así las cosas, hay quienes defienden la posición que se sustenta en que un recurso casatorio no puede proceder por la transgresión al debido proceso, sencillamente porque dicho supuesto no ha sido recogido en la Ley Nº 26636; mientras que otros alegan que sí debería proceder, toda vez que el debido proceso constituye un derecho fundamental de toda persona; además de que la Tercera Disposición



conozcan en qué forma podrán ser resueltas sus controversias o incertidumbres jurídicas y, por otro lado, que los propios administradores de justicia y los profesionales del Derecho optimicen, según sea el caso, sus fórmulas, mecanismos y estrategias que hagan más eficiente la obtención de la justicia. En suma, con la predictibilidad se pretende educar a la comunidad jurídica. d. Fin de control de la abstracción y valoración probatoria: lo que se busca con este fin es controlar la actividad lógico-jurídica desarrollada por los administradores de justicia en lo que respecta a la determinación de los elementos probatorios y al valor de ellas como sustento de su fallo. Este fin no es para nada coherente con nuestro modelo casatorio puro, pues en sede casatoria no se busca una nueva revisión de los hechos ni de los medios de prueba.

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Derogatoria, Sustitutoria y Final de la mencionada ley señala que en todo lo no previsto en ella resultarán de aplicación supletoria las normas del Código Procesal Civil(7). Pues bien, es en este contexto que la jurisprudencia resultó determinante para dilucidar la controversia. Así, en un primer momento y de manera categórica se señaló que en materia laboral no procedía el recurso de casación por la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, por el simple hecho de que la Ley Nº 26636 no había previsto tal supuesto. Sin embargo, posteriormente se enmendó esta postura indicando que si bien la Ley Nº 26636 no reguló tal causal, no podía desconocerse este derecho dado que la Constitución le impone a todos los administradores de justicia garantizar, debidamente, la observancia del debido proceso, el cual tiene por función asegurar los derechos fundamentales de toda persona, dando la posibilidad de recurrir a la justicia para obtener la tutela jurisdiccional de los derechos individuales a través de un procedimiento legal y, de obtener una sentencia que decida la causa declarando el derecho de las partes. Por ello es que excepcionalmente se admitía la causal de contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso(8). Cabe precisar que la nota corriente en estos casos era que se declare improcedente el recurso por la causal invocada, pero en virtud de la potestad nulificante del juzgador y de oficio, se declaraba la procedencia del recurso. En buena cuenta el recurso procedía por obra y gracia de la Corte Suprema y no porque la parte recurrente lo solicite.

(7) A este respecto, es menester indicar que dicha norma adjetiva civil establecía que constituyen causales para interponer recurso de casación: a) la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de Derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial; b) la inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial; o c) la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. Sin embargo, a raíz de la modificación producto de Ley N° 29364, vigente desde el 29 de mayo de 2009, se adopta un texto más flexible que señala que: “El recurso de casación se sustenta en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”. Como es fácil advertir se trata de un texto muy similar al del artículo 34 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo. (8) Pueden verse, por ejemplo, las Casaciones Nºs 1333-2006-Tacna; 2166-2003-Lima; 953-2004-TacnaMoquegua; 186-2005-Tacna y 2095-2004-Loreto, publicadas en El Peruano el 31 de marzo de 2008, el 1 de setiembre de 2005, el 1 de agosto de 2006, el 31 de julio de 2006 y el 31 de julio de 2006, respectivamente.

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El derecho al debido proceso no puede desaparecer simplemente porque no ha sido regulado en la ley, ya que dicho derecho no tiene como origen a dicha fuente del Derecho, sino que se encuentra recogido en nuestra Constitución y en diversos instrumentos supranacionales; en consecuencia, resulta absurdo afirmar que no es posible invocar tal supuesto, pues ello iría en contra de nuestra Constitución. Coincidimos con Arévalo Vela cuando señala: “Se desprende que el artículo 56 de la Ley Procesal del Trabajo impide interponer el recurso de casación cuando se ha transgredido el debido proceso, situación que resulta contradictoria con el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución que consagra como una garantía y derecho de la función jurisdiccional la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, por lo que podemos concluir que la norma adjetiva laboral está viciada de inconstitucionalidad”(9). Entonces, haciendo prevalecer la Constitución sobre la LPT, podemos concluir que el derecho al debido proceso siempre se encuentra presente(10), así no haya sido tipificado como una causal de casación; por lo tanto, dicha garantía constitucional es perfectamente invocable en los procesos laborales regidos por la LPT. Pues bien, en este escenario resultaba absurdo pensar que los jueces laborales no son susceptibles de cometer errores en el proceso; además, persistir con el hecho de que al no encontrarse regulada la causal de la contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, implicaba vulnerar abiertamente el derecho fundamental al debido proceso de las partes. Incluso, no corregir esta deficiencia era convalidar el desfase y lo arcaica que resultaba ser la Ley Nº 26636, ello en comparación con otras normas procesales y procedimentales que sí reconocen la contravención del Derecho adjetivo como causa de revisión extraordinaria.

(9) ARÉVALO VELA, Javier. Derecho procesal del trabajo. Grijley, Lima, 2007, p. 168. (10) Nuestra apreciación resulta redundante porque al ser el debido proceso un derecho fundamental es inherente siempre a toda persona; sin embargo, creemos que es preciso hacer tal acotación por la confusión que se pudiese generar.

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Por estas razones consideramos que la Nueva Ley Procesal del Trabajo resulta de suma importancia a estos efectos, pues a diferencia de la Ley Nº 26636, sus causales de casación no son cerradas ni estrictas, por el contrario, al ser más abierta o genérica, no niega la posibilidad de que por la vulneración de otros derechos, sobre todo de carácter fundamental, como sería el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, se declare la procedencia del recurso de casación.

3. Conclusión respecto de los fines del actual recurso de casación Siendo que el artículo 34 de la NLPT recoge expresamente los fines nomofiláctico sustantivo y adjetivo, y uniformador, podemos decir que el recurso de casación en materia laboral en nuestro país ha sufrido un cambio importante, en la medida que esta institución, tal como se encontraba regulada por la Ley Nº 26636, tenía como fines solo el nomofiláctico en su vertiente sustantiva y uniformador(11), dicho de otro modo, esta ley no buscaba la correcta aplicación e interpretación de las normas del Derecho adjetivo que incidan determinantemente en la decisión final. Y decimos que se trata de un avance, pues se erradica la controversia referida a si en materia laboral es factible invocar la transgresión de normas adjetivas que supongan la vulneración del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, pero aún más importante que ello es el hecho de que se acepta que el juez laboral no se encuentra exento de transgredir nomas procesales que vulneren derechos e incidan en el resultado pretendido, por lo que también es susceptible de cometer errores y –consciente o inconscientemente– y con ello desviar la justicia de sus cauces regulares.

(11) A este respecto es importante recalcar que con la Ley Nº 26636 solo se adoptaba el primero en la medida que dicha establecía que solo eran fines esenciales del recurso de casación, por un lado, la correcta aplicación e interpretación de las normas materiales del Derecho laboral previsional y de seguridad social y, por otro lado, la unificación de la jurisprudencia laboral nacional por la Corte Suprema de Justicia de la República.

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III. CARACTERÍSTICAS DEL RECURSO DE CASACIÓN SEGÚN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO De la revisión del recurso de casación según la NLPT, se desprende que tiene las siguientes notas esenciales: -

El recurso de casación es un recurso de naturaleza extraordinaria, por cuanto opera tratándose de ciertas resoluciones judiciales.

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El recurso de casación es un medio impugnatorio que se plantea ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución que se recurre a efecto de que sea resuelto por el superior jerárquico.

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El recurso de casación es un medio impugnatorio de Derecho estricto, porque en su planteamiento deben seguirse ciertas formalidades, cuya inobservancia acarrea su inadmisibilidad o improcedencia, limitándose la competencia del órgano judicial revisor a lo que fue denunciado por el recurrente como causal de casación.

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El recurso de casación es un recurso que si bien ha sido establecido en beneficio de los sujetos procesales, persigue fines que exceden los intereses meramente privados y que son del más alto interés público, como son la adecuada aplicación del Derecho y la observancia plena de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República.

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El recurso de casación es un medio impugnatorio final, pues contra lo resuelto respecto de él no procede plantear otros recursos.

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El recurso de casación es un medio impugnatorio esencialmente de Derecho y no representa una tercera instancia en la que se deba examinar cuestiones de hecho. En vía de recurso de casación únicamente se revisa la correcta aplicación de las normas jurídicas y, de existir algún error, se dicta una nueva resolución o se anula la recurrida para que el órgano jurisdiccional de segundo grado que emitió la resolución impugnada proceda a expedir nueva resolución conforme a lo señalado por la Corte Suprema de Justicia.

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En vía de recurso de casación está excluido todo examen referido a los hechos, los cuales quedan intangibles, tal como aparecen o se recogen en la resolución de segundo grado recurrida en casación.

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El recurso de casación tiene dos fines: el nomofiláctico, tanto el sustantivo como el adjetivo, y el uniformador.

IV. SOBRE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN 1. Las resoluciones que dan lugar a la admisibilidad del recurso de casación: las sentencias y los autos que ponen fin al proceso El artículo 35 de la NLPT establece cuáles son las resoluciones que son susceptibles de ser sometidas al recurso de casación, señalando a este efecto que solo son dos: las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Como bien sabemos, la sentencia es “aquel acto jurídico procesal más importante que realiza el juez. A través de ella, el juez resuelve el conflicto de intereses o la incertidumbre con relevancia jurídica, aplicando el Derecho que corresponde al caso concreto. Incluso, en atención a la instancia en que se expida, la sentencia puede ser la que le pone fin al proceso si su decisión es sobre el fondo”(12). Mediante la sentencia el juez le pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal(13). Como se advierte, una sentencia necesariamente le pone fin a la instancia y en algunos casos finaliza el proceso.

(12) MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría general del proceso. Palestra, Lima, 2007, p. 235. (13) Texto perteneciente al tercer párrafo del artículo 121 del Código Procesal Civil.

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Siendo así, sobre la base del principio de la pluralidad de instancias, es natural que esta sentencia pueda ser revisada por el órgano jerárquicamente superior. Si se trata de la revisión por parte de las Salas Superiores es indudable que lo apropiado para lograr ello es la interposición de un recurso de apelación. Con ello se agotaría el mencionado principio y, por ende, se daría la conclusión del proceso. Sin embargo, excepcionalmente, y siempre y cuando se acredite que el órgano superior ha cometido serias deficiencias en el ejercicio de su función revisora, procederá una re-revisión del aspecto netamente jurídico de la sentencia. Esto es precisamente a lo que apunta el recurso de casación. Entonces, el recurso de casación viene a ser la última herramienta jurídica de carácter restringido a la cual es posible recurrir solo excepcionalmente. Por esta razón, toda vez que contra las sentencias expedidas por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso no existe otro recurso que tienda a reexaminar el ámbito jurídico de la causa, el recurso de casación le es idóneo. Efectivamente, la NLTP considera que una de las resoluciones que al ser impugnadas da lugar al recurso de casación son precisamente las sentencias expedidas por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Y ello es lógico en la medida que para otros actos procesales existen otros tipos de recursos y remedios idóneos. Algo muy similar a lo narrado ocurre con los autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Hay que recordar que, mediante los autos, el juez resuelve la admisibilidad o el rechazo de la demanda o de la reconvención, el saneamiento, interrupción, conclusión y las formas de conclusión especial del proceso; el concesorio o denegatorio de los medios impugnatorios, la admisión, improcedencia o modificación de medidas cautelares y las demás decisiones que requieran motivación para su pronunciamiento(14).

(14) Texto perteneciente al segundo párrafo del artículo 121 del Código Procesal Civil.

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Como se aprecia del texto citado, los autos también pueden dar por concluido el proceso; no obstante, debe precisarse que hay autos que dan por concluido el proceso antes de la expedición de la sentencia, no porque las partes así lo han deseado, sino porque se configuran supuestos legales que determinan su conclusión anticipada. En efecto, ello puede verse, por ejemplo, en el caso en que un juez declare el abandono del proceso cuando no debía hacerlo, es decir, por una deficiente interpretación normativa. Siguiendo con este ejemplo, podemos decir que ante lo resuelto por un juez especializado de trabajo, la parte afectada podrá apelar el auto que declara el fin del proceso por abandono, no obstante, si la sala superior persiste en esta posición basándose en una deficiente interpretación normativa cabrá la interposición del recurso de casación siempre y cuando se cumpla con sus causales. En buena cuenta, los autos que ponen fin al proceso y que han sido sujetos de un recurso de apelación, podrán ser impugnados mediante el recurso de casación cuando la infracción normativa incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada. Al igual que en el caso anterior, es lógico que se recoja esta regulación, ya que de detectarse un error que perjudique gravemente a una de las partes, no cabrá otro medio impugnatorio más que el recurso de casación.

2. Condiciones para la admisión del recurso de casación Tratándose de las sentencias expedidas por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, le ponen fin al proceso, se exige que para que se admita el recurso de casación en ellas debe reconocerse un derecho o varios que cuantitativamente sean superiores a las 100 Unidades de Referencia Procesal o 10 Unidades Impositivas Tributarias(15). En efecto, no toda sentencia –que, como es obvio, necesariamente pone fin al proceso– puede ser impugnada mediante el recurso extraordinario que examinamos, pues para que ello sea posible el monto total (15) Una Unidad de Referencia Procesal (URP), equivale al 10% de una Unidad Impositiva Tributaria (UIT). Para el año 2011 el valor de la Unidad Impositiva Tributaria es de S/. 3600.

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reconocido en tal fallo –que, por lo general, es una sentencia de condena– debe exceder de las 100 Unidades de Referencia Procesal. Si el monto reconocido en la sentencia no supera la cantidad señalada, el recurso de casación resulta inviable, y será así aun cuando sea ostensible el haberse infringido alguna normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución que se cuestiona o sea evidente el apartamiento de los precedentes vinculantes (obligatorios) dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República. Debe precisarse que la sentencia que determina la cantidad que da acceso al recurso de casación es la expedida por la Sala Superior correspondiente como órgano de segundo grado. De esta manera, a modo de ejemplo, si una sentencia expedida por un juzgado laboral especializado le concede al demandante la cantidad de S/. 35,000, pero en apelación una sala laboral le otorga S/. 37,000, entonces sí se admitirá el recurso de casación. Diferente sería el caso en que un juzgado laboral disponga que al demandante le corresponde la suma de S/. 38,000; sin embargo, al resolver el recurso de apelación, la sala laboral determina que el demandante solo tiene derecho a S/. 34,000. En este último supuesto no se admitiría el recurso de casación dado que la sentencia expedida por la Sala Superior como órgano de segundo grado le concedió al demandante una cantidad menor a las 100 Unidades de Referencia Procesal. La norma es clara en señalar que el monto a tomar en cuenta para la admisión del recurso de casación es el reconocido en la resolución de la Sala Superior; por lo tanto, el hecho de que el demandante haya consignado en su demanda que su petitorio es económicamente superior a las 100 Unidades de Referencia Procesal, no incide en nada en la procedencia del mencionado recurso. Entonces, debe quedar claro que son las sentencias expedidas por las Salas Superiores como órganos de segundo grado las que finalmente van a dirimir la admisibilidad del recurso de casación. Como se aprecia, aun en la hipótesis de haberse configurado una causal de casación, este recurso deviene en inadmisible si el monto total reconocido en la sentencia cuestionada no supera las 100 Unidades de Referencia Procesal, situación contemplada en el artículo 35 de la NLPT con la que estamos en total desacuerdo, pues en tal supuesto –de índole estrictamente monetario– no podría cumplirse los fines de interés público inherentes al recurso de casación. 166

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Por otro lado, y esta vez refiriéndonos a los autos, es menester indicar que deben cumplir con dos condiciones para su admisibilidad: primero, que sean expedidos por las salas superiores en calidad de órganos de segundo grado, y, luego, que se trate de autos que le pongan fin al proceso. En estos casos no interesa la cuantía del derecho reclamado ni ningún otro aspecto adicional o diferente de los mencionados. El recurso de casación no cabe contra cualquier auto, sino solo con los que reúnan las condiciones a las que hemos hecho referencia en el párrafo anterior. En consecuencia, por muy importante que sea la cuestión decidida en el auto aludido, si a través de este no se da término al proceso –como, por ejemplo, cuando se declara inadmisible o improcedente la demanda, cuando se declara el abandono, etc.–, entonces, no cabe recurrir contra él en casación. Es de precisar que la norma expresamente señala que no es admisible el recurso de casación contra las resoluciones que ordenan a la instancia inferior emitir un nuevo pronunciamiento. En concreto, se refiere a los casos en donde las Salas Laborales, al resolver una apelación, le ordenan al órgano de la instancia anterior que expida una nueva sentencia, habida cuenta que esta ha sido dictada en contravención de la Constitución o la ley. Y ello es lógico, dado que ese tipo de resoluciones no le ponen fin a instancia, sino lo que hacen es que se retome un momento anterior del proceso. En suma, el citado medio impugnatorio no cabe formularlo contra aquellas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional de segundo grado que ordenan al órgano judicial de primera instancia emitir un nuevo pronunciamiento, vale decir, resulta inadmisible el recurso de casación si se dirige contra una resolución de la Sala Superior que, como órgano de segundo grado, anula la decisión de primera instancia –se entiende por errores in procedendo– y dispone que el juez de primer grado dicte una nueva resolución.

3. Para la admisión es necesario que se interponga ante el órgano que expidió la resolución También constituye requisito de admisibilidad del recurso de casación que el mencionado medio impugnatorio se presente ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución recurrida, vale decir, que se 167

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interponga ante la Sala Superior que, como órgano de segundo grado, emitió la sentencia o auto que puso fin al proceso. El recurso extraordinario que analizamos no es uno directo, sino que se trata de un recurso de alzada, razón por la cual el órgano judicial que expidió la resolución recurrida en casación y ante el cual se interpone dicho medio impugnatorio, tiene la obligación de elevar de inmediato el expediente del proceso a la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia de la República. En efecto, la remisión del citado expediente al Máximo Tribunal para que decida lo concerniente al recurso se hace sin más trámite y para ello la Sala Superior tiene un plazo máximo de tres días hábiles, que se cuentan desde que recibe el recurso de casación. A este respecto, es importante precisar que –a nuestra consideración– al nuevo proceso laboral no le es aplicable el numeral 2 del artículo 387 del Código Procesal Civil que le permite a los recurrentes optar(16) por interponer el recurso de casación ante la Sala Superior que expidió la resolución impugnada o directamente ante la Sala pertinente de la Corte Suprema de Justicia de la República, y ello sencillamente porque la NLPT no ha contemplado tal posibilidad, y si bien algunos podrían decir que por la aplicación supletoria del Código Procesal Civil ello sí sería factible, es menester indicar que la NLPT es de fecha posterior a la norma que ha dado lugar a dicha posibilidad, por lo que de haber querido tal permisibilidad, se hubiese indicado expresamente(17); además, en virtud al principio de especialidad, esta regla no le es aplicable al proceso laboral, por cuanto la NLPT es explicita y clara en señalar que el recurso el casación se interpone ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada.

(16) Lo que se da a partir de la modificación del artículo 387 del Código Procesal Civil por el artículo 1 de la Ley N° 29364, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de 2009. (17) El numeral 2 del artículo 35 de la NLPT establece literalmente lo siguiente: “Artículo 35.- Requisitos de admisibilidad del recurso de casación El recurso de casación se interpone: (…). 2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada. La sala superior debe remitir el expediente a la Sala Suprema, sin más trámite, dentro del plazo de tres (3) días hábiles. (…)”.

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4. El plazo para la interposición del recurso de casación Otro requisito de admisibilidad del recurso de casación lo representa el hecho de que deba interponerse dentro del plazo legal correspondiente, esto es, dentro de los 10 días hábiles siguientes a aquel en que fue notificada al recurrente la resolución objeto del recurso de casación, cual es la sentencia o auto emitido por la Sala Superior que, como órgano de segundo grado, pone fin al proceso. El plazo de 10 días constituye un término que busca conceder seguridad y estabilidad jurídica a las partes. Como señala Alsina, “el término es el espacio dentro del cual debe ejecutarse un acto procesal”(18), pues caso contrario se perderá el derecho para hacerlo. En este sentido, si en el término fijado la parte presuntamente agraviada con la resolución no recurre en casación, se entenderá que dicho agravio no existe y que, por el contrario, está consintiendo el contenido de dicha resolución. Aún así exista una clara infracción normativa que incida directamente sobre la resolución contenida o un evidente apartamiento de los precedentes vinculantes, si la parte no recurre en casación en el plazo fijado el recurso será declarado inadmisible.

5. El acompañamiento de la tasa judicial como requisito de admisibilidad El último requisito exigible para la admisibilidad del recurso de casación consiste en acompañar al referido medio impugnatorio la tasa judicial correspondiente. Si el recurrente no cumple con adjuntar la mencionada tasa judicial, ello no da lugar a la inmediata declaración de inadmisibilidad del recurso de casación, sino más bien a la concesión de un plazo prudente para subsanar tal omisión. En efecto, si el impugnante no acompaña a su recurso de casación la tasa judicial dispuesta por ley, entonces, la Sala respectiva de la Corte Suprema que resolverá el recurso –y no la Sala Superior que emitió la resolución que se impugna en casación– le otorga a aquel un plazo de tres días hábiles contados desde que le es notificado al recurrente el requerimiento para que adjunte la tasa

(18) ALSINA, Hugo. Tratado teórico y práctico de Derecho procesal civil y comercial. Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 762.

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judicial en mención para que cumpla con subsanar la omisión referida a la tasa judicial. Solo en la hipótesis de que, una vez transcurrido el plazo concedido para efectuar la citada subsanación, el impugnante no cumpliera con acompañar la tasa por concepto de recurso de casación, este medio impugnatorio será declarado inadmisible en definitiva. Sobre el particular, no podemos dejar de mencionar que, conforme al artículo III del Título Preliminar y a la Undécima Disposición Complementaria de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, hay exoneración del pago de tasas judiciales –lo que incluye, pues, a las tasas para interponer el recurso de casación– para el prestador personal de servicios de naturaleza laboral, formativa, cooperativista o administrativa en los siguientes casos: -

cuando la cuantía demandada no supere las 70 Unidades de Referencia Procesal; y

-

cuando las pretensiones son inapreciables en dinero.

Con relación al primer caso, indefectiblemente, el trabajador demandante que desee recurrir en casación necesariamente deberá hacer el abono de la tasa correspondiente, pues al ser su pretensión mayor a las 100 Unidades de Referencia Procesal –como lo exige el numeral 1 del artículo 35 de la NLPT para acceder al recurso de casación tratándose de las sentencias–, habrá superado largamente las 70 Unidades de Referencia Procesal, salvo que se trate de autos que le ponen fin al proceso y que sean menores a esta última cantidad. Igualmente, es menester precisar que el segundo supuesto de exención –cuando las pretensiones son inapreciables en dinero– no puede ser invocado para recurrir al recurso de casación, habida cuenta que en este necesariamente se ventilan pretensiones económicas y, por ende, apreciables en dinero y mayores a las 100 Unidades de Referencia Procesal, salvo también que se trate de autos que le ponen fin al proceso, en cuyo caso sí se admitiría con prescindencia de la cuantía.

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V. SOBRE LAS CAUSALES DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Ya hemos explicado muchos de los aspectos trascendentales del recurso de casación según la NLPT, lo que nos servirá de base para entender en qué casos procede el recurso de casación. La mencionada ley adjetiva plantea dos, los cuales pasamos a explicar.

1. La infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada La primera causal de procedencia del recurso de casación la constituye la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada. En primer lugar, debemos apreciar que no cualquier infracción normativa puede dar lugar a la procedencia del recurso de casación, sino solo aquella que influya de manera categórica en el fallo o parte decisoria de la resolución de segunda instancia recurrida en casación, que bien puede ser un auto o una sentencia emitida por la Sala Superior que, como órgano de segundo grado, pone fin al proceso. Pero, ¿qué es una infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada? Para comenzar, una infracción normativa viene a ser aquel error en la aplicación o interpretación de una norma; en buena cuenta supone transgredirla o desnaturalizarla, de forma tal que no se cumpla con sus fines o se le dé un sentido distinto o incoherente con los principios que la inspiran. Siendo así, puede decirse que una infracción normativa ha incidido directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, cuando se comprueba que de no existir tal infracción otro hubiese sido el resultado, vale decir, el pronunciamiento judicial hubiese sido distinto. Entonces, la mencionada causal se configura cuando el recurrente acredita fehacientemente que las normas que determinaron y encausaron

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uno o más actos procesales y que han sido aplicadas incorrectamente, no debieron ser aplicadas o han sido interpretadas de forma deficiente, han influido en el resultado final, de modo tal que si no se hubiesen presentado tales defectos la decisión judicial será otra. Cabe precisar que la infracción normativa no solo puede estar referida a una norma de Derecho material o sustantivo, sino que también puede versar sobre una norma de carácter adjetivo o procesal. Lo importante aquí es que la mencionada infracción normativa incida de modo directo en la parte resolutiva del auto o sentencia que se impugna y sea la causa determinante de haberse resuelto en un determinado sentido.

2. Apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República La segunda causal de procedencia del recurso de casación la constituye el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República. Según la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional, “el precedente vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga”(19). Si aplicamos la misma lógica y tomamos en consideración el artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, podemos afirmar que el precedente vinculante de la Corte Suprema de Justicia de la República es el criterio fijado por el pleno de los jueces supremos que conforman las salas en materia constitucional y social, que se origina en razón de la resolución de un caso particular y concreto, y que adquiere efectos normativos que vinculan a los órganos jurisdiccionales de la República para que ante casos similares se resuelva de forma predictiva.

(19) STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC.

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Es importante recalcar que una de las características del precedente vinculante es la obligatoriedad mientras no haya sido modificado por otro precedente. En este sentido, debemos recordar que, conforme al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo; asimismo, cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. Por su parte, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República que conozca del recurso de casación puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial; en este caso, la decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente. Se observa que deben cumplirse una serie de formalidades para que algún extremo de una sentencia expedida por el Tribunal Constitucional o la Sala pertinente de la Corte Suprema de Justicia de la República pueda determinar la obligatoriedad de su pronunciamiento. Por consiguiente, no califican como precedentes vinculantes aquellas sentencias judiciales que si bien pueden haber sido expedidas por el Tribunal Constitucional o la Sala pertinente de la Corte Suprema de Justicia de la República, no cumplen con las condiciones exigidas por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional o el artículo 40 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo, por lo que ellas no podrán ser invocadas a efectos de sustentar la procedencia del recurso de casación.

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VI. SOBRE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN 1. Con relación al primer supuesto de procedencia de casación: no haber consentido la sentencia de primera instancia Para la procedencia del recurso de casación es requisito que el impugnante no hubiese consentido previamente la resolución que considera adversa emitida en primera instancia, si tal resolución fuere confirmada por la resolución de segunda instancia materia del recurso de casación (sentencia o auto emitido por la Sala Superior que, como órgano de segundo grado, pone fin al proceso. Este requisito tiene que ver con la legitimidad del impugnante para recurrir en casación. Si la resolución de primera instancia no le fue adversa al recurrente en casación, la ley no le exige a este, como es obvio, recurrir previamente dicha resolución de primera instancia, por cuanto no le ha causado perjuicio o agravio alguno sino más bien ha satisfecho sus intereses. Si la resolución de primera instancia le fue adversa al recurrente en casación y, ante ello, este la impugna en apelación, no tendrá dicho recurrente legitimidad para recurrir en casación si la resolución de segundo grado que resuelve la apelación revoca la decisión de primera instancia, pues en tal hipótesis la referida resolución de segundo grado es favorable a sus intereses y reconoce su pretensión impugnatoria. En cambio, si la resolución de primera instancia le es adversa al recurrente en casación y, posteriormente, es confirmada por la resolución de segunda instancia, entonces, se le exige al recurrente en casación que hubiese impugnado previamente la resolución adversa de primera instancia, porque de lo contrario carecería de legitimidad para formular el recurso de casación. Es de destacar que la apelación previa de la resolución de primera instancia adversa al recurrente en casación solo será exigible cuando la sentencia de segunda instancia confirme en su totalidad la resolución de primera instancia.

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Además, si la resolución de segunda instancia revoca total o parcialmente la resolución de primera instancia que fuese favorable al recurrente en casación, entonces, dicho recurrente sí tendrá legitimidad para interponer su recurso de casación.

2. Con respecto al segundo supuesto de procedencia de casación: la claridad y precisión del recurso También constituyen requisitos de procedencia del recurso de casación el señalar y explicar claramente en qué consiste la causal de casación en que se basa el citado recurso y su incidencia directa en la decisión que se impugna. Esto significa que el impugnante, en su recurso, debe consignar cuál es la infracción normativa de Derecho material o procesal que incide directamente sobre la parte decisoria de la resolución recurrida en casación, a tal punto que otro hubiera sido el pronunciamiento judicial si no se hubiere cometido tal infracción. A este respecto, debemos indicar que no basta con indicar cuál es la infracción normativa acaecida, pues es necesario que se fundamente y, en este sentido, se deben explicar las razones por las cuales la referida infracción normativa de Derecho material o procesal influye de modo directo en el fallo de la resolución cuestionada, trayendo como consecuencia que se arribe a una conclusión o resultado errado y distinto al que debería ser. Evidentemente, también deberá indicarse –a juicio del recurrente– cuál es o cuáles son las normas que deben ser aplicadas, inaplicadas o interpretadas y que dan lugar al resultado distinto del que se ha tenido. Si la causal casatoria consiste en el apartamiento inmotivado de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República, el recurrente debe precisar los datos relativos al precedente vinculante –número de expediente y demás datos concernientes a su publicación en el diario oficial El Peruano– que esgrime como causal casatoria, siendo aconsejable acompañar la copia respectiva de dicho precedente vinculante; además, el recurrente debe explicar de qué forma la resolución impugnada en casación se aparta del citado precedente vinculante, lo cual, si lo hace y como es obvio, no es suficiente como fundamentación del recurso, por cuanto el referido apartamiento del precedente vinculante debe, además, ser tal que influya 175

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directamente en la parte resolutiva del objeto de casación, vale decir, que incida de manera clara en la decisión contenida en la resolución recurrida en casación.

3. Sobre el tercer supuesto de procedencia de casación: la incidencia de la infracción normativa En este caso se exige que el recurrente explique en qué medida la infracción normativa incide directamente sobre la decisión impugnada. Como ya hemos manifestado anteriormente, para la procedencia del recurso de casación no solo basta que exista una infracción normativa, sino que esta sea determinante en el resultado; dicho de otro modo, si existe una infracción normativa, pero no modifica o altera en nada la decisión judicial, entonces no procede, el recurso de casación. En esta línea, para saber cuál es el impacto de la infracción normativa se hace imperativo que el recurrente explique y demuestre de forma clara y precisa, primero, cuál es la infracción normativa y, segundo, cómo es que esto afecta a la decisión impugnada. Es importante señalar que en este caso el recurrente podrá alegar la deficiente interpretación de una o más normas, o la inaplicación o la indebida aplicación de una norma o más normas de Derecho material o adjetivo. En este escenario, tratándose de la deficiente interpretación de una norma de Derecho material o procesal, el recurrente deberá, en primer lugar, denunciar cuál es la norma que es sujeta de interpretación; seguidamente, señalar por qué la interpretación dada a dicha norma es deficiente; luego, indicar por qué la interpretación sugerida es la correcta; y, finalmente, cómo la interpretación realizada por sala laboral distorsiona la decisión judicial impugnada. En el caso de la inaplicación de una norma de Derecho material o procesal, es imprescindible que el recurrente denuncie la norma que a su juicio debe ser aplicada; luego, deberá explicar por qué dicha norma debe ser aplicada y, finalmente, deberá expresar cuál es la incidencia de la inclusión de esta norma.

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Por último, si el caso se refiere a la indebida aplicación de una norma de Derecho material o adjetivo, el recurrente se encuentra obligado, primero, a indicar cuál es la norma material que ha sido aplicada indebidamente; segundo, por qué ha sido aplicada indebidamente; tercero, cuál es la norma de Derecho material que corresponde aplicarse al caso concreto; cuarto, por qué es que esta norma es la que debe ser aplicada; y, finalmente, cómo la indebida aplicación de la norma en cuestión incide de manera determinante en la decisión judicial contenida en la resolución impugnada. Siendo así, queda claro que le corresponde al recurrente demostrar la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión impugnada, pues de lo contrario el recurso de casación devendría en improcedente.

4. Sobre la indicación acerca de si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio El último requisito de procedencia del recurso de casación consiste en señalar en el referido medio impugnatorio si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. En el primer caso, dicho sea de paso, si resulta fundado el recurso, se produce el denominado reenvío a la instancia inferior para que emita un nuevo pronunciamiento o se declara nulo lo actuado hasta la etapa procesal en que se cometiera el vicio. En el supuesto de ser el pedido revocatorio, si el recurso es fundado, la Sala Suprema resuelve directamente dictando una nueva resolución. Si el pedido casatorio fuese de carácter anulatorio, el recurrente tiene el deber de especificar si tal pedido apunta a anular todo lo actuado o si es parcial, hipótesis esta última en la que debe precisar, además, hasta qué etapa o acto procesal debe extenderse la nulidad. Si el pedido casatorio es de carácter revocatorio, el recurrente debe precisar en qué debe consistir la actuación de la Sala Suprema que lo resolverá, lo cual significa que debe sugerir a dicho órgano jurisdiccional el

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modo en que debe pronunciarse, vale decir, cómo es que debe resolver el caso concreto puesto en su conocimiento. En el supuesto que el recurso de casación contenga un pedido anulatorio y, además, revocatorio, el legislador ha establecido que el pedido casatorio anulatorio sea considerado como pedido principal –pues, como se sabe, no puede haber pronunciamiento de fondo sobre la base de errores in procedendo que dan lugar a la nulidad procesal–, en tanto que el pedido casatorio revocatorio debe ser reputado como un pedido subordinado a las resultas del primero.

VII. TRÁMITE DEL RECURSO DE CASACIÓN 1. La calificación del recurso El artículo 37 de la NLPT establece el trámite que debe seguir el recurso de casación una vez que la Sala Laboral correspondiente ha remitido el expediente a la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República. A este efecto, la primera actuación procesal que debe realizar la Sala Suprema una vez recibido el expediente es verificar que el recurso cumple con los requisitos de admisibilidad y procedencia. Cabe precisar que esto se trata de un segundo examen, pues la Sala Superior que remite el expediente, en su debido momento, también ha calificado el recurso, lo cual no significa que porque esta última lo declaró procedente la Sala Suprema hará lo mismo. Pues bien, luego de revisar el cumplimiento de estos requisitos, la Sala Suprema deberá emitir su pronunciamiento acerca de la admisibilidad o inadmisibilidad y de la procedencia o improcedencia del recurso de casación. En este sentido, este órgano judicial deberá corroborar, en primer lugar, que el recurso ha interpuesto contra alguna sentencia cuyo monto total reconocido en ella supere las 100 Unidades de Referencia Procesal o auto expedido por una Sala Superior que, como órgano de segundo grado, pone fin al proceso. En segundo lugar, deberá verificar si efectivamente el recurso ha sido interpuesto ante la Sala Superior que emitió la resolución recurrida en casación.

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Otro aspecto que deberá revisar la Sala Suprema es lo concerniente al plazo. El artículo 35 de la NLPT establece que el plazo para interponer el recurso de casación es de 10 días hábiles contados desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna. Como es lógico advertir, si el recurso es presentado dentro del plazo se logra la habilitación para que la Sala Suprema pase a revisar la procedencia del recurso. Finalmente, la Sala Suprema debe verificar que el recurrente haya adjuntado a su recurso de casación la tasa judicial respectiva, a no ser que se esté en el supuesto de exoneración a que se contrae la Undécima Disposición Complementaria de la NLPT. Transcurrido ello, y comprobado que se han cumplido estos requisitos, la Sala Suprema deberá declarar la admisión del recurso de casación y, pasará a examinar los requisitos de procedencia. Así, en primer lugar, la Sala Suprema debe verificar que el recurrente no haya consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución de segunda instancia objeto del recurso de casación. Posteriormente, debe verificar que el recurrente haya descrito en su recurso con claridad y precisión la infracción normativa de Derecho material o procesal o el apartamiento de los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional o por la Corte Suprema de justicia de la República. En este caso, no se exige una formalidad predeterminada estricta, un formato, por lo que el recurrente puede plantear su recurso como lo considere pertinente, pero en observancia del artículo 130 del Código Procesal Civil. Consideramos que en caso haya alguna duda acerca de si se cumple o no con este requisito, la Sala Suprema debe preferir la continuación del proceso en virtud al principio pro actione. Seguidamente, la Sala Suprema debe apreciar si el recurrente ha demostrado en su recurso la incidencia directa de la infracción normativa de Derecho material o procesal sobre la decisión impugnada en casación. En este caso, el examen no se aboca a la parte formal, es decir, a que la Sala Suprema solo deba verificar si en el recurso existe algún extremo en donde se señala que hay una infracción normativa que incide

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directamente sobre la decisión judicial, sino que debe comprobar efectivamente ello ha ocurrido. Estamos entonces ante una labor más profunda que en el caso de los anteriores requisitos, dado que no se trata solo de ver si se adjuntó al recurso o si se consignó en él determinada exigencia, pues la Sala Suprema debe analizar y emitir un juicio de valor sobre lo indicado por el recurrente. Finalmente, la Sala Suprema debe identificar en el recurso el pedido anulatorio o revocatorio. Es indispensable que el recurrente indique cuál es el efecto del recurso de casación. En este caso, si se trata de un pedido anulatorio, el recurrente debe indicar si este es total o parcial; de ser esto último, deberá precisar hasta dónde alcanza la nulidad. Si se trata de un pedido revocatorio, el recurrente deberá indicar en qué debe consistir la actuación de la Sala Suprema, es decir, cómo debería ser su pronunciamiento sobre el particular.

2. La vista de la causa Verificados en su integridad los requisitos de admisibilidad y de procedencia del recurso de casación, el máximo Tribunal declara su admisibilidad y procedencia, y seguidamente debe señalar día y hora para la realización de la vista de la causa. La vista de la causa es aquella parte del proceso en la que todos los miembros de la Sala Suprema toman conocimiento personal y simultáneamente de un determinado asunto sometido a su decisión, por medio de la relación de un relator y las exposiciones orales de los abogados defensores. Debe precisarse que el hecho de que se señale día y hora para la realización de la vista de la causa no significa que ya de por sí se autoriza la participación de los abogados en ella. Teniendo en consideración que los jueces no pueden suplantar a las partes en el ejercicio de su voluntad, son ellas las que deben solicitar el uso de la palabra para tal momento. Si se desea informar oralmente, las partes deberán solicitar ello mediante un escrito el cual deberá ser presentado dentro de los tres días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que fija fecha para vista de la 180

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causa(20). Sobre el particular, cabe precisar la solicitud se considera aceptada por el solo hecho de su presentación, sin que se requiera citación complementaria. En la vista de la causa, entonces, los abogados defensores de las partes deberán exponer de forma oral sus alegaciones con el objeto de sostener jurídicamente sus pretensiones, incluso confrontando sus alegatos con los de la parte contraria y sometiéndose a las interrogantes que los vocales les pudiesen formular.

3. El fallo en sede casatoria Una vez practicados los informes orales en el curso de la audiencia de la vista de la causa, la Sala Suprema procede a resolver el recurso de casación, lo cual puede hacerlo de inmediato o después de transcurridos 60 minutos, expresando el fallo. No obstante, la Sala respectiva de la Corte Suprema puede reservar su pronunciamiento hasta por un plazo que no exceda los 5 días hábiles siguientes de concluida la audiencia para la vista de la causa. Es de resaltar que, en uno u otro caso, la Sala Suprema, al término de la audiencia para la vista de la causa, y bajo responsabilidad, debe fijar día y hora a efectos de que los sujetos procesales comparezcan ante su despacho para que les sea notificada la resolución que decide acerca del recurso de casación. La referida citación deberá acontecer dentro de los

(20) El artículo 375 del Código Procesal Civil establece literalmente lo siguiente: “Artículo 375.- Vista de la causa e informe oral En los procesos de conocimiento y abreviados, la designación de la fecha para la vista de la causa se notifica a las partes diez días antes de su realización. En los demás procesos, se notifica con anticipación de cinco días. Solamente procede informe oral cuando la apelación se ha concedido con efecto suspensivo. Dentro del tercer día de notificada la fecha de la vista, el abogado que desee informar lo comunicará por escrito, indicando si la parte informará sobre hechos. La comunicación se considera aceptada por el solo hecho de su presentación, sin que se requiera citación complementaria. No se admite aplazamiento. Las disposiciones de este artículo se aplican a todos los órganos jurisdiccionales civiles que cumplen función de segunda instancia” (resaltado nuestro). Además, el artículo 37 de la Nueva Ley Procesal del Trabajo indica expresamente lo siguiente: “Artículo 37.- Trámite del recurso de casación (…). Las partes pueden solicitar informe oral dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la notificación de la resolución que fija fecha para vista de la causa. (…)”.

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cinco días hábiles siguientes de aquel en que se realizó la audiencia para la vista de la causa. En el caso en que ninguna de las partes haya solicitado en forma previa informar oralmente durante la audiencia para la vista de la causa, la Sala Suprema respectiva no estará obligada a citarlos para que comparezcan ante su despacho a efectos de que se les notifique la correspondiente resolución que resuelve el recurso de casación, pues en tal hipótesis el Máximo Tribunal simplemente notificará en su despacho la sentencia en casación dentro de los cinco días hábiles siguientes a la realización de la audiencia para la vista de la causa. Lo señalado precedentemente resulta de aplicación también en el supuesto de que los sujetos procesales, pese a haber solicitado en forma previa informar oralmente en el curso de la audiencia para la vista de la causa, no hubiesen asistido a dicha audiencia.

VIII. EL EFECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN En el proceso laboral, la regla general es que el recurso de casación no tiene efecto suspensivo. Así es, la presentación del citado medio impugnatorio ante la respectiva Sala Superior que emitió la resolución de segundo grado que pone fin al proceso no trae como consecuencia la suspensión de la ejecución de la sentencia recurrida. No obstante, la aludida regla general se quiebra si el objeto del proceso se trata de una obligación de dar suma de dinero, hipótesis en la cual la interposición del recurso de casación acarrea la suspensión de la sentencia que condena al pago de suma de dinero, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que el recurrente solicite la suspensión de la ejecución de la sentencia; b) que el recurrente deposite a nombre del juzgado de origen, quien conoce de la causa en primera instancia, el monto que se ordena pagar en la sentencia o que presente carta fianza que asegure el pago del referido monto; y c) que la suspensión de la ejecución de la sentencia sea dispuesta por el juez de la demanda mediante resolución judicial debidamente motivada. Es de destacar que la resolución que se pronuncia respecto de la suspensión de la ejecución de la sentencia a causa de la interposición del

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recurso de casación, no puede ser recurrida por las partes, en atención al carácter de inimpugnable que le asigna el artículo 38 de la NLPT. Es de resaltar también que el monto total reconocido en la sentencia –cuestión esta importante, entre otras cosas y como se viera, a efectos del depósito de dicho monto o del otorgamiento de carta fianza para la suspensión de la ejecución de la sentencia en el proceso laboral, aun en el caso del planteamiento del recurso de casación– incluye los siguientes rubros: -

El capital, que comprende solo la cuantificación económica de los derechos impagos.

-

Los intereses del capital, los que para su cálculo deberán ser determinados tomando en cuenta como referencia la fecha en que se presentó el recurso de casación y no antes.

-

Las costas procesales, que dicho sea de paso están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso.

-

Los costos del proceso, que están constituidos por los honorarios del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su fondo mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial.

-

Los intereses estimados que, por concepto de capital, intereses del mismo, costas y costos, se devenguen hasta dentro de un año de presentado el recurso de casación.

Puntualizamos que la liquidación del monto total reconocido en la sentencia no es practicada por el auxiliar jurisdiccional del juzgado, sino por un perito contable especializado en la materia. En el proceso laboral, si existiera una medida cautelar a favor del accionante, este debe ser notificado para que, dentro del plazo legal respectivo –cinco días hábiles contados desde recibida la notificación–,

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comunique al juzgado su decisión de seguir manteniendo la medida cautelar trabada en su beneficio o de sustituir tal medida precautoria por el depósito o carta fianza ofrecidos por quien interpuso el recurso de casación y solicitó la suspensión de la ejecución de la sentencia a causa precisamente de la presentación del citado medio impugnatorio que, recordamos, no tiene efecto suspensivo como regla general. En el supuesto de que el actor no se pronuncie en el plazo aludido acerca de su interés en sustituir o no la medida cautelar existente a su favor por el depósito o carta fianza ofrecida por quien interpuso el recurso de casación, tal sustitución opera de forma automática. Ya sea que se haya sustituido la medida cautelar existente a favor del actor o no, el juez que conoce de la demanda en el proceso laboral ordenará la suspensión de la ejecución de la sentencia con motivo de la interposición del recurso de casación.

IX. CONSECUENCIAS DEL RECURSO DE CASACIÓN DECLARADO FUNDADO 1. El resultado en la sentencia casatoria Al expedir su respectivo pronunciamiento, la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República puede declarar la procedencia o improcedencia del recurso, y si hace lo primero, podrá fallar declarando fundado o infundado el recurso de casación. Entrar al ámbito de lo declarado procedente implica necesariamente analizar el fondo de la controversia desde el punto de vista netamente jurídico. De esta forma, si el recurso de casación es declarado fundado, ello supone que luego de haberse examinado el panorama normativo se concede lo peticionado en el recurso; por el contrario, si el recurso es declarado infundado estamos ante la negación de lo solicitado mediante el recurso de casación porque se considera que lo decidido por la Sala Superior se ajusta a Derecho o, incluso habiendo un error, este no cambia en nada el resultado final.

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2. El recurso de casación tratándose de infracciones normativas materiales o apartamiento de los precedentes vinculantes En el caso concreto del proceso laboral, si la respectiva Sala de la Corte Suprema de Justicia ampara el recurso de casación, entonces, casa la resolución impugnada –resolución expedida por la Sala Superior que, como órgano de segundo grado, pone fin al proceso– y ella misma decide el conflicto de intereses ventilado en el proceso directamente sin que tenga lugar el denominado reenvío, vale decir, sin que para ello tenga que devolver el proceso a la Sala Superior que emitió la resolución recurrida en casación para que esta la corrija. En este caso, la Sala Suprema corrige las deficiencias normativas existentes y, de ser el caso, le da la interpretación correcta a la norma o normas cuestionadas, extrae la norma o normas indebidamente aplicadas, aplica las normas que corresponden al caso concreto, o, según sea el caso, aplica o inaplica los precedentes vinculantes de la Corte Suprema o del Tribunal Constitucional. Los alcances de la decisión de la Sala Suprema se circunscriben a todo lo relacionado al derecho conculcado, por lo que lo resuelto por el Máximo Tribunal no se hace extensivo a aspectos de cuantificación económica, ya que esta última tarea le corresponde al juzgado de origen. En este sentido, luego de emitir el pronunciamiento respectivo sobre el recurso de casación, la Sala Suprema remite el expediente al juzgado de origen para que este dé cumplimiento de lo determinado en la sentencia casatoria. En caso hubieren aspectos económicos, la liquidación es de responsabilidad del juez de la primera instancia.

3. El recurso de casación tratándose de infracciones normativas referidas a algún elemento de la tutela jurisdiccional efectiva o el debido proceso Como quiera que nuestra Constitución establece en su artículo 139 que un principio y derecho de la función jurisdiccional es la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional, es obligación de la Sala Suprema velar por el cuidado y respeto irrestricto de ellos.

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Puede afirmarse que el debido proceso “es un derecho humano o fundamental que tiene toda persona y que le faculta a exigir el Estado un juzgamiento imparcial y justo, ante un juez competente e independiente, pues, el Estado no solo está obligado a prever la prestación jurisdiccional (cuando se ejercita los derechos de acción y contradicción), sino a proveerla bajo determinadas garantías mínimas que se aseguran tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente, es un derecho esencial que tiene no solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial”(21). En efecto, el derecho al debido proceso consiste en la observancia de los principios y garantías que regulan el proceso como instrumento judicial, en aras de salvaguardar principalmente el derecho de defensa de los justiciables. El derecho al debido proceso hace posible que toda persona pueda recurrir a la jurisdicción para tutelar sus derechos e intereses mediante un procedimiento legal en el que pueda hacer uso de su derecho a ser oído y de defensa, en el que se respeten las reglas de la competencia prefijadas normativamente, en el que pueda hacer uso del derecho a probar sus alegaciones, así como del derecho a la instancia plural y a la obtención de la correspondiente sentencia debidamente motivada y que ponga fin a la controversia. Por su parte, la tutela jurisdiccional “es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite también que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmente cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habilita el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido,

(21) DE BERNARDIS, Luis Marcelo, citado por TICONA POSTIGO, Víctor. Análisis y Comentario al Código Procesal Civil, 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, p. 8.

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pueda verse este último materializado con una mínima y sensata dosis de eficacia”(22). Entonces, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva constituye aquel derecho que tiene todo sujeto para obtener la prestación de un servicio público a cargo del Estado, cual es la actividad jurisdiccional dirigida a dar solución a un conflicto de intereses o incertidumbre jurídica. El referido derecho comprende el acceso a la justicia, o sea, el derecho de peticionar la actividad jurisdiccional del Estado sin que ello se le impida irrazonablemente, como ocurriría, por ejemplo, cuando, pese a cumplirse con los presupuestos procesales y las condiciones de la acción, se niega el acceso a la jurisdicción. Es importante recalcar que el derecho a la tutela jurisdiccional abarca también el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales. Así, el Tribunal Constitucional(23) ha sido enfático al precisar que la tutela jurisdiccional que no es efectiva no es tutela, reiterando la íntima vinculación entre tutela y ejecución al establecer que, el derecho al cumplimiento efectivo y, en sus propios términos, de aquello que ha sido decidido en el proceso, forma parte inescindible del derecho a la tutela jurisdiccional a que se refiere el artículo 139 de nuestra Constitución. En este contexto, si la Sala Suprema advierte la transgresión de alguna norma que conlleve a la vulneración de los derecho al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva deberá declarar la nulidad de la resolución materia de casación –resolución expedida por la Sala Superior que, como órgano de segundo grado, pone fin al proceso– y ordenará a la Sala Superior que la dictó que proceda a expedir una nueva resolución –hipótesis en que se configura el denominado reenvío–, debiendo sujetarse el último órgano jurisdiccional colegiado al criterio o a las indicaciones expuestas en la sentencia en casación. Lo señalado precedentemente opera si el vicio que vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o el derecho al debido proceso ocurrió en segunda instancia, porque si tal vicio aconteció antes de la segunda

(22) Vide la STC Exp. Nº 763-2005-PA/TC. (23) Vide la STC Exp. Nº 4119-2005-AA/TC.

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instancia, entonces, la resolución de segundo grado materia de casación deviene en insubsistente y la Sala Suprema declara no simplemente la nulidad de esta, sino la nulidad de todo lo actuado hasta la fase o acto procesal en que se produjo el vicio procesal relacionado, reiteramos, con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva o con el derecho al debido proceso.

4. Sobre la potestad nulificante del juzgador Sobre la base de un estudio que hemos realizado sobre la evolución de los precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema(24), podemos afirmar que no necesariamente cuando el recurrente denuncia expresamente la vulneración al debido proceso y a la tutela jurisdiccional la Sala Suprema puede declarar la nulidad del proceso, también lo podrá hacer cuando, a pesar de que no ha sido denunciada, advierte de forma evidente la existencia de uno o más actos procesales viciados que alteran sustancialmente los fines del proceso y, en consecuencia, la decisión que en él va a recaer; en otros términos, cuando aprecia que el vicio incide de manera determinante en el resultado final, de forma tal que si dicho vicio no se hubiese presentado el resultado sería otro. El artículo 176 del Código Procesal Civil establece que los jueces solo declararán de oficio las nulidades insubsanables, mediante resolución motivada, reponiendo el proceso al estado que corresponda. Este mandato es de obligatorio cumplimiento a la luz del numeral 3 del artículo 139 de nuestra Constitución que exige que en el ejercicio de la función jurisdiccional todos los administradores de justicia deben velar por garantizar y proteger los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Siendo así, si un proceso está afectado por uno o más vicios que lo invalidan, “cualquier órgano jurisdiccional por el solo hecho de serlo tiene lo que en doctrina se llama potestad nulificante del juzgador y que ha sido acogido en el último párrafo del artículo 176 del Código Procesal

(24) ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria en materia laboral de la Corte Suprema. Grijley, Lima, 2008; también ÁVALOS JARA, Oxal Víctor. Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia laboral. Comentarios, análisis y crítica a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la República y del Tribunal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2010.

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Civil, entendida como aquella facultad de declarar una nulidad aún cuando no haya sido solicitada, si considera que el acto viciado (incluido el proceso todo) puede alterar sustancialmente los fines abstracto y concreto del proceso y la decisión que en él va a recaer”(25). Por lo tanto, tratándose de la infracción normativa que se refiera a algún elemento de la tutela jurisdiccional o el debido proceso, la Sala Suprema podrá disponer la nulidad de lo actuado hasta antes de la ocurrencia del vicio inclusive de oficio, no ciñéndose necesariamente al pedido del recurrente, puesto que es obligación de ella garantizar la eficacia de los derechos al debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.

X. LAS DECISIONES JUDICIALES QUE DAN ORIGEN A LOS PRECEDENTES VINCULANTES Mediante una sentencia se da por terminado el proceso judicial de forma normal, pues en virtud de ella se resuelven necesariamente las pretensiones formuladas por las partes, determinando finalmente a quién corresponden los derechos invocados y quién o quiénes se encuentran obligados a cumplir determinadas prestaciones. Pero para que pueda existir tal obligatoriedad es indispensable que las sentencias se encuentren debidamente motivadas, esto es, que exista una fundamentación clara y precisa de sus alcances. Se trata, por lo tanto, de un deber jurídico de todos los administradores de justicia. Sobre el particular, es importante recalcar que el numeral 5 del artículo 139 de la Constitución Política del Estado establece que toda resolución que emita una instancia jurisdiccional debe estar debidamente motivada. Siendo así, es necesario que en las sentencias se expresen todos los argumentos que han llevado al juzgador a adoptar determinada posición jurídica. En efecto, como afirma Devis Echandía, “la sentencia es una decisión y el resultado de un razonamiento o juicio del juez, en el cual

(25) Cas. Nº 532-2005-La Libertad, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2006.

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existen las premisas y la conclusión. Pero al mismo tiempo contiene un mandato, pues tiene fuerza impositiva, ya que vincula y obliga. Es, por lo tanto, el instrumento para convertir la regla general contenida en la ley, en mandato concreto para el caso determinado. Pero no es en sí misma un mandato, ya que se limita a aplicar el que contiene la ley”(26) (el resaltado es nuestro). Como se aprecia, el maestro colombiano destaca la operación lógicajurídica que se debe realizar para obtener una conclusión; y es justamente ello es lo que la doctrina y la jurisprudencia denominan ratio decidendi. La ratio decidendi es una expresión latina que significa “razón de la decisión”, y hace alusión a aquellos argumentos expuestos por el juez en la parte considerativa de una sentencia o resolución judicial. La ratio decidendi es indudablemente la principal expresión del derecho de toda persona a obtener una decisión motivada de los órganos jurisdiccionales, pues a través de ella se podrá conocer qué es lo que llevó al juez a adoptar determinada posición jurídica con respecto a la controversia jurídica. Es también es una expresión del derecho de defensa, pues solo conociendo de forma certera los alcances de una sentencia podrá ejercerse una defensa adecuada y plena. Como quiera que la ratio decidendi comprende el análisis lógico-jurídico del juzgador, esta debe revestir ciertas características; así, por un lado, debe ser coherente con lo peticionado y probado y, por otro lado, debe ser clara y precisa al momento de su exposición. Y ello no tiene otra justificación que la protección del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva de las partes, ya que la coherencia va a impedir la incongruencia procesal; además, la claridad y la precisión van a permitir no sumir al perjudicado en un estado de indefensión (derecho de defensa). Al respecto, la Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República ha señalado que la ratio

(26) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Ob. cit. Tomo II, pp. 515 y 516.

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decidendi “implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho. Así lo garantizado por este derecho es que la decisión expresada en el fallo o resolución sea consecuencia de una deducción razonada de los hechos del caso, las pruebas aportadas y su valoración jurídica”(27). De esta manera, la ratio decidendi juega un rol fundamental en toda sentencia. Y esta importancia adquiere mayores ribetes cuando esta es dada a conocer públicamente, pues ya no estamos hablando de una mera sentencia, sino de un criterio que constituye un “precedente indicativo a seguirse en futuros casos semejantes al ya resuelto”(28). Cuando este criterio está contenido y se repite en diversas resoluciones de la máxima autoridad judicial, es decir, es utilizado para resolver casos similares, ya estaremos hablando de jurisprudencia. Efectivamente, “para que esta se constituya, la doctrina considera que debe tratarse de pronunciamientos del órganos máximo y ser reiterados (dos o más) y uniformes (la misma solución al mismo problema)”(29). Sin embargo, una sentencia –y en específico el criterio contenido en ella– puede adquirir aún mayor relevancia cuando se interpreten de forma particular las normas aplicables del caso concreto. En efecto, en este caso no es necesaria la reiterancia, pues un criterio expuesto en el primer caso será de obligatoria observancia cuando así lo estime la Sala Suprema que lo resuelve por considerar que es necesario establecer cierta certeza y uniformidad jurisprudencial, y se cumpla la formalidad establecida para ello.

(27) En la Cas. Nº 1059-2006-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2007. El mismo criterio ha sido recogido también en la Cas. Nº 1774-2005-Lima, publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de octubre de 2006. (28) NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del trabajo. PUCP, Lima, 2009, p. 101. (29) Ídem.

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Indudablemente nos estamos refiriendo a los precedentes vinculantes. Se puede decir que ellos son aquellas reglas jurídicas aplicadas a un caso en particular y fijadas como parámetro normativo para similares causas. Una de las principales virtudes del precedente vinculante es su efecto normativo, el cual supone que es de obligatorio cumplimiento para todos los administradores de justicia. Esto es tan cierto que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial refiere que los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera que sea su especialidad, deben seguir los criterios fijados como precedente de obligatorio cumplimiento. Con acierto se dice que el término “vincular” significa “atar o fundar una cosa a otra ‘sujetar’. En general podemos considerar que los jueces al resolver un conflicto parecido están vinculados a la decisión que ya tomo el Tribunal. ¿Pero cuál es el sentido de ese vínculo, de ese atarse a la decisión precedente? En respeto de la independencia de los jueces y, en específico, de la igualdad de los sujetos procesales, el juez de primera o segunda instancia que administra justicia constitucional debe tomar en consideración la decisión de carácter vinculante del Tribunal y aplicarla o en su defecto –si deja de hacerlo– sustentar y explicar en su sentencia las razones por las que se aparta de la decisión del Tribunal. No existe otro modo de entender la noción de precedente vinculante bajo un Estado de Derecho”(30). Como producto normativo, el precedente vinculante no solo concierne a las partes del proceso que lo origina, sino que se expande incluso a terceros ajenos a él, pero que finalmente se vinculan por tener el mismo conflicto que dio origen al precedente vinculante. Por consiguiente, es correcto afirmar que “surten efectos no solo para las partes de los procesos en que se expidieron esa resoluciones, sino también terceros ajenos que en el futuro participen en procesos en los que deban emplearse los mismos criterios”(31).

(30) CHIPOCO, Carlos, “Análisis del concepto de ‘precedente vinculante’ en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: . (31) NEVES MUJICA. Introducción al Derecho del trabajo. Ob. cit., p. 101.

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1. Acerca de la mutabilidad del precedente. El overruling La existencia de un precedente vinculante no supone que siempre y necesariamente deba ser observado. Aunque sin variar el precedente, el mismo órgano jurisdiccional que lo expidió u otros órganos jurisdiccionales, incluso de menor jerarquía, podrán apartarse del criterio vinculante, pues en virtud del ejercicio de su autonomía e independencia(32) no necesariamente deberán seguir el criterio, empero ello supone que fundamenten acuciosamente su decisión y ofrezcan una decisión más eficaz en lo que respecta a la protección de los derechos en cuestión. Lo dicho encuentra sustento en la parte final del segundo párrafo del artículo 22 del texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que literalmente señala que en caso que por excepción los jueces decidan apartarse de dicho criterio, están obligados a motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan. Pero es posible también que el precedente sea modificado, por lo tanto, debe quedar claro que es mutable. Si bien es cierto que con el precedente vinculante se busca consagrar a la predictibilidad, lo que quiere decir que tanto los administradores de justicia como quienes se encuentran sujetos a las decisiones de ellos podrán saber cuál es la solución a determinadas causas, no es menos cierto que el hecho de que un criterio se instaure como precedente vinculante no supone que este criterio quedará siempre incólume, pues podrá ser variado, pero solo en la medida que el mismo órgano jurisdiccional o otro de similar rango justifiquen de forma objetiva el por qué de dicho cambio. Evidentemente, modificar un precedente vinculante implica seguir el mismo procedimiento para darle tal calidad, por lo que necesariamente también deberá convocarse a pleno, debiendo existir mayoría para la modificación. Modificar el precedente vinculante es lo que la doctrina, trayendo a colación un término anglosajón, denomina overruling, que no es otra cosa que la desvinculación del criterio imperante y vinculante, pero con la condición de proponer otro criterio que se ajuste de forma más precisa a la coyuntura jurídica existente en ese momento.

(32) Recordemos que el numeral 2 del artículo 139 de nuestra Constitución, establece que uno de los principios de la función jurisdiccional es la “independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional”.

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Correctamente se ha dicho que “se entiende por overruling la posibilidad de cambiar de precedente vinculante, no porque el caso no sea sustancialmente igual, sino porque habiendo sido adecuado en una situación concreta, luego de un determinado tiempo, el Tribunal estima que el precedente debe ser cambiado. La orientación jurisprudencial (overruling) contenida en un precedente vinculante del Tribunal solo puede ser cambiada por el mismo Tribunal”(33). Si bien existen hasta tres conceptos muy arraigados a los precedentes vinculantes, como son el stare decisis, el distinguish y el overruling, solo este último ha sido reconocido manifiestamente por el Tribunal Constitucional como parte de nuestro sistema de precedentes vinculantes. Por ello es que nos referiremos solo a él. Si tenemos en consideración que el Derecho del trabajo se encuentra caracterizado por los constantes cambios, pero también por su permanente adecuación coherente al plano real, pues como credo siempre debe encontrarse acorde con lo que ocurre en la realidad, tal como pregona una de las máximas expresiones de su carácter tuitivo: el principio de primacía de la realidad, es claro que estamos hablando de una rama del Derecho mutable y elástica, y como tal las apreciaciones que se hagan de sus instituciones deben ir de la mano de su evolución. Por eso, si nos referimos a los precedentes vinculantes, resulta obvio que estos pueden variar, y para ello será fundamental utilizar el concepto del overruling. Importante doctrina considera que el overruling puede presentarse de dos maneras: como present overruling y prospective overruling. El primero supone la aplicación y eficacia inmediata del criterio que constituye precedente vinculante y que modifica o sustituye al anterior. Esto quiere decir que las nuevas reglas serán aplicadas para los procesos en trámite y para aquellos que recién se incorporarán al ámbito de la justicia. Por su parte, la segunda implica que el criterio que constituye precedente vinculante regirá solo para aquellos procesos que ingresen al ámbito de la (33) RIVERA RODRÍGUEZ, Heiner Antonio. “Precedentes vinculantes en materia de despidos”. En: .

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justicia desde el día siguiente de la publicación de la sentencia que contiene el precedente vinculante. Se trata entonces de determinar desde cuándo es aplicable el criterio vinculante. Sobre el particular, se puede afirmar que es el Tribunal Constitucional quien ha desarrollado el tratamiento de los precedentes vinculantes, por ello nos referiremos solo a él. Si uno se toma un tiempo para revisar cómo ha evolucionado la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se puede dar cuenta que venía utilizando la técnica del prospective overruling, sin embargo, en los últimos años ha variado su criterio, utilizando ahora, de ser el caso, la técnica del present overruling, ello debido a que se considera que utilizar la primera técnica genera un trato diferenciado entre el caso que da origen al criterio y los futuros. Sin embargo, es preciso decir que no hay consenso entre todos los magistrados, ya unos consideran que el trato diferenciado al no ser discriminatorio es totalmente legítimo, y en muchos casos beneficia con mayor eficacia y alcance a quienes ven mermados sus derechos(34). Puede afirmarse que a la fecha no existe un criterio único sobre la aplicación de esta técnica, pero lo rescatable es que la utilización de ella constituye un verdadero avance que garantiza la seguridad jurídica de los justiciables, y que definitivamente propugna por erradicar todo tipo de corrupción, inestabilidad jurídica o incluso probables errores de los administradores de justicia.

2. El precedente vinculante en el nuevo proceso laboral El artículo 40 de la NLPT establece que es la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República la que debe resolver el recurso de casación que se haya plantado en el proceso laboral. Siendo así, le corresponde a ella la potestad de convocar a un pleno casatorio a todos los vocales que integren otras Salas Supremas en

(34) A este respecto, resulta fundamental revisar la STC Exp. Nº 06387-2007-PA/TC.

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materia Constitucional y Social a efectos de fijar un nuevo criterio jurisprudencial vinculante. El referido pleno casatorio tendrá por objeto la expedición de una sentencia que adopta así la calidad de precedente vinculante, vale decir, de pronunciamiento jurisdiccional obligatorio para todos los órganos jurisdiccionales de la República y para cualquier autoridad estatal. El precedente vinculante que emane del pleno casatorio puede ser uno nuevo o, también, puede tratarse de uno que modifica o complementa el criterio asumido en un anterior precedente judicial. Para que la sentencia que se expida en el pleno casatorio tenga la condición de precedente vinculante es menester que cuente con el respaldo de la mayoría absoluta de quienes asisten al citado pleno casatorio. Así es, el precedente vinculante se forma no por unanimidad sino mediante el voto de la mayoría de los vocales integrantes de las Salas Constitucionales y Sociales del país que hubiesen concurrido al pleno casatorio. El precedente vinculante resulta, como se indicara, de estricta observancia por parte de todos los órganos judiciales del Perú, quienes no pueden desconocerlo ni ignorar sus alcances o disposiciones, salvo excepciones. El carácter obligatorio del precedente en mención mantendrá su vigencia en tanto no sea modificado o sustituido por otro precedente vinculante originado con las referidas formalidades: acuerdo de la mayoría absoluta de los vocales que conforman las Salas Supremas Constitucionales y Sociales y que hayan asistido al pleno casatorio que se convoque para tal efecto. Cabe precisar que los precedentes vinculantes en materia laboral solo pueden provenir de los plenos casatorios, no de otras fuentes. El resto de pronunciamientos o fijaciones de criterios solo serán referenciales, pero no de obligatorio seguimiento. Por ejemplo, los plenos jurisdiccionales a que hace referencia el artículo 116(35) de la Ley Orgánica del Poder Judicial no son vinculantes para las Salas de la Corte Suprema de Justicia de

(35) Artículo 116.- Plenos jurisdiccionales Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.

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la República, pues –en virtud del principio de legalidad– no existe norma expresa que establezca que dicho órgano supremo debe observar obligatoriamente los criterios fijados en ellos. Es de destacar que en el pleno casatorio los abogados patrocinantes de las partes del proceso en que se planteó el recurso de casación se encuentran facultados para practicar el respectivo informe oral en la audiencia para la vista de la causa. En efecto, si bien la convocatoria del pleno tiene por finalidad establecer un criterio vinculante, no debe perderse la perspectiva de que lo principal sigue siendo resolver la controversia suscitada entre las partes que integran la relación jurídico procesal, es por ello que los abogados, en defensa de los intereses de sus patrocinados, tienen el derecho a participar. En este sentido, la participación de los letrados resultará fundamental, pues en aplicación del principio de oralidad y sobre la base de sus alegatos es que se encausará la solución del conflicto y se determinará la fijación el criterio imperante.

3. Consecuencia del precedente vinculante Establecido un criterio con carácter vinculante, este desplegará sus efectos normativos desde el día siguiente en que es publicada en el diario oficial El Peruano, de forma similar a lo que ocurre con toda norma, salvo que se reserve su vigencia o aplicación para un momento posterior. Siendo así, la principal virtud del precedente es la seguridad jurídica traducida principalmente en la predictibilidad. Como es de advertir, esta puede ser entendida como aquella virtud de la actuación jurisdiccional que permite que las partes tengan certeza respecto de cómo va a resolver el órgano jurisdiccional que conoce su causa. En razón de la máxima “a igual razón igual derecho”, la predictibilidad jurídica supone que cuando un supuesto de hecho ha sido solucionado aplicando determinadas normas jurídicas y esta operación ha sido calificada como precedente vinculante, las siguientes controversias que traten sobre los mismos supuestos de hecho no podrán tener otra solución más que la que consta como precedente vinculante.

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Sin embargo, es de resaltar que la predictibilidad no debe ser entendida como una regla absoluta y perenne, pues como ya hemos dicho, es posible que el precedente pueda ser variado o dejado de lado. Al margen de ello, la predictibilidad se constituye como una herramienta que genera confianza en la administración de justicia, la cual puede ser apreciada desde dos perspectivas; en una primera, la visión de los propios litigantes involucrados en el proceso con relación a quien decidirá su conflicto y, en una segunda, la visión de todos aquellos que se encuentran fuera de ese ámbito con todo el aparato de administración judicial. En una y otra la predictibilidad fortalece la confianza, lo que además de erradicar los actos de corrupción y probables deficiencias de los jueces, podrá reducir en importante medida el cumulo de demandas que asume el Poder Judicial, dado que si las partes saben con certeza a qué se someten, les será más fácil entender que recurrir a los mecanismos de solución extrajudicial de conflictos les resultará menos costoso y podrán decidir su problema en un tiempo más breve.

XI. SOBRE LA PUBLICACIÓN DE SENTENCIAS CASATORIAS 1. El principio de publicidad de las leyes y la publicidad de las sentencias Como manifestación de la seguridad jurídica, el principio de publicidad de las leyes tiene por objeto que los ciudadanos conozcan las disposiciones normativas que están obligados a cumplir. La publicidad de las normas jurídicas constituye uno de los pilares del Estado de Derecho, porque busca que todas las personas puedan ejercer y defender sus derechos con pleno conocimiento de ellas. El principio de publicidad impone una presunción, y es que asume que desde que desde el día siguiente en que las normas jurídicas son publicadas son conocidas por todos; ergo, nadie puede alegar el desconocimiento de ellas. De un modo parecido y con similares efectos al de la publicidad de las leyes, la publicidad de las sentencias tiene por objeto, por un lado, poner en conocimiento de todos los ciudadanos las decisiones jurisdiccionales con relación a determinados conflictos y controversias jurídicas y, por otro lado, los pronunciamientos y criterios vinculantes contenidos en las llamadas sentencias normativas. 198

RECURSO DE CASACIÓN SEGÚN LA NUEVA LEY PROCESAL DEL TRABAJO

A priori uno tiene la percepción de que la publicidad de las sentencias únicamente busca dar a conocer los diversos pronunciamientos judiciales dados en casación; empero, debe recalcarse que un aspecto substancial de esto es el control de las sentencias casatorias por parte de terceros ajenos al proceso. En efecto, la publicidad de las sentencias en casación permite que los ciudadanos puedan controlar todo tipo de irregularidades que puedan presentarse durante un proceso. Si tenemos en consideración que las sentencias expedidas por los juzgados y las salas laborales muchas veces no son puestas en conocimiento de la opinión pública, y en contados casos son dadas a conocer por la importancia o por la particularidad del tratamiento otorgado a la controversia jurídica, resulta fundamental que los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la República, así no sean vinculantes, sean publicados, pues de esa forma al menos se podrá tomar conocimiento de cómo se definió finalmente el conflicto jurídico. A pesar de ello, y sabiendo que no todas las causas pueden arribar al ámbito de la Suprema Corte, sino que culminan en las salas laborales o incluso antes, sería interesante e importante que las resoluciones expedidas en revisión también puedan ser publicadas y difundidas, pues con ello se permitiría un mayor y mejor acceso para controlar la actividad jurisdiccional. Además, con ello se nutriría más a la comunidad jurídica, pues existen fallos notables expedidos por las salas laborales que finalmente son revocados o que no pueden ser de conocimiento público porque el recurso de casación es declarado improcedente.

2. La publicidad de las sentencias como elemento coadyuvador de la seguridad jurídica Al inspirar principios jurisprudenciales o fijar criterios vinculantes, la publicación de las sentencias en casación expedidas por la Corte Suprema de Justicia de la República es de trascendental importancia, pues solo conociendo cuáles son ellos es que se podrá lograr la uniformidad jurisprudencial y, de ser el caso, erradicar las malas interpretaciones normativas y jurisprudenciales, pues se garantizaría una equidad procesal. La publicidad de las sentencias busca difundir los criterios jurisdiccionales a efectos de lograr predictibilidad, es decir, que previamente a la iniciación del proceso, las partes en conflicto deduzcan cómo es que va a 199

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ser resuelta su controversia. En este sentido, debe quedar claro que una de las virtudes de la publicidad de las sentencias es la seguridad jurídica

3. Las resoluciones que deben ser publicadas Las siguientes resoluciones relativas al recurso de casación en el proceso laboral son publicadas en su integridad –y no de modo resumido– en el diario oficial El Peruano y dentro del plazo de 60 días de haberse emitido: -

las resoluciones emitidas por la Sala de Derecho Constitucional y Social que conoce de los recursos de casación y que los declara improcedentes;

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las sentencias en casación expedidas por la Sala de Derecho Constitucional y Social que resuelven los recursos de casación y los declaran fundados o infundados; y

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los precedentes judiciales emanados de plenos casatorios adoptados por la mayoría absoluta de los vocales asistentes a tales plenos y que conforman las Salas Supremas de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

La publicación en el diario oficial El Peruano de los pronunciamientos del máximo tribunal aludidos en los literales enunciados anteriormente no es facultativa sino que tiene carácter obligatorio, incurriendo en responsabilidad el órgano jurisdiccional que adoptó la decisión en cuestión si no cumple con su deber de publicar tales pronunciamientos dentro del plazo de ley.

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Amparo contra resoluciones judiciales en materia laboral Paul Cavalié Cabrera(*) Pese a que el proceso de amparo contra resoluciones judiciales emitidas en un proceso laboral no es, propiamente, un medio impugnatorio, la práctica nos muestra que, en muchas ocasiones, se acude a este proceso ante el agotamiento de los recursos que prevé la norma procesal laboral. Por esa razón, en la presente investigación se analizará esta institución y, sobre todo, se señalará cuáles son sus límites.

INTRODUCCIÓN A primera vista parecerá extraño encontrar dentro de un esfuerzo colectivo dedicado a los recursos expresamente previstos en la Nueva Ley Procesal del Trabajo un ensayo sobre el amparo contra resoluciones judiciales laborales. No resulta sencillo encontrar un puente directo. Sin embargo, creemos que la conexión sí existe, en la medida que más allá de la finalidad concreta que tienen los recursos dentro de todos los procesos, ellos tienen una finalidad mediata: servir de instrumentos para que las partes del proceso puedan hacer valer sus pretensiones frente a la respuesta judicial. El proceso de amparo contra resoluciones judiciales se articula en la misma lógica, aunque con presupuestos y fines distintos. Los recursos

(*) Abogado laboralista por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho del Trabajo en la Facultad de Derecho de la mencionada universidad. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.

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tienen por objeto discutir, dentro del mismo proceso, lo decidido por el juez, con la finalidad de lograr una revisión de dicha decisión que satisfaga la pretensión contenida en la demanda, si se asume la postura del demandante. O que vía revisión de lo decidido se rechace la pretensión acogida total o parcialmente en la sentencia, si asumimos el lado del demandado. Mediante el proceso de amparo contra resoluciones judiciales se busca exactamente lo mismo: cuestionar lo decidido por el juez en instancia definitiva dentro de un proceso. Empero, el presupuesto y la finalidad varían: desde la obtención o discusión de la pretensión que pudiera haber sido acogida o rechazada en la sentencia, hacia la protección de un derecho constitucional que, dentro del primer proceso, ha sido lesionado por el juez. Ahora bien, insertándose el presente trabajo dentro del ámbito del Derecho Laboral, corresponde pasar revista a un fenómeno que está influyendo a todos los ámbitos del ordenamiento jurídico: la constitucionalización del Derecho. Es decir, el proceso mediante el cual los contenidos constitucionales –entre los cuales los derechos constitucionales laborales de los trabajadores– constituyen derecho vinculante y aplicable de modo directo a los casos concretos. Seguidamente revisaremos los fundamentos que permiten sostener, dentro de la lógica de la constitucionalización, que los derechos constitucionales de los trabajadores son plenamente vinculantes y no meros derechos programáticos. Luego, revisaremos el cambio en la concepción de los procesos judiciales ordinarios como mecanismos de protección de derechos constitucionales, de cara a la introducción del modelo residual o subsidiario del amparo mediante el artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional. Después revisaremos la regulación constitucional y legal sobre el amparo contra resoluciones judiciales, así como el desarrollo que ha tenido en la jurisprudencia constitucional. Finalmente, analizaremos los supuestos en los que puede cuestionarse una resolución judicial emanada de un proceso laboral vía un proceso constitucional de amparo.

I. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO PERUANO Actualmente el lenguaje empleado por abogados, políticos y los principales actores sociales luce marcadamente influido por la Constitución. En 202

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especial, por los derechos fundamentales que ella reconoce, protege y cuya efectiva vigencia garantiza(1). No hay prácticamente algún ámbito de la vida política(2), económica(3) y/o social(4) que, de una u otra manera, no lo refleje. No resulta errado sostener que nos encontramos frente a una “invasión constitucional”, cuya mayor explicación halla raíz fundamentalmente en la labor desplegada por el Tribunal Constitucional (TC), al punto que su propia jurisprudencia se ha equiparado –no sin polémicas– a la ley como fuente de derecho(5). Dicho esto, consideramos que vivimos un proceso de constitucionalización del ordenamiento jurídico(6), proceso que en palabras del profesor italiano Riccardo Guastini se caracteriza porque el discurso político, económico, jurídico y social ha sido impregnado por la Constitución. Guastini señala que el ordenamiento jurídico de un país se ha constitucionalizado cuando este cuenta con: a) un procedimiento agravado de reforma constitucional (constitución rígida), b) mecanismos judiciales de defensa de la Constitución (justicia constitucional), c) fuerza jurídica vinculante

(1) El artículo 44 de la Constitución de 1993 establece que: “Son deberes primordiales del Estado: (…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”. Si bien el texto constitucional citado alude a la expresión “derechos humanos”, de suyo se entiende que la alusión es a los derechos fundamentales. (2) Casos emblemáticos, si acaso, los siguientes: el control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones (STC Exp. Nº 007-2007-PI); la barrera electoral (STC Exp. Nº 0030-2005-PI); reforma constitucional (STC Exp. Nº 014-2002-AI); inmunidad parlamentaria (STC Exp. Nº 00262006-PI), etc. (3) Casos como los del SOAT (STC Exps. Nºs 0010-2003-AI y Nº 001-2005-PI); regalías mineras (STC Exp. Nº 0048-2004-AI); deuda agraria (STC Exp. Nº 009-2004-AI) y reforma del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530 (STC Exp. Nº 0050-2004-AI y otros acumulados), entre otros. (4) Casos como los del régimen laboral agrario (STC Exp. Nº 0027-2006-PI); la ley marco del empleo público (STC Exp. Nº 008-2005-PI); sobre el derecho a la pensión (STC Exp. Nº 1417-2005-PA); sobre criterios de procedencia del amparo en materia laboral (STC Exp. Nº 0206-2005-PA), entre muchos otros. (5) El propio legislador ha reconocido tal estatus a la jurisprudencia constitucional mediante las disposiciones de los artículos VI (doctrina jurisprudencial) y VII (precedente constitucional vinculante) del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional y la Primera Disposición Final de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, Ley Nº 28301 (vinculación de los jueces a la interpretación del Tribunal Constitucional), que si bien tenían antecedentes en el artículo 9 de la derogada Ley N° 23506 Ley de Hábeas Corpus y Amparo, así como en la Primera Disposición General de la Ley Nº 26435 (anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), no ha sido sino hasta tiempo reciente que la jurisprudencia constitucional ha alcanzado ribetes protagónicos en la vida nacional. (6) FAVOREU, Louis. “La constitucionalización del derecho”. En: Revista de Derecho. Volumen 12, Nº 1, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Austral de Chile, Valdivia, agosto, 2001, pp. 31-43, disponible en: , revisado el 12 de octubre de 2011.

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del texto constitucional (Constitución normativa), d) una posible sobre interpretación de la Constitución (activismo judicial), e) la aplicación directa de las normas constitucionales a los casos concretos judicializados (en especial de las normas que reconocen derechos fundamentales), f) la interpretación de las leyes (y demás normas infralegales) conforme a la Constitución; y g) la influencia del discurso constitucional en las relaciones políticas, económicas y sociales(7). En nuestro país, acorde con lo sostenido por Guastini, basta con revisar los diarios de mayor circulación nacional así como la prensa radial y televisiva, para darnos cuenta de que contamos con una Constitución (o “cuestiones constitucionales”) invasiva de la vida pública y privada. Del mismo modo, el texto constitucional cuenta con una fuerza jurídica vinculante, tanto para el Estado como para los particulares, siendo las normas que reconocen derechos fundamentales derecho directamente aplicable a los casos concretos, dejando atrás la tesis de la indispensable intermediación legislativa o reglamentaria para lograr su eficacia práctica. Consecuencia de lo señalado es que no exista hoy un ámbito de la actividad pública y privada que no pueda ser objeto de un control jurisdiccional por parte de los jueces constitucionales del Poder Judicial (PJ) y del TC. Asimismo, los ciudadanos pueden activar mecanismos jurisdiccionales que tienen por objeto cautelar sus derechos fundamentales (amparo, hábeas corpus, hábeas data) y la supremacía jurídica de la Constitución (acción de inconstitucionalidad, acción popular, conflicto competencial), según lo previsto en el artículo 200 de la Constitución así como el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPConst.). Dentro de los procesos antes mencionados los jueces constitucionales realizan una actividad de control, ya sea que se trate de un proceso

(7) GUASTINI, Riccardo. “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano”. En: Estudios de teoría constitucional. Fontamara, México, 2001, pp. 153-164. También disponible en: , consultado el 12 de octubre de 2011.

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destinado a la tutela de un derecho o que el proceso tenga por objeto la protección de la supremacía jurídica de la Constitución. Estas apreciaciones se hallan avaladas por la práctica jurisprudencial del PJ y del TC, pues diariamente se publica una serie de sentencias que declaran la constitucionalidad o inconstitucionalidad de actos provenientes del poder público y de los particulares

II. DERECHOS CONSTITUCIONALES Y RELACIÓN DE TRABAJO 1. Los derechos constitucionales laborales y su eficacia jurídica En la doctrina comparada no siempre ha sido pacífico asumir que los derechos fundamentales sean exigibles frente a los particulares, debido a la finalidad originaria de tales derechos, nacidos como cotos vedados a la acción del poder público, propio de una concepción liberal de estos(8), pues no debemos olvidar que los derechos fundamentales surgieron como reacción al antiguo régimen del absolutismo de los reyes. La realidad demostró, sin embargo, desde temprano, que los derechos fundamentales no solo pueden ser objeto de restricción, amenaza o lesión por parte del Estado, sino también por parte de los particulares, en especial en aquellas relaciones donde media la subordinación jurídica entre las personas, como podrían ser las que se establecen entre trabajador y empleador, entre consumidor y proveedor, entre padres e hijos, etc. Esta vinculación subordinada es particularmente apreciable en el marco de las relaciones laborales, donde se erige además como el elemento esencial para configurar una prestación de servicios como laboral. Fundada en ella, el empleador ejerce un poder de dirección sobre el trabajador que el ordenamiento jurídico reconoce y valida, razón por la cual

(8) CARBONELL, Miguel. “¿Se pueden hacer valer los derechos fundamentales frente a particulares?”. En: GARCÍA RAMÍREZ, Sergio (Coordinador): Estudios Jurídicos en Homenaje a Olga Islas de González Mariscal. Tomo I, UNAM, México, 2007, p. 201.

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la frondosa legislación que regula las relaciones laborales intenta, precisamente, compensar dichas diferencias materiales y jurídicas. En este sentido, el empleador ejerce un poder jurídico que en determinadas circunstancias puede terminar afectando los derechos fundamentales de los trabajadores, tanto aquellos específicamente laborales, como aquellos otros que sin ser de naturaleza laboral se ejercen también en el marco de la relación de trabajo, como pueden ser el derecho a la libertad de opinión y expresión del pensamiento y de las propias ideas, así como el derecho al secreto de las comunicaciones, apreciable en el control del uso de correo electrónico o del Internet, comunicaciones que si bien se realizan dentro del marco de la relación de trabajo, no por eso dejan de ser comunicaciones privadas. En este apartado enfocaremos, primeramente, la eficacia de los derechos fundamentales frente a terceros, para luego abordar la eficacia jurídica de los derechos constitucionales laborales.

2. Eficacia de los derechos constitucionales frente a terceros En el Derecho Comparado, según nos informa Mijail Mendoza(9), se han presentado diversas posiciones teóricas sobre la eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Cabe precisar que el origen de la discusión del tema, es decir, si los derechos fundamentales son vinculantes o exigibles en las relaciones suscitadas entre sujetos privados, surgió tanto en Alemania y España a raíz de un problema procesal. En efecto, en dichos ordenamientos el tema se plantea a raíz de la inexistencia de un sustento jurídico constitucional (sobre todo normativo) que justificara la procedencia del recurso de amparo frente a las lesiones a derechos fundamentales producidas por sujetos privados. Ni las constituciones alemana y española, ni su legislación de desarrollo, contemplan la procedencia del citado mecanismo de tutela de derechos constitucionales frente a agresiones provenientes de particulares: solo prevén la procedencia del amparo frente a lesiones producidas por actos del poder público. (9) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares”. En: Pensamiento Constitucional. Año XI, Nº 11, Lima, 2005, pp. 220-234.

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Como se sabe, si bien los derechos constitucionales gozan de la fuerza normativa que la Constitución tiene, no es menos cierto que tal reconocimiento sin un mecanismo jurisdiccional que garantice su eficacia, devendría en una fórmula jurídica vacía, lenguaje retórico carente de todo sentido práctico. Empero, los textos constitucionales europeos solo contemplan al amparo como mecanismo de defensa frente a lesiones provenientes del legislador, la administración y la judicatura ordinaria. Ha sido la jurisprudencia de los tribunales constitucionales la que, valiéndose de criterios interpretativos, ha salvado la omisión constitucional y legislativa en dichos países. En cambio, entre nosotros, las cosas han ido por otro rumbo. A partir de la Constitución de 1979, que consagra por primera vez al amparo, se reconoce su procedencia frente a agresiones a los derechos fundamentales provenientes del poder público y de los particulares (artículo 295)(10), situación que con ciertos matices y mayores precisiones es reproducida en la vigente Carta Constitucional de 1993 (artículo 200, inciso 2). A pesar de que, procesalmente, el amparo es procedente frente a agresiones de actos de particulares, cabe preguntarse si esto determina que los derechos fundamentales sean eficaces frente a terceros, o si precisamente porque los derechos constitucionales son vinculantes frente a los particulares es que el amparo es procedente. En este sentido, siguiendo a Mijail Mendoza(11), podemos afirmar que aunque no existe norma expresa que reconozca tal efecto jurídico a los derechos fundamentales, el cual puede derivarse implícitamente a partir de lo previsto en algunos principios y dispositivos constitucionales, como el principio de dignidad humana (artículo 1), el principio de supremacía constitucional (artículo 51), el principio de fuerza normativa de la Constitución y de los derechos fundamentales que ella reconoce y garantiza (artículo 38). (10) Constitución de 1979, artículo 295: “(…) La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona (…)”. (11) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 251.

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Precisamente, es en virtud de la fuerza normativa de la Carta Constitucional, que los derechos que ella reconoce son derecho directamente aplicable a los casos concretos y a todas las relaciones jurídicas que se entablan dentro de la sociedad, tanto aquellas que tengan como protagonistas al Estado frente al privado, como al particular frente a otro particular. Ahora bien, teniendo presente la habilitación constitucional en nuestro ordenamiento jurídico de la procedencia del amparo frente a particulares, no hubo mayores dificultades procesales, por lo que el tema de la eficacia horizontal de los derechos constitucionales como cuestión sustantiva no fue objeto, en una primera etapa, de una elaboración jurisprudencial. Es así que el Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 067-93-AA, emitida con fecha 12/12/1996, reconoce la eficacia del derecho al debido proceso en la tramitación de procedimientos administrativos disciplinarios seguidos al interior de personas jurídicas privadas(12). El TC repite el mismo criterio –sobre la vinculación al debido proceso en el curso de procedimientos disciplinarios seguidos en instituciones privadas– en la sentencia recaída en el Exp. Nº 331-96-AA, dictada el 13/08/1997(13), y en la sentencia del Exp. Nº 0219-2000-AA, f. j. 3(14). En lo que podría denominarse una segunda etapa, el Tribunal trasluce una preocupación acentuada por fundamentar, de manera más (12) Sentencia que resuelve la Acción de Amparo interpuesta por Pedro Arnillas Gamio, en 1991 contra el Club de Regatas Lima, por considerar que en el curso del procedimiento disciplinario instaurado por el Club contra su persona, y por el que se le aplicó la sanción de expulsión, se violaron sus derechos de defensa, a la presunción de inocencia y al honor. (13) En este caso, seguido por Francisco William Palomino Mendoza contra la Asociación del Centro de Esparcimiento Lima “El Potao”, el actor reclamaba, en lo sustancial, su reposición como Secretario del Consejo Directivo al haber sido destituido de dicho cargo, expulsado de la asociación e impedido de ingresar a las instalaciones de la misma. La sentencia estimó favorablemente su reclamo, al considerar que en ninguna de las disposiciones del Estatuto de la Asociación demandada se establecía la facultad del Consejo Directivo para destituir a alguno de sus integrantes, como había ocurrido, pues tal atribución correspondía a la Asamblea General Extraordinaria. (14) Con una redacción más depurada y en un lenguaje más consolidado, dice el Tribunal: “(...) resulta inobjetable que el derecho al debido proceso y en particular, el derecho de defensa, son en su misma esencia atributos perfectamente invocables en el ámbito de las corporaciones privadas o de particulares, careciendo de toda relevancia el que su regulación a dicho nivel sea solo estatutario, pues la Constitución es una norma jurídica que no solo vincula a las autoridades jurisdiccionales y administrativas, sino a todas las personas, según se está a lo dispuesto por el artículo 38 de la Constitución Política del Estado”.

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elaborada, la eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones entre particulares. A efectos de este trabajo, resulta pertinente el examen de casos que están referidos a derechos constitucionales laborales, y que a su vez nos permitan resaltar lo señalado por el TC sobre la eficacia de los derechos fundamentales, apreciable en las relaciones entre particulares. Veamos. En la sentencia recaída en el Exp. Nº 1124-2001-AA (ff.jj. 5 y 6), del 11/07/2002, caso seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel contra Telefónica del Perú S.A.A. y Telefónica Perú Holding S.A., el Tribunal, a partir del artículo 38 de la Constitución, ha dicho que: “Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de Derecho Privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional”. Como puede verse, el Tribunal parte de la consideración de que la Constitución tiene una fuerza normativa (en todo su contenido, donde, obviamente, recalan los derechos fundamentales) y esto determina la vinculación de todos los ciudadanos a tal contenido. Posteriormente, en la sentencia recaída en el Exp. Nº 976-2001-AA (ff. jj. 5-9) del 13/03/2003, caso Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., el Tribunal acoge una tesis amplia. El TC reconoce que los derechos fundamentales “(…) no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian a las relaciones entre particulares, actuando

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como verdaderos límites a la autonomía privada” (f. j. 5), pues considera que los derechos constituyen un orden objetivo de valores. Del mismo modo, el Tribunal acepta las tesis de la eficacia directa e indirecta de los derechos fundamentales, a partir de una vinculación procesal(15) (sobre la procedencia del amparo y de otros mecanismos judiciales como procesos de tutela de derechos constitucionales) pues afirma que los derechos constitucionales: “(…) vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamación a través de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad” (f. j. 6); en tanto de modo indirecto “tal eficacia (de los derechos fundamentales) se materializa mediatamente a través de su recepción por la ley y la protección de los jueces de la jurisdicción ordinaria, quienes están llamados a aplicar las leyes y reglamentos de conformidad con la Constitución y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales” (f. j. 6, resaltado nuestro), y concluye que: “(…) en nuestro país los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordinaria (…)” (f. j. 6, resaltado nuestro). Hasta aquí se puede decir que el TC acoge ampliamente diversas tesis formuladas en otras latitudes (deber de protección, eficacia directa e indirecta) uniéndolas a otros principios (fuerza normativa de la Constitución, dimensión objetiva de los derechos constitucionales), a fin de sustentar la eficacia jurídica de los derechos fundamentales en las relaciones que se presentan entre los privados.

(15) “En el caso peruano, si los derechos tienen una eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares, es un asunto que la misma Constitución se ha encargado implícitamente de resolver. En efecto, aunque la Norma Suprema no contenga una cláusula expresa que lo prescriba, tal eficacia directa puede deducirse de los preceptos constitucionales a los que se ha hecho referencia en el fundamento jurídico N° 6 de esta sentencia, y, además, del inciso 2 del artículo 200, donde se preceptúa que ‘la acción de amparo, (...) procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier (...) persona’. Que cualquiera pueda interponer un amparo contra acciones u omisiones provenientes de una persona (natural o jurídica de derecho privado), quiere decir que los derechos constitucionales vinculan directamente esas relaciones ínter privatos y, precisamente porque vinculan, su lesión es susceptible de repararse mediante esta clase de procesos” (Exp. Nº 976-2001-AA, f. j. 8).

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Igualmente, no debe olvidarse que en nuestro ordenamiento jurídico los derechos fundamentales vinculan a los privados no porque el amparo proceda frente a amenazas o lesiones producidas por privados, sino que el amparo procede porque los derechos constitucionales vinculan a los privados. Ahora bien, si quisiéramos reconstruir el argumento del TC, tenemos que los derechos fundamentales son un orden objetivo de valores que gozan de la fuerza normativa de la Constitución, lo que determina que el Estado no solo tenga deberes de abstención frente a ellos, sino también deberes de actuación positiva (brindar tutela procesal así como propiciar su plena y real eficacia). Dicha fuerza normativa determina también que tales derechos subjetivos vinculen a los particulares: de modo directo, en tanto derechos directamente aplicables a los conflictos inter privatos, a través de la concreción de mandatos y prohibiciones, que se resolverán mediante el amparo; y de modo indirecto, a través de la legislación de desarrollo constitucional o mediante la resolución de los conflictos privados mediante la jurisdicción ordinaria (en donde se aplicará el derecho fundamental invocado o la legislación ordinaria será interpretada de conformidad con los derechos fundamentales). Hasta aquí, desde una perspectiva general, nuestro repaso acerca de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados. Corresponde ahora ahondar en la particularidad de la eficacia de los derechos constitucionales laborales, tanto desde una perspectiva dogmática como jurisprudencial.

3. Eficacia de los derechos constitucionales laborales en el ordenamiento jurídico peruano Antes de analizar el tema de este apartado, conviene que previamente determinemos qué derechos constitucionales laborales se hallan recogidos en la Carta Constitucional de 1993. La Constitución, dentro del Capítulo I de su Título I, recoge en el artículo 2, inciso 14 el derecho a la libertad de trabajo, en tanto que dentro del Capítulo II de su Título I, bajo el epígrafe “De los derechos Sociales y Económicos”, consagra expresamente a los siguientes derechos constitucionales laborales (artículos 22 a 29): derecho al trabajo, derecho a una 211

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remuneración equitativa y suficiente, dignidad del trabajador, derecho al descanso (semanal y anual), igualdad de oportunidades sin discriminación, el derecho a la adecuada protección contra el despido arbitrario, derecho a la libertad sindical, negociación colectiva y huelga, el derecho a participar en las utilidades de la empresa; además se reconoce el carácter irrenunciable de estos derechos y de aquellos creados por la ley. Como se ha expresado, estos derechos constitucionales laborales están recogidos en forma expresa, lo que no niega la presencia de otros derechos constitucionales implícitos o no enumerados que pudieran derivarse –según lo previsto en el artículo 3 de la misma Norma Fundamental– de la dignidad humana o de la forma republicana de gobierno o del principio del Estado Social y Democrático de Derecho. Al lado de estos derechos no enumerados apreciamos también a aquellos que sin ser de carácter laboral se despliegan igualmente dentro del marco de la relación de trabajo: libertad de creencias, libertad de expresión y opinión, derecho a la integridad física (dentro de aquellos de alto riesgo), el derecho a la integridad moral (con la proscripción del acoso sexual en todas sus modalidades), el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (ahora con el avance tecnológico, el secreto de los correos electrónicos), entre otros. Procesalmente, conviene tener presente que cuando se invoca la lesión a un derecho fundamental, y dentro de ellos a los derechos constitucionales laborales, lo que en verdad se pretende es la tutela del contenido de dichos derechos, contenido que viene representado por el conjunto de facultades, mandatos y prohibiciones que el derecho representa. Por ejemplo, en el caso del derecho al trabajo, jurisprudencial y doctrinariamente se reconoce que este abarca dos dimensiones, dos aspectos fundamentales: el del acceso a un puesto de trabajo y el de no ser despedido sino por causa justa. El primero de ellos “(…) supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado” (f. j. 12 del Exp. Nº 11242001-AA y f. j. 30 del Exp. Nº 03330-2004-AA); en tanto que el derecho a no ser despedido sino por causa justa determina que el legislador 212

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deba brindar una “adecuada protección” contra el despido arbitrario, que en nuestro país supone el pago de una indemnización. Sin embargo, jurisprudencialmente se ha reconocido la posibilidad de la reposición en el empleo frente a supuestos de despidos incausados, fraudulentos y nulos (Cfr. Exp. Nº 976-2001-AA), como manifestaciones del resarcimiento del derecho constitucional vulnerado. Ahora bien, conviene regresar al tema de la eficacia jurídica de los derechos constitucionales laborales. Al respecto, partiendo del reconocimiento de una eficacia de los derechos constitucionales en general, cabe preguntarse lo siguiente: ¿los derechos constitucionales laborales tienen eficacia directa o indirecta en las relaciones entre particulares? Con un alcance mayor, ¿los derechos constitucionales laborales vinculan a los empleadores en tanto derechos inmediatamente aplicables o necesitan de un previo desarrollo legislativo para resultar plenamente exigibles? La pregunta surge de la consideración, por algunos, de los derechos laborales –y económicos y sociales, en general– como derechos programáticos, es decir como fórmulas que contienen mandatos al Estado, quien deberá desarrollar toda una legislación para hacerlos efectivos, aplicables y exigibles. No obstante cualquier reparo en el sentido expresado, consideramos que en nuestro país es posible sostener que existe una posición cercana a la unanimidad que considera que los derechos constitucionales laborales son derechos de inmediata aplicación, de preceptividad inmediata y, por tanto, exigibles frente a los empleadores y el Estado. Por lo demás, la experiencia jurisprudencial así lo demuestra. En efecto, durante la década de los noventa, periodo de acentuada flexibilización laboral, desde la instalación del Tribunal en 1996, que bien podría denominarse como una primera etapa, un gran porcentaje de las causas de amparo ingresadas a dicha sede tenían por objeto obtener tutela jurídica del derecho al trabajo en su faceta de derecho a no ser despedido sino por causa justa, pues los trabajadores pretendían su reposición laboral. Si bien el TC acogía las demandas formuladas, muchas veces hacía depender la eficacia del derecho constitucional laboral examinando su vinculación con el derecho al debido proceso (en particular el debido proceso como garantía frente a la aplicación de acciones como 213

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la del despido o cese colectivo). Así entonces, se evaluaba que el despido o cese colectivo se hubiera realizado siguiendo las formalidades previstas en el D.S. Nº 003-97-TR (TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral) y con todas las garantías propias de un procedimiento sancionador (tipicidad de las causas del despido, prueba del hecho constitutivo de la falta y proporcionalidad entre la falta y el despido). En esta primera etapa algunos sostenían que se trataba de una eficacia indirecta y no inmediata de los derechos constitucionales laborales, pues la tutela de un derecho constitucional laboral se hacía depender de otro derecho constitucional, como el del debido proceso para el caso del despido. Ya en una segunda etapa, pues la experiencia jurisprudencial así lo demuestra, se admitió sin mayores problemas la eficacia directa e inmediata de los derechos constitucionales laborales, como el mismo derecho al trabajo, reparando su afectación con la reposición en supuestos de despidos sin expresión de causa justa. Entonces, los derechos constitucionales laborales constituyen derechos aplicables cuyo respeto es exigible al empleador; en esa medida, orientan el desenvolvimiento de las relaciones trabajador-empleador. Lo afirmado es de apreciación cuando el TC afirma que: “Esto mismo (la eficacia horizontal de los derechos fundamentales) ha de proyectarse a las relaciones privadas entre empleador y trabajador como el caso de Telefónica del Perú S.A.A. y de los demandantes, respectivamente. Si bien aquella dispone de potestades empresariales de dirección y organización y, constituye, además, propiedad privada, aquellas deben ejercerse con irrestricto respeto de los derechos constitucionales del empleado o trabajador. En la relación laboral se configura una situación de disparidad donde el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el Derecho y, en particular, el Derecho Constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o facultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador. Dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable de su poder de dirección. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales ni 214

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desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (art. 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador. En todo momento. Al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral” (Exp. Nº 1124-2001-AA). Si bien esta afirmación está referida a un caso concreto, nada impide que pueda entenderse con alcances generales.

III. LOS PROCESOS LABORALES: PRIMER MECANISMO DE PROTECCIÓN DE DERECHOS LABORALES Según el TC los derechos constitucionales, salvo los derechos de libertad personal (así como los derechos conexos a ella), de acceso a la información pública y autodeterminación informativa(16), deberán buscar protección judicial en los procesos ordinarios, en sus diversas manifestaciones y tipos: civil (conocimiento, abreviado, sumario, ejecutivo), laboral (ordinario, ejecutivo), contencioso administrativo (especial), penal (ordinario), ya que el amparo solo procedería de manera subsidiaria o residual. Esto por cuanto el Código Procesal Constitucional ha determinado un cambio sustantivo en el modelo de amparo constitucional, al transitar del modelo alternativo, regulado por el artículo 6, inciso 3 de la Ley N° 23506 (Ley de hábeas corpus y amparo) hacia un modelo de amparo residual, regulado por el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. En palabras del Tribunal:

“En efecto, en la jurisdicción constitucional comparada es pacífico asumir que el primer nivel de protección de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios. Conforme al artículo 138 de la Constitución, los jueces administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, puesto que ellos también garantizan una adecuada protección de los derechos y libertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría firmar que solo

(16) Los procesos previstos para la protección de estos derechos son, de un lado, el hábeas corpus, para el caso de la libertad personal, y el hábeas data para los otros dos.

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el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado. De igual modo, debe tenerse presente que todos los jueces se encuentran vinculados por la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos; más aún, la Constitución los habilita a efectuar el control difuso conforme con su artículo 138” (sentencia recaída en el Exp. Nº 0206-2005-PA, caso Baylón Flores, f. j. 7). El cambio de modelo según los autores del anteproyecto que sirviera de base al Código obedeció al hecho constatable durante las décadas del ochenta y noventa del siglo pasado del abuso del proceso de amparo, pues a través suyo se ventilaba una serie de pretensiones que no tenían la relevancia constitucional propia de dichos instrumentos, por eso:

“(…) siendo conscientes de que los procesos constitucionales suelen ser usados, de manera deliberada, para resolver conflictos que no son necesariamente de contenido constitucional, con el solo propósito de aprovechar precisamente su urgencia (celeridad) se ha puesto muy especial cuidado en construir un sistema que permita al juez discernir aquellos casos en los que el agravio constitucional es solo la construcción jurídica realizada por el demandante para ‘amparizar’ la solución judicial de su conflicto. En tal sentido se regula con extremo cuidado las distintas hipótesis de improcedencia de la demanda, esto es, de rechazo liminar de esta”.

A partir de lo expuesto, advertimos que para el Tribunal si se afectan derechos constitucionales de los trabajadores, tanto los propiamente laborales (derecho de acceso a un puesto de trabajo, a no ser discriminado, a la protección contra el despido arbitrario) como aquellos inespecíficos (secreto de comunicaciones, libertad religiosa), la primera vía de protección de los trabajadores será el proceso laboral. Solo cuando no pueda obtenerse protección en dicha vía será posible acudir a la vía residual del amparo. A pesar de lo señalado por el Tribunal, este fijó en el ya citado caso Baylón Flores –que tiene carácter de precedente– las reglas que permiten establecer cuándo el proceso de amparo resulta ser la vía idónea para 216

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obtener tutela jurisdiccional en materia laboral, individual y colectiva, tanto pública como privada. Es en esa dirección que, a partir del fundamento jurídico 7, el Tribunal establece las siguientes reglas de procedencia del amparo en materia laboral: a) Privada: Procede el amparo en casos de despidos incausados (sin expresión de causa justa de despido), fraudulento (siempre que la prueba del fraude sea indubitable) y nulos (en los mismos supuestos que el artículo 29 del D. S. Nº 003-97-TR, en especial en materia de libertad sindical, discriminación, mujeres embarazadas y discapacitados cuando se requiera una protección urgente, a elección del trabajador). b) Pública: El proceso contencioso administrativo es la vía igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucionales laborales de los servidores públicos, salvo que se trate de un caso urgente o que el demandante demuestre objetiva y fehacientemente que el contencioso-administrativo no es la vía idónea para la protección de sus derechos. Entonces, en materia laboral, el amparo, a pesar del modelo residual que ha acogido nuestro ordenamiento procesal constitucional, sigue luciendo alternativo. Y es que, según lo hemos reseñado, dependerá del demandante acudir al amparo en los supuestos mencionados o sustanciar su pretensión vía el proceso ordinario laboral o el contencioso-administrativo.

IV. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES: MARCO CONSTITUCIONAL Y LEGAL La posibilidad de cuestionar una resolución judicial mediante un proceso de amparo siempre ha sido objeto de crítica y discusión, en la medida que no es rol de los jueces constitucionales actuar como una instancia de revisión de lo resuelto por un juez ordinario.

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El artículo 200, inciso 2 de la Constitución de 1993 si bien parece prohibir la posibilidad de intentar un amparo contra una resolución judicial, mediante el empleo de la siguiente regla: “La acción de amparo (…) No procede contra (…) Resoluciones Judiciales emanadas de procedimiento regular”, la jurisprudencia ha entendido, en una interpretación a contrario, que el amparo procederá contra resoluciones judiciales que emanen de un procedimiento irregular(17). Con esta regla, que se desprende interpretativamente de la disposición constitucional citada, lo problemático es definir qué es un “procedimiento regular” y qué circunstancias o hechos hacen que el mismo devenga en un “procedimiento irregular” para poder emplear el proceso de amparo. En la doctrina existen dos posiciones respecto de la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales(18): la tesis negativa (el amparo no procede contra resoluciones judiciales en ningún caso) y la tesis permisiva y dentro de esta una tesis permisiva amplia (el amparo procede contra resoluciones judiciales que han afectado cualquier derecho constitucional) y la permisiva moderada (el amparo procede contra resoluciones judiciales que han afectado solo algunos derechos constitucionales, como por ejemplo, aquellos vinculados con el debido proceso), tesis que de una u otra manera se han traslado a la regulación constitucional y la práctica jurisprudencial. De acuerdo a las tesis citadas, nuestra Constitución parece ubicarse en la tesis permisiva moderada, ya que contempla la posibilidad de cuestionar resoluciones judiciales derivadas de procedimientos judiciales irregulares.

(17) En palabras del Tribunal Constitucional: “Descartada una lectura de dicho precepto constitucional en el sentido de que no cabía la interposición de un amparo contra resoluciones judiciales, existe consenso en admitirse que, más que una prohibición, en realidad, dicho precepto contiene una limitación, cuyo ámbito de actuación opera en aquellos casos en los que la resolución judicial emana de un proceso ‘regular’, pero no en aquellos otros donde esta se expide en el seno de un proceso ‘irregular’” (sentencia del Exp. N° 03179-2004-PA, caso Apolonia Ccollcca Ponce, f. j. 5). (18) SAÉNZ DÁVALOS, Luis: “Los Procesos Constitucionales como mecanismos de protección frente a resoluciones judiciales arbitrarias”. En: AAVV. Derecho Procesal Constitucional. Tomo 2, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 740.

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En efecto, nuestro Tribunal Constitucional asumió desde un primer momento que la expresión “procedimiento irregular” debía entenderse de manera restringida, referida solo a la afectación de los derechos constitucionales procesales de las partes. En dicho sentido se dijo: “La existencia de un ‘procedimiento regular’ se encuentra relacionada con la existencia de un proceso en el que se hayan respetado garantías mínimas tales como los derechos al libre acceso a la jurisdicción, de defensa, a la prueba, motivación, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, la pluralidad de instancias, al plazo razonable del proceso, a un juez competente, independiente e imparcial, entre otros derechos fundamentales, por lo que un proceso judicial que se haya tramitado sin observar tales garantías se convierte en un ‘proceso irregular’ que no solo puede, sino que debe ser corregido por el juez constitucional mediante el proceso de amparo” (sentencia del Exp. Nº 05374-2005-PA, caso Adela Eskenazi de Yarin, f. j. 6). En dicha línea, el Código Procesal Constitucional, en su artículo 4, estableció una regulación más integral respecto de la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales:

“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.



El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.



Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de 219

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las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. El Código varía la expresión “procedimiento irregular” por la expresión técnicamente más adecuada de “tutela procesal efectiva” e inmediatamente señala que el contenido de dicha expresión son los derechos constitucionales de carácter procesal: acceso a la jurisdicción, derecho de defensa, ejecución de resoluciones, etc. Además, el legislador acierta cuando precisa que si el agraviado consintió la presunta afectación, el amparo no procederá, estableciendo así un primer presupuesto procesal. De lo dicho hasta aquí, podemos concluir que ni constitucional ni legalmente en nuestro ordenamiento se ha prohibido la posibilidad de cuestionar mediante un proceso de amparo lo decidido en un proceso judicial. Ahora bien, un aspecto problemático, sin lugar a dudas, será saber cuál es el límite del control constitucional sobre las resoluciones judiciales, así como los presupuestos procesales que lo habilitarían. Las respuestas las hallaremos en la propia jurisprudencia constitucional.

V. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EN LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL En la jurisprudencia constitucional se ha establecido, como presupuestos procesales para la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, que el presunto agraviado haya utilizado todos los recursos previstos en el ordenamiento procesal ordinario para lograr que se corrija la actuación judicial que lesiona sus derechos (resolución judicial firme), que no haya consentido el agravio producido, y que se haya planteado dentro del plazo previsto en la ley procesal(19). El primer presupuesto se sustenta en el hecho de que no cualquier irregularidad procesal puede dar lugar al proceso de amparo, ya que este

(19) El artículo 44 del Código Procesal Constitucional señala que: “(…) Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”.

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no es un recurso procesal más para lograr revertir lo avanzado dentro de un proceso judicial, cualquiera que este sea, en la medida en que el amparo tiene una finalidad constitucional concreta: proteger derechos constitucionales. Entonces, solo cuando estos sean lesionados se habrá habilitado la vía del amparo para obtener tutela, lo que nos lleva a la idea de que la actuación judicial presuntamente irregular debe revestir relevancia constitucional para ser conocida y analizada dentro del proceso constitucional, siendo que la relevancia viene dada por el hecho de que la actuación judicial lesione algún contenido constitucionalmente protegido de los derechos invocados en la demanda (artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional)(20). El segundo presupuesto se sustenta indudablemente en el principio de autonomía personal(21), pues finalmente corresponde al mismo sujeto decidir si la afectación a su derecho debe ser reparada o no. En tal medida, si teniendo habilitada la vía procesal correspondiente no la utiliza, indudablemente nos ubicaríamos en un supuesto de lesión consentida. Este presupuesto puede ser analizado en dos niveles, tanto al interior del proceso como fuera de este. En primer lugar, debemos tener presente que los procesos judiciales (todos ellos, incluyendo los constitucionales) cuentan con un sistema de recursos: reposición (contra decretos de mero trámite), apelación (contra autos y sentencias) y la casación, los que permiten poner en duda lo resuelto por el juez, con la finalidad de obtener la revocatoria de lo decidido. Entonces, si una parte procesal constata que algún derecho constitucional ha sido lesionado, esta circunstancia debe ser puesta en conocimiento del juez superior vía los recursos legalmente previstos(22). Si no se procede de tal modo estaríamos frente a un supuesto de consentimiento de la presunta lesión constitucional. Puede suceder que dentro de un proceso cualquiera, alguna resolución recaída dentro de él (por ejemplo, el auto que resuelve alguna (20) El artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional precisa que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. (21) NINO, Carlos S. Ética y derechos humanos. Un ensayo de fundamentación. Segunda edición, Astrea, Buenos Aires, 1989. (22) Salvo el recurso de reposición, mediante el cual se cuestiona un decreto de mero trámite que se plantea ante el mismo juez con la finalidad de que sea revocado (Cfr. artículos 362 y 363 del Código Procesal Civil).

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excepción que no da término al proceso) no haya sido notificada a alguna de las partes involucradas, y esta circunstancia no ha sido advertida oportunamente vía el recurso de apelación. Luego, no podrá ser invocada como supuesto para hacerlo valer dentro de un proceso de amparo contra resolución judicial como presunta afectación de su derecho de defensa, pues si la parte tuvo la posibilidad de cuestionar la omisión de notificación dentro del proceso, vía recurso de apelación, y no lo hizo, se entiende que consintió dicha afectación. Desde una perspectiva externa, el consentimiento se objetiviza vía el cumplimiento del plazo de prescripción, pues el afectado tiene treinta días para presentar su demanda de amparo contra la resolución judicial(23). Si la demanda se ha presentado fuera del plazo previsto, se entiende que el demandante ha consentido la lesión a su derecho. Esta causal se sustenta en el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada, pues las resoluciones judiciales firmes adquieren la autoridad de cosa juzgada, una vez que no resulte posible cuestionar lo decidido por la autoridad judicial. En cuanto al presupuesto ya no de forma sino de fondo, que habilita el empleo del amparo contra resoluciones judiciales, apreciamos que la jurisprudencia constitucional ha pasado de adoptar la tesis permisiva moderada a la tesis permisiva amplia. Así tenemos que en un primer momento el TC señaló que a partir de lo establecido en el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, tal y como se vio en el punto anterior, debía entenderse que la expresión “procedimiento irregular” aludía a la situación en que una resolución judicial había sido expedida lesionando los derechos relacionados con el debido proceso y la tutela jurisdiccional, ya que:

“Una resolución judicial emana de un proceso regular si esta se expide con respeto de los derechos que integran el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, ambos reconocidos en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución. Lo que venía a

(23) Código Procesal Constitucional. Artículo 47.- “(…) Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”.

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significar que mediante el amparo solo se podía cuestionar resoluciones judiciales si es que en el momento de expedirse, la irregularidad se materializaba en la afectación de derechos que forman parte de aquel” (Exp. Nº 3179-2004-PA, caso Apolonia Ccollcce Ponce, f. j. 5). La finalidad de tal posición, señala el Tribunal, era ratificar: “(…) la tesis de que el amparo contra resoluciones judiciales no podía constituir un instrumento procesal que se superpusiera a los medios impugnatorios existentes en la legislación procesal y, tampoco, en la habilitación de una vía en la que se pudiera reproducir una controversia formulada ante las instancias de la jurisdicción ordinaria” (Exp. Nº 3179-2004-PA, f. j. 6). Empero a partir del caso Apolonia Ccollcce, el TC varió su posición, adoptando claramente la tesis permisiva amplia del amparo contra resoluciones judiciales ya que considera que no hay razones constitucionales para circunscribir la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales solo cuando se afectan derechos procesales. Es que el ámbito de protección del amparo parte del “procedimiento irregular” y es irregular una resolución que afecta tanto derechos procesales como los de carácter sustantivo. De ahí que la lectura restrictiva del “procedimiento irregular” ha sido dejada de lado. En dicho sentido el Tribunal indica que:

“(…) es inadmisible desde un punto de vista constitucional que se pueda sostener que una resolución judicial devenga de un proceso ‘irregular’ solo cuando afecte el derecho a la tutela procesal, y que tal ‘irregularidad’ no acontezca cuando esta afecta otros derechos fundamentales. A juicio del Tribunal, la irregularidad de una resolución judicial, con relevancia constitucional, se produce cada vez que esta se expida con violación de cualquier derecho fundamental, y no solo en relación con los contemplados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional” (Exp. Nº 3179-2004-PA, caso Apolonia Ccollcce Ponce, f. j. 14 “a”).

Si bien tales razones posibilitan cuestionar una resolución judicial firme cuando esta lesiona cualquier derecho constitucional, sustantivo o procesal, debe advertirse que no todo caso reviste la suficiente relevancia 223

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constitucional para justificar un pronunciamiento sobre el fondo (con independencia de si el mismo estima o no la pretensión). Por lo que el Tribunal ha señalado que a fin de evaluar la procedencia de un amparo contra resolución judicial corresponde efectuar un juicio o canon compuesto de tres partes: examen de razonabilidad, coherencia y suficiencia.

“(a) Examen de razonabilidad: Por el examen de razonabilidad, el Tribunal Constitucional debe evaluar si la revisión de todo el proceso judicial ordinario es relevante para determinar que la resolución judicial que se cuestiona vulnera el derecho fundamental que está siendo demandado. (b)  Examen de coherencia: El examen de coherencia exige que el Tribunal Constitucional precise si el acto lesivo del caso concreto se vincula directamente con el proceso o la decisión judicial que se impugna. De no ser así, no estaría plenamente justificado el hecho de que el Tribunal efectúe una revisión total del proceso ordinario. (c) Examen de suficiencia: Mediante el examen de suficiencia, el Tribunal Constitucional debe determinar la intensidad del control constitucional que sea necesaria para llegar a precisar el límite de la revisión del proceso judicial ordinario, a fin de cautelar el derecho fundamental demandado” (Exp. Nº 3179-2004-PA, f. j. 23).

Entonces, a fin de evaluar si el amparo procede contra una resolución judicial, además de los presupuestos procesales señalados, deberá evaluarse la razonabilidad, coherencia y suficiencia del control constitucional a ejercer, relacionando el presunto acto lesivo con las actuaciones obrantes en el expediente y estas en relación con el derecho constitucional presuntamente afectado. Ahora bien, merece nuestra atención un supuesto particular del amparo contra resoluciones judiciales, una “excepción dentro de la excepción”(24), el amparo contra el amparo(25). (24) En palabras del Tribunal: “Dada la naturaleza excepcional de los procesos constitucionales el ‘amparo contra amparo’ se configura como una excepción dentro de la excepción, por lo que los jueces deben valorar la intensidad de la afectación y el nivel de acreditación que se presente a efectos de no permitir que cualquier alegación pueda merecer una nueva revisión de los procesos constitucionales” (STC Exp. Nº 4853-2004-PA, caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, f. j. 7). (25) STC Exp. Nº 200-2002-AA, caso Ministerio de Pesquería, f. j. 1 literal “c”: “(…) En tal sentido la interposición de una demanda de amparo para enervar lo resuelto en otro proceso de amparo, comúnmente

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Sobre el particular el TC ha señalado que, a pesar de lo expresado en el inciso 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional(26), “(…) esta disposición restrictiva debe entenderse referida a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en sus distintas manifestaciones, conforme al artículo 4 del mismo Código Procesal Constitucional. De lo contrario, una interpretación que cerrara por completo la posibilidad del ‘amparo contra amparo’ sería contraria a la Constitución” (Exp. Nº 3846-2004-PA, Municipalidad Provincial de San Pablo). En cuanto a la procedencia del amparo contra amparo el Tribunal señaló tempranamente (Exp. Nº 612-98-AA, caso Sindicato Pesquero del Perú, f. j. 6) que son presupuestos del mismo los siguientes: “(…) b) La pauta fundamental es que solo procede cuando se trata de sentencias de procesos de amparo que no han llegado a conocimiento del Tribunal Constitucional a través del Recurso Extraordinario. Esto es así debido a que resultaría contradictorio, desde el punto de vista lógico, admitir que el propio Tribunal enerve la cosa juzgada que reviste a sus sentencias. Por esto, si bien la presunción de legitimidad constitucional de las sentencias de los procesos de tutela de derechos es iuris tantum, respecto de las sentencias provenientes del poder judicial, ella adquiere el carácter de presunción absoluta, cuando se trata de una sentencia del Tribunal Constitucional, debido a la naturaleza de supremo custodio de los derechos fundamentales que la doctrina le reconoce y porque, en fin, nuestro propio ordenamiento jurídico ha conferido a él, y no a otro, el ‘control de la constitucionalidad’ (artículo 201 de la Constitución Política del Estado y artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional); c) El ámbito de examen se halla circunscrito únicamente a actos lesivos al derecho al debido proceso o a alguno de sus atributos, evaluándose en cada caso si ello afecta o no su contenido esencial. Por tanto, no entra a merituar, en absoluto, el fondo de lo resuelto. d) En consonancia con lo anterior,

llamada ‘amparo contra amparo’, es una modalidad de esta acción de garantía ejercida contra resoluciones judiciales, con la particularidad que solo protege los derechos constitucionales que conforman el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva”. En doctrina puede verse: SAÉNZ DÁVALOS, Luis. “El amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional peruana”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 9, enero-junio, 2008, pp. 237-286. (26) Código Procesal Constitucional. Artículo 5.6.- “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional (…)”.

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de verificarse la irregularidad del proceso de amparo, se puede disponer, únicamente, que él sea retrotraído al estado anterior en que se produjo la irregularidad” (en el mismo sentido, el caso Ministerio de Pesquería, Exp. Nº 200-2002-AA, f. j. 2). Posteriormente, el Tribunal ha señalado como supuestos precisos del amparo contra amparo, que este procede contra: a) sentencias estimatorias de segundo grado que lesionen derechos fundamentales tanto sustantivos como procesales, b) sentencias estimatorias que desconocen la doctrina jurisprudencial del Tribunal, y c) sentencias denegatorias de segundo grado que afecten derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el recurso de agravio constitucional (sentencia del Exp. Nº 4853-2004-PA, caso Dirección Regional de Pesquería de La Libertad, ff.jj. 11-20). Entonces, el amparo contra resoluciones judiciales, y concretamente, el amparo contra amparo, son formas de protección constitucional de los derechos cuando estos sean afectados por las autoridades judiciales, siendo legítimo acudir a estos para obtener la tutela judicial efectiva reconocida en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución.

VI. EL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA LABORAL En el supuesto específico del amparo contra resoluciones judiciales laborales, debemos precisar cuáles son los supuestos típicos de estas últimas: a) cuando la sentencia estima total o parcialmente la pretensión, y b) cuando la sentencia la rechaza. En el primer caso, indudablemente, el beneficiario de lo decidido en la vía judicial será el demandante del proceso laboral, por lo general un trabajador; en tanto que el empleador será la parte vencida, el demandado. En el segundo supuesto, sucederá exactamente lo contrario: el empleador demandado será el vencedor del proceso, en tanto que el trabajador demandante lo habrá perdido. Dados estos supuestos, tanto el trabajador como el empleador podrán ser demandantes del proceso de amparo que pueda instaurarse para 226

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cuestionar lo resuelto en un proceso laboral. El juez laboral será en todas las circunstancias el demandado. Evidentemente, la condición necesaria es que la actuación judicial cuestionada (que por lo general es la sentencia) haya afectado o lesionado un derecho constitucional del demandante en amparo. Al respecto tengamos presente que, a partir del caso Apolonia Ccollcce, no necesariamente deberá ser de tipo constitucional procesal, sino que también podrá verse un derecho constitucional sustantivo como los derechos constitucionales laborales. La otra parte del proceso laboral, y que resulta siendo la parte vencedera de este, también figuraría como demandada en el proceso de amparo. En el supuesto que esta no haya sido incluida en la demanda, corresponderá al juez constitucional, en aplicación del principio iura novit curia, a hacerlo de dicha manera emplazándolo con esta. Caso contrario, estaría provocando una lesión del derecho constitucional de la otra parte procesal, en la medida en que estaría impedida de ejercer los derechos procesales (básicamente el derecho de defensa) que le corresponden. Ahora bien, el pronunciamiento del juez constitucional solo se circunscribiría a brindar la tutela que corresponda al derecho constitucional invocado en la demanda. De esta manera, si se ha demandado la protección urgente de algún derecho constitucional procesal (acceso a la justicia, defensa, pluralidad de instancias, motivación de resoluciones, acceso a los recursos, procedimiento predeterminado, prueba, legalidad procesal, igualdad de armas, etc.) el pronunciamiento del juez constitucional decretaría la nulidad o revocatoria del acto lesivo, ordenando que se vuelva a expedir el acto pero esta vez sin lesionar el derecho constitucional demandado. En cambio, si el acto lesivo hubiera afectado otro tipo de derecho constitucional (como la libertad sindical, el secreto de las comunicaciones privadas, la protección adecuada frente al despido), el juez constitucional podría expedir un mandato orientado al restablecimiento del pleno ejercicio del derecho constitucional afectado, que iría más allá de la simple invalidación de un acto judicial (desde un auto hasta la sentencia), pues de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, un proceso constitucional como el amparo tiene como: “(…) finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las

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cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional (…)”. Entonces, hasta aquí, el supuesto de cuestionamiento de una resolución judicial laboral no revestiría mayores elementos que lo pudieran diferenciar de sus pares, deviniendo aplicable sin mayores problemas el amparo contra resoluciones judiciales emanadas de la actuación del juez laboral. Ahora bien, cuando un amparo resuelve una materia vinculada a la protección de derechos constitucionales laborales estamos frente a un supuesto especial, ya que si bien la materia correspondiente no deja de ser constitucional, tiene un componente laboral que lo caracteriza: la protección constitucional del derecho se da en el marco de una relación de trabajo. En dichos supuestos el TC exhibe dos pronunciamientos interesantes: a) la sentencia recaída en el Exp. N° 4650-2007-PA del 25 de noviembre de 2009, caso Cooperativa de Ahorro y Crédito de Suboficiales de la Policía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima Ltda.”, y b) la sentencia del Exp. Nº 3052-2009-PA del 14 de julio de 2010, caso Yolanda Lara Garay. Ambos casos, que tienen la categoría de precedentes constitucionales vinculantes, están relacionados con la protección del trabajador frente al despido. En el primero de ellos se estableció como requisito de procedibilidad del amparo contra el amparo la previa ejecución de la sentencia que ordena la reposición del trabajador despedido. En el segundo precedente se varió una doctrina jurisprudencial consolidada en el Tribunal referente al efecto extintivo de la relación laboral que acarreaba el cobro de la compensación de tiempo de servicios y demás beneficios sociales, salvo la indemnización por despido arbitrario. Habitualmente sucede que un trabajador que es despedido arbitrariamente inicia un proceso constitucional de amparo para obtener la reposición a su puesto de trabajo. Luego de dos o tres años de litigio ante las instancias judiciales obtiene una sentencia favorable a su pretensión, es decir, una sentencia que ordena su reposición. No obstante, en vez de ser ejecutada por los empleadores, la sentencia es cuestionada mediante otro 228

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proceso de amparo, siendo el caso que la mayor parte de las veces dicho proceso paraliza la ejecución de la sentencia del primer amparo. En ese escenario el Tribunal, en el precedente citado, señaló que a efectos de la procedencia del segundo amparo, iniciado por los empleadores que pretendan cuestionar la orden de reposición del trabajador, primero deberán acreditar el cumplimiento de la sentencia que ordena su reposición. De lo contrario, el segundo amparo deberá ser declarado improcedente. En este supuesto, debemos observar la presencia de un conflicto entre dos aspectos de un mismo derecho fundamental titularizado en dos personas diferentes: el derecho a la tutela judicial del trabajador –en su vertiente de ejecución de las resoluciones judiciales–, en el caso aquella que ordena su reposición, y el derecho a la tutela judicial del empleador, entendido como acceso a la justicia en el ejercicio del amparo contra el amparo. En el fondo, este precedente contiene una ponderación según la cual el grado de realización del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales del trabajador justifica el grado de afectación del derecho de acceso a la justicia, vía amparo contra amparo, titularizado por el empleador. En el razonamiento del TC termina primando el derecho a la ejecución de la sentencia del trabajador favorecido en el “primer” amparo, ya que a favor de este derecho también juega el principio tuitivo (principio protector), propio del Derecho Laboral. Estas razones determinan que la balanza de la ponderación se incline a favor del derecho a la ejecución de la sentencia del trabajador con orden de reposición en desmedro del derecho de acceso a la justicia del empleador. Ahora bien, Alexy sostiene que el resultado de la ponderación determina el surgimiento de una norma adscrita de derecho fundamental(27),

(27) El concepto de norma adscrita de derecho fundamental parte de la distinción analítica entre los conceptos de disposición y norma. En dicho sentido tenemos que la “disposición” es la formulación lingüística presente en las fuentes de derecho (leyes, reglamentos, constitución), en tanto que la “norma” es el resultado de la interpretación de las disposiciones. En ese orden, tenemos que una disposición puede contener

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cuyo supuesto de hecho está constituido por las circunstancias fácticas relevantes del caso (ley de la colisión), que servirá como una nueva regla jurídica para casos futuros similares. A partir del caso concreto la norma adscrita de derecho fundamental bien podría formularse del siguiente modo: “Si un empleador cuestiona, mediante un proceso de amparo, una orden judicial de reposición obtenida a favor de un trabajador en otro amparo, prevalece el derecho del trabajador a que se ejecute su reposición” (obviamente caben otro tipo de formulaciones lingüísticas). Precisamente, el Tribunal ha determinado que de esta norma iusfundamental se desprenden tres reglas procesales (las contenidas en el fundamento 5): a) el juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador, b) si el juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primero, la demanda será declarada  liminarmente improcedente, dictándose de inmediato los apremios de los artículos 22 y 59 del Código Procesal Constitucional; y c) admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si esta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56 del Código Procesal Constitucional.

más de una norma, y que una norma puede ser el resultado de una o más disposiciones interpretadas (según los criterios y principios adoptados por la doctrina). Trasladando estos conceptos al ámbito de los derechos constitucionales Alexy distingue entre disposición y norma iusfundamental. La disposición iusfundamental vendría a ser la formulación lingüística de los derechos en la Constitución (en otras palabras el texto sin interpretar). Por su parte las normas iusfundamentales serían las diferentes interpretaciones que se puedan desprender de las disposiciones. (ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Segunda edición, CEPC, Madrid, 2008, pp. 48-55).

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AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES EN MATERIA LABORAL

El segundo precedente que citamos, contiene un redimensionamiento de la doctrina jurisprudencial del Tribunal en materia de protección de los derechos de los trabajadores, pues en este se señala que el cobro de la compensación por tiempo de servicios (CTS) u otro beneficio social remunerativo ya no tiene efecto extintivo del vínculo laboral, en la medida en que ya no podrá considerarse como un consentimiento del despido. Solo si el trabajador cobra la indemnización por despido arbitrario o algún otro incentivo por cese, la posibilidad de acudir al amparo para obtener la reposición en el empleo estaría cerrada. Este precedente ratifica el carácter alternativo del amparo en materia laboral, en la medida en que si un trabajador desea acudir al amparo para obtener la reposición, además de los requisitos señalados en el precedente del caso Baylón Flores, no deberá cobrar la indemnización por despido arbitrario u otro incentivo por cese, estando esta decisión dentro del ámbito de autonomía del trabajador despedido.

A MODO DE CONCLUSIÓN La Constitución y su contenido iusfundamental son normas jurídicas que vinculan tanto al Estado y los particulares. En dicho sentido, los derechos constitucionales laborales ya no son considerados como meras normas programáticas carentes de contenido jurídicamente vinculante. En dicha medida todo derecho constitucional del trabajador merece protección jurisdiccional para su defensa. El Tribunal ha señalado que el primer mecanismo judicial de defensa que tienen los trabajadores para la tutela de estos son los procesos de la justicia laboral ordinaria. No obstante, vía precedente, el TC ha señalado en qué casos el amparo sigue siendo una vía alternativa, a elección del trabajador, para obtener la tutela urgente del proceso constitucional de amparo. En defecto de la protección judicial, ya sea mediante la justicia ordinaria o la constitucional, el trabajador o el empleador podrán cuestionar lo decidido por los jueces mediante un proceso de amparo contra resolución judicial, y dentro de esta categoría mediante un amparo contra otro amparo.

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La jurisprudencia, a partir de los datos constitucionales, ha ido perfilando la figura, pasando de una tesis que permite el amparo contra resoluciones judiciales circunscrito a la protección de solo algunos derechos (en estricto, los procesales) hacia una visión más amplia de este que permite interponer un amparo contra resolución judicial para lograr la protección de cualquier derecho constitucional que haya sido lesionada por un juez, ordinario o constitucional. En el caso específico de las resoluciones judiciales laborales, tanto las de la justicia ordinaria como aquellas de la justicia constitucional que tienen elementos laborales, se observa que se insertan sin mayores particularidades dentro de la categoría amplia del amparo contra resoluciones judiciales. Finalmente, merece resaltar la labor del Tribunal Constitucional que paulatinamente ha ido ampliando el espectro de protección de los trabajadores mediante el proceso de amparo, pasando de una protección indirecta a una directa, y de una visión procesal del amparo en materia laboral hacia una visión más flexible, al punto que se ha introducido un requisito de procedibilidad del amparo contra amparo cuyo objeto inmediato es lograr la realización plena de la protección judicial de un trabajador vencedor en un primer proceso de amparo. En igual medida resulta coincidente con dicho objeto, señalar que el cobro de los beneficios sociales remunerativos y la compensación por tiempo de servicio, en modo alguno pueden significar el consentimiento del despido arbitrario. En buena cuenta, además de los mecanismos propios con que cuentan los trabajadores para la tutela de sus derechos dentro de los procesos laborales, tienen también habilitados los mecanismos de la justicia constitucional a fin de lograr una más plena realización de sus derechos constitucionales laborales.

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PARTE II PROCESOS CONSTITUCIONALES

El recurso como elemento del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia En particular sobre el recurso de agravio constitucional Luis Castillo Córdova(*) En el presente artículo se analiza pormenorizadamente el fundamento constitucional del recurso de agravio constitucional, así como su evolución y desarrollo a partir de las interpretaciones que el Tribunal Constitucional ha realizado de los artículos 200 y 202 de la Constitución Política, y 18 del Código Procesal Constitucional. A tales efectos, el autor nos explica el sustento ontológico que justifica el reconocimiento constitucional del recurso como expresión del derecho a la pluralidad de instancia.

INTRODUCCIÓN Ayuda decisivamente no solo al entendimiento sino también a la aplicación de una determinada categoría jurídica, que se sepa acerca de su origen justificativo. Para el caso del recurso de agravio constitucional, resulta importante que se conozca el entramado iusfundamental del que proviene y dentro del cual encuentra su plena justificación. Tal entramado viene conformado por el derecho fundamental al debido proceso que, como derecho genérico o continente, viene conformado –entre otros– por el derecho a la pluralidad de instancias. Aquí interesa el recurso como

(*) Profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura) y profesor en la maestría de Derecho Constitucional (Pontificia Universidad Católica del Perú).

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medio de acceso a una determinada instancia, distinta a la primera a la que se accede mediante una acción. De modo que el recurso se presenta como el medio a través del cual se hace realidad la exigencia iusfundamental de instancia plural en un proceso para ser el justo o debido. Una vez justificado este marco general, corresponderá analizar el recurso de agravio constitucional como exigencia del contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de instancias en la configuración del proceso debido o justo de amparo, hábeas corpus y hábeas data. Todos estos asuntos serán analizados a lo largo de las páginas siguientes.

I. EL DEBIDO PROCESO COMO DERECHO HUMANO 1. Un concepto de derecho humano Los derechos humanos deben ser entendidos como bienes humanos debidos a la persona, y debidos no por un título positivo, sino natural(1). La persona tiene una naturaleza (un ser y una esencia), que la hace ser la criatura más valiosa de entre todas las que pueblan la tierra. Debido a ella es considerada como fin, y además, como fin en sí misma y, por ello, como un absoluto. Como tal, va ínsita en su naturaleza la exigencia de alcanzar la máxima realización posible. Esta la alcanzará a través de la satisfacción de las necesidades que por brotar de su naturaleza son esenciales. Las necesidades humanas se satisfacen con bienes humanos, los cuales se definen como realidades que perfeccionan al ser humano. En la medida en que el modo de ser humano condiciona el valor del ser humano, y este exige la máxima realización humana, el modo de ser y valer humano exige la máxima posible adquisición y goce de bienes humanos. Es lo que le corresponde por ser persona, y al corresponderle le es debido, y al serle esto debido, es lo que se le debe. Por tanto, en este nivel ya es posible hablar de derecho, si por este se entiende la cosa justa debida(2).

(1) CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “La interpretación iusfundamental en el marco de la persona como inicio y fin del derecho”. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 31-72. (2) Al respecto, cfr. HERVADA, Javier. Lecciones propedéuticas de Filosofía del Derecho. EUNSA, Pamplona, 1992, p. 165 y ss.

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EL RECURSO COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA PLURALIDAD DE INSTANCIA

Esto significa que la justificación de la adquisición y goce de los bienes humanos se ha de realizar por la única gran razón de lo que es y vale la persona. A ella se le debe el mayor número de bienes posibles, porque se le debe la máxima realización como persona. El otorgárselo es un acto de justicia y no una concesión. Por eso es que la validez jurídica de las decisiones del legislador positivo (internacional o nacional), depende de que tales decisiones se ajusten a las mencionadas exigencias de justicia que, al partir de la persona humana y al tenerla a ella como fin, bien pueden ser llamadas exigencias de justicia humana, o exigencias de justicia natural.

2. Una necesidad esencial humana Una de tales necesidades esenciales a la persona está referida a la solución de las controversias que surgen en el marco de las relaciones sociales que emprende en el desenvolvimiento de la convivencia social. Es pacífico admitir que la persona tendrá un ámbito de desarrollo y perfeccionamiento personal propicio en la medida en que no existan conflictos. La inexistencia de conflictos no solo supone atender una etapa preventiva dirigida a evitar en lo posible la aparición del conflicto, sino –y especialmente porque en ningún caso los conflictos son evitables completamente– afrontar con eficacia la aparición de los conflictos. Los conflictos intersubjetivos que se generan en la convivencia social serán superados eficazmente, mientras más se neutralicen los efectos nocivos del mismo. Dicho con otras palabras, mientras más y mejor se logre una verdadera y sólida paz social. Esta se conseguirá solo a través de la disposición y ejecución de decisiones justas como soluciones de las controversias. De modo que es posible justificar que es una necesidad humana esencial la solución justa de las controversias surgidas en la convivencia social.

3. El bien humano que satisface esa necesidad humana Frente a esta necesidad esencial hay que reconocer al bien humano a través del cual satisfacer tal necesidad. En la medida que la controversia se formula de la convivencia de dos sujetos racionales, la solución deberá ser una también racional en su origen y en su contenido. Una tal decisión debe provenir de un medio racional dirigido a la búsqueda de la

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LUIS CASTILLO CÓRDOVA

verdad de los hechos y, a partir de ellos, a la construcción de la decisión justa. Un tal proceso ha de asegurar en la mayor medida de lo posible la solución justa de las distintas controversias que surjan en la convivencia humana. En este contexto, el bien humano viene a conformarse por ese proceso racional de búsqueda de la verdad y de construcción y ejecución de una decisión justa que neutralice en la mayor medida de lo posible los efectos nocivos de todo conflicto social. El bien humano, pues, puede ser denominado como proceso debido o proceso justo.

4. El derecho humano originado a partir de esa necesidad humana Por lo que se lleva dicho hay que concluir que al constatar que es una constante vital el surgimiento de conflictos en las relaciones sociales, es de sostener la necesidad humana esencial de que tales conflictos no jueguen en contra de la realización plena de la persona. Esta situación se logrará solo con la construcción y ejecución de una decisión justa como solución de las controversias. La solución justa es la solución debida, porque es la única que se condice con el valor de fin de la persona al promover su máxima realización; la solución justa, es pues, la única manera de solucionar las controversias con respeto a la dignidad humana. Dicho negativamente, una solución injusta es una decisión indigna. Hay, entonces, la necesidad humana esencial de resolver las controversias según una decisión justa. Esta necesidad humana solo se satisface a través de un mecanismo que permita descubrir la verdad de los hechos para formular racionalmente la decisión justa que resuelva la controversia. Un tal mecanismo es un proceso que, en tanto es el reclamado por la satisfacción de la necesidad humana, hay que denominarlo como proceso debido, porque es el reclamado por la naturaleza y valor del sujeto respecto de quien se formulará la solución de la controversia. Otro modo de llamar al proceso justo es proceso debido. Este es el nombre del bien humano que satisface aquella necesidad humana. En la medida en que el proceso justo es el proceso debido a la persona por ser (y valer) lo que es (y vale), está ordenado otorgárselo a ella. Es lo justo para con ella. Si esto es lo debido, por ser lo justo, es posible aquí reconocer ya un derecho que por brotar de la naturaleza (esencia) y valor 238

EL RECURSO COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA PLURALIDAD DE INSTANCIA

de la persona, es un derecho humano. Tal derecho humano puede ser identificado con el nombre del bien humano que le da origen. Así, es posible reconocer el derecho humano al debido proceso o al proceso justo.

5. Sobre la esencia del derecho humano al debido proceso Si bien el contenido esencial de los derechos humanos se ha de definir en las circunstancias de cada caso concreto, nada impide que en un plano abstracto puedan formularse –de modo general– algunas líneas que definan el contenido esencial del derecho humano. De modo general es posible sostener que un proceso que favorezca la verdad de los hechos y la construcción de la decisión justa, reclama conformarse con una serie de elementos que intenten asegurar en la mayor medida de lo posible precisamente arribar a tal verdad fáctica, para tener la real posibilidad de formular una decisión justa. En la medida en que tales elementos tienden a asegurar la decisión justa, bien puede reconocérseles como garantías procesales. Estas podrán ser de tipo formal y de tipo material. Serán las primeras aquellas que se dirigen a asegurar que el desenvolvimiento de las distintas etapas procesales que conforman el proceso, vayan dirigidas efectivamente a la consecución de la finalidad que es la resolución de las controversias con base en una decisión justa. Mientras que las segundas serían aquellas dirigidas a asegurar que la decisión se ha construido con sujeción a las exigencias de racionalidad jurídica que asegure una decisión justa como resolución del conflicto. Unas y otras garantías conforman el contenido esencial del derecho humano al debido proceso, por lo que es posible reconocer en este, un derecho de naturaleza abarcativa o derecho continente(3).

II. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO HUMANO EN LA CONSTITUCIÓN PERUANA DE 1993 1. El papel del acto de positivación de un derecho humano La existencia del derecho humano al debido proceso se formula desde la persona al margen de cualquier decisión posterior del legislador

(3) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El significado iusfundamental del debido proceso”. En: SOSA SACIO, Juan Manuel (coordinador). El debido proceso. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 9-31.

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positivo. Esta decisión no hace a la existencia del derecho, de ahí que se sostenga que en un Estado Constitucional de Derecho, el legislador positivo no crea el derecho humano sino que se limita a reconocerlo. Pero una decisión positivadora, ya sea a nivel internacional –a través de los tratados internacionales sobre derechos humanos–, como a nivel nacional –principalmente a través de las Constituciones nacionales–, sí favorece la eficacia del derecho humano. Y la favorece en la medida en que el acto positivador evita la discusión y justificación sobre la existencia del derecho. Sobre un derecho humano positivado la cuestión jurídicamente relevante no es si tal derecho existe o no porque se admitirá como existente; sino que tal cuestión pasa a ser la determinación de su alcance y significación jurídica (particularmente, la determinación de su contenido esencial). Es por esto que si bien el acto de positivación de un derecho humano no se desenvuelve en el plano de la existencia jurídica, sí lo hace en el plano de su eficacia, porque al positivarlo aumenta la garantía de su vigencia efectiva. Aquí, como es obvio, interesa analizar el acto positivador realizado por el constituyente peruano.

2. Los derechos fundamentales como derechos humanos constitucionalizados Los derechos humanos que son positivados en una determinada Constitución reciben el nombre de derechos fundamentales. Estos, al ser los derechos humanos positivados, pueden definirse como el conjunto de bienes humanos debidos a la persona por ser tal, cuya adquisición supondrá el logro de grados de realización personal, y que han sido reconocidos expresa o implícitamente en el texto de la Constitución. Para el concreto ordenamiento constitucional peruano, todos los derechos recogidos en la Constitución son derechos constitucionales a la vez que son derechos fundamentales, de manera que para hacer referencia a los derechos humanos positivados es posible emplear una u otra expresión. A todos estos derechos no solo hay que reconocerles un mismo rango constitucional, sino que todos ellos son concebidos como igualmente necesarios para alcanzar la plena realización de la persona como fin, tal y como lo dispone el artículo 1 de la Constitución. Todos los derechos humanos constitucionalizados son iguales tanto en su rango como en su valor para la persona como absoluto. La primera es una igualdad formal, la segunda es una igualdad material. Ambas son los elementos esenciales 240

EL RECURSO COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA PLURALIDAD DE INSTANCIA

para reconocer que el principio de unidad predicado de los derechos humanos, ha sido también positivado por el constituyente peruano.

3. La constitucionalización del debido proceso Uno de esos derechos humanos constitucionalizados es el derecho al debido proceso que el constituyente peruano ha recogido en el artículo 139.3 de la Constitución Política con el siguiente tenor: “son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional”. El bien humano debido proceso o proceso justo ha sido positivado en esta disposición constitucional, haciendo referencia tanto a la dimensión dinámica o subjetiva del proceso con la expresión “debido proceso”, como a su dimensión estática u objetiva con la expresión “tutela jurisdiccional”(4). De modo que con estas dos expresiones se hace referencia a una misma realidad: el proceso como instrumento de consecución y aseguramiento de una decisión justa, aunque desde perspectivas distintas, subjetiva una, y objetiva o institucional, la otra. Tal y como fue justificado anteriormente, el derecho humano al debido proceso está compuesto por una serie de garantías (formales y materiales) que integran su contenido esencial. Esto hace posible sostener que el derecho humano al debido proceso tiene la naturaleza de derecho continente. Esta manera de entenderlo es posible de reconocer en la Constitución peruana, de modo que en ella es posible sostener que la constitucionalización del bien humano “debido proceso”, ha de ser entendida como la positivación de un derecho continente. Esta situación ha llevado al Tribunal Constitucional a reconocer en el derecho al debido proceso “un derecho de estructura compleja”(5), “un derecho constitucional de naturaleza omnicomprensiva”(6), o “un derecho continente”(7), o “que

(4) En esta misma línea, se ha escrito con acierto que “entre el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso, existe la misma relación que se presenta entre la anatomía y la fisiología cuando se estudia un órgano vivo, es decir, la diferencia solo reside en la visión estática y dinámica de cada disciplina, respectivamente. El primero es el postulado, la abstracción; en cambio, el segundo, es la manifestación concreta del primero, es su actuación”. MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría general del proceso. Palestra, Lima, 2007, pp. 459 y 460. (5) Exp. Nº 03075-2006-PA/TC, f. j. 4. (6) Exp. Nº 00917-2007-PA/TC, f. j. 14. (7) Exp. Nº 10490-2006-PA/TC, f. j. 2.

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constituye un derecho, por decirlo de algún modo, ‘genérico’ que se descompone en un conjunto de derechos específicos enumerados, principalmente, en el mencionado artículo [139 CP]”(8). También como fue ya advertido del análisis del contenido esencial del derecho humano al debido proceso, los derechos que conforman el contenido del derecho al debido proceso como derecho continente, tienen la naturaleza de garantías en tanto que están destinados a asegurar en la mayor medida de lo posible, que el proceso termine con la formulación y efectiva ejecución de una decisión justa. Tales garantías, como se dijo también, pueden ser de naturaleza procedimental o de naturaleza material. A partir de aquí es posible sostener que el derecho fundamental al debido proceso que se recoge en el artículo 139.3 de la Constitución Política, tiene un contenido esencial o constitucional compuesto por un conjunto de garantías, unas de tipo procedimental y otras de tipo material. Este tipo de composición ha sido advertido por el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, en la que ha reconocido que el derecho al debido proceso tiene tanto una dimensión procedimental o formal como otra material, de modo que “su contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza”(9). Y es que este derecho fundamental exige concebir “al proceso no solo como instrumento de solución de conflictos, sino como un mecanismo rodeado de garantías compatibles con el valor justicia”(10). En lo que respecta a la dimensión formal, el contenido del derecho al debido proceso viene configurado por el conjunto de garantías que atañen al desenvolvimiento del proceso, desde su inicio hasta la ejecución de lo decidido. En este sentido, esta dimensión procedimental tiene que ver con las formalidades estatuidas(11) en un proceso, y supone tomar en consideración “las reglas esenciales con las que se tramita un proceso (juez natural, procedimiento preestablecido, derecho de defensa, motivación resolutoria, instancia plural, cosa juzgada, etc.)”(12). Mientras que

(8) Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, f. j. 22. (9) Exp. Nº 02386-2008-PA/TC, f. j. 11. (10) Exp. Nº 00917-2007-PA/TC, f. j. 14. (11) Exp. Nº 02424-2004-AA/TC, f. j. 2. (12) Exp. Nº 03075-2006-PA/TC, f. j. 4.

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su dimensión material exige reconocer que el debido proceso “en su faz sustantiva, se relaciona con los estándares de justicia como la razonabilidad y la proporcionalidad que toda decisión con la que se pone término a una controversia, debe suponer”(13). Esto, consecuentemente, supone admitir que “el juez constitucional se encuentra legitimado para evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de las decisiones judiciales”(14), por ser esta dimensión material, contenido esencial o constitucional del derecho fundamental. Y es que las garantías formales y materiales del debido proceso “en conjunto, garantizan que el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona, se realice y concluya con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”(15).

III. EL DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS COMO PARTE DEL CONTENIDO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO 1. La pluralidad de instancias como derecho humano En un plano suprapositivo se justificó la necesidad humana de resolver los conflictos que surgen en la convivencia humana a través de una solución justa. Solo una solución justa es una solución que se condice con el valor de la persona y, por eso, es la única digna de ella. El bien humano que satisface esta necesidad humana es el debido proceso, definido este como el mecanismo racional conformado por una serie de elementos que tienden a asegurar en la mayor medida de lo posible la consecución y ejecución de una decisión justa. Este bien humano, al ser debido a la persona por ser persona, tiene el carácter jurídico por lo que ha de ser tenido como derecho, definido este como la cosa justa debida. Es decir, a partir de aquí es posible hablar del derecho humano al debido proceso. Uno de esos elementos que tienden a asegurar la decisión justa es la pluralidad de instancias. La falibilidad humana es una realidad innegable, y está presente en toda actividad humana, también en aquella dirigida (13) Exp. Nº 00917-2007-PA/TC, f. j. 14. (14) Exp. Nº 10490-2006-PA/TC, f. j. 3. (15) Ibídem, f. j. 2.

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hacia la búsqueda de la verdad de los hechos que configuran una controversia o conflicto, y hacia la construcción y ejecución de la decisión justa que resuelve un conflicto. El logro de esta finalidad se verá favorecido si se neutralizase los riesgos que implica la falibilidad humana. Estos riesgos disminuyen, sin anularlos completamente, si se prevé al menos dos instancias decisorias, una que formula la decisión y la otra que la revisa. Esto quiere decir que la doble instancia viene exigida por la naturaleza jurídica del derecho humano al debido proceso y no por la convención positivada. Al formar parte de la naturaleza que lo define, la pluralidad de instancias es una exigencia de justicia natural; brota como elemento configurador de lo que le es debido a la persona por ser tal a la hora de resolver las controversias: un proceso justo o debido. La pluralidad de instancias, pues, vincula desde la consideración misma de la persona como fin. Llegados a este punto es posible dar un paso más para sostener que esta exigencia de justicia tiene una entidad tal que le permite considerarla a la vez como un derecho humano. En efecto, es posible sostener que la triada justificativa necesidad humana –bien humano– derecho humano, se verifica también respecto de la exigencia de pluralidad de instancias. Así, es posible sostener que existe la necesidad humana de neutralizar lo más posible las negativas consecuencias de la falibilidad humana a la hora de resolver una controversia. Esta necesidad humana se satisface con la previsión de una procedimental pluralidad de instancias a la hora de formular una decisión definitiva, este vendría a constituir el bien humano. En tanto este bien humano es exigible por la consideración de fin de la persona que reclama la satisfacción de la mencionada necesidad humana, entonces, es posible sostener que a la persona le es debido procesarla con un proceso que considere una pluralidad de instancias; y al serle debido, esto ya configura derecho, definido este como la cosa justa debida. De esta manera, está justificado el derecho humano a la pluralidad de instancias.

2. El derecho humano a la pluralidad de instancias persigue la decisión justa como solución de las controversias La pluralidad de instancias como derecho humano forma parte del contenido esencial del derecho humano al debido proceso considerado este como un derecho continente. Esto significa que el bien humano que 244

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anima y justifica al debido proceso como derecho humano, guarda una estrecha relación con el bien humano que anima y justifica al derecho humano a la pluralidad de instancias. Fruto de esa estrecha relación, ambos bienes humanos han de perseguir una misma finalidad: la solución efectiva de la controversia surgida en la convivencia social a través de una decisión justa. Esta finalidad es directamente perseguida por el bien humano debido proceso e indirectamente perseguida por el bien humano pluralidad de instancias. Efectivamente, la pluralidad de instancias persigue directamente neutralizar los riesgos de la falibilidad humana a la hora de resolver una controversia, pero esta finalidad la quiere conseguir animada por un objetivo último, que es precisamente alcanzar una decisión justa en la solución de las controversias. Este razonamiento es posible de formularlo respecto de todos los derechos humanos que forman parte del contenido esencial del derecho humano al debido proceso. De ellos es posible formular un bien humano que persigue una finalidad que tiene solo valor relativo, en la medida en que vale en relación con la consecución de una finalidad última.

3. Elementos del contenido esencial del derecho humano a la pluralidad de instancias Esto último ayuda de modo decisivo a la hora de identificar los elementos que conforman el contenido esencial del derecho humano a la pluralidad de instancias. Una vez sabido que la finalidad de este derecho humano es la neutralización del riesgo que conlleva la falibilidad humana en el logro de la decisión justa como solución a las controversias, se ha de intentar identificar aquellos elementos llamados de modo necesario a conseguir una tal finalidad. Es decir, se ha de intentar determinar aquel contenido que hace a este derecho, y sin el cual, este derecho dejaría de ser tal para pasar a ser otro distinto. Si bien es cierto, los elementos definitorios del contenido esencial de un derecho humano se han de encontrar en la singularidad de los casos concretos, es posible presentar alguno de ellos en un plano general que luego irán a ser precisados en el caso concreto. Pues bien, de modo general es posible sostener que forman parte del contenido esencial del derecho humano a la pluralidad de instancias la 245

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previsión tanto de un mecanismo de revisión de la decisión tomada en un proceso, como la idoneidad del ente encargado de realizar la revisión. El mecanismo de revisión debe ser uno tal que permita evaluar el desempeño procedimental como material del órgano que conoció un conflicto determinado y para cuya solución ha emitido la decisión. Por eso, y sin pretender un enunciado exhaustivo, exige al menos los siguientes componentes. Primero, que se prevea la posibilidad de pedir la revisión de una decisión. A esta posibilidad normalmente se le conoce con el nombre de “recurso”. Así, es mediante un recurso que se activa la etapa revisora de un proceso. Segundo, que un tal recurso habrá al menos una etapa procesal más para que un órgano distinto y en una instancia distinta, revise la decisión inicialmente adoptada. Tercero, exige que a la etapa de revisión concurran las partes del proceso y no solamente quien alega el vicio o irregularidad que supuestamente hace injusta a la decisión recurrida. Se trata de conseguir en una instancia distinta la confirmación o la modificación de la decisión inicialmente tomada por el órgano decisor, y en ella ha de intervenir no solo la parte que solicita la revisión. Mientras que de la entidad encargada de realizar la actividad de revisión, es posible sostener las siguientes exigencias. Primera, que el órgano revisor tenga la atribución funcional para actuar como tal ente revisor, es decir, que sea un órgano competente. Segunda, en la medida en que se trata de verificar si la decisión recurrida se ajusta o no a las exigencias de justicia, el órgano revisor ha de ser imparcial, es decir, no ha de tener ningún interés en una u otra solución, ni ha de tener ningún prejuicio creado a favor o en contra de ninguna de las partes. A estas dos exigencias que son las propias de todo aquel que ha de resolver un conflicto o controversia (competencia e imparcialidad), se ha de añadir al menos una más: que el órgano revisor sea colegiado y en número mayor de miembros que el órgano del que provino la decisión sometida a revisión, esto permitirá un mayor debate y un mayor aseguramiento de la decisión justa. De esta manera, la exigencia de una entidad revisora de las decisiones que se formulan como solución a un conflicto y del procedimiento idóneo para atender tal revisión, se convierten en exigencias esenciales del debido proceso como mecanismo racional destinado a construir y ejecutar una decisión justa como solución de una controversia.

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4. La positivación de esta exigencia de justicia natural en la Constitución peruana Como no podía ser de otra manera, tanto el legislador internacional como el nacional, se han de limitar a reconocer esta exigencia de justicia. Interesa analizar el reconocimiento realizado por el constituyente peruano. Este ha dispuesto que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 6. La pluralidad de la instancia”. Esta disposición abierta e indeterminada necesita de concreción. Los elementos concretadores de su alcance jurídico han sido puestos de manifiesto por el Supremo Intérprete de la Constitución, como inmediatamente se pasa a describir.

5. La interpretación de esta positivación por parte del Tribunal Constitucional El Supremo Intérprete de la Constitución peruana ha dado una serie de significados iusfundamentales de esta disposición que, en su mayoría, vienen a componer su contenido esencial. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que la pluralidad de instancias es un derecho fundamental: “el artículo 139, inciso 6, de la Constitución contiene el derecho fundamental a la pluralidad de la instancia”(16). Pero es un derecho fundamental estrechamente vinculado al derecho fundamental al debido proceso. Tal vinculación le viene dada por su consideración de contenido del derecho al debido proceso como derecho continente: “[E]ste Colegiado ha señalado que este derecho fundamental forma parte del debido proceso”(17). Como parte del derecho al debido proceso, es posible reconocer en el derecho a la pluralidad de instancia una naturaleza aseguradora o de garantía. Con referencia al derecho a la pluralidad de instancia ha dicho que: “[E]ste forma parte del debido proceso y constituye una garantía que ofrece el Estado Constitucional”(18); y ha reconocido, a la vez, que: “El derecho a la pluralidad de instancias constituye una garantía consustancial del derecho al debido proceso”(19).

(16) Exp. Nº 07566-2005-PA/TC, f. j. 3. (17) Exp. Nº 00037-2009-PI/TC, f. j. 49. (18) Exp. Nº 07566-2005-PA/TC, f. j. 3. (19) Exp. Nº 04617-2007-PHC/TC, f. j. 2.

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En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se ha hecho referencia también a la finalidad que anima la formulación jurídica de la exigencia de pluralidad de instancia: permitir la revisión de una decisión que resuelve una controversia y que puede estar afectada por error dado la falibilidad del ente decisor. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que el derecho a la pluralidad de instancias es “un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia”(20). Con otras palabras, “[l]a razón de ser de un medio impugnatorio radica en el reconocimiento de la equivocación humana como accidente posible en el proceso”(21). Sin embargo, esta finalidad no puede intentarse conseguir de cualquier manera, sino solo a través de los caminos (recursos), en los plazos y con las formalidades previstas por el legislador. Así, el derecho a la pluralidad de instancias busca “garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal”(22). Es por eso que este derecho es uno de configuración legal, en la medida en que la oportunidad y modo de acceder a una segunda instancia procesal viene determinada por la ley. Así, “corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir”(23). El que se trate de un derecho de configuración legal no significa que el legislador pueda regular el ejercicio de este derecho como crea conveniente, sino que tal regulación no podrá desnaturalizar el derecho haciendo inviable o dificultando irrazonablemente la interposición de los recursos a fin de acceder a la instancia revisora. Bien tiene dicho el Tribunal Constitucional cuando ha manifestado que: “Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de (20) Exp. Nº 05194-2005-PA/TC, f. j. 4. (21) Exp. Nº 02877-2005-PA/TC, f. j. 7. (22) Exp. Nº 03261-2005-PA/TC, f. j. 3. (23) Exp. Nº 04556-2008-PA/TC, f. j. 4.

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acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio”(24). Ninguna de las partes podrá inventarse recursos o disponer, ellas mismas, de los plazos, sino que todo ello viene definido por la ley. Así, “el justiciable no puede ofrecer medios impugnatorios no previstos en la ley ni utilizar arbitrariamente alguno de los que conforman el catálogo de medios para destinarlo específicamente a cuestionar resolución de tipo distinto a la que le causa agravio, en una suerte de aplicación del proscrito ‘recurso indiferente’ no aceptado por nuestro sistema recursivo”(25). En buena cuenta, este derecho fundamental, “no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso, [sino] que corresponde al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnación”(26). El Tribunal Constitucional ha hecho referencia también al número de instancias que se han de prever a fin de cumplir las exigencias de este derecho fundamental. Como es de compartir, el Supremo Intérprete se ha limitado a establecer el mínimo exigible y el máximo proscrito por la Constitución. Del primero ha manifestado que este derecho fundamental exige al menos dos instancias: “el inciso 6 del artículo 139 no precisa cuántas deben ser esas instancias, pero sí establece que deba existir una instancia plural, por lo que el contenido constitucionalmente garantizado exige que el legislador prevea, como mínimo, la doble instancia”(27). Y de lo segundo ha manifestado que “el derecho a la pluralidad de instancias no significa la existencia de una organización judicial estructurada en fases sucesivas sin tope”(28). No hay un número máximo, pero para su constitucional determinación se ha de tomar en cuenta el principio de seguridad jurídica, así como el principio de ejecución efectiva y oportuna de las resoluciones judiciales, además de otras exigencias procesales. Sobre estas últimas ha dicho el

(24) Exp. Nº 05194-2005-PA/TC, f. j. 5. (25) Exp. Nº 00478-2005-PA/TC, f. j. 4. (26) Exp. Nº 05019-2009-PHC/TC, f. j. 3. (27) Exp. Nº 01755-2007-PA/TC, f. j. 4. (28) Exp. Nº 00478-2005-PA/TC, f. j. 4.

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Tribunal Constitucional que: “el número de instancias jurisdiccionales que el legislador contempla puede variar teniendo en cuenta la naturaleza de las materias que se discuten en cada proceso, es decir, en caso se trate de un proceso civil, penal, administrativo o constitucional”(29). Finalmente, se hará mención a un criterio jurisprudencial más referido al alcance del derecho fundamental a la pluralidad de instancia. Como regla general es posible sostener que la exigencia de pluralidad de instancia no es privativa del proceso judicial, sino que ha de ser reconocida en todo tipo de proceso en el que la persona, como fin en sí misma, sea parte, obviamente, sin desnaturalizarlo. Tiene dicho el Tribunal Constitucional que “la pluralidad de instancias es un derecho que exige su plena materialización en sede jurisdiccional, pudiendo exigirse también en otras sedes como la administrativa o privada, entre otras, siempre y cuando la naturaleza de estas lo permita”(30). Así, por ejemplo, en referencia expresa al procedimiento administrativo, ha manifestado el Tribunal Constitucional que “si en sede judicial uno de los contenidos del derecho [al debido proceso] lo constituye el de (…) pluralidad de instancias, en el caso del procedimiento administrativo, en principio, (…) en el caso de que no se pueda acudir a una instancia administrativa superior por haber sido expedido el acto por la última instancia en esa sede, ello desde luego no supone, en modo alguno, que se haya lesionado el derecho a la pluralidad de instancias”(31).

IV. EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL COMO ELEMENTO ESENCIAL DEL DERECHO A LA PLURALIDAD DE INSTANCIA EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES DE LA LIBERTAD 1. Presentación Como fue justificado anteriormente, el derecho fundamental a la pluralidad de instancias exige, como elemento de su contenido esencial, la

(29) Exp. Nº 01755-2007-PA/TC, f. j. 4. (30) Exp. Nº 00037-2009-PI/TC, f. j. 51. (31) Exp. Nº 02209-2002-PA/TC, f. j. 19.

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previsión de recursos a fin de acceder a la instancia superior revisora, en la forma y plazo determinado por la ley. En los procesos constitucionales de la libertad (de amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento), la ley que ha previsto los recursos es el Código Procesal Constitucional. En este cuerpo normativo se ha previsto tres instancias decisorias en los mencionados procesos constitucionales. La primera instancia es la que formula inicialmente la decisión con pretensión de justicia y que intenta resolver plenamente la controversia (de carácter iusfundamental, en este caso) presentada. Lo decidido en esta instancia puede ser recurrido por cualquiera de las partes para que sea revisado por la segunda instancia. Y contra lo decidido por esta segunda instancia puede formularse un pedido de revisión por una tercera y última instancia: el Tribunal Constitucional. Esta pluralidad de instancias es posible de activar por la previsión de los respectivos recursos. Así, para pasar de la primera a la segunda instancia se ha previsto el recurso de apelación; mientras que para pasar de la segunda a la tercera instancia se ha previsto el recurso de agravio constitucional. A continuación se pasa al estudio del recurso de agravio constitucional en el contexto del derecho fundamental a la doble instancia vigente también en los procesos constitucionales, en la medida en que ellos han de conducirse según las exigencias de justicia natural que conforman el debido proceso en su objetivo de resolver una controversia iusfundamental a través de una decisión justa.

2. Nivel constitucional del recurso A. El derecho fundamental al debido proceso constitucional Cuando el constituyente peruano recoge los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data, como mecanismo de protección de los derechos fundamentales (o constitucionales), no solo prevé remedios contra las agresiones iusfundamentales, sino que constitucionaliza verdaderos derechos subjetivos. Así, es posible sostener que el constituyente ha dispuesto el derecho fundamental a proteger los derechos fundamentales a través de los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data. Esta advertencia tiene una serie de consecuencias, de las que aquí solo se hará referencia a la siguiente. Al reconocer del proceso constitucional no solo una dimensión objetiva de afianzamiento de la

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institucionalidad iusfundamental y, con ella, del sistema constitucional y democrático, sino también una dimensión subjetiva; se produce el reconocimiento de una posición jurídica de su titular por la que a este se le debe el que cada vez que exista la agresión (al contenido esencial) de alguno de sus derechos fundamentales, pueda activar el mecanismo procesal constitucional a fin de que la controversia iusfundamental pueda ser resuelta a través de una decisión justa. Nótese que estos mecanismos de protección de los derechos fundamentales son verdaderos procedimientos, de modo que está destinado a resolver una controversia, lo cual solo puede acontecer a través de una decisión justa en tanto –como se justificó ya– es la única decisión acorde con el ser y valor de la persona y, por eso, ser la única decisión digna. En este contexto, es posible que todo lo que se lleva dicho acerca del debido proceso, sea aplicado a los procesos constitucionales. Al constitucionalizar los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data, se constitucionaliza, pues, el derecho al debido proceso constitucional como una modalidad del derecho fundamental al debido proceso. B. Contenido constitucional del derecho fundamental De esta manera, las garantías procesales y materiales propias del debido proceso son trasladables al proceso de amparo, de hábeas corpus y de hábeas data, entre ellas, la garantía formal de la pluralidad de instancias. Pertenece a la esencia de los procesos constitucionales de la libertad, la previsión de más de una instancia procesal. Esta previsión corre por cuenta del legislador, en tanto, como se dijo ya, el derecho al debido proceso es un derecho de configuración legal. Para el caso de los procesos constitucionales, el constituyente peruano ha previsto una reserva de ley orgánica cuando dispone que: “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías” (artículo 200 de la Constitución Política). Esto significa que la previsión de un número determinado de instancias, a la vez que la previsión de los respectivos recursos impugnatorios para acceder a estas, así como los requisitos y formalidades correspondientes, solo podrán venir dispuestas a través de una ley orgánica. Esto no significa, habrá que recordar, desconocer que el derecho fundamental al amparo, al hábeas corpus y al hábeas data tiene un contenido esencial (constitucional) que vincula al legislador orgánico a la hora de 252

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prever el desarrollo legislativo de estos procesos constitucionales. Si el legislador regula en contra de tal contenido constitucional, habrá incurrido en inconstitucionalidad. Uno de los elementos que conforman el contenido constitucional de este derecho fundamental, viene definido en el artículo 202.2 de la Constitución Política, al disponer como atribución del Tribunal Constitucional “conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento”. Desde esta disposición es posible concluir dos normas. La primera es la siguiente: N1: Está ordenado al legislador orgánico prever que los procesos constitucionales de amparo, hábeas corpus y hábeas data (y de acción de cumplimiento)(32) lleguen a ser conocidos por el Tribunal Constitucional en instancia última. Esto exige al legislador prever una instancia procesal ante el Tribunal Constitucional y, consecuentemente, el respectivo recurso a través del cual acceder a ella. Sin embargo, el constituyente ha dispuesto una exigencia para la procedencia de ese recurso: solo podrá ser dirigido contra resoluciones denegatorias en los procesos de amparo, hábeas corpus y hábeas data (y de acción de cumplimiento). Así, es formulable la segunda norma: N2: Está ordenado al legislador orgánico prever un recurso a través del cual acceder a la instancia del Tribunal Constitucional, solo contra resoluciones denegatorias de amparo, hábeas corpus y hábeas data. Por lo tanto, desde la Constitución es exigible al legislador orgánico que prevea una instancia ante el Tribunal Constitucional; y que esa instancia se abra a través de un recurso que se dirige solamente contra

(32) La referencia a esta acción constitucional será indirecta siempre, en la medida en que, en estricto, se trata de una acción constitucionalizada antes que una constitucional, debido a que su objeto de protección es infraconstitucional (leyes y actos administrativos). CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana y otros. Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, Jurista editores, Lima, 2004, p. 963.

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resoluciones denegatorias de amparo, hábeas corpus y hábeas data (y de acción de cumplimiento). En este punto, al legislador le correspondía decidir entre otros elementos, los siguientes dos: el número de instancias previas antes de acceder a la del Tribunal Constitucional; y lo que se debe entender por resolución denegatoria como requisito para interponer el recurso respectivo.

3. El desarrollo legislativo del recurso A. Tres instancias en los procesos constitucionales El legislador orgánico ha desarrollado los procesos constitucionales a través de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional (CPConst.). Con relación a las instancias procesales, se ha previsto que estas sean tres. La primera es la instancia judicial de juzgado civil o mixto para el amparo y hábeas data (artículo 51 del CPConst.), y penal para el hábeas corpus (artículo 28 del CPConst.). A esta instancia se accede mediante la demanda constitucional respectiva. La segunda instancia judicial es la de Sala Superior (civil, mixta o penal) y a ella se accede mediante el recurso de apelación (artículo 35 del CPConst.). Y la tercera instancia es la constitucional y a ella se accede mediante el recurso de agravio constitucional (artículo 18 del CPConst.). Así, el legislador ha previsto dos instancias judiciales y una constitucional para los procesos constitucionales de la libertad. En la medida en que estaba obligado a prever una instancia ante el Tribunal Constitucional, por mandato del propio constituyente, resulta estar dentro de lo permitido establecer una sola o dos instancias judiciales, pues en ambos casos se habría cumplido con la exigencia de pluralidad de instancias que, como se justificó arriba, exige al menos dos instancias. B. El significado de “resolución denegatoria” El segundo elemento sobre el que, en cumplimiento del artículo 200 de la Constitución Política, se ha pronunciado el legislador orgánico, es el significado de la expresión “resolución denegatoria”. Hay muchas posibles definiciones de “resolución denegatoria”. Aquí solo se hará referencia a dos de ellas. Una es de tipo subjetivo procedimental y la otra de tipo objetivo material. La primera se define a partir de la pretensión del demandante (elemento subjetivo), que es rechazada por la sentencia 254

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(elemento procedimental). Mientras que la segunda se define a partir del contenido de la decisión (elemento objetivo), la cual se formula de espaldas a las exigencias de justicia y que por ello rechaza o deniega la norma constitucional en la medida que esta positiva las exigencias de justicia (elemento material). De entre estas dos posibilidades, el legislador orgánico se ha decantado por la primera. En efecto, para este, estamos ante una resolución denegatoria cuando “la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda” (artículo 18 del CPConst.). Esta definición no atiende al contenido de la decisión, solo mira que la pretensión no haya sido acogida. C. Rango del desarrollo legislativo Conviene preguntarse por el rango de estas dos concreciones establecidas por el legislador orgánico. Formalmente, el contenido de la Ley Nº 28237 es legal, al punto de que contra él puede ser interpuesta una demanda de inconstitucionalidad. Sin embargo, desde un punto de vista material tal contenido puede tener nivel constitucional. Así, si es una concreción de la esencia que define el derecho fundamental al debido proceso de amparo, hábeas corpus y hábeas data, estaremos frente a un contenido constitucional; si, por el contrario, la concreción no atañe a tal esencia, será una de tipo meramente legal. En ambos casos estamos ante la concreción del contenido esencial del derecho fundamental, al punto que la concreción misma hace a la esencia del derecho. De modo que cuando se impide el acceso a alguna de las tres instancias previstas o cuando se impide el recurso de agravio constitucional contra una sentencia que deniega la pretensión, se agrede el contenido esencial o constitucional del derecho fundamental al debido proceso de amparo, hábeas corpus y hábeas data, pudiendo proceder una nueva demanda constitucional.

4. El desarrollo jurisprudencial del recurso A. La naturaleza del desarrollo jurisprudencial No son escazas las oportunidades en las que el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el recurso de agravio constitucional. No 255

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es el propósito ahora, realizar un recuento jurisprudencial completo ni de analizar cada una de las decisiones del Alto Tribunal de la Constitución. Solo se hará mención a la interpretación más relevante. Antes de entrar a ella, no obstante, resulta necesario recordar lo siguiente. Primero, que cuando el Tribunal Constitucional interpreta alguna disposición de la Constitución, formula una concreción con carácter de norma por lo que es vinculante. Esta concreción se adscribe a la disposición concretada, la cual reconoce un contenido esencial. La concreción que formula el Tribunal Constitucional puede coincidir o ser contraria a tal contenido esencial. Por esta razón, la concreción o norma constitucional adscrita creada por el mencionado Tribunal si bien es siempre constitucional formalmente por no ser impugnable al provenir del Supremo Intérprete, materialmente puede ser inconstitucional al contravenir el contenido esencial del derecho fundamental o bien jurídico constitucional recogido en una disposición. Segundo, todas las concreciones de la Constitución, incluso las materialmente inconstitucionales, vincularán a todo el poder público y a los particulares. Todo cambio deberá provenir del Tribunal Constitucional mismo. Esto no es óbice, no obstante, para no seguir una interpretación o decisión de este Tribunal que sea manifiestamente inconstitucional por ser insoportablemente injusta. De igual forma, no es óbice para justificar –suficientemente con base a razones fuertes–, que una tal interpretación o decisión aplicada a la singularidad de un caso concreto, hace que la decisión a la que se arribe en él sea injusta. En el primer caso se trata de la desobediencia justificada a la interpretación y/o decisión del Tribunal Constitucional; en el segundo caso, se trata de una no aplicación por no convenir a la justicia del caso concreto. B. Sobre el significado de la expresión “resoluciones denegatorias” Este es posiblemente el asunto más relevante sobre el cual se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, aunque –por desgracia– con idas y venidas que han significado desorden cuando no graves incorrecciones argumentativas y consecuentes inconstitucionalidades. Con la finalidad de “optimizar la defensa del orden jurídico constitucional a través de los procesos constitucionales, en especial a través del propio recurso de

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agravio constitucional”(33), el referido Tribunal decidió replantear el significado de la expresión constitucional “resolución denegatoria”. Sin declarar inconstitucional la decisión del constituyente de definir esta expresión solo con base en el elemento subjetivo–procedimental, el Alto Tribunal decidió que lo que más convenía a esa optimización era, además, optar por una decisión objetivo material, de modo que resolución denegatoria no era solo aquella que declaraba improcedente o infundada la demanda constitucional, sino también aquella que declarando fundada la demanda, representaba una denegación de la justicia y tutela constitucional(34). Así dijo el Tribunal Constitucional: “lo denegatorio a que hace referencia la disposición constitucional no debe entenderse solo en su dimensión subjetiva, esto es, referido solo y puntualmente a la pretensión de quien interpone la demanda de amparo, puesto que también resulta denegatoria de tutela constitucional una decisión que respondiendo de manera estimatoria la pretensión contenida en la demanda de amparo, sin embargo, desconoce abiertamente el propio orden jurídico constitucional aplicable al caso concreto”(35). Con base en este ensanchamiento de lo que se ha de entender por “resolución denegatoria”, el Tribunal Constitucional formuló la siguiente norma constitucional adscrita al artículo 202.2 de la Constitución Política: “El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del CPConst.”(36). Las razones que el Tribunal Constitucional dio para justificar esta creación normativa eran de dudosa corrección constitucional, y había

(33) Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, f. j. 24. (34) La importancia de esta norma constitucional adscrita justificó la producción académica alrededor de la sentencia que la contenía. Por todas cfr. SAENZ DÁVALOS, Luis (coordinador). El amparo contra amparo y el recurso de agravio a favor del precedente. Cuadernos de análisis y crítica de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Palestra, Lima, 2007. (35) Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, f. j. 34. (36) Ibídem, f. j. 40.a.

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argumentos fuertes para sostener que se trataba de una norma constitucional inconstitucional(37). No pasó mucho tiempo antes de que esta norma fuese derogada por el mismo Tribunal. Así, dijo este Tribunal: “[E]l Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC”(38). La consecuencia necesaria de esta derogación era la confirmación de la vigencia en solitario del significado previsto por el legislador: resoluciones que declaran improcedente o infundada la demanda constitucional. Por lo que “cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio constitucional”(39). Esta contramarcha fue saludable en términos generales(40), no solo porque se respetaba el papel del legislador como desarrollador del contenido esencial del derecho fundamental al debido proceso de amparo, hábeas corpus y hábeas data (según lo había dispuesto el constituyente en el artículo 200 de la Constitución Política), sino también porque se evitaba una aplicación errada de una también errada concepción de la autonomía procesal del Tribunal Constitucional. Sin embargo, y cuando todo parecía que había quedado aclarado en el significado de la expresión “resoluciones denegatoria”, el Tribunal Constitucional crea una norma constitucional adscrita mediante la cual permite el recurso de agravio constitucional contra sentencias que

(37) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Tribunal Constitucional como creador de Derecho Constitucional”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis. El nuevo régimen procesal del amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional. Nº 3, Palestra, Lima, 2007, pp. 48-74. (38) Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, f. j. 8. (39) Ídem. (40) Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El adiós al precedente vinculante a favor del precedente”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2009, pp. 95-109.

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estiman la demanda en segunda instancia de procesos constitucionales iniciados por procesados penalmente por tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos. Así dispuso el Alto Tribunal: “de conformidad con lo establecido en los artículo 8 de la Constitución y III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, la Procuraduría del Estado correspondiente se encuentra excepcionalmente habilitada –independientemente del plazo– para la interposición del recurso de agravio constitucional, el mismo que debe ser concedido por las instancias judiciales”(41). Actualmente el recurso de agravio constitucional por este supuesto, solo podrá interponerse “dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución” (artículo 18 del CPConst.)(42). Sorprende mucho, y negativamente, que quienes derogaron la norma constitucional creada por el Tribunal Constitucional y por el que se permitía el recurso de agravio constitucional contra sentencia estimatoria de segundo grado que se apartaba de un precedente vinculante, ahora creen una norma por la que se permite el recurso de agravio constitucional contra sentencia estimatoria de segundo grado relacionada con los delitos de tráfico de drogas y/o lavados de activos(43). De la misma forma, resulta inaceptable la ausencia de justificación por parte del Supremo Intérprete

(41) Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, punto 3 del fallo. (42) Dijo el Tribunal Constitucional que: “en la sentencia recaída en el Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, este Tribunal Constitucional estableció que los procuradores pueden interponer el recurso de agravio constitucional contra la sentencia estimatoria de segunda instancia en cualquier plazo. Al respecto, cabe señalar que ello fue establecido en virtud de posibilitar la revisión por parte de este Tribunal Constitucional de aquellas sentencias que indebidamente fueron declaradas fundadas contra procesos judiciales o investigaciones preliminares en materia de tráfico ilícito de drogas. Sin embargo, esta regla no puede permanecer sine die, sin el peligro de atentar seriamente contra la seguridad jurídica. Es así que, habiendo transcurrido un plazo prudencial desde la publicación de la referida sentencia este Tribunal Constitucional advierte que desde la fecha de publicación de la presente sentencia el plazo para la interposición del recurso de agravio es el previsto en el artículo 18 del CPConst.”. Exp. Nº 03245-2010-PHC/TC, f. j. 5. (43) Con acierto se ha expresado que “resultaría una verdadera paradoja que el Tribunal, que tanto criticó en su día el recurso de agravio a favor del precedente (…), ahora pretenda imponer una postura mucho más radical que la promovida por su antecesora”. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Dos instituciones procesales novedosas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El recurso de agravio especial en defensa del artículo 8 de la Constitución y el recurso de apelación por salto a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, p. 41.

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de la Constitución en la creación de esta norma constitucional(44), la cual exigía de razones fuertes no solo por tratarse de la creación de una norma constitucional, sino también por haber –no mucho tiempo atrás– derogado una norma sustancialmente igual. A esta decisión del Tribunal Constitucional le es aplicable toda la crítica que fue formulada para la decisión de crear el recurso de agravio constitucional a favor del precedente vinculante. Lo cierto es que por decisión del Supremo Intérprete de la Constitución, la expresión constitucional “resolución judicial denegatoria”, se construye a partir del siguiente doble significado: primero, sentencia de segunda instancia que declara improcedente o infundada la demanda; y segundo, sentencia estimatoria de segunda instancia que declara fundada la demanda en relación a casos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos. C. Dos situaciones especiales • Primera: Resoluciones denegatorias como resoluciones de segunda instancia que declaran la nulidad Aunque sea muy someramente, merecen ser atendidas las tres siguientes situaciones especiales. La primera tiene que ver con la cuestión de si una resolución de segunda instancia que declara nula la resolución apelada debe ser o no considerada como una resolución denegatoria a efectos de la interposición del recurso de agravio constitucional. La respuesta a esta pregunta admite la siguiente regla general: si se ha producido efectivamente una situación de nulidad, no tiene justificación jurídica que tal situación pase a ser conocida por el Tribunal Constitucional, debido a que no podrá pronunciarse sobre algo que efectivamente no existe por ser nulo. Sin embargo, y de modo general, es posible plantear la siguiente excepción a la regla general: cuando sea posible justificar suficientemente con base en razones fuertes que la segunda instancia ha errado al decidir la nulidad de lo actuado, entonces, se ha de permitir la

(44) Esta deficiente argumentación presentada por el Tribunal Constitucional, permite exclamar justificadamente: “Qué diferencia con aquella empleada cuando [el Tribunal Constitucional] creó el RAC a favor del precedente en la sentencia recaída en el Exp. Nº 04853-2004-PA/TC”. RUÍZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El desarrollo jurisprudencial del RAC”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 37, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, p. 53.

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procedencia del recurso de agravio constitucional, porque configuraría una manifestación más del significado de resolución denegatoria previsto por el legislador orgánico: un significado subjetivo procedimental que no otorga la pretensión. Esto es precisamente lo que no permite reconocer aquí que el Tribunal Constitucional se subroga en el legislador tal y como ocurrió cuando permitió el recurso de agravio constitucional contra resoluciones estimatorias. • Segunda: Recurso de agravio constitucional en procesos de ejecución de sentencia La segunda situación especial está referida al recurso de agravio constitucional contra decisiones judiciales que en ejecución de una sentencia obtenida en un proceso constitucional, han supuesto un incumplimiento o cumplimiento defectuoso de lo ordenado en la sentencia. Inicialmente, el Tribunal Constitucional admitió el recurso cuando se trataba de cuestionar el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sentencias emitidas por él mismo. En estos casos, el recurso de agravio constitucional se interponía contra resolución de segunda instancia que en ejecución de sentencia producía la improcedencia de toda o una parte de la pretensión del demandante acogida por el Tribunal Constitucional. En estos casos, el mencionado Tribunal resolvería: “en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos”(45). Posteriormente, esta posibilidad de recurso de agravio fue extendida para asegurar la ejecución plena de las sentencias firmes obtenidas en procesos constitucionales que terminaban en la instancia judicial respectiva. Así, dispuso que “de manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC [recurso de agravio constitucional] cuando se trata de proteger la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como para

(45) Exp. Nº 0168-2007-Q/TC, f. j. 8.

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quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial”(46). La legitimidad de la posición del Tribunal Constitucional en ambos supuestos radica en el hecho de que el Supremo Intérprete de la Constitución no se subroga al legislador en la medida en que se mantiene en la definición subjetiva procedimental afirmada antes: abre las puertas de la instancia constitucional una resolución de segunda instancia que deniega la pretensión constitucional. En ambos casos, ya sea desde sentencias del Tribunal Constitucional o desde las del Poder judicial en procesos constitucionales, ocurre que en los hechos, el juez de ejecución está desestimando parcialmente la pretensión del demandante que fue acogida por el juez constitucional, a la hora que no ejecuta plenamente la sentencia firme favorable al demandante. • Tercera: Recurso de apelación por salto La tercera situación especial viene conformada por el llamado recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional. Ha establecido este Tribunal que en los casos en los que en ejecución de sentencia emitida por él, ocurre un incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la sentencia, el demandante afectado no tiene que apelar ante la Sala Superior respectiva, sino que puede acudir directamente ante el Tribunal Constitucional mediante el recurso de apelación por salto. Esta interpretación del Supremo Intérprete de la Constitución tiene serias deficiencias justificativas que llevan a sostener que es de dudosa constitucionalidad al subrogarse al legislador no ya en el concepto subjetivo procedimental de “resolución denegatoria”, sino en la exigencia de que la resolución denegatoria proceda de una segunda instancia y no de una primera. El hecho de que el Tribunal Constitucional le llame apelación agrava aún las cosas, no solo porque por llamarle apelación no deja de ser en estricto un recurso de agravio constitucional en la medida en que abre la instancia ante el Tribunal Constitucional(47), sino también

(46) Exp. Nº 0201-2007-Q/TC, f. j. 10. (47) No acierta el Tribunal Constitucional cuando afirma que “este recurso será conocido por salto, lo cual origina que la denominación propuesta en la RTC Exp. Nº 000168-2007-Q/TC sea variada por la de

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EL RECURSO COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA PLURALIDAD DE INSTANCIA

porque no está previsto un recurso de apelación ante el Tribunal Constitucional. Al ser creado por el mencionado Tribunal, este se convierte en un legislador procesal, extralimitando el ejercicio de su función(48). Se trata de un recurso que “se interpone contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de una sentencia del Tribunal Constitucional, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado. Contra la resolución que deniega el recurso de apelación por salto cabe el recurso de queja previsto en el artículo 401 del Código Procesal Civil”(49). No atañe, pues, a las situaciones de inconstitucionalidad generada por inejecución o ejecución defectuosa de una sentencia firme(50). Para estos casos sigue estando vigente el recurso de agravio constitucional referido en el segundo caso especial analizado antes. Este recurso no procede cuando: “a) el cumplimiento de la sentencia conlleve un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecución se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y c) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a través del amparo contra amparo”(51).

‘recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional’”. Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, f. j. 14. (48) El recurso de agravio constitucional le ha permitido al Tribunal Constitucional “(re)configurar su derecho procesal Constitucional” (SOSA SACIO, Juan Manuel “Supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 7, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2008, p. 424), reconfiguración que para su validez jurídica, en ningún caso deberá implicar una invasión en las facultades del legislador orgánico. (49) Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, punto 3b. del fallo. (50) En este caso, el Tribunal Constitucional ha “dispensado trato preferente únicamente a las sentencias del Tribunal Constitucional y no así a las sentencias constitucionales del Poder Judicial, cuando creemos que el mal de ejecución afecta en el fondo a todas ellas”. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Dos instituciones procesales novedosas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. El recurso de agravio especial en defensa del artículo 8 de la Constitución y el recurso de apelación por salto a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional”. Ob. cit., p. 46. (51) Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, punto 3c del fallo.

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D. Trámite del recurso El legislador orgánico ha establecido que la interposición del recurso de agravio constitucional debe ocurrir dentro de los diez días siguientes de notificada la resolución denegatoria. Si el recurso es concedido, el presidente de la Sala respectiva deberá remitir al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad (artículo 18 del CPConst.). Si, por el contrario, el recurso no se concede, procede el recurso de queja, el cual se interpone directamente ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria del recurso de agravio. El recurso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad. Si por el contrario, rechaza el recurso de queja, entonces el recurso de agravio constitucional no se concede y el proceso constitucional termina con la sentencia de segunda instancia (artículo 19 del CPConst.). El acceso al Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional, conlleva reconocer una “situación de tensión (…) entre una protección óptima de los derechos fundamentales y una permanente sobrecarga de trabajo”(52). Por ello, el mencionado Tribunal propuso vía jurisprudencial “una reorganización funcional en la prestación del servicio de justicia constitucional”(53), la cual tenía una dimensión material, por la que se añadieron requisitos –además, del carácter denegatorio de la sentencia de segunda instancia– para la procedencia del recurso de agravio constitucional(54); y, otra procesal, por la que se disponía que una de (52) Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC, f. j. 25. (53) Ídem. (54) El Tribunal Constitucional presentó los siguientes requisitos de procedencia que ha de cumplir el recurso de agravio constitucional: la “vulneración manifiesta del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental”; que no suponga la “revisión de las demandas manifiestamente infundadas”; y que no se trate de asuntos “en los que ya se haya reconocido la tutela del derecho cuya protección fue solicitada en la demanda y respecto de los cuales se haya declarado improcedente o infundado el pedido de reparación o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales”. Todos estos requisitos se encuentran recogidos en el fundamento jurídico 28 de la STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC.

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EL RECURSO COMO ELEMENTO ESENCIAL DE LA PLURALIDAD DE INSTANCIA

las dos salas del Tribunal Constitucional actuase como filtro de los recursos interpuestos, y solo aquellos que cumpliesen con todas las exigencias de procedencia, prosperasen para una decisión sobre el fondo(55). Esta propuesta jurisprudencial de reforma fue plasmada luego normativamente en el artículo 11 de su Reglamento Normativo, Resolución Administrativa Nº 095-2004-P/TC(56), en los términos siguientes: “[u]na de las salas se encargará de calificar la procedencia de las causas que lleguen al Tribunal. La sala determinará si, tras la presentación de los recursos de agravio constitucional, se debe ingresar a resolver sobre el fondo. Para realizar tal análisis, aparte de los criterios establecidos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, la sala declarará su improcedencia, a través de un auto, en los siguientes supuestos: si el recurso no se refiere a la protección del contenido esencial del ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; si el objeto del recurso, o de la demanda, es manifiestamente infundado, por ser fútil o inconsistente; o, si ya se ha decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente idénticos, pudiendo acumularse”(57).

(55) Así dijo el Tribunal Constitucional: “se propone que una de las salas que lo integran se encargue de revisar y determinar la procedencia de los RAC [recurso de agravio constitucional] interpuestos. Los magistrados del Tribunal Constitucional constituidos en Sala o Pleno revisarán los recursos respecto de los cuales exista duda, discordancia o impliquen un caso difícil, así como los casos que merezcan un pronunciamiento sobre el fondo, y aquellos recursos que fundamenten fáctica y jurídicamente la necesidad de una variación del precedente vinculante vigente. Las Salas o el Pleno resolverán, en consecuencia, solamente aquellos recursos que hayan pasado por este nuevo filtro de procedencia”. Ibídem, f. j. 25. (56) Para un análisis de la dudosa legitimidad del Tribunal Constitucional como reformador de un proceso constitucional, véase CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El recurso de agravio constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 154, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2006, p. 147. (57) Texto según modificatoria establecida por la Resolución Administrativa Nº 031-2006-P/TC, publicada el 2 de marzo de 2006.

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El recurso de agravio constitucional y los vaivenes del Tribunal Constitucional

Humberto Torres Bustamante(*)

En este interesante artículo, el autor analiza y explica los cambios –“vaivenes”– jurisprudenciales del Tribunal Constitucional en torno al recurso de agravio constitucional, principalmente de aquel a favor de las sentencias estimatorias del Tribunal Constitucional y del denominado “recurso de apelación por salto”, enfatizando la falta de acatamiento de los pronunciamientos del Alto Tribunal por parte del Poder Judicial y el Legislativo, situación que justificaría la creación de instituciones procesales como las mencionadas.

INTRODUCCIÓN El recurso de agravio constitucional (RAC) es una institución procesal de reciente data en nuestro país, creada por el legislador en el 2004 con la promulgación del entonces novísimo Código Procesal Constitucional (CPConst.), con la finalidad de impugnar resoluciones denegatorias expedidas en grado por el Poder Judicial, en los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento. Este recurso impugnativo tiene su fuente constitucional en la propia Constitución. El artículo 202, inciso 2 prescribe que “corresponde al Tribunal Constitucional (TC): conocer, en última y definitiva instancia, las

(*) Abogado constitucionalista. Socio del Estudio Jurídico Torres Bustamante & asociados.

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resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento”(1). Coherente con este dispositivo constitucional, el CPConst. sancionó una fórmula semejante en su artículo 18: “Contra las resoluciones de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional (…)”. De manera que, tanto la Constitución como el CPConst. son coherentes al sostener que solo se habilitarán las puertas del TC a las resoluciones denegatorias (entiéndase infundadas o improcedentes) expedidas en grado por el Poder Judicial. Estos dispositivos constitucionales no tardaron en generar una serie de problemas. Además de violar el principio de igualdad procesal, generaban una serie de consecuencias en el orden económico, social y hasta político. Resulta que el Poder Judicial venía desacatando una serie de sentencias del TC que constituían no solo doctrina constitucional sino, incluso, precedentes vinculantes conforme al artículo VII del Título Preliminar del CPConst. Así, el 19 de abril de 2007 el TC, mediante STC Exp. Nº 0048532004-AA/TC, contraviniendo de manera expresa el artículo 202, inciso 2 de la Constitución y el artículo 18 del CPConst., crea un precedente vinculante (PV) mediante el cual se habilitaba el RAC para sentencias estimatorias del Poder Judicial en los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, siempre que con dichas sentencias estimatorias se contravengan precedentes vinculantes dictados por el TC en sus sentencias. A esta figura procesal se le conoció como el RAC a favor del precedente. Meses después, el 2 de octubre de 2007, una sala del TC mediante RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC habilitó una vez más la procedencia del RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del TC. Habrá que

(1) Con la promulgación del Código Procesal Constitucional (CPConst.), a la acción de cumplimiento, así como a las demás acciones constitucionales se les pasó a denominar procesos constitucionales (primera disposición final del CPConst.).

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EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL Y LOS VAIVENES DEL TRIBUNAL

precisar que ni la Constitución ni el CPConst. regulaban el RAC para resoluciones [expedidas] en vía de ejecución de sentencias, sino tan solo para resoluciones de segundo grado emanadas de un proceso constitucional regular. El 11 de diciembre de 2008, el nuevo TC expidió la RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC en el caso conocido como El Frontón, en la que por escasa mayoría y con argumentos exclusivamente adjetivos, se decide dejar a un lado todo el desarrollo que en materia procesal había hecho el TC durante años, para dejar nulo un recurso de queja ya admitido, para que de esta manera el pleno del TC no pueda conocer y resolver una causa sensible, relativa a violaciones de derechos humanos y delitos considerados de lesa humanidad. Esta resolución fue la antesala para la posterior derogatoria del RAC a favor del precedente vinculante, el que se concretizó apenas dos meses después. El 11 de febrero de 2009 el TC en mayoría, pero con otra conformación, mediante una discutida y muy cuestionable sentencia, la STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, dejó sin efecto el PV establecido en la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC. El 11 de agosto de 2010 el TC en pleno, mediante STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC, habilita nuevamente las puertas del TC para conocer –vía RAC– las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial, pero de manera restringida, exclusivamente para casos de tráfico ilícito de drogas (TID) y lavado de activos. Es importante precisar que esta nueva causal se sustenta en la doctrina jurisprudencial (artículo VI del Título Preliminar del CPConst.) y no en un precedente vinculante (artículo VII del Título Preliminar del CPConst.). Finalmente, el 26 de octubre de 2010 el TC en pleno, mediante STC Exp. Nº 0004-2009-PA/TC, resuelve modificar la denominación de RAC por recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del TC. La particularidad de esta sentencia es que le retira una atribución constitucional que es inherente a las salas superiores del Poder Judicial: conocer y resolver el grado de los recursos de apelación.

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I. LA CREACIÓN DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL PRECEDENTE VINCULANTE Como precisé ut supra, la creación de un nuevo PV era más que una necesidad jurídica, una necesidad social. Hace ya algún tiempo en que tuve la ocasión de abordar este tema en el que señalé:

“Aunque, strictu sensu, el Tribunal no estaba habilitado para crear un nuevo precedente si es que el caso no llegaba a su jurisdicción, esta cuestión se convertiría, precisamente, en el quid de la cuestión.



El TC constataba, con estupor e impotencia, como el Poder Judicial venía dando día tras día, semana tras semana, una serie de sentencias estimatorias en materia de amparo y otras garantías constitucionales, que contravenían abiertamente la Constitución y las sentencias que, con carácter vinculante habían expedido y que, por no existir el recurso de agravio constitucional, quedaban en autoridad de cosa juzgada.



Pero el punto era que, como ocurrió en muchos casos, la cosa juzgada violaba precedentes vinculantes del TC que, por ser estimatorias, estaban impedido de conocer”(2).

En dicho artículo se daba cuenta de cómo diferentes operadores económicos (empresas de transporte, de casinos y tragamonedas, pesqueras, discotecas, etc.) se burlaban de los precedentes vinculantes del TC a través de amparos que iniciaban en diferentes juzgados, principalmente de provincias. A este respecto, el constitucionalista del Consorcio Justicia Viva Ruiz Molleda, en un importante informe jurídico sobre el tema, decía: “No hablamos de casos intrascendentes o anecdóticos. Estamos hablando de un conjunto de actividades económicas que, siguiendo la misma modalidad de las empresas de casinos y tragamonedas, venían no solo burlando la normativ[a] pertinente sino explícitos precedentes vinculantes que

(2) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 315.

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prohibían este tipo de sentencias. Nos referimos, por ejemplo, a los dueños de buses camión que siguen operando pese a haberse prohibido su uso por el propio TC; a las empresas pesqueras las cuales a pesar de no contar con la licencia respectiva pescan en épocas de veda; a las discotecas que reabren sus puertas a pesar de haber sido cerradas por la autoridad municipal por no contar con licencia o no cumplir con normas de seguridad, etc.”(3). Pero el Derecho no es mera ciencia social o económica. El Derecho es una ciencia autónoma y como tal tiene sus propias instituciones, leyes, métodos e interpretaciones. En la STC Exp. Nº 4853-2004-AA/TC el Tribunal fundamentaba su alejamiento de la interpretación literal de la Constitución y el Código Procesal Constitucional aduciendo que: “Dicha disposición (se refiere al artículo 202.2 de la Constitución) interpretada en forma literal como se ha venido haciendo en la jurisprudencia y también en la doctrina, genera, como se ha adelantado, la posibilidad de que los jueces del Poder Judicial puedan eventualmente estimar una demanda de amparo al margen de los precedentes de este Colegiado, sin que ello pueda ser objeto de control constitucional, lo que en última instancia supone desatender el carácter vinculante de la propia Constitución” (fundamento 31). Complementando esta idea, en el fundamento 32 señala: “Por ello, cuando el artículo 202.2 de la Constitución señala que el Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia de las ‘denegatorias’ en los procesos constitucionales, ello no debe ser interpretado como que está proscrita por la Constitución la revisión por este Colegiado, vía recurso de agravio constitucional, de una decisión estimatoria de segundo grado cuando esta haya sido dictada en desacato de algún precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado. El concepto ‘denegatorio’ requiere, pues, de un nuevo contenido a la luz de los principios de interpretación constitucional y de la doble dimensión que expresa los derechos fundamentales y su tutela por parte de este Colegiado en el contexto del actual Estado Social y Democrático de Derecho”. (3) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Creación del recurso de agravio constitucional para garantizar el respeto de los precedentes vinculantes expedidos por el Tribunal Constitucional”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Nº 2, Vol. 5, Lima, p. 3.

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1. La doble dimensión de los derechos fundamentales y de los procesos constitucionales Peter Häberle en su célebre tesis doctoral sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales hablaba de esta doble dimensión. Decía que los derechos fundamentales tienen un doble carácter: subjetivo-individual y objetivo-institucional. “Los derechos fundamentales, considerados desde el punto de vista de sus titulares, se manifiestan como derechos públicos subjetivos y considerados a partir de las relaciones vitales se manifiestan como institutos. Poseen una impronta personal y otra objetivo-institucional”(4). Más adelante, citando a otro autor, refiere: “Pero la esencia del Derecho consiste en una interacción de principios objetivos y subjetivos que se compenetran materialmente los unos con los otros. El derecho objetivo y el Derecho subjetivo constituyen los dos polos ‘que están en la esfera del concepto de Derecho’, ‘las dos dimensiones del Derecho, pura y simplemente’”(5). El TC, por su parte, haciendo uso de su razón axiológica, define y desarrolla este principio en sus sentencias interpretativas: “(…) en el Estado actual del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la tutela objetiva de la Constitución. La protección de los derechos fundamentales no es solo de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su trasgresión también supone una afectación del propio ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que, detrás de la constitucionalización de procesos como el hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces

(4) HÄBERLE, Peter. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. Dykinson, Madrid, 2003, p. 74. (5) Ibídem, p. 76.

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en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la vocación del otro”(6). Ahora bien, es este principio jurídico el que le sirve de base al TC para reinterpretar los artículos constitucionales referidos. Cuando se trata de resolver procesos constitucionales en donde estén en juego derechos fundamentales, el Tribunal no solo tendrá que cautelar el derecho fundamental vulnerado de una persona, sino también que el orden objetivo de valores no se vea afectado. Algo de esto sucedió, por ejemplo, en el caso Crousillat. Como se recordará, el referido empresario televisivo fue beneficiado con el indulto presidencial gracias a lo cual recobró su libertad. Al poco tiempo fue “sorprendido” por la prensa y se logró percibir que el pésimo estado de salud del que decía padecer y que lo hizo merecedor de un indulto humanitario, no era tal, razón por la cual el expresidente García revocó el indulto, dejándolo sin efecto. Debido a ello, Crousillat perdió su libertad y volvió a prisión. Aquí se planteó el problema desde el punto de vista constitucional. El Presidente de la República tiene o no la potestad constitucional para dejar sin efecto un indulto. Ciertamente, hubo quienes se pronunciaron a favor de dicha prerrogativa, aduciendo el principio de que en Derecho las cosas se deshacen así como se hacen. De manera que si el indulto es una potestad presidencial reconocida expresamente en la Constitución, su contraparte emana de dicha facultad. El que tiene la capacidad de otorgar, también debe tener la capacidad de quitar. Sin embargo, el TC no compartió esa opinión y se pronunció por la inconstitucionalidad de la revocatoria. A pesar de que el Tribunal concordó con el demandante en que se le había afectado su derecho a la libertad, empero, ello no significó ni que estimase su pretensión de libertad ni que declarase fundada la demanda, porque al analizar los certificados médicos que dieron sustento al informe de la comisión de indultos, corroboró que estos no daban sustento al informe, por lo que, en todo caso, el Presidente de la República fue inducido a error, cuestionándose así, ya no solo la revocatoria sino, incluso, el propio otorgamiento del indulto, ya que este se había dado vulnerando el orden constitucional.

(6) STC Exp. Nº 0023-2005-AI/TC, f. j. 11 y STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC. En: .

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Volviendo al punto, el TC reinterpreta el término denegatorio de la Constitución y señala que lo denegatorio no solo hay que entenderlo desde el punto de vista subjetivo individual sino también desde la dimensión objetiva e institucional. En tal sentido, podrá ser estimativa una sentencia constitucional desde el punto de vista subjetivo-individual pero ello no querrá significar, necesariamente, que sea conforme al orden constitucional, En tal sentido, podrá ser estimativa de un lado y desestimativa, de otro; estimativa en lo subjetivo y desestimativa en lo objetivo.

II. LA CREACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Otro de los problemas jurídicos que pudo constatar el TC fue que ya no solo se podía afectar el orden objetivo de valores al estimar una demanda constitucional dentro de un proceso en sede judicial, sino también, que este orden objetivo (y subjetivo también) podía, igualmente, verse afectado a la conclusión del proceso, esto es, en estado de ejecución de sentencias. En tal sentido, el TC constató que el juez de ejecución, en lugar de cumplir las sentencias en sus propios términos, tal y como lo prescribe el artículo 22 del CPConst., muchas veces cumplía parcialmente o no cumplía. Ante tal incumplimiento, el justiciable lo único que podía hacer era apelar del mandato de ejecución. Al apelar, se ponía de conocimiento de la Sala Superior, la que, en lugar de corregir el error, terminaba convalidándolo. Ciertamente que con la sentencia confirmatoria se daba cumplimiento al principio constitucional de la instancia plural, con lo que se ponía punto final al incidente. Una vez más, el TC se veía burlado en su función jurisdiccional y no tenía como reparar este despropósito. Mas no solo ello. El propio justiciable se veía burlado en su pretensión y en su derecho. La dimensión subjetiva del derecho fundamental quedaba afectada, pero también quedaba afectado el orden objetivo de este derecho fundamental. Efectivamente, el derecho a la ejecución de una sentencia constitucional en sus propios términos forma parte consubstancial del derecho a la tutela judicial efectiva.

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Los derechos de acceso a la justicia, al debido proceso y a la ejecución de una sentencia fundada, son los tres elementos inseparables del derecho a la tutela judicial efectiva. En estos últimos años, y gracias en muchos casos a la labor tesonera del TC, se ha logrado un importante avance en lo que respecta a los dos primeros momentos de este derecho, es decir, se ha ganado en acceso a la justicia y en el debido proceso. Mas respecto al tercer momento de este derecho, es decir, al de ejecución no se veía semejante avance. Es más, la sensación era que en lugar de avanzar se retrocedía. No había control sobre los magistrados del Poder Judicial. Por esta razón, el TC se vio obligado a habilitar una vez más las puertas del Tribunal vía el RAC, para conocer el cumplimiento de las sentencias. El Derecho Laboral era un lugar común donde se podía percibir el incumplimiento de las sentencias cuando de reponer a un trabajador en su centro de laborales se trataba. Por ejemplo, en algunos casos, el mandato contenido en la sentencia ordenaba que al demandante se le reponga en su centro laboral como trabajador y a plazo indeterminado con todos sus beneficios, mientras que la orden dada por el juez ejecutor disponía la reposición como locador y sin beneficios. En otros casos, se ordenaba la reposición de manera inmediata y el juez ejecutor, “coincidiendo” con la parte empleadora, postergaba el reingreso del trabajador hasta que esta crease la plaza para su reincorporación, lo cual muchas veces no se concretaba. En otros casos, sencillamente el mandato constitucional era distorsionado de tal manera que el trabajador se veía obligado a iniciar un nuevo proceso de amparo para cautelar lo que ya había sido cautelado. Otro tanto sucedía con la Oficina de Normalización Previsional (ONP). El TC ordenaba el pago de reintegros, o reconocía derechos pensionarios a los aportantes, pero su ejecución se hacía depender de las bondades presupuestarias de la institución, lo que a la postre atentaba contra la eficacia de las resoluciones constitucionales. Por tal razón, el TC al fundamentar el RAC a favor de la ejecución de sus sentencias llegó a decir:

“Que este Colegiado no puede permanecer indiferente ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias 275

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o de su ejecución defectuosa, que termina virtualmente modificando la decisión; frente a estas situaciones debería habilitarse la procedencia del recurso de agravio constitucional. Esto porque la invocación de tales vulneraciones requieren siempre de una verificación por parte del Tribunal donde puedan acreditarse los alegatos, escuchando al órgano judicial emplazado y, permitiendo, al propio tiempo, una afirmación de su decisión por parte del Tribunal Constitucional.

Por todo ello, resulta oportuno realizar un redimensionamiento del recurso de agravio constitucional y con ello la reevaluación del criterio precedente de este Colegiado aplicables a casos como el presente, de forma que pueda optimizarse la legislación sobre los procesos constitucionales y los fines que la informan”(7).

III. LA PRUEBA DE FUEGO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL La RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, relativa al caso El Frontón, constituye uno de los grandes hitos del Derecho Procesal Constitucional peruano, toda vez que supuso un retroceso en el esfuerzo del TC para dotar al Derecho Constitucional de una ciencia procesal nueva. Efectivamente, durante años el TC había hecho esfuerzos por hacer del Derecho Procesal una ciencia novedosa, con instituciones, normas y principios propios, no sometidos a las reglas clásicas del Derecho Procesal ordinario, sea civil o penal; razón por la cual, incluso, proclamó a voz en cuello su autonomía. “Si bien en el Derecho Constitucional comparado la autonomía procesal del Tribunal Constitucional ha sido ya objeto de planteamiento y desarrollo, en el marco del proceso democrático peruano de fortalecimiento del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, el Tribunal Constitucional viene incorporando esta institución como manifestación de una concepción garantista de la Constitución y el proceso (…)”(8).

(7) RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC, f. j. 7. En: . (8) LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año II, Nº 4, Lima, julio-diciembre de 2006, p. 63.

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Más adelante, respecto a las limitaciones de los métodos clásicos, el Colegiado Constitucional advierte que: “Como el quehacer del Derecho Procesal Constitucional está indisolublemente vinculado tanto a la Constitución, pero sobre todo a la interpretación de la Constitución, los clásicos criterios de interpretación normativa, como son el método literal, el teleológico, el sistemático y el histórico, resultan necesarios; pero claramente insuficientes para informar la labor interpretativa del juez constitucional”(9). “Pero el Derecho Procesal Constitucional, no obstante tener un objeto propio como es la Constitución, un método especial como son los principios y técnicas de interpretación, además de un sujeto especializado en última instancia –como es el Tribunal Constitucional–, se le hace depender de las normas privativas del proceso ordinario, motivo por el cual existe un debate a nivel de la doctrina en torno a la naturaleza constitucional o procesal de los procesos constitucionales”(10). Así tenemos que, principios clásicos del Derecho Procesal ordinario como el principio de legalidad, cosa juzgada, impulso de parte, congruencia procesal, formalidad, entre otros; ya no forman parte o, por lo menos, ya no forma parte su contenido constitucionalmente protegido, del Derecho Procesal Constitucional. Muchos de estos principios han sido desarrollados por el TC y han quedado concretados en sendas sentencias que ya forman parte de su vasta jurisprudencia. Así tenemos que en la sentencia relativa al caso CLAE, los magistrados del TC, al referirse a la fuerza jurídica de las interpretaciones, señalaron respecto de la sacrosanta institución de la cosa juzgada que: “Más que de ‘cosa juzgada’, que puede erosionar el concepto mismo de la sentencia judicial, es conveniente referirse aquí a la ‘cosa interpretada’, siguiendo el nomen juris que suele otorgarse a los efectos de las decisiones de las instancias supranacionales respecto de los estados sujetos a dicha jurisdicción (…). Por tanto, no conviene en muchos casos que sus decisiones se identifiquen con el valor de la cosa juzgada en los términos tradicionales, ya que ello a menudo implicaría una renuncia a que el Tribunal haga evolucionar su propia jurisprudencia, sometiéndose, por tanto, a una eliminación gratuita y absurda de las mejores

(9) Ibídem, p. 66. (10) Ibídem, p. 67.

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posibilidades de un Tribunal Constitucional adaptando un texto constitucional a circunstancias y situaciones inevitablemente variables”(11). Por su parte, respecto a los principios de congruencia procesal y formalidad esencial, ha dicho el Tribunal en esta sentencia lo siguiente: “Estas ‘operaciones’ procesales del Tribunal han encontrado apoyo en la doctrina de Peter Häberle, quien se ha referido en feliz frase a la ‘autonomía procesal del TC’, que ha permitido abrir el camino para una verdadera innovación de sus propias competencias. Esta capacidad para delimitar el ámbito de sus decisiones por parte del Tribunal tiene como presupuesto la necesidad de dotar de todo el poder necesario en manos del Tribunal para tutelar los derechos fundamentales más allá, incluso, de las intervenciones de las partes, pero sin olvidar que la finalidad no es una finalidad para el atropello o la restricción. Este ‘sacrificio de las formas procesales’ solo puede encontrar respaldo en una única razón: la tutela de los derechos, por lo que toda práctica procesal que se apoye en este andamiaje teórico para atropellar los derechos o para disminuirse cobertura debe ser rechazado como un poder peligroso en manos de los jueces”(12). Esta autonomía procesal ha llevado a los magistrados constitucionales y a la comunidad jurídica, nacional e internacional, a una tarea de creación auténtica de instituciones inimaginables en el Derecho Procesal clásico, como son, por citar tan solo dos casos: el estado de cosas inconstitucional (ECI) y la represión de actos lesivos homogéneos.

1. El estado de cosas inconstitucional Esta figura jurídica –el estado de cosas inconstitucional– surgió por primera vez en Colombia en 1997 con la sentencia U559. “La primera providencia que declara el estado de cosas contrario a la Constitución, fue la sentencia U559 de 1997. En dicha sentencia se revisaban dos expedientes acumulados de tutela interpuestos por docentes de los municipios de María La Baja y Zambrano (Bolívar), los cuales alegaban la violación del derecho fundamental a la salud por parte de dos alcaldes, puesto que no se encontraban afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

(11) STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 36. (12) Ibídem, f. j. 38.

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del Magisterio. La Corte después de analizar lo concerniente a la política económica de la educación en el país con relación a la distribución del situado fiscal y al nombramientos de docentes sin contar con recursos presupuestales para ello, concluye que se está frente a (…) un problema general que afecta a un número significativo de docentes en el país y cuyas causas se relacionan con la ejecución desordenada e irracional de la política educativa”(13).

“El objetivo de esta declaratoria era hacer tomar conciencia a las autoridades colombianas, particularmente del Ejecutivo y el Legislativo, de la necesidad de conjugar esfuerzos a fin de dar solución a un problema que traspasa la esfera individual y subjetiva, para pasar a convertirse en un problema general y objetivo.



Argentina también se ha inspirado del modelo colombiano y en mayo de 2005 la Corte Suprema de Justicia declaró como un estado de cosas incompatible con la Constitución la condición de los presos y la situación de real hacinamiento de las cárceles.



En ambos casos la declaratoria de un ECI ha traído como consecuencia, el rol más activo de la judicatura en pro de los derechos humanos, cuando la indiferencia o la indolencia de las instituciones hacen imposible el cumplimiento de sentencias emanadas de los máximos organismos de justicia”(14).

En el Perú, el TC si bien ha hecho uso de esta figura jurídica, no lo ha realizado de la mejor manera, ya que en algunos casos ha elevado sentencias de poca trascendencia social a la condición de estado de cosas inconstitucional, como en el caso de la STC Exp. Nº 02579-2003-PHD/TC, relativa a la demanda de hábeas data de una magistrada de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque contra el Consejo Nacional de la Magistratura, mediante la cual se solicitó que la referida entidad pública cumpla con otorgarle una serie de documentos que habían formado parte del expediente de evaluación y ratificación.

(13) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “En defensa del abogado y de su ejercicio profesional: A propósito de una peligrosa tendencia jurisprudencial del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 36, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010, p. 36. (14) Ibídem, pp. 36 y 37.

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Al respecto, y en uno de nuestros artículos sostuvimos que: “[L]o primero que cabe destacar es que, en verdad, lo que el TC denominó como ECI fue una situación generada por una ley, lo cual fue corregido mediante exégesis constitucional. En este caso hubiese sido más adecuado plantearse una autocuestión de inconstitucionalidad, como existe en España, y declarar la inconstitucionalidad de la ley y no así recurrir a la situación de hecho inconstitucional que, como acabamos de ver, es una institución muy distinta y está hecha para cuestiones más trascendentales como fallas en la estructura del sistema o de la política pública del Estado; falla en la estructura interna de una entidad pública o a la manifiesta falta de voluntad política de las autoridades”(15). También constituyó un exceso haber declarado como estado de cosas inconstitucional el ejercicio libre de la abogacía en el patrocinio de causas ante el TC, como en los casos de patrocinio de la ONP, desnaturalizando, a su vez, esta institución, por cuanto debió declarar como ECI la política institucional del Estado respecto a nuestros jubilados o la desidia de las autoridades del sector para atender en serio esta problemática. Sin embargo, no podemos desconocer que en otros casos el TC ha hecho un mejor uso de esta institución como “en la sentencia recaída en el Exp. Nº 03194-2004-AC/TC, el TC declaró como ECI los comportamientos renuentes de los funcionarios del Ministerio de Economía y Finanzas, así como del Ministerio de Educación a reconocer los derechos de los docentes; en el Exp. Nº 06089-2006-PA/TC el Tribunal declaró como ECI el régimen de percepciones del IGV por contravenir el principio de reserva de ley en materia tributaria; en el Exp. Nº 0017-2008-PI/ TC el Colegiado declaró al sistema educativo universitario como un estado de cosas inconstitucional de carácter estructural; y recientemente, en el Exp. Nº 03426-2008-PHC/TC se ha declarado como ECI la falta de atención de personas que adolecen de salud mental y que se encuentran recluidas en un centro penitenciario”(16). Lo importante, en todo caso, es que el TC haya incorporado esta institución en su jurisprudencia, la cual es un aporte de la jurisprudencia

(15) Ibídem, p. 37. (16) Ibídem, p. 38.

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extranjera, pero de particular importancia en un Estado Constitucional de Derecho, ya que implica la trascendencia que un Tribunal Constitucional puede tener en este Estado.

2. La represión de actos lesivos homogéneos Esta institución ha sido ya incorporada por el legislador en nuestra legislación. El artículo 60 del CPConst. señala que: “Si sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez ejecutor (…) La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente”.

“El TC ha tratado ampliamente el tema en su STC Exp. Nº 04878-2008-PA/TC (viuda de Mariátegui e Hijos S.A. contra la Sunat y el TF), como ya tuvimos la oportunidad de analizar ut supra.



En esta sentencia el TC fundamenta la institución en la necesidad de evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionales y garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadas.



En cuanto al primer fundamento tiene un triple sustento. Primero, evitar la sobresaturación del sistema judicial con la interposición de nuevos procesos constitucionales, cuando se trata de actos homogéneos que ya fueron objeto de un proceso anterior. Segundo, mitigar la carga gravosa en los justiciables y, tercero, evitar la existencia de decisiones jurisdiccionales contradictorias.



En cuanto al segundo fundamento se sustenta en el hecho de que una sentencia constitucional, que está diseñada precisamente para proteger derechos fundamentales, no se agota con los efectos inmediatos que pueda generar entre las partes, sino que tiende a trascender en el tiempo y a las partes mismas, haciéndola eficaz a futuro y a terceros”(17).

(17) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “Represión de actos lesivos homogéneos: Una institución en construcción”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 121, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2011, p. 84.

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En cuanto a los requisitos para solicitar el beneficio de esta institución procesal el propio TC ha señalado los siguientes: primero, la existencia de una sentencia ejecutoriada a favor del demandante en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales; segundo, el cumplimiento de lo ordenado en una sentencia de condena; tercero, la existencia de un acto lesivo sobreviniente, que sea sustancialmente homogéneo al acto originario; y, finalmente, la competencia del TC para conocer solicitudes de represión de actos lesivos homogéneos.

3. El viraje del Tribunal en materia procesal Como señalé ut supra, la prueba de fuego para el nuevo Tribunal(18) vino con la RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC. En esta resolución los magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle Hayen y Álvarez Miranda, desconociendo un mandato internacional que emanaba nada menos que de la Corte Interamericana de Derechos Humanos –que en el caso Durant y Ugarte contra el Perú había ordenado que se procese a los responsables de la matanza de El Frontón–, con argumentos meramente procesales, ampararon el hábeas corpus de uno de los sindicados como responsables a fin de que el Estado peruano se abstenga de ejercer jurisdicción como había ordenado la Corte. En efecto, resulta que en el caso Durant Ugarte contra el Perú, la Corte Interamericana de Derechos Humanos había ordenado al Estado peruano que se procese a los responsables de la matanza de El Frontón, entre los que se encontraba Teodorico Bernabé Montoya. Así, se presentó la denuncia por el delito de homicidio calificado, la cual fue archivada por el fiscal provincial mediante la resolución del 24 de agosto de 2006. Luego, se interpuso la queja correspondiente y el fiscal superior mediante resolución del 14 de febrero de 2007 declaró fundada en parte la queja y ordenó al fiscal provincial formalizar la denuncia penal contra Teodorico Bernabé Montoya. Ante esto, el denunciado recurre a la vía constitucional y promueve a su favor un hábeas corpus a fin de que el órgano

(18) Ya para finales de 2008, fecha en la que tuvo lugar el pronunciamiento sobre el caso El Frontón, solo quedaban dos magistrados del anterior colegiado que posibilitó un desarrollo en la ciencia procesal del Derecho Constitucional: el magistrado Landa Arroyo, que mantuvo una posición consecuente en esta sentencia con su voto singular y el magistrado Vergara Gotelli, quien sí cambió de posición sin hacer motivación alguna.

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jurisdiccional se abstenga de aperturar la instrucción, toda vez que –según él– el delito había prescrito. La demanda de hábeas corpus fue estimada en sede judicial, razón por la cual el Instituto de Defensa Legal (IDL), invocando la condición de amicus curiae y el precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, que –como ya se analizó– habilitó el RAC a favor de las sentencias estimatorias que contravinieran un precedente vinculante del TC; presentó un RAC, el cual fue declarado improcedente. Ante ello, el IDL interpuso queja por denegatoria del RAC ante la Primera Sala del TC, el que se declaró fundado. Posteriormente, el 15 de agosto de 2008, Bernabé Montoya presentó un recurso de nulidad a efectos de que se declare nulo el auto de la Primera Sala. Hasta aquí los hechos que dieron lugar a la RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC. Lo primero que modificaron los magistrados citados fue el redimensionamiento del concepto denegatorio que había hecho el TC en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC respecto al doble carácter de los derechos fundamentales y los procesos constitucionales. Como se precisó líneas arriba, el TC en pleno se pronunció en aquella oportunidad, sosteniendo que el término denegatorio utilizado por los constituyentes en la redacción de la Constitución, había que entenderlo en su doble dimensión, subjetiva y objetiva, individual e institucional. De manera que lo denegatorio no solo se circunscribía a lo subjetivo sino también a lo objetivo, de tal suerte que, pudiendo estimarse una demanda en lo subjetivo podía desestimarse en lo objetivo, al vulnerar el orden objetivo de valores y principios de una sociedad. En consecuencia, el término denegatorio también podía entenderse como denegatorio del orden objetivo, aunque eventualmente pueda estimar en lo subjetivo. Pues bien, los nuevos magistrados, sin motivar en lo absoluto el cambio, volvieron a interpretar literalmente los artículos 202.2 de la Constitución y 18 del CPConst. con la finalidad de declarar fundada la nulidad deducida y abstenerse a entrar a analizar el fondo de la controversia. Para ello recurrieron al error de decir que la sentencia que creó el precedente vinculante a favor del RAC contra sentencias estimatorias, es decir, la STC Exp. Nº 4853-2004-PA/TC, estaba errada, por cuanto no se ajustaba a los fundamentos para crear un precedente vinculante, consagrados en la STC Exp. Nº 0024-2003-PA/TC. Ciertamente este es un error de 283

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los nuevos magistrados, que al parecer no conocen ni su propia jurisprudencia, toda vez que los requisitos para crear un precedente vinculante no vienen dados por esta sentencia, ya que solo los abordó con carácter obiter dicta y no así como ratio decidendi. Por el contrario, la que sí aprobó los cinco supuestos para la creación de un precedente vinculante como ratio decidendi fue la STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC. Precisamente, fue esta sentencia la que en su segundo numeral de la parte resolutiva sancionó, con carácter de ratio y no de obiter, los supuestos del precedente. De otro lado, los nuevos magistrados se declararon incompetentes para conocer el fondo de la controversia por un presunto avocamiento indebido que, según ellos, constituía una flagrante violación al derecho a la tutela procesal efectiva. Sin embargo, en materia de derechos humanos y de constitucionalidad no hay zonas exentas de control constitucional por parte del TC. En consecuencia, cómo no va a ser de interés para un Tribunal Constitucional declararse competente para conocer y resolver una controversia donde hubo flagrante violación de los derechos humanos de más de cien internos que no tuvieron medios para defenderse, muchos de los cuales fallecieron, una vez rendidos. En estos casos y aun cuando todas las formas procesales no se hayan cumplido –supuesto que no comparto para este caso–, el principio de informalismo o formalidad no esencial, propia del Derecho Procesal Constitucional, debe prevalecer, conforme lo estipula de manera expresa el artículo III del Título Preliminar del CPConst. cuando señala que “el juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de adecuar las exigencias de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”; y de acuerdo con el artículo II del mismo Título Preliminar que precisa que: “Son fines esenciales de los procesos constitucionales, garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. De manera que tratándose de derechos fundamentales inalienables, como el derecho a la vida y de bienes jurídicos trascendentales para un Estado Constitucional de Derecho como el derecho a la verdad es que las formas tenían que ceder ante la magnitud de los derechos y bienes jurídicos concernidos, como lo ha precisado el magistrado Landa en su 284

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voto singular al sostener que: “Precisamente, uno de los sucesos ocurridos en el país que no fue objeto de una debida investigación lo constituyó el caso de las ejecuciones arbitrarias ocurridas en el establecimiento penal de El Frontón en junio de 1986, en el cual fueron violados el derecho fundamental a la vida de 111 personas. La CVR en su Informe Final concluyó que: “(...) está en condiciones de afirmar que en el Centro Penitenciario San Pedro (Lurigancho) y el ex Centro Penitenciario San Juan Bautista de la Isla de El Frontón (ubicado frente a la provincia del Callao), más de doscientos internos acusados o sentenciados por terrorismo perdieron la vida durante los motines de junio de 1986, por el uso deliberado y excesivo de la fuerza contra los reclusos que una vez rendidos y controlados fueron ejecutados extrajudicialmente por agentes del Estado. Asimismo, (…) expresa que el Estado en el presente caso está obligado a hacer todo el esfuerzo posible para identificar y localizar los restos de las víctimas y entregarlos a sus familiares, así como para investigar los hechos y procesar y sancionar a los responsables”(19). Finalmente, otro de los puntos controvertidos que abordaron estos cuatro magistrados en su resolución es la institución de los amicus curiae. Resulta que cuando se tramitaba el hábeas corpus en sede judicial, el IDL presentó un informe como amicus curiae a efectos de ilustrar a la sala judicial que conocía el caso para mejor resolver. Ello en la medida que los familiares de las víctimas de Durant Ugarte no formaban parte del proceso, ya que solo constituían parte del litigio Bernabé Montoya y los representantes del Ministerio Público. Cuando la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda, el IDL –que hasta entonces no formaba parte del contencioso–, se apersonó a la instancia en representación de las víctimas e interpuso un recurso de agravio constitucional para que sea el TC, en tanto máximo órgano controlador de la Constitución y de los derechos humanos, el que dirima en última instancia esta litis, que a todas luces no tenía otro objeto que el de pretender la impunidad. Bastó esta pretensión para que los cuatro magistrados se irritaran hasta el punto de llamar malicioso a un instituto de legitimada solvencia moral y probada capacidad jurídica, como es el IDL. Dicen los

(19) RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, voto singular del magistrado Landa Arroyo, f. j. 12.

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magistrados, al respecto, que: “El IDL cambió de motu proprio su condición de amicus curiae a tercero legitimado, sin intervención del juez, lo cual es totalmente inválido e ineficaz. De este modo, con manifiesto agravio de la buena fe procesal, decidieron despojarse de la condición de amicus curiae y convertirse en parte con capacidad para incoar medios impugnatorios”(20). Esta imputación hecha por los referidos magistrados en una resolución constitucional, denota no solo una manifiesta orfandad jurídica en materia procesal, sino incluso, cierta animadversión hacia el referido instituto, que en no pocos casos se ha hecho pública. Ello es fácil demostrar con elementales argumentos jurídicos. El proceso de hábeas corpus es el más libérrimo de todos los procesos, en cuanto a las exigencias de formalidades y requisitos para su tramitación. No requiere de firma de abogado, ni de tasas, ni de representación, ni de que se acredite legitimidad para actuar. Tampoco se rige por las reglas clásicas de la competencia, ya que cualquier juez penal es competente para conocer de una demanda. En consecuencia, cualquier tercero está legitimado para incoar una demanda en el proceso de hábeas corpus y el que está legitimado para incoar lo está para continuar, por ende, el que está legitimado para accionar, lo está para impugnar. Se podrá alegar que dichas reglas son válidas para el accionante, puesto que alega la afectación o violación de un derecho constitucional de parte, precisamente, del demandado. Pero como ya hemos tenido la oportunidad de analizar, tanto los derechos fundamentales como los procesos constitucionales tienen un doble carácter, tanto subjetivo cuanto objetivo, así también los derechos de los terceros que pueden, eventualmente, verse afectados por la estimación de la pretensión de un recurrente, como en el caso sub júdice. Efectivamente, en el presente caso, los cuatro magistrados del TC con su voto a favor del recurrente, lograron que este se substraiga a los requerimientos de la justicia, y que las 111 víctimas queden burladas en su sed de justicia, sin conocimiento de la verdad y en las más lacerante impunidad.

(20) RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, f. j. 7(ii).

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IV. LOS VAIVENES DEL NUEVO TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Los argumentos para dejar sin efecto el PV creado en la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC fueron desarrollados en la STC Exp. Nº 39082007-PA/TC. En esta se decía –repitiendo el error– que las reglas vinculantes del precedente que creó el RAC a favor del PV –contra sentencias estimatorias expedidas en grado por el Poder Judicial– estaban contenidas en la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC. Como se tuvo ya la ocasión de analizar ut supra, los requisitos para la aprobación de un precedente vinculante están contenidos en el numeral segundo de la parte resolutiva de la STC Exp. Nº 03741-2004-PA/TC. Pero, más allá de este error, lo importante radica en los argumentos jurídicos que esgrimieron los nuevos magistrados para dejar sin efecto el precedente vinculante recaído en la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC. “En la praxis judicial no existía interpretaciones contradictorias del inciso 2 del artículo 202 de la Constitución, ni del artículo 18 del Código Procesal Constitucional, pues de manera clara y legítima el constituyente y el legislador determinaron que la expresión ‘resoluciones denegatorias’ hacen referencia a las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda sea de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento. Por ello, la interpretación pacífica, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, es que el Tribunal Constitucional vía recurso de agravio constitucional solo conoce las resoluciones denegatorias de segundo grado”(21). De manera que cuando se interpretaron los artículos 202.2 de la Constitución o 18 del CPConst. no existía ni interpretación contradictoria, ni interpretación errónea, ni indebida aplicación, tampoco vacío legislativo e interpretaciones diversas. Se trataba, entonces, de la interpretación literal que no daba lugar a dudas y que, en consecuencia, era la que debía prevalecer por encima de cualquier otra. Si se quería darle un sentido diferente, se tenía que seguir el procedimiento establecido por la propia Constitución en su artículo 206. “Ello quiere decir que un precedente vinculante no puede reformar el texto expreso de la Constitución,

(21) STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, f. j. 6-a.

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pues esta únicamente puede ser reformada siguiendo el procedimiento previsto en su artículo 206”(22). No obstante ello, tan solo un año y medio después, el TC en pleno –con la única excepción del magistrado Landa Arroyo, que emitió un voto singular–, habilitó nuevamente, pero con carácter excepcional (sic), las puertas para conocer y resolver, vía RAC, sentencias estimatorias de segundo grado expedidas por el Poder Judicial. Volvieron, entonces, a la situación anterior, pero con la diferencia –según ellos–, de que en este caso era de manera excepcional, para un tipo penal específico y que no generaba un precedente vinculante sino tan solo doctrina jurisprudencial. Además, sostenían que la habilitación del recurso era para la defensa del orden constitucional y no para la defensa de un precedente vinculante del TC. El quid del análisis radica en que, según la propia interpretación del nuevo TC, la Constitución y el Código Procesal Constitucional eran tan claros en este punto que no admitían ningún otro tipo de interpretación. Estaba clarísimo que dichos dispositivos solo admitían el RAC para las sentencias denegatorias del Poder Judicial y que, en todo caso, cualquier modificación que se quisiera hacer a las norma constitucional tenía que realizarse, no en vía de interpretación sino de reforma. Sin embargo, al poco tiempo, el TC con sus nuevos integrantes, se contradecía, asimismo, de la manera más sorprendente(23) al sostener que la interpretación correcta, única, exclusiva y excluyente del artículo 202.2 de la Constitución y del artículo 18 del CPConst. era la interpretación literal que emanaba cristalina de su texto; resulta que ahora se trataba de una sutileza y que debería ser considerado con ciertos matices. “Bajo esta premisa, aparecería como vedado al conocimiento del Tribunal Constitucional, a través del RAC, de las resoluciones en las que la decisión dictada en segunda instancia sea estimatoria; sin embargo, este Colegiado considera que esta afirmación debe ser considerada con ciertos matices, como se verá a continuación”(24).

(22) Ibídem, f. j. 6-c. (23) Aunque, en verdad, cada vez sorprende menos. (24) STC Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC, f. j. 3.

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La justificación para habilitar el RAC contra sentencias estimatorias expedidas en grado por el Poder Judicial es la defensa de un presunto orden constitucional. “Si corresponde al Tribunal Constitucional la protección del orden constitucional, este debe estar previsto de las herramientas e instrumentos procesales idóneos para tal efecto, para evitar que por ‘defecto’, se termine constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen revestidas de un manto de ‘constitucionalidad’, en la práctica contienen un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o una situación en la que se ha configurado un abuso de derecho”(25). En primer lugar, la defensa a secas de un orden constitucional deviene en tan abstracto que, en buena cuenta, casi cualquier cosa puede caber dentro de su concepto. Y es natural que así sea, porque las normas y los principios contenidos en la Norma Suprema son tan abstractos y necesitados de contenido, que dicho vacío solo puede ser cubierto con la doctrina y, sobre todo, con la interpretación que de ella haga el Tribunal Constitucional, la cual se plasma en su jurisprudencia y precedentes. Por ello, mucho más correcto y coherente era habilitar el RAC por la contravención de los precedentes vinculantes del TC, ya que en ellos se plasma la justicia viva y que a partir del hecho concreto se pueden establecer principios de alcance general al amparo del doble carácter de los derechos fundamentales. Pero, en honor a la verdad, si profundizamos en las dos sentencias que han dado lugar a la habilitación del RAC contra sentencias estimatorias (la STC Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC y la STC Exp. Nº 027482010-PHC/TC) percibiremos que la carga argumentativa no es lo suficientemente consistente. El nuevo TC, para ser coherente con él mismo, debió presentar un proyecto de reforma constitucional y no habilitar el RAC mencionado por la forma de interpretación que él mismo había cuestionado. Sería legítimo acaso preguntarnos del por qué del viraje. Será acaso que descubrieron que los jueces y magistrados del Poder Judicial, en el ejercicio de su función jurisdiccional, muchas veces, expiden sentencias de dudosa calidad jurídica o de cuestionable raigambre constitucional,

(25) Ibídem, f. j. 6.

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que requieren de control constitucional. Pero de ser así, por qué limitarlo a un solo tipo penal, cuando existen otros bienes jurídicos como la lucha contra la corrupción o la violación de los derechos humanos o los derechos de los trabajadores, de los consumidores, etc., que también requieren de control constitucional, frente a la eventualidad de cuestionables sentencias del Poder Judicial.

V. EL PROBLEMA DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES La ejecución de sentencias judiciales y, en particular, de las sentencias constitucionales, es un problema cardinal que tiene que ver con el contenido esencial de los derechos fundamentales, toda vez que está directamente relacionado con la tutela judicial efectiva y su contenido esencial. En efecto, no tienen sentido los otros derechos que forman parte inherente de la tutela, como son el acceso a la justicia o el debido proceso, si es que no se ejecutan o ejecutan inadecuadamente las sentencias. El Derecho Procesal Constitucional no puede ser un derecho meramente lírico, declarativo; sino, y en la medida que cautela y protege tanto derechos fundamentales de la persona como bienes jurídicos de primer nivel, debe propender a su concreción, a que se haga realmente efectiva y así pueda cristalizar el objetivo de un Estado Constitucional de Derecho: tener ciudadanos empoderados en sus derechos. Sin embargo, este gran deseo dista mucho de coincidir con la realidad. Conforme al Documento de Trabajo Nº 45 del IDL - Consorcio Justicia Viva, más de la mitad de las sentencias que obtienen la condición de firmes no se ejecutan. “Según cifras autorizadas, en el año 2003, siete de cada diez sentencias del Poder Judicial en ejecución no se cumplieron y en el año 2004 la cifra se redujo a seis”(26). Si bien este estudio estadístico tiene ya algunos años y requiere de una actualización, no obstante, todo hace pensar que la realidad no ha

(26) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El RAC y el derecho a la ejecución de sentencias constitucionales: A propósito del recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de sentencias del TC”. IDL-Consorcio Justicia Viva, Documento de Trabajo Nº 45. En: Actualidad Jurídica. Tomo 204, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2010, pp. 15-25.

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cambiado. Antes bien, podríamos arriesgarnos y afirmar que la situación, o sigue igual o, incluso, habría empeorado. Hay varias razones para explicar ello. En primer lugar, el rol que le compete al TC en un Estado Constitucional de Derecho; y, en segundo lugar, la legitimidad que va adquiriendo el TC en la sociedad a través de sus sentencias.

1. El rol del Tribunal Constitucional en el Estado Constitucional de Derecho En el Estado de Derecho, el Parlamento era considerado el primer poder del Estado y su producto, la ley, se convertía en la soberana. La ley ejercía el ius imperium. Frente a la majestad del Parlamento, los demás poderes eran considerados como capiti diminuti, como una suerte de poderes menores, a pesar de la teoría de la división de poderes. Inglaterra es tal vez la expresión más coherente con esta concepción. De los clásicos tres poderes, el Poder Judicial era, ciertamente, el más débil de todos. A tal extremo era cierto esto que ha quedado perennizada en la historia aquella lapidaria frase de Montesquieu de que el juez era un poder nulo y que solo se limitaba a “ser la boca que pronuncia la palabra de la ley”(27). En algunos países, incluso, la labor jurisdiccional era considerada, dentro de esta concepción, como mera administradora de justicia. No tenía capacidad propia, ni creadora ni interpretadora. Tan solo se limitaba a aplicar la ley. Incluso, en etapa muy temprana del Estado de Derecho, el propio Napoleón fue conciente de ello cuando dijo que muchas veces era necesario salir de la ley para regresar al Derecho. Con el surgimiento de las primeras Constituciones y las Cartas de Derechos se fue dando paso a una nueva forma de organizar y concebir al Estado, en donde la ley perdía soberanía en pro de los derechos del ciudadano. Se comenzó a dar un tránsito lento, pero consistente, del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Este tránsito ha sido magistralmente descrito por el ex magistrado del TC Gonzales Ojeda, (27) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional, citado por LANDA ARROYO, César. En: Autonomía procesal del Tribunal Constitucional. p. 78.

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quien en su fundamento de voto en la STC Exp. Nº 004-2004-CC/TC expresó lo siguiente: “La constitucionalización de los derechos humanos y, sobre todo, su eficacia directa, a través de la fuerza de la jurisdicción como garante de los mismos, ha producido un cambio no solo en la concepción de los derechos, sino también en la propia estructura de la organización política del Estado. Como ha escrito Zagrebelsky, el paso del Estado de la ley, o conocido clásicamente como Estado de Derecho, al Estado Constitucional, o Estado Social como denomina nuestra propia Constitución, nos debe inducir a pensar en un verdadero ‘cambio genético’ en la estructura y relaciones tanto entre poderes como también entre el poder público y los particulares: los ciudadanos. (…) En este sentido y, en lo que aquí interesa, el magistrado de la Corte Constitucional muestra cómo en el Estado de Derecho hay una especie de subordinación a la ley y, en consecuencia, al Poder Legislativo, tanto de parte de la administración como también de la jurisdicción. Por ello manifiesta que el Estado Liberal de Derecho era un Estado Legislativo que se ‘reafirmaba asimismo a través del principio de legalidad’”(28). Más adelante, citando a Marina Gascón Abellán, el citado magistrado dice que: “Se produce así un acontecimiento extraordinario. Por el camino de garantizar determinados bienes, que venían tutelados por las Constituciones, se termina por someter al propio legislador a la Constitución. Así, “si el Estado Legislativo de Derecho había supuesto la sumisión de la administración y del juez al Derecho, y en particular a la ley, el Estado Constitucional de Derecho supone también que el legislador viene sometido al Derecho, en este caso a la Constitución (…). En esta línea, se ha venido a hablar de una magistratura no solo como poder real, sino incluso, como el poder más importante en el Estado Democrático actual, llegando a sostener que, a diferencia de lo que pasaba con el Estado Legislativo y la preeminencia que en esta época se otorgaba al Poder Legislativo, actualmente puede afirmarse que el Estado Constitucional es, en verdad, un Estado Jurisdiccional, puesto que no solo la ley se encuentra actualmente sometida a controles jurisdiccionales, a través del juicio de constitucionalidad, sino que todos los actos de la administración pueden venir impugnados para su definición y control por parte de los jueces”(29).

(28) STC Exp. Nº 004-2004-CC/TC, ff. jj. 19 y 20. (29) Ibídem, ff. jj. 24 y 25.

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Pero no solo ello. Si bien, como acabamos de ver, el tránsito del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho supuso el paso de la ley a la Constitución y, por lo tanto, el “sometimiento” del legislativo y la Administración a la jurisdicción; con el surgimiento de la jurisdicción constitucional no solo quedan “sometidos” estos poderes a la jurisdicción ordinaria, sino también, y lo que es particularmente importante, todos ellos –incluido la jurisdicción ordinaria– quedan “sometidos” a la jurisdicción especializada, es decir, a la jurisdicción constitucional. Efectivamente, ello se puede percibir en la potestad jurisdiccional que tienen los tribunales constitucionales del mundo para dirimir conflictos de competencia entre poderes. Los poderes clásicos son conscientes de ello y han aceptado –aunque sea a regañadientes–, las nuevas reglas impuestas por la jurisdicción constitucional. Y, precisamente aquí, cuando se dirime un conflicto de competencias entre los poderes del Estado (Legislativo, Ejecutivo y Judicial) es cuando la jurisdicción especializada tiene la oportunidad de dejar sentada su autoridad y quién dice, en última instancia, lo que corresponde en derecho a cada quien. Este solo hecho coloca a la justicia constitucional en la cúspide del Estado Constitucional, lo que conlleva a replantear la propia estructura del Estado, dejando de lado concepciones decimonónicas como la división de poderes. Este es el quid de la cuestión. Cómo hace el Tribunal Constitucional para que sus sentencias no caigan en el lirismo y logren ejecutarse. Cómo hacer para que los poderes se sometan a su jurisdicción y acaten su decisión. El problema de la ejecución de sentencias del TC se convierte, en última instancia, en un problema de ubicación en la estructura del Estado. En este sentido, hubo algunas ocasiones en las que el TC ha tenido que dirimir verdaderos conflictos entre los poderes del Estado y, a pesar de que la redacción de la sentencia pueda ser, en algunos casos, impecable desde el punto de vista jurídico; sin embargo, no han podido ser ejecutadas, precisamente, porque va al punto en el que nadie quiere ceder: una parte de su soberanía, aunque algunos quieran llamarla, eufemísticamente, autonomía. 1.1. Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo (STC Exp. Nº 004-2004-CC/TC) Este conflicto fue promovido por el Poder Judicial contra el Ejecutivo en la lucha por el reconocimiento a su autonomía presupuestal. 293

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Efectivamente, el 20 de octubre de 2004, el Poder Judicial representado por su abogado, el Dr. Monroy Gálvez, interpuso una demanda de conflicto de competencias contra el Poder Ejecutivo, “aduciendo que este ha invadido sus competencias en materia presupuestarias al presentar el Proyecto de Ley Anual de Presupuesto del Sector Público para el año 2005 al Congreso de la República, excluyendo el monto total que presentó el Poder Judicial conforme al artículo 145 de la Constitución”(30). Por su parte, el artículo 145 de la Constitución establece que: “[E]l Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso”. En tal virtud, la verdadera pretensión del Poder Judicial era hacer prevalecer este artículo constitucional, mediante el cual no estaba obligado, a diferencia de lo que exige la Constitución para los organismos autónomos, a sustentar su proyecto de presupuesto ante el Ejecutivo, sino solo ante el Congreso. Efectivamente, tanto para el caso del Ministerio Público (artículo 160) como para la Defensoría del Pueblo (artículo 162) y el Jurado Nacional de Elecciones, así como los organismos correspondientes del Sistema Electoral (artículo 178), la Carta Magna había previsto que dichas instituciones presenten su proyecto de presupuesto ante el Poder Ejecutivo, lo sustente en esa instancia y luego en el Poder Legislativo(31) (32) (33). Ciertamente, ha sido voluntad del constituyente no otorgarle al Ejecutivo la potestad de modificar el presupuesto del Poder Judicial, sino

(30) Ibídem, antecedentes. (31) Constitución Política del Perú Artículo 160 El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se aprueba por la Junta de Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el Congreso. (32) Constitución Política del Perú Artículo 162 (…) El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso. (33) Constitución Política del Perú Artículo 178 (…) Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto de presupuesto del sistema electoral que incluye por separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y en el Congreso.

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que este tenga, dada su condición de poder del Estado, la facultad de defender su propio presupuesto sin que el Ejecutivo tenga la posibilidad de modificarlo, recortándolo en muchas más veces. El Procurador del Poder Ejecutivo al contestar la demanda adujo que esa norma debía ser interpretada conforme al espíritu de la Constitución histórica, ya que, desde que se inició la República, al Ejecutivo siempre le correspondió la potestad de modificar los proyectos de presupuesto. El TC de entonces, respondió en el sentido de que la demanda planteada por el Poder Judicial no era un problema meramente crematístico, sino que iba al fondo del rol que le correspondía a este poder del Estado en un Estado Constitucional. Si bien la demanda fue declarada fundada por unanimidad, cada magistrado tuvo sus propios fundamentos. De todos ellos, es importante destacar, una vez más, el fundamento de voto del magistrado Gonzales Ojeda para que el lector comprenda la magnitud del problema que se estaba planteando: “En primer término, tengo la plena convicción de que este es un caso sumamente importante por la materia concernida relativa a la estructura del sistema político peruano y la histórica situación de uno de los poderes del Estado. En esta medida, considero que se trata de un proceso fundamental para la República en donde el control constitucional demandado debe permitir una profunda reflexión respecto a la función de la judicatura y determinar precisiones trascendentales basadas en argumentaciones que permitan una interpretación constitucional proyectada en el proceso histórico y político en el que surgen estos conflictos y, por esta vía, establecer una solución constitucional definitiva a un secular problema de nuestro sistema político”(34). Esta es, pues, la magnitud de los problemas que tiene que afrontar el TC. Sin embargo, y a pesar de que la demanda fue estimada, en la práctica no se ha podido dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia, y así podemos percibir que cada año en que se acerca el periodo de discusión presupuestal, el Poder Judicial acude a tocar las puertas del Ejecutivo (Ministerio de Economía y Finanzas) para poner a su consideración la

(34) STC Exp. Nº 004-2004-CC/TC, fundamento de voto del magistrado Gonzales Ojeda, f. j. 1.

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ampliación de partidas, créditos suplementarios y/o la propia aprobación de su presupuesto. 1.2. Conflicto de competencias entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial (STC Exp. Nº 0006-2006-CC/TC) Este es un proceso competencial promovido por el Poder Ejecutivo (Mincetur) contra el Poder Judicial por considerar que, en sede judicial, se afectó las esferas de competencia del Poder Ejecutivo; concretamente, los artículos 118 incisos 1 y 9(35); 12(36) y 128(37) de la Constitución. En consecuencia, peticionó que se determine si el Poder Judicial tiene la facultad de declarar inaplicables normas legales que regulan la actividad de juegos de casinos y máquinas tragamonedas, cuya constitucionalidad fue ratificada por el TC en reiterados pronunciamientos; y se declare la nulidad de diversas resoluciones judiciales(38). El Poder Judicial contesta la demanda, aduciendo que en el presente caso no se configuró un supuesto de conflicto de competencias, pues de la revisión de la demanda se desprende que lo que se pretende es que se lleve a cabo una nueva revisión de sentencias judiciales que han adquirido la autoridad de cosa juzgada y que son, por lo tanto, inmodificables, irrevisables y de obligatorio cumplimiento(39).

(35) Constitución Política del Perú Artículo 118 Corresponde al Presidente de la República: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales; (…). 9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales. (…). (36) Constitución Política del Perú Artículo 121 Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su organización y funciones. El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la República presidir el Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asiste a sus sesiones. (37) Constitución Política del Perú Artículo 128 Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por los actos presidenciales que refrendan. Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden en consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente. (38) STC Exp. Nº 0006-2006-CC/TC, antecedentes y petitorio de la demanda. (39) Ibídem, contestación de la demanda.

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Este proceso tuvo lugar porque el Poder Judicial, a través de sendas demandas de amparo vino desconociendo sistemáticamente una ley que el TC había declarado constitucional. En efecto, sucedió que: “El 8 de julio de 1999 fue promulgada la Ley Nº 27153, que regula la explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas. Esta ley fue objeto de un proceso de inconstitucionalidad en varios de sus articulados por más de cinco mil ciudadanos. El TC en pleno se pronunció al respecto mediante STC Exp. Nº 009-2001-AI/TC del 29 de enero de 2002, declarando fundada en parte la demanda, solo en los extremos relativos a la base y a la alícuota del impuesto contemplado en los artículos 38.1 y 39 de la ley, así como en lo relativo al plazo de adecuación contemplado en la primera y segunda disposición transitoria. (…) En razón a ello, el Congreso expidió la Ley Nº 27796 el 25 de julio de 2002, por la cual adecuaba la ley primigenia a lo resuelto por el Tribunal. Se redujo, entonces, la alícuota del 20% al 12% y se amplió el plazo de adecuación hasta el 31 de diciembre de 2005”(40). Al respecto, resultó que frente al vencimiento del plazo fijado en la ley, un conjunto de empresas del rubro interpusieron sendas demandas de amparo en diferentes juzgados, principalmente de provincias. Estas demandas eran estimadas en sede judicial, y los magistrados del Poder Judicial conferían plazos extraordinarios de 15 o más años; en otros casos, autorizaban el funcionamiento sin licencias o exigían su otorgamiento por parte de las autoridades; o incluso, los magistrados autorizaban a sustraerse de sus obligaciones tributarias. “Como se comprenderá estas resoluciones impedían al Ejecutivo cumplir con sus atribuciones. Es más, al no existir recurso de agravio constitucional para sentencias estimatorias, el TC se veía imposibilitado de intervenir, más aún cuando estas resoluciones contravenían abiertamente lo dispuesto en el artículo VI del Título Preliminar del CPConst. en el sentido de que los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad. (…) Efectivamente, si la Ley Nº 27153 había sido declarada constitucional, con la excepción de los artículos ya comentados, y si estos (40) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional. La derogatoria del recurso de agravio constitucional a favor del precedente”. En: Gaceta Constitucional. Nº 29, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2010, p. 321.

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artículos inconstitucionales fueron sustituidos por la Ley Nº 27796 y adecuados a las exigencias constitucionales contemplados en la sentencia; entonces, los magistrados judiciales no podían dejar de aplicar la ley”(41). “Al poco tiempo le llegó la oportunidad al TC. La Corte Superior de Justicia de Lima revocó en todos sus extremos la sentencia expedida por el Cuadragésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima en la causa recaída en el Exp. Nº 04227-2005-PA/TC. En este proceso, la empresa Royal Gaming S.A.C. Inter[puso] una demanda de amparo a fin de que se dejen sin efecto una serie de resoluciones administrativas, órdenes de pago, el artículo 17, la tercera y décima Disposición Transitoria de la Ley Nº 27796”(42). Finalmente, el TC tuvo la ocasión de pronunciarse respecto a la actitud renuente de los magistrados del Poder Judicial, toda vez que hasta entonces no se había creado el RAC a favor de sentencias estimatorias: “El TC no puede dejar de expresar su preocupación por el hecho de que, según se advierte de los recaudos anexados al escrito presentado con fecha 11 de agosto de 2005 por la propia recurrente, en sede judicial se vienen dictando sentencias –que han adquirido la calidad de firmes– en materia del impuesto a la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, que infringen el segundo párrafo del artículo VI [del Título Preliminar] del CPConst. y la Primera Disposición General de la Ley Orgánica de este Tribunal, en virtud de los cuales los jueces y tribunales tienen la obligación de interpretar y aplicar las leyes y toda norma con rango de ley, y los reglamentos respectivos, según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de [estos] que resulte de las resoluciones dictadas por este Colegiado en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad” (fundamento 42 de la STC Exp. Nº 04227-2005PA/TC) (…) Por tal razón, sentenció: “Declarar que la presente sentencia constituye precedente vinculante, de conformidad con lo expuesto en el fundamento 43, supra)”(43). El enfrentamiento que generó esta sentencia, produjo incluso, un grave conflicto al interior del propio Poder Judicial que traspasó el

(41) Ibídem, p. 327. (42) Ídem. (43) STC Exp. Nº 04227-2005-PA/TC, f. j. 42.

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ámbito meramente jurisdiccional y llegó al ámbito de control administrativo. La propia OCMA tuvo que intervenir para tratar de poner orden en esta disputa. Al respecto, dijo: “Que todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el TC en sus sentencias dictadas en los Exp. Nº 00206-2005-PA/TC y Exp. Nº 04227-2005-PA/TC (…), así como en otras materias que tienen el mismo efecto normativo ya fijado o por fijarse”(44). “La reacción del Poder Judicial no se dejó esperar y al día siguiente el Consejo Ejecutivo dispuso que los magistrados judiciales solo están sometidos a la Constitución y a la ley y que el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional. (…) Esta situación llevó a un fuerte enfrentamiento [entre los] dos poderes del Estado. De un lado, el Poder Ejecutivo que quería cumplir su rol de promotor y fiscalizador de una actividad económica como la dedicada a los casinos y, de otro, el Poder Judicial que, so pretexto de aplicar el control difuso, disponía que las empresas dedicadas a este rubro, se sustraigan al cumplimiento de la ley”(45). Finalmente, se llegó a la situación de la demanda en la que el Poder Ejecutivo tuvo que plantearle al Poder Judicial un conflicto competencial a fin de hacer respetar sus fueros. El TC se pronunció a favor del Ejecutivo y tuvo el arrojo de declarar nulas un conjunto de sentencias del Poder Judicial que habían adquirido, incluso, la autoridad de cosa juzgada. Esta sentencia, hasta donde se tiene conocimiento no ha sido acatada por la magistratura ordinaria. En conclusión, estas dos sentencias, impecables desde el punto de vista jurídico, brillan por su inejecución, ya que ni el Ejecutivo pretende abdicar de su función de controlar los presupuestos, ni el Poder Judicial pretende desconocer sus propias resoluciones, más aún cuando han adquirido la condición de firmes.

(44) Resolución Jefatural Nº 021-2006-J-OCMA/PJ del 4 de abril de 2006. (45) TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “Un punto de quiebre en el Tribunal Constitucional. La derogatoria del recurso de agravio constitucional a favor del precedente”. Ob. cit., p. 328.

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1.3. La relación con el Poder Legislativo Con el Poder Legislativo la disputa del Tribunal Constitucional se da más en los procesos de inconstitucionalidad que en los conflictos de competencia propiamente dicho. Es allí donde el TC ejerce su atribución a través de su función de legislador negativo, que está reconocido plenamente en la Constitución. Esto ha sido reconocido incluso por el propio TC en su STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC (caso Bryson Barrenechea), en donde aborda el problema de la ejecución de sentencias constitucionales. Dice, al respecto: “En el proceso de inconstitucionalidad de la ley, la ejecución de la sentencia no ofrece mayores problemas. El efecto vinculante de las sentencias a que se refiere el artículo 204 de la Constitución es, en este sentido, suficientemente preciso, estableciéndose que: ‘(…) la sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto’”. No obstante ello, no todo es color de rosa entre estos poderes, ya que cuando de ejercer la función de legislador positivo se trata, el Legislativo hace caso omiso y no sanciona con ley las adiciones o sustracciones de las sentencias del TC. Es más, ni siquiera las exhortaciones son canalizadas por el Legislativo, con lo que tenemos que, muchas veces, las sentencias exhortativas del TC quedan en letra muerta.

2. La legitimidad del Tribunal Constitucional La legitimidad de una institución se logra con los años. Para empezar, la justicia constitucional es relativamente nueva en nuestro país. Si a ello le agregamos los avatares propios de la vida política, que con el golpe de Estado de 1992 puso punto final al entonces Tribunal de Garantías Constitucionales creado por la Constitución de 1979, y su decapitación posterior por el Congreso, que conllevó al desafuero de tres magistrados; tendremos que, en puridad, el Tribunal Constitucional vigente no tiene ni siquiera una década. Desde que el Gobierno de Transición restituyó a los magistrados en sus puestos y el TC pudo volver a funcionar nuevamente –ya con todos sus miembros–, este ha venido haciendo aportes importantes tanto en el desarrollo de la doctrina constitucional como en la defensa del Estado

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Constitucional y los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo, en el último periodo, el TC, ya con nueva conformación de magistrados, ha comenzado a desandar todo lo avanzado, colocándose en muchos casos en el “ojo de la tormenta”. Sentencias de dudosa calidad jurídica, o sentencias que han merecido el cuestionamiento de la opinión pública, como aquella relativa a la anticoncepción oral de emergencia (más conocida como la píldora del día siguiente), o los casos de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP), el General Walter Chacón o El Frontón (ampliamente, tratado en este trabajo), la derogatoria del RAC a favor del precedente vinculante (igualmente, tratado en este trabajo), entre otras; demuestran a claras que se está retrocediendo en lo avanzado, a tal punto de dejar de lado importantes desarrollos en materia procesal como el principio de autonomía del Derecho Procesal Constitucional, así como importantes precedentes vinculantes y doctrina jurisprudencial. Por citar tan solo un ejemplo no tratado hasta ahora. En la sentencia sobre la anticoncepción oral de emergencia, el TC hizo caso omiso a importantes contribuciones científicas efectuadas por instituciones de reconocido prestigio nacional e internacional como el Colegio Médico, el Colegio de Obstetras, la Defensoría del Pueblo, la Organización Panamericana de la Salud (brazo regional de la Organización Mundial de la Salud - OMS), etc.; y resolvió, motivado más por convicciones y prejuicios religiosos que por convicciones científicas, contra la opinión científica vigente, generando incluso, una discriminación social muy peligrosa contra las mujeres de menores recursos económicos. En el caso de la PUCP(46), el TC hizo una deficiente interpretación del derecho fundamental a la herencia, con el objeto de beneficiar a la Iglesia católica, vulnerando la autonomía y la libertad de cátedra de la casa de estudios para tratar de imponer la ideología de uno de los sectores más conservadores de dicha Iglesia. El TC ha dicho en más de una oportunidad que su rol en un Estado Constitucional es tratar de buscar consensos en la ciudadanía para así tratar de ganar legitimidad entre los ciudadanos; pero con este tipo de

(46) Ampliamente tratado por el autor de este trabajo en la edición de Revista Jurídica del Perú. Nº 118, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2010.

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sentencias –entre otras, que sería ya muy extenso de tratar en este trabajo– logra todo lo contrario. Por ello, cada vez son mayores las instituciones de la sociedad que comienzan a mirar con cierta desconfianza al Tribunal, tendencia que de no modificarse, conllevaría a la ineficacia de sus propias sentencias.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN POR SALTO A FAVOR DE LA EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El 26 de octubre de 2010, el TC mediante STC Exp. Nº 0004-2009PA/TC creó el recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de sentencias. En esta sentencia, el Tribunal ha dado cuenta de una serie de procesos en donde las sentencias constitucionales no se cumplen. Frente a ello, ha expresado preocupación legítima sobre una realidad existente en nuestro país que no se puede soslayar. Sin embargo, esta preocupación no es nueva. Desde mediados del año 2005 el TC tuvo esta preocupación y la desarrolló en la STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, en la que, luego de hacer un interesante desarrollo doctrinario de la ejecución de las sentencias constitucionales, termina por realizar una serie de recomendaciones y apremios a fin de que los jueces de ejecución den cumplimiento a las sentencias. Así, además de los apremios propios contemplados en el Código Procesal Constitucional o en las normas supletorias, hace recomendaciones, un tanto, sui géneris, como disponer, con cargo del interesado, la publicación de la sentencia o un extracto de ella, en el diario oficial El Peruano o en los encargados de notificaciones o avisos judiciales, a fin de dar a conocer el acto lesivo y los responsables. Igualmente, hace extensivo esta forma de publicidad a los locales públicos de las dependencias involucradas. Asimismo, recomienda ejercer los apremios correspondientes contra los abogados patrocinantes que dilaten u obstruyan la ejecución de las sentencias, así como de los propios jueces, a través del órgano de control. Pero desde el punto de vista procesal, más allá de las novedosas instituciones de la represión de actos lesivos homogéneos y la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, no existía nada realmente efectivo. Se creó, entonces –como ya se vio–, el recurso de agravio constitucional a 302

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favor de la ejecución de las sentencias. No obstante ello, el TC actual observó que esta última institución tampoco era suficiente para hacer realmente efectivo el cumplimiento de las sentencias, toda vez que, en tanto llegasen a la sede del Tribunal, pasando por la doble instancia judicial, se perdía mucho tiempo; causando con ello gran perjuicio a la parte triunfadora. Por ello, se vio en la necesidad de crear una institución procesal que prescinda de las Salas Superiores para conocer de los recursos de apelación que se interpusieran contra los mandatos del juez ejecutor. El TC fundamenta así su posición: “La solución a los problemas de la falta de ejecución de sentencias constitucionales y al de su ejecución defectuosa o desnaturalización debe partir, a juicio de este Tribunal, por exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este Tribunal, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado. Ello se justifica en la optimización del derecho a la efectiva ejecución de lo resuelto, específicamente por el Tribunal Constitucional, y porque el trámite en las Salas Superiores, en vez de contribuir con la realización efectiva del mandato de las sentencias de este Tribunal, genera dilaciones indebidas y resoluciones denegatorias que, en la mayoría de los casos, terminan siendo controladas y corregidas por este Colegiado”(47). Más adelante llega a decir que la denominación de RAC a favor del cumplimiento de sentencias constitucionales se pasará a llamar recurso de apelación por salto. Ciertamente se trata de una institución novedosa e interesante y uno de los pocos aportes de este Tribunal. Pero, una vez más, esta vez en aras de un fin noble, se abre un nuevo frente de batalla con el Poder Judicial, al retirarle una función que por lo demás es inherente a su naturaleza: la función jurisdiccional. Todavía resulta un tanto prematuro diagnosticar cuál será la suerte que corra en el futuro esta institución procesal. Será, en todo caso, un gran desafío del cual estaremos a la expectativa.

(47) STC Exp. Nº 0004-2009-PA/TC, f. j. 14.

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La creación del recurso de apelación por salto como institución procesal destinada a garantizar la efectividad de las sentencias del Tribunal Constitucional Mauro Alejandro Rivas Alva(*) En este artículo se analiza el llamado “recurso de apelación por salto” a favor de la ejecución de sentencias estimatorias expedidas por el Tribunal Constitucional, institución que si bien se encontraría justificada en la inexistencia de mecanismos procesales idóneos para salvaguardar el derecho a la tutela jurisdiccional, traería, en opinión del autor, serios problemas de legitimidad, ya que no podría sustentarse en la “autonomía procesal” ni en los principios constitucionales contenidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

INTRODUCCIÓN Si hay un tema que ha cobrado gran protagonismo en la doctrina constitucional nacional durante la última década, es la cuestión relativa a la labor interpretativa del Tribunal Constitucional (TC). Esto no debe extrañarnos, si tomamos en cuenta que en los últimos lustros la justicia constitucional se ha consolidado, robustecido y, en ocasiones, extralimitado. En efecto, el reconocimiento del TC como Supremo Intérprete de la Constitución (idea que ya nadie cuestiona) y su inserción en la estructura orgánica del Estado como contralor de la efectividad de las normas constitucionales en las esferas pública y privada, ha resultado vital para el

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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fortalecimiento de las instituciones democráticas y de los derechos fundamentales, pero también, ha permitido que dicho organismo se irrogue facultades que, a primera vista, exceden el marco establecido por la Constitución y las leyes, hecho que ha colocado al TC en el paradójico centro de elogios y de críticas. Lo cierto es que, todo esfuerzo que se aboque a la tarea de investigar el método, alcances y límites de la interpretación constitucional, no puede dejar de lado el paradigma que sustenta las bases de todo Estado que se precie de ser llamado democrático o constitucional. Así pues, independientemente del calificativo que le asignemos (derecho dúctil, postpositivismo, neoconstitucionalismo), lo cierto es que la propia naturaleza del Derecho Constitucional, esto es, un Derecho de principios que nos proporciona “criterios de tomar posición ante situaciones concretas pero que a priori parecen indeterminadas”(1), exige del operador jurídico soluciones equilibradas, poniendo sumo cuidado en no encarcelar la realidad –[o la propia humanidad]– en la letra de la ley o de guiarse por un “principismo” que, con la excusa de salvaguardar la realidad (o la dignidad de la persona), pueda estar emparentado con la arbitrariedad. Son, precisamente, este tipo de riesgos los que se presentan en los casos en que el TC, a través de su jurisprudencia, genera reglas procesales que, en la práctica, terminan por equipararse a las normas procesales recogidas en los códigos o, incluso, a las normas contenidas en la Constitución. Tal es el caso del denominado “recurso de apelación por salto”, institución procesal creada por el TC a través de la sentencia recaída en el Exp. Nº 00004-2009-PA/TC (publicada el 1 de diciembre de 2010) y que procederemos a comentar y analizar, en las líneas que siguen. En tal sentido, el presente trabajo se dividirá en tres partes. La primera, supondrá una introducción general, que describe el estado de la cuestión en lo que respecta a la ejecución de las resoluciones judiciales en el ordenamiento peruano, procediendo a describir, a renglón seguido, en qué consiste el recurso creado por el TC. La segunda parte está destinada a efectuar una crítica de la presunta potestad normativa del Supremo Intérprete de la Constitución, tema trasversal a la presente obra colectiva.

(1) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, 1999, p. 110.

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LA CREACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR SALTO

Por último, y en tercer lugar, analizaremos la validez constitucional del recurso de apelación por salto.

I. UN PROBLEMA GENERALIZADO: LA INEJECUTORIEDAD DE LAS SENTENCIAS EN EL ORDENAMIENTO PERUANO Según los términos en que se ha pronunciado el TC, –lo que veremos con más detalle–, el “recurso de apelación por salto” constituye un mecanismo procesal de tutela a favor de aquellos ciudadanos que, habiendo obtenido una sentencia de amparo en sentido favorable por parte del Alto Tribunal, encuentran dificultades en hacer efectivo su cumplimiento. Esta situación se enmarca dentro de un contexto más general, estrechamente ligado, por un lado, al incumplimiento de las sentencias por parte del Estado en la vía judicial ordinaria; y por otro, a la renuencia del Estado y de los particulares en cumplir con las sentencias emitidas al interior de los procesos constitucionales. Procedemos, por consiguiente, a hacer un recuento de aquellos problemas que han venido afectando el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos, sobre la base de los cuales, la intervención del TC ha resultado ser determinante.

1. La ejecución de las sentencias por obligación de dar suma de dinero por parte del Estado: estado de la cuestión En nuestro país existe una cuasi institucionalizada renuencia por parte de las entidades estatales en dar cumplimiento a aquellas resoluciones judiciales que les son desfavorables. Esto se debe a la existencia de una reiterada práctica legislativa que ha superpuesto los principios de inembargabilidad de los bienes públicos (artículo 73 de la Constitución) y de legalidad presupuestaria (artículo 77 de la Constitución) por sobre el derecho fundamental a la efectividad de las resoluciones judiciales, derecho que forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva.

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Los antecedentes legislativos(2) se remontan a la publicación de la Ley Nº 26599, que modificó el artículo 648 del Código Procesal Civil, estableciendo que: “Son inembargables: 1. Los bienes del Estado. Las resoluciones judiciales o administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del Estado, solo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del Sector al que correspondan”. Posteriormente, mediante sentencia publicada el 7 de marzo de 1997, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de la Ley Nº 26599, interpretando que la inembargabilidad de los bienes de dominio público, establecida en la Constitución de 1993, se refiere a los bienes (de uso y servicio) públicos, no pudiendo predicarse de los bienes privados pertenecientes al Estado. No obstante, a través del Decreto de Urgencia Nº 019-2001 se dispuso que “los depósitos de dinero existentes en las cuentas el Estado en el Sistema Financiero Nacional, constituyen bienes inembargables”. Asimismo, esta norma sería declarada inconstitucional (STC Exp. Nº 00152001-AI/TC), conjuntamente con la Ley Nº 26756(3), en razón de la relación de conexidad entre ambas normas (artículo 78 del Código Procesal Constitucional - CPConst.). Sin embargo, como advierte Espinoza Espinoza(4), al día siguiente de la publicación de esta sentencia en el diario oficial, se publicó el Decreto de Urgencia Nº 055-2001, que en su artículo 1 dispuso que: “los recursos públicos no pueden ser destinados a fines distintos de los que establece la ley, incluyendo aquellos depositados en las cuentas de las entidades del sistema financiero nacional, bajo responsabilidad”.

(2) Los antecedentes aquí expuestos corresponden al estudio realizado por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. Cuarta edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2006. (3) En lo que concierne a la inembargabilidad de los bienes del Estado, el artículo 2 de la Ley Nº 26756 señalaba que: “Solo son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley”. Esta norma fue declarada inconstitucional en la parte que contiene el adverbio “solo”, quedando subsistente este con la siguiente redacción: “Son embargables los bienes del Estado que se incluyan expresamente en la respectiva ley”. (4) ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Loc. cit.

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De otro lado, el inciso 8 de la primera disposición transitoria de la Ley Nº 27584, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, dispuso la derogación de aquellas normas que restringían el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales de los ciudadanos, estableciendo la derogación de “la Ley Nº 26756, el Decreto de Urgencia Nº 019-2001 y los artículos 2, 3 y 6 del Decreto de Urgencia Nº 055-2001”. Sin embargo, el artículo 5 de la Ley Nº 27684, de fecha 17 marzo de 2002, dispuso que:

“Retírase el inciso 8) de la Primera Disposición Derogatoria de la Ley Nº 27584 y, en consecuencia, declárase la plena vigencia de la Ley Nº 26756, con excepción de la Disposición Transitoria Única, declarada inconstitucional mediante sentencia del Tribunal Constitucional del 15 de marzo de año 2001; del Decreto de Urgencia Nº 019-2001 y del Decreto de Urgencia Nº 055-2001 con excepción de los artículos 2, 3 y 5 que quedan derogados”.

De esta forma, mediante dicha norma se otorgó vigencia a la legislación previa viciada de inconstitucionalidad(5). Asimismo, el artículo 1 de la Ley Nº 27684 modificó el artículo 42 de la Ley Nº 27584, estableciendo restricciones presupuestales para el cumplimiento de sentencias(6). Actualmente, con el Decreto Supremo Nº 175-2002-EF, se han precisado disposiciones de carácter presupuestal y administrativo para la atención de obligaciones de dar sumas de dinero a cargo del Estado, al mismo tiempo que con la Ley Nº 28411, Ley General de Presupuesto, se han establecido serias restricciones al cumplimiento de sentencias con calidad de cosa juzgada a cargo del Estado.

(5) Cabe señalar que la Defensoría del Pueblo, mediante Resolución Defensorial Nº 009-2002/DP del 6 de marzo de 2002, exhortó al Presidente del Consejo de Ministros a promover la derogación de los Decretos de Urgencia Nºs 136-2001, 019-2001 y 055-2001. (6) El primer párrafo del artículo 42 de esta norma también sería objeto de un proceso de inconstitucionalidad por parte del Tribunal, en la parte que contenía la expresión “única y exclusivamente”. (Dicha norma señalaba que: “Las sentencias en calidad de cosa juzgada que ordenen el pago de suma de dinero, serán atendidas única y exclusivamente por el pliego presupuestario en donde se generó la deuda (...)”.

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En efecto, y a propósito de esta normativa, Abad Yupanqui(7) ha señalado diversos problemas relacionados con la falta de un equilibrio armónico entre el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el principio de legalidad presupuestaria. Entre ellos, figuran la ausencia de un registro actualizado, transparente y centralizado de las sentencias pendientes de ejecución; el hecho que las deudas se atiendan únicamente por el pliego presupuestario en donde se generaron (artículo 42 de la Ley Nº 27684), impidiéndose, de ese modo, la existencia de partidas presupuestarias especiales destinadas al pago de deudas; la discrecionalidad, mas no la imperatividad, del titular del pliego presupuestal para efectuar modificaciones presupuestales para cumplir con la sentencia (artículo 42.2 de la Ley Nº 27684); la posibilidad de diferir discrecionalmente el cumplimiento de una sentencia al ejerció presupuestario siguiente o a los subsiguientes sin un límite expreso; el establecimiento legal de un porcentaje máximo para el cumplimiento de una sentencia (3% según la Ley del Proceso Contencioso Administrativo); la falta de prioridad en el pago de créditos preferentes y la imposibilidad de sustituir o fraccionar la prestación ordenada(8). Según se puede advertir de lo dicho hasta aquí, no ha existido una voluntad política de respetar el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos, si bien el TC emitió pronunciamientos importantes a fin de salvaguardar dicho derecho.

2. Mecanismos procesales instituidos por el Tribunal Constitucional para la ejecución de las sentencias Ahora bien, sumado a los hechos expuestos, cabría a nuestro juicio hablar de una “segunda etapa” respecto del papel que ha ejercido el TC en la construcción de una institucionalidad que garantice el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos.

(7) ABAD YUPANQUI, Samuel. “Cuando el Estado no cumple: El difícil camino para ejecutar una sentencia”. En: Debate Defensorial. Nº 5, Defensoría del Pueblo, 2003. (8) Un análisis de la inconstitucionalidad de las medidas legales vigentes en el ordenamiento y que afectan al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales puede encontrarse en el Informe Nº 19 de la Defensoría del Pueblo: Incumplimiento de sentencias por parte de la Administración estatal. En: .

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Esta etapa se caracteriza por interpretaciones que han llevado al Tribunal a superar la literalidad de las normas procesales e instituirlo como un creador de Derecho. Ciñéndonos estrictamente al problema de la ejecutoriedad de las sentencias, la innovación más relevante es la referida al contenido y alcances del recurso de agravio constitucional (artículo 202 de la Constitución). Ello tendría que ver con el hecho de que, para el TC, el recurso de agravio constitucional no solo procedería contra la resolución desestimatoria de segunda instancia, sino también contra sentencias estimatorias cuyos efectos no brinden protección adecuada al derecho. Más allá de ello, lo interesante es observar cómo el TC se ha valido de esta interpretación a fin de lograr la efectividad de las sentencias. En esa línea se ubica el recurso de agravio constitucional a favor del precedente (STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC), que interpretó como “denegatoria”(9) la sentencia que en segunda instancia violara algún precedente vinculante (artículo VII del Título Preliminar del CPConst.), procediendo el amparo contra amparo en caso no se respetase la doctrina constitucional establecida por el TC (artículo VI del Título Preliminar del CPConst.). El TC también procedería a crear un recurso de agravio constitucional especial respecto de los procesos constitucionales relacionados con los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos (STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC), aun cuando en estos casos, la demanda sea declarada fundada en segunda instancia. Ahora bien, cabe señalar que, en la práctica, existían muchos problemas que se suscitaban en la etapa de ejecución de las sentencias emitidas al interior de los procesos constitucionales de la libertad: la sentencia

(9)

Constitución Política del Perú Artículo 202.- Atribuciones del Tribunal Constitucional Corresponde al Tribunal Constitucional: 1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad. 2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento. 3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley (el resaltado es nuestro).

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era incumplida total o parcialmente por el demandado (sea el Estado o un particular) o esta era indebidamente interpretada por la autoridad judicial encargada de su ejecución. Frente a estas situaciones, los demandantes recurrían a la figura procesal del “amparo contra amparo”, a fin de tutelar su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a la efectividad de las resoluciones judiciales. No obstante, la utilización del amparo contra amparo no resultó una solución eficaz en la práctica, toda vez que la interposición de una nueva demanda constitucional ha supuesto también recorrer todas las etapas del proceso, hecho que, a nuestro juicio, ha tenido como consecuencia la desnaturalización del propio proceso constitucional –el cual se caracteriza por su celeridad– en perjuicio de los principios y derechos constitucionales involucrados. Tomando en cuenta este escenario, el TC emitió la RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC, en la que habilitó el recurso de agravio constitucional ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecución defectuosa. Esto significó que, ante la afectación de la tutela procesal efectiva y la efectividad de las resoluciones judiciales, el afectado pudiese optar por el amparo contra amparo o por el recurso de agravio diseñado para estos supuestos. Posteriormente, a través de la RTC Exp. Nº 0201-2007-Q/TC, el TC ampliaría este supuesto a las sentencias constitucionales estimatorias emitidas por el Poder Judicial. Pese a ello, los impedimentos para la ejecución inmediata de las sentencias siguieron configurando un problema en la práctica, ya que la etapa de ejecución de las sentencias emitidas por el TC terminó por convertirse, en muchos casos, “en un segundo proceso, pues a pesar de que existe una orden precisa y concreta de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia, esta por la inercia del juez de ejecución o por la conducta obstruccionista de la parte emplazada, no termina ejecutándose en forma inmediata y en sus propios términos”(10).

(10) STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC, f. j. 13.

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3. Conclusiones preliminares De lo dicho hasta aquí es posible observar que el TC ha buscado garantizar la plena vigencia del principio-derecho a la tutela jurisdiccional efectiva mediante una serie de fallos bastante cuestionables respecto a sus facultades interpretativas y, más aún, configurándose como un organismo creador de normas procesales. Es en este marco en el que se inserta el denominado “recurso de apelación por salto”.

II. EL “RECURSO DE APELACIÓN POR SALTO” 1. La STC Exp. Nº 0004-2009-PA/TC La STC Exp. Nº 0004-2009-PA/TC, fallo que instauró el recurso de apelación por salto, tiene su origen en el proceso de amparo contra amparo iniciado por Roberto Allcca Atachahua contra la resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. La demanda tenía por objeto que los órganos judiciales emplazados ejecuten en sus propios términos la sentencia constitucional emitida en el Exp. Nº 00839-2004-AA/TC, correspondiente a un anterior proceso de amparo que el recurrente inició contra la Municipalidad Distrital de Ate. Tanto la primera como la segunda instancia judicial rechazaron liminarmente el amparo contra amparo por considerar que la sentencia emitida por el TC había sido cumplida en sus términos por la referida municipalidad. Al respecto, según lo señalado por el TC, la sentencia emitida en el Exp. Nº 00839-2004-AA/TC determinó que el accionante había adquirido la protección del artículo 1 de la Ley Nº 24041 (Ley de la carrera administrativa del servidor público), habiéndose demostrado en el proceso de amparo que el demandante, al margen de lo consignado en sus contratos civiles, en los hechos era un trabajador y no un locador de servicios, razón por la cual ordenó su reposición. Sin embargo, las instancias judiciales anteriores consideraron que dicha sentencia había sido cumplida debidamente, pese a que el gobierno local emplazado, en lugar de reponer al trabajador bajo el régimen laboral de la Ley Nº 24041, dispuso su contratación bajo la modalidad de servicios no personales. 313

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El TC consideró que las resoluciones judiciales cuestionadas por el demandante avalaron que la sentencia expedida por el Alto Tribunal no fuese ejecutadas en sus propios términos (fundamento jurídico 10), hecho que no solo contradice lo dispuesto en la referida sentencia, sino que atenta contra los derechos a la efectividad de las resoluciones judiciales, al trabajo y que la demanda sea resuelta y ejecutada en un plazo razonable, habiendo transcurrido siete años desde la emisión de la sentencia del Tribunal Constitucional (fundamentos jurídicos 11 y 12). Tras dicha argumentación, el TC procedería a declarar fundada la demanda.

2. La creación del “recurso de apelación por salto” Empero, lejos de quedarse en el caso concreto, el TC extiende el razonamiento empleado a aquellos casos similares que, en la práctica, impedían la debida ejecución de las sentencias, sea por una mala interpretación del juez constitucional respecto del mandato a ejecutar o por la conducta obstruccionista de las partes emplazadas (fundamento jurídico 13). A juicio del TC, “la solución a los problemas de la falta de ejecución de sentencias constitucionales y al de su ejecución defectuosa o desnaturalización debe partir por exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este Tribunal, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obligado” (fundamento jurídico 14). En tal sentido, se establece un recurso de apelación “por salto” contra las resoluciones del juez de ejecución, que es conocido por el TC en instancia única y final. Este recurso es procedente únicamente para hacer valer las sentencias expedidas por el TC, las cuales son actuadas por el juez a quien se presentó inicialmente la demanda (artículo 22 del CPConst). De esta manera, alternativamente a la figura del amparo contra amparo, es posible efectuar una impugnación directa ante el juez de ejecución con el objeto de que sea revisada directamente por el TC, evitándose así las dilaciones que en el trámite supone el transcurso de un nuevo proceso. Una vez que el TC resuelva la impugnación, devolverá lo 314

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actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por él. El TC señalaría, además, que la denominación propuesta en la RTC Exp. Nº 00168-2007-Q/TC (recurso de agravio constitucional ante los supuestos de incumplimiento de lo dispuesto en sus sentencias o de su ejecución defectuosa, conforme hemos señalado en el apartado II.2 del presente artículo) sea variada por la de “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional” (fundamento jurídico 14).

3. Fundamentos del recurso de apelación por salto señalados en la sentencia El TC apela al problema de las dilaciones indebidas para la ejecución de sus sentencias, aludiendo a la necesidad de “garantizar y concretizar los fines de los procesos constitucionales, el principio de dignidad de la persona humana, el principio constitucional de la cosa juzgada, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales” (fundamento jurídico 14). Por otro lado, el TC invocó lo dispuesto en el artículo III del Título Preliminar del CPConst., según el cual el Tribunal Constitucional tiene el deber de adecuar la exigencia de las formalidades para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales (fundamento jurídico 14); no obstante, no argumentó en qué medida dicha norma justificaba la creación de la nueva figura procesal que comentamos.

4. Perfiles de la nueva institución Resta señalar que el TC delimitó los contornos del nuevo recurso. Así, en lo que concierne a su tramitación, se desprende del fallo que los órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán únicamente a admitir el recurso de apelación por salto (o recurso de agravio constitucional directo), para remitirlo al TC sin que sea necesario convocar a una audiencia para la vista de la causa, “por la sencilla razón de que no se está debatiendo una controversia o litis constitucional, ya que esta se encuentra resuelta en forma definitiva por la sentencia del Tribunal Constitucional” (fundamento jurídico 15). Finalmente, según se señaló líneas arriba, una vez que el TC resuelva la impugnación, devolverá lo actuado para

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que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Con respecto a la posibilidad de que el juez encargado de la ejecución deniegue el recurso mencionado, procede el recurso de queja previsto en el artículo 401 del Código Procesal Civil.   Finalmente, el TC establece tres supuestos de improcedencia ante la interposición del recurso de apelación por salto (fundamento jurídico 15): a) cuando el cumplimiento de la sentencia comporte un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de los devengados, o de los reintegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos; b) cuando el mandato de la sentencia constitucional cuya ejecución se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y, c) cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a través del amparo contra amparo.

III. LA CREACIÓN DE NORMAS PROCESALES POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: COMENTARIOS SOBRE LA DENOMINADA AUTONOMÍA PROCESAL La creación del recurso de apelación por salto a través de la STC Exp. Nº 0004-2009-PA/TC, constituye, como es sabido, una oportunidad entre otras muchas anteriores, en la que el TC innova el ordenamiento jurídico con una nueva institución procesal, específicamente, respecto al problema de la ejecución de sentencias en los procesos constitucionales. Esta facultad de innovar ha conllevado ciertas desavenencias entre el Supremo Intérprete de la Constitución y los otros poderes del Estado, a lo que se ha sumado la crítica por parte de cierto sector de la doctrina nacional con relación a la denominada autonomía procesal del TC, concepto del que se ha servido el Alto Tribunal para justificar su labor creadora en lo que atañe a los procesos constitucionales. De esta manera, el TC ha pretendido construir un asidero teórico para la creación de normas sustantivas y procesales. Asumir esto es importante, pues es necesario advertir que la autonomía procesal no 316

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constituye un concepto que es explícitamente invocado por el TC en cada uno de los pronunciamientos en que ha innovado el ordenamiento jurídico. Antes bien, consideramos que la noción de autonomía procesal se encuentra ya incorporada en la praxis argumentativa de nuestro Tribunal: no es necesario invocarla, ni hacer explícita mención a ella o justificarla nuevamente a fin de ir perfilando su contenido; por el contrario, se asume que el TC, por el hecho de ser el Supremo Intérprete de la Constitución, ya le corresponde una potestad de creación de normas, sean estas materiales o procesales(11). Si bien no se ha escrito poco al respecto, consideramos pertinente dar nuestro punto de vista con relación a la autonomía procesal, pues la postura que se asuma resulta, a nuestro juicio, determinante para valorar adecuadamente toda innovación que realice el Supremo Intérprete de la Constitución y, en lo que toca a nuestro tema, comprobar la validez constitucional del recurso de apelación por salto.

1. El concepto de autonomía procesal Si bien de lo expuesto hasta aquí es posible entender la autonomía procesal como un concepto que avala la creación de normas sustanciales y procesales de manera exclusiva por el TC, este no deja de ser problemático, esencialmente por tres tipos de cuestionamientos: a) ¿cuenta la autonomía procesal con algún apoyo en el ordenamiento jurídico que la justifique?; b) ¿qué diferencia a la autonomía procesal de los métodos de interpretación tradicional que utiliza el Derecho para la creación o integración de normas jurídicas?; y c) si se asume que la autonomía procesal tiene un contenido propio ¿cuáles son los límites a su ejercicio?

(11) Prueba de ello es el hecho de que aquellos juristas que defienden la autonomía procesal la presentan como un concepto que siempre ha guiado la argumentación del TC. Así, por ejemplo: “Si bien el Tribunal incorpora el principio de APC expressis verbis por primera vez en el caso Anicama y en el caso Hoja de coca de agosto de 2005, en realidad, tal principio ya había sido practicado antes”. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La autonomía procesal constitucional”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 4, Lima, octubre-diciembre de 2006, p. 5. Disponible en la Internet en . Un razonamiento similar se desprende del artículo escrito por LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal del Tribunal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Nº 4, Año II, Lima, 2006; en el que se citan diversos fallos del TC con el objeto de ejemplificar el uso de la autonomía procesal, no habiéndose hecho mención explícita de dicho concepto en todos los pronunciamientos.

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Tres son las posturas que, a nuestro juicio, se deslindan como consecuencia de responder de distinta manera a estas interrogantes. Pasaremos a mencionarlas a continuación. 1.1. Su tratamiento en la doctrina extranjera La discusión en torno al concepto de “autonomía procesal” es de importación alemana. Dos son las maneras en cómo la doctrina alemana ha concebido esta autonomía. La primera, más restringida, señala que la autonomía procesal constituye una delegación legal impuesta al Tribunal Constitucional para desarrollar normas procesales (siendo la norma por excelencia, el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que establece que: “El Tribunal Constitucional puede determinar en su sentencia quién la ejecuta; también puede determinar en el caso concreto la forma y el alcance de la ejecución”). Una segunda postura, mucho más amplia, postularía a la autonomía procesal como una facultad normativa frente a la insuficiencia de los métodos tradicionales de integración jurisdiccional del Derecho para dar una respuesta adecuada a las especialidades de la jurisdicción constitucional(12). En lo que concierne a esta segunda postura (que es la que nos interesa, al no existir una reserva de ley semejante en el Reglamento del TC, además de ser esta la postura acogida por nuestro Tribunal y por un minoritario sector de la doctrina nacional), se han esgrimido varios argumentos para sustentarla jurídicamente: a) las lagunas que presenta la Ley Orgánica del TC alemán suponen una concesión del legislador para que el TC tenga una autonomía normativa; b) la autonomía procesal se reduce exclusivamente a la reserva de ley contenida en el artículo 35 de la LOTC, de manera que la autonomía normativa se encuentra referida únicamente a la ejecución y alcances de las sentencias; y finalmente, c) la autonomía procesal es concebida como “derecho constitucional concretado” (Häberle), en tal sentido, “la interpretación ‘integral’ de la Constitución tiene como correlato necesario la libertad del Tribunal Constitucional Federal en la interpretación y concreción de su Derecho Procesal, (12) RODRÍGUEZ-PATRÓN, Patricia. La “autonomía procesal” del Tribunal Constitucional. Civitas, 2003, pp. 19-29.

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que es, como se ha dicho, desde el punto de vista material, Derecho Constitucional”(13). Es preciso señalar que, en la práctica, el TC alemán no ha invocado la autonomía procesal para sustentar sus pronunciamientos. En efecto, dicho organismo “ha afirmado que las lagunas de la LTCF las ha de rellenar mediante la ‘analogía con el resto del Derecho Procesal alemán’. Apoyándose en esta afirmación se ha negado la existencia de ‘autonomía’ como configuración libre del proceso, pues esta ha de llevarse a cabo en el marco del Derecho Procesal general”(14). 1.2. Su tratamiento como concepto recogido en la doctrina nacional El desarrollo de la autonomía procesal del TC en la doctrina nacional se fundamenta esencialmente en la teoría de Häberle, en la que es necesario distinguir la interpretación y la “conversión de las disposiciones procesales de la Ley Fundamental”(15). En esa línea, Landa Arroyo afirma que: “En suma, si bien delimitar con precisión el contenido de lo que se ha venido a llamar ‘autonomía procesal’ no es una tarea sencilla, podemos considerar como rasgos característicos de la misma el que este reservada al Tribunal Constitucional, en tanto Supremo Intérprete de la Constitución. En virtud de la cual, ante las antinomias y lagunas del Derecho, el Tribunal tendrá la posibilidad de desarrollar o reconstruir las normas constitucionales, sustantivas o procesales, objeto de aplicación, cuando los métodos tradicionales de interpretación e integración del derecho se demuestren insuficientes para llevar a cabo las tareas que le son propias, en el ejercicio de sus funciones como Supremo Intérprete de la Constitución y, en última instancia, como vocero del poder constituyente”(16) (el resaltado es nuestro).

(13) Ibídem, pp. 111-128. (14) Ibídem, p. 34. (15) HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Nº 8, Año VIII, Palestra, Lima, p. 31. (16) LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 10.

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De igual modo, para Escalante Mendoza, todo parte de distinguir que: “Las normas procesales constitucionales creadas en virtud del principio de autonomía procesal constitucional deben ser distinguidas de las regulaciones del proceso que de modo complementario (praeter legem) a las normas procesales constitucionales (Código Procesal Constitucional y Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) expide el Tribunal Constitucional (Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional). Evidentemente, si bien el elemento común entre ambos es la creación o el establecimiento de normas procesales constitucionales, el título bajo el que son realizadas es absolutamente diferente. Una se realiza bajo el título de una potestad normativa, la otra, en cambio, en ejercicio de una función jurisdiccional”(17). La autonomía procesal, así delimitada, supone la creación de normas que se distinga de: 1) la interpretación de normas procesales constitucionales (creación por interpretación); 2) la integración de lagunas en normas procesales constitucionales (creación por integración); y 3) la discrecionalidad judicial habilitada por las normas procesales constitucionales (creación por habilitación legal)(18). ¿Cuál es el fundamento de la “autonomía procesal” así definida? Pues, si bien no existe ninguna norma constitucional o legal que le confiere facultades normativas, la posición del TC como Supremo Intérprete de la Constitución garantizaría su autonomía para crear Derecho, toda vez que, además de ser un organismo jurisdiccional, también se encuentra dotado de autonomía constitucional (organismo constitucional autónomo), hecho que lo diferencia del Poder Judicial y que, por lo tanto, le confiere facultades especiales que van más allá de la discrecionalidad judicial. En lo que concierne a los límites de la autonomía normativa del TC, Landa Arroyo hablará de límites formales (la Constitución, las leyes, los tratados internacionales, la vigencia efectiva de los derechos

(17) MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “La autonomía procesal constitucional”. Texto disponible en Internet en: . (18) Ibídem, p. 3.

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fundamentales, así como el respeto a los principios procesales) y límites materiales (principio de subsidiariedad, de proporcionalidad, de interdicción de la arbitrariedad)(19). En síntesis, es preciso resaltar dos conclusiones que pueden sacarse respecto a los límites de la autonomía procesal, según esta postura. En primer lugar, que la autonomía procesal no es tal cuando es posible utilizar métodos de interpretación e integración del Derecho. En segundo lugar, no cabe hablar de autonomía normativa de ningún tipo si se rebasan los límites formales y materiales aludidos. 1.3. Su tratamiento como concepto antijurídico Finalmente, es posible advertir una tercera postura en la doctrina, que se opone abiertamente al concepto de autonomía procesal señalado anteriormente. Ello, debido a que ella no se diferenciaría en lo absoluto de los métodos convencionales de integración, sin el riesgo de vulnerar el principio de separación de poderes(20).

2. Conclusiones en torno a las posturas antes señaladas Es un principio básico del Derecho Procesal que “cada tipo de proceso, adquiere sus propios matices sobre la base del derecho diferenciado que debe ser aplicado para decidirlo”, entonces, no es difícil percatarse que “el Derecho Constitucional es un Derecho que se caracteriza por las altas dosis de indeterminación y vaguedad de su lenguaje, si es un Derecho en constante tensión entre lo normativo y lo fáctico, y si tiene que mediar entre las exigencias del Derecho y las necesidades de la política, es sumamente improbable que dichas manifestaciones dejen de trasladarse al proceso constitucional”(21).

(19) Ibídem, pp. 23-26. (20) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Poder Ejecutivo y el Poder Judicial”. En: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo (coordinador). ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Palestra, Lima, 2008, pp. 48-62. También puede leerse al respecto a GUTIÉRREZ TICSE, Gustavo. “La creación del recurso de apelación por salto: ¿Otra vez la supuesta ‘autonomía procesal’?” En: Gaceta Constitucional. Nº 41, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 89-96. (21) ASTUDILLO, César. “Doce tesis sobre Derecho Procesal Constitucional”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. Nº 4, Palestra, Lima, 2007, p. 13.

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Esto significa que el juez constitucional tiene un rol interpretativo mucho más delicado y dotado de una mayor dimensión en comparación con el juez ordinario. Sin embargo, la polémica viene dada por saber cómo debe darse esta creación del Derecho. Aún aceptándose la tesis de Häberle de que el Derecho Procesal Constitucional es Derecho Constitucional concretizado, es menester preguntarse sobre el procedimiento argumentativo a través del cual es posible pasar del Derecho Constitucional material al Derecho Procesal y analizar cómo esa “conversión” de normas sustanciales constitucionales debe efectuarse. A nuestro juicio, el error en el que incurre la segunda postura radica en confundir la “autonomía procesal” con este mayor ámbito de discrecionalidad que el juez tiene en comparación con el juez ordinario y que se deriva del carácter indeterminado del Derecho Constitucional. Es claro que toda competencia que resulte esencial a cada organismo del Estado se encuentre en la Constitución, pero ello no ocurre con la denominada “autonomía procesal” del TC. A mayor abundamiento, es justo señalar que la jurisprudencia del TC no ha hecho justicia a los límites que la propia doctrina nacional ha señalado respecto de la autonomía procesal. Por ejemplo, en lo que concierne a la incorporación de la figura procesal del partícipe en los procesos de inconstitucionalidad (STC Exp. Nº 0025 y 0026-2005-PI/TC), es claro que el TC pudo ejercer sus facultades interpretativas (y no invocar la autonomía procesal para su creación), toda vez que “resultaba suficiente (...) aplicar el artículo 119 del Código Procesal Constitucional y, tal como lo había hecho en otras ocasiones, solicitar un informe escrito a tales instituciones [Consejo Nacional de la Magistratura y Academia de la Magistratura]”(22). Lo mismo puede decirse respecto de la sentencia en donde el TC instituye el control de la inconstitucionalidad por omisión, afectando el principio de separación de poderes, al señalar que: “habiendo este Colegiado determinado quien es el órgano competente para declarar a la hoja de coca patrimonio cultural, el artículo 1 de la ordenanza cuestionada resulta inconstitucional. Debe tenerse en cuenta que si la inacción del órgano competente continúa y para evitar ordenanzas

(22) ABAD YUPANQUI, Samuel. “La creación jurisprudencial de normas procesal”. En: Justicia Constitucional. Revista de jurisprudencia y doctrina. Nº 4, Palestra, Lima, 2007, p. 13.

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masivas que declaren a la hoja de coca como patrimonio cultural, el Tribunal Constitucional como Máximo Intérprete de la Constitución tendría, irremediablemente, que analizar la viabilidad de considerar patrimonio cultural a la hoja de coca en relación con la Convención de 1961, desarrollando los motivos, impedimentos, o concordancias existentes en aplicación de la inconstitucionalidad por omisión realizando un desarrollo constitucional expreso”(23). Tomando en cuenta estos ejemplos, resulta cuestionable que pueda seguirse manteniendo un concepto tan oscuro como el de “autonomía procesal” y con unos límites tan difíciles de delinear, más aún sobre la base de supuestas potestades normativas que la Constitución no le encarga al TC. Lo expuesto en este apartado fundamentará nuestro razonamiento a la hora de analizar la validez del recurso per saltum, como pasamos a exponer a continuación.

IV. ANÁLISIS SOBRE LA VALIDEZ CONSTITUCIONAL DE LA INSTITUCIÓN 1. Preservación de los derechos fundamentales en juego La instauración de un recurso directo ante el TC frente a la inejecución de sus pronunciamientos, constituye una medida que salvaguarda los derechos fundamentales de aquellos ciudadanos que han obtenido un pronunciamiento favorable con relación a su amenaza o afectación. La existencia de múltiples casos de inejecución de sentencias por malinterpretación de los fallos “hecho que se constata a partir de la gran cantidad de pronunciamientos que el TC ha venido conociendo en esta materia” corrobora la utilidad de este mecanismo para una tutela efectiva de los derechos fundamentales.

(23) Al respecto, puede verse RIVAS ALVA, Mauro Alejandro. “El control de las omisiones inconstitucionales por el Tribunal Constitucional peruano: Reflexiones en torno a una sentencia”. En: Derecho y Sociedad. Nº 32, Año XX, 2009, pp. 335-348.

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Y no es posible desmerecer esto, ya que el per saltum creado por el TC no solo garantiza la preservación, en el caso concreto, del derecho constitucional tutelado por la sentencia a ejecutarse, sino porque también fomenta una institucionalidad que, conforme a la dimensión objetiva del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva (artículo 139, inciso 3 de la Constitución), permite salvaguardar principios y derechos constitucionales tales como el principio de cumplimiento de las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales (artículo 118, inciso 9 de la Constitución), el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales y el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable (artículo 139, inciso 3 de la Constitución)(24). Empero, si bien uno de los principales argumentos para la creación del per saltum fue la de tutelar estos derechos (fundamento jurídico 14), ello no basta para legitimar la creación de una nueva figura procesal (en la medida en que el TC está sometido a los límites que la Constitución le establece), más aún cuando la creación del recurso per saltum en la sentencia que venimos comentando, no era necesaria para la solución del caso concreto (pues, este llegó al TC a partir de un amparo contra amparo), sino para casos análogos y/o futuros. Por tal motivo, es necesario revisar el fundamento jurídico que ampara al TC en la instauración de este nuevo recurso.

2. Fundamentos jurídicos de la creación del recurso de apelación por salto El único fundamento legal mencionado en la sentencia es el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

“Por esta razón, teniendo presente los derechos fundamentales afectados por la inejecución, ejecución defectuosa o desnaturalización

(24) Un recuento del contenido de cada uno de los derechos constitucionales favorecidos por el recurso de apelación por salto puede hallarse en: RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “El RAC y el derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales: a propósito del recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de sentencias del TC”. En: INSTITUTO DE DEFENSA LEGAL - JUSTICIA VIVA. Documento de Trabajo. Nº 45, 2 de diciembre de 2010. Disponible en la Internet en: .

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de una sentencia constitucional y atendiendo a lo dispuesto por el artículo III del Título Preliminar del CPConst., según el cual el Tribunal Constitucional tiene el deber de adecuar la exigencia de las formalidades para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales, el recurso de apelación interpuesto contra las resoluciones del juez de ejecución será conocido por el Tribunal Constitucional” (fundamento jurídico 14). Sin embargo, es evidente que “adecuar la exigencia de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales” no supone una facultad de creación normativa, más aún cuando el referido artículo otorga esa facultad tanto al TC como a los jueces del Poder Judicial(25). Tampoco creemos, conforme a lo señalado anteriormente, que hubiese sido jurídicamente correcto apelar a la autonomía procesal para justificar dicha creación (cosa que el TC ya ha hecho en anteriores oportunidades). Por el contrario, pensamos que una adecuada argumentación debió seguir el razonamiento que detallamos a continuación. En primer lugar, como también dijimos, la creación del recurso per saltum no era necesaria para la solución del caso concreto. Lo que ocurre aquí es que el TC está constatando, a partir de un caso particular, una práctica generalizada que resulta inconstitucional: la inexistencia de mecanismos procesales idóneos que salvaguarden el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de quienes han obtenido, por parte del TC, un pronunciamiento favorable. Siendo así, correspondía que el TC fundamente la instauración del recurso por salto en aquellas normas que le habilitan a sentar pronunciamientos de carácter general, vinculante a los poderes públicos y a los

(25) Código Procesal Constitucional Artículo III.- Principios procesales Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y socialización procesales. El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código (…)” (el resaltado es nuestro).

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particulares; nos referimos a las normas dispuestas en los artículos VI y VII del Título Preliminar del CPConst.(26), cosa que no hizo. Si bien la diferencia respecto del grado de vinculatoriedad entre la jurisprudencia constitucional y el precedente vinculante ha sido objeto de debate y de diversas interpretaciones –discusión que no cabe abordar aquí–, nos conformamos con precisar que una u otra norma pudo servir de fundamento para la decisión adoptada por el Alto Tribunal. Aún así, no está demás acotar la observación de Ruiz Molleda, cuando señala que el nuevo recurso per saltum es creado a través de un fallo que posee menos fuerza vinculante que el precedente vinculante que creó el recurso de agravio constitucional a favor del precedente (STC Exp. Nº 048532004-AA/TC)(27); así pues, habiéndose creado un recurso similar a través de la figura del precedente, resultaba más coherente utilizar el artículo VII del Título Preliminar del CPConst. como fundamento para instaurar el recurso por salto. En segundo lugar, habiéndose demostrado que el TC tiene un asidero jurídico para pronunciarse de manera general y más allá del caso concreto, correspondía que dicho Tribunal justificase la creación de la institución procesal que venimos comentando. Ello implicaba, a nuestro juicio, advertir que existía una laguna en el ordenamiento jurídico, ya que lo que originaba la situación de inconstitucionalidad era la ausencia de una regulación procesal eficaz para que los ciudadanos hagan valer el derecho amparado en los fallos del Supremo Intérprete de la Constitución.

(26) Código Procesal Constitucional Artículo Vl.- Control difuso e interpretación constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional. Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. (27) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 24.

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En esa línea, resultaba aplicable el artículo 139, inciso 8 de la Constitución, que establece la obligación de la jurisdicción de “no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario”. De igual manera, lo dispuesto en el artículo IX del Título Preliminar del CPConst. que señala que: “En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina”. El parámetro que ponen estas normas a la actuación del TC resulta claro. Es necesario proceder a integrar el vacío jurídico existente, pero ese es precisamente el límite. De ahí que la norma señale expresamente que la integración es posible siempre que no se contradiga los fines de los procesos constitucionales. Y es que el fin de estos procesos es la tutela urgente de los derechos fundamentales, no crear normas procesales a partir de la irrogación de facultades legislativas. Por ello, es importante volver a recordar que el caso concreto que motivo la expedición de la STC Exp. Nº 00004-2009-PA/TC ya había sido resuelto por el Tribunal, y que la creación del per saltum resultaba ser un tema adicional que, si bien se relacionaba con la controversia, no era determinante para resolverla. Dicho esto, el primer paso para llenar la laguna procesal era verificar la existencia del Derecho supletorio, siendo imposible la integración en ese sentido, pues actualmente no existe norma jurídica vigente que establezca la figura de la impugnación por salto o una figura procesal similar(28). En defecto de ello, era necesario verificar si el vacío podía ser llenado a través de una interpretación extensiva, método que tampoco resultaba eficaz en el caso concreto, debido a que tampoco existía una norma que lograse llenar, de manera cercana y satisfactoria, el vacío

(28) Debemos precisar que si bien el recurso de apelación por salto se encontró regulado en el artículo 389 del Código Procesal Civil, este fue eliminado a raíz de las reformas destinadas a perfeccionar el recurso de casación. Además, aun cuando dicha norma hubiera estado vigente, el tenor literal de esta no tenía por objeto salvaguardar derecho alguno, sino que se basaba en el acuerdo de las partes a fin de agilizar el proceso en su beneficio. A la letra señalaba lo siguiente: “Procede el recurso de casación contra las sentencias de primera instancia, cuando las partes expresan su acuerdo de prescindir del recurso de apelación, en escrito con firmas legalizadas ante el secretario de juzgado”.

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legal. Lo mismo puede decirse del siguiente método de integración, a saber: la analogía, toda vez que no existe una norma jurídica análoga que instituya el per saltum en nuestro ordenamiento. Ahora bien, podría pensarse en la posibilidad de invocar, si bien no una norma legal, sí un pronunciamiento del TC. Tal es el caso de la STC Exp. Nº 05561-2007-PA/TC, a través de la cual el TC impidió que aquellos fallos favorables para los jubilados en materia de pago de intereses y devengados no sean apelados por la ONP, a fin de salvaguardar el derecho a la pensión. Así, la analogía vendría sustentada, aparentemente, por dos elementos similares: a) la presencia de un estado de cosas inconstitucional (en un caso, porque existe una situación generalizada de inejecución de las sentencias constitucionales; y en el otro, por la vulneración del derecho a la pensión de muchos ciudadanos, como consecuencia de la duración del proceso contra la ONP); y b) la limitación al principio de doble instancia jurisdiccional (en un caso, para los emplazados que alegan el debido cumplimiento de la sentencia, a fin de que no impugnen y dilaten el proceso; en el otro caso, para la ONP, a fin de que no apele las sentencias que recogen el criterio sentado por el TC en materia pensionaria). No obstante, pese a que los fallos del TC puedan considerarse fuente de Derecho, en este caso, consideramos que no es posible hablar de analogía, en la medida en que a través del recurso de apelación por salto se está optimizando el acceso a la justicia (al buscar un pronunciamiento rápido y directo), mientras que en la STC Exp. Nº 05561-2007-PA/TC se está recortando dicha garantía. Además de ello, la STC Exp. Nº 055612007-PA/TC no tuvo por objeto crear algún mecanismo procesal, razón por la cual la analogía no es pasible de ser usada. Finalmente, en lo que concierne al esfuerzo por integrar el vacío normativo ya señalado, tampoco es posible advertir la existencia de algún principio general del Derecho que permita al TC crear un nuevo recurso procesal. Por todo lo expuesto, queda claro que el TC no tenía manera de integrar el vacío legislativo, de lo que se deduce que correspondía al legislador dicha competencia, habiéndose el TC extralimitado en sus funciones como Supremo Intérprete de la Constitución. 328

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CONCLUSIONES Nuestro análisis ha demostrado que el recurso de apelación por salto, creado por el Tribunal Constitucional mediante la STC Exp. Nº 000042009-PA/TC, carece de fundamento constitucional y legal, por cuanto en este caso el Supremo Intérprete de la Constitución se ha excedido en sus funciones. A nuestro juicio, si bien la creación de una institución que garantice la tutela jurisdiccional efectiva de los ciudadanos se hace apremiante (conforme a la dimensión objetiva de dicho derecho fundamental), ello no puede suponer la afectación del principio de separación de poderes; tampoco el error político incurrido por un particular organismo del Estado debe erigirse como el protagonista del cambio, sin considerar que la plena vigencia de un Estado Constitucional y Democrático engloba a toda la comunidad de intérpretes.

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Análisis del recurso de agravio constitucional en favor del orden objetivo constitucional Fabiola García Merino(*) Una de las variantes del recurso de agravio constitucional es aquella creada a favor del orden constitucional (específicamente, sobre la obligación constitucional de combatir y sancionar el delito de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos) –instaurada por las SSTC Exps. N°s 02748-2010-PHC/TC y 02663-2009-PHC/TC–. Al respecto, la autora analiza esta institución a partir de la doble dimensionalidad de los derechos fundamentales, concluyendo que esta nueva regla procesal permitirá colaborar en la lucha contra los delitos mencionados y así evitar su impunidad.

INTRODUCCIÓN La vigencia del Código Procesal Constitucional (CPConst.) presenta un nuevo modo en la práctica de los procesos constitucionales, que abarca tanto la preparación del caso, su tramitación, su resolución y hasta la ejecución de su sentencia con rasgos muy singulares y únicos conforme a los nuevos criterios y reglas procesales acordes con el tipo de derecho a proteger por ser de naturaleza constitucional, por lo que la ratio juris para litigar en materia constitucional tiene un marco sui géneris.

(*) Abogada cum laude por la Universidad Femenina del Sagrado Corazón - Unifé (Lima, 2003). Doctorado en Derecho Político - UNED (Madrid, 2007). Catedrática de los cursos de Derecho Internacional Privado y Derecho Internacional Público en la Facultad de Derecho de la Unifé (Lima, 2011). Abogada del Departamento de Regulación de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (Lima, 2011).

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El CPConst. introduce nuevas y necesarias mejoras que agilizan y perfeccionan la protección de los derechos constitucionales, por ejemplo, establece que el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional son los dos órganos competentes para conocer de los procesos constitucionales, como una suerte de juez natural; fija las fuentes que deben ser consideradas para la interpretación de la vigencia de los derechos fundamentales a la luz de las normas del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos; consagra el principio de presunción de constitucionalidad de las leyes, así como el de jerarquía de la Constitución y de obligatoriedad de seguir la interpretación del Tribunal Constitucional, máximo órgano de la constitucionalidad; precisa el carácter vinculante de las sentencias de dicho Tribunal, en el sentido de que todos los órganos y los poderes públicos están obligados a seguir el criterio que él adopte en armonía con el esquema de división de poderes y de control que prevé nuestra Constitución; establece criterios para integrar sentencias cuando se producen vacíos o defectos; entre otros. Una de estas innovaciones del CPConst. peruano es la introducción del recurso de agravio constitucional (RAC) como sustituto del denominado recurso extraordinario. El RAC se presenta como aquel recurso impugnativo que se interpone ante el Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales de la libertad(1) con el fin que este órgano, en última y definitiva instancia, revise las decisiones judiciales en materia de derechos fundamentales que la Constitución tutela. El RAC, en tanto recurso impugnativo dentro del proceso constitucional, debe ser utilizado como un mecanismo procesal especializado que permita que el Tribunal Constitucional intervenga convenientemente. Aparte de los requisitos formales para su interposición, se requerirá que el RAC planteado esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; que no

(1) Se denominan así a los procesos constitucionales que tienen por objeto inmediato defender los derechos fundamentales de la persona frente a actos, omisiones o amenazas provenientes de cualquier autoridad, funcionario o persona como ocurre con el hábeas corpus, el amparo, hábeas data y, en cierta medida, con el cumplimiento. El proceso constitucional de la libertad es un proceso en el que prima los objetivos de la parte reclamante. La finalidad o fondo del proceso se sobrepone en la forma en la que este se tramita; si hay conflicto entre la forma y el fondo prevalece este último, porque lo principal es que los derechos vulnerados o amenazados retornen a su estado original.

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sea manifiestamente infundado; y que no esté inmerso en una causal que niegue tutela, claramente establecida por el Tribunal Constitucional. En consecuencia, podríamos señalar que la interposición del RAC responde a presupuestos sustantivos: a. Se afecta o amenaza de manera inminente un derecho fundamental (en principio, lo serán aquellos derechos previstos por el artículo 37 del CPConst., pero también los no previstos por la Constitución, de acuerdo con los artículo 3 y 37.25 del CPConst.) que tiene un sustento constitucional directo o cuando se afectan los aspectos constitucionalmente protegidos de este (artículo 38 del CPConst.). b. El hecho lesivo se produce en función de un acto comisivo u omisivo de cualquier autoridad, funcionario o persona (natural o jurídica) (artículo 2 del CPConst.), como podría ser la expedición de una ley, de una resolución judicial, de un acto administrativo de una autoridad o funcionario; o de una orden, acto o disposición de un particular. De acuerdo con lo señalado por el artículo 18 del CPConst., procede el RAC ante el Tribunal Constitucional contra una sentencia desestimatoria de segundo grado. Ahora bien, sucede que cuando el Tribunal Constitucional emite un precedente constitucional vinculante, este es de obligatorio cumplimiento como si se tratase de una norma legal (así lo señala el artículo VII del Título Preliminar del CPConst.); pero debido a que el artículo 18 del CPConst. solo establecía el RAC para las sentencias desestimatorias, los jueces inaplicaban precedentes constitucionales vinculantes. Por lo que, ante la falta del mecanismo procesal idóneo, el Tribunal Constitucional dictó la sentencia que señalamos en el siguiente párrafo, a su parecer, subsanando este impase y dictando las reglas para el caso de las sentencias estimatorias. Con la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC, se establecieron las reglas aplicables para el trámite del nuevo supuesto establecido a través de esa sentencia, para la procedencia del recurso de

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agravio constitucional cuando se trataba de una sentencia estimatoria de segundo grado. En este sentido, el Tribunal Constitucional estableció las reglas para el trámite procesal del RAC contra una sentencia estimatoria que haya sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por el Tribunal Constitucional. Y tal como lo señala la sentencia, se establece como precedente vinculante, conforme al artículo VII del Título Preliminar del CPConst., las reglas indicadas para la admisión del RAC a favor del precedente. El mencionado fallo fue importante, porque introdujo dos fundamentales modificaciones a las reglas procesales en materia de procesos constitucionales de amparo, destinadas a fortalecer y garantizar el respeto y el cumplimiento de la doctrina jurisprudencial(2) y los precedentes vinculantes(3) expedidos por el Tribunal Constitucional, por parte de los magistrados del Poder Judicial. El precedente de la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC(4) fue dejado sin efecto en la STC Exp. Nº 03908-2007-PA/TC, sustentándose, conforme se señala resumidamente en el fundamento 9 de la STC Exp. Nº 026632009-PHC/TC(5), “en que no se puede convalidar la vulneración real de los derechos fundamentales o se pretenda constitucionalizar situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ellos, en abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitución”. (2) Recogida en el artículo VI del Código Procesal Constitucional, según el cual “los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el propio Tribunal Constitucional”. (3) Reconocido en el artículo VII del Código Procesal Constitucional, según el cual “las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedentes vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo”. (4) Proceso constitucional de amparo interpuesto por el Director Regional de Pesquería de La Libertad contra la resolución expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia. (5) Recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima por la que se declaró fundada la demanda de hábeas corpus que solicitó se declare la nulidad de la Ejecutoria Suprema en el extremo que declaraba nula la sentencia que absolvió al demandante del delito de tráfico ilícito de drogas (TID) y ordenaba se realice un nuevo juicio oral.

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Este caso es quizás el que más nos devela cómo el Tribunal Constitucional toma o tiene que adoptar medidas que lindan ya no con interpretar o completar las normas procesales, sino prácticamente con modificar el CPConst., con sentencias que tienen rango normativo (no rango de ley, pero sí rango normativo).

I. NATURALEZA DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL De acuerdo con la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los procesos constitucionales de tutela de derechos fundamentales constituyen mecanismos a través de los cuales se concreta el derecho a la protección judicial de tales derechos(6). Como bien se ha referido en el acápite anterior (introducción), el Tribunal Constitucional solamente interviene cuando una demanda (sobre procesos constitucionales de la libertad) ha recibido una respuesta negativa en el Poder Judicial y se ha presentado el respectivo RAC. Sin perjuicio de lo anterior, la opción asumida por la Constitución vigente respecto a las competencias del Tribunal Constitucional en materia de procesos de tutela de derechos fundamentales es a través de la interposición del RAC. Mediante esta figura procesal, se está reconociendo un mecanismo de control del proceso a fin de tutelar en forma sumaria los derechos invocados por los demandantes. Este recurso circunscribe sus alcances dentro de la clasificación general de recursos excepcionales, dado que no puede invocarse libremente y bajo cualquier presupuesto, sino que la ley procesal constitucional delimita en forma excluyente las materias en las que procede. El RAC concede de manera excepcional la jurisdicción negativa de la libertad, toda vez que en ella sí se tiene la facultad de la judicial review o derivación judicial del control sobre los procesos constitucionales. Por medio del RAC, el Tribunal Constitucional ejerce la facultad jurisdiccional para conocer la pretensión del proceso por violación de los derechos, pero delimitando el derecho de acción al caso en que la pretensión del

(6) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión consultiva OC-8/87.

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recurrente haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia. De ahí la denominación de jurisdicción negativa, pues solo procede ante denegatorias de la pretensión. Por lo tanto, se determina que los recursos impugnativos puedan ser de carácter ordinario, que es aquel medio impugnativo que procede contra las sentencias denegatorias expedidas en segunda instancia por el Poder Judicial, que posibilita a las personas, cuyos derechos constitucionales han sido violados o amenazados, a acudir al Tribunal Constitucional como última instancia para obtener en el restablecimiento de sus derechos. Procede en contra de la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda (10 días de plazo). El Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar del CPConst., decide dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC Exp. Nº 048532004-PA/TC (supra, introducción). Por lo tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por el Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la interposición de un nuevo proceso constitucional y no la formulación del recurso de agravio constitucional, pues el constituyente en el inciso 2 del artículo 202 de la Constitución y el legislador en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional han precisado que la expresión “resoluciones denegatorias” solo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y que, por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado. Es oportuno precisar que se establecieron las siguientes reglas procesales a seguir: el auto que concede el RAC a favor del precedente que se encuentre en trámite será revocado y declarado improcedente y se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado o sala de origen para la ejecución de la sentencia estimatoria de segundo grado. El cómputo del plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una 336

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resolución estimatoria de segundo grado que, supuestamente, contraviene un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del RAC a favor del precedente. Los recursos de agravio constitucional interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal Constitucional, constituyen cosa juzgada, razón por la cual los que interpusieron el recurso referido no les queda habilitado el proceso de amparo contra amparo, amparo contra hábeas corpus, amparo contra hábeas data, o amparo contra cumplimiento. En el fundamento 3 de la STC Exp. Nº 02877-2005-PHC/TC(7), el Tribunal Constitucional señaló que “en un proceso de libertad debe distinguirse cómo el RAC representa una fórmula específica para demostrar la supremacía constitucional, prevista en el artículo 51 de la Norma Fundamental. Para establecer los principios de la intervención del TC en los procesos constitucionales de libertad, especialmente, en el hábeas corpus, el cual es materia de la presente demanda, es necesario que se asienten algunas premisas respecto al RAC”. Así, continúa el Tribunal Constitucional indicando en el fundamento 5 de la citada sentencia que:

“El proceso constitucional tiene como objetivo asegurar el funcionamiento adecuado del orden constitucional y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, tal como lo ha previsto el artículo II del Título Preliminar del CPConst., el cual, a la letra, dice:



Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

De esta manera, el diseño del proceso constitucional se orienta a la tutela de dos distintos tipos de bienes jurídicos: la eficacia

(7) Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Luis Sánchez Lagomarcino Ramírez contra la resolución de la Cuarta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, su fecha 21 de febrero de 2005, que declaró fundada la demanda de hábeas corpus.

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de los derechos fundamentales y la constitucionalidad del derecho objetivo, toda vez que, por su intermedio, se demuestra la supremacía constitucional. Y es que, gracias a ello, este Colegiado cumple sus funciones esenciales, tanto reparativas como preventivas (artículo 2 del CPConst.).

En el sistema constitucional, cada elemento tiene un espacio determinado, por lo que no puede salirse de ese lugar sin que el sistema corra peligro de verse desequilibrado. Por eso, es imprescindible en cada Estado Social y Democrático de Derecho que los derechos fundamentales tengan el verdadero sitial que les corresponde, máxime si solo a partir de ello se podrá validar el precepto medular recogido en el artículo 1 de la Constitución:



La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.

La perturbación de un derecho fundamental o de una norma constitucional, a través de su amenaza o directa lesividad, altera el ordenamiento jurídico constitucional; para que vuelva a funcionar de modo armónico, es necesario reponer la situación a su estado anterior al de la vulneración o amenaza del orden constitucional. La reposición al correcto estado anterior puede lograrse a través del RAC. Allí radica su importancia”.

Por lo tanto, el RAC, al ser un recurso impugnativo, tiene como fundamento los presupuestos objetivos de la impugnación a través de un error in iudicando, que es el error que comete el juzgador respecto del objeto de resolución, el cual puede ser de hecho o de derecho; o el error in procedendo, que es el error que comete el juzgador en el procedimiento interno o externo para llegar a una resolución.

II. LA DIMENSIÓN OBJETIVA DEL DERECHO A LA EFICACIA DE LAS SENTENCIAS COMO FUNDAMENTO DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL El nuevo RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene su fundamento más sólido en la dimensión 338

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objetiva del derecho fundamental a la eficacia de la sentencias y en la dimensión objetiva de los procesos constitucionales, en consonancia con la teoría institucional de los derechos fundamentales acogida, en su oportunidad, por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales establece el deber del juez y de todo el Estado de garantizar el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional y de adoptar las medidas necesarias para garantizar, de manera material y efectiva, la eficacia de las sentencias; la dimensión objetiva de los procesos constitucionales establece la obligación del juez y de todo el Estado de defender y asegurar la supremacía normativa de la Constitución Política. Lo objetivo y lo subjetivo conforman una de las dualidades constitutivas básicas de la filosofía. Con un máximo grado de simplificación, cabría decir que la ontología considera la objetividad de lo que es, mientras que la teoría del conocimiento parte del sujeto dotado de sensibilidad, razón y conciencia; la filosofía práctica, en fin, bien podría considerarse como una síntesis superadora de tal polaridad. El análisis se centrará más bien en el funcionamiento concreto de los derechos fundamentales como derechos subjetivos y a las consecuencias que su reconocimiento tiene sobre el conjunto del ordenamiento jurídico vigente; esto es, a su proyección sobre el Derecho objetivo. El Derecho mismo puede concebirse como una específica ordenación normativa, en este sentido, dotada de objetividad, como un sistema de posiciones subjetivas garantizadas. Es una realidad, en fin, que muestra diversos aspectos, y que por eso mismo se aprehende mejor mediante aproximaciones complementarias que hagan justicia a la complejidad del fenómeno. Hermann Heller, catedrático alemán de Derecho Político, consideraba la necesidad de ordenar las relaciones sociales en momentos particularmente convulsivos (los de la República de Weimar, el periodo transcurre en Alemania desde el final de la Primera Guerra Mundial hasta la llegada de Hitler al poder). Heller comienza por diferenciar las ordenaciones naturales de las sociales; en estas, distingue entre normalidad y normatividad; especifica, luego, esta última según tenga un origen y 339

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un modo de imposición autónomo o heterónomo; y, finalmente, identifica al Derecho, frente a otras ordenaciones normativas intersubjetivas, por su específico modo de establecimiento y garantía. Una exposición fácil de reducir a esquema, pero que, sin embargo, permite cuidadosas matizaciones. Luis Díez-Picazo, profesor español de Derecho Civil, se plantea el modo de superar los conflictos entre los particulares. Arranca de los conflictos sociales, como experiencia jurídica primaria, identificando al Derecho (objetivo) como el criterio utilizado en la resolución de un tipo específico de conflictos, aquellos en los que una de las partes puede invocar en su favor un derecho (subjetivo): lo subjetivo sería, pues, el aspecto determinante. Pero inmediatamente se vuelve al aspecto objetivo, en este caso, institucional, para desarrollar un razonamiento complementario. No parte ahora tanto del conflicto mismo, sino en cuanto de las vías para superarlo; y sistematiza los instrumentos para la resolución de conflictos hasta llegar al proceso: el Derecho sería el criterio objetivo necesario para resolver conflictos a través del proceso. Pero la verdad es que, hasta cierto punto, lo objetivo y subjetivo resultan relativamente intercambiables; y ello es aplicable incluso al específico ámbito de los derechos fundamentales, en los que, como acabamos de ver, parece encontrarse la raíz misma de la subjetividad caracterizadora de los modernos ordenamientos constitucionales. Así lo indica Hans Kelsen: “El llamado derecho subjetivo, en cuanto facultad, no es más que una modalidad, una forma peculiar del Derecho objetivo: es norma (...) derecho subjetivo es la norma jurídica en tanto que esta posee un contenido concreto individual (...) Una consideración más profunda acaba forzosamente por articular en Derecho individual y el Derecho general en un sistema unitario. Y lo que como derecho subjetivo se contrapone aparentemente al objetivo, acaba por ser considerado, en definitiva, como un elemento del orden jurídico ‘uno’, y solamente definible como orden jurídico ‘objetivo’ (...) Fundamentalmente considerado, el Derecho objetivo no es otro que el Derecho positivo. Lo que surge frente al Derecho positivo como un derecho subjetivo esencialmente diverso del Derecho positivo, por ser irreductible a este, es 340

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un orden jurídico diferente. El derecho ‘subjetivo’ no es diverso del ‘objetivo’ más que si es independiente de él, si no deriva de él su validez, si (...) le precede temporalmente y –en grado mayor o menor– no puede ser desconocido o negado por el Derecho objetivo (...) Es la idea de los derechos innatos e indestructibles y de los derechos ‘adquiridos’ del individuo, idea que siempre ha surgido con la pretensión de señalar límites absolutos al Derecho positivo. En el dualismo de Derecho objetivo y subjetivo se oculta, pues, el viejo dualismo de Derecho positivo y Derecho justo o natural. Es verdad que este último suele ser con frecuencia ‘minimizado’, reducido a un límite externo que no puede ser sobrepasado por el Derecho positivo con perjuicio del individuo. La idea de un derecho subjetivo contrapuesto al objetivo equivale a la idea de libertad, la cual no puede ser limitada más allá de cierto grado por el Derecho objetivo”(8). Para Kelsen, el derecho subjetivo es una específica forma del Derecho objetivo que, a su vez, se concibe como un Derecho positivo concreto. En la medida en que se pretenda autonomizarlo de este, por ejemplo, colocando por encima del Derecho positivo unos derechos subjetivos naturales, estaremos en realidad invocando otro ordenamiento, en sí mismo, igualmente objetivo, el Derecho natural. En él hallan su encuadre necesario los mencionados derechos subjetivos, que de este modo deben concebirse bajo el predominio de un Derecho objetivo, en este caso, en natural. Otra cosa es que de ese Derecho natural objetivo queramos prestar atención, ante todo justo, a sus “derechos innatos e indestructibles”; de modo que en la dialéctica que se establezca entre Derecho natural y Derecho positivo, aquel se reduzca a la postre a la garantía de la libertad individual. Eso no empaña la primacía de lo objetivo, también en el ámbito propio de los derechos naturales, que es el Derecho natural; porque este es, en sí mismo, expresión del objetivismo. Como dice Arthur Kaufmann “una verdadera teoría del Derecho natural solo es posible donde el Derecho se concibe como una realidad subsistente por sí misma, independiente por su propia esencia de nuestra voluntad y nuestro pensamiento”.

(8) KELSEN, Hans. Teoría General del Estado. Editora Nacional, México, 1979, p. 76 y ss.

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En fin, por eso cabe también proponer desde un principio una perspectiva diferente, objetiva, a la hora de considerar los derechos fundamentales. Pero una perspectiva que arranque no del Derecho natural, sino de la Constitución como norma suprema del ordenamiento en la que se contienen los derechos fundamentales. De ese modo se subordinan los derechos, incluso fundamentales, a la objetividad producida por el poder constituyente, sin abrir un espacio de tensión entre el ordenamiento jurídico objetivo encabezado por la Constitución y unos derechos subjetivos anclados ciertamente en ella, pero equiordenados a esta. Situados así “dentro” del ordenamiento jurídico objetivo y, por cierto, en su cúspide, los derechos fundamentales bien pueden tener los caracteres propios de un derecho subjetivo; pero actuarán igualmente como normas orientadoras del ordenamiento jurídico en su conjunto.

III. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA EFECTIVIDAD DE LAS SENTENCIAS COMO CONTENIDO La eficacia de las sentencias es una de las principales garantías del derecho a la tutela judicial efectiva. El cumplimiento de las sentencias y resoluciones judiciales firmes forma parte del complejo contenido del derecho a la tutela judicial efectiva(9) reconocido en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución. El Tribunal Constitucional ha sido claro y enfático al sostener que el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva(10). Para este, el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, que han pasado a autoridad de cosa juzgada, es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional –reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución–. También se encuentra aludido en el segundo párrafo del inciso 2 del artículo 139, cuando se menciona que “ninguna autoridad puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retardar su ejecución”(11).

(9) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 303. (10) STC Exp. Nº 0015-2001-AI/TC, Exp. Nº 0016-2001-AI/TC y Exp. Nº 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 8. (11) Ibídem, f. j. 9. Para [el] Colegiado, el derecho a la tutela jurisdiccional es “un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya,

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Ahora, si bien no contamos en el Perú con un artículo similar al 118(12) de la Constitución española, el artículo 139, inciso 2, de nuestra Constitución es claro. La Constitución establece cuatro mandatos constitucionales en esta última disposición constitucional: primero, la prohibición de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada; segundo, la prohibición de cortar procedimientos en trámite; tercero, la prohibición de modificar sentencias; y finalmente, cuarto, la prohibición de retardar su ejecución. Destaca sin lugar a dudas, el mandato constitucional de no retardar la ejecución de la sentencia, lo cual se traduce en la obligación constitucional de cumplimiento inmediato. Dicha obligación recae tanto sobre el obligado como sobre el juez, en su condición de garante para que ella se cumpla. Y es que todos deben prestar esta colaboración, siendo que los afectados concretamente por el fallo vienen ineludiblemente obligados a su cumplimiento, cualquiera que sea la persona a que se refiera el mandato judicial(13). La tutela judicial no será efectiva si el mandato contenido en la sentencia no se cumple. La pretensión no quedará satisfecha con la sentencia que declare que está o no fundada, sino cuando lo mandado en la sentencia sea efectivamente cumplido. Si la sentencia declara que la pretensión es conforme al ordenamiento jurídico y accede a lo pedido, la tutela jurisdiccional no será efectiva hasta que se efectúe el mandato judicial y el que accionó obtenga lo pedido(14). No obstante, si el obligado se resiste de cualquier manera a realizar lo mandado, el Estado debe emplear los medios necesarios para superar la resistencia, llegando [a emplear] la fuerza para lograrlo(15).

impida o disuada irrazonablemente; y, como quedó dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales”. (12) Constitución española Artículo 118. Es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los jueces y tribunales, así como prestar la colaboración requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto. (13) GONZÁLES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. Segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, p. 232. (14) Ibídem, p. 227. (15) Ídem.

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Y es que el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva comporta la efectividad del fallo, es decir, que el tribunal adopte las medidas conducentes a ello. Como dice el Tribunal Constitucional español: “El derecho a la tutela judicial efectiva (…) no agota su contenido en la exigencia de que el interesado tenga acceso a los tribunales de justicia (…), ni se limita a garantizar una resolución de fondo fundada (…), si concurren todos los requisitos procesales. Exige también que el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea repuesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar a ello, por el daño sufrido; lo contrario sería convertir las decisiones judiciales y el reconocimiento de los derechos que ellos comportan a favor de alguna de las partes en meras declaraciones de intenciones”(16). En otro momento, el Tribunal Constitucional español señaló que: “[E]l derecho a que se ejecuten los fallos judiciales que reconocen derechos propios solo se satisface cuando el órgano judicial adopta las medidas oportunas para llevar a efecto esa ejecución, con independencia de cual sea el momento en el que las dicta”(17). Agrega, que la inejecución pura y simple dejaría ignorados los derechos e intereses de la parte que obtuvo su tutela judicial a través de la sentencia favorable a los mismos(18). El contenido constitucionalmente protegido de este derecho impone especiales exigencias a los sujetos pasivos del derecho, es decir, a los que se encuentran en principio vinculados y, en particular, a quienes participaron en calidad de partes en el proceso y, desde luego, al propio juez. Pero también lo está el Presidente de la República, a quien, en su condición de titular del Poder Ejecutivo, conforme establece el inciso 9 del artículo 118 de la Constitución, le corresponde “cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales”(19). Como señala Carolina Canales, “el ideal de justicia material que emerge de los principios, valores y derechos constitucionales, requiere una concreción no solo con el pronunciamiento judicial que declara o

(16) STC 32/1982 del 7 de junio de 1982. Citado por GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., p. 228. (17) STC 26/1983 del 13 de abril de 1983. Citado por GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., pp. 228 y 229. (18) STC 9/1981 del 31 de marzo de 1981. Citado por GONZÁLES PÉREZ, Jesús. Ob. cit., p. 229. (19) STC Exp. Nº 0015-2001-AI/TC, Exp. Nº 0016-2001-AI/TC y Exp. Nº 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 12.

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constituye el derecho o impone la condena, sino mediante su efectivización o realización material, que se logra mediante el cumplimiento de la sentencia”(20). Pero no solo ellos están obligados. El principal garante, el principal responsable de que estos derechos sean materialmente protegidos es el propio Tribunal Constitucional, en virtud del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Es a través de él que el Estado cumple con su obligación recogida en el artículo 44 de la Constitución de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales. En tal sentido, la no ejecución de una sentencia viola no solo el derecho a la tutela judicial efectiva sino el derecho a la protección judicial por parte del Estado. Ante una situación como la planteada, de incumplimiento de sus sentencias, “el Tribunal Constitucional por mandato constitucional (artículo 201) no solo tiene la facultad sino también la obligación de defender la jurisdicción que la Constitución le reconoce, bajo el imperativo de tutelar los derechos fundamentales y la supremacía jurídica de la Constitución, de acuerdo con el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(21). Finalmente, la obligación del Estado de proteger el derecho a la eficacia de la sentencias no es otra cosa que una manifestación y una concreción del deber especial de protección de los derechos humanos que recae sobre al Estado.

“Los poderes públicos, en general, tienen un deber especial de protección de los derechos fundamentales de la persona. Tal deber de protección exige la actuación positiva de aquellos. Tratándose de órganos administrativos, tal función comprende todas aquellas actuaciones positivas que la Constitución o las leyes le atribuyen para la protección de los derechos fundamentales, tanto

(20) CANALES, Carolina. “La eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. Nº 6, abril-junio de 2007, p. 21. (21) Resolución de aclaración de la STC Exp. Nº 0006-2006-PCC/TC, f. j. 7.

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frente a actos del propio Estado como respecto de los provenientes de particulares”(22).

IV. LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS Y LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EXIGEN EL EFECTIVO CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS El artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos(23) reconoce el derecho de toda personas a un “recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes”. Por otro lado, el artículo 1.1 del mismo cuerpo normativo precisa que:

“Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

En función de estas premisas la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en diferentes sentencias vinculantes, ha establecido jurisprudencia sobre la necesidad de garantizar la eficacia de las sentencias. Este (22) STC Exp. Nº 05637-2006-PA/TC, f. j. 11. (23) Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 25.- Protección judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

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ha precisado que: “No basta con la existencia formal de los recursos sino que estos deben tener efectividad, es decir, deben dar resultados o respuestas a las violaciones de derechos contemplados en la Convención”(24). En otra oportunidad ha señalado que: “No pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el órgano jurisdiccional carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier otra situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión”(25). Con relación a la responsabilidad de los Estados frente al punto, la Corte Interamericana precisa que “los Estados tienen la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas”(26). Agrega, sin embargo, que “la responsabilidad estatal no termina cuando las autoridades competentes emiten la decisión o sentencia. Se requiere,

(24) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Ximenes Lopes. Excepción preliminar, supra nota 3, párrafo 4; caso Palamara Iribarne, supra nota 25, párrafo 184; y, caso Acosta Calderón. Sentencia del 24 de junio de 2005, Serie C Nº 129, párrafo 93. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párrafo 213. (25) Sentencia de la Corte Interamericana en el caso 19 Comerciantes, supra nota 6, párrafo 192; caso Baena Ricardo y otros. Competencia, supra nota 7, párrafo 77; y, caso Maritza Urrutia. Sentencia del 27 de noviembre de 2003, Serie C Nº 103, párrafo 116. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párrafo 213. (26) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Cantos. Sentencia del 28 de noviembre de 2002, Serie C Nº 97, párrafos 59 y 60; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C Nº 79, párrafo 135; y, caso Durand y Ugarte. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C Nº 68, párrafos 121. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párrafos 216.

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además, que el Estado garantice los medios para ejecutar dichas decisiones definitivas”(27). La Corte insiste de manera firme en la efectiva protección de los derechos humanos. Así, establece que “la efectividad de las sentencias depende de su ejecución. El proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronunciamiento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento”(28). Por ello, señala que: “El derecho a la protección judicial sería ilusorio si el ordenamiento jurídico interno del Estado parte permite que una decisión judicial final y obligatoria permanezca ineficaz en detrimento de una de las partes”(29). Finalmente, agrega: “La ejecución de las sentencias debe ser considerada como parte integrante del derecho de acceso al recurso, que abarque también el cumplimiento pleno de la decisión respectiva. Lo contrario supone la negación misma de este derecho”(30). El deber y la obligación constitucional de asegurar la efectividad de las sentencias del Tribunal Constitucional y el doble carácter de los derechos fundamentales. No solo existe el derecho fundamental de los ganadores del proceso de cumplimiento de exigir la efectividad de la sentencia, también existe el deber jurídico y constitucional de los jueces, de la parte obligada y del propio Estado, de garantizar el efectivo cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. Esto tiene su fundamento en la “dimensión objetiva” (supra, II) del derecho a la eficacia de las sentencias, el cual se

(27) Sentencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el Caso Baena Ricardo y otros. Competencia, supra, nota 7, párrafo 79. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párrafo 216. (28) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Baena Ricardo y otros. Competencia, supra, nota 7, párrafo 73. Citada por la sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párrafo 217. (29) Sentencia de la Corte Europea de Derechos Humanos. Caso Antoneeto vs. Italy, Nº 15918/89, párrafo 27, 20 de julio de 2000; Immobiliare Saffi vs. Italy [GC], Nº 22774/93, párrafo 63, EHCR, 1999-V; y, Hornsby vs. Greece, judgment of 19 March 1997, ECHR, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, párrafo 40. Citadas por las sentencias de fecha 7 de febrero de 2006, expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párrafo 219. (30) Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de fecha 7 de febrero de 2006, expedida en el caso Acevedo Jaramillo y otros, párrafo 220.

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traduciría en un deber jurídico de respeto de los derechos fundamentales imputable a todos los poderes públicos y, entre ellos, a los jueces. El sustento de lo anterior tiene que ver con la naturaleza de los derechos fundamentales y con la teoría institucional(31) abrazada por el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia. En efecto, tanto los derechos fundamentales como los procesos constitucionales poseen un doble carácter y una doble dimensión que se corresponden mutuamente. Respecto a los derechos fundamentales, debemos decir que son derechos subjetivos líquidos y concretos; y, de otro lado, que son, al mismo tiempo, instituciones objetivas, es decir, un conjunto de valores que informan todo el ordenamiento jurídico(32). Esto, a su vez, tiene su proyección y su correspondencia en los procesos constitucionales, los cuales tienen una dimensión subjetiva en la medida en que brindan una protección de los derechos constitucionales; y de otro lado, tienen una dimensión objetiva, en la medida en que los procesos constitucionales constituyen una defensa de la supremacía normativa de la Constitución. Sobre el punto, el Tribunal Constitucional ha dicho que: “Todos los procesos constitucionales (incluyendo, aquellos orientados a la tutela de derechos fundamentales) gozan de una dimensión objetiva orientada a preservar el orden constitucional como una suma de valores institucionales. En consecuencia, en todos los procesos constitucionales subyace una defensa del orden público constitucional”(33). La cobertura constitucional del doble carácter de los derechos fundamentales la encontramos en la propia Constitución Política. La dimensión subjetiva de los derechos fundamentales está recogida en el catálogo de derechos fundamentales del artículo 2 y en los derechos procesales del

(31) LANDA ARROYO, César. Estudios sobre Derecho procesal Constitucional. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, México, 2006, p. 124. (32) Según Giovanni Priori, el derecho fundamental a la tutela judicial “tiene una doble naturaleza, pues por un lado desarrolla una función en el plano subjetivo actuando como garantía del individuo; y por el otro, desarrolla una función en el plano objetivo, asumiendo una dimensión institucional al constituir uno de los presupuestos indispensables de un Estado Constitucional”. PRIORI POSADA, Giovanni. “La tutela jurisdiccional de las situaciones jurídicas materiales: hacia una necesaria reivindicación de los fines del proceso”. En: Revista Ius et Veritas. Nº 26, Año XIII, Revista editada por los estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica, Lima, p. 282. (33) STC Exp. Nº 0005-2005-CC/TC, f. j. 7.

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artículo 139. En todos estos casos, lo que se reconoce son derechos exigibles por los particulares. La dimensión objetiva de los derechos fundamentales la encontramos en los artículos 1, 44, 45 y 51 de nuestra Constitución, los que señalan respectivamente que: “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, “son deberes primordiales del Estado: (…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos”, “el poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen” y “la Constitución prevalece sobre toda norma legal”. El fundamento de la dimensión objetiva de los procesos constitucionales se encuentra en el artículo 200 de nuestra Carta Política. Esta dimensión tiene, a su vez, justificación en los artículos 45 y 51 de la Constitución, los cuales indistintamente buscan asegurar y garantizar la defensa de la supremacía normativa de la Constitución. A nivel legal, el fundamento del doble carácter de los procesos constitucionales lo encontramos en el artículo II del CPConst., norma que establece los fines de los procesos constitucionales: “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. La teoría “institucional” recogida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es doblemente relevante en el caso del incumplimiento de la sentencia(34). Primero, pues significa que el derecho a la tutela judicial efectiva, y en concreto, el derecho a la eficacia de las sentencias, tiene una doble dimensión, una subjetiva, cuyos titulares son la parte ganadora

(34) El origen de esta teoría se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Häberle. Para él, los derechos fundamentales tienen un doble carácter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho individual, pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional, ellos representan la garantía constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas según principios de libertad. HÄBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1987, pp. 163 y 164. En esa línea, para un ex presidente del Tribunal Constitucional, los derechos fundamentales tienen un doble carácter constitucional: “Como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los derechos individuales son a la vez instituciones jurídicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamente, mediante la actuación estatal, aunque también de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de contenido, ya sea por acción o por omisión”. LANDA ARROYO, César. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., p. 125.

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de un proceso y que les asigna la facultad de reclamar y exigir el cumplimiento de esta; y, de otra parte, una dimensión objetiva, que implica un deber del juez, de hacer cumplir la sentencia; sin embargo, en el juez no se agota la responsabilidad del Estado, esta alcanza, por ejemplo, al Poder Ejecutivo (artículo 118, inciso 9 de la Constitución) y al Tribunal Constitucional. Esta doctrina ha sido también recogida por nuestro Tribunal Constitucional e incorporada a nuestro ordenamiento cuando señala que “detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales, siendo que las dos vocaciones del proceso constitucional son interdependientes y se hacen necesarias todas las veces en que la tutela primaria de uno de los dos intereses (subjetivo y objetivo) comporte la violación del otro”(35). Respecto al caso que nos ocupa, debemos decir que de conformidad con el doble carácter de los derechos fundamentales –como derechos subjetivos y como obligaciones estatales para su protección–, el derecho a la tutela judicial efectiva debe ser interpretado como una herramienta mediante el cual el Estado cumple con su función de proteger los derechos de las personas, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución que establece que un deber primordial del Estado peruano es la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. En tal sentido, no solo el propio juez de la demanda está sometido a la ley y a la Constitución y, en consecuencia, está obligado a dar cumplimiento a las resoluciones judiciales. Y es que la dimensión objetiva de los derechos fundamentales ha generado una serie de deberes al Estado, todos ellos dirigidos a conseguir la plena vigencia de su contenido constitucionalmente reconocido, y uno de esos deberes es el de implementar

(35) STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC, f. j. 33.

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realmente mecanismos de defensa efectiva contra agresiones a los derechos fundamentales(36). En esa línea es que Chamorro Bernal habla del deber constitucional de promover la efectividad del derecho a la tutela judicial. Para el autor, este deber debe ser promovido por todos los poderes públicos. Con relación al Poder Judicial, este está obligado obviamente a promover la efectividad del derecho a la tutela judicial. La efectividad del derecho a la tutela ha de ser el norte de la actuación judicial. En todas las manifestaciones del derecho a la tutela judicial, el juez tiene un cometido esencial al que está obligado por un deber constitucional(37). Por lo tanto, también cabe hablar de falta de tutela cuando el Estado permite que el derecho constitucional a la ejecución de las resoluciones judiciales firmes pueda verse burlado por el incumplimiento de las sentencias. El derecho constitucional a la ejecución no se satisface simplemente removiendo los obstáculos iniciales a la ejecución, sino que también hay que remover los posteriores, aquellos que derivan de una desobediencia disimulada (incumplimiento aparente o defectuoso, reproducción de nuevos actos que anulan lo ejecutado al ser incompatibles con su cumplimiento, etc.). De lo contrario, podemos llegar al absurdo de iniciar un nuevo proceso constitucional de amparo para asegurar el cumplimiento de la sentencia en un proceso constitucional anterior, desnaturalizando y vaciando de contenido la esencia de tutela de urgencia de todo proceso constitucional. El derecho fundamental a la eficacia de la sentencia en consonancia con la doble dimensión de los derechos fundamentales, no solo implica el derecho subjetivo de reclamar y exigir judicialmente su cumplimiento objetivo, sino que, también, implica la obligación de todo magistrado y, en general, del Estado de respetarla y observarla materialmente. Si bien, es a través del juez que el Estado cumple con su obligación de garantizar el respeto al derecho a la ejecución de las sentencias. Sin embargo, no solo el juez está obligado. Todo el aparato del Estado es el que

(36) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Tercera edición, Palestra, Lima, 2006, p. 558 y ss. (37) CHAMORRO BERNAL, Francisco. Ob. cit., p. 281.

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se encuentra obligado a garantizar la vigencia efectiva de este derecho y, entre ellos, el TC, de manera especial, por su especialidad. Estamos, entonces, ante el deber jurídico constitucional de acatamiento y respeto de las sentencias jurisdiccionales, cuyo cumplimiento no vincula exclusivamente al juez.

V. LA EFICACIA DE LAS SENTENCIAS COMO GARANTÍA DE LA EFICACIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, COMO FUNDAMENTO DEL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Muy vinculado con el argumento anterior, tenemos que otro fundamento lo constituye el hecho de que la eficacia de los derechos fundamentales está estrechamente soldada a la eficacia de las sentencias que protegen. En otras palabras, el fundamento constitucional de este recurso creado por el Tribunal Constitucional estaría en el carácter vinculante de los derechos y en el respeto que a él le deben los diferentes poderes públicos y particulares, en la medida en que este está orientado a hacerlos efectivos. Este argumento fue desarrollado, de alguna manera, por el Tribunal Constitucional cuando señaló que: “La ejecución de las sentencias judiciales constituye un asunto medular para la eficacia de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional y Democrático (…)”(38). El incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional es grave no solo porque entraña la desaparición de la justicia constitucional, sino porque, al ocurrir, elimina o debilita el mecanismo de protección y defensa de la Constitución, lo cual acarrea en los hechos la pérdida de efectos vinculantes de la Constitución. La consecuencia es evidente. Sin eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional no hay vigencia efectiva de los derechos fundamentales, es decir, regresaríamos al denominado “Estado legislativo de Derecho”, donde la Constitución era solo una norma política, sin fuerza vinculante, como consecuencia de carecer

(38) STC Exp. Nº 04119-2005-PA/TC, f. j. 10.

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de una garantía judicial o jurisdiccional de protección. En otras palabras, sin control constitucional, la Constitución Política pierde su fuerza vinculante.

VI. RESPUESTA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL PROBLEMA DE LA INEJECUCIÓN DE SENTENCIAS 1. La creación del RAC a favor del precedente Un problema que se tornó recurrente con el tiempo fue la resistencia de algunos jueces a acatar los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional sin hacer el menor esfuerzo por motivar las razones de este distanciamiento; no obstante la fuerza normativa de los precedentes (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Pero no solo no se acataban los precedentes, sino que muchas sentencias expedidas en segunda instancia en los procesos constitucionales, tampoco observaban la doctrina jurisprudencial y, más aún, intentaban desvincularse de la Constitución Política. Complicaba este escenario el hecho de que, en virtud del inciso 2 del artículo 202 de la Constitución, solo el Tribunal Constitucional podía conocer y revisar estas sentencias a través del RAC, cuando las resoluciones eran denegatorias, mas no cuando eran estimatorias. En este último caso se las consideraba inatacables y estaban exentas de control constitucional, a pesar de que se desvinculaban de la Constitución. Ante esta situación, era evidente que el TC no podía quedarse cruzado de brazos, tenía que hacer todo lo posible para defender la función que la Constitución le había encargado. En el contexto recién descrito, el Tribunal Constitucional expidió la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC en la que fijó un nuevo precedente vinculante. Así, reinterpretó el inciso 2 del artículo 202 de la Constitución en la parte que señala que solo subiran al Tribunal Constitucional, a través de un RAC, aquellas sentencias que fueran denegatorias. El Tribunal indicó que lo denegatorio no solo debía ser entendido en relación con la pretensión de la demanda, sino también con el orden público constitucional. Proponía así que cuando una sentencia en segunda instancia violara la doctrina jurisprudencial y la Constitución, el justiciable podría recurrir al amparo contra amparo, y que cuando la sentencia estimatoria incumpliera y desacatara los precedentes, podría recurrirse al RAC.

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El RAC a favor del precedente no solo tiene cobertura constitucional, sino que, además, es coherente y consistente con los fines de los procesos constitucionales. En efecto, según el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales según el artículo”. Asimismo, la creación del RAC excepcional está en consonancia con el artículo III del Título Preliminar del mismo Código, según el cual: “(…) el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este código al logro de los fines de los procesos constitucionales”. El sustento de este recurso y la doctrina señalan que no hay zonas exentas de control constitucional, pues ello supondría que el poder constituido (el Poder Judicial y sus sentencias que se desvinculan de los precedentes vinculantes) está por encima del poder constituyente y de la propia Constitución. Es decir, se reconocería que los jueces están por encima de la Constitución. Ello no es posible constitucionalmente, ya que si lo fuese, se “(…) estaría admitiendo la posibilidad de decisiones arbitrarias lo cual está vedado en un Estado de Derecho, donde no deben quedar zonas exentas de control” (STC Exp. Nº 0090-2004-AA/TC, f. j. 17). Si revisamos con atención, podemos advertir que esta sentencia tiene una relación de continuidad con aquella que establece la procedencia del amparo por violación de los derechos fundamentales –y no solo los de naturaleza procesal–, lo que fortalece y apuntala la posición del Tribunal Constitucional. Ciertamente, el Tribunal gana mucho con esta facultad, pues logra, de alguna manera, tener la última palabra en todos aquellos procesos constitucionales, lo que le da la posibilidad de unificar la interpretación de la Constitución. Se consigue así, de cierto modo, aquello que no pudo lograrse con las reformas constitucionales relacionadas con el sistema de justicia que se trató de impulsar en el Congreso, entre las que destacaba la facultad de certiorari.

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2. La creación del RAC en el caso de que un juez de ejecución no haga cumplir la sentencia constitucional Un problema que no es privativo del Tribunal Constitucional sino que envuelve a todo el sistema de justicia es el de la inejecución de las sentencias. En el caso del Tribunal Constitucional, desde hace algún tiempo, fallos importantes son incumplidos de forma sistemática. Esto es grave no solo porque el derecho a la ejecución de sentencias forma parte del núcleo duro de los derechos fundamentales, sino, además, porque compromete la propia existencia de un Estado Constitucional de Derecho, con lo que deslegitima al propio sistema de justicia. Para nadie es un secreto la resistencia que despiertan las sentencias del Tribunal Constitucional en los sectores llamados a cumplirlas, sean estos privados o públicos. Las sentencias sobre los casinos y tragamonedas, el Fonavi, la justicia militar y la contaminación en La Oroya, grafican de manera muy nítida lo que queremos decir. El tema de la inejecución fue abordado en la RTC Exp. Nº 01682007-Q/TC. En ella el Tribunal Constitucional creó un nuevo supuesto del RAC no regulado en el artículo 18 del CPConst. Todo parece indicar que esta resolución fue una respuesta al problema del incumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional. La situación demandaba una solución urgente: el incumplimiento de las sentencias del Tribunal no es una más de las dificultades que componen la larga lista de problemas del sistema de justicia en el Perú. El respeto de las sentencias del Tribunal Constitucional es la piedra angular de nuestro ordenamiento jurídico, más aún si reparamos en que detrás de ello está en juego el respeto y la vigencia de la Constitución Política. Este incumplimiento violenta el derecho a la ejecución de la sentencia, que constituye una concreción y manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. Era necesario, pues, instituir mecanismos para la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional. En esa línea, se proponía la creación de un órgano adscrito al Máximo Intérprete de la Constitución que se encargara de la supervisión del cumplimiento de las sentencias; se planteaba la necesidad de dotar de mayores garantías al actual proceso de 356

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ejecución de estas sentencias; y finalmente, se recomendaba un desarrollo y complemento de la regulación procesal en la materia a través de la jurisprudencia. Como podemos advertir, en la RTC Exp. Nº 0168-2007-Q/TC, el Tribunal Constitucional optó, antes que por una modificación del CPConst., por la vía jurisprudencial a partir de una reinterpretación de los artículos 18 y 19 del referido Código. Se habilitó así el RAC a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional sobre la base de la reinterpretación del artículo 18. Así, “contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad constitucional, y con ello la reevaluación del criterio precedente de este Colegiado aplicable a casos como el presente (…)” (f. j. 7).

3. La revocación del RAC a favor del precedente Quizás el hecho más evidente del giro jurisprudencial lo podamos encontrar en toda la discusión y los antecedentes en torno a la elaboración de la sentencia recaída en el caso de la matanza de El Frontón (RTC Exp. Nº 03173-2008-PHC/TC, f. j. 5). Sin embargo, este cambio de actitud será más visible y claro en el contenido de la propia sentencia. En efecto, en la STC Exp. Nº 04853-2004-PA/TC cuatro de los siete magistrados sostuvieron que no se cumplió con los requisitos establecidos para la dación de un precedente vinculante fijados por el propio Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC. El voto singular del ex magistrado del Tribunal Constitucional, César Landa Arroyo, responde a este argumento, señalando que basta cumplir con uno y no los cinco requisitos que indicaba la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC. En realidad, lo que intentaba un sector de los magistrados del Tribunal Constitucional era desvincularse de un precedente de forma atípica, sin antes haberlo cambiado. En efecto, el voto de los cuatro magistrados pretendió modificar un precedente vinculante de manera irregular, dado 357

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que tal modificación solo podía hacerse con una sentencia que entre a revisar el fondo del asunto, y por el Pleno del Tribunal Constitucional, cosa que aquí no ocurrió. De conformidad con el artículo 13 de su Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, una sala no puede modificar un precedente establecido por el Pleno.

VII. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL EN CASOS DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS Y LAVADO DE ACTIVOS El Tribunal Constitucional crea un nuevo supuesto de RAC en casos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos. Nos referimos a la STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC. Luego de reiterar y consolidar la jurisprudencia sobre el plazo razonable, esta resolución establece que en los procesos constitucionales relacionados con los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado, procede excepcionalmente la interposición del RAC. Además, el Tribunal reconoció que este criterio tiene naturaleza de doctrina jurisprudencial. Así, en el fundamento jurídico 15 se establece que en los procesos constitucionales en los que se haya dictado sentencia estimatoria de segundo grado que estén relacionados con el delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos, la Procuraduría excepcionalmente se encuentra habilitada para la presentación de un RAC especial, el que deberá ser concedido por las instancias judiciales. El fundamento de esta decisión es que “no puede permitirse ni avalarse que los delitos de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos queden impunes” (f. j. 16, in fine). Al respecto, los cinco presupuestos básicos para la aprobación de un precedente vinculante son: “(i) [l]a existencia de interpretaciones contradictorias; (ii) [l]a comprobación de interpretaciones erróneas de alguna norma perteneciente al bloque de constitucionalidad; (iii) [l]a necesidad de llenar un vacío legislativo; (iv) [l]a corroboración de normas que sean susceptibles de ser interpretadas de manera diversa; y (v) [l]a necesidad de cambiar un precedente vinculante”. También se debe revisar la STC Exp. Nº 03741-2004-AA/TC sobre los presupuestos para la

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expedición de un precedente que completa lo señalado en la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC. Un cuestionamiento a la STC Exp. Nº 02748-2010-PHC/TC es, si a través de una sentencia, y más concretamente, a través de la doctrina jurisprudencial se puede “modificar” el artículo 202.2 de la Constitución y el artículo 18 del CPConst. Por otro lado, cabe indicar que se hizo extrañar la debida motivación o justificación de la vía adoptada para acentuar este criterio jurisprudencial (por qué sí a través de la denominada doctrina jurisprudencial y no a través del precedente vinculante, más aún cuando es una decisión emitida por el Pleno del Tribunal). Más adelante volveremos a estudiar esta sentencia cuando analicemos la STC Exp. Nº 0004-2009-PA/TC. Mediante la STC Exp. Nº 02663-2009-PHC/TC el Tribunal Constitucional creó el denominado RAC por la vulneración del orden constitucional. La causa de origen era un hábeas corpus presentado contra una sentencia suprema que declaraba nulo un proceso penal sobre tráfico ilícito de drogas y ordenaba la realización de un nuevo juicio oral. Los hechos que desencadenaron esta sentencia se desarrollaron de la siguiente manera: el 18 de julio de 2008 se interpuso una demanda de hábeas corpus contra los jueces integrantes de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, con el objeto de que se declare la nulidad de la sentencia suprema de fecha 14 de noviembre de 2006 (R. Nº 2150-2005), en la parte que absolvía al procesado por el delito de tráfico ilícito de drogas agravado y que ordenaba la realización de un nuevo juicio oral. Se alegaba la violación de los derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, específicamente el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable del encausado, pues era la tercera vez que se declaraba la nulidad del juicio oral con sentencia absolutoria para el recurrente, y el proceso ya tenía quince años de duración. Tras el análisis de estos hechos, el Tribunal Constitucional decidió resolver que los procuradores públicos pueden interponer un RAC, sin plazo de prescripción, para impedir la vulneración y aplicación fraudulenta de la Constitución, en los procesos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos. Se mencionó que el Tribunal Constitucional “[era] competente para revisar, vía RAC, las sentencias estimatorias que bajo el 359

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pretexto de proteger ciertos derechos fundamentales, convaliden la vulneración real de los mismos o constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución; todo ello, en abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitución”. Al respecto, debemos recordar que nuestro CPConst. en su artículo 18 establece que el RAC procede contra las resoluciones de segundo grado expedidas por las salas superiores que declaren infundada o improcedente la demanda. De ahí que se desprenda que lo planteado ante el Tribunal Constitucional es un recurso de naturaleza excepcional, mejor dicho, la figura jurídica del “recurso de agravio constitucional excepcional por vulneración del orden constitucional en materia de tráfico ilícito de drogas”.  El Tribunal Constitucional llega a desarrollar este nuevo instrumento jurídico debido a que su labor no solo se limita a la tutela y optimización de los derechos fundamentales, “sino también controla el correcto funcionamiento de los órganos del Estado, de manera que se preserven las competencias establecidas por la Norma Fundamental y, en definitiva, prevalezca el principio de supremacía constitucional”. Además de esta función, que tendría su fundamento en el principio de corrección funcional, el Tribunal Constitucional señaló que tiene como deber la protección del orden constitucional, por lo que “debe estar provisto de las herramientas e instrumentos procesales idóneos para tal efecto, para evitar que por ‘defecto’ se terminen constitucionalizando situaciones que, aunque aparecen revestidas de un manto de ‘constitucionalidad’, en la práctica contienen un uso fraudulento de la Constitución o bajo el manto protector de los derechos fundamentales, se pretenda convalidar la vulneración de aquellos o una situación en la que se ha configurado un abuso de derecho”.  Anteriormente, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 027482010-PHC/TC había establecido las reglas procesales que se debían seguir al momento de evaluar la razonabilidad de la duración de la investigación preliminar en los casos de presunta comisión del delito de tráfico ilícito de drogas y/o lavado de activos. En esa sentencia el Tribuna Constitucional precisó que los jueces deben evaluar la complejidad del caso en función de criterios objetivos y subjetivos especificados en la sentencia, añadiendo que los procuradores del Estado podrán interponer el RAC 360

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aún si existe resolución estimatoria de segundo grado y con prescindencia del plazo. En la sentencia analizada el Tribunal concluye que, al ser la lucha contra el tráfico ilícito de drogas uno de los fines del Estado peruano, debe habilitarse excepcionalmente la vía del RAC para permitir que el Colegiado conozca de los procesos constitucionales relacionados con este tipo de delitos y que evidencien un abuso de la jurisdicción constitucional. Como puede advertirse, para que proceda este nuevo RAC se deben dar los siguientes elementos:

Primero.- Estar ante resoluciones estimatorias donde se invoca la protección de ciertos derechos fundamentales.



Segundo.- Estar ante resoluciones que, no obstante estimar la pretensión, convaliden la vulneración de los derechos fundamentales, esto es, “convaliden la vulneración real de [estos]”.



Tercero.- O estar ante resoluciones que constitucionalicen situaciones en las que se ha producido un abuso de derecho o la aplicación fraudulenta de la Constitución.



Cuarto.- Que la resolución estimatoria, en realidad, esté en “abierta contravención de los dispositivos, principios y valores materiales de la Constitución”.

 Por lo expresado, podemos concluir que el Tribunal Constitucional ha creado una regla procesal que permitirá colaborar en la lucha contra el tráfico ilícito de drogas y el lavado de activos, para evitar dejar en la impunidad estos delitos.

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El recurso de agravio a favor del precedente Sofía Liliana Salinas Cruz(*) La autora presenta al recurso de agravio constitucional como un recurso extraordinario de protección superlativa de derechos fundamentales, por lo que su procedencia deberá estar orientada a lograr la protección efectiva no solo de los derechos sino que, como consecuencia de esto, también deberá garantizar el orden constitucional. Es a partir de estas premisas que expone algunos criterios para reflexionar sobre la trascendencia del recurso de agravio a favor del precedente.

NOTAS PRELIMINARES El recurso de agravio constitucional es un medio impugnatorio de naturaleza extraordinaria, a través del cual se puede tutelar un derecho fundamental (amparo, hábeas corpus o hábeas data) o exigir el acatamiento de una norma legal o administrativa (cumplimiento), que no ha podido ser tutelado adecuadamente por los órganos judiciales en segunda instancia; es decir, se trata del mecanismo mediante el cual el Tribunal Constitucional puede pronunciarse en última y definitiva instancia sobre la protección de un derecho fundamental o el acatamiento de una norma legal o administrativa. La definición mencionada del recurso de agravio constitucional responde al sentido estricto que se deriva del artículo 18 del Código Procesal Constitucional; y se ha comprendido como el recurso que procede

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios en la Maestría de Derecho Constitucional de la mencionada universidad. Abogada de la Secretaría General del Jurado Nacional de Elecciones.

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contra una resolución de segunda instancia que declara infundada o improcedente una demanda. Esto es, una resolución denegatoria es aquella que, simplemente, no atendió la pretensión de tutela de un derecho fundamental, en el sentido literal y estricto. Sin embargo, esta noción formal de resolución denegatoria no permite comprender adecuada e integralmente la tutela de derechos fundamentales que debe brindar un mecanismo superlativo de protección de estos derechos, como lo es recurso de agravio constitucional (en adelante RAC); de modo que se le permita al máximo órgano de interpretación constitucional pronunciarse y dotar del mayor contenido de protección a estos derechos. Es decir, este es un recurso que como mecanismo utilizado en un proceso constitucional de la libertad, debe ser garante de la tutela de los derechos y de la supremacía de la Constitución (artículo II del Título Preliminar del CPConst.). Lo mencionado ha sido comprendido por nuestro Tribunal Constitucional, pues le ha brindado al RAC un rol preponderante como el instrumento que permite dotar de protección especializada a los derechos fundamentales, por lo que su procedencia no se ha limitado al cuestionamiento de una resolución que declara infundada o improcedente una demanda en segunda instancia; sino contra una resolución que de modo general no haya brindado una protección adecuada a los derechos fundamentales reclamados en la demanda constitucional, para poder lograr la restitución del derecho, es decir, que las cosas vuelvan al estado anterior, a la vulneración del derecho (artículo 1 del CPConst.). Y es que efectivamente, si el artículo 201 de la Norma Fundamental reconoce al Tribunal Constitucional como el órgano de control de la Constitución y el artículo 202 establece la forma en que este reconocimiento se concreta: conocer en última y definitiva instancia los procesos constitucionales de la libertad; no cabe duda que es a través del RAC que se cumple esta función. Y es, precisamente, por ello que ha señalado que es por intermedio de este recurso que puede “restablecer los principios de supremacía jurídica de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales”(1), que no se hubieran respetado en las instancias previas del amparo o por el Estado o particular (agresor).

(1) STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 38.

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Considerando las nociones que sobre la resolución denegatoria ha hecho el Tribunal, es que ha establecido, vía jurisprudencial, la procedencia del RAC, por ejemplo, cuando a pesar de haberse obtenido una sentencia estimatoria, sea en el Poder Judicial o en el Tribunal Constitucional, esta no se haya ejecutado en sus propios términos, sea porque no se ha ejecutado o porque si se hizo fue defectuosamente, tal y como se ha previsto en el artículo 22 del CPConst. Así lo decidió en la resolución de queja recaída en el Exp. Nº 00168-2007-Q/TC, tras advertir que la inejecución de una sentencia estimatoria o su ejecución defectuosa, resta efectividad a la tutela concedida. Otro de los casos en que consideró que procedía el RAC, es en aquellos en los que habiéndose obtenido una sentencia estimatoria en segundo grado, en la que se otorga la pensión requerida por el recurrente, no se haya pronunciado favorablemente acerca de los devengados e intereses generados durante el tiempo en que no percibió indebidamente la pensión de jubilación a la que tenía derecho(2). Y ello es así, porque consideró que si se reconoce que la persona tenía derecho a la pensión y que fue arbitrariamente privado de su goce, no otorgarle o reconocerle el monto que corresponde por dicha situación, no era una adecuada protección del derecho a la pensión. Así pues, reconoció la procedencia del RAC contra una resolución a pesar de ser estimatoria. En el caso que nos ocupa, y que se expondrá en las siguientes líneas, es el del RAC a favor del precedente, una figura que en la actualidad no existe y que ha dejado sin protección efectiva al precedente expedido por el Tribunal Constitucional en aplicación del artículo VII del Título preliminar del Código Procesal Constitucional. En efecto, esta figura se previó mediante la sentencia recaída en el Expediente N° 04853-2004-AA/ TC, y, posteriormente, fue derogada por la Resolución N° 03908-2008PA/TC, por considerar que la sentencia que preveía esta figura no seguía las condiciones exigidas por la jurisprudencia para ser considerado un precedente vinculante. Estas decisiones han sido, sin lugar a dudas, muy cuestionables, tanto por quienes están a favor de la existencia de la figura del RAC a favor del

(2) STC Exp. Nº 5430-2006-PA/TC.

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precedente, como de quienes no lo están. Y en ambos extremos subyace la delimitación de las funciones interpretativas del Tribunal Constitucional, y de sus alcances respecto de la interpretación de la norma constitucional que hace el legislador. En efecto, el cuestionamiento de fondo se cierne no solo sobre lo que debería comprenderse como resolución denegatoria, sino sobre si es que el Tribunal tiene las suficientes atribuciones constitucionales para ir más allá de lo dispuesto en una ley, aun cuando esta no sea inconstitucional. No obstante, considero que un elemento que trasciende a esta discusión, es el hecho de contar con un mecanismo adecuado que permita al Supremo Intérprete constitucional, delimitar el contenido de los derechos y lograr la eficacia de los criterios interpretativos de protección de estos, como de consolidación de las instituciones reconocidas y establecidas en la Ley Fundamental. De ahí que, anticipando una conclusión, habrá que considerar al RAC, como lo ha hecho el Tribunal, como un mecanismo de tutela del orden constitucional, sin que ello supongo el desconocimiento arbitrario de las reglas procesales establecidas en el ordenamiento. Así las cosas, he decidido, tomando apuntes de una publicación anterior, volver a presentar algunos de los principales aspectos de esta figura, lo que, como se ha señalado, permitirá reflexionar una vez más sobre la importancia de esta figura y sobre su relación con la reformulación de lo que se debe comprender por resolución denegatoria, que de forma coherente se incardine con las demás causales de procedencia de este recurso, establecidas en la jurisprudencia constitucional. A tales efectos se presenta la información de manera que permita ver el desarrollo cronológico de la jurisprudencia sobre la materia.

I. EL RECONOCIMIENTO DEL RAC A FAVOR DEL PRECEDENTE Y LA REFORMULACIÓN DE LA RESOLUCIÓN DE DENEGATORIO Antes de la sentencia recaída en el Expediente N° 04853-2004-PA/ TC, solo se habían advertido las causales de procedencia del RAC previstas en el artículo 18 del CPConst., las enumeradas y fundamentadas en la sentencia recaída en el Expediente Nº 02877-2005-PHC/TC. Pues bien, 366

EL RECURSO DE AGRAVIO A FAVOR DEL PRECEDENTE

con la primera sentencia mencionada se estableció en su fundamento 40 (b) como regla sustancial la procedencia del RAC a favor de la protección del precedente vinculante:

“Regla sustancial: El recurso de agravio a favor del precedente tiene como finalidad restablecer la violación del orden jurídico constitucional producido a consecuencia de una sentencia estimatoria de segundo grado en el trámite de un proceso constitucional. El recurso puede ser interpuesto por la parte interesada o por un tercero afectado directamente y que no haya participado del proceso, sea por no haber sido emplazado o porque, tras solicitar su incorporación, le haya sido denegada por el órgano judicial respectivo. El Tribunal resuelve en instancia final restableciendo el orden constitucional que haya resultado violado con la decisión judicial y pronunciándose sobre el fondo de los derechos reclamados”.

De ello se desprende que el RAC procedía, excepcionalmente, para solicitar que el órgano judicial de segunda instancia respete el precedente establecido por el Tribunal Constitucional, con la finalidad de tutelar el orden jurídico constitucional(3). En consecuencia, procede contra sentencia estimatoria de segunda instancia que ha desconocido, vulnerado o aplicado al caso concreto un precedente constitucional establecido de conformidad con el artículo VII del TP del CPConst., para que el Máximo Intérprete de la Constitución restablezca dicho orden constitucional que ha sido vulnerado por la resolución cuestionada. En ese contexto, será competente también para pronunciarse sobre el fondo y determinar la afectación de los derechos alegados. Al respecto, podemos mencionar que a pesar de que se trate de una sentencia que declara fundada una demanda que solicita la protección de un derecho fundamental, ella no puede ser convalidada por el ordenamiento constitucional al haber sido adoptada contraviniendo un precedente vinculante; con lo cual, la sentencia estimatoria deviene en inconstitucional y, por lo tanto, no podría cumplirse su contenido. En tal supuesto,

(3) Sobre la fundamentación de esta decisión, ya se ha expuesto en el apartado referido a la noción de la resolución denegatoria y su evolución.

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luego de que se haya solicitado su intervención por medio del recurso de agravio, el Tribunal procede a restablecer el orden constitucional. Finalmente, con la sentencia comentada se da un cambio referido a la legitimidad del recurrente. En efecto, como se ha advertido a lo largo de este trabajo, quien resulta ser legitimado para interponer el RAC es el demandante perdedor en segunda instancia. Con esta sentencia lo que se hace es ampliar esta legitimidad y asignársela al demandado perdedor y a un tercero perjudicado que debiendo ser incluido en el proceso, le fue impedida su participación o si, simplemente, no tomó conocimiento de él.

II. EL CASO EL FRONTÓN Y EL PRIMER CUESTIONAMIENTO A LA FIGURA DEL RAC A FAVOR DEL PRECEDENTE 1. El particular caso del RAC a favor de la doctrina jurisprudencial Como se sabe, en el fuero común se está llevando a cabo un proceso penal contra los marinos que estuvieron a cargo del control del centro penitenciario en el que fueron asesinados varios reclusos. Este caso es conocido como el caso El Frontón, que llegó al conocimiento del Tribunal Constitucional por la interposición de un recurso de queja presentado por el Instituto de Defensa Legal (IDL), por el que se pretendía cuestionar el auto que denegaba el concesorio del recurso de agravio constitucional que presentara. Dicho recurso de agravio constitucional se interpuso por el IDL en el marco del proceso de hábeas corpus que iniciara un marino procesado penalmente por el caso El Frontón, con la intención de que se le excluya del proceso penal por haber operado la prescripción de la acción penal. El IDL interpuso el RAC contra la resolución de segunda instancia que declaró fundada la demanda de hábeas corpus y que ordenó la inmediata libertad del demandante. El IDL consideró que se había desconocido la doctrina jurisprudencial y que, por lo tanto, era de aplicación el fundamento 40 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04853-2004-AA/ TC, que admitía el RAC a favor del precedente vinculante. Así, en la resolución del recurso de queja recaída en el Expediente Nº 00245-2007-Q/TC, el Tribunal Constitucional, reconociendo la 368

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competencia que ostentaba para pronunciarse en última y definitiva instancia sobre la resolución denegatoria de segundo grado, aplicó el fundamento 40 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04853-2004-AA/ TC, tal como lo sostuvo el recurrente, y declaró fundado el recurso de queja. En consecuencia, solicitó que el órgano de segunda instancia remita el RAC y el expediente al Tribunal Constitucional, a efectos de que se pronuncie sobre el fondo de la controversia. En efecto, por un lado, el Tribunal consideró que dicho fundamento 40 habilitaba al IDL como representante de las víctimas del caso El Frontón, en el caso Durand y Ugarte contra el Estado peruano, que fue objeto de una sentencia sobre el fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por otro lado, reconoció que la materia discutida en tales procesos estaba, estrechamente, ligada a la protección de derechos fundamentales que han sido objeto de diversos pronunciamientos del Tribunal, por lo que constituyen “doctrina jurisprudencial vinculante conforme lo establecido por el artículo VI del Título Preliminar del CPConst.”, y así estimó que debía conocer del RAC. Hasta ahí quedaban claramente dos cuestiones abiertas e indeterminadas. Primero, que la materia de la controversia no constituía precedente vinculante, sino doctrina constitucional, por lo que no parecía lógico que se aplique dicho fundamento 40. Segundo, que, en ese sentido, parecía que el Tribunal extendió los efectos de la protección del RAC otorgada en el referido fundamento 40 a los precedentes vinculantes, hacia la doctrina jurisprudencial, de acuerdo con el fundamento jurídico 5 de la resolución recaída en el Expediente Nº 00245-2007-Q/TC. Sin embargo, la segunda cuestión resultaba más cuestionable aún, pues el fundamento jurídico 5 de la RTC Exp. Nº 0245-2007-Q/TC no constituía precedente vinculante que expresa o tácitamente derogara el precedente establecido en el fundamento jurídico 30 de la ya mencionada sentencia del Expediente Nº 04853-2004-AA/TC. Mediante este último precedente se establecía la procedencia de una demanda de amparo contra una resolución de un amparo de segunda instancia con calidad de firme, para la protección de la doctrina jurisprudencial. En tal sentido, se advirtió que:

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“B) Regla sustancial: Para la procedencia, por única vez, de una demanda de ‘amparo contra amparo’, el juez constitucional deberá observar los siguientes presupuestos: (1) Objeto.- Constituirá objeto del ‘amparo contra amparo’: a) La resolución estimatoria ilegítima de segundo grado, emitida por el Poder Judicial en el trámite de un proceso de amparo donde se haya producido la violación manifiesta del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, o que haya sido dictada sin tomar en cuenta o al margen de la mejor protección de los derechos establecida en la doctrina jurisprudencial de este Colegiado, desnaturalizando la decisión sobre el fondo, convirtiéndola en inconstitucional”.

Así, a pesar de ser una resolución saludable para la política y línea jurisprudencial sobre la protección contra violaciones de derechos humanos y sobre el respeto de las obligaciones internacionales adquiridas respecto de estos derechos; no dejaba de ser una resolución confusa que no pudo sustentar de manera clara la procedencia del RAC en este caso, no pudo determinar si se trataba de precedente vinculante o de doctrina jurisprudencial, y por qué exactamente aplicaba el aludido fundamento 40 de la STC Exp. Nº 04853-2004-AA/TC(4). Tal vez, pudo apelar al principio de flexibilidad de las formas procesales(5) con la intención de garantizar los derechos fundamentales en el caso concreto. Así lo ha hecho el Tribunal en otros casos, con la intención de lograr la satisfacción de los fines de los procesos constitucionales.

2. El análisis de validez del RAC a favor del precedente Luego de haber declarado fundado el recurso de queja interpuesto por el IDL y haber admitido a trámite el RAC que presentó, el Tribunal Constitucional expidió la sentencia recaída en el Expediente Nº 031732008-PHC/TC, mediante la cual resuelve el RAC presentado. No obstante lo expresado y desarrollado en la resolución de queja anteriormente (4) Sobre el particular, consultar CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. Ob. cit., pp. 75-89. (5) Así lo deja claro ABAD YUPANQUI, Samuel. “El recurso de agravio constitucional: avances y retrocesos. Lo sucedido en el caso El Frontón”. En: Gaceta Constitucional. Nº 13, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, pp. 91-99.

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mencionada, el Tribunal declaró nulo el concesorio, e improcedente el recurso de queja y el recurso de agravio constitucional. En esta resolución, el Tribunal declaró improcedente el RAC por considerar que no se había configurado el supuesto de procedencia del RAC a favor del precedente vinculante previsto en el fundamento 40 alegado por la parte recurrente, pues no se alegó la vulneración a ningún precedente, sino a la doctrina jurisprudencial, cuya protección se da por el amparo y no por el RAC. También lo declaró improcedente por considerar que el recurrente no ostentaba legitimidad para recurrir la sentencia estimatoria de segunda instancia. Antes de ingresar a la cuestión que nos concierne (el cuestionamiento del RAC a favor del precedente), tenemos que precisar que esta fue una resolución que no resultaba ser coherente con la línea jurisprudencial que hasta ese momento tenía el tribunal, en la cual delimitó una clara política jurisprudencial contra las violaciones de derechos humanos y contra la impunidad de sus agresores. En este caso, el Tribunal pudo, antes de recurrir al rigorismo procesal, aplicar el principio procesal de flexibilización de las formas de conformidad con los fines de los procesos, o permitir la procedencia del RAC en atención a su autonomía procesal. En efecto, lo que es importante, en todo caso, es la protección de los derechos fundamentales y la obligación de mantener una política de lucha contra las violaciones de derechos humanos y de la impunidad de sus agentes. En casos como este, cuya trascendencia repercutía en el discurso sobre impunidad y derechos humanos, era necesario e indispensable un pronunciamiento sobre el fondo del Tribunal Constitucional(6). De este modo, cualquier flexibilización de las formas respondía a la satisfacción de los fines del proceso y a la aplicación del principio de autonomía procesal. Ahora bien, con relación al tema que nos convoca, en esta resolución se cuestionó los presupuestos sobre los que se fundamentaba el establecimiento del precedente vinculante que regulaba el recurso de agravio a favor del precedente vinculante. A tales efectos, recordó que de acuerdo (6) RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Análisis de la sentencia del TC en el caso El Frontón. Cuando las formas son más importantes que los derechos”. En: Gaceta Constitucional. Nº 13, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2009, p. 128.

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con lo prescrito en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00024-2003AI/TC, para que un precedente vinculante adoptado sea válido debe respetar cinco presupuestos, de los cuales el fundamento 40 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 04853-2004-AA/TC no cumplía con ninguna (a entender del Tribunal Constitucional). Así, estimó que: a) En cuanto al primer presupuesto, no se había acreditado que en la práctica judicial existiera interpretaciones contradictorias del artículo 202.2 de la Constitución, ni del artículo 18 del CPConst. En efecto, aseguró que el RAC solo procede contra la resolución desestimatoria de segundo grado. b) El segundo supuesto tampoco se encontraba satisfecho por el referido precedente, pues tampoco sirvió para aclarar interpretaciones erróneas que se hacen respecto de las normas del bloque de constitucionalidad. c) En tercer lugar, el precedente no cubría un vacío normativo. Tal vacío no existía, pues como ya se mencionó, la Norma Fundamental y el CPConst. habían dejado claro que el RAC procedía contra la resolución de segunda instancia que declaraba infundada o improcedente la demanda. Por lo tanto, añadió que para ampliar los supuestos de procedencia del RAC se debe seguir un procedimiento de reforma constitucional de conformidad con lo regulado por el artículo 206 de dicha Norma Fundamental. d) Tampoco se cumplía con el cuarto presupuesto, pues ni el artículo 202.2 de la Ley Suprema ni el artículo 18 del CPConst. se prestaban a ser interpretados de manera diversa. Más bien, sostuvo el Tribunal en esta oportunidad, que el fundamento 40 había sido concebido contradiciendo lo dispuesto por la Constitución y el CPConst. y los presupuestos de la STC Exp. Nº 0024-2003-AI/TC. e) Finalmente, no existía necesidad de cambiar un precedente vinculante preexistente. En conclusión, el Tribunal en este caso no deroga el precedente cuestionado, sino solo expresa los criterios sobre los cuales expone su invalidez e ineficacia normativa. 372

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III. EL OCASO DE LA PROTECCIÓN EFECTIVA DEL PRECEDENTE VINCULANTE Y LA DEROGACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE DEL RAC A FAVOR DEL PRECEDENTE En esta etapa, mediante la sentencia recaída en el Expediente Nº 03908-2008-PA/TC, el Tribunal Constitucional deroga el precedente vinculante establecido en el fundamento 40 de la sentencia del Expediente Nº 04853-2004-AA/TC, sobre la procedencia del RAC a favor del precedente vinculante. Además de sostener y confirmar la invalidez del precedente vinculante mencionado, debido a que como se ha explicado en la sentencia recaída en el Expediente Nº 03173-2008-PHC/TC, este precedente no ha respetado los supuestos establecidos en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0024-2003-AI/TC, el Tribunal expresó que la admisión de nuevas causales, distintas a las previstas por la Constitución y el Código Procesal Constitucional, contraviniendo la literalidad de las disposiciones que regulan el RAC. Por último, también consideró que mediante el precedente que se derogaba “se impuso una determinada posición doctrinaria sobre el significado de la expresión ‘resoluciones denegatorias’ para que el Tribunal Constitucional asumiera competencia vía recurso de agravio constitucional, a pesar de que el constituyente y el legislador como representantes del pueblo concretaron que dicha expresión solo comprendía las resoluciones denegatorias de segundo grado y no resoluciones estimatorias de segundo grado”. De ahí que:

“[E]l Tribunal Constitucional, en virtud de la facultad conferida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, decide dejar sin efecto las reglas vinculantes del recurso de agravio constitucional a favor del precedente establecidas en el fundamento 40 de la STC [del Exp. Nº] 48532004-PA/TC. Por tanto, cuando se considere que una sentencia de segundo grado emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento ha sido emitida en contravención de un precedente vinculante establecido por este Tribunal, el mecanismo procesal adecuado e idóneo para evaluar ello es la 373

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interposición de un nuevo proceso constitucional y no la interposición del recurso de agravio constitucional, pues el constituyente en el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución y el legislador en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional han precisado que la expresión ‘resoluciones denegatorias’ solo comprende las resoluciones de segundo grado que declaran infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, y que por ende, solo contra ellas procede el recurso de agravio constitucional, mas no contra resoluciones estimatorias de segundo grado”. Derogado el precedente vinculante, el Tribunal consideró oportuno establecer tres reglas para los procesos en los que se haya cuestionado una resolución estimatoria emitida por el órgano que conoció del proceso constitucional en segunda instancia, con pleno desconocimiento del precedente vinculante. Así, señaló que: a) El auto que concede el RAC a favor del precedente que se encuentre en trámite, tendrá que ser revocado y declarado improcedente. Posteriormente, se ordenará la devolución de lo actuado al juzgado de origen para que se ejecute la sentencia estimatoria de segunda instancia. b) El plazo de prescripción para interponer una demanda de amparo contra una resolución estimatoria de segunda instancia que haya vulnerado un precedente vinculante se computa a partir de la fecha de notificación de la resolución que revoca la concesión del RAC a favor del precedente. c) Los RAC interpuestos a favor del precedente que ya fueron resueltos por el Tribunal tienen calidad de cosa juzgada, y ya no pueden ser objeto de cuestionamiento, ni dejados sin efecto.

IV. CONSIDERACIONES SOBRE EL RECURSO DE AGRAVIO A FAVOR DEL PRECEDENTE 1. Nociones preliminares: recapitulando La vinculatoriedad a los fallos del Tribunal Constitucional no implica una relación de dependencia o de verticalidad en relación con el Poder 374

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Judicial, sino una relación de competencia entre estos órganos del Estado. En efecto, recordemos que la propia Constitución, en su artículo 201, precisa que el Tribunal Constitucional es el órgano de control constitucional. Ello, no debería caber duda alguna, no quiere decir que se trata del único órgano que puede interpretar la Constitución (ciertamente, el primer intérprete de esta es el legislador), sino que es el órgano especializado para ello y que, por lo tanto, sus criterios interpretativos vinculan a los demás órganos, porque es el órgano especializado en control e interpretación de la Constitución. En otras materias como la penal o civil, en estricto, el Tribunal no podría tener injerencia, pues para esas funciones no ha sido constitucionalmente investido. Lo único que sobre el particular podría hacer es determinar cuándo una norma de esas materias es inconstitucional por sí misma o si recibe una aplicación inconstitucional. Lo constitucional no está relacionado, en lo absoluto, con la corrección del Derecho ordinario. No obstante lo mencionado, las funciones del Tribunal Constitucional, tal y como han sido configuradas por el ordenamiento procesal constitucional tienen por finalidad concretar la misión otorgada por el artículo 201 de la Constitución(7). Ello se logra garantizando la vigencia de los derechos fundamentales y de la supremacía constitucional que, como hemos dicho, responden a la finalidad de los procesos constitucionales previstos en el artículo 2 del CPConst. Sin embargo, ha demostrado la experiencia que las sentencias del Tribunal y sus criterios (que son expedidos y formulados en atención a sus funciones y finalidades) o no son cumplidos, o lo son parcial o imperfectamente. Por lo demás, son también desconocidos, y se ejerce el poder sin considerar lo que ha establecido el Tribunal. Al respecto, recordemos que hemos dicho, en las primeras partes de este texto, que la Constitución regula los límites del ejercicio del poder político por parte de los órganos del Estado; y si el órgano encargado de interpretarlo es el Tribunal Constitucional, no cabe duda de que sus fallos

(7) Consideramos conveniente precisar que el hecho de que el Tribunal sea reconocido, en el artículo 1 de su Ley Orgánica (Ley Nº 28301), como el órgano supremo de la interpretación constitucional, no quiere decir nada más que eso, que el Tribunal está investido para ser el órgano que determine cómo debe interpretarse una disposición constitucional, cómo debe aplicarse y cómo se asegura de que el ordenamiento sea constitucional. No establece que será un órgano jerárquicamente superior.

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y criterios interpretan esos límites y contenidos de las formas en que el poder debe y puede ser ejercido(8). En ese sentido, se advierte que no se trata de un mero capricho que los fallos del Tribunal vinculen a los demás miembros de la sociedad, sino, simplemente, al sometimiento de lo que la misma Constitución ha dispuesto. Entendidas así, por un lado, la vinculatoriedad de los fallos y criterios del Tribunal y, por otro, sus funciones, puede destacarse la importancia de los mecanismos con que cuenta para dotar de eficacia práctica a sus sentencias y a sus criterios interpretativos. Hemos visto, como se ha provisto de medios para hacer cumplir sus sentencias de dos maneras: a través del RAC a favor del cumplimiento de sentencias constitucionales (primero reconoció esta facultad a favor de las sentencias del Tribunal, posteriormente, lo hizo con relación a las sentencias del Poder Judicial), y a través del conocimiento del RAC en casos de represión de actos homogéneos (con las precisiones de cada caso particular). Asimismo, lo hizo respecto del RAC a favor del precedente que luego fue derogado. También hemos visto, sin embargo, que el mismo Código Procesal Constitucional ha previsto mecanismos e instituciones procesales para lograr el incumplimiento de su fallo, como la contenida en el artículo VI del Código Procesal Constitucional respecto a la obligación de los poderes públicos de actuar de acuerdo con los fallos y criterios establecidos por el Tribunal en su jurisprudencia sobre el contenido de los derechos y de las instituciones públicas. En ese mismo rubro también se encuentra la previsión del precedente vinculante, que tiene por finalidad dotar de efectos normativos a algunas de las reglas que pueda establecer con relación a la procedencia y tramitación de procesos constitucionales, así como en el contenido de los derechos y otros bienes jurídicos con relevancia fundamental. Pues bien, estas consideraciones previamente mencionadas no tendrían razón de ser si es que no llegáramos a un punto en el que se pueda dotar de contenido a la calidad de cosa juzgada que encierran las sentencias constitucionales. Hemos hablado ya de los fines de los procesos, hemos mencionado que el RAC, como todos los mecanismos, (8) Estos límites, en efecto, no solo se traducen en la parte orgánica del texto constitucional, o si se prefiere, a la forma en que se ha estructurado el Estado, sino que implica, también, aquellos contenidos y potestades que deben ejercerse respetando el contenido de los derechos fundamentales.

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procedimientos y recursos previstos al interior del proceso constitucional, está destinado a cumplir tales fines. Tales fines no solo se ven concretados con la previsión legal de mecanismos que doten de efectividad a los fallos y criterios, sino que es necesario que se pueda contar con que no solo sean cumplidos en el caso concreto, sino también en rescatar la vinculatoriedad de estos y de los criterios jurisprudenciales a los órganos del Estado, en hacer que estos puedan superar los efectos inter partes que se les atribuye originalmente a las sentencias. En efecto, los fines que persiguen estos procesos constitucionales referidos a la vigencia de los derechos fundamentales y a la supremacía constitucional, no solo no se ven agotados en un proceso constitucional sino que tampoco pueden agotarse en su seno. Tienen la vocación de irradiar sus efectos a todo el ordenamiento jurídico. Es por ello que podemos afirmar que la eficacia de estos fines excede (y así debería ser) la solución de conflicto de controversias entre dos partes. En ese mismo sentido, la interpretación de una ley conforme con la Constitución, que pueda darse en un proceso de la libertad debería obligar y vincular a todo el ordenamiento(9), pues así se puede entender que la Constitución está vigente. Pero, también, es necesario advertir que tales fines del proceso no solo se logran a través de establecer que los preceptos desarrollados por el Tribunal son vinculantes, sino también por medio de una estructura procesal que permita el alcance de sus propósitos, que permite ser lo suficientemente flexible y que dé paso a la creación de normas procesales que coadyuven a sus fines. Esto último puede hacerlo el Tribunal, porque interpreta y establece de manera más especializada la forma en que un derecho puede ser tutelado, la forma en que puede conocerse de una controversia constitucional y los alcances de cada pronunciamiento. Y ello

(9) En un proceso constitucional orgánico la determinación de si una norma es constitucional o no, determina, a su vez, su eliminación del ordenamiento. En estos procesos también se puede convalidar la constitucionalidad de una disposición, sea porque esta es perfectamente constitucional, o porque el intérprete (el juez constitucional) ha podido dotarla de una interpretación que esté conforme con la Norma Fundamental. En este supuesto, la norma permanece en el ordenamiento de acuerdo con los parámetros interpretativos establecidos por el juez constitucional. En cambio, en un proceso de la libertad, no hay forma de que una norma legal pueda ser expulsada del ordenamiento aun cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta. Lo que sí puede ocurrir en estos casos es declarar la inaplicabilidad de una norma por considerarla inconstitucional. También puede anular un acto lesivo por considerar que se ha hecho una aplicación inconstitucional de una norma, y establecer cuál es la interpretación conforme con la Constitución de dicha norma.

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lo hace en aplicación de la autonomía procesal de la que es titular y que guía sus funciones (como lo hemos establecido al inicio de este trabajo). Esta creación de reglas procesales con vocación normativa se hace, normalmente, a través del precedente (que tiene efectos normativos). Por último, resultaría pertinente hacer referencia a la noción de la cosa juzgada constitucional, a su importancia y a sus efectos. Así, el Colegiado Constitucional ha estimado que: “La cosa juzgada constitucional y la garantía del derecho de ejecución de sentencias y de su vinculatoriedad ha sido resuelta medianamente tanto por la legislación sobre los procesos constitucionales y por la jurisprudencia constitucional. De este modo, se ha precisado sus efectos y las consecuencias de desconocimiento, estableciendo la forma en que tanto los poderes públicos como los particulares quedan vinculados a los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional sobre el desarrollo y delimitación del contenido de los derechos fundamentales así como para el esclarecimiento, perfeccionamiento y optimización de las reglas procesales establecidas para la procedencia y tramitación de la demanda (a través de la jurisprudencia)”. En ese sentido, “la cosa juzgada constitucional se configura con aquella sentencia que se pronuncia sobre el fondo de la controversia jurídica, de conformidad con el orden objetivo de valores, con los principios constitucionales y con los derechos fundamentales, y de acuerdo con la interpretación que haya realizado el Tribunal Constitucional de las leyes, o de toda norma con rango de ley, o de los reglamentos y de sus precedentes vinculantes, como lo prescriben los artículos VI y VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, respectivamente. Solo de esa manera un ordenamiento constitucional puede garantizar a la ciudadanía la certeza jurídica y la predictibilidad de las decisiones jurisdiccionales”(10). Tal consideración sobre la cosa juzgada constitucional resulta importante, pues como hemos desarrollado en este punto, tiene como efectos garantizar de manera efectiva los derechos fundamentales y la supremacía constitucional, así como respetar la vinculatoriedad a las decisiones del Tribunal.

(10) STC Exp. N° 0006-2006-PC/TC, f. j. 70.

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2. Derogatoria del RAC a favor del precedente: cuestionamientos Ahora bien, como se puede advertir todo lo que hemos mencionado nos debe servir de base, para analizar lo que ha sucedido con la creación y posterior derogación del RAC a favor del precedente. Y sobre el particular, se puede dividir el debate en tres temas principales (dos de los cuales ya han sido previamente analizados en este texto, pero que a fin de dilucidar la legitimidad de esta derogatoria conviene traer a colación). El primer tema trataría la finalidad del RAC y de si solo procede para cuestionar resoluciones desestimatorias de segunda instancia. La segunda cuestión es saber si, efectivamente, el Tribunal tiene competencia para ampliar las causales de procedencia del RAC en función de su autonomía procesal y de la finalidad del RAC. El tercer tema es el central de este apartado y está referido al análisis de la legitimidad de la adopción y derogación del RAC a favor del precedente. 2.1. Otra vez sobre los supuestos de procedencia del RAC En cuanto al primer tema ha quedado claro que el RAC es un mecanismo superlativo de derechos fundamentales, y tiene por finalidad la tutela del orden constitucional vulnerado no solo por la realización de un acto lesivo (sea acción u omisión), sino también cuando no se respetan las sentencias que se emiten para la protección efectiva y adecuada de derechos fundamentales y, en general, que tienen por objeto preservar el orden constitucional protegiendo o garantizando la vigencia de otros bienes con relevancia constitucional. Si esta es la finalidad del RAC, entonces es fácil entender que no solo procede contra una resolución de segunda instancia que declara infundada o improcedente la demanda. Y así también parece haberlo entendido el Tribunal cuando consideró que procedía directamente el RAC a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional y del Poder Judicial (esto lo analizaremos de manera comparativa en las siguientes líneas). Pues bien, atendiendo a la finalidad del RAC y de que es posible que proceda no solo contra resoluciones desestimatorias de segundo grado, consideramos, como lo ha hecho el propio Tribunal, que es legítimo que este (en atención a su autonomía procesal y los fines de los procesos) establezca nuevas reglas para la procedencia del RAC. Recordemos que el Tribunal aplica su autonomía procesal no solo para flexibilizar las normas 379

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procesales, sino también para perfeccionar u optimizar las que ya existen; de este modo, puede crear sus propias reglas para el conocimiento de las controversias constitucionales en su sede. Con relación al tercer tema, recordemos que el Tribunal Constitucional reconoció que el RAC a favor del precedente tenía por finalidad tutelar el orden constitucional establecido al que se incorporó el precedente que previamente dictó (y cuyo acatamiento se solicita) y así lo fijó como precedente (sentencia recaída en el Expediente Nº 04853-2004-AA/TC). Posteriormente, este precedente fue derogado (sentencia recaída en el Expediente Nº 03908-2008-PA/TC) argumentándose que no cumplía con los requisitos establecidos en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00024-2003-AI/TC (en la que se desarrolla la definición y los criterios del precedente vinculante) y que, en consecuencia, había contrariado la Constitución, en su artículo 202.2, y el Código Procesal Constitucional, en su artículo 18, a través de los cuales quedaba claro que el RAC solo procedía contra resolución denegatoria de segundo grado. Respecto de esto último, recordemos que el Tribunal considera que la protección del precedente vinculante solo puede hacerse a través de otro proceso de amparo y no a través del RAC, pues este solo puede iniciar su trámite de acuerdo con el artículo 18 del CPConst. Esto, realmente, es un tanto contradictorio con la jurisprudencia anterior del Tribunal y también con la actual que sigue permitiendo la procedencia del RAC a favor del cumplimiento de sentencias. En efecto, como hemos advertido en el apartado respectivo, esta institución procesal fue creada para preservar el orden constitucional establecido por una sentencia estimatoria que protegió un derecho y que no fue cumplida en sus propios términos. Pero esta situación supone que lo que se ha vulnerado es el derecho a la ejecución de sentencias constitucionales (lo cual fue advertido por la sentencia recaída en el Expediente Nº 04119-2005-PA/TC, tal como lo hemos expuesto en este trabajo) y ello, a consideración del Tribunal, solo podría tutelarse de manera adecuada y pronta a través del RAC. De este modo, también se evitaría que el justiciable sea colocado en una situación de indefensión hasta el momento en que se decida si el incumplimiento resulta o no inconstitucional, que el justiciable no vea afectado su derecho por más tiempo irrazonablemente y que no sea sometido a un procedimiento indeterminadamente recursivo por culpa del órgano judicial.

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No obstante ello, como sabemos, en aplicación de los artículos 4(11) y 37.16 del CPConst.(12), la vulneración de este derecho se protege a través del proceso de amparo (siempre que no esté relacionada con la libertad personal, pues ello ameritaría el inicio del hábeas corpus), por lo que se podría pensar que la activación del RAC sería innecesaria y desnaturalizaría su función de acuerdo con el artículo 18 del CPConst. Pero ello no es así, pues como hemos dicho, la previsión del RAC a favor del cumplimiento de sentencias cumple con la finalidad de tutelar el orden constitucional vulnerado con el incumplimiento de una sentencia estimatoria que había reparado un derecho fundamental. Y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional con las resoluciones recaídas en los Expedientes Nº 00168-2007-Q/TC y Nº 00201-2007-Q/ TC en las que se ha creado y precisado los alcances de esta figura procesal. Pero también con las resoluciones de queja posteriores en las que se le ha aplicado como, por ejemplo, en la resolución recaída en el Expediente Nº 00280-2009-Q/TC, publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 1 de diciembre de 2009; esto es, después de que se derogara el RAC a favor del precedente. Con lo cual, es evidente que el Tribunal no tiene claro cuándo procede el RAC o que no se ha percatado que el RAC a favor del cumplimiento tampoco se ajusta a los parámetros establecidos en la sentencia del Expediente Nº 03908-2007-PA/TC (que deroga el RAC a favor del precedente). Se ha tratado de sustentar por qué el RAC no solo procede contra resolución denegatoria de segunda instancia, sino que cumple una función más integral en atención a los fines de los procesos constitucionales; y por ello es que el Tribunal puede, optimizando las normas procesales o perfeccionándolas, ampliar las causales de procedencia, siempre

(11) Código Procesal Constitucional Artículo 18. Recurso de agravio constitucional Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad. (12) Código Procesal Constitucional Artículo 37. Derechos protegidos El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (...) 16) De tutela procesal efectiva;

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que tengan un fin específico y acorde con los del proceso constitucional, y que no afecte o invada de manera arbitraria funciones de otros órganos del Estado. Por esa razón, estimo que no puede avalarse el argumento utilizado para derogar esta regla procesal referida a que el Tribunal no puede crear reglas para ampliar las causales específicas de procedencia del RAC, pues ello vulneraría el texto expreso de la Constitución y desnaturaliza la función del legislador quien era el llamado a concretizar el artículo 202.2, y así lo hizo con el artículo 18 del CPConst. Al respecto, conviene recordar (aunque no estemos de acuerdo) que el profesor Castillo Córdova ha sostenido (coincidiendo con las resoluciones que derogan este precedente) que el Tribunal Constitucional solo tenía competencia para pronunciarse sobre las reglas procesales del RAC, si es que el artículo 18 del CPConst. hubiera sido sometido a un examen de constitucionalidad. Así, se alega que el legislador tiene un margen amplio de discrecionalidad para interpretar las disposiciones constitucionales dentro de su marco establecido. En ese sentido, la interpretación adoptada por el legislador en el referido artículo 18 no resulta ser inconstitucional. Si bien pudo también adoptar la noción –amplia– de resolución denegatoria del Tribunal, esto es, aquella resolución que vulnera la tutela constitucional, que no lo haya hecho no hace que la opción escogida sea inconstitucional. Por lo demás, también sostiene que quien se vea afectado en sus derechos fundamentales por una resolución de segunda instancia estimatoria, tiene que interponer la demanda correspondiente para la protección del derecho de que se trate. Esta sería la única vía para proteger un derecho constitucional que ha sido vulnerado por una resolución de segunda instancia emitida en otro proceso constitucional. Se trata, según refiere, de destruir la protección constitucional brindada. Así, concluye que la previsión prevista por el legislador no solo no resulta ser inconstitucional, sino que en verdad brindaría la mayor protección posible a los derechos fundamentales(13).

(13) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “¿Será que el TC ha empezado a tomarse en serio su deber de autolimitación? Reflexiones en torno al caso El Frontón”. Ob. cit., pp. 83-86.

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Empero, sobre el particular deseamos poner a su consideración dos temas. El primero es que si se opta por permitir que un justiciable (demandado perdedor) acuda a un RAC en vez de a un nuevo proceso constitucional para solicitar la tutela de sus derechos (o competencias) por la expedición de una sentencia de segunda instancia que ha desconocido un precedente vinculante, es para garantizar que el ordenamiento procesal constitucional pueda tutelar esa situación de manera inmediata, atendiendo al principio de celeridad. Y, en segundo lugar, aunado a la celeridad procesal mencionada, es el Tribunal Constitucional el órgano más adecuado para determinar la vulneración o el grado de vulneración de los precedentes vinculantes en que incurren los órganos judiciales, en el marco de un proceso constitucional. Así, no tendría por qué solo asegurarse la protección de los derechos del demandante, y no permitirse que también pueda acceder al RAC el demandado cuando se advierte una seria alteración al orden constitucional. 2.2. El precedente vinculante y los supuestos de su validez Habiendo examinado los argumentos sobre la imposibilidad del Tribunal de ampliar las causales de procedencia del RAC, vamos a analizar la validez del precedente derogado y de la sentencia que lo deroga. Para ello consideramos importante definir el precedente y los presupuestos de su validez, de manera general. De este modo, podremos analizar adecuadamente si los fundamentos de la sentencia del Tribunal por la que deroga el RAC a favor del precedente eran correctos o no. Ante todo, conviene señalar que el Colegiado ha dicho que la noción de jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de defender la eficacia, vigencia y competencia de las disposiciones normativas que pertenecen al bloque de constitucionalidad. Pues bien, el precedente o “técnica del precedente se basa, en términos generales, en la relación existente entre las reglas jurídicas extraídas en la solución de un caso concreto y su aplicación en casos posteriores”(14). El precedente puede ser, de acuerdo con el Derecho Com(14) MARTÍNEZ MORÓN, Alan. “Los recursos ‘extraordinarios’ desarrollados por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 1, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2008, p. 55.

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parado, obligatorio, persuasivo y obligatorio-flexible o cuasiobligatorio. El precedente obligatorio, como su propio nombre lo indica, se refiere a aquel que debe ser seguido y que no presenta posibilidad de desvinculación. El segundo, el precedente persuasivo, puede ser utilizado como criterio argumentativo para resolver una causa, es decir, existe una posibilidad de desvinculación respecto del precedente. Y el tercero, también permite una posibilidad de desvinculación pero está condicionada a la existencia de una argumentación que justifique el apartamiento. Asimismo, el precedente puede ser vertical, horizontal o interinstitucional. El vertical supone una relación de jerarquía entre el órgano que emite el precedente y el que debe (o los que deben) acatarlo. El horizontal, como se puede fácilmente concluir, implica que el órgano que emite el precedente y el órgano llamado a acatarlo tienen el mismo nivel. Finalmente, el interinstitucional (que es el que importa para este caso) supone que el órgano emisor del precedente y el órgano llamado a cumplirlo no tienen una relación jerárquica entre sí. Este es el caso del Tribunal Constitucional con relación al Poder Judicial y a los demás órganos del Estado que están obligados a cumplirlos(15). Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha precisado que el precedente vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. La naturaleza del precedente tiene una connotación binaria. Por un lado, aparece como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional(16). Recordemos que en nuestro ordenamiento jurídico, el precedente constitucional ha sido previsto en el artículo VII del Título Preliminar, el que establece que el Tribunal tiene que acatar sus propios precedentes y

(15) MARTÍNEZ MORÓN, Alan. “Los recursos ‘extraordinarios’ desarrollados por el Tribunal Constitucional”. Ob. cit., pp. 55-57. (16) STC Exp. Nº 00024-2003-AI, f. j. s/n, párr. 32.

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de apartarse de ellos, tiene que fundamentar adecuadamente. Con lo cual se ha precisado que en el caso del Tribunal Constitucional se da el supuesto de autoprecedente y, además, es considerado como un precedente cuasi obligatorio, pues puede desvincularse de ellos, previa motivación adecuada(17). Pues bien, el precedente constitucional de acuerdo con lo previsto en el referido artículo VII del TP tiene efectos más generales. La vinculatoriedad de los precedentes del Tribunal significa que el precedente tiene, prima facie, los mismos efectos de una ley. De ello se desprende que la regla que el Tribunal externaliza como precedente a partir de un caso concreto, es una regla para todos y frente a todos los poderes públicos; cualquier ciudadano puede invocarla ante cualquier autoridad o funcionario sin tener que recurrir previamente ante los tribunales, puesto que las sentencias del Tribunal Constitucional, en cualquier proceso, tienen efectos vinculantes frente a todos los poderes públicos y también frente a los particulares. Si no fuese así, la propia Constitución estaría desprotegida, puesto que cualquier entidad, funcionario o persona podría resistirse a cumplir una decisión de la máxima instancia jurisdiccional(18). A partir de esto, se puede entender que el precedente es uno interinstitucional, que vincula a otros poderes del Estado, con los cuales, el Tribunal no mantiene una relación de jerarquía. De este modo, a través del precedente el Tribunal extrae de un caso concreto y particular, una regla jurídica con efectos generales. Con lo cual se establece como parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga, esto es, surte efectos normativos que se aplican a casos análogos. De ahí que, como ya se ha dicho, es exigible por los demás justiciables y oponibles a los demás poderes públicos. Los efectos del precedente son obligatorios, no hay margen ni posibilidad de desvinculación como lo ha fijado el Tribunal en su jurisprudencia. De lo expuesto en la jurisprudencia constitucional (STC Exp. Nº 00024-2003-AI/TC), se ha dejado claro que el precedente, en nuestro ordenamiento, tiene una connotación binaria. Ello implica que, (17) MARTÍNEZ MORÓN, Alan. Ob. cit., p. 56. (18) STC Exp. Nº 3741-2004-AA/TC, f. j. 49.

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“[p]or un lado, aparece como una herramienta técnica que facilita la ordenación y coherencia de la jurisprudencia; y, por otro, expone el poder normativo del Tribunal Constitucional dentro del marco de la Constitución, el Código Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional”. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha fijado las siguientes condiciones para emitir un precedente: a) Debe existir una relación estrecha entre la regla establecida como precedente y la solución del caso que se conoce. De modo que el precedente con efecto normativo debe resolver la controversia constitucional que conoce. En consecuencia, no se puede fijar un precedente si es que este no resuelve el caso en el que se emite. b) El Tribunal Constitucional emite resoluciones en las que establece precedentes vinculantes con autoridad de cosa juzgada constitucional. Con lo cual se puede advertir que la sentencia en la que se establece la regla vinculante tiene que haber puesto fin al proceso; más si el pronunciamiento versa sobre el fondo (sea que se declare fundada o infundada la demanda). Como ya se sabe para que una sentencia adquiera calidad de cosa juzgada implica que esta sea irrevocable e inmutable, y que su ejecución no pueda ser interrumpida. No obstante, “[e]l establecimiento de un precedente vinculante no debe afectar el principio de respeto a lo ya decidido o resuelto con anterioridad a la expedición de la sentencia que contiene un precedente vinculante; vale decir, no debe afectar las situaciones jurídicas que gocen de la protección de la cosa juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de ejecución de las sentencias firmes, la intangibilidad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo ejecutado jurisdiccionalmente”(19).

(19) STC Exp. Nº 00024-2003-AI, f. j. s/n, párr. 27.

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En ese sentido, la cosa juzgada también alcanza a aquellas sentencias que fueron expedidas al amparo de un precedente constitucional, que luego fue modificado o sustituido por otro. Por último, en la sentencia recaída en el Expediente N° 0024-2003AI/TC, el Tribunal Constitucional estableció que el precedente se dictaba válidamente en atención a los siguientes presupuestos: a) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo con distintas concepciones o interpretaciones sobre una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios. b) Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen resolviendo sobre la base de una interpretación errónea de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de esta. c) Cuando se evidencia la existencia de un vacío normativo. d) Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto, y en donde caben varias posibilidades interpretativas. e) Cuando se evidencia la necesidad de cambiar de precedente vinculante. De otro lado, el Tribunal ha diferenciado entre la jurisprudencia constitucional establecida como doctrina jurisprudencial y el precedente constitucional. De ahí que “las sentencias del Tribunal Constitucional, dado que constituyen la interpretación de la Constitución del máximo tribunal jurisdiccional del país, se estatuyen como fuente de derecho y vinculan a todos los poderes del Estado. En efecto, conforme lo establece el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y la primera disposición general de la Ley Nº 28301, Ley Orgánica de este Tribunal, los jueces y tribunales interpretan y aplican las leyes y reglamentos conforme a las disposiciones de la Constitución y a la interpretación que de ellas realice el Tribunal Constitucional a través 387

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de su jurisprudencia en todo tipo de procesos. La jurisprudencia constituye, por tanto, la doctrina que desarrolla el Tribunal en los distintos ámbitos del Derecho, a consecuencia de su labor frente a cada caso que va resolviendo”(20). Así, la jurisprudencia constitucional tiene efectos vinculantes a todos los jueces en los fundamentos relevantes que han incidido en la solución de la controversia constitucional referida al conflicto de derechos. Sin embargo, a diferencia del precedente (que está claramente identificado así como sus efectos normativos), al juez le compete identificar el ámbito de la jurisprudencia vinculante, de acuerdo con los términos en que lo hace el referido artículo VI del TP del CPConst., que va a aplicar para resolver dicho conflicto(21). Ello, como se puede concluir, diferencia a la doctrina jurisprudencial del precedente vinculante, con el que existe una relación de grado. De esta forma, la doctrina constitucional es entendida como: “a) Las interpretaciones de la Constitución realizadas por este Colegiado, en el marco de su actuación a través de los procesos, sea de control normativo o de tutela de los derechos fundamentales; b) las interpretaciones constitucionales de la ley, realizadas en el marco de su labor de control de constitucionalidad. En este caso, conforme lo establece el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, una ley cuya constitucionalidad ha sido confirmada por el Tribunal, no puede ser inaplicada por los jueces en ejercicio del control difuso, a menos, claro está, que el Tribunal solo se haya pronunciado por su constitucionalidad formal; c) las proscripciones interpretativas, esto es las anulaciones de determinado sentido interpretativo de la ley realizadas en aplicación del principio de interpretación conforme a la Constitución.

(20) STC Exp. N° 1333-2006-PA/TC, f. j. 11, PV; y STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 42. (21) STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC, f. j. 2.

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Se trata en este supuesto de las sentencias interpretativas, es decir, las que establecen que determinado sentido interpretativo de una disposición legislativa resulta contrario a la Constitución, por lo que no debe ser usado por los jueces en el ejercicio de la función jurisdiccional que les corresponde”(22).

Igualmente, con la sentencia recaída en el Expediente N° 048532004-AA/TC, la doctrina jurisprudencial y el precedente vinculante también se diferenciaban por la protección que recibían por parte del ordenamiento. En efecto, la primera (f. j. 39) recibía protección a través del amparo, si con una sentencia de segunda instancia se ha vulnerado o desconocido algún criterio establecido en la doctrina jurisprudencial. En cambio, en el caso del precedente vulnerado con una sentencia de segunda instancia, se acude al RAC directamente. Finalmente, podemos precisar primero que nuestro ordenamiento no ha previsto que un órgano judicial pueda desvincularse de un precedente emitido por el Tribunal Constitucional(23). No obstante, sí se ha previsto la posibilidad de que el Poder Judicial pueda desvincularse o desconocer algún criterio establecido por la doctrina jurisprudencial siempre que ello signifique que se está otorgando una mayor protección a los derechos fundamentales que se encuentran involucrados en la controversia constitucional y que ello esté debidamente justificado (sentencia recaída en el Expediente N° 04853-2004-AA/TC). 2.3. Validez del RAC a favor del precedente Al respecto, el Colegiado ha decidido derogar el precedente vinculante del RAC a favor del precedente por considerar que no ha respetado el marco jurídico establecido en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00024-2003-AI/TC. Pues bien, el voto de los magistrados Landa y Beaumont, apartándose del criterio de la sentencia en mayoría, sostiene que no puede

(22) STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC, f. j. 15. (23) Castillo Córdova ha previsto la posibilidad de que un precedente vinculante sea desconocido por el Poder Judicial siempre que esté justificado. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La reducción al mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional”. Ob. cit., p. 41.

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pretenderse aplicar los supuestos de validez del precedente fijados en la sentencia recaída en el Expediente Nº 00024-2003-AI/TC, pues ellos al formar parte de la obiter dicta, no vinculan a los poderes públicos, por lo demás, tampoco han sido dictados de manera que pueda entenderse que estén vinculados a la solución del caso, por lo que es imposible argumentarse al no haber cumplido con estos presupuestos (mencionados previamente), que el RAC a favor del procedente es inválido y que, por ello, merecía ser derogado. En primer lugar, recordemos que el Tribunal Constitucional al emitir el precedente en el que se establece la procedencia del RAC a favor del precedente en la sentencia recaída en el Expediente N° 04853-204-AA/ TC, no incorporó una causal ordinaria de procedencia del RAC, como se hizo en la sentencia recaída en el Expediente N° 02877-PHC/TC al establecer como precedentes algunos criterios de procedencia del RAC. En efecto, esta última sentencia (como lo hemos revisado en los apartados anteriores) prevé las causales que ordinariamente pueden desprenderse, por interpretación, del artículo 18 del CPConst., de modo que comprendía que el recurrente siempre era el demandante. En cambio, en la sentencia Expediente N° 04853-2004-AA/TC, el Tribunal prevé como causal de procedencia del RAC una causal extraordinaria, haciendo que el recurrente sea el demandado perdedor. Asimismo, es claro que los precedentes establecidos en estas dos sentencias deben entenderse de manera complementaria y no excluyente(24). El Tribunal, en esta oportunidad, consideró que era necesaria la regulación de una regla que le permita el control del cumplimiento de sus precedentes tras advertir, por ejemplo, que en el caso de los casinos y

(24) MARTÍNEZ MORÓN, Alan. “Los recursos ‘extraordinarios’ desarrollados por el Tribunal Constitucional”. Ob. cit., pp. 56-57. El autor advierte que entre los precedentes establecidos en la STC Exp. Nº 02877-2005PHC/TC y el establecido en la STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, referidos a los criterios de procedencia del RAC, el Tribunal, al expedir la segunda sentencia mencionada, parece no haberse percatado de la existencia de la primera, lo cual podría llevar a la conclusión de que existen dos precedentes contradictorios. Empero, descarta tal conclusión, al considerar que se trata de dos precedentes que desarrollan y tratan temas distintos: los presupuestos ordinarios y los extraordinarios de procedencia del RAC, y que, por ello, no se trata de precedentes contradictorios. En segundo lugar, estima que se trata de una modificación tácita del precedente, figura que es admitida en el Derecho Comparado y que puede resultar plenamente aplicable en el caso peruano. Así, considera que se trata de precedentes complementarios y que han sido expedidos bajo el amparo de las atribuciones que se le han conferido al Tribunal. Estos dos argumentos son los que utiliza el autor para apartar cualquier duda sobre la posible contradicción entre los precedentes previstos en ambas sentencias.

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tragamonedas, distintos órganos del Poder Judicial habían estimado demandas de amparo en clara contravención de los precedentes (sentencia recaída en el Expediente N° 04227-2005-PA/TC) que sobre la materia había expedido el Tribunal Constitucional(25). Pues bien, se debe recordar que a diferencia de lo que ocurrió con el precedente vinculante hasta antes de la expedición de la sentencia recaída en el Expediente N° 3908-2008-PA/TC, la doctrina jurisprudencial había recibido protección, de acuerdo con el fundamento 39 de la sentencia recaída en el Expediente N° 04853-2004-AA/TC, por el proceso de amparo contra amparo, tal y como lo hemos advertido previamente. Por último, consideramos que el precedente establecido en la sentencia recaída en el Expediente N° 04853-2004-AA/TC, sí se encontraba fundamentado en el presupuesto establecido en la sentencia Expediente N° 00024-2003-AI/TC, mediante el cual se señala que el precedente se establece para cubrir un vacío normativo. En efecto, tal como se estableció en el caso del RAC a favor del cumplimiento de sentencias, mediante el cual se consideró que no existían mecanismos eficaces en el ordenamiento jurídico procesal constitucional para lograr el cumplimiento en sus propios términos de una sentencia constitucional (a pesar de que este supuesto se estableció como doctrina jurisprudencial y no como precedente), lo mismo ocurre con el RAC a favor del precedente. Y es que no se ha acreditado que existe un mecanismo adecuado y eficaz que permite controlar el cumplimiento y acatamiento de los precedentes vinculantes por el Poder Judicial, que no sea el recurso de agravio constitucional. Ahí el fundamento de su validez.

CONCLUSIONES La importancia de tratar este tema es discutir sobre la mejor forma en la que estos pueden ser protegidos; por lo que a través del RAC no solo se debería conocer las resoluciones que declaran improcedente o infundada una demanda constitucional, sino aquellas resoluciones que deniegan

(25) Así lo recuerda RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “Creación del recurso de agravio constitucional para garantizar el respeto de los precedentes vinculantes expedidos por el Tribunal Constitucional”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. N° 5, Año 2, Palestra, Lima, mayo de 2007, p. 810.

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de manera integral la protección fáctica del derecho fundamental cuya vulneración se alega. El RAC debe tener las facultades para tutelar constitucionalmente el derecho de manera ulterior. De esta manera el Tribunal conoce de procesos en los que en segunda instancia se ha declarado la sustracción de la materia (pues aunque confirme que se ha producido la sustracción de la materia, en aplicación del artículo 1 del CPConst. puede declarar fundada la demanda, atendiendo a la gravedad de cada caso). O cuando la sentencia estimatoria de segunda instancia sea incongruente que tenga efectos perjudiciales en el derecho conculcado y cuya restitución se pretendía con la demanda. No debe olvidarse que lo que se pretende con la amplitud del RAC para supuestos específicos y excepcionales, no es otra cosa que lograr una tutela adecuada y oportuna, y así evitar que el justiciable afectado se encuentre en una situación en que la protección de sus derechos se prolongue en el tiempo –con lo cual, como es evidente, se ve desnaturalizado el contenido de los procesos constitucionales que pretenden dar una tutela idónea pero urgente–, pero también se debe evitar que colocarse en una situación de irreparabilidad del derecho conculcado y el orden constitucional objetivo. Por último, sobre lo desarrollado respecto de la derogación del precedente que regula el RAC a favor del precedente vinculante, se debe considerar que el redimensionamiento del RAC, tal como ya lo hemos expresado, así como la ampliación de sus causales de procedencia por la jurisprudencia constitucional, tenía por finalidad la tutela del ordenamiento jurídico-constitucional, así como la protección superlativa de los derechos fundamentales. En la actualidad, lo que tenemos es que ante la afectación de un precedente vinculante, el justiciable deba acudir a un proceso de amparo en tres instancias, hasta llegar al Tribunal Constitucional. Ello, parece, no satisface la condición del Tribunal como Supremo Intérprete de la Constitución, ni refleja la vinculación de sus decisiones a otros órganos del Estado.

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Recurso de queja, solicitud de aclaración y recurso de reposición en el proceso constitucional Catherine Olga Sevilla Torello(*) A partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la normativa del Código Procesal Constitucional, la autora analiza los recursos de queja y reposición, así como la solicitud de aclaración, explicando su naturaleza recursiva, peculiaridades y trámite. Además, destaca la trascendencia de estos institutos procesales –poco abordados por la doctrina– en el fortalecimiento de la institucionalidad democrática y de la protección de los derechos fundamentales.

A MODO DE INTRODUCCIÓN Poco se ha escrito hasta hoy sobre el recurso de queja, menos interés aún ha suscitado la solicitud de aclaración o el recurso de reposición de las resoluciones emanadas de los procesos constitucionales en la doctrina nacional, a pesar de tratarse de instituciones procesales que han ido cobrando, con el devenir de la jurisprudencia, una inusitada importancia en el diseño institucional de los procesos constitucionales, en razón de la naturaleza que estos ostentan, así como de sus fines: garantizar la primacía de la Constitución y, en consecuencia, la vigencia efectiva de los derechos constitucionales (tal como consta en el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). La aparente minusvalía que exhibirían estos ­(en algún caso mal denominado) recursos, probablemente originada en las escuetas fórmulas

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres.

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legales contenidas en el Código Procesal Constitucional (CPConst.)(1) y el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (RNTC)(2), así como en el escaso desarrollo jurisprudencial que se les dio antes de la entrada en vigencia de esta normativa por considerarlas de menor rango, ha generado que prestemos muy poca atención a lo que ha venido haciendo hasta el momento la jurisprudencia del Tribunal Constitucional al respecto, a diferencia de lo que ocurre con el recurso de agravio constitucional (RAC), cuyo tratamiento doctrinario ha sido más profuso. En esa línea, por ejemplo, no se ha advertido que a través del recurso de queja es posible lograr, de manera mediata, una efectiva protección del orden constitucional y de los derechos fundamentales; o que a través de la solicitud de aclaración podemos conseguir la adecuada ejecución de las sentencias constitucionales, lo que convierte a estas instituciones en valiosas herramientas que contribuyen al fortalecimiento de la institucionalidad democrática y de la protección de los derechos fundamentales. Ciertamente estamos frente a un fenómeno de redimensionamiento de estos institutos procesales, distante del modelo previsto por el legislador en el CPConst., originado a partir de una intensa práctica judicial que en muchos casos se ha apartado abierta y contrariamente de la ley y la Constitución. Es por ello que en este trabajo intentaremos abordar algunos de sus aspectos problemáticos, básicamente a partir de un análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que es, en buena cuenta, la que ha venido delimitando sus contornos desde hace algún tiempo y cuyo análisis nos permitirá evaluar cuál es el estado de la cuestión. En efecto, de una rápida revisión de los textos dedicados al estudio de los procesos constitucionales (no propiamente del Derecho Procesal Constitucional) bajo la legislación anterior, se puede apreciar trabajos básicamente exegéticos, con un escaso análisis jurisprudencial, centrados exclusivamente en el desarrollo de cada tipo de proceso, de sus reglas procedimentales o de los derechos que tutelan, dejando de lado aspectos relacionados con los mecanismos que permitían el acceso a la justicia en sede del Tribunal Constitucional, como el recurso extraordinario (1) Ley Nº 28237, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, de conformidad con su segunda disposición transitoria y derogatoria. (2) Aprobado por el Pleno del Tribunal Constitucional mediante la Res. Adm. Nº 095-2004-P/TC, vigente desde el 1 de diciembre de 2004.

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(reemplazado por el de agravio constitucional en el CPConst.); situación que, como indicamos, ha sufrido un cambio radical a partir del protagonismo (a veces acusado de activismo) del Colegiado Constitucional. Antes de desarrollar estos aspectos, consideramos pertinente adoptar una posición sobre la naturaleza de estos institutos, es decir, si nos encontramos frente a un medio de impugnación en sentido amplio o a uno en sentido estricto, en términos de Montero Aroca. Para definir esta situación nos serviremos de las clásicas categorías procesales que constituyen la base del proceso constitucional, a pesar de sus peculiares características, que apuntan a una lógica distinta, en muchos momentos alejada de la rigidez que caracteriza a otros procesos de corte formalista a los que nuestro sistema jurídico ha rendido una especie de culto durante mucho tiempo. En efecto, los márgenes de acción de diversos institutos en el proceso constitucional han ido ampliándose a partir de nociones como elasticidad procesal(3), que ha fundamentado en diversas ocasiones la idea de autonomía procesal construida por el Tribunal Constitucional, que le ha permitido saltarse algunas formas, flexibilizar reglas de procedencia o crear nuevas instituciones procesales, en aras de convertir al proceso constitucional en un instrumento para la efectiva protección de los derechos fundamentales y los valores del Estado Constitucional, lo que finalmente se traduce en la supremacía de la Constitución, tal como ha fundamentado el Colegiado; lo que le ha valido serios cuestionamientos como sería el hecho de haberse convertido en un legislador positivo, subrogándose en el legislador. Independientemente de lo cuestionable que resulta esta forma de innovar el ordenamiento, nadie se atrevería a dudar de que el aporte de la jurisprudencia en la configuración institucional de la jurisdicción constitucional en nuestro país ha sido gravitante, al punto de afirmarse que “la introducción de [esta jurisdicción] impone ‘otra concepción del

(3) Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

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ordenamiento jurídico y, a corto plazo, la aceptación de una nueva fuente del Derecho: la jurisprudencia constitucional’”(4).

I. ¿MEDIOS IMPUGNATORIOS LATO SENSU O STRICTO SENSU? Como señalamos, es preciso establecer la naturaleza de cada una de las instituciones que abordaremos en este trabajo, es decir, definiremos si estamos ante un medio impugnatorio lato sensu o uno stricto sensu, o si, por el contrario, no se trata de ninguna de estas categorías; para lo cual nos apoyaremos en conceptos de la Teoría General del Proceso, de los cuales se sirve el Derecho Procesal Constitucional a pesar de sus peculiares características. En términos generales, nos han enseñado que los medios de impugnación son “el instrumento que la ley concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, él mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o se revoque este, total o parcialmente”(5). A esta clásica definición puede atribuírsele, según plantea Burgoa(6), dos sentidos: uno amplio (o lato) y otro restringido (o estricto). En el primer caso, se emplea como un sinónimo de medio de defensa en general, mientras que el segundo equivale a un específico medio de impugnación, al que se le denomina recurso. Nos explicamos. La primera acepción considera, por ejemplo, a cualquiera de los procesos constitucionales como medios de impugnación, en tanto sirven como instrumentos de defensa de las personas frente a actos u omisiones (o amenazas) que lesionan sus derechos fundamentales, lo que incluso se proyecta en un nivel abstracto, como en el caso de los procesos de

(4) AHUMADA RUIZ, María Ángeles. La jurisdicción constitucional en Europa. Thompson, Civitas, Madrid, 2005, p. 37. Citada por ABAD YUPANQUI, Samuel. “La creación jurisprudencial de normas procesales: La ‘autonomía procesal’ del Tribunal Constitucional”. En: Constitución y Procesal. Actas del Seminario Internacional de Derecho Procesal Constitución y Proceso. Ara - Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 20. (5) MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 196. (6) BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. 8ª edición. Porrúa, México, 1971, p. 561.

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inconstitucionalidad o de acción popular(7). Al respecto, resulta ilustrativo traer a colación lo dispuesto en la primera disposición final del CPConst. que varió la denominación empleada en la legislación anterior de acciones o recursos por la de procesos. Si bien los legisladores entendieron que se trataba de una distinción importante en términos académicos ­­–aunque desde nuestra perspectiva sin incidencia práctica–, consideramos que esta denominación no resultaba inadecuada entendida en sentido lato. Por otro lado, la acepción restringida los entiende como aquellos medios que permiten a las partes cuestionar actuaciones en el procedimiento, a fin de impugnar algún acto realizado en su interior y que tienen por objetivo, básicamente, lograr la revocación o modificación de su contenido. De ahí que, a diferencia de lo que ocurre con la acepción amplia, en este caso la impugnación no procede de manera autónoma, sino que se habilita una nueva instancia de análisis del acto impugnado(8), sin que ello implique la anulación de todo el proceso. Cabe precisar que este es también un medio de defensa, por lo que respecto del anterior se trataría de una relación de género a especie(9). En síntesis, “el recurso es un medio jurídico de defensa que surge dentro de un procedimiento judicial o administrativo para impugnar un acto del mismo y que tiene como finalidad revocarlo, confirmarlo o modificarlo, mediante un nuevo análisis que genera la prolongación de la instancia en la cual se interpone, conservando o manteniendo de esta, en su substanciación, los mismos elementos ideológicos motivadores del acto atacado”(10). La idea, entonces, es que se produzca un nuevo examen de lo que fue resuelto en la resolución recurrida. El Código Procesal Civil en su artículo 356 ha dividido a los medios impugnatorios en dos: remedios y recursos. Los primeros tienen como característica distintiva estar destinados a atacar toda suerte de actos procesales, a excepción de aquellos contenidos en resoluciones judiciales; un

(7) Decimos esto en la medida que, aun cuando se les entienda como procesos preeminentemente objetivos, cuentan también con una faz subjetiva. (8) BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 562. (9) Ídem. (10) Ídem.

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claro ejemplo de este medio de impugnación es la nulidad de la sentencia. Por el contrario, los recursos son los medios impugnatorios destinados a atacar actos procesales contenidos en resoluciones judiciales. Como señala Monroy, son los entendidos como medios de impugnación por excelencia(11). Hecha esta digresión, nos referiremos brevemente a las características que configuran los medios de impugnación, para posteriormente, y a partir de todos los elementos reseñados, evaluar si en el caso particular de la queja, la aclaración y la reconsideración estamos frente a estos o no. Siguiendo a Monroy Gálvez(12) advertimos como la característica principal la solicitud o pedido que se haga al juez para que realice un nuevo examen de la sentencia o auto, bien para que este realice la revisión o, en su defecto, para que sea realizada por un juez jerárquicamente superior, estamos ante lo que es “el elemento nuclear de los medios impugnatorios, su esencia”. Asimismo, la impugnación puede solicitarse respecto de un determinado acto procesal o, en todo caso, de todo el proceso (lo que está estrechamente vinculado con la clasificación desarrollada supra). Otra característica está dada por los sujetos que pueden solicitarla, esto es, las partes procesales o quienes tienen un interés directo en el proceso o en el acto recurrido. Finalmente, se caracterizan por tener una finalidad alternativa: o la nulidad del acto o del proceso, o la revocación de cualquiera de estos(13). Precisado esto, analizaremos si la regulación de los institutos estudiados contenida en el Código Procesal Constitucional se adecua o no a la naturaleza procesal y características descritas en las líneas precedentes. Respecto de la queja diremos que de una lectura atenta de lo establecido en el artículo 19 del CPConst., se verifican con claridad las notas características que configuran un recurso. Así, se encarga de la

(11) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 198. (12) Ibídem, p. 196. (13) Ídem

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impugnación de actos procesales contenidos en resoluciones judiciales, pues se somete a revisión la denegatoria del recurso de agravio constitucional –instancia que permite una tutela superlativa de los derechos fundamentales–. Incluso, el propio Tribunal la ha considerado como tal al señalar que se trataría de un recurso ordinario en el proceso constitucional, en la medida en que “no exigen causas específicas para su admisión y, además, no limitan los poderes de los tribunales ad quem; es decir, se protegen normalmente en el proceso y, para su interposición, no necesitan motivos determinados por ley”(14). La queja, entonces, “no puede existir por sí sol[a], por cuanto siempre depende de la inadmisión de otro recurso devolutivo, que es el principal; por ello lo más repetido en la jurisprudencia sobre este recurso es que tiene carácter instrumental, esto es, que está al servicio de otro recurso, de modo que (...) no existe nunca por sí sola”(15). En el caso de la aclaración, a decir de Monroy Gálvez, la situación es polémica, pues su naturaleza jurídica no ha sido del todo esclarecida, a pesar de que en algunos códigos y en la práctica judicial se haya optado por denominarle recurso, situación que no se presenta en nuestro caso como se aprecia de la redacción del artículo 121 del CPConst. Tal como advierte este autor, la aclaración puede plantearse cuando se presenten dos características: (i) hay duda en cuanto a lo que se resuelve, o (ii) hay oscuridad en lo que se decide, es decir, se puede entender en más de una forma o no se puede entender de ninguna(16). De esta afirmación se desprendería su naturaleza: al no tenerse claro qué se dice, en consecuencia, no es posible conocer con precisión cuál es el agravio sufrido, ya que no se puede asegurar que estemos ante un vicio o error material. Por esta razón, no es posible hablar de un recurso. Otro aspecto importante que debe destacarse es el límite objetivo que tiene la aclaración: no se puede ir más allá de la resolución, su ámbito de revisión de un posible error es la resolución que se aclara, no se trata de

(14) STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 12.a. (15) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. Tratado de recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 977. (16) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 219.

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una vía de revisión de la resolución que permita al juez decir más de lo ya decidido. Así, ha quedado claro que no se trataría de un recurso, por lo que se ha optado por denominarle pedido o solicitud, en el caso de que una de las partes lo solicita, o en su defecto, un acto que se realizará de oficio como consecuencia de la iniciativa del propio Tribunal al observar alguna deficiencia material en la resolución. Esta idea ha sido sostenida por el Tribunal Constitucional, quien afirmó que: “[S]i de la revisión del contenido del pronunciamiento del Tribunal Constitucional se aprecia la existencia de un concepto oscuro o ambiguo, o un error material, las respectivas partes se encuentran habilitadas para solicitar al Tribunal –quien también lo puede hacer de oficio–, la respectiva aclaración o corrección de error, pedidos que en ningún caso constituyen recursos impugnatorios y no deben alterar el contenido sustancial de la decisión (...)”(17) (el resaltado es nuestro). No obstante, en otra oportunidad indicó que “si bien no existe un recurso excepcional propiamente dicho, por la imposibilidad de impugnar las resoluciones de este Colegiado, el CPCo ha señalado en el artículo 121 que (...) tratándose de las resoluciones básicamente recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, ya sea de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido (...)”. Esta posición también es compartida por el profesor Abad Yupanqui, quien ha indicado que “en estricto no estamos en presencia de un recurso, aunque importantes sectores de la doctrina así lo consideren o a veces en el lenguaje coloquial se utilice tal denominación. Así lo dispone el Código Procesal Civil (arts. 406 y 407) y mantiene este criterio el Código Procesal Constitucional”(18). Finalmente, la reposición. A pesar de compartir la redacción del artículo 121 del CPConst. con la aclaración, ostenta una naturaleza distinta, lo que incluso se refleja en su redacción a través del uso del término (17) RTC Exp. Nº 6759-2006-PA/TC, f. j. 3. (18) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 240.

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“recurso”. Básicamente difiere de aquella por su objeto, es decir, por el tipo de resolución que se impugna, que en este caso son autos o decretos(19) (resoluciones de mero impulso procesal o trámite al interior del proceso). Desde esta perspectiva comparte entonces la naturaleza recursiva de la queja. Sin embargo, no se trata de cualquier recurso, sino de uno impropio, en los términos del artículo 362 del Código Procesal Civil, “por cuanto difiere de la calificación doctrinal que señala como actividad recursiva normal o propia a la revisión por un estamento superior predeterminado por la ley. La reposición es por tanto impropia porque permite al mismo juez que expidió la resolución cuestionada ser el revisor de su propia decisión estableciéndose en dicha facultad una horizontalidad opuesta a la verticalidad establecida en la regulación de todo recurso propio por la doctrina y la legislación comparada”(20).

II. RECURSO DE QUEJA 1. Generalidades Como ha quedado demostrado, la queja es un medio impugnatorio en sentido estricto, esto es, un recurso propiamente, pues permite que quien vea denegado su pedido de revisión de lo decidido –vía un proceso constitucional– en segunda instancia por el Poder Judicial, acuda a una nueva instancia, que en este caso es el Tribunal Constitucional. En esa línea ha sido este órgano quien ha señalado que se trataría de un recurso ordinario, en tanto no exige causas específicas para su admisión a trámite(21). Es así que el legislador incorporó en el Código Procesal Constitucional(22) la figura de la queja, a fin de hacerle frente a situaciones de agravio que de no resolverse oportunamente podrían mantener el estado de (19) RTC Exp. N° 0850-2007-PA/TC, ff. jj. 2 y 3. (20) RTC Exp. N° 0004-2006-PCC/TC, f. j. 1. (21) STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 12. a. (22) Código Procesal Constitucional “Artículo 19.- Recurso de queja Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. (…)”.

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anormalidad constitucional que, justamente, los procesos constitucionales buscan revertir. Es decir, evitar que situaciones abiertamente inconstitucionales puedan permanecer inalterables, vulnerando no solo el derecho constitucional subjetivo, sino también el orden constitucional objetivo. A través suyo, entonces, se “desarrolla la posibilidad de presentar [un] recurso contra la resolución denegatoria del RAC”(23). Con posterioridad a la entrada en vigencia del CPConst., el propio Tribunal Constitucional decidió delimitar más aún los contornos de este recurso incorporando en su Reglamento Normativo(24) algunos aspectos de su procedimiento, quedando así, al menos inicialmente, claras las pautas formales a seguir cuando un justiciable que se vea afectado por una decisión inconstitucional de segunda instancia emitida en un proceso constitucional, vea injustamente rechazado su pedido de revisión (que debe realizarse a través de un recurso de agravio constitucional). No obstante este esfuerzo legislativo de concretización, ha sido la jurisprudencia la que ha delineado decididamente el contenido material de este recurso a través de importantes pronunciamientos, estableciendo algunos supuestos de procedencia del recurso de agravio constitucional (RAC), lo que ha generado serios cuestionamientos y diversas críticas, como veremos más adelante.

2. Objeto ¿Cuál es el objeto de este recurso? Bajo la legislación anterior este recurso tenía, eminentemente, por objeto la revisión o reevaluación de los requisitos que habrían llevado a declarar la improcedencia del recurso extraordinario; empero, la situación ha variado radicalmente (situación con la que estamos en desacuerdo). Es decir, en sus inicios nos encontrábamos ante un recurso dirigido exclusivamente a la garantía de requerimientos formales, así como a verificar si la pretensión se vincula al

(23) STC Exp. N° 2877-2005-PHC/TC, f. j. 12. (24) Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional “Artículo 54.- Objeto. Interposición Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. (…)”. La anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 26435) estableció en su artículo 41 la posibilidad de interponer recurso de queja contra aquellas los autos desestimatorios del recurso extraordinario ante el Tribunal Constitucional, cuyo trámite se regía por un reglamento elaborado por dicho órgano.

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contenido constitucional del derecho afectado (como ocurrió en el caso El Frontón) lo que delimitada su actuación a un análisis de estos supuestos exclusivamente. Hoy la labor jurisprudencial nos permite hablar, con propiedad, de una tercera instancia en materia de tutela de derechos fundamentales. Así, este recurso se enfoca en un doble control, uno de legalidad y otro de constitucionalidad, de aquellas resoluciones denegatorias del RAC. En otras palabras, la revisión se produce respecto de aspectos estamos frente a un mecanismo de control de posibles arbitrariedades llevadas a cabo por el órgano jurisdiccional de segunda instancia (Poder Judicial) al momento de conocer el recurso de agravio. Ahora bien, la práctica jurisprudencial ha determinado un redimensionamiento de su objeto, en tanto a través suyo el Colegiado Constitucional no solo se ha pronunciado sobre los requisitos formales y de procedibilidad del recurso de agravio constitucional (según disponen el Código Procesal Constitucional y el Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional), sino que su espectro de control se amplió, pasando a establecer causales de procedencia del RAC para supuestos específicos. El primer caso donde se produjo esta situación fue la RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC, donde si bien reconoció que “el recurso de queja (...) solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran conocerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de agravio constitucional, no siendo prima facie de su competencia, dentro del mismo recurso”; ello no fue óbice para considerar posteriormente que “una interpretación literal [del artículo 19 del CPConst.] puede generar en el actual contexto de desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponden a la etapa de ejecución de sentencia, y que en última instancia, debe tutelar el Tribunal Constitucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Orgánica (Ley N° 28301)”(25). Tras este desarrollo, estableció que procedería el RAC en aquellos casos en los que no se logre una ejecución efectiva de las sentencias (25) Fundamento jurídico 4.

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constitucionales, esto es, reglas procesales a favor del cumplimiento de las decisiones del Tribunal Constitucional, como son:

“Primero. El recurso de agravio a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional tiene como finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, el mismo que ha sido preservado mediante sentencia estimatoria del Tribunal en el trámite de un proceso constitucional.



Segundo. El Tribunal resolvería así en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que resultó violado con la decisión del juez de ejecución, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecución de sus sentencias en sus propios términos.



Tercero. El órgano judicial correspondiente se limitará a admitir el recurso de agravio constitucional, y corresponderá a este Colegiado dentro del mismo proceso constitucional, valorar el grado de incumplimiento de sus sentencias, cuando son desvirtuadas o alteradas de manera manifiesta en su fase de ejecución. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del CPConst.”.

Posteriormente, en una nueva resolución de queja, el Alto Tribunal estableció criterios de procedencia del RAC a favor del cumplimiento de las decisiones del Poder Judicial, en aras de completar el espectro de protección de la ejecución de las sentencias constitucionales. Nos referimos a la RTC Exp. N° 0201-2007-Q/TC, decisión en la que se estableció que:

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“[S]obre la base de lo desarrollado en la RTC Nº 0168-2007-Q/ TC, este Colegiado considera que de manera excepcional puede aceptarse la procedencia del RAC cuando se trata de proteger la ejecución en sus propios términos de sentencias estimatorias emitidas en procesos constitucionales, tanto para quienes han obtenido una sentencia estimatoria por parte de este Colegiado, como para quienes lo han obtenido mediante una sentencia expedida por el Poder Judicial.

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La procedencia excepcional del RAC en este supuesto tiene por finalidad restablecer el orden jurídico constitucional, correspondiendo al Tribunal valorar el grado de incumplimiento de las sentencias estimatorias expedidas por el Poder Judicial cuando este no cumple dicha función, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente dé estricto cumplimiento a lo declarado por el Tribunal. Asimismo, los órganos jurisdiccionales correspondientes se limitarán a admitir el recurso de agravio constitucional, teniendo habilitada su competencia este Colegiado, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se refiere el artículo 19 del CPConst.”(26).

Sin embargo, mediante la STC Exp. N° 0004-2009-PA/TC, se creó una nueva figura procesal a fin de evitar la excesiva demora de la ejecución de sentencias del Tribunal, en la misma línea de lo señalado antes, dejando sin efecto la denominación propuesta en la RTC Exp. N° 0168-2007-Q/TC, figura que se vino a denominar “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de las sentencias del Tribunal Constitucional”. Cabe precisar que contra la denegatoria de este recurso podrá interponerse el recurso de queja (art. 401 del CPC). Por otro lado, adicionalmente a estos cambios, la jurisprudencia también ha precisado que el Colegiado está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada(27).

III. SOLICITUD DE ACLARACIÓN 1. Generalidades De conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica y del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este órgano es el máximo intérprete de la Constitución y el defensor supremo de los derechos (26) Fundamento jurídico 10. (27) RTC Exp. Nº 0202-2008-Q/TC, f. j. 2.

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fundamentales, por lo que cuando se produce una afectación de estos la Constitución ha previsto que se activen mecanismos específicos para su defensa, lo que origina un pronunciamiento definitivo y, en consecuencia, firme e inimpugnable(28) (al tratarse de la instancia de cierre del ordenamiento jurídico) que debe ser acatado por todos los órganos del Estado(29) y los particulares. No obstante este carácter inimpugnable, el legislador ha previsto la posibilidad de que en determinadas circunstancias, y excepcionalmente, esta decisión pueda ser aclarada, situación que difiere de la modificación o sustitución, a pesar de que la práctica del Colegiado se venga orientando en ese sentido con frecuencia, como veremos más adelante. En efecto, el accionar del Tribunal en muchos casos ha convertido a una resolución aclaratoria en una nueva decisión (lo que incluso ha terminado variando el fallo), situación que no coincide, como ya señalamos supra, con la naturaleza de esta institución procesal, ni se condice con las atribuciones constitucionales del máximo intérprete de la Constitución(30); y lo que es peor aún, estas modificaciones no han sido debidamente justificadas con argumentos suficientes que ameriten, por su importancia, una variación de lo inicialmente resuelto, como podría suceder de haberse incurrido en un error respecto de los elementos fácticos y/o jurídicos que sustentan la decisión (aun cuando no comulguemos con esta idea), lo que tiene serias implicancias no solo en la ejecución de las sentencias constitucionales, sino además, de ser el caso, en el control posterior que sobre ellas pudiera ejercerse, generando inseguridad jurídica. Precisemos entonces que la calidad de último y más calificado intérprete constitucional que ostenta el TC es la que fundamenta esta atribución, y es justamente por esta razón que debe ser ejercida dentro del marco de legalidad y constitucionalidad de nuestro ordenamiento jurídico, pauta que se erige como un límite objetivo. Uno de dichos límites es la fórmula legal que la contiene, es por ello que antes de iniciar el estudio de esta figura procesal trataremos de desarrollarla brevemente.

(28) RTC Exp. Nº 9753-2006-PA/TC, ff. jj. 4 y 5. (29) STC Exp. Nº 2607-2008-PA/TC, f. j. 13. (30) Artículo 202 de la Constitución Política.

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Empecemos señalando lo establecido en la norma especial que regula la materia, el artículo 121 del Código Procesal Constitucional, disposición que la ha diseñado en los siguientes términos:

“Artículo 121.- Carácter inimpugnable de las sentencias del Tribunal Constitucional



Contra las sentencias del Tribunal Constitucional no cabe impugnación alguna. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones recaídas en los procesos de inconstitucionalidad, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiese incurrido.



Estas resoluciones deben expedirse sin más trámite, al segundo día de formulada la petición (…)”.

Cabe precisar que no se trata de una institución procesal de reciente data, sino que ya la legislación anterior a la entrada en vigencia del CPConst. la regulaba. Efectivamente, la anterior Ley Orgánica del Tribunal Constitucional –Ley N° 26435–­ la contemplaba en su artículo 59, el que establecía:

“Artículo 59. - Contra las sentencias del Tribunal no cabe recurso alguno. En el plazo de dos días a contar desde su notificación o publicación tratándose de las resoluciones a que se refiere el artículo 34, el Tribunal, de oficio o a instancia de parte, puede aclarar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión en que se hubiese incurrido.



Estas resoluciones correspondientes deben expedirse, sin más trámite, al segundo día siguiente de formulada la petición (…)”.

De una lectura conjunta de estos dispositivos legales se puede apreciar que la aclaración fue incorporada en el CPConst. con los mismos alcances de la legislación anterior, diferenciándose únicamente por la terminología empleada; empero vale la pena advertir que se trata de una disposición específica y no de una de carácter abierto. A diferencia de lo que ocurre en el plano normativo, esta similitud no se ha visto reflejada en la práctica judicial, pues como se apreciará de una rápida revisión de la jurisprudencia expedida antes del Código, el Tribunal 407

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mostraba una actitud más conservadora respecto de esta figura, muy distinta de la que muestra actualmente, permitiéndonos, incluso, hablar de su redimensionamiento. Finalmente, debemos indicar que si bien el artículo 121 del CPConst. regula puntualmente la figura de la aclaración de sentencias constitucionales, ello no implica que sea la única norma a emplearse en su interpretación. En efecto, en atención al artículo IX del Título Preliminar del CPConst. –que ordena la aplicación supletoria de otros cuerpos normativos afines siempre que no se contradigan los fines de los procesos constitucionales, sino que permitan su optimización, generando una mayor tutela de los derechos fundamentales y una mejor garantía del orden constitucional objetivo–, nos interesa hacer referencia al Código Procesal Civil, cuya redacción también contempla esta figura procesal en su artículo 406, bajo el siguiente enunciado:

“Artículo 406.- Aclaración



El juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión.



El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable”.

Esta redacción, a diferencia de lo que ocurre en el CPConst., establece específicamente sobre qué parte de la sentencia recae la aclaración, además de un límite temporal, uno objetivo: no podrá transgredirse el contenido de la sentencia, esto es, no podrá variarse en sentido de lo inicialmente decidido, lo que debería acarrear la nulidad del acto procesal. Hubiese sido interesante que el legislador constitucional incorporara pautas interpretativas similares en el texto del CPConst., otorgándole mayor precisión a esta institución facilitando su aplicación, más aún teniendo en cuenta la importancia que ostenta. Otra institución que vale la pena traer a colación, pues se desprende su vinculación con la aclaración de la redacción del artículo 121, es 408

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la corrección que, en puridad, se refiere a la rectificación de errores materiales (numéricos y/o ortográficos) cometidos en una resolución. Su regulación ha sido establecida en el Código Procesal Civil bajo la siguiente redacción:

“Artículo 407.- Corrección



Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución.



Mediante la corrección las partes también piden al juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos.



La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable” (el resaltado es nuestro).

Su procedencia está ligada a la existencia de un error evidente o manifiesto, es decir, uno que debe “ser contrario respecto de lo que la lógica y el sentido común enseñan sobre lo que se debe decidir”(31). Al respecto, es pertinente advertir una sutil distinción entre estos conceptos planteada por la jurisprudencia en algunos casos (aun cuando estamos ante una posición minoritaria), pues en la mayoría de casos estos conceptos no han sido distinguidos. En esa línea, la solicitud de aclaración está destinada a esclarecer conceptos, mientras que la subsanación, a subsanar errores materiales u omisiones(32). 1.1. Definición y naturaleza Ahora bien, a partir de los elementos esbozados podemos definir a la solicitud de aclaración como aquel acto procesal de cierre de los procesos constitucionales, en tanto se realiza una vez emitida sentencia definitiva, mediante el cual se busca dar mayores luces o precisar cuáles son los alcances de determinados conceptos considerados por las partes que la (31) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 220. (32) STC Exp N° 2609-2007-PA/TC, f. j. 4.

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solicitan como oscuros o dudosos, o subsanar cualquier error material u omisión en que hubiere incurrido el Tribunal Constitucional al resolver. Nos encontramos, entonces, ante lo que sería el último acto procesal constitucional de nuestro ordenamiento; sin embargo, tal como habilita la Constitución(33) y el Código Procesal Constitucional(34), todavía queda expedita la instancia supranacional (Comisión Interamericana de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos o Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas)(35). La definición expuesta nos lleva a considerar que la aclaración responde a una doble naturaleza: como derecho de los justiciables y como deber del órgano jurisdiccional competente, propio del ejercicio de la función jurisdiccional (artículo 139 de la Constitución) que en este caso es exclusivamente el Tribunal Constitucional(36). Esta distinción nos parece interesante en la medida en que, si bien del artículo 121 del Código Procesal Constitucional pareciera, de un lado, desprenderse la idea de que estamos únicamente ante una facultad o potestad discrecional del Colegiado; del otro se encuentra el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, específicamente el derecho a una adecuada ejecución de las resoluciones judiciales (artículos 139.3 de la Constitución y 4 del CPConst.), así como “los derechos fundamentales a la debida motivación de las resoluciones judiciales (…) e, incluso en aquellos casos en los que nos

(33) Constitución Política del Perú “Artículo 205.- Jurisdicción supranacional Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. (34) Código Procesal Constitucional “Artículo 24.- Agotamiento de la jurisdicción nacional La resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdicción nacional”. (35) Código Procesal Constitucional “Artículo 114.- Organismos internacionales competentes Para los efectos de lo establecido en el artículo 205 de la Constitución, los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y sean aprobados por tratados que obliguen al Perú”. (36) Tomamos esta distinción de NAUPARI WONG, José Rodolfo. “La aclaración de las sentencias constitucionales”. En: Gaceta Constitucional, Tomo 28. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2008, p. 111.

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encontramos ante sentencias que resultan pasibles de ser impugnadas, del derecho a la defensa”(37). 1.2. Vinculación con algunos derechos fundamentales Como se recordará, el derecho a la tutela judicial efectiva es uno de carácter continente, pues abarca, al menos, tres derechos: (i) el derecho de acceso a la justicia, (ii) el derecho al debido proceso, y (iii) el derecho a la adecuada ejecución de lo decidido. Empero, ello no significa que no posea un efecto expansivo reflejado en otros derechos fundamentales procesales, como el derecho al plazo razonable del proceso, el derecho a la defensa o el derecho a la motivación, entre otros. De este modo, la ejecución efectiva de las sentencias y resoluciones judiciales garantiza que lo decidido se cumpla en sus términos, y que los derechos conculcados a la parte agraviada vuelvan al estado anterior al agravio (o, de no ser posible, a lo que más se acerque a aquel)(38). Al respecto, se ha señalado que “la actuación de la autoridad jurisdiccional en la etapa de ejecución de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tutela jurisdiccional, siendo de especial relevancia para el interés público, dado que el Estado de Derecho no puede existir cuando no es posible alcanzar la justicia a través de los órganos establecidos para tal efecto. Para ello, la autoridad jurisdiccional deberá realizar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus derechos (...) reaccionando frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues solo así se podrán satisfacer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos”(39). Adicionalmente, debemos recordar que no cualquier ejecución implica el cumplimiento de un mandato judicial ni, en consecuencia, satisface este derecho fundamental. En efecto, la jurisprudencia ha señalado la forma en la que este deberá concretizarse por los órganos

(37) Ídem. (38) STC Exps. N°s 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC (acumulados), f. j. 11. (39) STC Exp. N° 4909-2007-PHC/TC, f. j. 8.

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jurisdiccionales de ejecución: en sus propios términos, o lo que es lo mismo, respetando la literalidad del fallo o sus términos sustanciales, aspecto que tiene directa relación con el pedido de aclaración, en tanto mientras no se conozca con certeza qué es lo resuelto por el Tribunal Constitucional –razón que justifica la aclaración–, el mandato contenido en la sentencia no podrá efectivizarse adecuadamente, lo que terminaría no solo vulnerando este derecho, sino también restándole credibilidad al sistema de justicia. El ejecutar una sentencia o una resolución constitucional en sus propios términos implica, adicionalmente, una garantía para las partes procesales, puesto que estas se verán impedidas de reabrir el debate desarrollado al interior del proceso a su gusto (así como la deliberación judicial), y que se modifique el derecho reconocido, alterando su contenido(40). En otras palabras, la identidad entre lo decidido y lo ejecutado garantizará que, por un lado, el ejecutante vea satisfecho su derecho al cumplimiento inalterable y total de lo decidido; mientras que por el otro, el derecho del ejecutado a que esto no se desvirtúe, se amplíe o sustituya(41). Un aspecto que también nos parece problemático está relacionado con los supuestos de incumplimiento de las sentencias y/o resoluciones constitucionales. Y es que en el caso de que no se hayan precisado claramente los límites de lo decidido, el ejecutante podría verse afectado por un cumplimiento defectuoso, lo que no solo genera una modificación de la decisión, sino en puridad implica su incumplimiento al no efectuarse en sus propios términos, originando una afectación en los derechos del justiciable que no ve satisfecha su pretensión(42). Para ello, es necesario que el juez compare el contenido de la decisión (para lo cual se requiere que sea cierto y claro) y lo finalmente plasmado en la realidad vía ejecución.

(40) CARBALLO PIÑEIRO, Laura. Ejecución de condenas de dar (tratamiento procesal adaptado a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Bosch, Barcelona, 2001, p. 30. Citado por ROJAS BERNAL, José Miguel. Guía para la ejecución de sentencias en los procesos constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 21. (41) FERNÁNDEZ- PACHECO MARTÍNEZ, María Teresa. La ejecución de las sentencias en sus propios términos y el cumplimiento equivalente. Tecnos, Madrid, 1995, p. 26. Citado por ROJAS BERNAL, José Miguel. Guía para la ejecución de sentencias en los procesos constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 22. (42) RTC Exp. N° 3772-2009-PA/TC, f. j. 7.

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Al respecto, es necesario precisar que también se afecta el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, cuando su efectivo cumplimiento se ve retardado en el tiempo, prolongando el deseo legítimo de recibir justicia, bien sea porque para el juez de ejecución no es del todo clara la decisión, por lo no procede a ejecutarla; o porque habiéndolo sido deficientemente, tendrá que ser apelada en vía de ejecución(43). En conclusión, estos factores solo retardan la tutela de los derechos en juego, así como la protección del orden constitucional. Otros de los derechos que podrían verse eventualmente afectados son el derecho a la debida motivación, y en consonancia con este, el de defensa. Respecto de estos existe, a nuestro juicio, una relación de causaefecto vinculada con la ejecución de la sentencia y/o resolución constitucional. Nos explicamos. Si tomamos en cuenta que el justiciable no favorecido con lo decidido carece de certeza sobre el fallo, o sobre los argumentos que le sirven de sustento, entonces no es aventurado señalar que verá afectado su derecho a la debida motivación; en otras palabras, a conocer las razones suficientes por las cuales el Colegiado se inclinó a resolver en un determinado sentido, descartando su tesis interpretativa. En efecto, ello ocurre si consideramos que este derecho importa “que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión”(44). Verificada esta anómala situación, y en la línea de lo señalado supra, si el juez de ejecución se encuentra frente a una decisión cuya argumentación adolece de los males antes mencionados, consecuentemente verá recortado su derecho de defensa, debido a que estará imposibilitado de conocer las razones que apoyan la decisión que le es desfavorable y que estaría siendo recurrida por la contraparte. Esta posición “(...) garantiza, entre otras cosas, que una persona sometida a una investigación, sea esta de orden jurisdiccional o administrativa, y donde se encuentren en discusión derechos e intereses suyos, tenga la oportunidad de contradecir y argumentar en defensa de tales derechos e intereses. Se conculca, por tanto, cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven (43) Sobre este aspecto, el recurso de apelación interpuesto contra las resoluciones del juez de ejecución será conocido por el TC mediante el denominado “recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal Constitucional”. Al respecto, vide STC Exp. N° 0004-2009-PA/TC, f. j. 14. (44) STC Exp. N° 0728-2008-PHC/TC, f. j. 6.

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imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su defensa (...)”(45). Es suma, al ser incierto el alcance de la sentencia, se carece de seguridad sobre los argumentos que deberán rebatirse en el contradictorio (por ejemplo, si se iniciase un nuevo proceso constitucional que persiga revocar lo decidido en uno anterior).

2. Finalidad y límites Del texto expreso del CPConst. se desprende la finalidad de la solicitud de aclaración: (i) aclarar algún concepto dudoso u oscuro, o (ii) subsanar cualquier error material u (iii) omisión en que hubiere incurrido el Tribunal Constitucional. Solo procederá la aclaración de sentencias cuando se advierta que de su contenido se desprenden dudas o confusiones (objetivas y razonables) que inciden sobre su ejecución o cumplimiento cabal. Siendo así, en ningún caso es admisible su utilización con el objeto de modificar o cambiar el sentido de la decisión emitida, pues ello contravendría no solo el citado primer párrafo del artículo 121, sino también el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el principio y el derecho constitucional a la cosa juzgada. Queda claro, entonces, que solo procederán los pedidos de aclaración que contribuyan al mejor cumplimiento de las sentencias expedidas por dicho Tribunal(46). La jurisprudencia del Máximo Intérprete Constitucional ha señalado que la finalidad de la aclaración “[s]olo es puntualizar algún concepto o subsanar cualquier error material u omisión que se haya advertido, siempre y cuando tal aclaración sea relevante para lograr los fines que persiguen los procesos constitucionales”(47). De este modo, se establece otro límite de la aclaración: el logro de los fines de los procesos constitucionales (el resaltado es nuestro). Esto explica que “los contenidos de una resolución estimatoria puedan ser reinterpretados en vía de ejecución y que incluso tal procedimiento se realice de forma contraria a los propios objetivos (45) STC Exp. N° 3741-2004-AA/TC, f. j. 24. (46) RTC Exp. Nº 3259-2006-PC/TC, f. j. 2. (47) RTC Exp. Nº 0004-2006-PI/TC, ff. jj. 1 y 2.

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restitutorios que con su emisión se pretende. Producida una sentencia estimatoria, y determinado un resultado a partir de sus fundamentos, es indiscutible que no pueden, estos últimos, ser dirigidos contra la esencia de su petitorio, de manera tal que este termine por desvirtuarse”(48) (el resaltado es nuestro). La jurisprudencia ha sido prolífera en la delimitación de situaciones en las que la aclaración resulta manifiestamente improcedente por no estar dirigida al cumplimiento de los fines del proceso constitucional. Así, presentamos algunos ejemplos, entre otros muchos, que hemos apreciado en la jurisprudencia del Colegiado. La pretensión más común es impugnar el fondo de lo decidido a través del pedido de aclaración, para lo que se alega una serie de objeciones a la sentencia del Tribunal Constitucional que bien puede tratarse de una reconsideración o modificación del fallo(49). Es por ello que se logró determinar que “el pedido de aclaración debe ser rechazado si resulta manifiesto que no tiene como propósito aclarar la sentencia, sino impugnar la decisión que contiene –la que se encuentra conforme con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional–, lo que infringe el artículo 121 del Código Procesal Constitucional”(50). En otra ocasión, incluso, refirió que esto también se debe a que “ninguna autoridad puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución, conforme lo prescribe el artículo 139, inciso 2, de la Constitución”(51). Otra pretensión común es la solicitar que se aclare algún aspecto no contenido en el petitorio de la demanda, ante lo cual el Colegiado ha señalado en un caso específico que “de la lectura del escrito de aclaración, se desprende que la demandante pretende que se le declare habilitada para tramitar su inscripción como propietaria del Mercado de Abastos Nº 1, y, no habiendo sido esta pretensión parte de esta demanda por no ser concordante con la materia propia del proceso constitucional de

(48) STC Exp. N° 1102-2000-AA/TC, f. j. 7. (49) RTC Exp. N° 0003-2007-PCC/TC, f. j. 7 y RTC Exp. N° 8672-2006-PA/TC, f. j. 3, entre otros. (50) RTC Exp. Nº 10154-2006-PA/TC, f. j. 4. (51) RTC Exp. N° 3088-2007-PA/TC, f. j. 2.

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conflicto competencial, no hay aclaración posible al respecto, más aún cuando no forma parte del pronunciamiento emitido por este Colegiado, que constituye la base del pedido de aclaración presentado”(52). En otra ocasión se determinó que “el demandante solicita que se aclare la sentencia de autos, en razón de que ‘(...) el Tribunal Constitucional ha omitido pronunciarse sobre los aportes previsionales que comprende el Sistema Nacional de Pensiones, Decreto Ley Nº 19990, y los aportes a EsSalud, a partir del 1 de abril del año 2003, fecha en que el demandante dejó de percibir sus remuneraciones, hasta que se haga efectiva la reposición en su puesto de trabajo (...)’. [Siendo que] que la presunta omisión es inexistente, pues los aspectos que aduce el recurrente no han sido materia de la demanda ni tampoco alegados durante el proceso. En consecuencia, no existe concepto dudoso u oscuro que amerite aclaración alguna de parte del Tribunal”(53). Otro caso que hemos extraído de la jurisprudencia es la solicitud para que se emitan instrucciones al juez para evaluar nuevamente la concesión de una medida cautelar. Al respecto, el Alto Tribunal señaló que “mediante aclaración (...) no [se] puede emitir instrucciones al juez que debe volver a evaluar los supuestos y condiciones para la concesión o no de una medida cautelar, pues ello supondría penetrar en la independencia del juez ordinario; y [tampoco] porque el pedido de aclaración cuestiona el fondo mismo de la decisión, sugiriendo una supuesta contradicción con otra resolución donde el Tribunal (...) evaluó otros supuestos fácticos con pretensiones y demandante diferentes”(54). Asimismo, a través de la solicitud de aclaración el recurrente pidió que el Tribunal “le explique el extremo del fallo referido ‘[o]ficiar a la Sala de origen para que proceda con arreglo a ley. (...)’. Expresamente solicita que se le ilustre respecto al procedimiento que debe seguir la Sala de origen. [E]n cuanto a ello (…) los procedimientos a seguir durante la tramitación de una causa sea cual fuere su naturaleza, se encuentran –previamente– regulados por los códigos procesales específicos de cada

(52) RTC Exp. N° 0003-2007-PCC/TC, f. j. 10. (53) RTC Exp. N° 3481-2003-AA/TC, ff. jj. 3 y 4. (54) RTC Exp. Nº 1209-2006-PA/TC, f. j. 3.

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materia, los mismos que serán aplicados por la judicatura con arreglo a la Constitución y en concordancia con los principios y garantías que esta reconoce como limite a su función jurisdiccional”(55).

3. Trámite El trámite que deberá seguirse a fin de aclarar, subsanar o corregir la omisión en que se hubiere incurrido en una decisión constitucional, ha sido escuetamente descrito en el Código Procesal Constitucional. En suma, esta redacción no brinda mayores luces a los justiciables sobre los pasos a seguir en sede del Tribunal Constitucional, o sobre aquellos requisitos que deberá cumplir el pedido de aclaración, subsanación de error material o de omisión para su admisión a trámite y posterior procedencia. Antes de referirnos propiamente al trámite, tal como señaláramos en el apartado anterior, debemos establecer cuáles son los requisitos que deberá cumplir el solicitante (que bien puede tratarse del recurrente o del emplazado) a fin de que su solicitud sea calificada positivamente, es decir, sea admitida a trámite. El aspecto que consideramos más importante, en tanto límite objetivo, es establecer la relación de conexidad entre lo solicitado (aclaración o subsanación de error material o de omisión) y la consecución de los fines de los procesos constitucionales. Esta condición le permite al Tribunal Constitucional calificar materialmente la procedencia del pedido, de cara a lo dispuesto en el artículo II del Título Preliminar del CPConst. En otras palabras, “la aclaración debe ser necesaria para que el proceso constitucional resuelto pueda alcanzar su doble finalidad, esto es, tanto la tutela de derechos fundamentales como la defensa del orden objetivo de la Constitución”(56) (el resaltado es nuestro), otorgándole claramente una naturaleza instrumental. Aunado a ello, deberá verificarse la existencia de legitimidad para obrar del peticionario, asunto que resulta problemático, sobre todo si tenemos en cuenta que la ausencia de regulación legal al respecto ha sido suplida, al menos en el caso del proceso de inconstitucionalidad, a partir de la práctica jurisprudencial.

(55) RTC Exp. Nº 0202-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3. (56) NAUPARI WONG, José Rodolfo. Ob. cit., pp. 106 y 107.

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Resulta interesante puntualizar algunos aspectos relacionados con este requisito. Al respecto, nos parecen sugerentes las ideas de Naupari Wong(57), para quien la legitimidad para solicitar la aclaración o subsanación estaría relacionada con la naturaleza que se le otorgue a esta, bien sea como recurso o medio impugnatorio, o como una manifestación del derecho de petición(58). Las repercusiones serían claras: si es una manifestación del ejercicio del derecho de petición, entonces cualquier persona, sin necesidad de haber formado parte de la relación jurídico-procesal, podrá solicitarla; pero si nos hallamos frente a un recurso, solo quienes la hayan integrado (incluyendo al juez de ejecución) estarán legitimados para peticionarla (o efectuarla de oficio). Hasta aquí compartimos su posición. No obstante, luego considera que el legislador le habría otorgado naturaleza recursiva a la aclaración, en el caso de los procesos de tutela de derechos, considerando el plazo establecido legalmente para su presentación; mientras que en el caso del proceso de inconstitucionalidad el asunto sería distinto, puesto que el plazo se contabiliza desde la publicación de la decisión en el diario oficial y atiende a los efectos generales que posee, concediendo una legitimidad amplia, por lo que es susceptible de presentación por cualquier persona. Sobre esto último, debemos indicar que la postura del Tribunal Constitucional ha sido la siguiente: la legitimidad solo le alcanza a los integrantes de la relación jurídico-procesal, y siendo él parte de esta, en los casos que sea solicitada por terceros ajenos a ella, aclarará de oficio la sentencia de considerarlo necesario. Esto ocurrió en una causa seguida por 32 congresistas de la República contra los artículos 1.1 y 6 de la Ordenanza N° 1020-MML, norma que modificaba la zonificación de los usos del suelo en el Cercado de Lima, donde exhortó a la Municipalidad Metropolitana de Lima a aprobar una ley de expropiación para los pobladores de un asentamiento humano, quienes en su mayoría poseían títulos de propiedad, y que debían ser reubicados. En esa ocasión señaló que “cuando [se trate de la aclaración de una sentencia recaída en un

(57) Ibídem, pp. 109 y 110. (58) Ídem.

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proceso de inconstitucionalidad que] no se [efectúa] de oficio, es preciso que quien lo solicite haya sido parte en el proceso”. Empero, seguidamente manifestó que “de conformidad con la potestad conferida ex artículo 121 del Código Procesal Constitucional, luego de revisar los documentos que se han adjuntado al escrito (…), de oficio, el Tribunal considera que corresponde aclarar la STC [Exp. N°] 00112010-PI/TC en el sentido de que la exhortación a que la Municipalidad de Lima realice las gestiones para aprobar una ley de expropiación no solo debe comprender a los pobladores del Asentamiento Humano Dos de Mayo, como originalmente se consignó (…), sino también a todos aquellos que cuentan con sus títulos de propiedad respectivos, independientemente del asentamiento humano o la asociación de pobladores a los que pertenezcan”(59) (el resaltado es nuestro); con lo cual, aparentemente, el asunto habría quedado zanjado. Por otro lado, el citado autor propone algunos casos en los que debería existir una legitimidad abierta y general en los procesos de tutela de derechos cuando: (i) Mediante una sentencia constitucional se establezca un precedente vinculante bajo los parámetros del artículo VII del Título Preliminar del CPConst; (ii) la sentencia constitucional se pronuncie sobre derechos constitucionales de titularidad difusa; (iii) en la sentencia constitucional se establezca la figura del estado de cosas inconstitucional; (iv) mediante sentencia constitucional se establezca control difuso de constitucionalidad de normas; y (v) cuando la sentencia constitucional (decisum o ratio decidendi) expedida por una Sala del Tribunal Constitucional resulta manifiestamente contradictoria no respecto de la argumentación en su interior, sino de un precedente vinculante o de una sentencia expedida por la otra Sala(60).

(59) RTC Exp. N° 0011-2010-PI/TC, ff. jj. 3 y 4. En este caso, del fallo se advierte que el Colegiado corrigió uno de los fundamentos jurídicos de la sentencia de fondo, proponiendo una nueva redacción que incluía a “todos los pobladores de los asentamientos humanos y asociaciones de pobladores que cuentan con título de propiedad”. Para ello, se ordenó que el contenido de esta resolución forme parte integrante de la sentencia. Similar situación se constata en la RTC Exp. Nº 5761-2009-PHC/TC, f. j. 5, específicamente para el caso de los procesos de tutela de derechos. (60) NAUPARI WONG, José Rodolfo. Ob. cit., p. 110.

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Ya en un plano formal, se advierte la necesidad de la presentación de una solicitud o pedido escrito de aclaración o subsanación de los conceptos, errores materiales u omisiones en los que se hubiere incurrido, el cual deberá contener (i) una relación detallada de los extremos de la sentencia y/o resolución constitucional que carecen, en término generales, de claridad (oscuro, ambiguo o susceptible de varias interpretaciones), en donde se ubique el error material (que deberá ser manifiesto) o identifique el dato o la información omitida (por ser considerados conceptos oscuros o dudosos, errores materiales o información no comprendida). Conjuntamente, deberán (ii) exponerse los argumentos de orden fáctico y/o jurídico que sustentan el pedido de aclaración o subsanación, los que deberán evidenciar “la existencia de una relación directa entre el ‘concepto oscuro’ [y el error material u omisión incurrida] que requiere ser aclarado y el contenido de la sentencia”(61). En el caso específico de la subsanación de una omisión, además deberá indicarse la información a incorporar a la sentencia y/o resolución, lo que no podrá de ningún modo variarla o modificarla, desnaturalizando el mandato contenido en ella. Un requisito adicional que deberá adjuntarse al escrito de solicitud es la sentencia y/o resolución del Tribunal Constitucional cuya aclaración o subsanación se pide. Al respecto, se ha delimitado por vía legal que este pedido procederá únicamente cuando se trate de sentencias y/o resoluciones (sin especificar si son estimatorias o desestimatorias), y no de autos o decretos, resoluciones de mero trámite o de impulso procesal cuya aclaración deberá solicitarse vía recurso de reposición como se verá en un apartado posterior. Debe verificarse también que la decisión contenga un agravio cuya intensidad no sea de una magnitud tal que requiera la presentación de algún medio de impugnación de lo decidido en vez de solicitar su aclaración o subsanación. La aclaración, a pesar de no incidir sustancialmente en el contenido de la decisión constitucional, no puede ser solicitada en cualquier momento, sino dentro del límite temporal establecido en la ley. En efecto, el plazo fijado por el Código Procesal Constitucional es de dos días hábiles contados desde la fecha de notificación de la sentencia y/o resolución

(61) Ibídem, p. 107.

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en los procesos de tutela de derechos (amparo, hábeas corpus, hábeas data, cumplimiento); mientras que en el caso del proceso de inconstitucionalidad, este plazo correrá desde el momento de su publicación en el diario oficial El Peruano(62). A nuestro juicio, a pesar de que el artículo 121 del CPConst. no regule la aclaración en el caso de otros procesos orgánicos como el competencial o la acción popular, esta regla válidamente les alcanza, lo contrario supondría, entre otros, recortar el derecho de los justiciables (que en estos casos pueden ser, incluso, personas jurídicas de Derecho Público) a la ejecución de la sentencia en sus propios términos. Dos aspectos relacionados con el plazo sobre los cuales nos gustaría incidir son: (i) la existencia de una prórroga de este para la presentación de la solicitud, posibilidad que queda descartada de plano si consideramos que no existe una prescripción expresa al respecto en nuestra legislación y que el Tribunal en reiteradas ocasiones la ha denegado; y (ii) la validez de la notificación(63), es decir, el acto procesal de notificar la sentencia y/o resolución deberá realizarse debidamente, de conformidad con el ordenamiento jurídico (artículo 14 del CPConst.)(64), en caso contrario se tendrá por no notificada, lo que acarreará un efecto procesal importante: el tiempo transcurrido hasta ese momento no se contabilizará, quedando aún expedita la posibilidad de solicitar la aclaración o subsanación. Por su parte, la solicitud deberá dirigirse al órgano competente, que en este caso es el Tribunal Constitucional; sin embargo, no debe descartarse que también procede de oficio. Al respecto, resulta inquietante que sea posible solicitar la aclaración de decisiones que no hayan sido emitidas en última instancia, es decir, aquellas emanadas de jueces constitucionales de instancias jerárquicamente inferiores al Tribunal Constitucional. El principal fundamento para sostener esta postura se encuentra en la figura de la ejecución anticipada de sentencias regulada en el artículo 22

(62) RTC Exp. Nº 9753-2006-PA/TC, f. j. 4. (63) Al respecto, recomendamos revisar el trabajo de ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “La notificación en los procesos constitucionales de libertad. Una lectura jurisprudencial del artículo 14 del Código Procesal Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú, N° 125. Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2001, pp. 74-84. (64) Código Procesal Constitucional “Artículo 14.- Notificaciones Todas las resoluciones serán notificadas oportunamente a las partes, con excepción de las actuaciones a que se refiere el artículo 9 del presente Código”.

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del CPConst. (e incluso el artículo 59 del mismo cuerpo normativo para el caso específico del proceso de amparo, pero igualmente aplicable al hábeas data o al cumplimiento). Notificada la decisión del Tribunal Constitucional, los sujetos legitimados presentarán el pedido en Mesa de Partes del Colegiado, el que será remitido para su tramitación a una de sus dos Salas o, de ser el caso, a su Pleno, lo que dependerá de cuál de ellas haya conocido en su oportunidad la causa objeto de aclaración o subsanación. Examinado el pedido aclaratorio, se expedirá la correspondiente resolución, precisando, de considerarlo necesario, los términos que correspondan o subsanando los errores materiales, o incorporando la información que fue omitida. Pero el trámite podría no ser tan sencillo. Y es que atendiendo a la naturaleza plural de la composición del Tribunal Constitucional, a la vocación deliberativa y discursiva que tiene, así como a su condición compleja (de órgano constitucional, jurisdiccional y político)(65), existe la posibilidad, como de hecho ocurre con bastante frecuencia, de que se genere discordia en la votación de los pedidos de aclaración o subsanación. En dicho caso, el artículo 11-A del Reglamento Normativo del Tribunal nos propone como solución la aplicación del quinto párrafo del artículo 5 de su Ley Orgánica, por lo que de no lograrse el quórum requerido para adoptar una decisión, se llamará para conformar la Sala a quienes integren la otra, en orden de antigüedad, empezando del menos antiguo al más antiguo y, por último, al presidente. Bajo esta perspectiva, no parece lejana la posibilidad de aplicar la regla establecida en el artículo 10-A del Reglamento Normativo(66), nos referimos específicamente a las causas

(65) LANDA ARROYO, César. Constitución y fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, p. 316. (66) Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional “Artículo 10-A.- Voto decisorio El Presidente del Tribunal Constitucional cuenta con el voto decisorio para las causas que son de competencia especial del Pleno en la que se produzca un empate de ponencias. Cuando por alguna circunstancia el Presidente del Tribunal Constitucional no pudiese intervenir para la resolución del caso, el voto decisorio recae en el Vicepresidente del Tribunal Constitucional. En caso este último no pudiese intervenir en la resolución del caso, el voto decisorio seguirá la regla de antigüedad, empezando del magistrado más antiguo al menos antiguo hasta encontrar la mayoría necesaria para la resolución del caso”. Sobre este polémico tema puede revisarse los trabajos de ESCALANTE ROSADIO, Silvia Milagros Coralito. “El voto decisorio en la tutela de los derechos fundamentales”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 122. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2011, pp. 87-93; y HUANCAHUARI PÁUCAR, Carin. “El voto decisorio en el Tribunal constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 41. Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2011, pp. 73-79.

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que el Pleno haya resuelto, por lo que el Presidente del Colegiado será quien tenga la última palabra también en las aclaraciones.

4. ¿Qué se aclara? Es necesario precisar que, de conformidad con la estructura de la sentencia constitucional delimitada por nuestra jurisprudencia, debemos conocer con claridad cuáles son las partes que generan una obligación en su cumplimiento, es decir, en qué casos estamos ante concretos mandatos de ejecución. Siendo así, el Colegiado se ha explayado detenidamente sobre esta materia en la STC Exp. N° 00024-2003-AI/TC, determinando que esta cuenta al menos con cinco elementos: (i) la razón declarativa axiológica; (ii) la razón suficiente (ratio decidendi); (iii) la razón subsidiaria o accidental; (iv) invocación preceptiva; y (v) decisión o fallo constitucional (decisum). Del contenido de cada una de estas partes se desprende que la aclaración o subsanación, procederá en los casos de la ratio decidendi y el decisum, puesto que la primera “expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. [E]sta se constituye en aquella consideración determinante que el [Colegiado] ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que (…) establece y precisa como imprescindible y, por ende, como justificante para resolver la litis”; mientras que, en el caso del decisum estamos ante “la parte final de la sentencia constitucional que, de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón declarativa-axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa y, eventualmente, hasta en la razón subsidiaria u occidental, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional”. Siendo que la aclaración persigue clarificar conceptos oscuros, dudosos o indeterminados que no permitan una efectiva ejecución de la sentencia constitucional, es la ratio decidendi –parte que contiene la razón que fundamenta la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional– la que deberá ser aclarada, es decir, en esta parte de la sentencia deberá encontrarse el concepto dudoso u oscuro. Al ser el decisum la parte final de la sentencia, su fallo, y contener el mandato de ejecución constitucional, 423

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es evidente que debe caracterizarse por su claridad y certeza, en tanto determina el efectivo cumplimiento de dicho mandato. Al respecto, parece interesante señalar que en diversas oportunidades, a través de la aclaración se ha variado lo decidido sobre el fondo del asunto (tanto la ratio decidendi como el decisum), desdiciendo lo señalado anteriormente. Entre los casos emblemáticos a considerar podemos mencionar los Exps. N° 3741-2004-AA/TC (caso Salazar Yarlenque); N° 0002-2008-PI/TC (caso sobre la Ley que establece reglas del empleo de la fuerza por parte de las FF.AA.); N° 3116-2009-PA/TC (caso Cementos Lima); Exp. N°2278-2010-PHC/TC (caso Wong Ho Wing), Nº 1412-2007-PA/TC (caso Lara Contreras), entre otros.

IV. RECURSO DE REPOSICIÓN 1. Definición El artículo 121, en su tercer párrafo, establece también la existencia de un recurso de reposición en los procesos constitucionales, que a pesar de encontrarse regulado en el mismo dispositivo legal que la aclaración, no comparten la misma naturaleza. Así, este recurso solo procederá en aquellos casos en que se cuestionen decretos y autos emitidos al interior del procedimiento constitucional, es decir, de aquellas resoluciones de mero trámite o de impulso procesal. Valga precisar que los decretos son aquellas resoluciones encargadas de disponer actos de mero trámite procesal, que impulsan el desarrollo del proceso; mientras que a través de los autos se resuelven asuntos como la admisibilidad, las excepciones y las defensas previas, el rechazo de la demanda, entre otros. Tal como ocurre en el caso del pedido de aclaración, el Código Procesal Civil contempla esta figura en su artículo 362, advirtiendo que el juez está facultado para resolver de inmediato, con calidad de inimpugnable, es decir, no podrá atacarse a través de ningún medio impugnatorio. Se trata de un recurso impropio, positivo y ordinario(67), lo que también ha sido indicado por el Tribunal Constitucional. (67) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 205.

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Así, este se ha pronunciado al respecto señalando que “la reposición es un recurso ordinario impropio por cuanto difiere de la calificación doctrinal que señala como actividad recursiva normal o propia a la revisión por un estamento superior predeterminado por la ley. La reposición es por tanto impropia porque permite al mismo juez que expidió la resolución cuestionada ser el revisor de su propia decisión estableciéndose en dicha facultad una horizontalidad opuesta a la verticalidad establecida en la regulación de todo recurso propio por la doctrina y la legislación comparada. Nuestro Código Procesal Civil (...) establece así que el recurso de reposición procede solo contra decretos, con la finalidad de obtener del propio juez emisor de tal resolución cuestionada una nueva decisión que revierta lo que había decidido, llamándosele por ello también a dicho medio de impugnación con la denominación de recurso de revocatoria”(68). Como se desprende de lo reseñado, la definición contenida en el Código Procesal Constitucional es más amplia, pues además de proceder contra decretos, también se incorpora a los autos como objeto pasible de impugnación. Así, “la razón de dicha ampliación se encuentra en el mecanismo diseñado por la Constitución Política y la ley al [permitir] una actuación singular, en unos casos como única instancia, verbigracia el presente proceso, y en otros como instancia especial (tercera) para casos en los que el demandante, en los grados inferiores, ha obtenido decisión desfavorable”(69).

2. Trámite Brevemente debemos señalar que el órgano competente ante el que se interpone este recurso directamente es el Tribunal Constitucional, que deberá presentarse dentro del plazo de tres días contados desde la fecha de notificación de la sentencia y/o resolución. Consideramos que deberá aplicarse este criterio a todos los actos de mero trámite o de impulso procesal al interior de procesos de control preeminentemente objetivo y subjetivo. Finalmente, se ha precisado que el Colegiado brindará

(68) RTC Exp. N° 0004-2006-PCC/TC, f. j. 1. (69) Ibídem, f. j. 2.

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una respuesta a los justiciables en el plazo de dos días posteriores a su presentación. Al igual que en el caso de la aclaración, se deberá presentar un documento escrito que contenga detalladamente cuáles los aspectos cuestionados. Asimismo, este deberá incluir un análisis de los elementos fácticos y jurídicos que sustentan el pedido, entre los que cuentan los derechos que se ven afectados con estos decretos o autos. Por último, deberá adjuntarse al escrito el decreto o auto que cause agravio.

3. Un caso inédito Un caso inédito en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional es el que se ocurrió con motivo de la STC Exp Nº 4104-2009-PA/TC, causa en la que el Tribunal Constitucional entendió una solicitud de nulidad contra esta decisión como un recurso de reposición (f. j. 2). En efecto, se trataba de una demanda de amparo pensionario declarada improcedente por la supuesta ausencia de un medio probatorio vital, el examen médico del recurrente, documento que sí había sido anexado al expediente. Su defensa, al percatarse de este hecho, solicitó la nulidad de la sentencia, pedido que, como ya dijimos, fue entendido como un recurso de reposición, que fue declarado fundado, lo que, finalmente, le permitió variar el fondo de lo resuelto, esta vez a través de una sentencia que le daba la razón al demandante, sin mencionar siquiera la situación antes descrita, incluso a pesar de que la fecha de vista de causa difiere en ambos casos. Lo criticable de este caso, y por lo que nos permitimos hacer mención de él, es el hecho de que el Colegiado pueda establecer, a fin de corregir sus errores, que a través de un recurso de reposición pueda cuestionarse una resolución de improcedencia, cuando la norma ha sido clara al señalar que este recurso solo procede contra meros actos de trámite o de impulso procesal, todo ello sin medir las serias consecuencias que ello puede generar en el ordenamiento procesal constitucional, específicamente en materia recursiva; así como en la conducta procesal de los justiciables, quienes podrían ver en este recurso una puerta para desnaturalizar lo resuelto por el Tribunal Constitucional, afectando la cosa juzgada.

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La impugnación de las sentencias del Tribunal Constitucional ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos Juan Carlos Ruiz Molleda(*) El autor nos explica los pasos y requisitos que se deben cumplir para acudir al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), ante la vulneración de los derechos consagrados en los instrumentos internacionales interamericanos, enfatizando su estudio en el requisito de admisibilidad del agotamiento de la jurisdicción interna. Asimismo, deja en claro que el SIDH no es una cuarta instancia a acudir ni se superpone a la jurisdicción interna, todo lo contrario, se constituye como un medio de protección subsidiario y complementario de esta.

El objetivo de este artículo es analizar los requerimientos para impugnar una decisión del Tribunal Constitucional ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la Comisión o la CIDH), que es en buena cuenta la puerta de entrada al Sistema Interamericano de Derechos Humanos (en adelante, el SIDH). En ese sentido, nos centraremos, sobre todo, en las condiciones y requisitos de admisibilidad de las peticiones ante la CIDH. Un texto que recomendamos para analizar todo el tema procesal para el litigio en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos es el de Héctor Ledesma Faúndez titulado El sistema interamericano de protección de los derechos humanos: aspectos institucionales y procesales.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente trabaja en el Instituto de Defensa Legal como responsable de la línea constitucional.

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Editado por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos(1). La otra fuente es la normativa, nos referimos a la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante, la CADH) y al Reglamento de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Tres partes tiene el presente texto. La primera, es una parte mucho más informativa sobre el SIDH; la segunda, en cambio, analiza las condiciones y requisitos de admisibilidad de las peticiones ante la CIDH; y, finalmente, una tercera parte, en la que se realiza un conjunto de reflexiones en torno al funcionamiento real del SIDH y las posibilidades de acceder a este. Un último punto se centra en el SIDH y no en el Sistema Universal de los Derechos Humanos porque, salvo los mecanismos ante la Comisión y, luego, ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los mecanismos ante el Sistema Universal de Derechos Humanos son todos cuasijurisdiccionales, es decir, acaban en recomendaciones, en el mejor de los casos con fuerza política, pero no son jurisdiccionales. Técnicamente hablando, el único lugar donde se puede impugnar una sentencia del Tribunal Constitucional es ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

I. SOBRE EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS El Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) es un mecanismo que tiene la función de promoción y protección de los derechos humanos en la región americana. Son los Estados americanos miembros de la Organización de los Estados Americanos (OEA) los que crearon los tratados internacionales sobre derechos humanos que conforman este sistema regional, instrumentos en los que se reconocen todo tipo de derechos que los Estados deben respetar en sus territorios a todos sus habitantes, sin ningún tipo de discriminación. El principal tratado regional es la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de (1) LEDESMA FAÚNDEZ, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: aspectos institucionales y procesales. Tercera edición, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, C.R., 2004. Sobre el tema que nos interesa, un artículo que también recomendamos del mismo autor es: “El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. En: Revista IIDH. Vol. 46, p. 41 y ss.

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Costa Rica de 1969, que reconoce derechos civiles, políticos y, de manera muy tenue, derechos colectivos en su artículo 26 (derechos económicos, sociales y culturales). El Sistema Interamericano de Derechos Humanos está compuesto fundamentalmente de dos componentes(2). Un elemento normativo y un elemento orgánico. El primero está integrado por las normas del ius cogens, por la costumbre internacional, por los tratados como la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por las declaraciones como la Declaración Americana de Derechos Humanos, por los principios generales del derecho, por las resoluciones adoptadas en el marco de la OEA, por los actos unilaterales de los Estados y por las normas de soft law. El elemento orgánico está compuesto por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). La Corte IDH ejerce funciones jurisdiccionales y es el principal órgano que aplica e interpreta la Convención Americana sobre Derechos Humanos. El otro órgano del Sistema Interamericano es la Comisión Interamericana. Esta no es un tribunal ni ejerce funciones jurisdiccionales. En efecto, la CIDH no emite sentencias, sino informes con recomendaciones, pero su labor es sumamente importante en materia de promoción y protección de los derechos humanos(3).

1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos(4) Dado que la impugnación de las sentencias del Tribunal Constitucional se realizará en primera instancia ante la CIDH y no ante la Corte IDH, nos centraremos en aquella. La CIDH es una de las dos entidades del Sistema Interamericano de protección y promoción de los derechos humanos en la América. Tiene su sede en Washington, D.C. El otro órgano, es la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede en San José, Costa Rica. (2) También se habla de un elemento político-subjetivo y del sentido del sistema. Ver: La justicia directa de los derechos económicos, sociales y culturales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, C.R., 2008, p. 6 y ss. (3) RODRÍGUEZ RESCIA, Víctor. Sistema Interamericano de Derechos Humanos. IIDH, San José, C.R., 2009, p. 12. (4) Tomamos la información de la página web de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH). En: .

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La CIDH es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Actúa en representación de todos los países miembros de la OEA. Está integrada por siete miembros independientes que se desempeñan en forma personal, que no representan a ningún país en particular y que son elegidos por la Asamblea General. Además, la CIDH se reúne en periodos ordinarios y extraordinarios de sesiones varias veces por año. La Secretaría Ejecutiva cumple las instrucciones de la CIDH y sirve de apoyo para la preparación legal y administrativa de sus tareas. La Comisión tiene la función principal de promover la observancia y defensa de los derechos humanos y, además, en el ejercicio de su mandato: a) Recibe, analiza e investiga peticiones individuales que alegan violaciones de los derechos humanos, según lo dispuesto en los artículos 44 al 51 de la Convención. b) Observa la vigencia general de los derechos humanos en los Estados miembros, y cuando lo considera conveniente publica informes especiales sobre la situación en un Estado en particular. c) Realiza visitas in loco a los países para profundizar la observación general de la situación, y/o para investigar una situación particular. Generalmente, esas visitas resultan en la preparación de un informe respectivo, que se publica y es enviado a la Asamblea General. d) Estimula la conciencia de los derechos humanos en los países de América. Para ello entre otros, realiza y publica estudios sobre temas específicos. Así, por ejemplo, sobre: medidas para asegurar mayor independencia del Poder Judicial; actividades de grupos irregulares armados; la situación de derechos humanos de los menores, las mujeres y los pueblos indígenas. e) Realiza y participa en conferencias y reuniones de distinto tipo con representantes de gobiernos, académicos, grupos no gubernamentales, etc. para difundir y analizar temas relacionados con el Sistema Interamericano de los Derechos Humanos.

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f) Hace recomendaciones a los Estados miembros de la OEA sobre la adopción de medidas para contribuir a promover y garantizar los derechos humanos. g) Requiere a los Estados que tomen “medidas cautelares” específicas para evitar daños graves e irreparables a los derechos humanos en casos urgentes. Puede también solicitar que la Corte Interamericana requiera “medidas provisionales” por parte de los gobiernos en casos urgentes de peligro de personas, aun cuando el caso no haya sido sometido todavía a la Corte. h) Somete casos a la jurisdicción de la Corte Interamericana y actúa frente a la Corte en dichos litigios. i) Solicita “opiniones consultivas” a la Corte Interamericana sobre aspectos de interpretación de la Convención Americana. Varias son las funciones que desempeñan los órganos de protección del SIDH. Así, la CIDH: a) emite informes, b) atiende y tramita peticiones individuales, c) emite medidas cautelares, d) realiza audiencias, y e) tiene relatorías especiales. En el presente artículo, solo nos referiremos a las peticiones individuales, y en concreto a la forma de acceder a ellas. Asimismo, no será materia de atención las diferentes funciones de la Corte IDH, como son: a) la competencia contenciosa, b) la competencia consultiva, o c) las medidas provisionales.

II. REQUISITOS DE LAS PETICIONES ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS 1. Información general La CIDH puede recibir denuncias denominadas “peticiones”, presentadas por una persona o por un grupo de personas, o por organizaciones no gubernamentales legalmente reconocidas en algún Estado miembro; por la violación de uno o varios derechos consagrados no solo en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre o la Convención Americana sobre Derechos Humanos; sino también cuando los derechos violados están contenidos en el Protocolo Adicional a la

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Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, el Protocolo a la Convención Americana sobre Derechos Humanos relativo a la abolición de la pena de muerte, la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, la Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas, y la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer(5). Según la Convención Americana y el Reglamento de la Comisión, las peticiones deben reunir ciertos requisitos para ser admitidas. Estos requisitos son: a) Los recursos internos deben haber sido agotados; b) la petición debe ser presentada dentro de los seis meses siguientes a la fecha en la que el peticionario fue notificado de la sentencia definitiva que puso fin a la jurisdicción interna; c) en caso de no haber decisión final (bien porque el Derecho interno no la consagra, la persona se ha visto en la imposibilidad de acceder a los recursos, o porque existe una demora injustificada en su trámite), la petición debe presentarse dentro de un plazo razonable, que se cuenta desde que ocurrieron los hechos; d) en la petición se debe indicar si esta ha sido sometida ante otro procedimiento de arreglo internacional; e) la petición debe contener una relación de los hechos que configuren una violación de los derechos garantizados por la Convención, en la que se indique el lugar, la fecha y las circunstancias en que ocurrieron las violaciones; f) la petición debe contener los datos de quien la presenta: nombre, nacionalidad y firma y, de ser posible, el nombre de la víctima;

(5) GALVIS, María Clara. Manual para defender los derechos de los pueblos indígenas. Fundación del debido procesal legal, Washington D.C., 2010, p. 54.

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g) la petición debe contener, de ser posible, los nombres de las autoridades públicas que hubieren conocido la situación denunciada; h) la petición debe indicar cuál es el Estado que el peticionario considera responsable de la violación de alguno de los derechos consagrados en la Convención Americana o en otros instrumentos aplicables(6).

2. Los requisitos de la petición Según el artículo 27 del Reglamento de la Comisión, esta tomará en consideración las peticiones sobre presuntas violaciones de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables con relación a los Estados miembros de la OEA, solamente cuando reúnan los requisitos establecidos en tales instrumentos, en el Estatuto y en su propio Reglamento. Además de lo dispuesto por los artículos 46 y 47 de la Convención, los requisitos han sido enunciados por el artículo 28 del Reglamento de la Comisión, que señala que las peticiones dirigidas a la Comisión deberán contener la siguiente información: a) El nombre, nacionalidad y firma de la persona o personas denunciantes o, en el caso de que el peticionario sea una entidad no gubernamental, el nombre y la firma de su representante o representantes legales; b) si el peticionario desea que su identidad sea mantenida en reserva frente al Estado; c) la dirección para recibir correspondencia de la Comisión y, en su caso, número de teléfono, facsímil y dirección de correo electrónico; d) una relación del hecho o situación denunciada, con especificación del lugar y fecha de las violaciones alegadas;

(6) Ídem.

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e) de ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada; f) la indicación del Estado que el peticionario considera responsable, por acción o por omisión, de la violación de alguno de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y otros instrumentos aplicables, aunque no se haga una referencia específica al artículo presuntamente violado; g) el cumplimiento con el plazo previsto en el artículo 32 del presente Reglamento; h) las gestiones emprendidas para agotar los recursos de la jurisdicción interna o la imposibilidad de hacerlo conforme al artículo 31 del presente Reglamento; y i) la indicación de si la denuncia ha sido sometida a otro procedimiento de arreglo internacional conforme al artículo 33 del presente Reglamento. De conformidad con el artículo 26.2 del Reglamento de la Comisión, cuando esta observe que la petición está incompleta, se lo debe notificar al peticionario, solicitándole que complete los requisitos omitidos en la petición. 2.1. Los requisitos de la forma La exigencia de que las peticiones sean escritas se encuentra implícita en el artículo 46.1.d de la Convención, que señala que para que una petición o comunicación presentada sea admitida por la Comisión se requerirá que “la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición”. Un texto similar podemos encontrar en el artículo 28.a del Reglamento de la Comisión. Además de su carácter en principio escrito, la petición debe contener una relación de los hechos que se denuncian, indicando –si ello es posible– el nombre de la víctima de la violación y de cualquier autoridad que esté en 434

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conocimiento de dicha situación, y proporcionando los datos que identifiquen al peticionario(7). 2.2. La identificación del peticionante Según el artículo 44 de la Convención “cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte”. Asimismo, de conformidad con el artículo 46.1.d letra d, la petición debe contener “el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición”. Según el artículo 28.e del Reglamento de la CIDH, uno de los requisitos para la consideración de peticiones es, “de ser posible, el nombre de la víctima, así como de cualquier autoridad pública que haya tomado conocimiento del hecho o situación denunciada”. Finalmente, tenemos el artículo 34.a del mismo cuerpo normativo, que señala que la Comisión declarará inadmisible cualquier petición o caso cuando “no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos a que se refiere el artículo 27 del presente Reglamento”. En definitiva, se debe identificar una víctima. a) La identificación de la presunta víctima Haciendo un parangón con la justicia constitucional interna, el SIDH no ve casos de control abstracto sino de control concreto. Salvo el caso Barrios Altos, en donde dejó sin efecto una norma, la Corte solo conoce los casos en los que haya una víctima a quien se haya violado algunos de los derechos contenidos en los instrumentos normativos del SIDH. La Comisión insiste en que en toda petición individual debe haber una víctima concreta. En otras palabras, no es suficiente que se viole una norma de la Convención, si además no hubo violación de los derechos de una persona. Para la Comisión, no es suficiente que una norma jurídica

(7) LEDESMA FAÚNDEZ, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: aspectos institucionales y procesales. Ob. cit., p. 277.

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de Derecho interno infrinja las obligaciones de respeto y garantías previstas en el artículo 1 de la Convención, aunque con ello se amenace y se inhiba el ejercicio de un derecho, lesionando la seguridad jurídica de toda la población(8). b) La violación de jure de la Convención(9) o “control abstracto” Si bien la Corte IDH y magistrados como Sergio García Ramírez o el mismo Antonio Cansado, se han decantado a favor de que el SIDH pueda pronunciarse frente a normas estatales que violan obligaciones internacionales contenidas en los instrumentos del SIDH(10), la CIDH se resiste a adoptar y a compartir este criterio. Como señala Julio Faúndez: “Desafortunadamente, este no es el criterio de la Comisión que, hasta el momento insiste en que, en toda petición individual, debe haber una víctima concreta; es decir, no basta con la violación de la Convención si ella no se ha materializado en la violación de los derechos de una persona. Para la Comisión, no es suficiente que una norma jurídica de Derecho interno infrinja las obligaciones de respeto y garantía previstas en el artículo 1 de la Convención, aunque con ello se amenace y se inhiba el ejercicio de un derecho, lesionando la seguridad jurídica de toda la población”(11).

3. Las condiciones de admisibilidad de la petición Nos referimos fundamentalmente a la exigencia del agotamiento de los recursos de la jurisdicción local, a la presentación oportuna de la petición, a la ausencia de litis pendencia ante otra instancia internacional, a la circunstancia de que el mismo asunto no haya sido ya resuelto, y a que la petición sea procedente y tenga fundamento. 3.1. El agotamiento de la jurisdicción interna En primer lugar, tenemos como norma general el artículo 205 de la Constitución, el cual señala que: “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce (8) Ídem. (9) Ibídem, p. 281. (10) Ibídem, p. 286. (11) Ibídem, p. 287.

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puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte”. Esta norma tiene un error que deberá ser corregido vía interpretación, y es que no toda violación a la Constitución implicará una violación de un instrumento normativo del SIDH como la CADH, por ejemplo. En efecto, la parte orgánica de la Constitución referida a la estructura del Estado, tiene normas que reparten competencias entre los distintos órganos del Estado. La violación de ellas está fuera del mandato de la CIDH y de la Corte IDH. Solo se encuentran dentro de este mandato las normas que están en la parte dogmática y siempre que el derecho reconocido en la Constitución también tenga cobertura constitucional, por ejemplo, en la CADH. A nivel legislativo tenemos, en primer lugar, el artículo 24 del Código Procesal Constitucional titulado (Ley Nº 28237) “Agotamiento de la jurisdicción nacional”. Esta norma precisa que: “La resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdicción nacional”. Luego tenemos el artículo 114 del mismo código, que en el Título X denominado “Jurisdicción internacional” precisa que: “(…) los organismos internacionales a los que puede recurrir cualquier persona que se considere lesionada en los derechos reconocidos por la Constitución, o los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, son: el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de la Organización de Estados Americanos y aquellos otros que se constituyan en el futuro y que sean aprobados por tratados que obliguen al Perú”. Luego tenemos dos disposiciones más. Así, los artículos 115, referido a la ejecución de resoluciones, y 116, que trata sobre la obligación de proporcionar documentos y antecedentes. A nivel internacional, el preámbulo de la CADH dice con claridad que la protección internacional, de naturaleza convencional, es “coadyuvante o complementaria de la que ofrece el Derecho interno de los Estados americanos”. ¿Qué significa esto? Significa que si bien el artículo 44 de la CADH establece que “cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de la organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan denuncias o quejas de violación de esta Convención por 437

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un Estado parte”; se necesita, como señala el artículo 46 numero 1 letra a): “que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos”. En otras palabras, el sistema instaurado por la Convención Americana sobre Derechos Humanos no sustituye a las jurisdicciones nacionales, sino que las complementa. En consecuencia, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos tiene carácter subsidiario, en el sentido de que entra a operar solo después de haberse hecho uso de los recursos jurisdiccionales locales, sin haber obtenido un remedio para la violación que se alega. Es decir, el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos es subsidiario, en el sentido de que debe permitir, en primer lugar, que el propio Estado pueda adoptar las medidas correctivas que sean necesarias”(12). Ello exige a los Estados, que existan sistemas judiciales que puedan garantizar en forma efectiva la protección de los derechos de los pueblos indígenas. Como señaló la Corte IDH en el emblemático caso Velásquez Rodríguez, el Estado tiene la obligación de “(...) organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos (...) y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos” (párrafo 166). Añade la Corte IDH que: “La obligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligación, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garantía del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” (párrafo 167). El fundamento

(12) FAÚNDEZ LEDESMA, Héctor. “El agotamiento de los recursos internos en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”. Ob. cit., p. 41.

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de la obligación de los Estados de garantizar un aparato judicial que proteja derechos se encuentra en el artículo 1 de la CADH que señala: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”. Debemos agregar que la obligación del Estado no se agota en el reconocimiento de marcos normativos que reconozcan los derechos. La obligación va más allá, como señala el artículo 2 de la CADH, “si en el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades”. Esto guarda relación y se manifiesta en el artículo 25 de la CADH, que en lo fundamental, dispone que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido, o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley, o la misma Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales(13). En definitiva lo que debemos tener en claro es que: “El principio del agotamiento previo de los remedios locales es evitar que se sometan a la jurisdicción internacional reclamaciones que podrían ser resueltas en la instancia nacional; en consecuencia, mientras exista una posibilidad de que ellas puedan ser adecuadamente satisfechas conforme al Derecho interno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas como violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos mecanismos de protección deben considerarse como meramente subsidiarios

(13) Ibídem, p. 42.

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del Derecho interno, para el caso que en este no haya recursos disponibles, o que los existentes resulten inadecuados o ineficaces”(14). La Corte IDH ha sostenido que “la regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según su Derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser esta ‘coadyuvante o complementaria’ de la interna”(15). Finalmente, en otra oportunidad la propia Corte IDH preciso que “la regla que exige el previo agotamiento de los recursos internos está concebida en interés del Estado, pues busca dispensarlo de responder ante un órgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido la ocasión de remediarlos con sus propios medios”(16). A) Las características del recurso que debe agotarse Siguiendo a Faúndez, los recursos a que se refiere el artículo 46 de la Convención son los de la jurisdicción interna; es decir, los recursos cuyo conocimiento corresponde a una autoridad judicial, de acuerdo con un procedimiento preestablecido, y cuyas decisiones posean fuerza ejecutoria. En consecuencia, están excluidas las gestiones o peticiones que se puedan interponer ante autoridades administrativas –que ciertamente no son recursos jurisdiccionales–, cuyo examen carece de las características antes referidas, especialmente, por el grado de discrecionalidad con que la autoridad puede dar respuesta a estas(17). a) Los recursos adecuados El SIDH como ya dijimos, no busca reemplazar y sustituir el sistema de justicia interno, antes bien, lo que quiere es que este último funcione y cumpla con su obligación de proteger los derechos contenidos en la Convención. Como dice Faúndez: “El fundamento de esta regla es

(14) Ibídem, p. 46. (15) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 61. (16) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asunto Viviana Gallardo y otras, decisión del 13 de noviembre de 1981, párrafo 26. (17) LEDESMA FAÚNDEZ, Héctor. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos: aspectos institucionales y procesales. Ob. cit., p. 301.

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proporcionar al Estado la oportunidad de reparar, por sus propios medios, la situación jurídica infringida; por consiguiente, los recursos internos deben ser de tal naturaleza que suministren medios eficaces y suficientes para alcanzar ese resultado”(18). La Corte IDH ha precisado que “los recursos disponibles sean ‘adecuados’ significa: que la función de esos recursos, dentro del sistema del Derecho interno, sea idónea para proteger la situación jurídica infringida. En todos los ordenamientos internos existen múltiples recursos, pero no todos son aplicables en todas las circunstancias. Si, en un caso específico, el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo. Así lo indica el principio de que la norma está encaminada a producir un efecto y no puede interpretarse en el sentido de que no produzca ninguno o su resultado sea manifiestamente absurdo o irrazonable”(19). Al respecto, anota Faúndez que en una jurisprudencia más reciente, la Corte ha sostenido que, para que tales recursos existan, “no basta con que estén previstos por la Constitución o la ley, o con que sean formalmente admisibles, sino que se requiere que sean realmente idóneos para establecer si se ha incurrido en una violación de los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarlo”(20). Añade que, en consecuencia, no es necesario agotar todos los recursos internos, sino únicamente aquellos que resultan adecuados en la situación particular de que se trate. Este concepto se entiende mejor en relación con el hábeas corpus. La Corte IDH sostuvo, en el caso de una persona presuntamente detenida por las autoridades del Estado, que normalmente el recurso de hábeas corpus será el adecuado para hallarla, averiguar si ha sido legalmente detenida y, eventualmente, obtener su liberación. Sin embargo, si ese recurso exigiera identificar el lugar de detención y la autoridad que la practicó, no sería adecuado para encontrar a una persona detenida (18) Ibídem, p. 303. (19) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de 29 de julio de 1988, párrafo 64; caso Godínez Cruz, sentencia de 20 de enero de 1989, párrafo 67; y, caso Fairén Garbi y Solís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, párrafo 88. (20) Ídem. Faúndez cita, por ejemplo los casos: Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein, sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafo 136; caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, párrafo 164; y, caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, párrafo 113.

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clandestinamente por las autoridades del Estado, puesto que, en tales casos, solo existe prueba referencial de la detención y se ignora el paradero de la víctima(21). b) Recursos efectivos Para la Corte IDH los recursos internos cuyo agotamiento previo se demanda, deben ser además “efectivos”; es decir, que sean capaces de producir el resultado para el que han sido concebidos(22). Para la Corte IDH los Estados tienen “la responsabilidad de consagrar normativamente y de asegurar la debida aplicación de los recursos efectivos y las garantías del debido proceso legal ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de estas”(23). Ciertamente, la responsabilidad del Estado solo concluye cuando se ejecuta efectivamente la decisión jurisdiccional(24). Es necesario estar pendiente del desarrollo jurisprudencial de este requisito por parte de la Corte IDH y por la propia CIDH. Como señala Faúndez, para ser efectivo, un recurso judicial, no tiene necesariamente que producir un resultado favorable a las pretensiones de quien lo ha interpuesto. Según la Comisión, el mero hecho de que un recurso interno no produzca un resultado favorable al reclamante no demuestra, por sí solo, la inexistencia o el agotamiento de todos los recursos internos eficaces, pues podría ocurrir que el reclamante no hubiera acudido oportunamente al procedimiento apropiado(25). (21) Ídem. Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 65; caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, párrafo 68; y, caso Fairén Garbi y Solís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, párrafo 90. (22) Ibídem, p. 308. Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1988, párrafo 66; caso Godínez Cruz, del 20 de enero de 1989, párrafo 69; y, caso Fairén Garbi y Solís Corrales, del 15 de marzo de 1989, párrafo 91. (23) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Durand y Ugarte, sentencia del 16 de agosto de 2000, párrafo 121. Citado por Faúndez. Ídem. (24) Ídem. Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panamá). Competencia, sentencia del 28 de noviembre de 2003, párrafo 79. (25) Ibídem, p. 309. Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 27/93, caso 11.092, Canadá, adoptado el 6 de octubre de 1993, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1993. Secretaría General Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 1994, p. 61, párrafo 28.

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En palabras de la Corte IDH, un recurso “puede volverse ineficaz si se le subordina a exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para obligar a las autoridades, resulta peligroso para los interesados o no se aplica imparcialmente”(26). Según otra jurisprudencia más reciente, no basta que los recursos existan formalmente, sino que, para que estos puedan considerarse efectivos, estos deben dar resultados o respuestas a las violaciones de los humanos contemplados en la Convención, y que no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país, o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ser ilusorios(27). Sin embargo, de acuerdo con la Corte IDH, es el Estado el obligado a crear las condiciones necesarias para que cualquier recurso disponible pueda tener resultados efectivos(28). Una tesis central de la Corte IDH, es que la inexistencia de recursos internos efectivos libera de la obligación de agotar en forma previa la jurisdicción interna. Ella señaló que “la inexistencia de recursos internos efectivos coloca a la víctima en estado de indefensión y explica la protección internacional. Por ello, cuando quien denuncia una violación de los derechos humanos aduce que no existen dichos recursos o que son ilusorios, la puesta en marcha de tal protección puede no solo estar justificada sino ser urgente”(29). Es necesario tener presente que no basta que el recurso este contemplado normativamente. La Corte entiende que la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la

(26) Ídem, Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de 1988, párrafo 66; caso Godínez Cruz, del 20 de enero de 1989, párrafo 69; y, caso Fairén Garbi y Solís Corrales, del 15 de marzo de 1989, párrafo 91. (27) Ídem, Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bámaca Velásquez, sentencia del 25 de noviembre de 2000, párrafo 191; caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001, párrafo 114; caso “Cinco pensionistas” vs. Perú, sentencia del 28 de febrero de 2003; y, caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de 2003, párrafo 121. (28) Ídem, Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Bulacio vs. Argentina, sentencia del 18 de setiembre de 2003, párrafo 127. (29) Ibídem, p. 310. Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 93. También, caso Fairén Garbi y Solís Corrales. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 92; y, caso Godínez Cruz. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 95.

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Convención constituye una transgresión de esta por el Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar; en su opinión, “para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla”. Por lo tanto, “no pueden considerarse efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país, o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios”(30). La falta de independencia es otro supuesto que liberaría de la obligación de agotar los recursos internos. Según la Corte IDH, los recursos son ilusorios cuando se demuestra su inutilidad en la práctica, es decir, cuando el Poder Judicial carece de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad, faltan los medios para ejecutar las decisiones que se dictan en ellos, o hay denegación de justicia, retardo injustificado en la decisión, o se impide el acceso del presunto lesionado al recurso judicial(31). Otro supuesto interesante es la impunidad como un criterio que exonera del agotamiento de recursos, pues estos no resultan efectivos. La Corte IDH se “refirió a la inutilidad de los recursos internos en el contexto de un patrón de violaciones reiteradas y sistemáticas de los derechos humanos, que impide enjuiciar y sancionar a los responsables de estas; según la Corte, la muerte de Juan Humberto Sánchez se encuadró dentro de un patrón de ejecuciones extrajudiciales, las cuales se caracterizan por ir, a su vez, acompañadas de impunidad, en la cual los recursos judiciales no son efectivos, las investigaciones judiciales tienen graves falencias, y el transcurso del tiempo juega un papel fundamental en borrar todos los rastros del delito, haciéndose de esta manera ilusorio el derecho

(30) Ibídem, p. 311. Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, garantías judiciales en estados de emergencia (artículos 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC- 9/87, del 6 de octubre de 1987, párrafo 24. (31) Ibídem, p. 312. Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Ivcher Bronstein (Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú), sentencia del 6 de febrero de 2001, párrafos 136 y 137.

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a la defensa y protección judicial en los términos consagrados en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana”(32). Un punto interesante es la demora en la tramitación del proceso judicial como otro supuesto para recurrir al SIDH. Como precisa, con razón, Faúndez: “En todo caso, la eficacia de esos recursos tiene que interpretarse en función de las garantías judiciales a que, de acuerdo con el artículo 8 de la Convención, tiene derecho toda persona en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o en la determinación de sus derechos u obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o de cualquier otro carácter; en particular, la eficacia de esos recursos debe evaluarse en función del derecho que, según el artículo 8.1 de la Convención, tiene toda persona a ser oída con las debidas garantías, y ‘dentro de un plazo razonable’. La Convención no indica cuáles son los límites de lo que se considera ‘razonable’ en la evacuación de un recurso o en la sustanciación de un procedimiento judicial en su integridad; esta es, sin duda, una circunstancia que los órganos de la Convención tendrán que evaluar encada caso particular, teniendo en cuenta su complejidad, el comportamiento de las partes, y la actuación de los órganos del Estado”(33). En síntesis, si se han excedido los plazos, podemos deducir que no estamos ante recursos efectivos. Siguiendo con Faúndez: “Obviamente, si en la evacuación de esos recursos los tribunales nacionales han excedido los plazo sindicados en su propia legislación, no puede decirse que esos recursos sean efectivos; muy por el contrario, una dilación indebida en la decisión de un recurso judicial hace que este pierda la eficacia necesaria para producir el resultado para el que se estableció”(34). Sobre el tema del plazo razonable, la CIDH alegó que “el derecho a un proceso dentro de un plazo razonable que prevé la Convención Americana se fundamenta, entre otras razones, en la necesidad de evitar dilaciones indebidas que se traduzcan en una

(32) Ídem, Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, sentencia del 7 de junio de 2003, párrafo 135. (33) Ídem, Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, párrafo 77; caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 72; y, caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, sentencia del 21 de junio de 2002, párrafo 143. (34) Ídem.

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privación y denegación de justicia en perjuicio de personas que invocan la violación de derechos protegidos por la referida Convención”(35). Otro supuesto que ha merecido pronunciamiento por parte de la Corte IDH ha sido cuando el agotamiento de recursos internos, en los hechos, deviene en una simple formalidad por la existencia de violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos humanos. En efecto, la Corte “se ha referido a la existencia meramente formal de recursos que sistemáticamente son rechazados, sin llegar a examinar su validez o por razones fútiles, o respecto de los cuales existe una práctica –o una política- ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto es impedir a ciertas personas la utilización de recursos internos que, normalmente, estarían al alcance de los demás”(36). En tales casos, a juicio de la Corte, “el acudir a esos recursos se convierte en una formalidad carente de sentido, y las excepciones previstas en el párrafo 2 del artícuo 46 serían plenamente aplicables, eximiendo de la necesidad de agotar recursos internos que, en la práctica, no pueden alcanzar su objeto”(37). Como dice Faúndez, “la prueba más palpable de la ineficacia de los recursos de la jurisdicción interna puede ser la existencia de violaciones sistemáticas y generalizadas de los derechos humanos en el país objeto de la denuncia, sin que ellas sean debidamente investigadas y sancionadas por los órganos jurisdiccionales”(38). Esto se hizo más evidente en el caso Tribunal Constitucional conocido por la Corte IDH contra el Perú. El Estado alegó ante la Comisión la inadmisibilidad de la petición, pues se encontraban pendientes los recursos de amparo presentados por las víctimas ante los tribunales domésticos. Sin embargo, como señala Faúndez, “los peticionarios cuestionaron la independencia de los tribunales encargados de absolver en primera instancia las acciones de amparo, debido a la fuerte injerencia política en el proceso de reorganización de la magistratura emprendida por el gobierno;

(35) Ídem, Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso 11.219 (Nicholas Chapman Blake), 3 de agosto de 1995, p. 32. (36) Ibídem, p. 313. (37) Ídem, Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988, párrafo 68; caso Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989, párrafo 71; y, caso Fairén Garbi y Solís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989, párrafo 93. (38) Ídem.

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en segundo lugar, se alegó que esa falta de independencia del Poder Judicial también se manifestaba en la rotación de que eran objeto los jueces que expedían sentencias contrarias a los intereses del gobierno; además, se señaló que las acciones de garantía iniciadas por las víctimas en la jurisdicción interna debían concluir en el Tribunal Constitucional, cuyos miembros se encontraban impedidos de pronunciarse, de conformidad con las normas procesales, por haber participado en los hechos que motivaron la denuncia”(39). c) Las excepciones a la regla Sin embargo, la regla del agotamiento tiene excepciones, como se ha podido ir vislumbrando. La Corte IDH ha señalado que: “La fundamentación (sic) de la protección internacional de los derechos humanos radica en la necesidad de salvaguardar a la víctima del ejercicio arbitrario del poder público (…). De ninguna manera la regla del previo agotamiento debe conducir a que se detenga o demore hasta la inutilidad la actuación internacional en auxilio de la víctima indefensa. Esa es la razón por la cual el artículo 46.2 establece excepciones a la exigibilidad de la utilización de los recursos internos como requisito para invocar la protección internacional”(40). En efecto, la CADH en el artículo 46.2 señala que el autor de la comunicación está exento del cumplimiento de este requisito en tres circunstancias: “Artículo 46 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando: a) No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados;

(39) Ibídem, p. 314. Cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 35/98, caso 11.760, Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo de Mur, Perú, 5 de mayo de 1998, párrafo 11. (40) Ibídem, p. 317. Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 93. También, caso Fairén Garbi y Solís Corrales. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 92; y, caso Godínez Cruz. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 95.

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b) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos, y c) haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos”. i. La inexistencia del debido proceso legal El parámetro para evaluar si estamos ante un proceso legal está fundamentalmente en el artículo 8 de la CADH, el cual recoge las garantías judiciales que le asiste a toda persona, y que en buena cuenta recogen el derecho a ser oído por un tribunal independiente e imparcial con las debidas garantías judiciales. “Artículo 8. Garantías judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. 2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicación previa y detallada al inculpado de la acusación formulada; c) concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;

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e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. 3. La confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser público, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia”. Según la Comisión, la regla del agotamiento de los recursos internos presupone que un Estado no solo está obligado a ofrecer recursos judiciales efectivos, sino también a garantizar que estos puedan sustanciarse con respeto de las normas del debido proceso; la inexistencia del debido proceso en la jurisdicción de un Estado debilita la eficacia de los recursos previstos por la legislación interna para proteger los derechos de los individuos(41). Revisando los casos de la CIDH podemos precisar los supuestos a los que nos estamos refiriendo. Tenemos, en primer lugar, un caso presentado contra Estados Unidos por una organización no gubernamental, con motivo del bombardeo de un asilo de enfermos mentales en Grenada, la CIDH se pronunció sobre la ausencia de recursos por agotar en el caso.

(41) Ibídem, p. 318. Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe N° 1/95, caso 11.006, Perú, adoptado el 7 de febrero de 1995, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 1995, pp. 85 y 98.

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En este caso, los peticionarios sostuvieron que no tenían recursos internos que agotar, debido a la naturaleza del programa de compensación de Estados Unidos, a la evidente omisión del Gobierno de ese país de ponerse en contacto con las víctimas incapacitadas por ese incidente, y a la renuencia de dicho Gobierno para compensar a esas víctimas con posterioridad al vencimiento del programa de compensación. La Comisión concluyó que no se podían interponer y agotar los recursos internos, por aplicación de la disposición contenida en el artículo 37, párrafo 2, letra a), de su Reglamento; que exime de agotar estos recursos cuando no exista en la legislación interna del Estado de que se trate el debido proceso legal para la protección de los derechos que se alega han sido violados(42). Faúndez hace referencia a dos casos de Colombia que nos ilustran sobre esta excepción. Refiere un caso, donde la CIDH eximió a los peticionarios del deber de agotar los recursos internos, por considerar que “resultaba a todas luces evidente que los peticionarios no habían podido lograr una protección efectiva de los organismos jurisdiccionales internos que, pese a las evidencias incontrovertibles puestas a su disposición, exoneraron de todo cargo a los oficiales policiales responsables de los hechos motivo de la denuncia, decretando su sobreseimiento definitivo”(43). El otro caso estuvo relacionado con un proceso judicial relativo a la investigación de un asesinato, en el cual se excluyó expresamente de la investigación y de toda posible declaratoria de responsabilidad y/o penalidad a los militares comprometidos en dichos hechos. Precisa Faúndez que la Comisión decidió que esta situación configuraba una de las excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos, pues no existía, en el caso, el debido proceso legal para la protección del derecho que se alegaba que había sido violado(44).

(42) Ídem. Faúndez cita la decisión de la Comisión sobre admisibilidad, caso 9213, presentado por Disabled Peoples’ International et al. vs. Estados Unidos, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1986-1987. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D. C., 1987, p. 207. (43) Ídem. Faúndez cita el Informe Nº 1/92, caso 10.235, Colombia, del 6 de febrero de 1992, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1991. Washington D. C., 1992, p. 42. (44) Ibídem, p. 319. Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Nº 1/94, caso 10.473, Colombia, adoptado el 1 de febrero de 1994, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1993. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 1994, p. 117, párrafo 3 a) de la parte considerativa.

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Por otro lado, Faúndez anota con mucho criterio que: “Esta circunstancia no implica necesariamente la ruptura o la ausencia del Estado de Derecho, sino simplemente la ausencia de las garantías judiciales indispensables en el caso particular. Desde luego, la ruptura absoluta del Estado de Derecho, caracterizada –entre otras cosas– por la falta de independencia del Poder Judicial, constituye una situación extrema que obviamente también configura la inexistencia del debido proceso legal. En este sentido, la Comisión ha expresado que la efectiva vigencia de las garantías judiciales se asienta sobre la independencia del Poder Judicial, derivada de la clásica separación de los poderes públicos; porque, si se busca proteger los derechos de los individuos frente a las posibles acciones del Estado, es imprescindible que uno de los órganos de ese Estado tenga la independencia que le permita juzgar tanto las acciones del Poder Ejecutivo como la procedencia de las leyes dictadas, y aun los juicios emitidos por sus propios integrantes; de manera que la independencia del Poder Judicial es un requisito imprescindible para la vigencia práctica de los derechos humanos en general”(45). Quizás un buen ejemplo de lo mencionado, lo constituya los hechos del 5 de abril. De ello da cuenta el Informe sobre la situación de los derechos humanos en el Perú de la CIDH. En él se da cuenta de que el 5 de abril de 1992, el gobierno del Perú procedió a declarar en reorganización, entre otros, al Poder Judicial y al Ministerio Público. En ese contexto quedaba claro que no existía un Poder Judicial independiente e imparcial, pues este había sido literalmente asaltado por el gobierno, borrando todo vestigio de Estado de Derecho y de separación de poderes. ii. La falta de acceso a los recursos disponibles En su artículo 46.2.b la CADH señala que no se exigirá el agotamiento de la jurisdicción interna cuando “no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos”. Esa norma es reiterada en el artículo 31.2.b del Reglamento de la CIDH. En este caso, si bien formalmente no se ha agotado la jurisdicción interna, materialmente esto no ha

(45) Ídem. Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Sétimo Informe sobre la situación de los derechos humanos en Cuba. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D.C., 1983, p. 67 y ss.

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sido posible por razones ajenas a las víctimas de la violación de los derechos. Como indica Faúndez: “Esta circunstancia implica la existencia de un acto del Estado, que físicamente no permite al individuo tener acceso a los recursos internos, o de circunstancias objetivas o subjetivas que no hacen posible acceder a los mismos”(46). La CIDH da cuenta de un caso en el que se denunciaba ejecuciones extrajudiciales, en el cual el Gobierno había informado a la Comisión que las víctimas eran terroristas asesinadas por terroristas, y que el caso ya no era objeto de investigación y que se consideraba cerrado. La Comisión decidió que, al cerrarse la investigación, el reclamante no había podido tener acceso a los recursos de la jurisdicción interna(47). En otro caso, la CIDH constató que la investigación que desarrolló el organismo policial presentó deficiencias evidentes en la conservación y recopilación de la prueba tendiente al esclarecimiento del hecho y a la identificación de sus autores. Asimismo, las pruebas que la policía no recopiló ni protegió podrían haber aclarado la participación de los otros supuestos autores y habrían proveído más elementos para juzgarlos ahora en el segundo proceso. En estas circunstancias, la Comisión consideró que no se aplicaba el requisito del agotamiento de los recursos internos, porque los peticionarios demostraron no haber tenido acceso efectivo a estos(48). Otro interesante caso, presentado por Faúndez, tiene que ver con las dificultades de las mujeres en nuestro país y el sistema de acceso a la justicia. Se trataba de un caso en que la peticionaria no había realizado una denuncia ante los tribunales internos pues, como práctica, en el Perú las mujeres que habían sido víctimas de violación por miembros de las fuerzas de seguridad o de la policía no tenían la posibilidad de obtener un

(46) Ibídem, pp. 323 y 324. (47) Ibídem, p. 324. Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución Nº 19/87, caso 9.429, Perú, del 30 de junio de 1987, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1986 - 1987. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D. C., 1987, p. 134 y ss., párrafos 3 y 6 de la parte expositiva, y párrafo 7 de la parte considerativa. (48) Ídem, Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 10/96, sobre admisibilidad, caso 10.636, Guatemala, adoptado el 5 de marzo de 1996, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington, D. C., 1996, p. 143 y ss., párrafos 41, 42, y 45.

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remedio contra las violaciones de sus derechos, fundada en la credibilidad de los hechos denunciados. La CIDH presumió que la víctima no había tenido acceso a un recurso efectivo que remediase las violaciones a los derechos humanos de que había sido víctima(49). Otro caso interesante referido al Perú se relaciona con el expresidente Alan García. Después de que tropas del ejército allanaron su domicilio con el propósito de arrestarlo, luego del golpe del 5 de abril, su esposa intentó en varias oportunidades interponer un recurso de hábeas corpus a favor de García pero sus intentos se vieron frustrados por la presencia de tropas del ejército en el Palacio de Justicia, las cuales le impidieron ingresar a este o mantener contacto con los magistrados de turno. La Comisión concluyó que, en ese caso, se impidió a Alan García el acceso a un recurso sencillo y rápido a los efectos de evitar la vulneración de sus derechos. La Comisión agregó que “la obligación de garantizar el acceso a un recurso rápido y efectivo –como el hábeas corpus y el amparo, particularmente para proteger la libertad individual– no se limita a los periodos de estabilidad política, sino que también resulta exigible en situaciones de emergencia”(50). iii. La imposibilidad de agotar los recursos disponibles El artículo 46.2, letras a y b, de la CADH precisa que no opera la obligación de agotar los recursos de la jurisdicción interna cuando “no exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados” o cuando “no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos”. La idea de fondo que sustenta esta excepción es precisamente una preocupación por una verdadera protección material de los derechos y no una protección formal. De qué sirve agotar un recurso que está condenado al fracaso desde el inicio. Sería una pérdida de (49) Ídem, Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 5/96, Caso 10.970, Perú, adoptado el 1 de marzo de 1996, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D. C., 1996, pp. 192 y 205. (50) Ibídem, p. 325. Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 1/95, Caso 11.006, Perú, adoptado el 7 de febrero de 1995, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1994. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D. C., 1995, pp. 87-89.

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tiempo, una gestión inútil, y solo contribuiría a reforzar la situación de indefensión de las víctimas de violaciones a sus derechos. La Comisión ha desarrollado este criterio a partir de peticiones que ha conocido, y que es interesante revisar, pues permiten comprender mejor lo establecido por la CADH. Así, por ejemplo, ha declarado admisibles casos en que se encomendó a la policía militar la investigación de hechos en los cuales se acusaba a ese mismo núcleo militar de perpetrar las violaciones objeto de la denuncia, pudiendo deducirse razonablemente que la inercia militar en este y otros casos demostraba claramente la falta de voluntad para investigar, procesar y castigar a los culpables de las violaciones, y que a los denunciantes les fue imposible agotar los recursos internos(51). Otro caso interesante, sucede cuando estamos ante contextos de sistemática impunidad por parte del sistema de justicia ante graves violaciones a los derechos humanos. En otro caso, la CIDH “había señalado que la práctica institucionalizada e impune de la violencia y la corrupción, originada por los integrantes del ejército y la policía, cuya función es precisamente proteger las garantías de los ciudadanos, había generado una serie de abusos en contra de la población haitiana, y que las autoridades judiciales no habían mostrado eficiencia ni decisión en resolver las investigaciones sobre esas violaciones”(52). Según la Comisión, esos hechos configuraban la existencia de una práctica o política ordenada o tolerada por el poder público, cuyo efecto era el de impedir la utilización de los recursos internos y, por lo tanto, no resultaba aplicable el requisito del agotamiento de los recursos internos establecido en el artículo 46 de la Convención(53).

(51) Ibídem, p. 326. Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución Nº 19/89, caso 10.117, Surinam, del 27 de setiembre de 1989, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1988-1989. p. 136. También, las Resoluciones Nº 20/89, caso 10.118, y 21/89, caso 10.119, todas contra Surinam y con la misma fecha que la anterior en el Informe citado, p. 137 y ss. (52) Ibídem, p. 327. (53) Ídem, Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 9/94, casos 11.105, 11.107, 11.110, 11.111. 11.112, 11.113, 11.114, 11.118, 11.120, 11.122, y 11.102, Haití, adoptado el 1 de febrero de 1994, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1993. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D. C., 1994, p. 312 y ss., párrafos 5, 6, y 7.

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Del mismo modo, también se configura este supuesto ante la ausencia de asistencia técnica de las víctimas por parte del Estado. La Corte observó que, aunque de manera formal, en el ordenamiento jurídico del Estado se encontraba consagrado el derecho a intentar una acción constitucional. En el caso de algunas víctimas, se les “impidió el empleo de este recurso en cuanto el Estado no proporcionó a los inculpados asistencia jurídica a fin de que pudieran ejercitarlo efectivamente, y de esta forma constituyó un recurso ilusorio para aquellos”(54). iv. El retardo injustificado en la decisión En la línea de lo anterior, el artículo 46.2.c de la CADH reconoce como excepción de la obligación de agotar la vía interna cuando “haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos”. Uno de los elementos fundamentales del derecho a la tutela judicial efectiva lo constituye el derecho a un plazo razonable. La razón es muy sencilla, justicia que demora no es justicia. Muchas veces detrás de esta demora hay una voluntad de dejar en la impunidad y en la indefensión a las víctimas. Esto se hace más evidente si tenemos en cuenta que estamos ante violaciones a derechos humanos cometidas fundamentalmente por agentes de seguridad del Estado o por particulares con la aquiescencia de este. Debe advertirse que no basta que haya una demora en la impartición de justicia. Es necesario que ella sea injustificada, pues hay casos donde por la complejidad del proceso, por el número de procesados, por las maniobras dilatorias de la defensa de los acusados esta podrá prolongarse. Para la Corte IDH, el concepto de “retardo injustificado” puede, sin embargo, ser demasiado subjetivo o ambiguo, por lo que se requiere disponer de algunos elementos que lo hagan más tangible. Para este colegiado: “En primer lugar, la duración del trámite de un recurso judicial, considerado aisladamente, puede ser excesiva si supera el plazo previsto por el Derecho interno para la decisión del mencionado recurso. En segundo lugar, en relación con la duración razonable del proceso, reiterando los criterios expuestos por la Corte Europea de Derechos Humanos, la Corte Interamericana ha señalado que deben tomarse en consideración

(54) Ídem, Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, sentencia del 21 de junio de 2002, párrafo 152, letra b).

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los siguientes aspectos: a) la complejidad del asunto, b) la actividad procesal del interesado, y c) la conducta de las autoridades judiciales”(55). Señala la Corte IDH que “de ninguna manera la regla del previo agotamiento de los recursos internos debe conducir a que se detenga o se demore hasta la inutilidad la actuación internacional en auxilio de la víctima indefensa. La razón es que en los hechos los recursos no han ido efectivos”(56). Esto último equivale en los hechos a una denegación de justicia. Ciertamente, en cada caso en concreto deberá de evaluarse si se ha violado el derecho a un plazo razonable. En una oportunidad la CIDH consideró que “el mero hecho de que los recursos internos estén en trámite no puede significar que la Comisión no esté facultada para analizar el caso, porque esto permitiría al Estado conducir investigaciones y procesos judiciales internos no eficaces y no efectivos, prolongándolos irrazonablemente con el objeto de evitar la intervención de los órganos del sistema interamericano; cuando no hay acceso efectivo a los recursos de la jurisdicción interna y hay retardo de justicia, el requisito del previo agotamiento de los recursos internos no puede impedir que un caso en el que se aleguen violaciones de los derechos humanos llegue a la Comisión”(57). En un caso particular en donde 21 campesinos fueron asesinados o desaparecidos en la provincia de Chumbivilcas en el Perú, la Comisión constató que varias denuncias se habían interpuesto ante el Ministerio Público y pese a que las investigaciones habían establecido que tales ejecuciones eran atribuibles a una patrulla del ejército peruano, después de transcurrido más de cinco años, no se había formalizado la denuncia fiscal. Entre otras razones porque las autoridades militares, dependientes del Poder Ejecutivo, se negaban a identificar a los responsables. Ante esta

(55) Ibídem, p. 329. Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Genie Lacayo, sentencia del 29 de enero de 1997, párrafo 77; caso Suárez Rosero, sentencia del 12 de noviembre de 1997, párrafo 72; y, caso Hilaire, Constantine y Benjamin y otros, sentencia del 21 de junio de 2002, párrafo 143. (56) Ibídem, p. 328. Faúndez cita a la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Velásquez Rodríguez. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 93; caso Fairén Garbi y Solís Corrales. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 92; y, caso Godínez Cruz. Excepciones preliminares, sentencia del 26 de junio de 1987, párrafo 95. (57) Ibídem, p. 329. Faúndez cita a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 10/96, sobre admisibilidad, caso 10.636, Guatemala, adoptado el 5 de marzo de 1996, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995. Secretaría General de la Organización de los Estados Americanos, Washington D. C., 1996, p. 143 y ss., párrafos 43, 44, y 45.

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situación, la CIDH resolvió que el tiempo transcurrido, sin que se hubiera impulsado la investigación a cargo de las autoridades del Estado peruano, configuraba la situación de retardo injustificado en la decisión de los mencionados recursos(58). v. La carga de la prueba El artículo 31.3 del Reglamento de la CIDH precisa que “cuando el peticionario alegue la imposibilidad de comprobar el cumplimiento del requisito señalado en este artículo, corresponderá al Estado en cuestión, demostrar que los recursos internos no han sido agotados, a menos que ello se deduzca claramente del expediente”. Según Faúndez, el “peso de la prueba relativa al agotamiento previo de los recursos internos ha sido distribuido equitativamente entre la parte actora y el Estado demandado”(59). En caso de haberse agotado los recursos internos, al momento de presentar su petición o comunicación, el peticionario debe suministrar una copia de las sentencias respectivas. Al respecto, Faúndez precisa que “cualquiera de las otras hipótesis no es fácil de probar, y puede que el autor de la petición no esté en capacidad de presentar evidencia concluyente sobre el particular. Por consiguiente, el Reglamento ha previsto que si el Estado alega que no se han agotado los recursos internos, le corresponde a este demostrar tanto la existencia como la eficacia de tales recursos”. En consecuencia, en el curso de la tramitación de una petición, en ausencia de otros elementos de juicio, la falta de respuesta del Estado a las solicitudes de información formuladas por la Comisión, haría presumir que no había recursos internos que agotar(60).

(58) Ibídem, p. 330. Faúndez, cfr. Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 1/96, caso Nº 10.559, Perú, adoptado el 1 de marzo de 1996, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1995. Secretaría General de los Estados Americanos, Washington D. C., 1996, p. 156. (59) Ibídem, p. 334. (60) Ibídem, p. 335. Faúndez cita a la resolución de la Comisión en el caso Nº 7473, en: Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 1981-1982. Washington D. C., 1982, pp. 36 y 37; también, el Informe Nº 9/91, del 15 de febrero de 1991, que dispone la publicación de varios informes en contra del Perú, en los que se expresa que la falta de respuesta a las solicitudes de información formuladas por la Comisión hace presumir que no hay recursos de jurisdicción interna que deban ser agotados. Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 1990-1991. Washington D.C., 1991, p. 277 y ss.

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3.2. Oportunidad de la presentación de la petición Según el artículo 46.1.b de la CADH para que una petición o comunicación presentada sea admitida por la Comisión, se requerirá “que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva”. En ese sentido se pronuncia el artículo 32.1 del Reglamento de la CIDH, cuando precisa respecto del plazo para la presentación de peticiones que: “La Comisión considerará las peticiones presentadas dentro de los seis meses contados a partir de la fecha en que la presunta víctima haya sido notificada de la decisión que agota los recursos internos”. Es necesario distinguir entre la fecha en que ocurrieron los hechos denunciados en la jurisdicción interna y la fecha de la decisión final, también en la jurisdicción interna. La regla de los seis meses está íntimamente asociada con el agotamiento de los recursos internos porque, como ya se indicó, la violación de los derechos consagrados en la Convención se considera cometida en el momento en que se dicte la decisión definitiva a nivel interno, “y no en el momento en que ocurrieron los hechos que le dieron origen; en consecuencia, el momento a partir del cual comienza a correr este lapso de seis meses se determina –en principio–, en función del agotamiento de los recursos internos”(61). En atención a los argumentos antes señalados, debemos decir que esta regla no es absoluta. Ella resulta inaplicable en dos supuestos. De acuerdo con la Convención, el primero caso, cuando no exista obligación de agotar los recursos internos y, en segundo caso, cuando estemos ante una violación continuada y persistente de los derechos humanos. En el primer supuesto, la petición o comunicación se puede someter directamente a la Comisión, sin necesidad de que se hayan agotado los recursos internos, ya sea porque no existe el debido proceso legal para la protección de los derechos lesionados, porque no se ha permitido al afectado el acceso a esos recursos o se le ha impedido agotarlos, o porque hay retardo injustificado en la decisión de tales recursos. Asimismo, de acuerdo con la interpretación de la Corte, el afectado podría presentar su petición antes de agotar los recursos internos, o antes de que se dicte la decisión

(61) Ibídem, p. 347.

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definitiva sobre estos, especialmente si estos son inadecuados, o son ineficaces para tutelar el derecho lesionado. En la segunda hipótesis, tratándose de una violación de los derechos humanos que no ha cesado, la petición podría interponerse aun después de transcurridos los seis meses siguientes a la adopción de la decisión definitiva(62). 3.3. Ausencia de litispendencia El artículo 46.1.c de la CADH señala que para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá “que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional”. Esta disposición es reiterada en el artículo 33.1 del Reglamento de la CIDH, cuando precisa que La Comisión no considerará una petición si la materia contenida en ella “se encuentra pendiente de otro procedimiento de arreglo ante un organismo internacional gubernamental de que sea parte el Estado en cuestión”. Sin embargo, el Reglamento de la CIDH admite la posibilidad de duplicación de procedimientos. El inciso 2 del artículo 33 precisa que la Comisión no se inhibirá de considerar las peticiones a las que se refiere el párrafo 1 cuando: “a) el procedimiento seguido ante el otro organismo se limite a un examen general sobre derechos humanos en el Estado en cuestión y no haya decisión sobre los hechos específicos que son objeto de la petición ante la Comisión o no conduzca a su arreglo efectivo; b) el peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta violación o su familiar y el peticionario ante el otro organismo sea una tercera persona o una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros”. En el caso del primer supuesto se hace necesario precisar cuando estamos ante un “arreglo efectivo”. Como dice Faúndez, para definir qué es lo que constituye un arreglo efectivo del asunto hay que atenerse al sentido y propósito de la CADH, la cual persigue la reparación de toda posible violación de los derechos que ella consagra y la indemnización de la víctima(63). Para precisar mejor esta parte debemos de recurrir al artículo

(62) Ibídem, pp. 348 y 349. (63) Ibídem, p. 354.

459

JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

63.1 de la CADH, que establece cuál es la finalidad del SIDH. Según ella, “cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”. Lo que estas normas buscan es claramente evitar la duplicación de procedimientos. Tal como lo vimos al inicio de este artículo, existen diferentes instancias internacionales, universales o regionales, con competencia para conocer demandas, quejas o denuncias sobre violaciones a los derechos humanos. Por ello, como dice Faúndez, la posibilidad de demandas concurrentes que generen conflictos de competencia entre esos órganos es teóricamente posible. El propósito de esta disposición es, esencialmente, uno de economía procesal que intenta evitar la duplicidad de procedimientos y la posibilidad de decisiones contradictorias en un mismo caso. Aunque la coordinación de esfuerzos pareciera ser lo deseable cuando se trata de proteger los derechos humanos, si el asunto ya ha sido sometido a otra instancia internacional, entonces, este debe ser desestimado por la Comisión Interamericana(64). Un elemento necesario para entender esta norma es la precisión de qué debemos entender por “procedimientos de arreglo internacional”. Para ello debemos distinguir entre mecanismos de control judicial y mecanismos de control no-judicial. Muchos de estos procedimientos concluyen en recomendaciones pero no son verdaderos procesos judiciales, siendo en el mejor de los casos cuasijudiciales. 3.4. La ausencia de cosa juzgada El artículo 33.b del Reglamento de la CIDH establece que esta última no considerará una petición si la materia contenida en ella “reproduce sustancialmente otra petición pendiente o ya examinada y resuelta por la Comisión u otro organismo internacional del que sea parte el Estado en cuestión. La petición o comunicación también puede ser declarada

(64) Ibídem, p. 353.

460

IMPUGNACIÓN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL SIDH

inadmisible”. Obviamente esta, al igual que la regla anterior, busca evitar pronunciamientos contradictorios y busca garantizar cierta seguridad jurídica. Sobre el mismo punto, el artículo 47.d de la CADH precisa que la Comisión declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada cuando “sea sustancialmente la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional”. Un caso interesante planteado por Faúndez tiene que ver con la inaplicación de esta regla cuando se presenta un caso individual luego de que este ha sido abordado en un informe general. Así, refiere “que en un caso en que el Estado alegó que la Comisión ya había examinado –en un informe general sobre dicho país– las alegaciones objeto de la petición, la Comisión sostuvo, correctamente, que ni la Convención ni el Reglamento de la Comisión requerían que esta declarara la inadmisibilidad de una petición porque el objeto de la misma ya hubiera sido planteado en un informe general; según la Comisión, la discusión de hechos específicos en un informe general sobre un país no constituye una ‘decisión’ sobre dichos hechos, como sí lo constituiría un informe final sobre una petición individual, en la cual se hubieran denunciado los mismos hechos, o hechos similares”(65). 3.5. La procedencia y fundamento de la petición Por último, el artículo 47.c de la CADH precisa que esta declarará inadmisible toda petición o comunicación presentada cuando: “Resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado manifiestamente infundada la petición o comunicación o sea evidente su total improcedencia”. Esta norma debe ser leída en concordancia con el artículo 34.c del Reglamento, el cual establece que la Comisión declarará inadmisible cualquier petición o caso cuando: “a) no exponga hechos que caractericen una violación de los derechos a que se refiere el artículo 27 del presente Reglamento; b) sea manifiestamente infundada o improcedente, según resulte de la exposición del propio peticionario o del Estado; c) la inadmisibilidad o improcedencia resulten de una información o prueba sobreviniente presentada a la Comisión; y, d) sea sustancialmente

(65) Ibídem, p. 359.

461

JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA

la reproducción de petición o comunicación anterior ya examinada por la Comisión u otro organismo internacional”.

III. ACCESO Y LÍMITES DEL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Un lugar común entre los abogados de nuestro país es amenazar a la otra parte y a los propios jueces constitucionales de recurrir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la esperanza de que sea revocada la resolución que se considera injusta. Sin embargo, en términos generales y mayoritarios existe un desconocimiento sobre la forma como opera y como se accede al sistema interamericano. En efecto, existe en la cultura jurídica de los abogados una percepción equivocada sobre el funcionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH), lo cual afecta, si es que no limita las posibilidades de los abogados y las víctimas de acceder a dicha instancia de protección internacional de los derechos humanos, razón por la cual comenzaremos por esclarecerla.

1. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos no es una cuarta instancia Como hemos podido constatar, el SIDH no es una instancia que va entrar a revisar el fondo de una sentencia del TC. Su mandato no es garantizar el cumplimiento y la observancia del Derecho interno, si no la protección de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Declaración Americana de Derechos Humanos. En tal sentido, las diferentes normas cuyo incumplimiento o vulneración se alegan son “simples hechos” y no Derecho. Solo será Derecho los mencionados instrumentos de protección internacional de los derechos humanos y su desarrollo jurisprudencial. En el mejor de los casos, podrá recurrirse a ella cuando una sentencia no es cumplida, en virtud del derecho a la tutela judicial efectiva contenida en los artículos 8 y 25 de la CADH. En tal sentido, no todo conflicto puede llegar al sistema interamericano. Solo llegará en la medida en que se pueda reconducir nuestro conflicto o pedido a una disposición contenida en un instrumento normativo del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. De lo contrario, será declarada improcedente. En otras palabras, habrá que revisar atentamente

462

IMPUGNACIÓN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL SIDH

los derechos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos para evaluar si nuestra petición se encuadra en algunos de esos derechos. Asimismo, la función del sistema interamericano no es reemplazar a la justicia interna. Lo que busca la exigencia del agotamiento de la jurisdicción interna es precisamente darle la oportunidad a la justicia nacional interna de resolver el conflicto antes de recurrir a la jurisdicción internacional. La finalidad del sistema interamericano es que la justicia interna funcione, es decir, que proteja los derechos humanos contenidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos. A ello se han comprometido los Estados al suscribir y ratificar la CADH, y reconocer la competencia de la Corte IDH y la CIDH. En definitiva, la primera línea de defensa y protección de los derechos humanos es la justicia interna.

2. No todos los casos llegan a la Corte Interamericana de Derechos Humanos Otra de las ideas que está muy presente en los abogados, es que se puede ir de frente a la Corte IDH sin pasar por la CIDH. Ante ello hay que decir con claridad que no se llega directamente a la Corte IDH, hay que pasar primero por la CIDH. Se debe seguir previamente un proceso ante esta última. Pero, además, no todos los casos que son vistos por la CIDH llegan a la Corte IDH. Solo unos pocos son vistos por la Corte IDH. Según la información proporcionada por la propia CIDH, en el año 2010 se han recibido 1 598 denuncias(66). De ese total, 191 eran del Perú. Nuestro país es el tercer país que más denuncias presenta luego de Colombia y México. Resulta, en todo caso, interesante como en perspectiva hay un aumento cada año de los casos llevados ante la CIDH. Incluso, no todos los casos que se presentan ante la CIDH son admitidos y se decide iniciar el trámite. En el año 2010, por ejemplo, en solo 275 casos se decidió iniciar el trámite. De esos, 86 eran del Perú. Por último, el total de informes de fondo aprobados en el año 2010 fueron solo 25. Finalmente, de esos solo 16 casos han sido presentados ante la Corte IDH. (66) Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos 2010. Capítulo III. Puede ser revisado en: .

463

Según  información  proporcionada  por  la  propia  CIDH,  en  el  año  2010  se  han  recibido  1  598  denuncias66.  De  ese  total,  191  eran  del  Perú.  Nuestro  país  es  el  tercer  país  que  más  denuncias  presenta luego de Colombia y México. Resulta, en todo caso, interesante como en perspectiva hay  un  aumento  cada  año  de  los  casos  llevados  ante  la  CIDH.  Incluso,  no  todos  los  casos  que  se  presentan ante la CIDH son admitidos y se decide iniciar el trámite. En el año 2010, por ejemplo,  JUAN CARLOS RUIZ MOLLEDA en solo 275 casos se decidió iniciar el trámite. De esos, 86 eran del Perú. Por último, el total de  informes de fondo  aprobados  en el  año  2010  fueron  solo 25.  Finalmente,  de  esos  solo  16  casos  Parasido  unpresentados  mejor estudio, algunos cuadros del Informe Anual de cuadros  la han  ante  miremos la  Corte  IDH.  Para  un  mejor  estudio,  miremos  algunos  del  CIDH del año 2010. Informe Anual de la CIDH del año 2010.    Peticiones en las que se ha decidido iniciar trámite durante el año 2010 Peticiones en las que se ha decidido iniciar trámite durante el año 2010 por país  1800 1598

1600

1456

1400

1319

1330

1325

1431 1323

1200 979

1000

1050

885

800 658 571

600

520

435 400 200 0 1997

1998

1999

2000

2001

2002*

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009**

2010

 

Elaboración: Informe de la CIDH 2010.   Elaboración: Informe de la CIDH 2010.

   

Total de informes de fondo aprobados por año Total de informes de fondo aprobados por año  35 30

29

27

27

25

25 19

20 15

17

20

18

20

13

12

10 5 0 2000

2001

2002

2003

2004

2005

2006

2007

2008

2009

2010

  Informe  Anual  de  la  Comisión  Interamericana  de  Año Derechos  Humanos  2010.  Capítulo  III.  Puede  ser  revisado  en:  .     Elaboración: Informe de la CIDH 2010. Elaboración: Informe de la CIDH 2010.   66

 

Peticiones en las que se ha decidido iniciar trámite durante el año 2010 por país 

TOTAL 275

464 100 90

86

80 70

59

IMPUGNACIÓN DE SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ANTE EL SIDH

Peticiones en las que se ha decidido iniciar trámite durante el año 2010 por país 35 30

29

27

27

25

25 19

20

20

17

15

20

18 13

12

10 5 0 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010 Año

 

Elaboración: Informe de la CIDH 2010.   Elaboración: Informe de la CIDH 2010.

 

Peticiones en las que se ha decidido iniciar trámite durante el año 2010 por país  Casos presentados a la Corte Interamericana TOTAL 275 de Derechos Humanos por año

2

2

2

1

1

1

1

Haití

Suriname

Venezuela

3

3

Bolivia

3

4

1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009 2010

 

Elaboración: Informe de la CIDH 2010.   Elaboración: Informe de la CIDH 2010. Elaboración: Informe de la CIDH 2010.  

   

Antigua y Barbuda

0

2

4

Panamá

2

5

7 5

Honduras

4

8

El Salvador

12

6 Perú

0

714

8

Brasil

10

9

Paraguay

20

29

10

11

10

Guatemala

30

41

Costa Rica

40

14

12

12

Estados Unidos

50

14

14 59

Chile

60

16

15

Ecuador

70

16

México

80

18 86

Argentina

90

Colombia

100

 

  Casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos durante el año 2010 Casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos por año. 

465

Rep. Dominicana, 1 Perú, 1 Guatemala, 1

Argentina, 4

4 2 0

2

3

3

CARLOS RUIZ2005 MOLLEDA 1997 1998 1999 2000JUAN 2001 2002 2003 2004 2006 2007 2008 2009 2010

 

Elaboración: Informe de la CIDH 2010.  

Casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos durante el año 2010 por país

  Casos presentados a la Corte Interamericana de Derechos Humanos durante el año 2010 po Rep. Dominicana, 1 Perú, 1

Argentina, 4

Guatemala, 1 El Salvador, 1

Chile, 1 Venezuela, 3 Uruguay, 2 Ecuador, 2

Elaboración: Informe de la CIDH 2010.   Elaboración: Informe de la CIDH 2010.

 

    PALABRAS FINALES  PALABRAS FINALES   No  se  trata  de  descalificar  el  papel  fundamental  del  SIDH  en  la  protección  de  los  der No se trata de descalificar el papel fundamental del SIDH en la prohumanos  en  el  Perú.  Ella  ha  sido  fundamental  en  la  época  del  conflicto  armado  que  sa tección de los derechos humanos en el Perú. Este ha sido fundamental nuestro país entre los años 1980 a 2000, y aún hoy viene cumpliendo un papel fundamenta en la época del conflicto armado que sacudió nuestrolas país entre cautelares  los años y  provisiona ejemplo,  a  través  de  las  audiencias  ante  la  CIDH,  medidas  de 1980 a 2000, y aún hoy viene cumpliendo un papel fundamental, por jurisprudencia de la Corte IDH, etc. Se trata de tomar conciencia sobre su potencialidad com ejemplo, a través de las audiencias ante la CIDH, las medidas cautelares sus límites. De lo contrario, la frustración puede ser grande y peligrosa. Por último, debem y provisionales, la jurisprudencia de La  la Corte IDH, etc. de tomar muy  conscientes  de  los  plazos.  calificación  de  Se una trata petición  ante  la  CIDH  de conciencia sobre su potencialidad como de sus límites. De lo contrario, aproximadamente  1  año  y  medio,  el  proceso  ante  esta  puede  demorar  de  4  a  10  la frustración puede y peligrosa. debemos ser muy dependiendo  de  ser las  grande circunstancias.  Ante Por la  último, Corte  IDH,  el  proceso  puede  durar  2 67 conscientes de los plazos. La calificación de una petición ante la CIDH aproximadamente . 

demora aproximadamente 1 año y medio, el proceso ante la Comisión puede demorar de 4 a 10 años, dependiendo de las circunstancias. Ante la Corte IDH, el proceso puede durar 2 años aproximadamente(67). 67

  Información  proporcionada  por  la  abogada  colombiana  María  Clara  Galvis,  quien  trabajo  en  CEJIL,  una  O Washington USA, que se ha especializado en llevar casos ante la CIDH y la Corte IDH. 

(67) Información proporcionada por la abogada colombiana María Clara Galvis, quien trabajó en Cejil, una ONG en Washington USA, que se ha especializado en llevar casos ante la CIDH y la Corte IDH.

466

ÍNDICE GENERAL

Índice general Presentación.....................................................................................................................

5

PARTE I PROCESOS LABORALES La actuación de la sentencia recurrida en el nuevo proceso laboral peruano. Signo de modernidad procesal

Boris Sebastiani Araujo

Introducción..................................................................................................................... I. La actuación de la sentencia impugnada en la doctrina........................................ 1. Su necesidad: La casación no debe ser partícipe de la dilación.................... 2. Condición jurídica de la sentencia estimatoria sujeta a impugnación................. a) Condición jurídica de la sentencia recurrible........................................ b) Condición jurídica de la sentencia recurrida......................................... 3. Diversos conceptos de la actuación de la sentencia impugnada en la doctrina.......................................................................................................... 4. Funciones de la actuación de la sentencia impugnada.................................. 5. Presupuestos de la actuación de la sentencia impugnada.............................. II. La actuación de la sentencia recurrida en casación.............................................. III. Seis formas de actuación de sentencias apeladas existentes en el ordenamiento legal peruano y dos formas de actuación de sentencia de vista irrecurribles.......... 1. En primera instancia...................................................................................... 2. En segunda instancia..................................................................................... IV. La actuación de la sentencia impugnada en el Tribunal Constitucional............... V. La actuación de la sentencia impugnada en el nuevo proceso laboral................. Conclusiones.................................................................................................................... Epílogo.............................................................................................................................

11 13 13 15 15 16 22 25 28 31 34 34 36 36 39 39 40

La nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral

Omar Toledo Toribio

Introducción..................................................................................................................... I. Conceptos generales.............................................................................................

41 45

469

ÍNDICE GENERAL

1. 2. 3. 4.

II.

III.

IV.

V. VI.

Definición ..................................................................................................... Naturaleza jurídica ....................................................................................... Breve reseña histórica................................................................................... Nulidades procesales..................................................................................... 4.1. Vías y procedimientos para solicitar la nulidad.................................... 5. La cosa juzgada............................................................................................. 5.1. Naturaleza jurídica................................................................................ a) Presunción de verdad . ................................................................... b) Teoría materialista.......................................................................... c) Teoría procesalista.......................................................................... 5.2. Cosa juzgada formal............................................................................. 5.3. Cosa juzgada material........................................................................... Características de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta................................... 1. Remedio excepcional.................................................................................... 2. Carácter residual............................................................................................ 3. Carácter extraordinario.................................................................................. 4. Efectos limitados........................................................................................... 4.1. Límites objetivos...................................................................................... 5. No implica la revisión del fondo de la controversia...................................... Causales de procedencia....................................................................................... 1. Fraude............................................................................................................ 2. Colusión......................................................................................................... 3. El debido proceso y la nulidad de cosa juzgada fraudulenta........................... Condiciones de procedibilidad............................................................................. 1. Procede contra las sentencias o el acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso (transacción y conciliación)......................... 2. Que la sentencia haya adquirido calidad de cosa juzgada, es decir, que no procedan contra ella otros medios impugnatorios que los ya resueltos... 3. Que el fallo sea producto de una conducta fraudulenta y que además implique afectación al debido proceso.......................................................... 4. Que la nulidad no haya sido saneada, convalidada o subsanada................... 5. Que el nulidicente no haya propiciado, permitido o dado lugar al vicio....... 6. Que el nulidicente haya sido perjudicado con el vicio denunciado, pues no hay nulidad sin perjuicio.......................................................................... 7. Legitimidad para obrar.................................................................................. 8. Interés para obrar........................................................................................... 9. Caducidad o prescripción.............................................................................. 9.1. El tema del cómputo del plazo.............................................................. Aspectos procedimentales.................................................................................... 1. Juez competente............................................................................................ La nulidad de cosa juzgada fraudulenta en materia laboral.................................... 1. Vía procedimental y trámite.......................................................................... 2. Acumulación.................................................................................................

470

45 46 48 50 50 52 53 53 54 54 55 57 58 58 59 60 61 61 63 63 63 65 65 66 66 67 67 67 68 68 69 72 72 72 75 75 76 78 78

ÍNDICE GENERAL

VII. Efectos del proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta................................ 1. Eficacia de la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta................... 2. Eficacia de la sentencia nulificante................................................................ 2.1. Respecto de las partes........................................................................... 2.2. Respecto de terceros............................................................................. 3. Consecuencias de la demanda no amparada.................................................. VIII. Medidas cautelares en el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta.......... IX. La acción de amparo y proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta............. Conclusiones.................................................................................................................... Propuesta legislativa........................................................................................................

78 78 79 79 79 79 79 79 80 81

El recurso de apelación en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

César Puntriano Rosas / Guillermo Gonzales Zevallos

A manera de introducción................................................................................................ I. Aspectos generales del recurso de apelación........................................................ II. Breve panorama de la evolución legislativa del recurso de apelación en el ordenamiento procesal laboral peruano................................................................ 1. Regulación contenida en el Decreto Supremo N° 03-80-TR, que normaba las acciones en el Fuero de Trabajo y Comunidades Laborales..... 2. Regulación contenida en la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo.......... 3. Regulación contenida en la Ley N° 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo........................................................................................................... i) Resoluciones apelables......................................................................... ii) Requisitos de procedencia del recurso.................................................. iii) Pago del arancel judicial....................................................................... iv) Momento de la interposición................................................................ III. Breve mención a la regulación legal del recurso de apelación en ordenamientos procesales laborales similares al peruano .............................................. 1. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral española............. 2. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral argentina............ 3. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral venezolana......... 4. El recurso de apelación en la legislación procesal laboral chilena................ Conclusiones....................................................................................................................

83 85 91 92 93 95 96 96 97 97 98 98 101 103 103 105

El recurso de casación en la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Mauricio Matos Zegarra

Introducción..................................................................................................................... I. El recurso de casación y su carácter extraordinario.............................................. II. El recurso de casación en el Perú......................................................................... 1. El recurso de casación en el Derecho Procesal Civil.................................... 2. El recurso de casación en el Derecho Procesal del Trabajo..........................

107 108 110 110 111

471

ÍNDICE GENERAL

III.

El recurso de casación laboral.............................................................................. 1. Finalidad del recurso de casación laboral...................................................... 2. Finalidad y causales del recurso de casación en la NLPT............................. 3. La infracción normativa y el carácter imperativo de las normas laborales... 3.1. El carácter imperativo de las normas de Derecho Laboral y de seguridad social..................................................................................... 3.2. Posibilidad de cuestionar a través de un recurso de casación la infracción normativa de una norma de origen no legal......................... 4. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República.................... IV. Trámite del Recurso de Casación en la NLPT...................................................... 1. Requisitos de admisibilidad........................................................................... 2. Requisitos de procedencia............................................................................. 3. Principio de congruencia procesal en materia de casaciones laborales......... 4. Trámite del recurso de casación.................................................................... 5. Efecto del recurso de casación...................................................................... 6. Consecuencias del recurso de casación declarado fundado.......................... Conclusiones....................................................................................................................

112 112 115 116 118 119 120 124 124 126 128 131 132 133 134

El recurso de casación por apartamiento de los precedentes constitucionales y los precedentes judiciales

Elmer Huamán Estrada

Introducción..................................................................................................................... I. El apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el tribunal constitucional .............................................................................................................. 1. Aspectos generales del precedente del Tribunal Constitucional.......................... 2. La naturaleza jurídica del precedente vinculante.......................................... 3. El precedente constitucional laboral.............................................................. II. El apartamiento de los precedentes del Poder Judicial......................................... 1. El precedente judicial laboral........................................................................ III. Algunos puntos confusos sobre la regulación del precedente judicial laboral..... 1. ¿Qué extremo de la sentencia casatoria constituye el precedente judicial laboral? ......................................................................................................... 2. El juez laboral no es la boca muerta del precedente judicial laboral ........... 3. Precedente constitucional vinculante vs. Precedente judicial laboral........... Reflexión final..................................................................................................................

135 136 136 138 144 145 145 149 149 149 150 151

Principales aspectos del recurso de casación según la Nueva Ley Procesal del Trabajo

Oxal Víctor Ávalos Jara

Presentación..................................................................................................................... I. Acerca de la definición del recurso de casación...................................................

472

153 154

ÍNDICE GENERAL

II.

Los fines del recurso de casación......................................................................... 1. Los fines del recurso de casación según la Nueva Ley Procesal del Trabajo 2. Los fines del recurso de casación según la Ley Nº 26636............................. 3. Conclusión respecto de los fines del actual recurso de casación................... III. Características del recurso de casación según la Nueva Ley Procesal del Trabajo. IV. Sobre la admisibilidad del recurso de casación...................................................... 1. Las resoluciones que dan lugar a la admisibilidad del recurso de casación: las sentencias y los autos que ponen fin al proceso....................... 2. Condiciones para la admisión del recurso de casación................................. 3. Para la admisión es necesario que se interponga ante el órgano que expidió la resolución..................................................................................... 4. El plazo para la interposición del recurso de casación.................................. 5. El acompañamiento de la tasa judicial como requisito de admisibilidad...... V. Sobre las causales de procedencia del recurso de casación................................... 1. La infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada.......................................................... 2. Apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República.................... VI. Sobre los requisitos de procedencia del recurso de casación............................... 1. Con relación al primer supuesto de procedencia de casación: no haber consentido la sentencia de primera instancia................................................ 2. Con respecto al segundo supuesto de procedencia de casación: la claridad y precisión del recurso..................................................................... 3. Sobre el tercer supuesto de procedencia de casación: la incidencia de la infracción normativa...................................................................................... 4. Sobre la indicación acerca de si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio..................................................................................................... VII. Trámite del recurso de casación........................................................................... 1. La calificación del recurso............................................................................. 2. La vista de la causa........................................................................................ 3. El fallo en sede casatoria............................................................................... VIII. El efecto del recurso de casación.......................................................................... IX. Consecuencias del recurso de casación declarado fundado.................................. 1. El resultado en la sentencia casatoria............................................................ 2. El recurso de casación tratándose de infracciones normativas materiales o apartamiento de los precedentes vinculantes.............................................. 3. El recurso de casación tratándose de infracciones normativas referidas a algún elemento de la tutela jurisdiccional efectiva o el debido proceso....... 4. Sobre la potestad nulificante del juzgador..................................................... X. Las decisiones judiciales que dan origen a los precedentes vinculantes.............. 1. Acerca de la mutabilidad del precedente. El overruling............................... 2. El precedente vinculante en el nuevo proceso laboral.................................. 3. Consecuencia del precedente vinculante....................................................... XI. Sobre la publicación de sentencias casatorias...................................................... 1. El principio de publicidad de las leyes y la publicidad de las sentencias.....

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ÍNDICE GENERAL

2. La publicidad de las sentencias como elemento coadyuvador de la seguridad jurídica.......................................................................................... 3. Las resoluciones que deben ser publicadas...................................................

199 200

Amparo contra resoluciones judiciales en materia laboral

Paul Cavalié Cabrera

Introducción..................................................................................................................... I. La constitucionalización del ordenamiento jurídico peruano............................... II. Derechos constitucionales y relación de trabajo.................................................. 1. Los derechos constitucionales laborales y su eficacia jurídica...................... 2. Eficacia de los derechos constitucionales frente a terceros........................... 3. Eficacia de los derechos constitucionales laborales en el ordenamiento jurídico peruano............................................................................................. III. Los procesos laborales: primer mecanismo de protección de derechos laborales . IV. El amparo contra resoluciones judiciales: marco constitucional y legal.............. V. El amparo contra resoluciones judiciales en la jurisprudencia constitucional..... VI. El amparo contra resoluciones judiciales en materia laboral............................... A modo de conclusión......................................................................................................

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PARTE II PROCESOS CONSTITUCIONALES El recurso como elemento del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia. En particular sobre el recurso de agravio constitucional

Luis Castillo Córdova

Introducción..................................................................................................................... I. El debido proceso como derecho humano............................................................ 1. Un concepto de derecho humano.................................................................. 2. Una necesidad esencial humana.................................................................... 3. El bien humano que satisface esa necesidad humana.................................... 4. El derecho humano originado a partir de esa necesidad humana.................. 5. Sobre la esencia del derecho humano al debido proceso.............................. II. La constitucionalización del Derecho Humano en la Constitución peruana de 1993...................................................................................................................... 1. El papel del acto de positivación de un derecho humano.............................. 2. Los derechos fundamentales como derechos humanos constitucionalizados 3. La constitucionalización del debido proceso................................................. III. El Derecho a la pluralidad de instancias como parte del contenido del derecho al debido proceso...........................................................................................

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ÍNDICE GENERAL

IV.

1. La pluralidad de instancias como derecho humano ..................................... 2. El derecho humano a la pluralidad de instancias persigue la decisión justa como solución de las controversias...................................................... 3. Elementos del contenido esencial del derecho humano a la pluralidad de instancias....................................................................................................... 4. La positivación de esta exigencia de justicia natural en la Constitución peruana.......................................................................................................... 5. La interpretación de esta positivación por parte del Tribunal Constitucional El recurso de agravio constitucional como elemento esencial del derecho a la pluralidad de instancia en los procesos constitucionales de la libertad................ 1. Presentación................................................................................................... 2. Nivel constitucional del recurso.................................................................... A. El derecho fundamental al debido proceso constitucional.................... B. Contenido constitucional del derecho fundamental.............................. 3. El desarrollo legislativo del recurso.............................................................. A. Tres instancias en los procesos constitucionales................................... B. El significado de “resolución denegatoria”........................................... C. Rango del desarrollo legislativo............................................................ 4. El desarrollo jurisprudencial del recurso....................................................... A. La naturaleza del desarrollo jurisprudencial......................................... B. Sobre el significado de la expresión “resoluciones denegatorias”........ C. Dos situaciones especiales.................................................................... • Primera: Resoluciones denegatorias como resoluciones de segunda instancia que declaran la nulidad......................................... • Segunda: Recurso de agravio constitucional en procesos de ejecución de sentencia ................................................................... • Tercera: Recurso de apelación por salto......................................... D. Trámite del recurso...............................................................................

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El recurso de agravio constitucional y los vaivenes del Tribunal Constitucional

Humberto Torres Bustamante

Introducción..................................................................................................................... I. La creación del recurso de agravio constitucional a favor del precedente vinculante............................................................................................................. 1. La doble dimensión de los derechos fundamentales y de los procesos constitucionales............................................................................................. II. La creación del precedente vinculante a favor del cumplimiento de sentencias del Tribunal Constitucional.................................................................................. III. La Prueba De Fuego Del Tribunal Constitucional..................................................... 1. El estado de cosas inconstitucional............................................................... 2. La represión de actos lesivos homogéneos.................................................... 3. El viraje del Tribunal en materia procesal.....................................................

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ÍNDICE GENERAL

IV. V.

VI.

Los vaivenes del nuevo Tribunal Constitucional....................................................... 287 El problema de la ejecución de sentencias constitucionales................................. 290 1. El rol del Tribunal Constitucional en el Estado Constitucional de Derecho .291 1.1. Conflicto de competencias entre el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo (STC Exp. Nº 004-2004-CC/TC)......................................... 293 1.2. Conflicto de competencias entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial (STC Exp. Nº 0006-2006-CC/TC).......................................... 296 1.3. La relación con el Poder Legislativo.................................................... 300 2. La legitimidad del Tribunal Constitucional................................................... 300 El recurso de apelación por salto a favor de la ejecución de sentencias del Tribunal Constitucional........................................................................................ 302

La creación del recurso de apelación por salto como institución procesal destinada a garantizar la efectividad de las sentencias del Tribunal Constitucional

Mauro Alejandro Rivas Alva

Introducción..................................................................................................................... I. Un problema generalizado: la inejecutoriedad de las sentencias en el ordenamiento peruano..................................................................................................... 1. La ejecución de las sentencias por obligación de dar suma de dinero por parte del Estado: estado de la cuestión............................................................ 2. Mecanismos procesales instituidos por el Tribunal Constitucional para la ejecución de las sentencias........................................................................ 3. Conclusiones preliminares............................................................................ II. El “recurso de apelación por salto”...................................................................... 1. La STC Exp. Nº 0004-2009-PA/TC.............................................................. 2. La creación del “recurso de apelación por salto”.......................................... 3. Fundamentos del recurso de apelación por salto señalados en la sentencia.. 4. Perfiles de la nueva institución...................................................................... III. La creación de normas procesales por el Tribunal Constitucional: comentarios sobre la denominada autonomía procesal...................................................... 1. El concepto de autonomía procesal............................................................... 1.1. Su tratamiento en la doctrina extranjera............................................... 1.2. Su tratamiento como concepto recogido en la doctrina nacional......... 1.3. Su tratamiento como concepto antijurídico.......................................... 2. Conclusiones en torno a las posturas antes señaladas................................... IV. Análisis sobre la validez constitucional de la institución...................................... 1. Preservación de los derechos fundamentales en juego.................................. 2. Fundamentos jurídicos de la creación del recurso de apelación por salto..... Conclusiones....................................................................................................................

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ÍNDICE GENERAL

Análisis del recurso de agravio constitucional en favor del orden objetivo constitucional

Fabiola García Merino

Introducción..................................................................................................................... I. Naturaleza del recurso de agravio constitucional................................................. II. La dimensión objetiva del derecho a la eficacia de las sentencias como fundamento del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional........................................................... III. El derecho fundamental a la efectividad de las sentencias como contenido........ IV. La convención americana sobre derechos humanos y la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos exigen el efectivo cumplimiento de las sentencias............................................................................ V. La eficacia de las sentencias como garantía de la eficacia de los derechos fundamentales, como fundamento del recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional................ VI. Respuesta del Tribunal Constitucional ante el problema de la inejecución de sentencias.............................................................................................................. 1. La creación del RAC a favor del precedente................................................. 2. La creación del RAC en el caso de que un juez de ejecución no haga cumplir la sentencia constitucional............................................................... 3. La revocación del RAC a favor del precedente............................................. VII. A modo de conclusión: el recurso de agravio constitucional en casos de tráfico ilícito de drogas y lavado de activos................................................................

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El recurso de agravio a favor del precedente

Sofía Liliana Salinas Cruz

Notas preliminares........................................................................................................... I. El reconocimiento del RAC a favor del precedente y la reformulación de la resolución de denegatorio..................................................................................... II. El caso el frontón y el primer cuestionamiento a la figura del RAC a favor del precedente....................................................................................................... 1. El particular caso del RAC a favor de la doctrina jurisprudencial . ............. 2. El análisis de validez del RAC a favor del precedente.................................. III. El ocaso de la protección efectiva del precedente vinculante y la derogación del precedente vinculante del RAC A favor del precedente . ......................................... IV. Consideraciones sobre el recurso de agravio a favor del precedente................... 1. Nociones preliminares: recapitulando........................................................... 2. Derogatoria del RAC a favor del precedente: cuestionamientos.................. 2.1. Otra vez sobre los supuestos de procedencia del RAC......................... 2.2. El precedente vinculante y los supuestos de su validez........................ 2.3. Validez del RAC a favor del precedente............................................... Conclusiones....................................................................................................................

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ÍNDICE GENERAL

Recurso de queja, solicitud de aclaración y recurso de reposición en el proceso constitucional

Catherine Olga Sevilla Torello

A modo de introducción................................................................................................... I. ¿Medios impugnatorios lato sensu o stricto sensu?.............................................. II. Recurso de queja................................................................................................... 1. Generalidades................................................................................................ 2. Objeto............................................................................................................ III. Solicitud de aclaración......................................................................................... 1. Generalidades................................................................................................ 1.1. Definición y naturaleza......................................................................... 1.2. Vinculación con algunos derechos fundamentales............................... 2. Finalidad y límites......................................................................................... 3. Trámite.......................................................................................................... 4. ¿Qué se aclara? . ........................................................................................... IV. Recurso de reposición........................................................................................... 1. Definición...................................................................................................... 2. Trámite.......................................................................................................... 3. Un caso inédito..............................................................................................

393 396 401 401 402 405 405 409 411 414 417 423 424 424 425 426

La impugnación de las sentencias del Tribunal Constitucional ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

Juan Carlos Ruiz Molleda

I.

Sobre el Sistema Interamericano de Derechos Humanos . .................................. 428 1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos.................................... 429 II. Requisitos de las peticiones ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos............................................................................................................... 431 1. Información general ..................................................................................... 431 2. Los requisitos de la petición . ....................................................................... 433 2.1. Los requisitos de la forma..................................................................... 434 2.2. La identificación del peticionante ........................................................ 435 3. Las condiciones de admisibilidad de la petición........................................... 436 3.1. El agotamiento de la jurisdicción interna ............................................ 436 3.2. Oportunidad de la presentación de la petición ..................................... 458 3.3. Ausencia de litispendencia.................................................................... 459 3.4. La ausencia de cosa juzgada................................................................. 460 3.5. La procedencia y fundamento de la petición........................................ 461 III. Acceso y límites del Sistema Interamericano de Derechos Humanos ................ 462 1. El Sistema Interamericano de Derechos Humanos no es una cuarta instancia.462 2. No todos los casos llegan a la Corte Interamericana de Derechos Humanos 463 Palabras finales................................................................................................................. 466 ÍNDICE GENERAL........................................................................................................

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