1. Memoria de La Parte Demandante_Equipo 05 (UNMSM)

-QUINTA COMPETENCIA INTERNACIONAL DE ARBITRAJE 2012 / UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – UNIVERSIDAD DEL ROSARIO – AMERICAN UNIVERSITY WASHINGTON COLLEGE OF LAW

MEMORIA DE LA DEMANDANTE EQUIPO N° 05 UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS (UNMSM)

En representación de:

En contra de:

BOULDER DAM S.A.

HYDROFUERZA S.A. y REPÚBLICA FEDERAL DE COSTA DORADA

Av. Golf N° 2354, Ciudad de Peonia, Marmitania

Calle Riviera N° 5687, Ciudad de Puerto Madre, Costa Dorada

DEMANDANTE

DEMANDADOS

Jancarlos Jair Vega Lugo – Edwin Ronald Cano Portillo

-2012-

TABLA DE CONTENIDOS

TABLA DE CONTENIDOS. …………………………………………………………..........II

ÍNDICE DE ABREVIATURAS. ….……………………………………..…..……..…….…V

ÍNDICE DE AUTORIDADES. ……………………………………………….………...…VII

ÍNDICE DE CASOS. ………………………………………………………………...….…..X

ÍNDICE DE NORMAS. ………………………………………………………………..….XII

HECHOS RELEVANTES. ……………………………………………………………..….01

PRETENSIONES. ………………………………….……………………………………….04

PARTE PROCESAL. ……………………………………...……………………………….05

I. QUE SE DECLARE A LA REPÚBLICA DE COSTA DORADA COMO PARTE DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL.…………......……………………………..05

1.1. La República de Costa Dorada intervino como parte en la Licitación, celebración, ejecución y recisión del contrato. …………………………………………………….05

1.2. Los efectos del convenio arbitral alcanzan a la República de Costa Dorada. ………..07

PARTE SUSTANTIVA. ……………………………………..……………………………..12

A. LOS DEMANDADOS SON RESPONSABLES DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA RESOLUCIÓN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO. …………………..12

a.1. Boulder no incurrió en causal de resolución. …………………………….………….12 ii

a.2. Los mayores esfuerzos de Boulder. ……………………………………….…………15

a.3. Los incumplimientos de Hydrofuerza y la omisión del Estado. ………………….…18

a.4. Los demandados no siguieron la forma establecida para la resolución contractual….19

B. EL PAGO POR LAS PRESTACIONES EJECUTADAS DEL HITO Nº 11 Y EL PRE AVANCE. ……………………………………………………………………….…20

C. INDEMNIZACIÓN POR LOS PAGOS DE LOS HITOS N° 12, 13,14 Y 15. ………22

D. EL PAGO DEL DOS POR CIENTO (2%) POR LA FACTURACIÓN DE LA CENTRAL HIDROELÉCTRICA HERÁCLITO POR EL LAPSO DE DIEZ (10) AÑOS. …...……………………………………………………………………………….23

d.1. La contraprestación pactada en el Contrato. …………………..…………………….23

d.2. El pago del 2% es lucro cesante a favor de Boulder. ……………………..…………23

E. LA IRREGULAR CONTRATACIÓN DE FAST SOLUTIONS. ……………...……25

F. LA DEVOLUCIÓN DE LA PÓLIZA DE GARANTÍA. ……………….………….…27

G. LA FORMA DE PAGO Y SU VARIACIÓN UNILATERAL. ……………………....27

g.1. Los pagos deben realizarse en la cuenta en dólares de Boulder en Marmitania. …...27

g.2. Los demandados modificaron unilateralmente la forma de pago contraviniendo sus propios actos y la buena fe negocial. …………………………………………….…30

g.3. El real sentido del término “equivalente”. ……………………………………….…34 iii

g.4. Respuesta a los probables argumentos de defensa de Hydrofuerza. ……….........…37

g.4.1. No es verdad que Boulder tenga un establecimiento en Costa Dorada. ……….37

g.4.2. No es verdad que Hydrofuerza no tenía que soportar los gastos del cumplimiento de los pagos. …………………………..………………………………38

g.4.3. La supuesta justificación legal para cambiar la forma de pago. ……………….39

iv

ABREVIATURAS

Artículo

Artículo de los Principio Unidroit.

Bases

Bases de la Licitación.

Boulder

Boulder Dam S.A.

CCI / ICC

Cámara de Comercio Internacional / International Chamber of Commerce.

Central Heráclito

Central Hidroeléctrica Heráclito.

Cláusula

Cláusula del Contrato de Joint Venture para la Construcción y Operación de la Central Hidroeléctrica Heráclito celebrado entre Hydrofuerza y Boulder.

CNUDMI

Comisión de la Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

Contrato

Contrato de Joint Venture para la Construcción y Operación de la Central Hidroeléctrica.

Convención de Nueva

Convención de las Naciones Unidas de 1958 para el

York

reconocimiento y la ejecución de fallos arbitrales extranjeros.

Costa Dorada

República Federal de Costa Dorada.

Cronograma

Cronograma de obras del Contrato.

Dólares

Dólares de los Estados Unidos de América. v

Espadas

Moneda oficial del Estado de Costa Dorada.

Hito

Etapas del cronograma del Contrato.

Hydrofuerza

Hydrofuerza S.A.

Ley CNUDMI

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Licitación

Licitación Pública Internacional MOPTI N° 902-2007.

Marmitania

Estado de Marmitania.

MOPTI

Ministerio de Obra Pública, Transporte e Infraestructura.

Póliza de garantía

Documento mediante el cual Boulder garantiza a Hydrofuerza el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

Principios UNIDROIT

Principios para los Contratos Comerciales Internacionales del Instituto para la Unificación del Derecho Privado - UNIDROIT (2004).

Proyecto

Construcción y Operación de la Central Hidroeléctrica Heráclito.

Reglamento de Arbitraje

Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Tribunal

Tribunal Arbitral.

vi

INDICE DE AUTORIDADES

“Los

Principios

Unidroit

en

las

relaciones

comerciales

internacionales”. AGUIRRE, Alix y Disponible en: MANASÍA, Nelly

http://ciruelo.uninorte.edu.co/pdf/derecho/25/2_Los%20principios% 20Unidroit.Revista%20de%20Derecho%20N%2025.pdf

“Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral según la práctica internacional”. ANZORENA, Carlos

Revista Internacional de Arbitraje, Enero-Junio de 2005.

“La Responsabilidad Patrimonial de los Entes Instrumentales de la Administración y su transmisión a la Entidad Matriz”. Disponible BALLESTEROS Ángel

en: http://ojs.episalabs.es/index.php?journal=REALA&page=article&op =viewFile&path%5B%5D=9310&path%5B%5D=9359

“Principios de derecho administrativo”. BARRA, Rodolfo

Editorial Abaco, Buenos Aires, 1980.

“¿Y Quienes Están Invitados a la Fiesta?”. Disponible en: BULLARD, Alfredo

http://www.latinarbitrationlaw.com/y-quienes-estan-invitados-a-lafiesta/

“Arbitraje y grupo de sociedades. Extensión de los efectos de un CAIVANO, Roque

acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”. Revista LIMA ARBITRATION N° 1 - 2006, pp. 121-162.

vii

CASSAGNE, Juan

“Curso de Derecho Administrativo”. La Ley. Tomo I. 10º Edición, Buenos Aires, 2011

“La doctrina de los actos propios”. DÍEZ-PICAZO, Luis

Editorial Bosch, Barcelona. 1963.

“Tratado Integral de los Contratos Administrativos”. ESCOLA, Héctor

Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1977, Vol. I.

“Protección del fiador y accesoriedad de la fianza”. Disponible en: http://www.fulp.ulpgc.es/files/webfm/File/web/publicaciones/vectorp GÓMEZ, Pablo

GONZÁLES DE COSSIO, Francisco

lus/articulos/vp26_05_articulo08.pdf

“La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del consensualismo”. El Arbitraje en el Perú y el Mundo 1, Lima, 2008, Instituto Peruano de Arbitraje, pp. 209-223.

Instituto para la Unificación del Derecho privado UNIDROIT

MARIENHOF, Miguel

RENELLA, María

“Comentarios a los Principios Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004”. Roma 2004.

“Tratado de Derecho Administrativo”. Buenos Aires, 1970, t. III-A.

“Hecho del príncipe, teoría de la imprevisión y fuerza mayor”. En Cuestiones de contratos administrativos. Ediciones Rap, Buenos Aires, 2007. viii

SALCEDO, Myriam

“El Contrato de Arbitraje”. Legis Editores S.A., Bogotá, 2005.

“Extensión del convenio arbitral a partes no signatarias: Expresión SANTISTEVAN Jorge

de la inevitabilidad del arbitraje”. Revista Peruana de Arbitraje N° 8 (2009), pp. 17-49.

“El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones SILVA Eduardo

sobre el contrato de arbitraje-realidad”. Revista LIMA ARBITRATION N° 4 – 20010/2011, pp. 53-69.

ix

INDICE DE CASOS

TRIBUNAL ARBITRAL  Laudo Arbitral Centro de Arbitraje de México (CAM) 30 de noviembre de 2006 Disponible en: http://www.unilex.info/case.cfm?id=1149  Laudo arbitral Caso CCI N° 4131. Dow Chemical c. Isover Saint Gobain. En Colecction of CCI 1974-1985, Kluwer International, pp. 151 y ss.  Laudo arbitral Himpurna California Energy Ltd. v. PT. PLN. 04 de mayo de 1999.

CORTE  Permanent Court of International Justice. Jurisdiction, Judgment. Factory at Chorzów (Germ. v. Pol.). 26 julio de 1927.  United States Court of Appeals for the Second Circuit, 64 F.3d 773, 776, 2d Cir. 1995. Sentencia Thomson-CSF, S.A. v. American Arbitration Association, Evans & Sutherland and Computer Corporation  Cour d’appel Rouen. Societé Bec Féres v Office des céréales de Tunisie 20 junio de 1996. Rev. Arb. 263 (1997) x

v' Audiencia Provincial de Barcelona

07 de junio de 1999 Disponible en: http://www.unilex.info/case.cfm?id 432

xi

INDICE DE NORMAS

Convención de Nueva York

Ley CNUDMI

Ley de Contratación Pública

Convención de las Naciones Unidas de 1958 para el reconocimiento y la ejecución de fallos arbitrales.

Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública 2011.

Principios para los Contratos Comerciales Internacionales del Principios UNIDROIT

Instituto para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT (2004).

Reglamento de Arbitraje

Reglamento de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional.

xii

HECHOS RELEVANTES

2007: 3 de setiembre: Costa Dorada, a través del Ministerio de Obras Públicas, Transporte e Infraestructura (MOPTI), convoca a una Licitación Pública Internacional para encontrar una empresa que se asociara a Hydrofuerza (Empresa Estatal) para la etapa de construcción del proyecto "Construcción, Operación y Mantenimiento de la Central Hidroeléctrica Heráclito", obra con la cual se superaría la grave crisis energética que aquejaba a la población costadorense.

2008: 12 de mayo: Se adjudica la Licitación a Boulder Dam S.A., sociedad anónima constituida en la República de Marmitania, quien presentó su oferta económica por USD 1100’000,000.00 (Mil cien millones de dólares), USD 400’000,000.00 (Cuatrocientos millones de dólares) menos que el monto estimado por el MOPTI. 12 de agosto: Boulder e Hydrofuerza celebran el Contrato de Joint Venture, en el que se deja constancia que el MOPTI ha autorizado la suscripción del Contrato, intervendrá en calidad de fiscalizador y se pagará a Boulder con fondos de Costa Dorada. Asimismo, se estableció que una vez culminada la obra, Boulder recibiría un pago equivalente al dos por ciento (2%) de la facturación por la electricidad durante los primeros diez años de operación comercial de la Central Heráclito y un bono de USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) por entrega anticipada de la obra. 29 de octubre: Boulder recibe los permisos ambientales y autorizaciones para el inicio de las obras, en mérito a lo exigido en el Hito N° 1 del Contrato, gestiones que estaban a riesgo y cargo de Hydrofuerza.

2009: 2 de julio: Se efectúa el primer pago a Boulder por USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) mediante depósito en su cuenta corriente en dólares en Marmitania, por el cumplimiento del Hito N° 5 del Contrato. 2 de setiembre: Se realiza el segundo pago a Boulder por USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) por medio de depósito en su cuenta corriente en dólares en Marmitania, luego del cumplimiento del Hito N° 6 del Contrato. 1

2 de noviembre: Boulder recibe su tercer pago por USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) mediante depósito en su cuenta corriente en dólares en Marmitania, luego del cumplimiento del Hito N° 7 del Contrato.

2010: 5 de enero: se cumple el Hito N° 8 y esta vez Boulder recibe su pago en espadas y en la cuenta que aperturó en Costa Dorada para efectos operativos del Contrato, sin que haya solicitado la variación de la forma de pago. Este cambio unilateral ocasionó que Boulder sólo recibiera USD 94’000,000.00 (Noventa y cuatro millones de dólares). 6 de enero: Joaquín Verbose, representante de Boulder, reclama a Julio Elorreta, Coordinador del Proyecto “Central Heráclito”, el pago del Hito N° 8 en la cuenta en dólares en Marmitania, lo cual correspondía conforme a lo pactado. 7 de enero: Hydrofuerza se rehúsa a realizar el pago en la forma acordada y comunica mediante carta que los siguientes pagos se realizarán del mismo modo. 8 de enero: John Vandelay, Presidente de Boulder, envía comunicación nuevamente a Julio Elorreta con copia al Ministro del MOPTI, quien provee los fondos a fin de que se subsane ésta situación. 2 de marzo: Hydrofuerza efectúa el pago del Hito N° 9 en espadas y en la cuenta de Boulder en Costa Dorada. 3 de marzo: Joaquín Verbose, reclama el pago en la cuenta en dólares de Boulder en Marmitania y se le pone en conocimiento de Hydrofuerza, las repercusiones económicas y logísticas adversas por tal proceder. 5 de abril: En un intento por legitimar la variación unilateral de sus pagos, Costa Dorada emite el Decreto Nº 003 para “Blindar al Estado de Costa Dorada contra los Choques Externos y Crisis Financieras Internacionales y prevenir el Aumento del Déficit Fiscal”. Bajo esta nueva regulación, los pagos realizados con fondos estatales deberían efectuarse exclusivamente en espadas. 4 de mayo: Nuevamente, Hydrofuerza efectúa el pago, ahora correspondiente al Hito N° 10, en espadas y en la cuenta de Boulder en Costa Dorada. 5 de mayo: Boulder reclama el pago del Hito N° 10 en su cuenta en dólares en Marmitania. La pérdida ascendía a 18’000,000.00 (Dieciocho millones de dólares) debido a costos bancarios y transaccionales propios de la transferencia del dinero y, además, a la devaluación de la moneda mientras que se recibía el pago y se adquiría su equivalente en dólares, hecho que por aspectos operacionales del mercado no podía hacerse en forma simultánea. 2

16 de junio: Manifestantes bloquean la única carretera de acceso a las obras. Se impide el paso de vehículos pesados, hecho que imposibilitaba a Boulder continuar con el Hito N° 11 al no poder trasladar las maquinarias e insumos necesarios, no obstante Boulder realizó un preavance de

Hitos futuros porque contaba con los materiales para ello, consiguiendo

construcción del setenta por ciento (70%) de avance. Respecto al bloqueo, Costa Dorada, pese a contar con el monopolio de la Fuerza Pública para restablecer el orden, no hizo nada al respecto. 30 de junio: Debido a este acontecimiento ajeno a su voluntad, Boulder solicita la suspensión del plazo por causal de fuerza mayor. 16 de agosto: John Vandelay, pide a Hydrofuerza y al Ministro del MOPTI, el pago del Hito N° 11, por cuanto ha realizado el setenta por ciento (70%) de avance de las obras, porcentaje requerido para el cumplimiento del Hito N° 11. 12 de setiembre: El Consejo Técnico del MOPTI dictaminó que existe un atraso en las obras, que debía completarse para esa fecha un ochenta por ciento (80%) y sólo se había avanzado un sesenta por ciento (60%), por lo que recomienda que se adopten medidas urgentes. Dicho informe nunca fue notificado a Boulder a fin de que hiciera sus descargos. 22 de octubre: A falta de sólo treinta por ciento (30%) para culminar la obra, de manera irregular, sin cumplir con el procedimiento establecido en el Contrato, se releva a Boulder de la construcción, Costa Dorada/Hydrofuerza deciden contratar en forma directa a Fast Solutions S.A. para que culmine las obras. 2 de noviembre: Se rescinde el Contrato a Boulder, mediante carta enviada por Hydrofuerza y ratificada por el Ministro del MOPTI, basándose en los supuestos incumplimientos del avance de obra. Costa Dorada reconoce que actúa en lugar de Hydrofuerza, pues en la carta de resolución indica que el MOPTI suscribe y ratifica la misma para todos los efectos legales y contractuales a que hubiera lugar.

2011: 11 de enero: Boulder envió una carta a Hydrofuerza notificando el inicio del arbitraje, de conformidad con la Cláusula Trigésima Quinta del Contrato. 23 de abril: El Tribunal Arbitral quedo constituido, sin mediar objeciones al respecto. El lugar del Arbitraje es la ciudad de Villa del Rey, Feudalia; y el idioma del procedimiento arbitral es el español.

3

A LOS SEÑORES MIEMBROS DEL TRIBUNAL ARBITRAL:

Boulder Dam S.A. (en adelante, Boulder), con domicilio y sede social en Av. Golf N° 2354, ciudad de Peonia, República de Marmitania, debidamente representada por su Presidente, Ing. John Vandelay, identificado con Cédula de Identidad N° 40,300,099, conforme a los poderes que ostenta; y en virtud de la legitimidad del Tribunal para conocer y resolver la materia controvertida surgida entre las partes, y en ejercicio de nuestro derecho a hacer efectiva la vía arbitral, solicitamos las siguientes PRETENSIONES:

-

Que los demandados indemnicen a Boulder por los daños y perjuicios causados por la injustificada recisión del Contrato, por los siguientes conceptos: o Que se ordene a los demandados a pagar a favor de Boulder la suma de USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares), más los intereses devengados hasta la fecha efectiva del pago, correspondiente a la contraprestación por la ejecución parcial no imputable de las obras del Hito N° 11, y el pre avance ejecutado, que sumaron el setenta por ciento (70%) del total de las obras. o Que se ordene a los demandados pagar a Boulder, a título de indemnización, los daños y perjuicios causados a nuestra empresa al habérsele privado injustificadamente de la posibilidad de concluir los Hitos N° 12, 13, 14 y 15 del Contrato. o Que se ordene a los demandados a pagar, desde la puesta en operación comercial de la Central Heráclito hasta los diez (10) siguientes años, a título de contraprestación, el dos por ciento (2%) de la facturación por ventas de electricidad que genere ésta. o Que a consecuencia de la injustificada recisión del Contrato y de la irregular contratación de FastSolutions, se declare que Boulder no debe pagar el monto de la contratación de FastSolutions, ni ningún otro monto. o Que se ordene a Hydrofuerza devolvernos la Póliza de Garantía presentada, toda vez que no existen obligaciones que respaldar y se ha cumplido fielmente el Contrato.

-

Que se declare que los demandados han incumplido lo previsto en la cláusula 14.1.2 del Contrato al variar unilateralmente la forma de pago pactada en el caso de la contraprestación correspondiente a los Hitos N° 8, 9 y 10, y se ordene a que paguen a Boulder la suma de USD 18’000,000.00 (Dieciocho millones de dólares) más los intereses devengados hasta la fecha efectiva del pago, por concepto indemnización por los daños y perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento referido.

4

PARTE PROCESAL I. QUE SE DECLARE A LA REPÚBLICA DE COSTA DORADA COMO PARTE DEL PRESENTE PROCESO ARBITRAL. 1.1. La República de Costa Dorada intervino como parte en la Licitación, celebración, ejecución y recisión del contrato. 1. Como bien se ha descrito en la narración inicial de esta demanda, fue Costa Dorada quien,

a través del MOPTI, convocó a la Licitación en la que se buscaba una empresa que se convirtiera en socia de Hydrofuerza para llevar a cabo la construcción del Proyecto. Así, gracias a la mayor conveniencia y, en consecuencia, mayor calificación obtenida por nuestra propuesta técnica-económica es que Boulder resultó siendo la adjudicataria de la Licitación.

2.

Para entender la importancia del procedimiento licitatorio y lo que implica el acto adjudicación de una oferta, es preciso reconocer que la licitación, conforme lo sostiene Héctor ESCOLA (Cfr. “Tratado Integral de los Contratos Administrativos”, p. 353) “(…) tiene por objeto seleccionar el cocontratante particular más conveniente, teniendo en cuenta la mejor oferta, (…)”; mientras que sobre la adjudicación, Miguel MARIENHOF (Cfr. “Tratado de derecho administrativo”, p. 243) señala que “es el acto de la administración pública en que ésta, habiendo hecho previamente el examen de las ofertas presentadas, decide cuál de ellas es la más conveniente y la acepta, quedando de tal modo determinado el cocontratante para ese caso particular, y entrelazadas las voluntades coincidentes de ambas partes contratantes”.

3.

En efecto, Boulder ofreció como oferta económica USD 400’000,000.00 (Cuatrocientos millones de dólares) menos que el monto estimado por el MOPTI en las Bases. Además, técnicamente cumplió con todos los requisitos exigidos para la Construcción de la Central Heráclito. Es por ello que, finalmente, Boulder resulta, legítimamente, ganadora del proceso.

4. Ahora bien, respecto del rol desarrollado por Costa Dorada en la suscripción y ejecución

del Contrato, podemos advertir, en base a una serie de situaciones que se enlistan, que siempre tuvo una participación activa en la contratación y en las ejecuciones de las prestaciones. Como prueba de ello, presentamos las siguientes citas del Contrato: 5

-

“POR CUANTO: Boulder ha satisfecho todos los requerimientos legales del Estado de Costa Dorada para llevar a cabo el objeto de la Licitación” (énfasis nuestro).

-

“1.1.2. El MOPTI ha declarado de necesidad nacional la construcción de una central hidroeléctrica en la República de Costa Dorada para la atención de la demanda energética actual del país y la potencial exportación de energía eléctrica a países vecinos” (énfasis nuestro).

-

Se aprobó por el Ejecutivo que Hydrofuerza, la empresa energética estatal, celebrara un Joint Venture para llevar a cabo el proyecto de construcción y operación de la central hidroeléctrica Heráclito, y en consecuencia, declaró como urgente y de necesidad manifiesta la celebración de una licitación pública internacional para tal efecto” (énfasis nuestro).

-

“Como

resultado del proceso de Licitación referido en el numeral anterior, Boulder

presentó su propuesta cumpliendo los requisitos y formalidades pertinentes, la misma que fue evaluada por la Junta Evaluadora de Ofertas conformada para tal efecto por el Decreto Ejecutivo N° 2410, de 2007. Posteriormente, habiéndose remitido los informes de calificación con la recomendación pertinente aprobada por la Autoridad Máxima de Contratación del MOPTI, se procedió a la formal Adjudicación de la Licitación Nacional e Internacional MOPTI No. 0902, mediante Resolución de fecha 12 de mayo de 2008, a favor de la empresa Boulder” (énfasis nuestro). -

“2.1.1.2. Hydrofuerza S.A. (…), representada legalmente por su Presidente Ejecutivo, Ing. José Miguel Villacastillo, quien se encuentra plenamente facultado para suscribir el presente Contrato, en atención al Poder Especial otorgado por el Ministro de Obras Públicas, Transporte e Infraestructura, el Dr. Carlos Corralero” (énfasis nuestro).

-

“2.1.1.4. Se deja constancia que el Ministerio de Obras Públicas, Transporte e Infraestructura, en adelante MOPTI, ha autorizado la suscripción de este Contrato e intervendrá en el mismo en calidad de fiscalizador, de conformidad con lo establecido en Decreto Presidencial Nº 120, de fecha 30 de junio de 2006” (énfasis nuestro).

-

“10.1. El computo de los plazos establecidos en el cronograma podrá suspenderse por acuerdo de las partes y con la venia del MOPTI por causa justificada” (énfasis nuestro).

-

“11.1. El MOPTI, legalmente representado por su Ministro o por quien éste designe actuará en calidad de veedor y tendrá facultades para inspeccionar y fiscalizar el avance de la obra, así como de revisar los aspectos económicos-financieros del 6

contrato. El representante del MOPTI podrá requerir formalmente en cualquier momento el cumplimiento de las obras en caso de que no se estuvieren los Hitos establecidos en el cronograma” (énfasis nuestro).

5.

De igual modo, en el Contrato no sólo se verifica el vínculo estrecho que guarda Costa Dorada con Hydrofuerza, sino que también se pone de manifiesto una clave e importante intervención cuando se dispone expresamente en la cláusula décima segunda Financiamiento- que “El MOPTI proveerá a Hydrofuerza la totalidad de los recursos para la financiación del proyecto, (…)”.

6. Por último, en las comunicaciones que nos emitía Hydrofuerza con ocasión de la situación

generada por la toma de la carretera de acceso al lugar donde desarrollábamos las obras, se enviaban con copia al Ministro del MOPTI. Y eso no queda allí, así con Carta de fecha 2.11.2010, a través de la cual se nos comunica, entre otras cosas, la rescisión del Contrato, se deja expresa constancia en la parte final de esta lo siguiente: “Para todos los efectos legales y contractuales a que haya lugar, ratifica y suscribe la presente comunicación el Señor Ministro del MOPTI don Andrés Puente Buencamino”.

7. De la narración de todos estos hechos, se logra acreditar que fue siempre Costa Dorada,

quien a través del MOPTI, decidía las riendas del Contrato, así, las decisiones que tomaba Hydrofuerza y que afectaban a Boulder dimanaban siempre de aquél.

1.2. Los efectos del convenio arbitral alcanzan a la República de Costa Dorada. 8. En mérito de los argumentos antes expuesto y habiendo acreditado que Costa Dorada es el

operador y artífice de muchas de las decisiones que se exteriorizaban a través del Ministro del MOPTI y repercutían en las actuaciones de Hydrofuerza frente a Boulder, es que solicitamos al Tribunal que declare a Costa Dorada, conjuntamente con Hydrofuerza, como parte demandada en este proceso.

9. Con tal propósito, pasaremos a demostrar que el convenio arbitral alcanza a Costa Dorada,

y, como tal, debe ser parte de éste Arbitraje. La doctrina, jurisprudencia y legislación internacional han desarrollado la posibilidad de que se extienda el convenio arbitral a partes que no habiendo suscrito el acuerdo arbitral, sean parte del proceso arbitral por su participación activa en la relación contractual. 7

10. En principio, es cierto lo que sostiene Myriam SALCEDO (Cfr. “El Contrato de

Arbitraje”, p. 114), al decir que “(…) el Arbitraje, nace de un negocio jurídico, que como tal, proviene de la libre expresión de la voluntad de las partes vinculadas por el pacto arbitral”, tal que dicha voluntad es fuente de obligación para quienes hayan participado en la gestación de ésta. Y en el mismo sentido, Alfredo BULLARD (Cfr. “¿Y Quienes Están Invitados a la Fiesta?”), cuando sostiene que: “(...) ese consentimiento voluntario se ve plasmado en la suscripción de un convenio arbitral, el mismo que, como regla general, sólo puede ser oponible entre las partes firmantes del mismo, pues son ellas – y sólo ellas – quienes dieron su conformidad con tal pacto arbitral”.

11. No obstante lo afirmado en el párrafo anterior, se conoce que el acuerdo de las partes

respecto de la cláusula compromisoria (o acuerdo arbitral) puede adoptar diversas formas (escrita, oral, expresa, tácita, presencial, no presencial, etc.), para determinar sus alcances objetivos (respecto de su validez y eficacia sobre la materia controvertida y la competencia arbitral) y subjetivos (respecto a su extensión sobre aquellos agentes vinculados con la materia controvertida y sobre los cuales recaerá, directa o indirectamente, los efectos del laudo arbitral). Sobre este último alcance, Carlos ANZORENA (Cfr. “Algunas notas sobre los grupos de sociedades y los alcances del acuerdo arbitral según la práctica internacional” pp. 57-58) afirma que, “si bien en principio el arbitraje es una figura contractual, sin embargo, la práctica del arbitraje internacional, tanto en el ámbito de los tribunales arbitrales como el de cortes estatales, revela la recepción de distintas construcciones teóricas y soluciones que en casos particulares permiten extender los efectos de un acuerdo arbitral a partes no signatarias cuando las circunstancias así lo justifica, en aras de proteger el universal principio de la buena fe”.

12. Por ello, se ha dicho que los efectos del acuerdo arbitral pueden extenderse a sujetos

denominados “no signatarios”, en tanto que se permite incluir dentro del convenio arbitral a personas que, sin haberlo suscrito, han consentido en su contenido.

13. En relación a los primeros casos en que se postuló la extensión de convenio arbitral a

partes no signatarias, Jorge SANTISTEVAN ha señalado que: “El origen se encuentra, como consecuencia de un caso arbitral resuelto en el ámbito de la Cámara de Comercio 8

Internacional (CCI) en París (el famoso caso Dow Chemical c. Isover Saint Gobain) que abrió el camino a una clara línea de jurisprudencia francesa en apoyo a los laudos de la CCI. Por su parte, en los Estados Unidos la sentencia del caso Thomson –CSF S.A.C. American Arbitration Asssociation en el cual sentó las bases de la jurisprudencia norteamericana para que un tercero (así está expresada en la jurisprudencia) pueda llegar a constituirse en parte no signataria”.

14. El caso en donde con mayor precisión se han definido los posibles supuestos de expansión

del convenio a no signatarios es el caso Thomson. Si bien en este caso la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito de de los Estados Unidos denegó la pretensión de la demandante de extender la demanda arbitraria de la sociedad que había suscrito el contrato con la clausula arbitral (Redifussion Simulation Ltd.), en dicha oportunidad, la Corte, sistematizó los supuestos en que los efectos de un convenio arbitral pueden alcanzar a un no signatario: (a) Si esa parte es firmante de un contrato que hace referencia expresa y directa a la cláusula arbitral contenida en el otro contrato. Tal sería, por ejemplo, el caso en que a través de otro contrato o documento «asuma las obligaciones y derechos del firmante», o que se trate de un conocimiento de embarque u otro documento que contenga la cláusula arbitral y al que estuviera vinculado por principios generales de la legislación contractual (Incorporación por referencia); (b) Si su conducta indica que está aceptando someterse a arbitraje, por ejemplo, si participa en el proceso arbitral sin plantear objeciones a la jurisdicción de los árbitros (Asentimiento tácito); (c) Si existe, entre el firmante y el no-firmante, una relación de representación o agencia (Agencia); (d) Si la relación entre la matriz y su subsidiaria es suficientemente cercana como para justificar que se corra el velo societario (Penetración del velo societario); y (e) Si puede quien alega no estar alcanzado por la cláusula arbitral tuvo previamente una conducta contradictoria con esa alegación (Estoppel).

15. Es importante anotar lo dicho por Roque CAIVANO (Cfr. “Arbitraje y grupo de

sociedades. Extensión de los efectos de un acuerdo arbitral a quien no ha sido signatario”, pp. 138-139) cuando al hacer mención, y a propósito de los antecedentes del derecho francés y norteamericano, que “En recientes decisiones se ha invocado la teoría de la desconsideración, especialmente cuando la parte no tiene patrimonio suficiente para honrar sus compromisos, y la operación fue realizada en virtud de la credibilidad de su controlante”. Así, en las Bases y en el Contrato se dejó expresa constancia que el Costa 9

Dorada, a través del MOPTI, era quien proveería de los fondos para efectuarle los pagos, toda vez que Hydrofuerza no contaba con el presupuesto requerido para un obra de gran magnitud como la construida. En este sentido, afirmamos que si Boulder decidió participar en la Licitación para la construcción de la Central Heráclito era porque el Costa Dorada aseguraba los pagos que se tenía que recibir por cada Hito avanzado.

16. Al respecto, citado por Roque CAIVANO, Arnoldo WALD sostiene: “Para que el

acuerdo arbitral pueda considerarse extensivo a una sociedad no-firmante, ésta debe hallarse dentro de alguna de las siguientes situaciones: (a) Haber desempeñado un papel activo en las negociaciones de las cuales surgió el contrato en el que se incluyó la cláusula arbitral; (b) Estar involucrada, activa o pasivamente, en la ejecución del contrato; o (c) Haber estado representada, efectiva o implícitamente, en el negocio jurídico” (Cfr. Ob. cit., p. 139).

17. Por otro lado, haciendo un análisis en la legislación comparada, apreciamos que la ley

peruana, en actitud pionera, ha regulado por primera vez en una Ley, la institución de la extensión del convenio arbitral a partes no signatarias. Así, el artículo 14° del Decreto Legislativo N° 1071, Ley General de Arbitraje del Perú, establece que: “El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su participación activa y de manera determinante en la negociación, celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato, según sus términos”.

18. Precisamente, en comentario al artículo 14° de la Ley de Arbitraje del Perú, Eduardo

SILVA ha manifestado que: “Resulta novedosa esta solución adoptada por el legislador peruano –ninguna otra ley o cuerpo normativo recoge una norma como la indicada – que (i) permite la extensión de los efectos del convenio arbitral a no signatarios, sean éstos personas naturales, compañías o Estados, (ii) adopta, en nuestra opinión, la teoría del “contrato de arbitraje – realidad” y (iii) concretiza, en últimas, la premisa filosófica según la cual el arbitraje debe ser el mecanismo natural de resolución de litigios de índole mercantil” (Cfr. “El artículo 14 de la nueva Ley Peruana de Arbitraje: Reflexiones sobre el contrato de arbitraje-realidad”, p. 54). 10

19. Dicho todo ello, y considerando los hechos suscitados entre Hydrofuerza y Boulder, se

advierte que, no obstante que Costa Dorada no haya suscrito el Contrato, tuvo una significativa participación en la relación que de este de derivo. De modo que, en todo momento, desde las negociaciones previas a su suscripción, hasta la decisión de la rescisión de éste, Costa Dorada determinó el camino que seguía la relación contractual. Así, tomando en cuenta que entre Hydrofuerza y Costa Dorada existe una relación jurídica administrativa, siguiendo a Rodolfo BARRA debemos decir que “(…) la responsabilidad indirecta del Estado no es más que una consecuencia de la propiedad estatal de estas entidades, de manera que el verdadero sujeto titular del patrimonio del ente es el mismo estado central” (Cfr.”Principios de derecho administrativo“, p. 183). Así, siendo Costa Dorada el titular del cien por ciento (100%) de las acciones de Hydrofuerza, éste siempre será el responsable por los actos que la última realice.

20. De tal forma, Hydrofuerza es un “instrumental” de Costa Dorada, toda vez que observa

los presupuestos señalados por la Doctrina y los Laudos de la CCI para justificar la presencia de lo que también se denomina “instrumentality” o “emanation”. Tales presupuestos

que

son

mencionados

por

Ángel

BALLESTEROS

(Cfr.

“La

Responsabilidad Patrimonial de los Entes Instrumentales de la Administración y su transmisión a la Entidad Matriz”, p. 81) a saber son: i) personalidad jurídica propia del ente instrumental; ii) relación de instrumentalidad o dependencia con la administración que lo crea; y iii) el objeto y operaciones realizadas deben estar en función del cumplimiento de los cometidos del Estado. Así Hydrofuerza, cumple el primero de estos requisitos porque es una empresa estatal que adoptó la forma de sociedad anónima, por tanto, goza de personería jurídica propia; el segundo de ellos porque fue Costa Dorada quien a través de Decreto Ley N° 35 del 2000 quien crea a Hydrofuerza, sometiéndola a su dirección y control; y cumple el último de los requisitos por cuanto el objetivo principal de la creación de Hydrofuerza es que a través de ésta, Costa Dorada prestaba el servicio público de electricidad en toda la cadena de producción, que implica la generación, transformación, distribución, exportación, importación, y comercialización de la energía eléctrica.

21. Es importante también mencionar, para efectos de reafirmar nuestra solicitud de extensión

de convenio arbitral a Costa Dorada, que en el caso Societé Bec Frères v Office des céréales de Tunise se extendió el acuerdo arbitral al Estado de Túnez, puesto que aquel 11

intervenía de modo diario en el curso de un contrato. Así, en nuestro caso, tanto en las Bases como el Contrato se contemplaba la fiscalización del avance de obra por parte de un representante del MOPTI. Tal facultad fiscalizadora estaba autorizada por un Decreto Ejecutivo emitido específicamente en relación con la Licitación. De tal forma que el Fiscalizador nombrado para el seguimiento y control del Contrato, representa esa intervención o presencia cotidiana de Costa Dorada. Por lo cual, el Tribunal, siguiendo este antecedente, deberá declarar a Costa Dorada como parte del presente proceso arbitral.

22. Por último, cabe decir que ante un eventual cuestionamiento por parte de Costa Dorada

con relación a su inclusión como parte en el presente proceso arbitral por no haber suscrito el Contrato, tal cuestionamiento debe ser declarado infundado, toda vez que carece de sustento. Así, conforme ha sido tratado, y dicho por ejemplo por Francisco GONZÁLES DE COSSIO (Cfr. “La nueva forma del acuerdo arbitral: otra victoria del consensualismo”, p. 217) “La abolición del requisito de la firma tiene implicancias importantes. Quiere decir que, en lo sucesivo, la determinación de la existencia de consentimiento no se centrará en determinar si las partes plasmaron su rúbrica, sino si se está en presencia de algo mucho más importante: un acuerdo de voluntades”. Asimismo, ésta afirmación ha sido tratada y ratificada en la sentencia del caso “Waco Court of Appeal, in re Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith v. Eddings”, en cuanto se confirma que “puede, en consecuencia, considerarse que hay acuerdo arbitral aunque no exista un contrato escrito o alguna de las partes no haya firmado personalmente el acuerdo”.

23. Por tanto, solicitamos al Tribunal que declare a Costa Dorada como parte del presente

proceso arbitral, por formar, junto a Hydrofuerza, parte en el Contrato, según los fundamentos señalados.

PARTE SUSTANTIVA A. LOS DEMANDADOS SON RESPONSABLES DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS POR LA RESOLUCIÓN INJUSTIFICADA DEL CONTRATO. a.1. Boulder no incurrió en causal de resolución. 24. Toda vez que, a partir del 16 de junio de 2010, la única carretera de acceso hacia el lugar

de las obras fue bloqueada por manifestantes, quienes impidieron el pase de vehículos pesados, y con ello nos imposibilitaron poder trasladar las maquinarias e insumos 12

necesarios para la continuación y cumplimiento del Hito Nº 11 del cronograma señalado en el Contrato.

25. El bloqueo de una vía de acceso realizado por terceros, como ha ocurrido en el presente

caso, es unánimemente reconocido como un supuesto de fuerza mayor, que consiste en “un acontecimiento independiente de la voluntad de los contratantes, imprevisible o inevitable, que impide la ejecución de las obligaciones contractuales o el cumplimiento del contrato” (Escola; p. 430).

26. Es así que para evaluar cuándo se ha configurado un supuesto de fuerza mayor, existen

“cuatro elementos (...) para distinguir cuándo realmente se ha producido una situación que deba ser considerada como tal (Ídem, 431-432). 1) Exterioridad. El hecho o circunstancia constitutiva de fuerza mayor debe ser totalmente exterior a los contratantes, es decir, independiente de su voluntad, de modo que aquellos no hayan tenido ninguna intervención en él. 2) Imprevisibilidad. El hecho o circunstancia constitutiva de fuerza mayor debe haber sido, además, imprevisto e imprevisible, sin que sea preciso que esa imprevisibilidad deba ser absoluta, sino bastando con que su posibilidad deba ser absoluta, sino bastando con que su posibilidad no haya podido ser razonablemente prevista, teniendo en cuenta las condiciones y el tiempo de contratación. 3) Irresistibilidad. Es preciso que el hecho o la circunstancia que da lugar a la fuerza mayor no haya podido ser evitado por el cocontratante y que, asimismo, le haya impedido realmente ejecutar las obligaciones a su cargo. No basta con que tornen más gravoso o dificultoso el cumplimiento del contrato; se necesita que haya creado una imposibilidad absoluta de cumplimiento. (…). 4) Actualidad. Finalmente, se exige que el hecho o la circunstancia constitutiva de fuerza mayor debe ser actual y no tratarse de un evento posible, o de un peligro, por grave que sea, o de una contingencia. Debe tener existencia presente, como tal.

27. Tales requisitos para la configuración de la fuerza mayor, encuadran perfectamente con

los hechos acontecidos, ya que la toma de la carretera de acceso al lugar de las obras es exterior, por cuanto fue realizada por pobladores de la zona que no tienen ninguna vinculación con Boulder; es imprevisible, puesto que no hubo aviso previo a la toma y además, no era razonablemente previsible suponer un bloqueo de carretera por un proyecto que beneficiaría a la población ante la grave crisis energética, contando con 13

todas las autorizaciones y permisos ambientales gestionados por Hydrofuerza; es también irresistible e insuperable, debido a que era la única ruta de acceso al lugar de las obras y Boulder no podía evitar los efectos de la toma, toda vez que no cuenta con el poder de actuar sobre los manifestantes, esto es, carece del poder de la fuerza pública, poder que sí tiene Costa Dorada, para que a través de su Gobierno Local o Nacional, pudiese restablecer el orden; y, por último, es actual porque no ha quedado en una posibilidad o amenaza de toma, sino que ha sido efectivamente producida.

28. Verificados estos requisitos, se podrá advertir que hemos sufrido un hecho de fuerza

mayor, y como tal es una causal de inimputabilidad, por lo que en este caso, exime a Boulder de toda responsabilidad, así sostiene María RENELLA que la fuerza mayor “libera del cumplimiento de la obligación y del deber de indemnizar los daños y perjuicios derivados de aquéllos” (Cfr. Hecho del príncipe, teoría de la imprevisión y fuerza mayor, p, 262).

29. En el mismo sentido, el derecho aplicable al caso en el primer párrafo del Artículo 7.1.7

nos ampara y reconoce la inimputabilidad de Boulder por causal de fuerza mayor, señalando que: “El incumplimiento de una parte se excusa si esa parte prueba que el incumplimiento fue debido a un impedimento ajeno a su control y que, al momento de celebrarse el contrato, no cabía razonablemente esperar, haberlo tenido en cuenta, o haberlo evitado o superado sus consecuencias”.

30. La fuerza mayor es un supuesto de imposibilidad sobrevenida no imputable a las partes,

que está contemplada en el acápite 5.1.3. de la cláusula quinta de definiciones. Así, sobre ella se dice: “Es todo acto o acontecimiento que se produce con participación de la voluntad humana que no ha podido preverse o que previsto ha resuelto inevitable; cuya ocurrencia impide el cumplimiento de determinadas obligaciones previstas en el Contrato. Por ejemplo, bloqueo

31. Asimismo, al ocurrir el hecho de fuerza mayor se puede presentar dos situaciones: i)

cuando el impedimento obstaculiza cualquier tipo de cumplimiento, ante lo cual no cabe mayor remedio que la resolución; ii) cuando el impedimento retrasará el cumplimiento, debiéndose de continuar las obras cuando acabe la paralización.

14

32. En el presente caso, el bloqueo de la carretera es un impedimento temporal, lo que

ocasionará un retraso en el cumplimiento, teniendo como principal efecto otorgar mayor tiempo para cumplir con su prestación. Es así que mediante carta del 30 de junio de 2010, Boulder comunica a Hydrofuerza que la carretera de acceso a las obras se encuentra bloqueada y por ello solicita la suspensión del plazo del contrato, para que una vez cesado el bloqueo establecer un nuevo cronograma de obras. Demostrando su diligencia de notificar a Hydrofuerza acerca del impedimento y su impacto en su aptitud para cumplir (UNIDROIT, Párrafo 3 del Art. 7.1.7).

33. Asimismo, con carta de fecha 16 de agosto de 2010, reiteramos el pedido de la suspensión

del plazo del Contrato, sin embargo, Hydrofuerza, mediante comunicación del 18 de agosto de 2010, desconociendo el Contrato, negó que haya la posibilidad de variar el cronograma contractual.

34. Por lo tanto, hasta este punto, queda demostrado que Boulder no es responsable del

incumplimiento del Hito N° 11 por encontrarse en un circunstancia de fuerza mayor que la exonera de toda responsabilidad.

a.2. Los mayores esfuerzos de Boulder. 35. Ahora bien, corresponde demostrar que Boulder actuó diligentemente, toda vez que,

conforme a lo dispuesto en la cláusula décima tercera del Contrato, estamos obligados a tratar por cualquier medio “disponible y razonable” la continuidad de la obra pese a presentarse situaciones no previstas por las partes.

36. Al respecto la definición que sobre éstos contiene el Diccionario de la Lengua Española

es, respecto de disponible, como aquello “que se puede disponer libremente de ella o que está lista para usarse o utilizarse”; mientras que por razonable como aquello “arreglado, justo, conforme a razón”. De este modo, aplicado a la situación que se suscitó entre las partes como consecuencia del bloqueo de la carretera, operar con las maquinarias, insumos y personal con que se contaba en esos momentos en la zona de la obra era un medio disponible para Boulder, por tanto razonable era esperar que avocará emplear a éstos en la continuidad de la obra hasta el punto en que pudiera hacerlo.

15

37. Con fecha 16 de agosto de 2010 Boulder vuelve a enviar una carta a Hydrofuerza en la

que manifiesta no haber recibido el pago del Hito N° 11, ni tampoco haber obtenido respuesta a su comunicación del 30 de junio de 2010. Asimismo, agrega que: a) esa fecha se mantiene el bloqueo de la carretera de acceso a la obra; b) tanto Hydrofuerza como el MOPTI se han negado a recibir el pre-avance de las obras desarrolladas como parte de su plan de contingencia, sosteniendo que no se ha alcanzado el nivel de avance en el que correspondía estar; c) la paralización de la obra se ha producido por una situación completamente ajena a Boulder, y que podría tener sus causas en eventuales deficiencias en la tramitación y/u obtención de los permisos ambientales por parte de Hydrofuerza.

38. Con Carta de fecha 18 de agosto de 2010, Hydrofuerza responde a la última comunicación

de Boulder manifestando que: a) rechaza cualquier tipo de responsabilidad que se le impute por el bloqueo de la carretera; b) obtuvo los permisos ambientales para la construcción de la Central Heráclito según el tiempo y la forma estipulada en el Contrato, no existiendo ninguna decisión administrativa, judicial o legal que haya impugnado la validez de dichos permisos; c) no obstante que la toma de carreteras puede afectar la normal circulación de insumos, maquinaria y personal al lugar de la obra, es deber de Boulder adoptar medidas necesarias para la continuación de la construcción de ésta; d) hasta la fecha Boulder no ha presentado un plan de contingencia o alternativo para la continuación de las obras por lo que solicitan cumplir con lo estipulado en el Contrato, procurando continuar con las obras; e) por último, señala que el pago del Hito N° 11 sólo será efectuado cuando la etapa en construcción alcance el 70% de las obras, lo que no ha sucedido hasta la fecha, por tanto, Hydrofuerza no se encuentra en mora.

39. En relación a esta última comunicación por parte de Hydrofuerza debemos de alegar que

Boulder ha cumplido a cabalidad las prestaciones por las cuales se ha obligado en el Contrato, mas por situaciones ajenas a su responsabilidad es que se ha visto forzada a “alterar” el desarrollo de la obra. Así, lejos de paralizar la obra, Boulder ha determinado factible la situación de continuar la obra con los medios disponibles y razonables hasta que estas condiciones sigan así, por lo cual optó por trabajar en el pre-avance de las obras.

40. Es importante tener en cuenta que uno de los principales temas en los contratos que se

celebran con la Administración Pública o con el Estado, en sentido amplio, y, particularmente, en los contratos de obra pública como el suscrito entre las partes, es que 16

en ellos deben siempre observar el principio de continuidad en la ejecución, así Héctor ESCOLA sostiene “(…) la administración pública tiene el derecho de exigir a su cocontratante la continuación, en toda circunstancia, de la ejecución del contrato, de modo que éste, en principio, no se vea interrumpido por ninguna causa”(Cfr. Tratado integral de los contratos administrativos, 382).

41. Los demandados han reclamado la obligación de continuar con las labores propias de la

ejecución de las obras, mas no advirtieron que este principio no es absoluto, y así también lo sostiene Héctor ESCOLA “(…) si el principio de la continuidad en la ejecución tiene, como se ha dicho, pretensiones de validez absoluta, lo cierto es, como también se señaló, que existen excepciones que liberan al cocontratante de esa obligación. Esas excepciones don las que se derivan de la existencia de casos de “fuerza mayor” o de “hechos de la administración”, que impiden o hacen imposible la ejecución del contrato o trastornan de manera definitiva la existencia de la relación contractual”. (Cfr. Ob. Cit., 385 y 386) (énfasis nuestro).

42. Boulder ha empleado la diligencia que pondría en circunstancias similares una persona

razonable de la misma condición (UNIDROIT, 2° párrafo de Artículo 5.1.4). A fin de determinar en qué medida la obligación de una parte implica una obligación de emplear los mejores esfuerzos o de lograr un resultado específico, se tendrán en cuenta (UNIDROIT, Artículo 5.1.5, incisos b y d): b) El precio y otros términos del contrato. En la medida que la propuesta económica de Boulder fue USD 400’000,000.00 (Cuatrocientos millones de dólares) menos que el monto estimado por el MOPTI en la licitación, nosotros no podíamos incurrir en costos prohibitivos como tener todos los materiales y maquinarias a disposición en el lugar de las obras, lo cual dicho sea de paso es anti técnico ya que no se acostumbra y dificultaría avanzar con la construcción; d) La capacidad de la otra parte para influir en el cumplimiento de la obligación Puesto que Costa Dorada tiene la obligación de restablecer el orden interno y pudo haber despejado la vía, todo lo contrario, omitió dicho deber a lo largo de dos meses que duró la toma de la única vía de acceso al lugar de las obras”.

43. En virtud de ello, es falso afirmar que Boulder no haya desplegado el esfuerzo

“disponible” y “razonable” para la continuidad de las obras, pese a que se suscitó un supuesto de fuerza mayor que finalmente le imposibilitó continuar con cualquier esfuerzo. 17

Además, las prestaciones desarrolladas por Boulder como pre-avance de las obras han hecho que las prestaciones efectivamente ejecutadas superen el 70% del alcance de la obra contratada. a.3. Los incumplimientos de Hydrofuerza y la omisión del Estado. 44. Conforme se ha dicho, en un inicio el bloqueo de la carretera ante Boulder se configura

como hecho de fuerza mayor, sin embargo, para Costa Dorada no lo es, toda vez que tenía conocimiento de este hecho y la posibilidad de revertir la situación, en consecuencia, era totalmente previsible y superable, porque tiene el poder de la fuerza pública, y de este modo encontrándose en la obligación de adoptar las medidas adecuadas para que se levante dicha medida de fuerza.

45. Encontrándonos en un Proyecto que había sido declarado de necesidad pública por el

propio Estado, resulta

paradójico que teniendo la facultad para restablecer el orden

interno y desalojar la carretera ocupada por los manifestantes en salvaguardia de los intereses nacionales, no hiciera nada. Más aún, cuando la motivación de la toma fue la irregularidad de los permisos y autorizaciones obtenidas, toda vez que el compromiso asumido por Hydrofuerza, por el hito N° 1, consistía en entregar todos los permisos ambientales y autorizaciones para el inicio de la ejecución de la obra. Así, se estableció en la cláusula 14.1.1, que Hydrofuerza se encontraba obligada de “entregar a Boulder, (…), todos los permisos ambientales y administrativos necesarios para comenzar la construcción de la obra, para lo cual se obliga a obtener, a su exclusivo costo y responsabilidad, toda la documentación requerida para ello”.

46. Además, que Hydrofuerza a la fecha de firma del Contrato garantizó, conforme a la

cláusula 19.1.1 “Que (…) tiene legalmente toda la potestad y todos los derechos conferidos por ley sobre el área del Proyecto. Estos derechos se encuentran debidamente consolidados, reconocidos, inscritos y registrados de acuerdo con la ley aplicable, no existiendo, al efecto, ninguna limitación, prohibición, reclamo, ni demanda de ninguna clase con relación a los terrenos en los que se llevará a cabo la construcción” con que amparados en la buena fe, no podíamos sospechar que éstos se hayan obtenidos con irregularidades.

47. La protesta se extendió durante dos meses, tiempo durante el cual Costa Dorada omitió

cumplir con sus funciones, siendo éste el único que podía utilizar la fuerza pública o 18

entablar mesas de diálogo con los manifestantes, atribución con la cual no contaba Boulder.

48. Hydrofuerza y el Costa Dorada incumplieron con el Hito N° 1 del Contrato, por el que a

causa de éste era de su exclusiva responsabilidad conseguir los permisos y autorizaciones ambientales, los cuales debieron ser obtenidos de manera regular y sin vicios de por medio, esta afectación a los derechos de la población, como el traslado de 500 familias de sus hogares, ocasionó que se opongan finalmente al Proyecto de Construcción y Operación de la Central Heráclito.

49. Ninguna acción que pudiese contrarrestar la situación fue realizada por Costa Dorada,

estos retrasos no son imputables a Boulder, los únicos que tienen responsabilidad para que haya ocurrido la toma y su prolongación de dos meses, como ha quedado demostrado, son Hydrofuerza y Costa Dorada.

50. Al no ser despejada la vía, no se pudo trasladar la maquinaria y los insumos necesarios

para el cumplimiento del Hito N° 11. Por lo tanto, queda evidenciado que Costa Dorada omitió el cumplimiento de sus funciones y eso lo hace responsable por los retrasos ocasionados.

a.4. Los demandados no siguieron la forma establecida para la resolución contractual. 51. Conforme a lo expresado en la cláusula 26.1 del Contrato, Hydrofuerza se encontraba

obligada a enviar una carta a Boulder comunicando—cuando se presente el caso— en que se ha incurrido en una causal de resolución y requiriendo que se informe al respecto y se identifiquen las medidas que se tomarán para revertirlas.

52. Sin embargo, sólo hemos recibido una carta de fecha 2 de noviembre de 2012, en el cual

da por resuelto el Contrato, sin que Boulder haya incurrido en causal alguna, con ello, Hydrofuerza ha infringido el procedimiento de resolución contractual ocasionando graves perjuicios económicos a Boulder por la expectativa generada a consecuencia del Contrato.

53. Asimismo, tal como se encuentra establecido en la clausula 26.3 del Contrato, en caso de

tratarse de un incumplimiento grave e insubsanable, o de no estar satisfecha con el informe referido anteriormente, la Parte afectada enviará a la Parte incumplidora, una 19

carta notariada comunicando su decisión de resolver el Contrato, sin perjuicio del derecho de cualquiera de las partes de solicitar el resarcimiento de daños y perjuicios.

54. Tampoco los demandados han cumplido con este requerimiento para tratar de esquivar la

notificación inicial y que además cuenta con la posibilidad de acordar las medidas que se adoptarán. Sin embargo, Boulder jamás tuvo esta oportunidad a pesar de haber cumplido fielmente el Contrato y haber desplegado sus mayores esfuerzos en el pre avance de Hitos posteriores.

55. Así también, la normativa aplicable al caso, reconoce que “(…) el derecho de una parte a

resolver el contrato se ejercita mediante una notificación a la otra parte” (UNIDROIT, 1° párrafo del Artículo 7.3.2). Por ello es que afirmamos, no obstante, no haber incurrido en la causal establecida para que se resuelva el Contrato, y pese a ello lo resuelva Hydrofuerza, también se ha infringido el procedimiento de la resolución del contractual.

56. Por las razones anteriormente expuestas, solicitamos que se declare a los demandados

como responsables de la resolución injustificada del Contrato y se les ordene al pago de los daños y perjuicios ocasionados a Boulder, quedando a discreción del Tribunal Arbitral fijar el monto del resarcimiento (UNIDROIT, 3° párrafo Artículo 7.4.3)

B. EL PAGO POR LAS PRESTACIONES EJECUTADAS DEL HITO Nº 11 Y EL PRE AVANCE. 57. Como ha sido mencionado, el acaecimiento del supuesto de fuerza mayor verificado a

través del bloqueo de la carretera, en principio, imposibilitaba que cumpliéramos con las labores del Hito N° 11 en la fecha programada para ello.

58. Es así que, mediante comunicación telefónica de fecha 18 de junio de 2010, manifestamos

a Hydrofuerza que tal situación escapaba totalmente de nuestra previsión y control, del cual no era posible prever la fecha de cese del bloqueo. Mientras que con Carta de fecha 30 de junio de 2010 hicimos saber a Hydrofuerza de la decisión de adoptar el plan de contingencia con los pre-avances de obras, nosotros manifestamos además que “(…) este bloqueo que no depende de nuestra previsión, voluntad ni control, no afecte el pago respecto del Hito N° 11, puesto que de igual forma Boulder ha seguido con el avance de la obra respecto de otras etapas, estimándose que el grado de avance al 2 de julio de 20

2010 (fecha de entrega del Hito N° 11) será igual o superior al 74%, respecto del avance general de la obra, gracias al mencionado plan de contingencia” (énfasis nuestro).

59. Con las tareas que efectivamente llegamos a ejecutar, en calidad de pre avance de las

obras, se logró que el avance total de ésta a la fecha de entrega del Hito N° 11 sea igual al 70%. No obstante que con ello logramos que a esa fecha, 02 de julio de 2010, alcancemos el porcentaje de avance de obras del Hito N° 11 (70%), no recibimos el pago de éste.

60. Así, en la Carta enviada a Hydrofuerza de fecha 16 de agosto de 2010 mencionamos que

“Asimismo, en dicha comunicación (en referencia a la Carta de fecha 30 de junio de 2010) indicamos que habíamos adoptado un plan de contingencia para el pre avance de las obras de otras etapas, con el objeto que a la fecha de la entrega del Hito N° 11 el porcentaje de avance final de la obra fuera de al menos un 70%, como finalmente ocurrió. Pese a aquello, tanto vuestra empresa como el MOPTI se han negado a recibir dicha etapa sosteniendo que no se ha alcanzado dicho nivel de avance, y tampoco se ha procedido al pago de este Hito” (agregado y énfasis nuestro).En respuesta, Hydrofuerza, con Carta de fecha 18 de agosto de 2010, nos manifiesta: “Respecto del Hito N° 11, cabe señalar que éste se devengará sólo cuando la etapa de construcción alcance el 70%, lo cual no ha sucedido hasta la fecha, (…)”.

61. En esta última Carta Hydrofuerza, faltando a la verdad, expresó que “Hasta la fecha no

hemos observado de ningún plan de contingencia o alternativo para la continuación de las obras, no resultando razonable que Boulder se siente a esperar el cese de un bloqueo en el (que) nuestra parte –repetimos- no tiene responsabilidad alguna” (agregado nuestro).

62. De forma que, la Carta de fecha 22 de octubre de 2010 que señala “De acuerdo al informe

del Consejo Técnico del MOPTI a esta fecha la obra tiene un poco más de un 60% de avance, en circunstancias que de acuerdo al cronograma debiera haberse completado al menos un 80% de la misma”, falta a la verdad, toda vez que Boulder llegó efectuar un avance total del 70% de la obra a la fecha del Hito N° 11.

63. De todo lo dicho, queda acreditado que pese al bloqueo de la carretera por causas que

escapan de nuestra responsabilidad cumplimos con la ejecución puntual del Contrato; toda 21

vez que, de conformidad con la cláusula 13.1.1, actuamos procurando, bajo los medios disponibles y razonables, que no se paralizara la obra y más bien se continuara con ésta hasta donde nos sea posible y razonable exigir; por tanto, nos corresponde el derecho a reclamar el pago por las labores efectivamente prestadas, que implicaron alcanzar el 70% del total de las obras, cumpliendo de tal modo el avance establecido para el Hito N° 11.

64. En tal virtud, corresponde que vuestro Tribunal ampare nuestra pretensión en el extremo

de que Hydrofuerza pague a Boulder el resarcimiento contemplado en el Artículo 7.4.2, el cual establece la reparación integral a la parte perjudicada por el daño sufrido a causa del incumplimiento de la otra parte. De tal modo, debe de ordenar a Hydrofuerza pagar a Boulder la cantidad de USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) que comprende las prestaciones ejecutadas del Hito N° 11 y las prestaciones efectuadas a través de las labores de pre avance, más los intereses que se generen por ellos (UNIDROIT, Artículo 7.4.10).

C. INDEMNIZACIÓN POR LOS PAGOS DE LOS HITOS N° 12, 13,14 Y 15. 65. A consecuencia de la arbitraria decisión de Hydrofuerza de rescindirnos el Contrato y, en

nuestro reemplazo, contratar a FastSolutions, nos vimos impedidos de culminar con las prestaciones de los Hitos N° 12, 13, 14 y 15, por las cuales fuimos contratados y que, en efecto, se nos impidió ilegítimamente las acreencias por las suma de USD 100´000.000 (Cien millones de dólares) por cada pago, esto es, USD 500´000.000 (Quinientos millones de dólares) en total.

66. Considerando que el Artículo 7.4.2, establece que la reparación integral al cual la parte

perjudicada tiene derecho por el daño sufrido, no sólo comprende la pérdida efectivamente sufrida (daño emergente), sino también la pérdida de una ganancia futura (lucro cesante); y, que “El lucro cesante o, como en ocasiones se le denomina, pérdida consecuencial, consiste en el beneficio que podría haber percibido la parte perjudicada en el curso ordinario de las cosas si el contrato se hubiera cumplido adecuadamente” (Cfr. “Comentarios

a

los

Principios

Unidroit

sobre

los

Contratos

Comerciales

Internacionales”, p.242); nos es legítimo reclamar que Hydrofuerza nos reconozca el pago del los beneficios que nos corresponde por cada pago de los Hitos N° 12, 13, 14 y 15, que hemos sido privados de cobrar. 22

67. De igual forma, en el caso de Himpurna California vs. PLN se estableció que las partes

no entran a contratos que involucran riesgos para solamente recuperar sus costos. Debido a que los contratos se concluyen normalmente para el propósito principal de obtener ganancias, es necesario incluir tales ganancias en el cálculo de los daños en caso de violación. Si la parte que viola el contrato, solamente está obligado de repagar los costos perdidos, la otra parte sería transformada en un prestador de dinero

68. En cumplimiento del Artículo 7.4.3, para efectos de determinar la certeza del daño,

manifestamos que el Tribunal debe entender que el término beneficio está representado por la utilidad expresada en el documento de nuestra propuesta económica que presentamos en nuestra oferta técnica-económica con ocasión de la Licitación que se nos adjudicó y dio inicio al Contrato.

69. Por tanto, solicitamos al Tribunal que ordene a Hydrofuerza el pago a nuestro favor de la

utilidad dejada de percibir por Boulder a consecuencia de la injustificada recisión del Contrato, en calidad de lucro cesante.

D. LA FACTURACIÓN DE LA CENTRAL HERÁCLITO Y EL PAGO DEL DOS POR CIENTO (2%). d.1. La contraprestación pactada en el Contrato 70. En el Contrato válidamente celebrado por las partes, se pactó como contraprestación en

beneficio de Boulder la suma equivalente a USD 1100’000,000.00 (Mil cien millones de dólares) y el monto que resultara del 2% de la facturación del concepto de electricidad por el lapso de 10 años desde el inicio de las operaciones de la Central Heráclito.

71. Esta contraprestación se encuentra establecida en la cláusula 14.1.2 y 14.1.3 del Contrato,

Dicho pago ostentaba naturaleza de una ganancia fijada contractualmente a favor de Boulder, quien legítimamente esperaba recibirla a partir del plazo fijado para ello, esto es desde el inicio de las operaciones de la Central Heráclito y por el periodo de diez (10) años.

23

d.2. El pago del 2% de la facturación de la electricidad es lucro cesante a favor de Boulder. 72. Por lo que al haberse resuelto el Contrato de manera unilateral y sin mediar justificación

para ello, corresponde solicitar a nuestro favor el resarcimiento por la ganancia de la cual ha sido privada.

73. Lo anterior se encuentra de conformidad con lo establecido en la ley aplicable

(UNIDROIT, 7.4.1., 7.4.2. y 7.4.3) señalándose que “Cualquier incumplimiento otorga a la parte perjudicada el derecho al resarcimiento”; “la parte perjudicada tiene derecho a la reparación integral del daño causado por el incumplimiento. Este daño comprende cualquier pérdida sufrida y cualquier ganancia de la que fue privada, teniendo en cuenta cualquier ganancia que la parte perjudicada haya obtenido al evitar gastos o daños y perjuicios” y que “la compensación sólo debe ser por el daño, incluyendo el daño futuro, que pueda establecerse con un grado razonable de certeza (…)”.

74. Así, se manifiesta que “(…) la parte perjudicada tiene derecho al resarcimiento no sólo

por la pérdida sufrida, sino también por toda ganancia de la que ha sido privada como consecuencia del incumplimiento. La noción de pérdidas sufridas debe entenderse en un sentido amplio. (…). El lucro cesante o, como en ocasiones se le denomina, la pérdida consecuencial, consiste en el beneficio que podría haber percibido la parte perjudicada en el curso ordinario de las cosas si el contrato se hubiera cumplido adecuadamente. (…)”. (Comentarios a los Principios Unidroit. p, 242) (énfasis nuestro).

75. Asimismo, este lucro cesante se manifiesta por el no incremento en el patrimonio del

dañado, como también refiere Massimo BIANCA esto significa “la ganancia patrimonial neta dejada de percibir” (Cfr. “Diritto Civile, 5, La Responsabilitá”, p. 120).

76. De igual forma, en el caso Factory at Chorzów, el Tribunal señaló: “El principio

esencial está contenido en la noción de un acto ilegal – un principio que parece ser establecido por la práctica internacional y, en particular, por decisiones de tribunales arbitrales – por lo que la reparación debe eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que, con toda probabilidad, hubiera existido si el acto no hubiera sido cometido.” 24

77. En consecuencia, le corresponde a Boulder las ganancias del 2% de la facturación de la

Central Heráclito por el lapso de 10 años desde el inicio de sus operaciones, como ganancia dejada de percibir, ya que, de haber continuado con las obras, el pago por dicho concepto a la finalización de las mismas le correspondía.

78. Por todo lo anterior, solicitamos que se ordene a los demandados el pago del 2% de la

facturación por ventas de electricidad de la central Heráclito por el periodo de 10 años desde su puesta en operación comercial.

E. LA IRREGULAR CONTRATACIÓN DE FAST SOLUTIONS. 79. Conforme a los argumentos expuestos, Boulder es víctima de las consecuencias derivadas

de la unilateral y arbitraria decisión de resolver el contrato.

80. Una de las consecuencias de la resolución del contrato es que Hydrofuerza sin mediar

Licitación, contrató directamente a una tercera empresa, denominada FastSolutions, a quien encargó la culminación de las obras.

81. Al respecto, corresponde dejar en claro al Tribunal que esta decisión de Hydrofuerza es

irregular, puesto que no se ajusta a lo dispuesto en la Ley de Contratación Pública de Costa Dorada, y, además, es arbitraria, debido a que se ha sustentando en argumentos contrarios a la verdad, tal es el incumplimiento por parte de Boulder

82. Sobre la irregularidad de la contratación directa de FastSolutions, manifestamos que la

Ley de Contratación Pública de Costa Dorada, contempla el método de contratación con un solo proveedor. Señalando que tal método podrá utilizarse en cinco supuestos allí desarrollados. Así, el Artículo 34 indica los siguientes supuestos: “a) Si el objeto del contrato adjudicadle sólo puede obtenerse de determinado proveedor o contratista, o si determinado proveedor o contratista goza de un derecho exclusivo respecto del objeto del contrato, (…). b) Si, debido a una situación de catástrofe, la necesidad del objeto del contrato es tan urgente que no resulte viable entablar algún otro método de contratación pública por el tiempo necesario para el empleo de esos métodos. c) Si, habiendo adquirido ya bienes, tecnología o servicios de determinado proveedor o contratista, la entidad adjudicadora decide adquirir más productos del mismo proveedor o contratista, la entidad adjudicadora decide adquirir más productos del mismo proveedor o contratista por razones de normalización o por la necesidad de asegurar su compatibilidad con los bienes (…).

25

d) Si la entidad adjudicadora determina que otro método de contratación resultaría inadecuado para la protección de los intereses esenciales de seguridad del Estado; o e) Si, tras haberse publicado un aviso y dado la oportunidad debida para hacer observaciones, es necesario recurrir a un proveedor o contratista determinado para promover alguna política socioeconómica de este Estado, siempre que no sea posible promover esa política contratando a algún otro proveedor o contratista”.

83. De tal forma que tras la cita del Artículo 34 de la Ley de Contratación Pública de Costa

Dorada, acreditamos que Hydrofuerza no se encontraba habilitada por ninguno de los supuestos que esta ley contempla para la contratación directa. Así, afirmamos que la contratación de FastSolutions fue hecha de forma irregular, incumpliendo las disposiciones legales de Costa Dorada.

84. Po otro lado, Hydrofuerza invocó la cláusula 13.1.2, para la contratación de FastSolutions.

Tal cláusula establece que “Si las obras no presentan un avance sustancial por más de dos meses, se considerarán que ellas han sido paralizadas, habilitándose en tal caso a Hydrofuerza a continuar, y de ser el caso, a finalizar las obras por sí misma o por un tercero. El costo de la continuación y/o finalización de las obras será de cargo de Boulder en caso de ser ella la responsable de la referida paralización o en caso de no haber adoptado las medidas razonables señalas en el punto anterior” (énfasis nuestro).

85. Sobre esta invocación de la cláusula décimo tercera, por la cual Hydrofuerza pretende que

nos hagamos cargo del costo de finalización de las obras, esto es, la contratación de FastSolutions, señalamos que ésta requiere que se esté en presencia de dos situaciones, las cuales no se verifican. Ellas son: a) La responsabilidad de Boulder en la paralización.Es de por sí evidente que Boulder no causó o realizó acción alguna que ocasionara, directa o indirectamente, la paralización de las obras. Siendo más bien el caso que la paralización obedeció a hechos de fuerza mayor, y que luego coadyuvó con esta Costa Dorada, toda vez que omitió cumplir con sus funciones, tal como intervenir la zona en la que se llevó a cabo la paralización por la toma de carretera valiéndose de la declaración del régimen de Estado de Sitio o de Emergencia, según lo previsto en la legislación de Costa Dorada; b) No haber adoptado las medidas razonables en el punto 13.1.1.- Como se ha dicho antes, este presupuesto no se verificó ya que Boulder puso en acción un plan de pre avance de las obras, agotando todas las medidas razonables y disponibles.

26

86. Finalmente, con estos argumentos, hemos demostrado que Hydrofuerza no observó los

supuestos que le habilitaban a realizar la contratación directa de FastSolutions, sino que, además, no resulta posible imputar la responsabilidad de Boulder en la paralización, ni que haya omitido adoptar medidas de mitigación ante la situación que se presentó, tal como se exigía contractualmente

F. LA DEVOLUCIÓN DE LA PÓLIZA DE GARANTÍA. 87. Una vez efectuada la resolución contractual, uno de los efectos es la restitución (o

devolución) de lo que fue entregado en virtud del Contrato. Tal es el caso de la Póliza de Garantía otorgada por una compañía de seguros de Costa Dorada, la misma que fue emitida a favor de Hydrofuerza por la suma de USD 300’000,000.00 (Trescientos millones de dólares).

88. Habiéndose cumplido conforme a lo establecido con la cláusula 19.1.1 del Contrato, la

póliza se realizará a primer requerimiento, irrevocable, incondicional, a la vista y su ejecución será cumplida a simple solicitud escrita de Hydrofuerza.

89. Por lo que ante la eventualidad de la ejecución de la póliza es legítimo reclamar la

“restitución de lo que haya entregado en virtud de dicho contrato, (...). Si no es posible o apropiada la restitución en especie, deberá hacerse una compensación en dinero, siempre que sea razonable” (UNIDROIT, Artículo 7.3.6).

90. “La garantía sigue al crédito como la sombra al cuerpo” (Cfr. GÓMEZ, Pablo, Protección

del fiador y accesoriedad de la fianza, p, 81). El principio de accesoriedad de las garantías obliga a que los demandados, quiénes resolvieron injustificadamente el Contrato, a devolvernos la póliza de garantía, porque ya no existe ninguna obligación por garantizar.

91. Por lo tanto, debe ordenarse que los demandados devuelvan la póliza y en la eventualidad

se hiciera efectiva, se ordene a pagarnos el mismo monto, que asciende a USD 300’000,000.00 (Trescientos millones de dólares).

27

G. LA FORMA DE PAGO Y SU VARIACIÓN UNILATERAL. g.1. Los pagos deben realizarse en la cuenta en dólares de Boulder en Marmitania. 92. La cláusula décima cuarta, en su acápite 14.1.2., establece que “Hydrofuerza deberá

pagar a Boulder la cantidad equivalente a USD 100´000.000.00 (Cien millones de dólares de los Estados Unidos de América) dentro de los cincos días hábiles siguientes a las fechas establecidas para cada Hito o fase según el cronograma que se inserta en el Contrato”.

93. Si bien tal cláusula fijó que los pagos que realizara Hydrofuerza a Boulder se harían en

una cantidad determinada de dinero expresada en dólares, omitió fijar el lugar donde debían de realizarse estos pagos. De tal forma que para superar esta omisión precisamos de efectuar una labor de integración y de supletoriedad de la aplicación de las normas del Contrato. Para ello debemos de observar, que el Contrato señala en la cláusula 35.2 que “el Derecho aplicable será la Ley de Costa Dorada, en un todo conforme con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales 2004, y otros principios de la lex mercatoria, sus usos y costumbres, y los principios generales del derecho”.

94.

Por lo que de conformidad con todos estos argumentos, la omisión en el contrato, respecto del lugar del pago, es superado, toda vez que, en la normativa aplicable (UNIDROIT, Artículo 6.1.6. literal a)), se establece: “Si el lugar del cumplimiento no está fijado en el contrato ni es determinable con base en aquél, una parte debe de cumplir: a) en el establecimiento del acreedor cuando se trate de una obligación dineraria (…)”.

95.

De este modo, se establece que en una obligación dineraria, cuando exista una omisión en el Contrato respecto del lugar donde deberá de realizarse los pagos, corresponderá al deudor efectuar los mismos en el establecimiento del acreedor.

96.

Asimismo, otro cuerpo normativo de tamaña importancia a nivel global como el de los Principios Unidroit, que al igual que este último se constituye como lex mercatoria, es la “Convención de Viena para la compraventa internacional de mercaderías” (en sus

28

siglas en inglés “CISG”, “Convention on the International Sale of Goods”), el mismo que en su Artículo 57.1, literal a), establece de similar forma que: “1) El comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor: a) En el establecimiento del vendedor. (…)”.

97.

De tal forma que en este otro cuerpo normativo en similitud a lo establecido en el Artículo 6.1.6. se expresa que la obligación del comprador (deudor) de pagar el precio por el bien adquirido será en el lugar del establecimiento del vendedor (acreedor) de la relación obligatoria. Así, resulta que tanto en los contratos que se rigen por los “Contratos Comerciales Internacionales” de Unidroit o por los “Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías” de la Convención de Viena, se ha recogido que en las obligaciones dinerarias (dar suma de dinero), a falta de regulación expresa del lugar donde se realizarán los pagos, éstos se efectuarán en el establecimiento del acreedor de la relación obligatoria.

98.

Tal regulación ha sido tratada y reafirmada en los términos antedichos en numerosos Laudos y Sentencias dictadas en diversos Tribunales y Cortes del mundo, así por ejemplo la decisión del 7 Junio 1999 de la Corte de Apelaciones de la Audiencia Provincial de Barcelona en la que en su fundamento quinto estableció que: “(…) El art. 57. 1 del referido Convenio (en alusión al Convenio de Viena) establece que el comprador, si no estuviere obligado a pagar el precio en otro lugar determinado, deberá pagarlo al vendedor: a) En el establecimiento del vendedor, (…). En virtud del ap. a) del referido precepto, al tener que hacerse el pago en el domicilio del vendedor, éste será el lugar de ejecución (…)”

99.

Mención aparte merece el trato sobre el concepto de “establecimiento”, toda vez que las partes han acordado que el lugar donde se hará el pago, debe ser el establecimiento del acreedor (UNIDROIT, Artículo 6.1.6). Por cuanto, han querido que se mantenga lo establecido en la norma aplicable, sin haber pactado en contrario de lo dispuesto en ella. Respecto del término establecimiento el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (DRAE) como el “Lugar donde habitualmente se ejerce una industria o profesión”. 29

100. Ahora bien, para determinar el contenido de la definición dada, es preciso indicar en

primer lugar que según se estipuló en la cláusula 2.1.1.1., el domicilio y sede social de Boulder está ubicado en la ciudad de Peonia, Capital de Marmitania; segundo, la licitación que convocó el MOPTI fue una de carácter internacional conforme se ha dicho anteriormente; tercero, de tal carácter es que Boulder se vio posibilitada a participar en la Licitación, caso contrario no hubiese sido posible ello; cuarto, antes de la Licitación Boulder tiene como su centro de operaciones en Marmitania, puesto que es allí donde está domiciliada y donde se ubica su sede social.

101.

Así, sobre la base de estos cuatro aspectos es claro e indiscutible afirmar que el establecimiento de Boulder estaba ubicado en Marmitania. Por todo lo dicho, verificando en el presente caso que la relación entre Hydrofuerza y Boulder corresponde a una obligación dineraria, en la que esta última es acreedora de la primera; y, que el establecimiento de Boulder está en Marmitania; por tanto, correspondía que el lugar donde Hydrofuerza efectuara los pagos a Boulder sea en Marmitania.

102.

De tal forma que es únicamente en la cuenta bancaria de Boulder en Marmitania en donde, observando las fechas previstas en el cronograma adjunto al Contrato, se debieron de haber realizado todos los pagos de Hitos considerados; y, de las demás obligaciones dinerarias que Hydrofuerza se obligó frente a Boulder.

g.2. Los demandados modificaron unilateralmente la forma de pago contraviniendo sus propios actos y la buena fe negocial. 103. No obstante que para Hydrofuerza la forma en la que se había obligado

contractualmente a efectuar los pagos es conocida, ésta sólo la respetó hasta el pago del Hito N° 7, toda vez que hasta ese momento, conforme se ha dicho, hemos recibido como pago en contraprestación de las labores que ejecutó desde el Hito N° 5 hasta el Hito N° 7, la suma de USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) por cada Hito en nuestra cuenta bancaria que tenemos en Marmitania.

104. Para nuestra sorpresa, a partir del Hito N° 8 Hydrofuerza decide, unilateralmente variar

la forma de pago. De modo tal que ya no recibíamos la suma señalada en el párrafo anterior, ni tampoco lo recibía en su cuenta de Marmitania; sino que, desde ese momento, 30

a partir del pago correspondiente al Hito N° 8, se efectuaron en espadas y eran depositados en nuestra cuenta bancaria en Costa Dorada, que habíamos creado exclusivamente para efectos operativos de la construcción.

105. Tal situación implicaba que, con ocasión de cada fecha de pago, teníamos que trasladar

los fondos depositados de la cuenta en Costa Dorada a nuestra cuenta de Marmitania, previa conversión del dinero de espadas a dólares, lo que implicaba que pérdida del seis por ciento (6%) de cada pago, esto es USD 6’000,000.00 (Seis millones de dólares), a consecuencia de la devaluación de la moneda durante su cambio, y por los costos bancarios y transaccionales de la operación. En consecuencia, por esta unilateral y arbitraria decisión de Hydrofuerza, nuestra representada sufrió una pérdida igual a USD 18’000,000.00 (Dieciocho millones de dólares) por la realización de esta misma operación durante los tres pagos recibidos correspondientes a los Hitos N° 8, 9 y 10; ya que, luego de ello, Hydrofuerza se negó a efectuarle el pago de los Hitos N° 11, 12, 13, 14 y 15, por razones que serán tratadas más adelante.

106. Es necesario tener en consideración que la decisión unilateral de Hydrofuerza respecto

de variar la forma en la que venía realizando los pagos a Boulder implicó lo siguiente: i). Que por la variación en la forma de pago se modificaron dos situaciones: a) Variación en el lugar donde se efectuaba el pago; b) Variación en la moneda en la que se efectuaba éste. ii). Asimismo, la variación en la forma de pago implicó que: a) Se haya pagado en una forma distinta a la acordada por las partes en el contrato; b) Se haya infringido la aplicación práctica realizada entre las partes respecto a la forma de pago.

107.

Respecto al punto i), conforme se ha dicho, el lugar y la moneda en que Hydrofuerza realizó los pagos correspondientes a los Hitos N° 5, 6 y 7 fue en una cuenta bancaria de Marmitania y en dólares. Con la decisión unilateral de Hydrofuerza se cambió el lugar de los pagos a una cuenta bancaria en Costa Dorada y éstos eran ahora efectuados en espadas.

108. De otro lado, en relación a la primera implicancia señalada en el punto ii), el cambio en

el lugar donde se efectuaban los pagos y la moneda en la que se hacían éstos implicó el 31

consiguiente incumplimiento contractual de Hydrofuerza, vulnerando lo acordado por la partes, de tal forma que con su decisión transgredió la disposición en la que se establece que “Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Sólo puede ser modificado o extinguido conforme a lo que él disponga, por acuerdo de las partes o por algún otro modo conforme a estos Principios” (UNIDROIT, Artículo 1.3). Este artículo es la clara expresión del principio fundamental de los contratos “pacta sunt servanda”, el cual a decir de Alix AGUIRRE y Nelly MANASÍA (Cfr. “Los Principios Unidroit en las relaciones comerciales internacionales”) “(…) constituye la regla sobre la cual se sustentan los comportamientos de las partes. El mismo no hace más que determinar el efecto mandatorio para las partes, quienes habiendo perfeccionado el contrato, previo resguardo de las reglas imperativas aplicables contenidas en sus diferentes ordenamientos jurídicos, deberán desempeñarse en el cumplimiento, de conformidad con lo acordado. Ello significa que cualquier variación en el contrato será resultado de la voluntad mancomunada de la partes, salvo los casos previstos de acaecimientos sorpresivos, de excesiva desproporción en las prestaciones o excesiva onerosidad y de fuerza mayor”.

109. Mientras que en relación a la segunda implicancia señalada en el punto ii), no hay lugar

a discusión de que la decisión de Hydrofuerza ha infringido la aplicación práctica realizada por las partes en relación a la forma de pago. Al respecto, se ha establecido (UNIDROIT, Artículos 1.7, 1.8 y 1.9) que “las partes (de un contrato) deben actuar con buena fe y lealtad negocial en el comercio internacional; “una parte no puede actuar en contradicción a

un entendimiento que ella haya suscitado en su contraparte y

conforme al cual esta última ha actuado razonablemente en consecuencia y en su desventaja”; y, finalmente, “las partes están obligadas por cualquier uso que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas”.

110. En base a estos tres Artículos se evidencia que las partes, a través de sus

comportamientos (prácticas, propiamente dicho), durante los Hitos N° 5, 6 y 7, interpretaron lo que significa el término “equivalente” establecido en el Contrato, y consintieron en que la forma (lugar y moneda) de pago por cada Hito, queda claro que Hydrofuerza debía de pagar a Boulder por cada Hito, el monto de USD 100´000,000.00 (Cien millones de dólares) en nuestra cuenta bancaria en Marmitania.

32

111. Así, podemos señalar que la “buena fe y lealtad negocial” en los contratos imponen la

obligación a una parte de no ocasionar un detrimento o desventaja a la otra actuando de manera contradictoria con el entendimiento que ha generado respecto de la relación contractual. De tal forma, lo que se exige a través de éstos es que las partes se conduzcan durante la negociación, celebración, ejecución y terminación de los contratos de manera recta, honrando sus actuaciones.

112. De igual forma, respecto a la prohibición a las partes de actuar en contradicción a un

entendimiento que ella haya suscitado en su contraparte, el Artículo 1.8 ha recogido la institución de los actos propios. Así, conforme afirma Alfredo BULLARD (Cfr. “¿Y Quienes Están Invitados a la Fiesta?”) “no es legítimo desconocer con la mano izquierda lo que se hace con la mano derecha”. Este autor cita Augusto MORELLO para decir que “El fundamento estará dado en razón que la conducta anterior ha generado – según el sentido objetivo que de ella se desprende- confianza en que, quien la ha emitido, permanecerá en ella, pues lo contrario importaría incompatibilidad o contradicción de conductas emanadas de un mismo sujeto, que afectan injustamente la esfera de intereses de quien suponía hallarse protegido pues había depositado su confianza en lo que creía un comportamiento agotado en su dirección de origen”. De igual forma comenta que “La Doctrina de los Actos Propios busca fomentar que las personas sean coherentes en su actuar cotidiano. De esta manera, sanciona a las personas que se comportan contradictoriamente quitándoles la posibilidad de reclamar o negar derechos que en un primer momento se hubieran podido reclamar o negar” (énfasis nuestro).

113.

Además, sin ánimos de hacer una disquisición doctrinaria, sino simplemente informar prácticamente, debemos de tener presente que, con un marcado desarrollo en el derecho anglosajón, la doctrina del “estoppel” o “impedimento”, también desarrolla una protección y sanción a las partes en las actuaciones que estas tienen en los contratos. Así, en palabras de Luis DÍEZ-PICAZO (Cfr. “La doctrina de los actos propios”, p. 62), es la postura según la cual “(…) dentro de un proceso, una persona está impedida para hacer una alegación -aunque sea cierta- que esté en contradicción con el sentido objetivo de la anterior declaración o de su anterior conducta. Y por tanto a una persona no puede serle permitido negar un estado de hecho que ella ha establecido como verdadero, expresamente por medio de palabras o implícitamente a través de su conducta”.

33

114. De ello, no obstante que la teoría de los actos propios encuentra una aplicación mucho

más amplia pues su sustento se encuentra en el principio de la buena fe, mientras el estoppel exige que la apariencia creada cause un detrimento para el otro. En el presente caso se verifica que la conducta de Hydrofuerza ha transgredido los presupuestos de ambas instituciones, toda vez que, la contradicción en sus conductas ha transgredido el principio de buena fe (y lealtad negocial, además) conculcando la confianza generada en nuestra representada; y, a la vez, dicho cambio en su actuación le originó un detrimento, reflejado en la pérdida del seis por ciento (6%) del monto de cada pago.

115.

Por otro lado, respecto a la vinculación que genera entre las partes las prácticas que entre ellas se dan en la ejecución del contrato, cabe decir que basándonos en los argumentos expuestos respecto de la buena fe y lealtad negocial que se deben las partes, no es posible admitir a Hydrofuerza haber pagado a Boulder en una cuenta distinta a la de Marmitania y en dólares.

116.

Por tanto, la decisión unilateral por parte de Hydrofuerza de variar la práctica que habían desarrollado y consentido las partes a la realización de pagos, que involucra el cambio del lugar y moneda en la que se realizaban éstos, transgrede este Artículo de los principios Unidroit de forma categórica.

g.3. El real sentido del término “equivalente”. 117.

El acápite 14.1.2. de la cláusula décima cuarta menciona el término “equivalente”, cuando en ésta dice: “(…) Hydrofuerza deberá pagar a Boulder la cantidad equivalente a USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares de los Estados Unidos de América) (…)”. Para determinar el sentido de tal expresión, es necesario recurrir a las cláusula 29.4 y 29.5, en las que se establece que “todos los términos utilizados en este contrato, que no estén definidos expresamente, tendrán el significado otorgado por la ley aplicable”; y que “la interpretación del presente Contrato se realizará de conformidad con la Ley de Costa Dorada, en un todo conforme con los Principios UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales de 2004”.

118. Al respecto, el Capítulo 4 de los Principios Unidroit regula lo referente a la

interpretación de los contratos, de tal forma que los Artículos contenidos en éste es de gran utilidad para esclarecer el significado que sobre tal término las partes convinieron al 34

momento de celebrar el Contrato. Así, tomando en cuenta que el numeral (1) del Artículo 4.1. establece que “El contrato debe de interpretarse conforme a la intención común de las partes; y que en el Artículo 4.3. se precisa que: “Para la aplicación de los Artículos 4.1. y 4.2., deberán tomarse en consideración todas las circunstancias, incluyendo: a) las negociaciones previas entre las partes; b) las prácticas que ellas hayan establecido entre sí; c) los actos realizados por la partes con posterioridad a la celebración del contrato; d) la naturaleza y finalidad del contrato; e) el significado comúnmente dado a los términos y expresiones en el respectivo ramo comercial; f) los usos”.

119. Sin perjuicio del desarrollo que sobre el Artículo citado en el apartado anterior se haga,

es preciso manifestar a vuestro Tribunal que no se debe dejar de advertir que el carácter de “internacional” que tienen los contratos de comercio que se regulan bajo las reglas de los Principios Unidroit, no permite una interpretación de éstos únicamente sobre la literalidad de lo que en ellos se expresa. Y esto, en efecto, es así constatado en el mencionado Capítulo 4, cuando las sumillas de sus Artículos contienen los siguientes títulos: Intención de las partes (Art. 4.1); Interpretación de declaraciones y otros actos (Art. 4.2); Circunstancias relevantes (Art. 4.3); Interpretación sistemática del contrato (Art. 4.4); Interpretación dando efecto a todas las disposiciones (Art. 4.5); Interpretación contra proferentem (Art. 4.6); Discrepancia lingüísticas (Art. 4.7); Integración del contrato (Art. 4.8).

120. Por ello es que, no obstante, sin dejar de reconocer que el empleo del término

“equivalente” no permitía a Hydrofuerza variar la forma, en especial la moneda de pago a Boulder, manifestamos que de poco valdría cualquier esfuerzo que Hydrofuerza desplegue con la finalidad de convencer al Tribunal que el análisis que realice y la decisión que tome, se centre en la sola interpretación literal de la norma, puesto que los Principios Unidroit exigen que la interpretación de las estipulaciones de los términos no definidos en un contrato se realicen conforme a situaciones que van más allá de lo que la literalidad como tal de una expresión pueda señalar una parte.

35

121.

Retomando el análisis sobre las circunstancia a tomar en cuenta para la interpretación común de las partes que se establece en el Artículo 4.3, mencionamos que estas son fielmente cumplidas en los hechos suscitados en nuestra demanda; así, sobre las negociaciones previas entre las partes señalamos que el monto de la oferta económica con que se nos adjudicó la Licitación fue por un monto igual USD 1100’000,000 (Mil cien millones de dólares), tal monto expresado en dólares fue aceptado por Hydrofuerza, de tal forma que el Contrato fue suscrito considerando ello. Sobre las circunstancias que implican las prácticas que ellas hayan establecido entre sí y los actos realizados por la partes con posterioridad a la celebración del contrato, conforme hemos dicho, Hydrofuerza realizó los tres primeros pagos a Boulder en su cuenta en dólares de Marmitania en una cantidad igual a USD 100,000.00 (Cien millones de dólares). Finalmente, respondiendo a la naturaleza y finalidad del contrato debemos de mencionar que estando ante un Contrato de Joint Venture en el que Boulder es una empresa foránea de Costa Dorada, es evidente que no es el fin ni interés de ésta de percibir los pagos, en contraprestación de las labores que ejecutaba para Hydrofuerza en Costa Dorada, en su cuenta de Marmitania expresado en espadas, esta última, conforme se ha dicho, moneda oficial del Costa Dorada. Así, no es razonable que tal término en el ámbito del comercio internacional pueda entenderse que una parte en un contrato desee recibir los pagos a que tenga derecho en moneda que no sea de circulación de su país de establecimiento y/o domicilio, puesto que es algo que está fuera de lugar y alejado de los efectos prácticos que justamente en estas transacciones se demandan.

122. Además, y aun no siendo el caso, pero por cuestiones ilustrativas cabe hacer mención

que el Artículo 6.1.10. establece que “Si el contrato no expresa una moneda en particular, el pago debe efectuarse en la moneda del lugar donde ha de efectuarse el pago”. Ello nos ayuda para demostrar que si bien en el Contrato se estableció que los pagos se harían al equivalente en “dólares”, con lo cual ya se está fijando una determinada moneda de pago, de ser el caso se hubiera omitido fijar la moneda o divisa de pago, tal hubiese sido, de igual forma, pagado en dólares, puesto que el lugar donde se realizan los pagos es Marmitania, donde las espadas no es su moneda oficial.

123. De igual forma, aun no siendo nuestro argumento principal, dado que creemos

firmemente que la moneda de pago fue expresada en dólares, no podemos desdeñar y dejar de considerar a nuestro favor lo dispuesto en el Artículo 4.6, cuando establece que 36

“Si los términos (o algún término) de un contrato dictado por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte”. Con ello, aún en el peor de los escenarios, vuestro Tribunal, de igual forma, declarará que el término “equivalente” sea entendido a nuestro favor, esto es, que únicamente se entiende que los pagos que debió realizar Hydrofuerza a Boulder tenían que efectuarse en dólares.

124.

Finalmente, no obstante todo lo dicho anteriormente, en el supuesto negado de que el Contrato se hubiera admitido la posibilidad de que Hydrofuerza efectuara los pagos a Boulder en espadas, estos no sólo debieron de haberse efectuado al tipo de cambio del dólar a la fecha de cada uno de ellos, sino que, principalmente, debería de implicar el hecho de que Boulder disponga, después de recibir cada pago, una cantidad tal que sea igual a USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares) en Marmitania, lugar de pago.

125. Por tanto, si Hydrofuerza pagó en Costa Dorada y no en Marmitania, aquella debía de

asumir todos los gastos que involucre su cabal cumplimiento, estos son: la depreciación que experimenta la moneda durante su cambio (de espadas a dólares), y los costos y gastos financieros para su traslado.

126. De tal forma que, si Hydrofuerza depositaba el pago en Costa Dorada y no en

Marmitania, a pesar de ya estar incumpliendo con el lugar de pago establecido contractualmente, debía de efectuarlo considerando, además de la cantidad nominal pactada (USD 100’000,000.00 millones de dólares), la cantidad adicional que se experimenta como perdida por la depreciación en el cambio de la moneda, y los costos y gastos financieros en que se incurren en las operaciones

g.4. Respuesta a los probables argumentos de defensa de Hydrofuerza. g.4.1. No es verdad que Boulder tenga un establecimiento en Costa Dorada. 127. Es necesario atender un probable argumento a plantear por Hydrofuerza como sustento

de su defensa, de tal forma que valiéndose de lo que señala el Artículo 1.11., respecto a la situación en la que una de las partes tenga más de un establecimiento, postule la tesis de que al haber Boulder aperturado una cuenta bancaria en Costa Dorada, y ejecutar las prestaciones establecidas contractualmente en este país, sea este el lugar de su establecimiento para efectos del lugar de pago, toda vez que es allí donde se guarda vínculos más estrechos con el Contrato y su cumplimiento. 37

128.

Para ello es conveniente recordar que conforme a la cláusula vigésima primera se estableció que: “(…) todas las comunicaciones, notificaciones, avisos respuestas, debían de ser hechas en forma escrita (…)”. Además, la regulación que sobre el cambio de domicilio de las partes establece el acápite 21.3. de esta cláusula señala que: “En caso de cambio de domicilio de las Partes, estas deben dar aviso del cambio de sus direcciones, mediante comunicación escrita a la otra Parte. (…)”. Por lo cual afirmamos enfáticamente que nosotros nunca hemos efectuado el procedimiento contemplado en el Contrato para efectos del cambio de domicilio, por tanto, no puede postularse la idea de una modificación del lugar de pago a consecuencia de algo que no ha sido verificado. En todo caso, si Hydrofuerza era la interesada en variar el lugar de pago, debió de ser ésta quien, observando el procedimiento establecido para tal efecto, llevara a cabo las acciones requeridas y no actuar de manera unilateral, pues el contrato no le establecía tal prerrogativa a su favor.

129. De tal forma, que menos aún puede Hydrofuerza, amparándose en el numeral (2) del

Artículo 6.1.6. que establece: “Una parte debe soportar cualquier incremento de los gastos que inciden en el cumplimiento y que fuere ocasionado por un cambio en el lugar de su establecimiento ocurrido con posterioridad a la celebración del contrato”, plantear que a consecuencia de que Boulder haya fijado nuevo establecimiento, sea ésta quien soporte los gastos que implique el cumplimiento, toda vez que, conforme lo hemos dicho, esto no es cierto.

g.4.2. No es verdad que Hydrofuerza no tenía que soportar los gastos del cumplimiento de los pagos. 130. Hydrofuerza en respuesta a los reclamos que le fueron presentados por parte de Boulder

respecto al cambio de lugar y moneda de pago manifestó en su defensa que el texto del Contrato no estipulaba ninguna modalidad ni lugar especial para realizar el pago, y que, además, el depositar dinero en el extranjero le significaba un gasto extra en comisiones bancarias que no estaba obligada a soportar.

131. Respecto a esta última afirmación, manifestamos que no es exacta, ya que, según

establece el Artículo 6.1.11., corresponde a “cada parte soportar los gastos que se generan con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones”. Por tanto, debe afirmarse que correspondía contractualmente a Hydrofuerza soportar todos los gastos que se 38

generen en el cumplimiento de su obligación de pagar a Boulder en su cuenta de Marmitania la suma por cada Hito de USD 100’000,000.00 (Cien millones de dólares), montos que deberán de estar libres de todo cargo y/o concepto que implique la disminución en estos.

g.4.3. La supuesta justificación legal para cambiar la forma de pago. 132.

Por último, no debe de ser ajeno a nuestra atención la posible excusa y, como tal,

defensa que pretenda utilizar Hydrofuerza entre sus argumentos para dar imagen de regularidad a su actuación de lo que a todas luces es un exceso e irregular decisión. De tal modo, es más que probable que Hydrofuerza justifique la variación de la forma de pago manifestando que mediante el Decreto N° 003, “Decreto para blindar a Costa Dorada contra los choques externos y crisis financieras internacionales y prevenir el aumento del déficit fiscal salvaguardando las divisas”, expedido por Costa Dorada, se estableció que “los pagos que se realicen con fondos del Estado deberán hacerse en moneda local mediante depósito nominativo en la cuenta del acreedor correspondiente, no estando permitido pactar, comprometer o realizar pagos en una moneda o forma distinta a la expresada” (énfasis nuestro). Esta sección del Decreto N° 003 será el que probablemente utilice Hydrofuerza en su favor para argumentar de que en base a ella debía de cumplir con sus obligaciones de pago sólo en moneda local (esto es en “espadas”).

133. Lo mencionado configuraría una situación que implica la modificación de los términos

estipulados en el contrato, que para tal efecto se debería de tomar en cuenta lo prescrito en la cláusula vigésima novena cuando precisa que para que las partes estén obligadas por los acuerdos, estipulaciones y previsiones que convengan, éstas deberán de estar incorporadas y/o anexadas al Contrato; y, además lo dispuesto en el articulo 2.1.18, cuando establece que: ”Un contrato por escrito que exija que toda modificación o extinción por mutuo acuerdo sea en una forma en particular no podrá modificarse ni extinguirse de otra forma. (…)”.

134.

Sin embargo debe de advertirse el cuidado especial en la utilización de este Decreto como medio defensa por parte de Hydrofuerza, toda vez que su contenido no se agota en lo citado líneas arriba; así, en su segundo párrafo establece una precisión de suma importancia, ésta menciona que “Las obligaciones y/o contratos que se paguen con 39

fondos del Estado que se encuentren vigentes se pagarán en la forma establecida en los respectivos instrumentos o contratos, en la medida que expresamente dispongan una forma de pago distinta a la señalada en el presente Decreto”. Esta última precisión desvirtúa toda posibilidad de restringir o generalizar a todos los supuestos la obligatoriedad de pagar en moneda oficial de Costa Dorada, esto es, espadas. Así, en el supuesto de que estemos ante una obligación asumida con anterioridad a la publicación de este Decreto por Costa Dorada se mantendrá la forma establecida en está.

135. Sumado a ello está el argumento de que el Decreto en alusión fue publicado recién con

fecha 05 de abril de 2010, esto es tres meses después de haberse efectuado el cambio de la forma de pago, que se efectuó en el Hito N° 8, el 05 de enero de 2010. Por lo que tal norma fue expedida con posterioridad a las actuaciones unilaterales y arbitrarias ejercidas por Hydrofuerza y que por tanto, menos aún ayudan en la función de justificador de tales actuaciones.

136. En virtud de los fundamentos expuestos, no corresponde amparar una actuación

arbitraria que pretende escudarse en argumentos que han sido desvirtuados, consintiendo actuaciones que no observaron el procedimiento regular, por tanto, solicitamos a vuestro Tribunal declarar fundada nuestra pretensión, en consecuencia se declare la responsabilidad por los daños y perjuicios como consecuencia del cambio unilateral y arbitrario realizado por Hydrofuerza, ordenándose el pago de la indemnización correspondiente al reintegro del seis por ciento (6%) dejado de percibir por cada pago, esto es, USD 6’000,000.00 (Seis millones de dólares) por cada pago, lo que en suma resulta USD 18’000,000.00 (Dieciocho millones de dólares), más los intereses que se devenguen hasta la fecha en la que Hydrofuerza cumpla con efectúe este pago, conforme al Artículo 7.4.9.

POR LO EXPUESTO: Solicitamos al Tribunal Arbitral admitir la presente demanda, tramitarla con arreglo a ley y declararla fundada en su oportunidad en todos sus extremos, imponiendo a la demandada, conforme al artículo 42 del Reglamento Arbitraje, el pago de todas las costas de este Arbitraje. En la ciudad de Villa del Rey, Feudalia, junio de 2012. 40