09 Estudios Sobre Los Medios Impugnatorios en El Proceso Civil

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UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO ISBN: 978-612-4113-09-3

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL

n estudio de los medios impugnatorios no puede limitarse al análisis de las particularidades técnicas de cada uno de los recursos previstos en la legislación. Por el contrario, hay varios elementos consustanciales a ellos, como el derecho a impugnar, que se enmarca dentro de las garantías fundamentales del proceso; la teoría general de los recursos; y el análisis crítico de su funcionalidad y utilidad en la realidad jurídica de cada país, a fin de proponer los cambios y reformas necesarias. La presente obra colectiva, a través de los artículos y ensayos que la integran, tiene por objetivo mostrar esta problemática.

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MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL Estudios sobre los

Michele Taruffo / Luiz Guilherme Marinoni / Teresa Arruda Alvim Wambier / Luis G. Alfaro Valverde / Alvaro de Oliveira / Paula Costa e Silva / Eugenia Ariano Deho / Joan Picó i Junoy / Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo / Hernán Gómez Pretto / Carlos Franco Montoya Castillo / Martín Alejandro Hurtado Reyes / J. María Elena Guerra Cerrón / Javier Jiménez Vivas / Manuel Alberto Torres Carrasco / Marianella Ledesma Narváez Coordinador: Renzo Cavani Brain

MEDIOSIMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL Estudios sobre los B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S

B I B L I O T E C A D E M E D I O S I M P U G N AT O R I O S

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL

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n estudio de los medios impugnatorios no puede limitarse al análisis de las particularidades técnicas de cada uno de los recursos previstos en la legislación. Por el contrario, hay varios elementos consustanciales a ellos, como el derecho a impugnar, que se enmarca dentro de las garantías fundamentales del proceso; la teoría general de los recursos; y el análisis crítico de su funcionalidad y utilidad en la realidad jurídica de cada país, a fin de proponer los cambios y reformas necesarias. La presente obra colectiva, a través de los artículos y ensayos que la integran, tiene por objetivo mostrar esta problemática.

Estudios sobre los MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL

Estudios sobre los

MEDIOS IMPUGNATORIOS en el proceso CIVIL Coordinador: Renzo Cavani Brain

Michele Taruffo / Luiz Guilherme Marinoni / Teresa Arruda Alvim Wambier / Luis G. Alfaro Valverde / Alvaro de Oliveira / Paula Costa e Silva / Eugenia Ariano Deho / Joan Picó i Junoy / Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo / Hernán Gómez Pretto / Carlos Franco Montoya Castillo / Martín Alejandro Hurtado Reyes / J. María Elena Guerra Cerrón / Javier Jiménez Vivas / Manuel Alberto Torres Carrasco / Marianella Ledesma Narváez

ISBN: 978-612-4113-09-3

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

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ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

ESTUDIOS SOBRE LOS MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL PRIMERA EDICIÓN NOVIEMBRE 2011 4,740 ejemplares

© Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2011-14107 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-4113-09-3 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501221101860 DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Rosa Alarcón Romero

Gaceta Jurídica S.A. Angamos Oeste 526 - Miraflores Lima 18 - Perú Central Telefónica: (01)710-8900 Fax: 241-2323 E-mail: [email protected] Impreso en: Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Autores Michele Taruffo Luiz Guilherme Marinoni Teresa Arruda Alvim Wambier Luis G. Alfaro Valverde Alvaro de Oliveira Paula Costa e Silva Eugenia Ariano Deho Joan Picó i Junoy Beatriz A. Franciskovic Ingunza Carlos Alberto Torres Angulo Hernán Gómez Pretto Carlos Franco Montoya Castillo Martín Alejandro Hurtado Reyes J. María Elena Guerra Cerrón Javier Jiménez Vivas Manuel Alberto Torres Carrasco Marianella Ledesma Narváez Coordinador Renzo Ivo Cavani Brain

Presentación Este nuevo esfuerzo de Gaceta Jurídica surge con la única intención de tener un nuevo espacio para reflexionar sobre algunos puntos de extrema relevancia en nuestro proceso civil. En esta oportunidad(1), es el turno de los medios impugnatorios; sin embargo, contra lo que podría pensarse, los artículos que le dan vida a esta obra colectiva desarrollan mucho más de lo que aquella categoría puede ofrecer. Es por ello que, para graficar de la mejor manera posible la cantidad de temas aquí tratados, se ha considerado oportuno realizar la siguiente división: i) la impugnación en el marco de la Constitución y de los derechos fundamentales; ii) la teoría general de los recursos; iii) la casación civil en el Perú: críticas y propuestas; y, iv) la revisión civil y el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. Cada uno de los ítems se explica por sí solo y evidencia que se va a hablar de muchas más cosas que de los medios impugnatorios en el proceso civil peruano. Es por ello que, más allá de la altísima calidad académica con que están hechos todos los trabajos que siguen a continuación, he considerado oportuno escribir, en la presente introducción, algunas breves líneas sobre cada uno de los puntos mencionados anteriormente, que si bien podrían servir como prolegómenos, contienen algunas consideraciones de orden crítico que reflejan una inconformidad con lo que hoy tenemos, y un deseo de que las reformas que se implementen sean para mejor. Para nadie es novedad que el derecho a impugnar (más concretamente, el derecho al recurso) en el proceso civil está garantizado por el (1) Como antecedentes a esta obra se puede mencionar a Estudios sobre la nulidad procesal. Normas Legales, Lima, 2010 y Estudios sobre las medidas cautelares. Tutela urgente, anticipatoria y cautelar. Normas Legales, Lima, 2011, ambos coordinados por quien escribe.

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Código Procesal Civil en su artículo X, cumpliendo el mandato del artículo 139 inciso X de la Constitución, que consagra el derecho a la pluralidad de instancias. Aunque existan algunas posiciones que, válidamente, discrepan de que todo proceso deba tener dos grados, al menos en nuestro ordenamiento jurídico esto está fuera de discusión, por más antitécnica que sea la norma constitucional. Este derecho encuentra un grado de complejidad muy grande cuando se comprueba que se trata de uno que el legislador se encarga de desarrollar, pero teniendo siempre como premisa que el proceso del Estado Democrático de Derecho debe proveer las mayores garantías posibles y buscar siempre una decisión que provea justicia material. De esta manera, ¿qué tanto margen de libertad tiene para configurar los medios impugnatorios? ¿Existe un contenido mínimo de este derecho constitucional? Aunque sus límites no son nada fáciles de delimitar, ya existe un diseño que se encuentra en una reciente sentencia de nuestro Tribunal Constitucional(2). Por supuesto, ella merece un profundo estudio para celebrar sus bondades y castigar sus defectos. La teoría general de los recursos es un concepto que no se encuentra tan arraigado en nuestro país; no obstante, es de vital importancia buscar una uniformidad en materia de impugnación y, sobre todo, buscar satisfacer los fines que exige la sociedad de hoy: predictibilidad y uniformidad en la respuesta de la jurisdicción. Un ejemplo interesante se encuentra en Portugal, donde existe el llamado recurso para la uniformización de la jurisprudencia, medio extraordinario que procede contra las sentencias del Supremo Tribunal de Justicia (Corte Suprema portuguesa) si es que estas se han desviado de la línea jurisprudencial que afirmada. Aunque este recurso hace más largo el proceso, le da una valiosa oportunidad a la Corte para que, progresivamente, pueda ofrecer una respuesta más unívoca a los justiciables. Ahora, ¿esto funcionaría en Perú? Es necesario analizarlo con mayor detenimiento, pero lo cierto es que la dispersión que existe solo a nivel de la Corte Suprema es alarmante, pues muchos criterios asumidos son modificados intempestivamente.

(2) STC Exp. Nº 04235-2010-HC/TC.

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PRESENTACIÓN

Por otro lado, un tema por demás complejo, donde la ciencia procesal ha puesto sus mayores esfuerzos pero que la realidad constantemente los desborda, es el tema de la casación. Y nótese que no solo se trata de la configuración técnica del recurso de casación, es decir, si incluir o no determinadas técnicas procesales para reducir la carga de trabajo de la Corte Suprema (fin loable, pero que no resuelve todos los problemas), sino de plantearse qué es lo que realmente necesita el Perú. ¿De qué sirve que los jueces supremos resuelvan menos recursos si es que sus fallos siguen dejando mucho que desear? El claro ejemplo lo tenemos en los tres plenos casatorios que se han dado hasta el momento: ninguno ha satisfecho las expectativas. Entonces, es bueno preocuparse por “perfeccionar” el recurso de casación, pero de hecho que hay preguntas que antes se deberían responder. Finalmente, el tema de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta –único mecanismo previsto por el Código Procesal Civil peruano para rescindir una sentencia con autoridad de cosa juzgada– es uno de los más preocupantes. En realidad, haciendo un análisis histórico y comparativo, no hay manera de entender por qué los cuestionamientos a una sentencia con cosa juzgada se reducen únicamente al fraude procesal, cuando existen situaciones muy graves que sí justifican plenamente un mecanismo de revisión, como es el caso de la falta de citación (que no necesariamente responde a un supuesto de fraude), a un defecto de representación (falsus procurator) o cuando existe un defecto de jurisdicción. Estos tres vicios están presentes desde el derecho común y han sido recogidos por los ordenamientos jurídicos más representativos; sin embargo, no encuentran viabilidad en el ordenamiento peruano. En mi opinión, estos situaciones deberían de poder ser alegadas en cualquier tiempo, sea a través de un proceso declarativo (actio nullitatis), o si es que alguien se quiere valer de la sentencia afectada con tales vicios y obtener su ejecución (exceptio nullitatis); de más está decir que esto fue pensado en diversas experiencias históricas forjadas en el tiempo. En realidad, no se trata únicamente de política legislativa, sino de una exigencia constitucional de ofrecer caminos para que el justiciable pueda hacer valer una injusticia extrema o un vicio sumamente grave que inclusive traspasó la barrera de la cosa juzgada. Caso contrario, se genera una grave distorsión al ser el amparo el único medio posible para remediar estas situaciones; no obstante, el plazo de 60 días resulta ser una contradicción para situaciones que no

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solo requieren un plazo más lato, sino, como se ha dicho, que deben alegarse en cualquier momento. * El proceso civil peruano tiene un camino larguísimo por seguir, por desgracia aún no se ha conseguido mucho. Es necesario trabajar intensamente en el Código Procesal Civil, que tiene aciertos y errores, pues solo así se podrá orientar a los jueces para que impartan justicia en forma más adecuada. Pero ello solo se logrará con una doctrina comprometida con la crítica de lo que hoy tenemos, y con la conciencia de todo a lo que debemos aspirar. Espero que este libro sea una contribución a ello. No queda más que agradecer a los autores, colaboradores y todos aquellos que hicieron posible la presente obra, que únicamente cumplirá su finalidad al someterse a la aprobación crítica del riguroso lector, estudioso e interesado en el proceso civil, y salir airosa.

Renzo Cavani Brain Coordinador

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PARTE I LA IMPUGNACIÓN EN EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Las funciones de las Cortes Supremas Indicaciones generales(*) Michele Taruffo(**) El autor reconoce que no es posible desarrollar un discurso unitario sobre las funciones de la Corte Suprema; sin embargo, hace notar que una tendencia bastante común es que se comienza a imponer el papel del desarrollo de la legalidad en sentido dinámico por sobre el fin clásico de la nomofilaquia (función tradicional de tutela de la legalidad). Asimismo, se delinean los requisitos que una Corte Suprema debería poseer para contribuir con la evolución del Derecho.

I. INTRODUCCIÓN Desarrollar un discurso que quiera ser tendencialmente homogéneo, aunque generalísimo, sobre las funciones de las cortes supremas en los ordenamientos actuales es tarea de notable dificultad, principalmente en razón de las diferencias de competencia, de estructura, de composición y de modalidades de funcionamiento de las varias cortes(1). El panorama resulta, pues, particularmente complicado ya que acaece frecuentemente que a una corte suprema se atribuya una pluralidad de funciones bastante diversas, que van desde la resolución de las cuestiones de jurisdicción a la decisión de los conflictos entre poderes del Estado, desde la tutela de los derechos fundamentales a la aplicación del derecho supranacional.

(*) Traducción del italiano por Luis Cárdenas Rodríguez, abogado por la UNMSM y responsable del Área Civil de Gaceta Jurídica S.A. (**) Profesor Ordinario en la Universidad de Pavía. (1) Las mismas razones hacen imposible proporcionar referencias bibliográficas que tengan pretensiones de completitud. En las notas que siguen se indicarán solo las fuentes directamente inherentes a cuanto se dice en el texto.

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En estas páginas no es posible hacer un elenco y analizar todas estas funciones, que por demás se configuran de modos bastante diversos en cada corte, así como no es posible analizar las específicas modalidades con las cuales las varias cortes desarrollan las tareas que le son confiadas. Siendo el objetivo de estas páginas el delinear en términos generales las funciones de las cortes supremas, se articulará el discurso teniendo en cuenta en particular dos dimensiones: la de los principales “modelos” de cortes que pueden definirse como “supremas”, y la que se refiere a la posibilidad de individualizar las más importantes líneas evolutivas que caracterizan el rol desarrollado por estas cortes en los ordenamientos actuales. Bajo el primer perfil, se pueden distinguir tres tipos fundamentales de cortes supremas. Por un lado, si se toman en consideración las cortes que se definen como “supremas” en cuanto se ponen en los vértices de los ordenamientos judiciarios ordinarios, se notan variaciones bastante relevantes. El “modelo a casación” de la tradición francesa y –en cierta medida– italiana es bastante diverso del “modelo a revisión” de tipo austro-alemán. Ambos modelos son, pues, muy diversos por numerosos aspectos ya sea de la Supreme Court inglesa que entró en funciones en 2009(2) (pero también de la House of Lords que en precedencia desarrollaba la función de órgano de vértice de la justicia inglesa), ya sea –sobre todo– de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Ulteriores variaciones se verifican luego en las cortes de vértice de otros numerosos ordenamientos, en los cuales no raramente se encuentran modelos “mixtos”, no reconducibles ni a los arquetipos tradicionales de civil law ni a los de common law(3). Sin embargo, un carácter común que puede percibirse en todas estas cortes, es que ellas son “supremas” en cuanto órganos de última instancia, contra cuyas decisiones no es admitida ninguna ulterior impugnación ante órganos jerárquicamente superiores(4).

(2) Sobre el tema cfr. en particular ANDREWS. “La Corte Suprema del Regno Unito: riflessioni sul ruolo della più elevata corte britannica”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 877 y ss., 889 ss. (3) Para una clasificación más analítica es útil aún la referencia a JOLOWICZ. “The Role of the Supreme Court at the National and International Level”. En: The Role of the Supreme Courts at the National and International Level. Reports of the Thessaloniki International Colloquium, Thessaloniki 1998, p. 37 ss. (4) Ibídem, p. 38.

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Por otro lado, un ulterior y relevante aspecto de complejidad del panorama está constituido por los órganos jurisdiccionales que formulan evaluaciones de legitimidad constitucional. Si, en verdad, el control de constitucionalidad es difuso, como en el caso de los Estados Unidos pero también de otros países como Argentina y México, la corte suprema que es puesta al vértice del sistema jurisdiccional, opera también como corte constitucional en cuanto es la corte de last resort también para las cuestiones de constitucionalidad, que de todos modos son afrontadas y resueltas también por los jueces inferiores. Bajo este perfil debe señalarse un aspecto de atenuación de las diferencias entre estas cortes y las cortes supremas ordinarias de civil law. En el momento en que se reconoce –como aviene ahora desde hace tiempo en Italia y en otros ordenamientos– que las normas de la Constitución son dirigidas también a los jueces ordinarios, y que por lo tanto la referencia a los principios constitucionales es un factor esencial en la interpretación y en la aplicación de la ley ordinaria también de parte de cualquier juez del ordenamiento(5), se termina por reconocer una suerte de carácter difuso de la interpretación constitucional(6), con la consecuencia de que –por ejemplo– también la Corte de Casación italiana, a la par de muchas otras cortes de vértice de la jurisdicción ordinaria, viene a ser un órgano de last resort bajo este aspecto. Si, en cambio, el control de constitucionalidad es concentrado, uno se encuentra frente a cortes que son “supremas” en otro significado del término, o sea frente a las cortes constitucionales como órganos que desarrollan en vía exclusiva una función de control directo de la legitimidad constitucional de las leyes ordinarias, o también –como ocurre a menudo– de otros actos o providencias(7). Sin embargo, ni siquiera en esta perspectiva se encuentran modelos homogéneos, dado que el modo y las finalidades con las que esta función se desarrolla varían en medida notable según que haya solo un control de constitucionalidad de las leyes y que se desarrolle solo en vía incidental (como en el modelo italiano), o

(5) Sobre la así llamada “interpretación constitucionalmente orientada”, cfr. últimamente RESCIGNO, G.U. “Comunicare, comprendere, interpretare il diritto”. En: Dir.pubbl. 2009, 3, p. 690 y ss., 713 y ss. (6) Ibídem, p. 719. (7) Sobre el argumento, v. también, JOLOWICZ. Ob. cit., p. 44 y ss.

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bien se refiera, como se acaba de decir, también a otros actos o providencias y se admita el recurso directo a la corte constitucional (como sucede con la Verfassungsbeschwerde alemana(8) o con el amparo de los ordenamientos íbero-americanos). En fin, es preciso tener en cuenta el importante fenómeno representado por algunas cortes supranacionales. No viene al caso afrontar aquí el tema bastante complejo de las jurisdicciones penales internacionales, pero es necesario tomar en consideración órganos como la Corte Europea de los derechos del hombre, la Corte Interamericana de los Derechos Humanos y la Corte de Justicia de la Unión Europea(9). Estas cortes deben también ser consideradas como “supremas” no solo y no tanto por el hecho de que frecuentemente se puede recurrir a ellas solamente luego de haber agotado los remedios jurisdiccionales internos en el ordenamiento del recurrente, sino sobre todo porque se colocan en un nivel de jurisdicción particularmente elevado justamente en razón de su naturaleza supranacional, además de la importancia intrínseca de las decisiones que pronuncian y por el hecho de que estas decisiones no son impugnables frente a ninguna otra corte.

II. TUTELA Y PROMOCIÓN DE LA LEGALIDAD Pese a las numerosas diferencias señaladas –y otras que no pueden tratarse aquí analíticamente(10)– tal vez sea posible individualizar un rasgo común en las funciones que las varias cortes supremas desarrollan en los ordenamientos actuales. Con una expresión muy general, que, empero, será especificada en seguida, este rasgo común podría ser definido como tutela y promoción de la legalidad. Los dos términos referidos a la legalidad quieren aludir a los dos aspectos principales de la función que se está tentando definir. La “tutela” de la legalidad alude a la función reactiva

(8) Sobre el tema cfr. en particular HÄBERLE. La Verfassungsbeschwerde nel sistema della giustizia costituzionale tedesca, tr. it., Milano 2000, esp. p. 41 y ss. (9) También JOLOWICZ. Ob. cit., p. 45 y ss., coloca a estas cortes en el ámbito de las cortes supremas. (10) Una dificultad ulterior, que, sin embargo, no puede ser tomada en consideración analíticamente, deriva del hecho de que no raramente las funciones que de hecho desarrollan las cortes supremas no corresponden, o no corresponden de modo claro, al modelo que puede ser delineado sobre la base de las normas que disciplinan tales funciones. Un caso evidente es el de la Corte de Casación italiana, sobre el cual v. los ensayos recogidos en TARUFFO. Il vertice ambiguo. Saggi sulla Cassazione civile, Bologna 1991.

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que muchas cortes desarrollan, y que se manifiesta cuando una violación del derecho ya se ha verificado y la intervención de las cortes está dirigida a eliminarla y –cuando es posible– a neutralizar o eliminar sus efectos. La “promoción” de la legalidad alude a la función que (con un anglicismo tal vez tolerable) se podría definir como proactiva: ella se manifiesta cuando las decisiones de las cortes supremas están dirigidas (también o sobre todo, o solamente) a obtener efectos futuros, sea en el sentido de prevenir violaciones de la legalidad, sea en el sentido de favorecer la evolución y la transformación del Derecho. Nada impide, naturalmente, que una corte suprema desarrolle contemporáneamente ambas funciones. Antes bien, muy a menudo ellas representan caras diversas de la misma medalla en cuanto las decisiones de una corte pueden al mismo tiempo tutelar reactivamente y desarrollar proactivamente la legalidad. La distinción ahora propuesta permanece, no obstante, significativa sea bajo el perfil analítico, en cuanto pone en evidencia dos aspectos diferentes del fenómeno considerado, sea porque no siempre las dos funciones se desarrollan juntas, pudiendo ocurrir que se repriman violaciones del derecho sin mirar al futuro, o pudiéndose configurar una función proactiva cuyo ejercicio no depende de específicas violaciones de la legalidad ya verificadas. Además, las dos funciones pueden ser desarrolladas con intensidad respectivamente diversa según los casos, y según las cortes que se tomen en consideración. El concepto de “legalidad” puede tener –como es bien conocido– una amplísima variedad de significados en los diversos contextos en los cuales se emplee. En esta sede es evidentemente imposible un examen aunque sea sumario de estos significados y de los relativos contextos, pero parece posible delimitar el área de sentido del término “legalidad”, para cuanto puede aquí interesar, en una doble dirección. De un lado, en un contexto en el cual uno se ocupa de las funciones desarrolladas por órganos jurisdiccionales –aunque sean “supremos” y aunque sean bastante diversos el uno del otro– es posible entender el significado de “legalidad” como conectado esencialmente a la

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correcta aplicación del Derecho(11). Obviamente con esto no se excluye la referencia inevitable a la interpretación del Derecho, sino que se quiere concentrar la atención sobre la finalidad aplicativa de la interpretación, que normalmente caracteriza a la actitud con la que el juez se ocupa de las normas a fin de individualizar criterios para la decisión de casos concretos. De otro lado, la actividad dirigida a la correcta aplicación del Derecho puede ser desarrollada con modalidades bastante diversas, y tales que lleven a la individuación de, al menos, tres conceptos principales de “legalidad” que orientan en modos diferentes las funciones desarrolladas por las cortes supremas.

1. Legalidad y aplicación del Derecho En la familia de los significados que pueden ser reconducidos al término “legalidad” un rol particularmente importante debe ser reconocido al control sobre la legitimidad de la decisión en cada caso concreto que ha constituido objeto de controversia. Sobre el tema se puede hablar, siguiendo una distinción formulada en particular por Jolowicz y retomada por Elisabetta Silvestri, de una función “privada” que es desarrollada por numerosas cortes supremas(12). Se trata del núcleo fundamental de la función que tradicionalmente se reconoce a las cortes supremas en los ordenamientos modernos, y que en Italia es usual calificar como nomofilachia. Ello emerge con claridad a partir del momento en que la Cour de Cassation francesa es colocada en el vértice de la jurisdicción ordinaria, y caracteriza –como es conocido– la función fundamental que le es atribuida a la Casación italiana(13). Control de legitimidad de la decisión en el caso individual significa –como es claro por ejemplo justamente en el caso de la Casación italiana,

(11) Sobre la distinción entre interpretación y aplicación de la ley, y sobre las relaciones respectivas, cfr. por todos TARELLO. L’interpretazione della legge, Milano 1980, p. 42 ss. (12) JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss., analiza los private purposes que son perseguidos por varias cortes supremas. Sobre el punto v. más ampliamente SILVESTRI. “Corti supreme europee: accesso, filtri e selezione”. En: Le Corti Supreme, Milano, 2001, p. 105 ss. (13) Sobre los relativos modelos, cfr., TARUFFO. “The Role of Supreme Courts at the National and International Level: Civil Law Countries”. En: The Role, p. 101 y ss.

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de la Cour de Cassation francesa(14) y del Tribunal Supremo español(15)– que la función de la corte consiste esencialmente en verificar si la ley, sustancial o procesal, ha sido correctamente aplicada por los jueces de mérito. Asume particular relevancia la dimensión reactiva de esta función, ya que se somete al juicio de la corte un caso ya decidido, y la impugnación se funda sobre motivos inherentes a la violación de la ley sustancial (cfr. p. ej. el art. 360 n. 3 cód. proc. civ.) o a la violación de la ley procesal (cfr. p. ej. los nn.1, 2, 4 y 5 del mismo art. 360). La corte debe, por ende, verificar si estas violaciones han acaecido efectivamente, anulando en consecuencia (con o sin reenvío a otro juez) la sentencia viciada. No obstante, debe subrayarse que esta función reactiva de control de legitimidad es particularmente evidente y especialmente importante, hasta caracterizar la naturaleza del órgano, en las cortes de casación de tipo franco-italiano o español, pero no es exclusiva de estas cortes. También las cortes que se definen “de tercera instancia” en cuanto deciden definitivamente la controversia, como las cortes de Revision de los ordenamientos de tipo alemán(16), desarrollan, a su vez, una función reactiva de control de legitimidad. Ellas, en efecto, por regla no tienen el poder de evaluar ex novo las pruebas, sino que verifican si los jueces inferiores han aplicado correctamente la ley, y en caso contrario pronuncian (sin reenvío) una sentencia de mérito que viene a sustituirse a la sentencia

(14) Sobre el tema, cfr. p. ej., CADIET. “El sistema de la casación francesa”. En: Los recursos ante Tribunales Supremos en Europa. Appeals to Supreme Courts in Europe, M. Ortells Ramos (coord.), Madrid, 2008, p. 27; CHARTIER. La Cour de Cassation, II ed., Paris 2001, p. 111 ss.; WEBER. La Cour de cassation, Paris 2006, p. 31 ss. (15) Sobre el argumento v. ampliamente VÁSQUEZ SOTELO. “‘Requiem’ por la mejor casación civil del mundo (y por otras creaciones procesales hispanas)”. En: El papel de los tribunales superiores. Estudios en honor del Dr. Augusto Mario Morello. Segunda Parte, R. O. Berizonce, J. C. Hitters y E. D. Oteiza coord., Buenos Aires-Santa Fe 2008, p. 224 ss. Toda referencia a la Casación española debe ser tomada con reserva y con prudencia, ya que el régimen introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 nunca ha sido aplicado, y se perfilan reformas importantes al respecto. Cfr. en particular NIEVA FENOLL. El recurso de casación civil, Barcelona 2003, p. 38 y ss. Sobre la historia de las reformas de la Casación española operadas hasta el 2000 v. ampliamente DE LA OLIVA SANTOS. “L’esperienza spagnola della Cassazione civile”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2010, p. 107 ss. (16) Sobre el argumento cfr. STÜRNER-SCHUMACHER. “The Role of Supreme Courts at the National and International Level: Report on Germany, Austria, Switzerland and Hungary”. En: The Role, p. 205 ss.; MURRAY-STÜRNER. German Civil Justice, Durham, NC, 2004, p. 386 y ss.

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viciada(17). Entre el “modelo a casación” y el “modelo a revisión” existen pues diferencias relevantes (sobre todo bajo el perfil histórico, dado que a veces estas diferencias se reducen, como ocurre ahora en Italia sobre la base del art. 384 cód. proc. civ.), pero en ambos modelos las cortes desarrollan la función consistente en verificar si la ley ha sido aplicada correctamente en la decisión de los casos concretos que son sometidos a su examen. De otra parte, la misma función es desarrollada también por las cortes supremas de los sistemas de common law, que no obstante por muchos aspectos son tan lejanas de los modelos de la tradición europeocontinental(18). La nueva Supreme Court inglesa –de manera no diversa a cuanto ha hecho siempre la sección jurisdiccional de la House of Lords– y la Corte Suprema de los Estados Unidos, de hecho, deciden sobre casos concretos estableciendo si el Derecho (statute o precedente) ha sido o no interpretado y aplicado correctamente por la corte inferior cuya sentencia ha sido impugnada. También en estas cortes, por tanto, es fácilmente perceptible una función reactiva que en nuestra terminología se puede definir como control de legitimidad, o sea de verificación de la correcta aplicación de la ley en los casos concretos decididos por los jueces inferiores. Las diferencias, que no obstante existen y son muy relevantes, deben entonces ser individualizadas en otro lugar. De un lado, la función de control de legitimidad de las decisiones sobre los casos particulares es esencial en el “modelo a casación”. El ejemplo francés y el ejemplo italiano (este último al menos hasta la reforma de 2009 de la cual se tratará más adelante) muestran que la corte suprema constituye la última instancia en la cual se verifica la que se podría definir como justicia del caso concreto, o bien como justa solución jurídica de la controversia particular y específica(19). Cuando se dice –como

(17) Sin embargo, no se puede excluir que una corte de casación decida definitivamente en el mérito de la causa después de haber anulado la sentencia impugnada, y sin reenvío: es el caso del Tribunal Supremo español, sobre el cual cfr. VÁSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 229 ss. (18) Sobre el argumento, cfr., GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 279 y ss. (19) En sentido análogo respecto al Tribunal Supremo español, al menos hasta que no sean realizadas las reformas de las que se habla hace tiempo, cfr. VÁSQUEZ SOTELO. Ob. cit., p. 224 y ss. Sobre el argumento v. también GIMENO SENDRA. “El recurso español de casación civil: Perspectiva de reforma”.

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se dice hace tiempo(20)– que la Casación italiana siempre ha interpretado su propio rol como órgano de tutela del así llamado jus litigatoris, se subraya que la ideología del propio rol que la Corte ha seguido y aún ahora sigue es en el sentido de considerarse como el supremo órgano de control de la legalidad en cada controversia individual, sobre aquel objeto particular, entre aquellas partes específicas y en referencia a los hechos del caso concreto. Esta orientación ha sido enfatizada particularmente sea por la presencia de una norma como el actual párrafo 7 del art. 111 de la Constitución, sea por interpretación de este que a partir de 1953 ha dado la jurisprudencia de la misma Corte, según la cual el recurso en Casación se configura como una suerte de derecho individual garantizado a toda parte que quiera hacer verificar por la corte suprema la legitimidad de la decisión “en sentido sustancial” que se refiere a ella. Del otro lado, la absoluta preeminencia de esta concepción individualizada del control de legalidad viene a faltar en amplia medida, hasta devenir un aspecto secundario del rol desarrollado por la corte suprema, en el momento en que el recurso a ella no es más generalizado y cesa de ser considerado como una suerte de derecho subjetivo individual correspondiente a toda parte en todo proceso. Ello se ve con claridad en las hipótesis –como la de la Supreme Court inglesa o la del Revisionsgericht alemán y austriaco– en las cuales la proposición del recurso está subordinada a una autorización que puede ser concedida por la corte que ha pronunciado la sentencia que se quiere impugnar o por la misma corte suprema(21). En estos casos el factor decisivo no es el interés individual de una parte en obtener de la corte suprema un ulterior control de legitimidad sobre la sentencia que le concierne, y, en cambio, entran en juego otras valoraciones que van más allá de la correcta aplicación del Derecho en el caso concreto. El recurso –cuando es admitido– es, empero, siempre propuesto por una parte, que

En: Los recursos, p. 119 y ss. (relativamente al sistema introducido con la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) y p. 143 y ss. (sobre el proyecto de reforma de 2006). (20) Cfr., p. ej., TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 108 y ss.; Id., “Le corti supreme europee: accesso, filtri e selezione”. En: Le Corti Supreme, cit., p. 95 y ss.; MALTESE. “Problemi attuali e prospettive di riforma del processo civile di Cassazione”. En: Foro It., 1988, V, c. 7; DENTI. Le riforme della Cassazione civile: qualche ipotesi di lavoro, ibídem, c. 20 y ss. (21) V. infra, par. 3.3.

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en su perspectiva individual tiene interés en hacer eliminar las pretendidas violaciones del derecho que la perjudican, y la corte decide verificando si en aquel caso la ley ha sido o no correctamente aplicada. Sin embargo, esta no es más la función única y exclusiva que es desarrollada por la corte suprema. Este fenómeno es aún más evidente cuando –como ocurre por ejemplo ante la Corte Suprema de los Estados Unidos– es la misma corte la que decide con discrecionalidad casi absoluta (y con una fortísima selección de los casos) si estima oportuno o necesario conceder el así llamado certiorari y decidir el recurso en el mérito(22). También en este caso es una parte la que propone la impugnación y la corte verifica si en el supuesto de hecho el derecho ha sido correctamente aplicado por el juez inferior, pero la relevancia del interés individual de la parte que impugna aparece del todo secundaria respecto a los criterios según los cuales la corte orienta su propia actividad. El impulso de la parte termina siendo, entonces, poco más que un pretexto en función del cual la corte establece de vez en cuando si y cómo intervenir sobre una cuestión de derecho. Por ende, la función reactiva de tutela de la legalidad contra violaciones ya acaecidas termina siendo del todo secundaria. Esta función reactiva es típica –como ya se ha señalado– de las cortes supremas puestas al vértice de los sistemas judiciales ordinarios, pero no es una característica exclusiva de estas cortes. Una función análoga es desarrollada, en efecto, también por las cortes constitucionales en los sistemas en los que se admite el recurso directo de constitucionalidad. El recurso de amparo de los ordenamientos hispanoamericanos(23), por ejemplo, se dirige contra actos o providencias (incluidas a menudo las sentencias pronunciadas por órganos jurisdiccionales) en los cuales se alega la producción de la violación de un derecho constitucionalmente garantizado, y la función de la corte se manifiesta en la determinación de esta violación y en la remoción de sus efectos. Una observación semejante vale, en fin, también para las cortes supranacionales de las que se ha hablado al inicio, dado que también ellas determinan en cada caso

(22) Sobre el tema cfr. en particular el amplio estudio de BARSOTTI. L’arte di tacere. Strumenti e tecniche di non decisione della Corte Suprema degli Stati Uniti, Torino 1999, y v. infra, par. 3.3. (23) Sobre el cual v. infra, par. 2.3.

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concreto sometido a su examen la violación de los derechos para cuya tutela se han instituido y, por lo tanto, también ellas desarrollan una función reactiva.

2. Legalidad y evolución del Derecho El recurso al Bundesgerichtshof alemán es autorizado cuando se refiere a una cuestión de derecho de importancia fundamental, no tanto para las partes, como para la evolución del ordenamiento jurídico(24). Se trata de una formulación muy eficaz de la que puede considerarse como una función de gran relevancia, y tal vez la función principal, de las modernas cortes supremas. Haciendo referencia a la distinción trazada previamente, se puede hablar aquí de una función típicamente proactiva: el carácter fundamental de la cuestión de derecho que justifica el examen del recurso, y la capacidad de la relativa decisión de participar en el desarrollo del derecho, son factores orientados esencialmente al futuro. Con sus sentencias, en efecto, la corte deviene activa protagonista del complejo procedimiento evolutivo a través del cual el Derecho se transforma de modo interstitial mediante la solución de cuestiones específicas pero capaces de orientar decisiones futuras sobre problemas de relevancia jurídica supraindividual. Por ende, se puede decir que de este modo se manifiesta la función “pública” que corresponde a las cortes supremas(25). Una función de este tipo se manifiesta, en verdad, con particular evidencia cuando el acceso a las cortes supremas está subordinado a una selección(26), y la actividad de estas cortes está orientada principalmente a la producción y al gobierno de los precedentes jurisprudenciales. El otro ejemplo significativo está representado por la Corte Suprema de los Estados Unidos. Es conocido el mecanismo del certiorari a través del cual la corte selecciona las impugnaciones de las cuales decide ocuparse(27), según criterios que son establecidos de manera del todo genérica por la

(24) V. infra, par. 3.3. (25) Sobre los public purposes que estas cortes persiguen cfr. JOLOWICZ. Ob. cit., p. 41 y ss.; SILVESTRI. Ob. cit., p. 106 y ss. (26) Antes bien, se puede decir que en estas cortes la función “privada” de resolver la controversia entre las partes sustancialmente viene a faltar, y se realiza solamente la función “pública” de aclaración y evolución del Derecho. En este sentido cfr. en particular GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 290. (27) Cfr. al respecto el amplio análisis de BARSOTTI. Ob. cit., p. 71 y ss.

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Rule 10 de las Rules of the Supreme Court, donde se dice que el certiorari se concede solo cuando “there are special and important reasons therefor”(28). Por lo tanto, la corte realiza elecciones ampliamente discrecionales, orientadas a resolver conflictos en la jurisprudencia de las cortes inferiores o entre decisiones de cortes inferiores y la jurisprudencia de la misma corte(29). Se trata de criterios que orientan la actividad de la corte esencialmente en el sentido del gobierno del stare decisis, como ocurre también cuando ella “decide decidir”, ya que considera oportuno modificar la orientación de su propia jurisprudencia. En todos estos casos es evidente que la Corte Suprema determina sus propias decisiones en el sentido de la evolución del Derecho, y de todos modos mirando al futuro, ya que tiende a expresar rationes decidendi destinadas a ser seguidas en las decisiones de casos sucesivos idénticos o similares. No es por casualidad que los precedentes establecidos por la Corte Suprema continúen representando una fuente importantísima del Derecho norteamericano, cuyas variaciones dependen a menudo justamente del cambio de las orientaciones de la corte. Sin embargo, no debe olvidarse que ella desarrolla un rol determinante también cuando “decide no decidir” y niega el certiorari(30). También en esta frecuente hipótesis, y aunque la relativa providencia no sea motivada, la corte envía a todas las otras cortes y a los operadores del Derecho un claro mensaje según el cual se excluyen, por el momento, variaciones en el orden del Derecho existente. Naturalmente, esto vale sea en el caso en que la corte opera como órgano de vértice de la jurisdicción ordinaria, sea cuando decide cuestiones de constitucionalidad. De otro lado, también las cortes constitucionales desarrollan una esencial función proactiva, operando como órganos de evolución del Derecho. Es lo que ocurre cuando una de estas cortes –como por ejemplo la Corte Constitucional italiana– borra del ordenamiento una norma que es declarada en contraste con la Constitución. Independientemente del hecho de que en tal modo se produzca o no una laguna en sentido técnico, y que el legislador sucesivo se ocupe o no de la materia, la declaración de ilegitimidad constitucional determina una mutación en el sistema

(28) Ibídem, p. 104 y ss.; GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 304 y ss. (29) Cfr. los lugares citados en la nota precedente. (30) Cfr. BARSOTTI. Ob. cit., p. 104 y ss., 117 y ss.

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normativo. No obstante, una corte constitucional interviene en la evolución del Derecho también cuando su pronunciamiento no tiene efectos abrogativos. El importante fenómeno conocido en Italia con el nombre de “sentencias interpretativas” (sobre todo con referencia a las “de rechazo”) se refiere a las numerosas hipótesis en las cuales la Corte Constitucional individualiza –de manera más o menos creativa según los casos– la interpretación constitucionalmente correcta de la norma de la que se ocupa(31). De este modo viene a producirse una doble innovación: de un lado, se excluye la validez de otras interpretaciones, con la previsión de que si una de estas fuese adoptada la norma sería declarada inconstitucional; de otro, se establece cuál es la interpretación destinada a ser seguida en las futuras aplicaciones de la norma. Viene apenas al caso reafirmar que análogas consideraciones valen también cuando una corte constitucional decide a consecuencia de un recurso directo, ya que también en este caso la corte, al decidir sobre la concreta violación de una norma constitucional –verificándola o excluyéndola– enuncia la interpretación correcta de la norma destinada a influenciar sus aplicaciones futuras.

3. Legalidad y derechos fundamentales Entre los fenómenos más importantes que han caracterizado la reciente evolución del Derecho en la mayor parte de los ordenamientos y a escala supranacional, ciertamente debe incluirse la emersión de los así llamados derechos fundamentales(32). Es sabido que ella avino sea a nivel internacional, como en la Declaración Europea de los Derechos del Hombre, en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y en el Pacto de San José de Costa Rica, sea a nivel nacional con la formulación de numerosas normas insertas en todas las constituciones democráticas después de la segunda guerra. Igualmente es sabido que al respecto existe una difusa jurisprudencia de (31) Sobre las sentencias interpretativas de la Corte Constitucional, cfr. últimamente RESCIGNO, G.U. Ob. cit., p. 716 y ss. (32) Una cuidadosa investigación histórica, sin embargo, tiende a indicar que el origen moderno de los derechos humanos debe ser encontrado en el siglo XVIII: cfr. los tres volúmenes de la obra Historia de los derechos fundamentales. Tomo II. Siglo XVIII, dirigida por G. Peces Barba Martínez, E. Fernández García y R. De Asís Roig, Madrid 2001.

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cortes nacionales e internacionales, además de una rica literatura en casi todas las culturas jurídicas actuales. Este fenómeno, cuyos lineamientos generales no se pueden ni siquiera esbozar aquí, manifiesta importancia relevante, en particular, en el discurso a propósito de la función de las cortes supremas en los ordenamientos democráticos contemporáneos. Como ha puesto en adecuada evidencia Luigi Ferrajoli, cada enunciación no meramente retórica de los derechos fundamentales implica una referencia inevitable a la jurisdicción(33). Ella se configura, en efecto, como la garantía necesaria para la actuación del Derecho en general, y en particular para la efectiva realización de los derechos fundamentales: sin tal garantía la afirmación de estos derechos se reduciría a un vacío y demagógico ejercicio declamatorio. No por nada, de otro lado, cuando las constituciones modernas enuncian el catálogo de los derechos fundamentales se preocupan también de predisponer remedios jurisdiccionales dirigidos a asegurar su tutela efectiva. Entre los numerosos ejemplos que se pueden hacer a este propósito se puede citar la Constitución colombiana de 1991, la cual prevé en el art. 86 una acción de tutela con un procedimiento “preferente y sumario” para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales(34). Una función análoga es desarrollada por el recurso de amparo que está presente por ejemplo en España(35), en Argentina(36) y en otros numerosos países latinoamericanos. En línea de principio, por lo tanto, compete a la jurisdicción en todos sus órganos, y a todos los niveles, la función de tutela de los derechos fundamentales. No obstante, es evidente que esta función es desarrollada sobre todo por las cortes supremas, tanto nacionales como

(33) Cfr. FERRAJOLI. Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari 2007, 1. Teoria del diritto, p. 675 ss.; 2. Teoria della democrazia, p. 67 y ss., p. 71 y ss. Sobre el argumento, v. también, TARUFFO. “Leggendo Ferrajoli: considerazioni sulla giurisdizione”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2008, p. 631 y ss. (34) Cfr. BEJARANO GUZMÁN. “La procesalización del Derecho Constitucional en Colombia”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio, E. Ferrer Mac-Gregor y A. Z. Lelode Arrea coord., Bogotá, 2009, p. 20 y ss.; CÓRDOBA TRIVIÑO. La tutela contra sentencias judiciales. El caso de Colombia. p. 45 y ss. (35) Sobre el amparo introducido por la Constitución española de 1978 como remedio especial para la tutela de los derechos fundamentales, cfr. PÉREZ TREMPS. El recurso de amparo. Valencia, 2004, p. 29 y ss. (36) Sobre el amparo introducido en Argentina con la reforma constitucional de 1994 cfr. GOZAÍNI. El derecho de amparo. 2ª edición, Buenos Aires, 1998; Id., Tratado de Derecho Procesal Civil. Tomo III. Procesos constitucionales, especiales y voluntarios. Buenos Aires, 2009, p. 25 y ss.

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supranacionales. Como ya se ha visto, en efecto, ellas operan como factores de evolución progresiva del Derecho, y es intuitivo que esta función termine siendo preeminente en particular cuando una corte suprema provee a la verificación y a la actuación de los derechos fundamentales. Sea que ello avenga por obra de una corte supranacional, de una corte constitucional o de una corte ordinaria de vértice, la decisión que afirma y actúa la tutela de un derecho fundamental asume un rol central en el contexto del ordenamiento y en la dinámica de su evolución. Resulta, entonces, especialmente relevante la función proactiva desarrollada por las cortes supremas. Pero es también importante su función reactiva, que se realiza cuando una corte pone remedio a la violación de un derecho fundamental que se ha realizado en un caso específico. Es claro, no obstante, que la tutela de los derechos fundamentales es tanto más efectiva cuanto más intensamente se dirige al futuro, o sea a prevenir contestaciones y otras violaciones de estos derechos. La referencia a la tutela de los derechos fundamentales es relevante no solo en razón de su importancia intrínseca, sino también porque consiente echar luces sobre un aspecto particular de la idea de legalidad. A la tradicional concepción de la nomofilaquia como aplicación puntual y uniforme, pronunciadamente formalista, del “derecho objetivo nacional” (así se expresa aún ahora, como es sabido, el art. 65 de la ley de 1941 sobre el ordenamiento judicial a propósito de la Corte de Casación)(37) se agrega ahora –y tendencialmente se sustituye– una idea de legalidad como protección y promoción de los valores esenciales del sistema democrático, subjetivamente conjugados en los términos de los derechos fundamentales. Es sobre estos valores, más que sobre la aplicación analítica y puntiforme de la ley ordinaria en todos los casos concretos particulares, que se orienta ahora la principal función de las cortes supremas como órganos de tutela y actuación de los principios basilares del ordenamiento. Ciertamente no se excluye la importancia de la nomofilaquia entendida en sentido tradicional, ya que siempre debe ser asegurada tendencialmente la correcta aplicación de la ley en toda controversia. Sin embargo, esta función tiende a caracterizar específicamente a los órganos de la jurisdicción

(37) Más ampliamente sobre el concepto de nomofilaquia cfr. TARUFFO, Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 12 y ss., p. 59 y ss., también para ulteriores referencias.

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ordinaria, y en un sistema racional podría también definir el rol típico de las cortes de segundo grado, con una apelación rigurosamente concebida como revisio prioris instantiae, como ocurre por ejemplo en el ordenamiento estadounidense. En cambio, la función nomofiláctica no es necesariamente típica de las cortes supremas, que tienden a configurarse siempre más como factores de evolución del Derecho y de tutela de los valores fundamentales del ordenamiento.

III. MODALIDADES DE DESARROLLO DE LAS FUNCIONES Toda corte suprema desarrolla sus propias funciones con modalidades que dependen obviamente, en larga medida, de las características estructurales del órgano y de su colocación en el ordenamiento. Dadas las diferencias a las que se hizo referencia al inicio, no es posible desarrollar aquí un examen analítico de cómo las varias cortes articulan su actividad. Empero, vale la pena llamar la atención sobre algunos de los instrumentos más importantes y más eficaces de los que ellas se valen en los diversos ordenamientos. Al respecto, puede bastar una rápida indicación relativa al modo en que las cortes de vértice de la jurisdicción ordinaria desarrollan la función reactiva de tutela de la legalidad, verificando la correcta aplicación de las normas en los casos concretos específicos. Sobre el tema es suficiente referirse al modelo clásico de la casación para ver que el instrumento es el del recurso de parte que inviste a la corte del control sobre la legitimidad sustancial y procesal de la decisión que es impugnada. Para ciertos aspectos la realización más coherente y completa de este modelo avino con la Casación italiana: el ya citado artículo 111 párrafo 7 de la Constitución, en la interpretación jurisprudencial y doctrinal ampliamente prevalente, había consagrado el derecho subjetivo de cada parte de proponer el recurso en casación, mientras el legislador de 2006 ha introducido el deber de la corte de pronunciar “principios de derecho” sobre toda cuestión jurídica, sustancial y procesal, que emerja en cada caso concreto, a veces también cuando se trata de providencias no recurribles en Casación o no impugnadas por las partes(38).

(38) Al respecto cfr., también para ulteriores referencias, TARUFFO. “Una riforma della Cassazione civile?”. En: Riv. trim. dir. proc. civ., 2006, p. 764 y ss.

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No es necesario insistir sobre las características de este modelo, y ni siquiera es necesario subrayar sus degeneraciones que han llevado a la situación anómala que en los últimos decenios ha caracterizado a la Casación italiana. Baste subrayar que la modalidad de ejercicio del control de legitimidad sobre cada caso concreto, y sobre cada cuestión de derecho que surge en cada caso individual, puede tal vez corresponder a una concepción formalista, extrema y omnipresente de nomofilaquia(39), mas tiende a provocar una involución del sistema que se traduce en una radical crisis de funcionalidad de la misma corte suprema.

1. El precedente La modalidad con la que se realiza la función de creación y evolución del Derecho de parte de las cortes supremas se basa ciertamente sobre la eficacia de precedente que recae sobre sus decisiones. Es tal eficacia, en efecto, la que asigna a estas decisiones un valor que va más allá de la solución dada a la controversia individual y proyecta hacia el futuro lo que la corte afirma. De otro lado, es dirigida hacia el futuro, y se realiza esencialmente a través del precedente jurisprudencial, también la función de unificación de la jurisprudencia que tradicionalmente se atribuye a las cortes supremas, y en particular a las cortes que siguen el “modelo a casación”(40), así como ocurre para la Casación italiana en virtud del art. 65 de la ley sobre el ordenamiento judicial y sobre la base de una consolidada tradición(41). Es claro, en efecto, que estas cortes logran conseguir el objetivo de la uniformidad de la jurisprudencia sucesiva en la medida en que sus decisiones adquieren eficacia de precedente frente a los jueces que deberán decidir casos futuros. Al respecto, empero, se necesitan algunas precisiones.

(39) Sobre esta concepción v. TARUFFO. Ob. últ. cit., p. 759 y ss. (40) La conexión entre nomofilaquia, uniformidad de la jurisprudencia y precedente judicial ya había sido claramente formulada por CALAMANDREI en La cassazione civile. II. Disegno generale dell’istituto, ahora en Id.; Opere giuridiche, VII, Napoli 1976, p. 104 s. Al respecto v. también TARUFFO. Ob. últ. cit., p. 360 y ss. Sobre la función “normativa” de los precedentes de la Cour de Cassation francesa cfr. p. ej. CADIET. Ob. cit., p. 28 y ss. Sobre la función de creación de la doctrina legal de parte del Tribunal Supremo español cfr. p. ej. GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 118. (41) Al respecto v. en particular CHIARLONI. “La tareas fundamentales de la corte suprema de casación, la heterogeneidad de los fines surgida de la garantía constitutional del derecho al recurso y las recientes reformas”. En: Los recursos, p. 57 y ss.; TARUFFO. Il vertice ambiguo... Ob. cit., p. 70 y ss.

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Ante todo debe observarse que desde hace tiempo se habla de precedente también en muchos de los ordenamientos de civil law y no solo en los ordenamientos tradicionalmente fundados sobre el precedente como los de common law. Esta extensión del fenómeno puede, empero, provocar no pocos malentendidos, además de una pérdida de precisión del concepto de precedente, dado que no siempre se entiende correctamente qué cosa sea esto. En particular, no siempre se presta la debida atención al hecho de que en línea de principio el precedente se funda sobre la analogía que el segundo juez percibe entre los hechos del caso que él debe decidir y los hechos del caso ya decidido, ya que solo bajo esta condición se puede aplicar la regla por la cual la misma ratio decidendi debe aplicarse a supuestos de hecho idénticos o al menos similares(42). Siendo esta la concepción correcta del precedente, de tal manera que el juez del caso sucesivo aplica la ratio del precedente solo si percibe esta analogía entre hechos, de ahí deriva que se habla impropiamente de “precedente” cuando el razonamiento del juez sucesivo prescinde de toda comparación entre los hechos de los dos casos. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Italia, cuando el pretendido precedente que es invocado no es una decisión sobre un supuesto de hecho particular, sino una máxima de pocas líneas extraída de una decisión recaída sobre hechos que no se conocen o que no se toman en cuenta. Por lo tanto, “la jurisprudencia por máximas” tiene poco que hacer con el precedente, no solo porque las máximas pueden ser –para usar una feliz expresión de Rodolfo Sacco(43)– mendaces, sino sobre todo porque la máxima enuncia sistemáticamente una regla general y abstracta, frecuentemente sin ninguna referencia al particular supuesto de hecho decidido. Estos inconvenientes se agravan, en vez de reducirse, cuando sobre cada cuestión singular se amasan listas de máximas sin ninguna profundización y sin “hechos”, como si la mera iteración agregase alguna justificación ulterior a la regla que se pretende aplicar. De otro lado, es preciso considerar que el problema de la eficacia del precedente es bastante más complejo de cuanto se piensa comúnmente. El precedente no tiene una eficacia formalmente vinculante ni siquiera en Inglaterra, y mucho menos en los Estados Unidos. Con mayor razón –e (42) Sobre el argumento v. más ampliamente TARUFFO. “Precedente e jurisprudencia”. En: Riv. trim. dir. proc. civ. 2007, p. 712 y ss., pp. 715 y ss., también para ulteriores referencias. (43) Cfr. SACCO. “La massima mentitoria”. En: La giurisprudenza per massime e il valore del precedente con particolare riguardo alla responsabilità civile, al cuidado de G. Visintini, Padova, 1988, p. 51 y ss.

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independientemente de la eventualidad de que se considere a la jurisprudencia como fuente de derecho– debe excluirse que el precedente tenga eficacia vinculante en los sistemas de civil law. Cualquier intento de atribuir tal eficacia al precedente está entonces destituido de fundamento: se podrá hablar solo de fuerza del precedente entendiendo que ella puede ser mayor o menor según los casos, de modo que se tendrá un precedente “fuerte” cuando esté en capacidad de determinar efectivamente la decisión de casos sucesivos, y un precedente “débil” cuando los jueces sucesivos tienden a no reconocerle un grado relevante de influencia sobre sus decisiones(44). Siendo la fuerza del precedente un concepto de grado, representable con una escala de un mínimo a un máximo, de eso deriva que en concreto ella se determina como efecto de varios factores. Dos de estos factores revisten particular importancia en el presente contexto: la colocación del juez que ha formulado la decisión en el sistema jurisdiccional y la calidad y autoridad de la propia decisión(45). Por lo tanto, el precedente “fuerte”, y en particular el precedente “vertical”, puede encontrarse sobre todo en los pronunciamientos de las cortes supremas, que no solo están colocadas en los vértices de los respectivos sistemas, sino que a menudo gozan de una autoridad mucho mayor de la que se le reconoce a los otros jueces. De donde deriva la consecuencia de que a las cortes supremas que desarrollan con mayor intensidad una función proactiva se atribuye –justamente– la calificación de “cortes del precedente”.

2. La circulación del Derecho extranjero Con referencia particular –mas no exclusiva– a la afirmación y a la tutela de los derechos fundamentales aquí merece señalarse un fenómeno que muestra alguna analogía con el precedente, aunque en rigor no coincide con él. Se trata de la tendencia que va bajo el nombre de judicial globalization(46) y consiste en la referencia que jueces nacionales, en (44) Sobre el argumento, cfr., en particular, PECZENIK. “The Binding Force of Precedent”. En: Interpreting Precedents. A Comparative Study, ed. por D. N. MacCormick y R. S. Summers, Aldershot, 1997, p. 461 y ss. (45) Sobre los factores que determinan la eficacia del precedente, cfr. TARUFFO. “Institutional Factors Influencing Precedents”. En: Interpreting Precedents, p. 437 y ss. (46) Cfr. TARUFFO. “Globalization, Processes of Judicial”. En: Enc. of Law & Society. American and Global Perspectives, D. S. Clark ed., Los Angeles-London-New Dehli-Singapore, 2007, vol. 2, p. 657; SLAUGHTER. “Judicial Globalization”. En: 40 Va. J. Intl. L. 1999-2000, p. 1103 ss.; BAHDI. “Globalization of Judgment: Transjudicialism and the Five Faces of International Law in Donestic Courts”. En: 34 Geo. Wash. Int’l L. Rev. 2002-2003, p. 555 y ss.

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particular, las cortes supremas, hacen a la jurisprudencia de otras cortes supremas o de cortes supranacionales. Aparte de un sobresalto chauvinista de la Corte Suprema de los Estados Unidos debido al juez Scalia (según el cual la Corte no tiene ninguna necesidad del Derecho extranjero)(47), se trata de un fenómeno que está conociendo una rápida expansión(48), en razón de la creciente globalización del Derecho y de la difusión de la tendencia, que resulta evidente en la jurisprudencia de varias cortes supremas nacionales y supranacionales, a hacer referencia al Derecho de otros ordenamientos(49). Se verifica así una siempre más difundida “circulación del derecho”, que inviste sobre todo a la individuación y el reconocimiento de los derechos fundamentales, pero que se refiere más en general a los “principios” a los cuales se reconoce un contenido y una eficacia que trasciende los confines de cada ordenamiento nacional(50). No se trata de precedentes en sentido propio a causa de la diversidad de los ordenamientos a los cuales pertenecen las varias cortes que actúan la “circulación”, y ya que no hay entre ellas ningún vínculo de subordinación jerárquica. Se debería, por ende, hablar de “ejemplos” más que de precedentes. Permanece, no obstante, el hecho muy importante de que una corte suprema justifica una propia decisión haciendo referencia a los argumentos usados por una corte de otro ordenamiento: estos argumentos constituyen ejemplos a los cuales se reconoce una fuerte eficacia persuasiva, sea por el contenido y la calidad de las decisiones que se citan, sea por la autoridad y prestigio de las cortes que las han pronunciado(51). El fundamento de

(47) Sobre la toma de posición del juez Scalia, v. en particular una crítica mordaz en MARKESINISFEDTKE. Giudici e diritto straniero. La pratica del diritto comparato, tr. it., Bologna 2009, p. 91 y ss. (y cfr. p. 96 y ss. para opiniones de otros jueces de la Corte Suprema favorables a las referencias al Derecho extranjero). Cfr., también IDD., Engaging with Foreign Law, Oxford-Portland, OR, 2009, p. 193 y ss. (48) Al respecto, cfr. en particular MARKESINIS-FEDTKE. Engaging. Ob. cit., p. 127 y ss., 187 y ss., 305 y ss. (49) En general, sobre este fenómeno cfr. los volúmenes de Markesinis y Fedtke citados en la nota 47. (50) Para una reciente hipótesis en que la corte constitucional alemana hace referencia a la jurisprudencia de la Corte de Justicia europea, cfr. CAPONI. “Karlsruhe europeista (appunti a prima lettura del MangoldBeschluss della Corte costituzionale tedesca). En: . La referencia al Derecho extranjero aparece bastante frecuente en la jurisprudencia del Bundesgerichtshof y de la corte constitucional alemana: cfr. MARKESINIS-FEDKE. Giudici, cit., p. 111 y ss.; IDD., Engaging, cit., p. 164 y ss. (51) Para una amplia exposición de las razones por las que las cortes deberían servirse de la referencia al Derecho extranjero, y por lo tanto también a la jurisprudencia de las cortes de otros ordenamientos, cfr. MARKESINIS-FEDKE. Ob. últ. cit., p. 159 y ss. Sobre el argumento, cfr., también, CANIVET. La pratica del diritto comparato nelle corti supreme, p. 419 y ss.

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este fenómeno está evidentemente en el reconocimiento de la existencia de principios “comunes”, que por su generalidad pueden ser invocados como fundamento de las decisiones judiciales, y en particular de las decisiones de las cortes supremas, sobre el presupuesto de que su validez trasciende los confines de los ordenamientos jurídicos nacionales(52). A través de esta circulación de principios y de argumentos se realiza en modo particularmente evidente la función proactiva de elaboración creativa del Derecho: las cortes que se refieren a decisiones de cortes extranjeras o –más en general– al Derecho de otros ordenamientos, van –por así decirlo– fuera de los límites ínsitos en el propio ordenamiento, y el ejemplo extranjero es empleado precisamente con el fin de justificar una solución que aparece particularmente avanzada respecto del estado del Derecho vigente en aquel ordenamiento particular.

3. La selección de los recursos La experiencia de las cortes supremas que operan efectivamente como cortes del precedente muestra claramente que la fuerza de los precedentes es inversamente proporcional a su número. Un precedente singular que no es overruled y es seguido por decenios tiene evidentemente una eficacia mucho mayor que la que puede ser adscrita a una máxima que se encuentra en una lista que contiene docenas de enunciaciones repetitivas (en cuyo caso se podrá tal vez hablar de “jurisprudencia consolidada”, salvo la eventualidad nada menos infrecuente –al menos en Italia– de una jurisprudencia confusa y sincrónica o diacrónicamente contradictoria). El número de los precedentes depende evidentemente de la existencia de un método de selección de los recursos destinados a decidirse en el mérito, y por los criterios que son aplicados para cumplir esta selección. Los ejemplos tradicionales, que ya han sido señalados, son particularmente significativos: la Corte Suprema de los Estados Unidos gobierna sus propios precedentes, pero el resultado es que tiende a conceder el certiorari muy raramente, y en los últimos años nunca ha pronunciado más de algunas decenas de sentencias al año (considerando todas las materias,

(52) Sobre el argumento cfr. MARKESINIS-FEDTKE. Ob. últ. cit., p. 80 y ss.

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incluidas las cuestiones de constitucionalidad)(53). También la House of Lords por mucho tiempo ha pronunciado solo algunas decenas de sentencias al año(54), y es fácil prever que la misma tendencia será seguida por la Supreme Court de reciente institución. Es lícito entender que este factor cuantitativo sea determinante bajo el perfil de la particular fuerza que a menudo se le atribuye al precedente de common law. Empero, es también significativo el ejemplo del Bundesgerichtshof alemán(55). La autorización al recurso que a continuación de la reforma ocurrida en 2001 es concedida según el criterio de la grundsätzliche Bedeutung de la cuestión de derecho invocada con el recurso, y la condición de que la decisión de la corte realice la Fortbildung des Rechts y sea necesaria para la unificación de la jurisprudencia(56), opera de modo que limita significativamente el número de las decisiones tomadas cada año por la corte suprema alemana, que en los últimos años ha pronunciado un número de sentencias por poco superior al 10% de las sentencias pronunciadas por la Corte de casación italiana. No se trata de cantidades tan reducidas como las de la corte inglesa y la estadounidense, sino que parece evidente que el precedente alemán está destinado a tener una fuerza que en línea de principio no podría ser reconocida a un precedente italiano. Además, los criterios en función de los cuales se admite el recurso a la corte alemana hacen evidente que su función principal es la de contribuir a la evolución del derecho resolviendo cuestiones de “fundamental importancia”. En Italia, como es sabido, el problema de la selección de los recursos en Casación en materia civil se plantea solo con la Ley Nº 69 de 2009. Interviniendo luego de decenios de crisis de la Corte, debida al número

(53) Cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 306 y ss. (54) Normalmente era la propia House of Lords la que seleccionaba los recursos, decidiendo solo una reducida proporción de ellos. Sobre el argumento cfr. GOLDSTEIN. Ob. cit., p. 301 y ss. (55) Es oportuno recordar que la selección de los recursos sobre la base de autorizaciones frecuentemente fundadas sobre la importancia general de las cuestiones promovidas es común también en los ordenamientos escandinavos: cfr. LINDBLOM. “The Role of the Supreme Courts at the National and International Level: Scandinavian Countries”. En: The Role, p. 274 y s. (56) Al respecto, cfr. GOTTWALD. “Review Appeal to the German Federal Supreme Court after the reform of 2001”. En: Los recursos, p. 87 y ss.; MURRAY-STÜRNER. Ob. cit., p. 387; NIEVA FENOLL. Ob. cit., p. 52 y ss.; SONELLI. L’accesso alla corte suprema e l’ambito del suo sindacato. Un contributo al dibattito sulla cassazione civile in un’ottica comparatistica. Torino 2001, p. 79 y ss.

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anómalo de los recursos y de las relativas decisiones, se introdujo en el código de procedimiento civil un art. 360 bis, en el cual se prevén los criterios sobre los cuales una sección ad hoc de la Corte debe seleccionar los recursos que son admitidos al examen y a la decisión en el mérito, y declarar la inadmisibilidad de los recursos que no presenten los requisitos indicados en la norma. No viene al caso analizar aquí esta norma, de incierta legitimidad constitucional, que ya ha suscitado una serie de dudas interpretativas relevantes(57). Sin embargo, debe subrayarse que el criterio indicado en el numeral 1 del art. 360 bis hace referencia, aunque sea de manera tortuosa y muy poco perspicaz, a la eventualidad de que la decisión impugnada sea conforme a la jurisprudencia de la Corte y los motivos del recurso no requieran un cambio o una confirmación de esta jurisprudencia. En tal caso el recurso es declarado inadmisible. Con algún esfuerzo de imaginación se podría tal vez percibir en esta norma el embrión de un intento de transformar la Casación civil en una moderna corte del precedente, a través de una sustancial selección y reducción del número de los recursos que se deciden. Empero hay al menos dos aspectos que pueden suscitar dudas bajo este perfil. De un lado, no se atribuye a la Corte una discrecionalidad total como aquella de que dispone por ejemplo la Corte Suprema de los Estados Unidos, sino que ni siquiera indican criterios relativos a la naturaleza y a la importancia de la cuestión de derecho promovida con la impugnación, como lo que se aplica a los recursos dirigidos al Bundesgerichtshof alemán. De otro lado, parece que la finalidad a perseguir sea solamente la disminución de la carga de trabajo de la Corte y la consolidación de su jurisprudencia, donde ella exista (y salvo la dificultad de establecer si y cuando ella existe). A tal fin se hace referencia solo a los motivos del recurso y al contenido de la sentencia impugnada, pero no se prevé ninguna evaluación de la relevancia de la quaestio juris sometida al examen de la Corte. Es dudoso que en tal modo la Casación italiana pueda desarrollar efectivamente una función activa en la evolución del Derecho, como la que desarrollan otras cortes supremas: incluso cuando se llegase a una efectiva reducción de la carga de trabajo de la Corte, de hecho, la finalidad de reconfirmar la jurisprudencia que ya existe parece destinada a prevalecer sobre toda otra función dirigida hacia el futuro. (57) Sobre el argumento existe una amplia literatura que no puede ser citada de modo completo. Por último v. SILVESTRI. “Le novità in tema di giudizio di cassazione”. En: Il processo civile riformato, al cuidado de M. Taruffo, Bologna-Roma 2010, p. 414 y ss.

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IV. CONCLUSIONES Como se ha señalado al inicio, la extrema variedad de las cortes que pueden calificarse como “supremas” hace bastante difícil desarrollar un discurso unitario en torno a sus funciones. Sin embargo, como se ha tratado de poner en evidencia en las páginas precedentes, parece posible individuar una línea de tendencia bastante común, que va emergiendo en estos últimos años y que parece imponerse a nivel general. Haciendo referencia a la distinción propuesta supra, esta línea de tendencia parece moverse desde la función tradicional de tutela de la legalidad (o de nomofilaquia) en el sentido principalmente reactivo del control de legitimidad de las decisiones de casos concretos específicos, hacia la función proactiva de desarrollo de la legalidad en sentido dinámico y orientado hacia el futuro, o sea participando activamente en el más general movimiento de evolución del Derecho. Sin embargo, como se ha dicho, esto no implica necesariamente que la primera de las dos funciones falte en los órganos judiciales que hasta ahora la han ejercido, y en particular en las cortes de vértice de las jurisdicciones ordinarias, pero parece evidente –y con pocas excepciones– que la segunda función está asumiendo un rol mucho más importante, caracterizándose como el aspecto decisivo –y tal vez como el único aspecto– de la actividad de la mayor parte de las cortes supremas. Si no es posible, por las razones ya dichas, construir un modelo teórico ideal de corte suprema, en el cual vendrían a perderse muchas de las peculiaridades importantes de las cortes que existen concretamente, se pueden, sin embargo, individuar al menos algunos de los requisitos que una moderna corte suprema debería poseer para poder desarrollar en modo eficiente la función de órgano promotor y partícipe de la evolución del Derecho: a) La corte debería estar en la capacidad de efectuar una fuerte selección de los recursos que le sean dirigidos, no solo y no tanto con el fin de reducir su propia carga de trabajo, y ni siquiera con el fin de consolidar e imponer su propia jurisprudencia, sino tomando en consideración la naturaleza y la importancia de las cuestiones de derecho promovidas, y evaluando la oportunidad de intervenir autoritativamente sobre tales cuestiones (no

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necesariamente cuando haya contrastes o variaciones al interior de la jurisprudencia). b) Esto consentiría reducir o limitar el número de las decisiones que la corte formula, con la consecuencia de que la autoridad (obviamente no vinculante, sino sustancialmente persuasiva) de sus precedentes resultaría reforzada. Ello permitiría conseguir al menos en cierta medida el fin ulterior consistente en realizar una relativa uniformidad de la jurisprudencia. c) La corte debería manifestar una constante apertura a las referencias al Derecho extranjero, y, en particular, a la jurisprudencia de las otras cortes supremas, especialmente cuando la decisión invoca principios y valores compartidos a nivel supranacional o global. Ello consentiría –por así decirlo– alinear la jurisprudencia de la corte concreta a las orientaciones que se manifiestan sobre el plano general de la evolución del Derecho. d) Cuando se trata de cortes constitucionales, parece importante la posibilidad del recurso directo de constitucionalidad de parte de cualquier sujeto que lamenta la lesión de su derecho fundamental. El recurso directo consiente evidentemente hacer efectiva la tutela de estos derechos en todos los casos concretos en los que sean violados, y no solo evaluar en abstracto la legitimidad constitucional de las normas legales. Se podría objetar que uno u otros de estos criterios, o incluso todos, faltan en algunas de las cortes supremas actualmente existentes, pero sobre el tema se podría argumentar que justo estas faltas, donde se verifiquen, señalan la distancia entre la disciplina de cada corte específica y la función que ella idealmente debería desarrollar. Así, por ejemplo, si una corte de vértice no selecciona los recursos (como en el caso de la Cour de Cassation francesa), o los selecciona según criterios diversos de la importancia general de la cuestión de derecho que es promovida con la impugnación (e incluso según criterios mal formulados, como ocurre ahora en la Casación italiana), ello no priva de relevancia a la necesidad de una fuerte y racional selección de los recursos que garantice la eficiente actuación de la función de promoción del desarrollo del Derecho. Al

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contrario, estas faltas muestran la relativa inadecuación de las cortes en que se verifican para desarrollar justamente estas funciones. Se podría, luego, objetar que en estas características no está incluida la actividad de control de la legalidad de las decisiones recaídas en los casos concretos específicos, aunque –como se ha dicho– la nomofilaquia sea una de las funciones principales que tradicionalmente han sido desarrolladas por las cortes puestas al vértice de los sistemas judiciales. La objeción no es carente de fundamento pero no parece decisiva. En efecto, se podría argumentar que –al menos en los sistemas, siempre más numerosos, en que la apelación no tiene un efecto devolutivo pleno y se configura en cambio como una revisio prioris instantiae fundada sobre un writ of error– el verdadero control de legitimidad de las decisiones de mérito es –o debería ser– desarrollado por las cortes de segundo grado, sobre la base de la premisa de que la “verdadera” decisión sobre todos los aspectos de hecho y de derecho de la controversia es aquella que es pronunciada en primer grado. La asunción de esta premisa no lleva, sin embargo, a concluir en el sentido de la inutilidad de la apelación, que en cambio se configura como necesaria precisamente para hacer así que en todo caso pueda haber un control de legalidad de la decisión que ha resuelto el conflicto entre las partes. De ahí deriva, en cambio, la consecuencia de la no necesidad de que este control sea ejercido tendencialmente en todo caso por una corte suprema. Tal corte podría, en efecto, orientar su propia actividad, como ocurre en algunas de las cortes supremas a las que se ha hecho referencia con anterioridad, esencialmente a la decisión de cuestiones relevantes para la evolución general del Derecho. Empero, como se ha dicho, es de este modo –o sea a través del gobierno efectivo de los precedentes– que la propia corte puede realizar la finalidad de una racional uniformidad de la jurisprudencia futura. En esta perspectiva la Corte de Casación italiana continúa apareciendo, también después de las reformas recientes y tal vez aún más en razón de estas reformas, como una suerte de ornitorrinco(58) o de híbrido dotado de muchas caras poco coherentes entre sí. De un lado, y también a consecuencia del art. 111 párrafo 7 de la Constitución, la Corte continua (58) La referencia es obviamente al libro de Umberto ECO, Kant e l’ornitorinco, Milano 1997, en el cual se analizan las dificultades ínsitas en las individuaciones de entidad que no calzan en los esquemas acostumbrados.

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desarrollando la función de control de la legalidad de la decisión, y –más específicamente– de la decisión de toda cuestión de derecho teniendo en mira sobre todo la tutela reactiva del jus litigatoris. De otro lado, la reforma de 2009 ha introducido filtros cuya función parece ser simplemente la de reducir la carga de trabajo de la Corte adoptando como criterio fundamental la conformidad de la sentencia impugnada con la jurisprudencia preexistente de la Corte, pero atribuyendo a ella un cierto poder discrecional de gobierno de sus propios precedentes. Además, la reforma del art. 384 introducida en 1990 había modificado de manera significativa el carácter de la Casación como juez de la sola legitimidad, previendo una posibilidad de decisión inmediata sobre el mérito(59) que ha terminado acercándola al “modelo a revisión” alejándola del tradicional “modelo a casación”, sin embargo, manteniendo en parte las características típicas de este segundo modelo. Estamos, por ende, frente a un ejemplo de corte suprema cuyos caracteres principales son aún inciertos y por muchos aspectos contradictorios. Parece, entonces, que se puede decir que la Corte de Casación italiana tiene todavía mucho camino por recorrer antes de llegar a ser una verdadera corte suprema en el significado moderno del término.

(59) Sobre el argumento, v. por todos PANZAROLA. La Cassazione civile giudice del merito, Torino 2005, t. II, p. 647 y ss.

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El doble grado de jurisdicción(*) Luiz Guilherme Marinoni(**) El inciso 6 del artículo 139 de la Constitución reconoce el llamado derecho a la pluralidad de instancia, el cual, concordado con el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil, nos lleva a la innegable conclusión de que nuestro sistema procesal consagra el principio del doble grado de jurisdicción. Sin embargo, ¿cuáles son las verdaderas razones para pensar que la existencia de un doble grado es beneficiosa para el proceso? Esta y otras interrogantes son respondidas en el presente artículo, que analiza la realidad brasileña.

I. CONSIDERACIONES INICIALES El doble grado de jurisdicción, comprendido como el derecho a la revisión de la decisión proferida por el juez que tuvo, por primera vez, contacto con la causa, no es garantizado constitucionalmente, ni puede ser considerado un principio fundamental de justicia(1). El doble grado es importante dentro de ciertos límites, no debiendo ser extendido, irreflexivamente, a todas las demandas civiles. Algunas causas no (*) Traducción de Renzo I. Cavani Brain, autorizada por el autor. (**) Profesor titular de Derecho Procesal Civil de la Universidad Federal de Paraná (UFPR). Posdoctorado en la Università degli Studi di Milano. Visiting Scholar en la Columbia University Law of School. (1) Ver, en sentido crítico, sobre el doble grado de jurisdicción, CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico sobre la reforma de proceso civil italiano”. En: Proceso, ideologías, sociedad. EJEA, Buenos Aires, 1974, p. 273 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado de giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2, o razionalizzazione dell´iconoclastia?”. En: Giurisprudenzia italiana, 1978, p. 1 y ss.; PIZZORUSSO, Alessandro. “Doppio grado di giurisdizione e principi costituzionali”. En: Rivista di Diritto Processuale, 1978, p. 33 y ss.; RICCI, Edoardo. “Il doppio grado di giurisdizione nel proceso civile”. En: Rivista di Diritto Processuale, 1978, p. 59 y ss. En el Derecho brasileño, consultar LASPRO, Oreste Nestor de Souza. “Duplo grau de jurisdição no direito processual civil”. En: Revista dos Tribunais. São Paulo, 1995.

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justifican doble revisión y, para que estas puedan ser tuteladas de forma adecuada, se vuelve imprescindible la desmitificación del doble grado y la demostración de que la Constitución Federal no obliga al legislador infraconstitucional a afirmarlo frente a todas las situaciones sustanciales. En verdad, el derecho a la duración razonable del proceso y el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional difícilmente podrán ser realizados en un sistema que exige, para la definición de todo y cualquier litigio, un juicio repetitivo sobre el derecho ya declarado.

II. DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN: VENTAJAS Y DESVENTAJAS Para que quede clara la razón del entendimiento que el doble grado no es fundamental para la adecuada distribución de justicia, es importante analizar lo que se apunta como “ventajas y desventajas” del principio. En relación con las ventajas, se acostumbra hablar: i) del inconformismo natural de la parte vencida(2); ii) de la posibilidad de cometer equívocos por el juez de primer grado; iii) de la mayor experiencia e instrucción de los jueces de segundo grado; iv) de la influencia psicológica positiva que es ejercida sobre el juez que sabe que su decisión será revisada por el órgano superior(3); y, v) de la necesidad de control de la actividad judicial(4). Como desventajas, son apuntadas las siguientes: i) atraso en la prestación jurisdiccional; ii) choque con el derecho a la efectividad de la tutela jurisdiccional; iii) desprestigio del juez de primer grado; y, iv) inutilización de los beneficios sobrevenidos de la oralidad(5).

(2) Recordando los argumentos usados por la doctrina para defender el doble grado, anota CARREIRA ALVIM: “Está psicológicamente demostrado que, muy raramente, alguien se conforma con un único juzgamiento que le sea contrario. Sirva de confirmación de este aserto la observación de Carnelutti: ‘El demandado es siempre vencido, pero nunca convencido’” (CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Elementos de teoria geral do processo. Forense, Río de Janeiro 993, p. 114). (3) Ver: Ada Pellegrini, GRINOVER. Antonio Carlos de Araújo, CINTRA y Cândido Rangel, DINAMARCO. Teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 78 y ss. (4) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 98 y ss. (5) Ibídem, p. 114 y ss.

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El argumento, en el sentido de que el “ser humano” es, por naturaleza, inconformista con la primera decisión contraria que le es impuesta, y que por eso debe tener derecho al recurso, no se reviste de seriedad. En verdad, y como es obvio, nadie queda satisfecho al ser contrariado; pero esto no puede perjudicar a la parte que tiene razón y derecho a una respuesta jurisdiccional tempestiva. Ahora, ningún litigante quiere una decisión desfavorable, sea ella la primera, la segunda o la tercera tomada en el mismo proceso. Como la decisión judicial constituye una afirmación del poder estatal, esta simplemente se impone al jurisdiccionado, que no tiene otra alternativa que no sea acatarla. Nada importa, a efectos de la actuación del poder, si la parte está contenta o satisfecha con la decisión. De otro lado, es preciso recordar que el hombre de la sociedad de masa, para la manutención de su propio equilibrio psicológico, necesita de respuestas tempestivas y no de decisiones tardías e inefectivas. Además de esto, el Judicial debe respeto al derecho fundamental a la duración razonable del proceso y, por ello, ciertamente no puede ignorarlo apenas para contentar al litigante rebelde. La certeza de la falibilidad humana acostumbra sustentar la obviedad de que el juez de primer grado puede errar y la conclusión que es conveniente, por tal razón, dar a la parte el derecho de recurrir. Ahora, ¿será que solo es humano el juez de primer grado? ¿O acaso el argumento es completamente inocuo frente a las evidencias de que el juez de segundo grado también puede errar y que nadie puede afirmar que sus decisiones son mejores que las del de primer grado? En verdad, es correcto decir que la decisión de primer grado, cuando está sustentada en pruebas, es mejor que la decisión de segundo grado, en función del contacto directo del juez con la prueba, propiciado por la oralidad. Se afirma, también, que los tribunales de segundo grado, formados por jueces más experimentados, ofrecen mayor seguridad a las partes(6). Es necesario advertir, sin embargo, que se entiende que el doble grado es respetado cuando hay revisión de la decisión por parte de un colegiado compuesto por jueces de primer grado. Es lo que ocurre con los juzgados

(6) “En la organización de los cuadros judiciales, los magistrados que trabajan en el juicio del recurso tienen mayor experiencia y se encuentran en mejores condiciones para un examen bien reflexivo y sereno de la cuestión decidida en primer grado” (MARQUES, José Frederico. Instituições de Direito Processual Civil. Río de Janeiro: Forense, 1963, v. 4, pp. 4-5).

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especiales(7), en cuyo sistema el recurso es dirigido a un colegiado formado por jueces de primer grado(8). En este caso, como es evidente, no hay cómo hablar de mayor experiencia de los jueces. Además de ello, la única certeza que se puede tener en relación con los jueces de segundo grado es que ellos tienen, en regla, más tiempo de ejercicio de la magistratura que los jueces de primer grado y, en este sentido, mayor experiencia. No obstante, mayor experiencia no significa necesariamente mejor formación o instrucción. El criterio de la experiencia, sin duda, no es capaz de garantizar un juzgamiento de mejor calidad, incluso porque la experiencia, en el caso, se confunde con la antigüedad en la función, y ser más antiguo –la realidad de la vida lo está demostrando en varios sectores– no es sinónimo de ser más capaz. Respecto de la influencia psicológica del doble grado sobre el juez de primer grado(9), lo cierto es que el juez responsable no debe estar muy preocupado con el hecho de que su decisión sea revisada por un órgano jurisdiccional superior. El juez consciente de su responsabilidad ejerce sus funciones con celo y capacidad, independientemente de la existencia de una segunda instancia. En contrapartida, al juez irresponsable le es muy cómodo el doble grado, pues si es la decisión de segunda instancia la que prevalece e interfiere en la vida de las personas, no hay razón para tener mucho cuidado al momento de la decisión de primer grado(10). En cuanto a lo que se dice respecto de la necesidad de control de la actividad del juez, es preciso percibir que el doble grado no es un medio de control de la actividad del juez de primer grado, sino un mecanismo, utilizado por los litigantes, para la revisión de las decisiones. Como hace (7) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 100. (8) De acuerdo con el art. 41 de la Ley 9.099/95, “de la sentencia, exceptuada la homologatoria de conciliación o laudo arbitral, cabrá recurso para el propio Juzgado”. “El recurso será juzgado por un grupo compuesto por tres jueces togados, en ejercicio del primer grado de jurisdicción, reunidos en la sede del Juzgado” (§1º del referido art. 41). (9) “Cumple destacar, además de eso, que el sistema de recursos posee acción catalítica y preventiva, por cuanto obliga al juez de primer grado de jurisdicción el mayor cuidado y exacción en su tarea juzgadora. El temor de la censura –dice Francisco Morato– ‘y el celo de no ver mostrada la propia ignorancia o negligencia, despiertan el deseo de acertar y fuerzan los jueces inferiores la mayor circunspección y estudio, volviendo más segura la justicia, manteniendo más uniforme las interpretaciones y preparando las bases para la constitución de la jurisprudencia” (MARQUES, José Frederico. Ob. cit., v. 4, p. 5). (10) Cfr. LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 101 y 102.

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mucho afirmó Chiovenda, “no es posible que la pluralidad de instancias se funde, en el Derecho moderno, en la subordinación del juez inferior al superior, por no depender los jueces, de otros, sino tan solo de la ley” (11). El recurso no es más una “reclamación contra el juez inferior”, “sino el medio para pasar de uno a otro examen de la causa” (12). Recuérdese que los tribunales, a través de sus competencias, tienen otras formas para inhibir conductas reprobadas. Además de esto, si el juez de primer grado puede ser arbitrario, lo mismo puede acontecer con el juez de segundo grado. Además, para que exista un verdadero control, es preciso que este venga de fuera del “poder” que está siendo controlado. En este sentido, es saludable un control externo, ejercido por jueces y representantes de otros sectores, que fiscalicen la actuación de los magistrados, y no, como es obvio, el contenido de las decisiones de los juzgadores (13). Corresponde analizar ahora las desventajas del doble grado. El doble grado, al mismo tiempo que garantiza una doble revisión, garantiza al demandado que no tiene razón no solo a la posibilidad de mantener en su esfera jurídico-patrimonial el bien reivindicado por el actor, sino igualmente la posibilidad de prorrogar el proceso para intentar sacar del autor alguna ventaja patrimonial. El doble grado, en resumen, es un buen pretexto para el demandado sin razón de retardar la resolución del litigio. Cappelletti tiene la misma opinión: “El hecho es que, cada vez que se añade un nuevo grado de jurisdicción, no solamente se le hace un buen servicio a la parte que no tiene razón, sino que se le hace también obviamente un mal servicio a la parte que la tiene. El exceso de garantías se vuelve contra el sistema” (14).

(11) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de Direito Processual Civil. V. 2, Saraiva, São Paulo, 1965, p. 98. (12) Ibídem, p. 99. (13) “La actividad jurisdiccional puede ser fiscalizada por los otros poderes, aunque siempre garantizándose al juzgador la indispensable independencia. En ese punto tal vez resida la gran dificultad del sistema de control externo del Judicial –descubrir en qué momento la fiscalización no se transforma en interferencia–. “Sin embargo, varios países, tales como Italia y Francia, por intermedio, respectivamente, del Consiglio Superiore della Magistratura y del Conseil Supérieur de la Magistrature, ya adoptaron el control externo, sin que con eso haya sido alcanzada la independencia de los magistrados y la propia organización democrática” (LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 110-111). (14) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 279.

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No hay duda de que, cuando mayor es la duración del proceso, más se presta a perjudicar al actor que tiene razón y a premiar al demandado que no la tiene. Es por esto que se dice que la demora puede apartar el proceso de la noción de “debido proceso legal”. Recuérdese la lección de Ovídio Baptista da Silva: “¿El ‘debido proceso legal’ es un privilegio procesal reconocido apenas a los demandados? O, al contrario, ¿también los autores tendrán derecho a un proceso igualmente ‘debido’, capaz de asegurarles la real y efectiva realización práctica –no apenas teórica– de sus pretensiones? Un proceso defectuoso, interminable en su exasperante morosidad, ¿debe ser reconocido como un ‘debido proceso legal’, al actor que solamente después de varios años logra una sentencia favorable, mientras que se asegura al demandado, a pesar de estar sin derecho verosímil, que demanda en el procedimiento ordinario el ‘debido proceso legal’ con plenitud de defensa?” (15). Además, como dice Cappelletti en su célebre parecer iconoclástico sobre la reforma del proceso civil italiano, la demora del proceso lleva al fenómeno de la fuga de la justicia estatal(16). Se percibe que el arbitraje, con su nítido contenido neoliberal, permite que determinada clase se libre de la morosidad de la justicia estatal a cambio de una “justicia privada alternativa”, que sería más efectiva y oportuna. Entre tanto, al ciudadano común no le resta otra alternativa que no sea conformarse con el prejuicio que la justicia estatal le impone(17). La demora de la justicia ha llevado a buena parte de la población a desinteresarse de sus derechos y a resignarse a una macroscópica denegación de justicia(18). Ahora, esto da origen a la llamada “litigiosidad contenida” y sus peligrosas consecuencias para la estabilidad del poder. Se supone que los responsables por la distribución de la justicia desprecian o desconocen estos factores cuando defienden, románticamente, el doble grado de jurisdicción.

(15) Ovídio Baptista da, SILVA. “A ‘plenitude de defesa’ no processo civil”. En: Sálvio de Figuereido Texeira. As garantias do cidadão na justiça. Saraiva, São Paulo 1993, p. 154. (16) CAPPELLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278. (17) “Para ellos, el Estado ya ha cesado de cumplir su función primaria, la de componer las lides entre los propios ciudadanos. Y todo esto en una ‘República democrática y fundada en el trabajo’, como lo proclama el artículo 1 de la Constitución; en un Estado, en suma, ¡que quiere ser moderno y avanzado!” (CAPPE-LLETTI, Mauro. Ob. cit., p. 278). (18) Ídem.

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La mejor doctrina italiana sustenta, hace mucho, que el doble grado refleja, históricamente, una idea jerárquico-autoritaria de la jurisdicción y del Estado(19), además de generar una profunda desvalorización de los juicios de primer grado. Como dice Cappelletti, “el primer defecto esencial del doble grado, que no está presente (o estaba) en los países socialistas, ni –especialmente en lo que concierne al proceso civil– en los anglosajones, es la profunda desvalorización del juicio de primer grado, con la consecuente glorificación, si así se puede decir, de los juicios de segundo grado” (20). Con la necesidad del segundo grado, la causa, en primer grado, no está ganada ni perdida(21); la sentencia del juez, por no tener, en regla, ejecución inmediata, sirve para poco más que nada. Como dice Mauro Cappelletti, el primer grado es solamente una larga fase de espera, una extenuante y penosa antesala para llegar a la fase de apelación; es este último el único juicio verdadero, al menos para la parte que tiene condiciones económicas para alcanzarlo(22). El doble grado, en efecto, produce la desvalorización del juez de primera instancia. Si las sentencias no tienen ejecución inmediata, e inclusive aquellas concernientes a la materia de hecho y que son marcadas por la oralidad deben ser sometidas al tribunal, el juez de primer grado puede ser confundido con un instructor. Dos juicios repetitivos sobre la materia de hecho constituye señal de afrenta a la oralidad y, principalmente, de desconfianza en el juez de primer grado. La parte, cuando se encuentra con el juez en la instrucción, y después espera ansiosamente la sentencia, imagina que ella tendrá algún efecto en su vida. Entretanto, con el doble grado, la decisión del juez no interfiere en nada en la vida de las personas(23).

(19) Ver PIZZORUSSO, Alessandro. Ob. cit., p. 33 y ss.; CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2…”. Ob. cit., p. 81 y ss. (20) CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico...”. Ob. cit., p. 278. (21) Ídem. (22) Ídem. (23) “Otra desventaja del doble grado de jurisdicción es el desprestigio que trae a la primera instancia, en la medida en que la posibilidad de cualquier decisión –principalmente las sentencias– sea impugnada ante un órgano de segunda instancia, que prorroga una decisión sustitutiva, hace que los resultados obtenidos en primera instancia no tengan ningún valor. En verdad, el juzgador de primera instancia actúa solamente para instruir el proceso, prescindiendo la producción de pruebas, opinando respecto de la materia de

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El doble grado tiene una nítida relación con la idea de que el juez de primer grado no merece confianza y, por lo tanto, tiene poder para decidir solo las demandas. Recuérdese, en la lección de Chiovenda, “no se conocía, en los primeros tiempos, la pluralidad de instancias; entonces, administraba directamente la justicia el pueblo o el rey. Cuando, en lugar del pueblo, pasaron a sentenciar determinados jueces, la tendencia de quien perdía a lamentarse del fracaso, exacerbado, además, por la efectiva posibilidad de error y por la mala fe, asumió, conforme el lugar, la forma de un ataque personal a los jueces o procuró estorbar, por otros medios, la ejecución de la sentencia. Con la institución, sin embargo, de la jerarquía propia de los regímenes monárquicos, se creyó natural que la sentencia del funcionario dependiente sufriese impugnación frente al superior, hasta al rey, a quien todos respondían. De ahí una serie, frecuentemente numerosa, de instancias: conflictos, cuestiones, inconvenientes al infinito. Al mismo tiempo, entretanto, el apelo al rey constituyó un poderoso instrumento de formación del derecho (en Roma, en Alemania, en Francia, en Inglaterra, así como la apelación al Papa en la Iglesia)” (24). Es evidente que el doble grado tiene relación con la confianza que el sistema deposita en el juez. En el sistema del common law, el juez “de primer grado” goza del mismo prestigio de los jueces de las “Cortes superiores”, inclusive porque el trial-judge, al menos a nivel federal, es considerado un magistrado que nada debe a los demás en términos de conocimiento y experiencia(25). Lo que se quiere decir, en otras palabras, es que el sistema del common law confía más en el juez, dándole, en consecuencia, mayor poder(26). Sin embargo, si bien en el sistema del civil law el método de selección y la estructura del Poder Judicial son diferentes de los del common law, eso no puede implicar por sí mismo la transformación del juez de primer grado en un mero instructor. En realidad, si el juez que preside la instrucción tiene contacto directo con las partes y profiere una decisión que, para producir efectos, derecho, esas cuestiones que serán definitivamente analizadas y juzgadas en segundo grado” (LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115). (24) CHIOVENDA, Giuseppe. Ob. cit., p. 98. (25) VIGORITI, Vincenzo. Garanzie costituzionali del processo civile. Giuffrè, Milán, 1970, p. 156. (26) Ver CHAYES, Abram. The role of the judge in public law litigation, v. 89. Harvard Law Review, p. 1281 y ss.

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necesariamente tiene que pasar por el tamiz de un colegiado, aquel no es propiamente un juzgador, sino más precisamente un instructor. Su decisión puede ser vista, cuando máximo, como un proyecto de la única y verdadera decisión, que es la del tribunal(27). Si la sentencia del juez es confirmada, y si solamente a partir de ahí es posible la ejecución, se demuestra que lo que vale es la decisión del tribunal, desvalorizándose la tarea del juzgador de primer grado. De la misma forma, si el tribunal, en virtud del recurso, modifica la decisión, se prueba que el juicio de primer grado comete fallas y errores, desprestigiándose, una vez más, al juez de primera instancia. El ciudadano que ve un juez reconociendo, y otro denegando su derecho, tiende a desacreditar al sistema. Además de esto, la litigiosidad entre las partes, que difícilmente es eliminada a través de la decisión jurisdiccional –aun sea definitiva–, es acentuada cuando dos órganos del Poder Judicial divergen sobre la situación concreta que fue llevada al juicio(28). Más grave es la circunstancia de que el doble grado inutiliza las ventajas del procedimiento oral. Ahora, es sabido que la oralidad, en razón de la inmediatez, permite una mejor aprehensión de los hechos, contribuyendo para una mayor cualidad de la prestación jurisdiccional. Chiovenda, refiriéndose a la inmediación, afirma que este anhelo “que el juez, a quien cabe proferir la sentencia, haya asistido al desenvolvimiento de las pruebas, de las cuales ha de extraer su convencimiento, o sea, que haya establecido contacto directo con las partes, con las testimoniales, con los peritos y con los objetos del proceso, de modo que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones del lugar, y otras, basado en la impresión inmediata que de ellas tuvo, y no en informaciones de otros. El principio no se halla apenas estrictamente conjugado al de la oralidad, tanto que solo en el proceso es pasible de plena y eficaz aplicación, sino que, en verdad, constituye la esencia del proceso oral” (29).

(27) Ver CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2…”. Ob. cit., p. 1 y ss.; LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., p. 115. (28) En ese sentido, LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ibídem, p. 116. (29) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições. V. 3. Ob. cit., p. 53.

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Por lo tanto, no es posible suponer, respecto a la materia de hecho, que la decisión del tribunal pueda ser más adecuada que la decisión del juez de primer grado. Lo que se puede admitir, en realidad, es justamente lo contrario, o sea, ¡que la decisión del juez es siempre mejor que la decisión del tribunal! Recuérdese que el tribunal, al apreciar la materia de hecho, se vale de la documentación de los actos procesales, mientras que el juez tiene contacto directo con las pruebas(30). La pregunta que resta, de esta forma, es la siguiente: ¿Cómo es que importa la oralidad y, en consecuencia, la calidad de la prestación jurisdiccional, si lo que vale es el doble grado? Ante todo esto, es correcto concluir que el doble grado no es sinónimo de mayor calidad de la prestación jurisdiccional y, cuando es visto como garantía de una de las partes, sustrae muchas cosas de la otra.

III. EL DOBLE GRADO NO ES GARANTÍA CONSTITUCIONAL Buena parte de la doctrina brasileña admite que el doble grado no es garantizado constitucionalmente de forma expresa, pero afirma que la Constitución Federal, al prever los recursos a los tribunales superiores, garantiza el derecho al recurso de apelación. La Constitución, al tratar el recurso especial, afirma que compete al Superior Tribunal de Justicia juzgar, a través de este recurso, las causas decididas “en única o última instancia, por los Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados, del Distrito Federal y Territorios” (artículo 105, III, de la Constitución Federal). A partir de la premisa de que es garantizado el recurso especial en relación con las causas deducidas en última instancia, se concluye que no es posible negar el derecho de recurrir a tales tribunales. Entretanto, al afirmar el derecho al recurso especial ante las causas decididas en última instancia, la Constitución no garantiza el derecho al recurso contra toda y cualquier decisión, sino apenas el derecho al recurso especial –siempre que cumplidos sus presupuestos– contra las decisiones de única o última

(30) Ver LASPRO, Oreste Nestor de Souza. Ob. cit., pp. 118-134.

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instancia de los Tribunales Regionales Federales, Estaduales y del Distrito Federal(31). Nótese, también, que el artículo 102, III, de la Constitución Federal, afirma que compete al Supremo Tribunal Federal juzgar, mediante recurso extraordinario, “las causas decididas en única o última instancia” (artículo 102, III, de la Constitución Federal), sin aludir al origen de estas decisiones que, de esta forma, pueden ser prorrogadas por el juez de primer grado. O sea, el recurso extraordinario no exige que la decisión haya sido proferida por el tribunal. Ahora, si fuese intención del legislador constitucional –al prever los recursos a los tribunales superiores– garantizar el derecho al recurso de apelación a los tribunales ordinarios, no habría sido prevista la posibilidad de interposición de recurso extraordinario contra la decisión de primer grado de jurisdicción. En verdad, al garantizarse el recurso extraordinario contra la decisión de primer grado, se dejó de constitucionalizar el doble grado, o mejor, el derecho a la revisión de lo juzgado. Recuérdese que es posible la interposición de recurso extraordinario, alegándose ofensa a la Constitución, contra la decisión del grupo juzgador de los juzgados especiales. Pero no hay garantía al doble análisis de la causa o a la revisión del juzgado, lo que significa que la Ley de los Juzgados Especiales podría haber dejado de prever un recurso a un “grupo juzgador”. Es cierto que alguien podría invocar el artículo 5, LV, de la Constitución Federal, que afirma que “a los litigantes, en el proceso judicial y administrativo, y a los acusados en general les son asegurados el contradictorio y la amplia defensa, con los medios y recursos a este inherentes”. Cuando la Constitución afirma que están asegurados el contradictorio y la amplia defensa, con los recursos a este inherentes, aquella no está diciendo que toda y cualquier demanda está sujeta a un doble juicio. Los recursos no siempre son inherentes a la amplia defensa o al contradictorio. En los casos en los que no es razonable la previsión de un juicio repetitivo sobre el mérito, como en las causas denominadas de “menor complejidad” –que sufren los efectos benéficos de la oralidad–, y en otras no definidas

(31) Ibídem, p. 159.

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así pero que también puedan justificar racionalmente una única decisión, no hay inconstitucionalidad en la dispensa del doble juicio. El artículo 5, LV, de la Constitución Federal, quiere decir que el recurso no puede ser suprimido cuando sea inherente a la amplia defensa o al contradictorio; y no que la previsión del recurso es indispensable para que sea asegurada la amplia defensa o el contradictorio. Esto quiere decir que el legislador infraconstitucional puede dejar de prever la doble revisión de lo juzgado, desde que las particularidades de una situación dada permitan ver que ella no es imprescindible para la participación adecuada de las partes y, además de esto, que su dispensa es justificada por los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y la duración razonable del proceso. Es claro que esto apenas es posible en frente de situaciones particulares, esto es, mediante leyes reguladoras de procedimiento especiales o a través de reglas que consideren hipótesis específicas(32). De cualquier forma, al legislador infraconstitu(32) En el sentido de que el doble grado de jurisdicción no constituye garantía constitucional, anótese el siguiente precedente del Supremo Tribunal Federal (STF): [SUMARIO]: “I. Doble grado de jurisdicción en el Derecho brasileño, a la luz de la Constitución y de la Convención Americana de Derechos Humanos. 1. Para corresponder a la eficacia instrumental que le acostumbra ser atribuida, el doble grado de jurisdicción ha de ser concebido, a la moda clásica, con sus dos caracteres específicos: la posibilidad de un reexamen integral de la sentencia de primer grado y que ese reexamen sea confiado a órgano diverso del que la profirió y de jerarquía superior en el orden judicial. 2. Con ese sentido propio –sin concesiones que lo desnaturalicen– no es posible, bajo las sucesivas Constituciones de la República, erigir el doble grado en principio constitucional, tantas son las previsiones, en la propia Ley Fundamental, del juzgamiento de única instancia ordinaria, ya en el área civil, ya, particularmente, en el área penal. 3. La situación no se alteró con la incorporación al Derecho brasileño de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José), en la cual, efectivamente, el artículo 8, 2, h, consagró, como garantía, al menos en la esfera procesal penal, el doble grado de jurisdicción, en su acepción más propia: el derecho de ‘toda persona acusada de delito’, durante el proceso, ‘de recurrir la sentencia a juez o tribunal superior’. 4. La prevalencia de la Constitución, en el Derecho brasileño, sobre cualquiera de las convenciones internacionales, incluidas las de protección a los Derechos Humanos, que impide, en este caso, la pretendida aplicación de la norma del Pacto de San José [MOTIVACIÓN]: II. La Constitución de Brasil y las convenciones internacionales de protección a los Derechos Humanos: Prevalencia de la Constitución que aparta la aplicabilidad de las cláusulas convencionales antinómicas. 1. Cuando la cuestión –en el estadio todavía primitivo de centralización y efectividad del orden jurídico internacional– ha de ser resuelta bajo la perspectiva del juez nacional –que, siendo órgano del Estado, deriva de la Constitución su propia autoridad jurisdiccional– no puede esta buscar sino en esa misma Constitución, el criterio de la solución de eventuales antinomias entre normas internas y normas internacionales; lo que es suficiente para afirmar la supremacía de la Constitución sobre las últimas, aun cuando esta eventualmente atribuya a los tratados la prevalencia en el conflicto: inclusive en esa hipótesis, la primacía derivará de la Constitución y no de una apriorística fuerza intrínseca de la convención internacional. 2. Así como no lo afirma con relación a las leyes, la Constitución no precisó afirmarse sobrepuesta a los tratados: la jerarquía está ínsita en preceptos inequívocos suyos, como los que someten la aprobación y la promulgación de las convenciones al proceso legislativo dictado por la Constitución y menos exigente que el de las enmiendas a ella, y aquel que, en consecuencia, explícitamente admite el control de la constitucionalidad de los tratados

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cional le es concedida la oportunidad de verificar cuándo es racionalmente justificable la dispensa del doble juicio. Recuérdese que en Italia se llegó a afirmar que el artículo 24 de la Constitución de la República –que según la doctrina constituye una verdadera garantía de efectividad del derecho de acceso a la justicia(33)–, exactamente por reconocer un derecho de la parte de replicar contra los actos de su adversario, garantiza también un derecho de impugnar los actos del juez y, así, un derecho al recurso(34). Sin embargo, como demostró Vincenzo Vigoriti, el uso de la apelación o de los recursos, la previsión de un doble grado para sanar este o aquel vicio, no es cuestión de

(cfr. artículo 102, III, b). 3. Alinearse al consenso en torno de la estatura infraconstitucional, en el orden positivo brasileño, de los tratados a ella incorporados, no implica asumir compromiso inmediato con el entendimiento –mayoritario en reciente decisión del STF (ADINMC 1.480)– que, igualmente en relación a las convenciones internacionales de protección de derechos fundamentales, preserva la jurisprudencia que a todos equipara jerárquicamente a las leyes ordinarias. 4. En relación al ordenamiento patrio, de cualquier manera, para la eficacia pretendida a la cláusula del Pacto de San José sobre la garantía del doble grado de jurisdicción, no bastaría siquiera concederle el poder de adicionar la Constitución, acrecentándole la limitación oponible a la ley como es la tendencia del relator: más que eso, sería necesario prestar a la norma convencional fuerza abrogante de la Constitución misma, cuándo no dinamitadora de su sistema, lo que no se puede admitir. III. Competencia originaria de los Tribunales y doble grado de jurisdicción. 1. Toda vez que la Constitución prescribió para determinada causa la competencia originaria de un Tribunal, una de dos: o también previó recurso ordinario de su decisión (cfr. arts. 102, II, a; 105, II, a y b; 121, § 4, III, IV y V) o, no habiéndolo establecido, lo prohibió. 2. En tales hipótesis, el recurso ordinario contra decisiones del Tribunal que ella mismo no creó, no admite que lo instituya el derecho infraconstitucional, sea ley ordinaria sea convención internacional: es que, excepto los casos de la Justicia del Trabajo –que no están en causa– y de la Justicia Militar –en la cual el STM no se superpone a otros Tribunales–, así como las del Supremo Tribunal, con relación a todos los demás Tribunales y Juzgados del país, también las competencias recursales de los otros Tribunales Superiores –el STJ y el TSE– están numeradas taxativamente en la Constitución, y solo la enmienda constitucional podría ampliar. 3. A falta de órganos jurisdiccionales ad quem en el sistema constitucional, indispensables para viabilizar la aplicación del principio del doble grado de jurisdicción a los procesos de competencia originaria de los Tribunales, se sigue la incompatibilidad con la Constitución de la aplicación en el caso de la norma internacional de otorgamiento de la garantía invocada” (STF, RHC 79785, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, juzgado en 29/03/2000, DJ 22-11-2002) Ver, también, STF, AI 601832 AgR, Relator: Min. Barbosa, Joaquim. 2ª. T, juzgado en 17/03/2009, DJe-064, Divulg. 02-04-2009 Public .0304-2009); STF, HC 88420, Relator: Min. Lewandowski, Ricardo. 1ª. T., juzgado en 17/04/2007, DJe-032 Divulg. 06-06-2007 Public. 08-06-2007, DJ 08-06-2007). (33) Ver, entre otros, COMOGLIO, Luigi Paolo. Commentario della Costituzione, Bolonia-Roma: Zanichelli-Foro italiano, 1981; TOMMASEO, Ferruccio. Appunti di diritto processuale civile. Giappichelli, Torino, 1995, p. 169 e SS; DI MAJO, Adolfo. La tutela civile dei diritti. Giuffrè, Milán, 1993, p. 1 y ss.; ANDOLINA, Ítalo y VIGNERA, Giuseppe. Il modello costituzionale del processo civile italiano. Giappichelli, Turín, 1990, p. 61 e SS; PROTO PISANI, Andrea. Brevi note in tema di tutela specifica e tutela risarcitoria. Foro italiano, 1983, p. 128 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. “L´effettività dei mezzi di tutela giurisdizionale com particolare riferimento all´attuazione della sentenza di condanna”. En: Rivista di diritto processuale. 1975, p. 636 y ss.; PROTO PISANI, Andrea. “Nuovi diritti e tecniche di tutela”. En: Scritti in onore di Elio Fazzalari. V. 2, Giuffrè, Milán, 1993, p. 51 y ss. (34) VIGORITI, Vincenzo. Ob. cit., p. 158.

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legitimidad constitucional, y sí un problema de política legislativa procesal, de opciones que deberán tomar en cuenta, en cada caso concreto, las exigencias de justicia, de “certeza” e interés público, y de las partes a una rápida resolución de los litigios(35).

IV. LA RELEVANCIA DE LA MITIGACIÓN DEL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN PARA LA EFECTIVIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA Y A LA DURACIÓN RAZONABLE DEL PROCESO Es importante recordar que la demora del proceso aparta al jurisdiccionado del Poder Judicial, pudiendo hacer surgir, inclusive, lo que Cappelletti denominó como fuga de la justicia estatal(36). Para que el ciudadano pueda tener sus derechos adecuadamente tutelados y para que el Poder Judicial pueda atraer a la población, evitando la “litigiosidad contenida”, es necesario que los procedimientos sean estructurados de modo que permitan una tutela jurisdiccional efectiva. Seguridad y rapidez siempre fueron las aspiraciones de aquellos que sueñan con una tutela jurisdiccional adecuada. No hay duda de que el problema de la relación entre la aspiración a la certeza –a exigir la ponderación y la mediación de la decisión en el esfuerzo de evitar la injusticia– y la exigencia de rapidez en la conclusión del propio proceso siempre fue uno de los principales motivos recurrentes en la historia del proceso(37). El doble grado solamente entró en esta “historia” más como una garantía de la rectitud de la decisión jurisdiccional(38). No obstante, al mismo tiempo que permite una “opinión” más sobre la causa, el doble grado dilata el tiempo del proceso, o el tiempo necesario para la tutela jurisdiccional del derecho. Se reafirma que el doble grado, en el caso de la materia de hecho, constituye un atentado contra la oralidad, que propicia el juzgamiento de (35) Ibídem, p. 159. (36) CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico sobre la reforma ...”. Ob. cit., p. 278. (37) Cfr. CARPI, Frederico. La provvisoria esecutorietà della sentenza. Ob. cit., p. 11. (38) “Constituye tal principio –como lo destacó Afonso Fraga– una garantía de recta administración de justicia” (MARQUES, José Frederico. Instituições de direito processual civil. V. 4. Ob. cit., p. 4).

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mayor calidad y, por tanto, una tutela jurisdiccional adecuada(39). El juez, cuando entra en contacto con las partes y con la producción de la prueba, puede formarse una convicción más próxima del ideal respecto de los hechos que dan contenido al litigio(40). En el recurso, el tribunal aprecia la materia de hecho a partir de la documentación de los actos procesales y, así, se pierde el beneficio generado por la inmediatez del contacto entre el juez y la prueba. El doble grado no puede ser considerado como principio fundamental de justicia(41), ya que no garantiza la calidad y la efectividad de la prestación jurisdiccional(42). Mucho más importante que el doble grado es el derecho a la tutela jurisdiccional(43) –ese sí es un derecho garantizado por las constituciones modernas–, derecho que, para ser efectivo, exige una respuesta jurisdiccional en un plazo razonable, exigencia difícil de ser atendida en un sistema en que se exige un doble análisis del mérito(44). Es importante esclarecer que ningún ordenamiento, ni en Italia ni en cualquier otro país –ni tampoco en Francia, donde la idea del double degré de jurisdiction parece estar particularmente arraigada–, considera el doble grado de jurisdicción como una garantía constitucional(45). Al contrario, en casi todos los países existen mitigaciones del doble

(39) El procedimiento oral, más allá de guardar relación con el problema de la demora del proceso y de estar ligado a la propia calidad de la prestación jurisdiccional, es lo que mejor garantiza la participación de las partes y del juez en el proceso (MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, 2ª ed., p. 64). (40) Ver CAPPELLETTI, Mauro. La oralidad de las pruebas en el proceso civil. EJEA, Buenos Aires, 1972. (41) “Naturalmente existe todavía quien, de buena o de mala fe, piensa en la apelación y en el ‘doble grado de jurisdicción’ como en una importante garantía procesal, tal vez una garantía de libertad, incluso algo absoluto e insuprimible. Es indudable que esta concepción no resiste una crítica seria y desprejuiciada” (CAPPELLETTI, Mauro. Dictamen iconocástico sobre la reforma .... Ob. cit., p. 279). (42) Ver RICCI, Edoardo. Ob. cit., pp. 59 y ss. (43) Ver MARINONI, Luiz Guilherme. “O direito à adequada tutela jurisdicional”. En: Revista dos Tribunais. V. São Paulo, p. 663. (44) “Si tratta, in particolare, della garanzia costituzionale –questa si effettivamente e sicuramente proclamata dalla nostra Costituzione (art. 24 e 113) come pure dalla Convenzione europea dei diritti dell´uomo (art. 6) e da altre costituzioni moderne– di accesibilità della giustizia, garanzia Che include, tra l´altro, l´esigenza di uma durata non eccesiva dei procedimenti, esigenza mal soddisfacibile in un sistema di cui esistano due giudizi ripetitivi sul mérito” (CAPPELLETTI, Mauro. “Doppio grado di giurisdizione: Parere iconoclastico n. 2…”. Ob. cit., pp. 1 y 2). (45) Cfr. CAPPELLETTI, Mauro. “Dictamen iconoclástico sobre la reforma ...”. Ob. cit., p. 279.

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grado, justamente para atender al principio fundamental de acceso a la justicia(46). Aunque el doble grado pueda ser considerado importante para una mayor seguridad sobre la justicia de la decisión, la verdad es que no es vital para el buen funcionamiento de la justicia civil. En los casos de materia únicamente de hecho, o por lo menos en algunas hipótesis de materia exclusivamente de hecho, el doble grado debe ser dispensado en nombre del derecho de acceso a la justicia o, más precisamente, en nombre de una mayor calidad y tempestividad de la prestación jurisdiccional(47). Si el juzgado especial y el procedimiento sumario tienen por finalidad fundamental la celeridad de la justicia, y son marcados por el principio de la oralidad, es incomprensible la razón por la cual también preservan el doble grado en lo tocante a la materia de hecho. Nadie puede sustentar, en lo concerniente a la materia de hecho, que la decisión del órgano colegiado es más adecuada que la decisión del órgano monocrático. La doctrina, cuando trata del juzgado y del procedimiento sumario, exalta la celeridad y la oralidad, pero no percibe que hay una clamorosa contradicción entre esta posición y la del culto al doble grado. Tal contradicción se vuelve más evidente ante el artículo 36 de la Ley de los juzgados especiales estaduales, que dispone que: “La prueba oral no será reducida a escrito, debiendo la sentencia referir, en lo esencial, los informes traídos en las testimonios”. Inclusive se diga que, en vista del artículo 13, parágrafo 3°, que los “actos considerados esenciales serán registrados resumidamente, en notas manuscritas, dactilografiadas, taquigrafiadas o estenografiadas”, lo cierto es que el juez que preside la instrucción extraerá, de la declaración de las partes y de los testigos, aquello que reputa más relevante. Además, si la instrucción hace surgir una realidad procesal que se forma a partir de las declaraciones de las partes y de los testigos, es evidente que la voluntad del juez interfiere en el resultado de la instrucción, una vez que el magistrado siempre tiene que realizar un

(46) Ver CAPPELLETTI, Mauro. Dimensioni della giustizia nelle società contemporanee. Il Mulino, Bolonia, 1994. (47) En los países del common law, el appeal solamente cabe en hipótesis de error directo, consonante a la idea de limitar los poderes del juez en el review (Ver CARPI, Frederico. Ob. cit., p. 15; CHAYES, Abram. Ob. cit., p. 1281 y ss.).

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determinado “juicio” previo (que es de él y no de otro juez) para formular una pregunta a la parte o al testigo. Lo que se quiere decir, en otros términos, es que si el juez va formando el juicio sobre el mérito a medida que el procedimiento camina, es equivocado suponer que alguien que juzgará con base en los escritos de las declaraciones de las partes y de los testigos estará en mejores condiciones para decidir. Alguien puede decir, según una línea totalmente equívoca, que la eliminación del doble grado de jurisdicción en el Juzgado Especial Civil y en el procedimiento sumario discrimina las “pequeñas causas” o los menos afortunados, que deben ser, en regla, los envueltos en las causas de pequeño valor. Se trata de un enorme equívoco, una vez que son los pobres los que más sufren con la demora en la prestación jurisdiccional. Privilegiar la efectividad, por lo tanto, es beneficiar a los más humildes, ya que son estos los que no pueden esperar, sin un grave daño, un proceso lento(48). Por otro lado, el doble grado también debe ser apartado en vista de determinadas y particulares situaciones de derecho sustancial que así lo recomienden. Recuérdese, por ejemplo, el caso de la acción de desalojo fundada en falta de pago. El locador va a juicio y demuestra que el locatario no paga alquiler hace cuatro meses. En el momento de la sentencia, el locador ya no paga alquiler hace doce meses. Proferida la sentencia, el locador, para ejecutarla provisoriamente, está obligado a depositar en juicio, como caución, el valor de –cuanto mínimo– doce meses de alquiler. Poca cosa puede parecer más absurda; pero es la realidad puesta por la ley del inquilinato, que ciertamente fue influencia por el mito del doble grado. El procesalista tiene que convencerse que debe trabajar con base en criterios de probabilidad, o mejor, con base en aquello que comúnmente ocurre. ¿Será que el 90% de los locadores deben ser perjudicados para que el 10% de los locatarios no lo sean? Recuérdese, asimismo, por oportuno, que las leyes de protección al locatario –fundadas en un discutible y romántico principio de protección del “más débil”– están acabando con

(48) Ver CAPPELLETTI, Mauro. “El proceso como fenómeno social de masa”, En: Proceso, ideologías, sociedad. pp. 133 y 134.

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la propiedad familiar, parcelada, de inmuebles urbanos, y transfiriendo la propiedad urbana para los grandes conglomerados financieros(49). Para que el Estado pueda desobligarse de su deber de prestar la tutela jurisdiccional, garantizando el derecho del ciudadano a una tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva, es imprescindible que, en determinados casos, en nombre de la oralidad y de la celeridad, sea eliminado el doble grado. En los demás, esto es, en aquellos en los que el doble grado debe prevalecer, es necesario instituir, en razón de importantes derechos constitucionales, la ejecución inmediata de la sentencia como regla(50). Si no fuera así, la sentencia del juez de primer grado continuará valiendo poca cosa, ya que podrá, cuando máximo, influenciar el espíritu del juzgador de segundo grado –y en ese sentido también revestirá la forma de un proyecto de la verdadera y única decisión–, pero jamás resolver concretamente los conflictos, tarea que el ciudadano imagina que todo juez debe cumplir. Cuando se percibe en fin que la demora beneficia al demandado que no tiene razón y genera el descrédito del Poder Judicial, se vuelve imprescindible, inclusive para la propia estabilidad del poder, cuestionar la sacralización del doble grado. Además, cuando se abandona una “garantía” que –pesadas sus ventajas y desventajas– es innecesaria, son eliminados sacrificios económicos y psicológicos, y reafirmados los derechos y las garantías constitucionales.

(49) Cfr. LOPES, José Reinaldo de Lima. “A função política do Poder Judiciário”. En: Direito e justiça: a função social do Judiciário. Ática, São Paulo, 1989, p. 139. (50) De esta forma, más allá de privilegiarse el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y tempestiva, se privilegia la función del juez de primer grado, rescatándose su importancia dentro de la comunidad y del Estado. Recuérdese que la doctrina italiana contemporánea, tras la alteración del artículo 282 del Código de Proceso Civil (hace casi dos décadas), que transformó la ejecución inmediata de la sentencia en regla, reconoce que uno de los principales objetivos del legislador fue rescatar la importancia del juez de primer grado. Según Bruno Lasagno, la opción a favor de la ejecución provisoria de la sentencia de primer grado ex lege constituyó, sin ninguna duda, una de las más relevantes intervenciones innovadoras del legislador de la reforma ocurrida en el Código italiano (LASAGNO, Bruno. “Esecuzione provvisoria”. En: Le riforme del proceso civile. Zanichelli, Bolonia, 1992, p. 337). Ver: PROTO PISANI, Andrea. La nuova disciplina del processo civile. Jovene, Nápoles, 1991, p. 193.

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Súmula vinculante: ¿figura del common law?(*) Teresa Arruda Alvim Wambier(**) Contra lo que se ha afirmado, la autora demuestra que la súmula vinculante, instrumento mediante el cual el Supremo Tribunal Federal y el Superior Tribunal de Justicia crean precedentes obligatorios, no responde a una influencia del common law, pues allí se respeta un precedente, que es el primero de todos, mientras que en Brasil –como en otros países del civil law– un precedente requiere convertirse en un leading case para ser respetado.

I. LA RELEVANCIA CRECIENTE DE LOS PRECEDENTES EN BRASIL La adopción de la súmula vinculante por el derecho positivo brasileño ha generado la impresión de que, por ello, nuestro sistema procesal constitucional se estaría aproximando a lo que existe en los países del common law. Esta impresión, en nuestra opinión, es equivocada. Estamos, esto sí, buscando la realización de los mismos valores realizados

(*) Traducción de Renzo Cavani Brain. (**) Libre docente, doctora y magíster en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de São Paulo (PUCSP). Profesora en los cursos de pregrado, especialización, maestría y doctorado de la misma institución. Profesora en el curso de maestría de la Universidad Paranaense (Unipar). Profesora visitante en la Universidad de Cambridge (2008). Profesora visitante en la Universidad de Lisboa (2011). Presidente del Instituto Brasileño de Derecho Procesal (IBDP). Miembro de la International Association of Procedural Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, de la International Bar Association, de la Academia de Letras Jurídicas de Paraná y São Paulo, del IAPR y del IASP, de la AASP y del IBDFAM. Abogada.

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por estos apreciados sistemas, habitualmente referidos por las expresiones: equality, uniformity, stability, predictability, pero por caminos diversos que, a nuestro modo de ver, son típicos del civil law. El valor del precedente judicial y, por tanto, también de las súmulas y de la súmula vinculante, se conecta a la idea de autopoiesis(1). El derecho es un sistema que se “autonutre”: decisiones citan precedentes, y, así, se legitiman, en el sentido de que adquieren respetabilidad. Del mismo modo ocurre con la doctrina: autores citan otros autores. Doctrina y jurisprudencia son capaces de generar una alteración de la ley: el derecho, entonces, nace de sí mismo. Pensamos que ya era claramente visible en el sistema, una tendencia a que se venga a adoptar en el Derecho brasileño, la súmula vinculante, pues en la propia ley ya había indicios de ser esta la voluntad de la comunidad. Véanse, por ejemplo, los artículos 557 y 555, § 1, del CPC. Lo curioso es que, paralelamente a esta preocupación del legislador, que desembocó en la concepción de dispositivos como los referidos, y también como los artículos 285-A, el 518, 1 del CPC, y otros, que prestigian el papel de la jurisprudencia uniforme, pacificada o predominante, sea volviéndola criterio “facilitador” de decisiones, sea dando ocasión a su formación, los tribunales brasileños vienen demostrando, infelizmente, en asuntos muy relevantes, poca inclinación a respetar decisiones reiteradas de las Cortes Superiores, conforme los ejemplos más abajo. Después de muchas decisiones estableciendo que la multa del artículo 475-J del Código de Proceso Civil incidiría automáticamente a partir del paso en cosa juzgada de la condena, independientemente de una nueva intimación del abogado o del deudor para cumplir la obligación, el Superior Tribunal de Justicia alteró su entendimiento. Pasó a considerar necesario el requerimiento del acreedor de una nueva intimación del deudor, en la persona de su abogado, para tener conocimiento del monto

(1) Autopoiesis es un concepto “prestado” de la biología, de autoría de los biólogos Maturana y Varela. Deriva de autos (del griego, por sí mismo) y poiesis (del griego, producción). Luhmann vio este fenómeno en el Derecho (Sociologia do direito, Río de Janeiro, Tempo Brasileiro, 1983). Sobre autopoiesis, consultar, con inmenso provecho, GUERRA FILHO, Willis Santiago. Autopoiese do direito na sociedade pósmoderna. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 1997, pássim.

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SÚMULA VINCULANTE: ¿FIGURA DEL COMMON LAW?

pedido. A partir de esta intimación, se concede la oportunidad para el pago voluntario en el plazo de 15 días. No ocurriendo el pago en este plazo, incidirá la multa del diez por ciento. En ese sentido: AgRg en el Ag 1.056.473/RS y EDcl en el Ag. (Dje 30/06/2009). Se destaca, también, otro caso relevante en que hubo divergencia entre los Tribunales Superiores: recolección de Cofins por las sociedades simples. El Superior Tribunal de Justicia (STJ), en 2003, decidiendo una cuestión federal entendió que esas empresas estaban exentas de la cobranza del tributo. Sumuló la materia (Súmula 276 – STJ). Sin embargo, en 2008, el Supremo Tribunal Federal (STF) en el ejercicio de su función de interpretación la Constitución Federal, decidió que las sociedades simples están obligadas a recolectar la Cofins, alterando el entendimiento del tribunal. Beneficios previsionales: entiende el Supremo Tribunal Federal que estos están regulados por la ley vigente al tiempo en que hayan sido cumplidos los requisitos necesarios para su concesión. En el mismo sentido, la Sala Nacional de Uniformización de los Juzgados Especiales Federales, en el Proceso n. 2008.70.51.00.0495-8. En el sentido contrario, el Superior Tribunal de Justicia entiende que el artículo 86, 1, de la Ley 8.213/91, alterado por la Ley 9.032/95, tiene aplicación inmediata y, alcanza a todos los asegurados que estuvieron en la misma situación, en lo que atañe a beneficios pendientes de concesión, o a los ya concedidos. Según el STJ, “la aplicación del aumento del auxilio-accidente solamente a los beneficios concedidos después de la institución de la Ley 9.032/95, consubstancia un tratamiento diferente a los asegurados en la misma situación” (STJ, REsp 1.096.244). En cuanto a la prisión civil, el posicionamiento del Supremo Tribunal Federal se modificó en el sentido de apartar la posibilidad de prisión civil por deuda, una vez que Brasil es signatario del Pacto de San José de Costa Rica, que dispone en su artículo 7, inciso VII que: “Nadie debe ser detenido por deuda”. Este pacto fue incorporado al ordenamiento jurídico brasileño con el status de Enmienda Constitucional, conforme lo preceptúa el párrafo 3 del artículo 5 de la CF (agregado por la EC/45). Cabe, también, resaltar que en 2008 fue revocada la súmula 619 STF

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que preveía la posibilidad de ser decretada la prisión del depositario infiel(*), en el propio proceso en que se constituyó el encargo. Dicha derogación se debe directamente al hecho de que los ministros concordaron en cuanto a la imposibilidad de prisión civil del depositario infiel (HC 92.566/SP, p. 470). Hay, hoy en día, también, la súmula vinculante n. 25, que dispone: “Es ilícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depósito”. Un caso interesante es el de la incidencia del ISS sobre operaciones de arrendamiento mercantil (leasing). En este caso, hubo un rápido cambio en la jurisprudencia del STJ, que, en un primer momento, en el inicio de la década de 1990, no admitía la incidencia del tributo sobre los contratos de leasing, para luego enseguida, a mediados de la misma década, pasar a admitirla posteriormente solamente después de la LC 56/87, viniendo, inclusive, a sumular la materia (súmula 138). Sin embargo, posteriormente, a inicios de la década de 2000, pasó a considerar la materia sustancialmente constitucional y a declararse incompetente para su juzgamiento, remitiéndola al STF(2). Se puede imaginar el malestar que crean, en la sociedad brasileña, tanto las divergencias concomitantes que hay entre tribunales, como las alteraciones bruscas de sus propios entendimientos. Esta es una razón más que nos hace ver con buenos ojos la inclusión de la súmula vinculante en nuestro sistema jurídico, ya que, como

(*) [N. del T.]: El depositário infiel es aquel que tiene la cosa dada en depósito para guardarla o dar cuenta

de ella, pero luego no la devuelve o la daña. Preferí mantener traducir en forma idéntico a la terminología técnica usada por la autora. (2) Resp 2646/SP, Rel. Min. Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 17/04/1991. Publicación/Fuente: DJ 03/02/1992 p. 450; Resp 5438/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Órgano Juzgador: S - Primera Sección. Decisión: 25/04/1995. Publicación/Fuente: DJ 14/08/1995 p. 23971; Resp 37578/RS. Rel Min. Antônio de Pádua Ribeiro. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 12/09/1996. Publicación/Fuente: DJ 07/10/1996 p. 37624; Resp 220635/RS. Rel. Min. Milton Luiz Pereira. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 16/05/200. Publicación/Fuente: DJ 07/08/2000 p. 98; STJ - Resp 162741/SP. Rel. Min. Francisco Peçanha Martins. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Turma. Decisión: 01/03/2001. Publicación/Fuente: DJ 23/04/2001 p. 126; Resp 797948/SC. Rel. Min. José Delgado. Rel. p/ Decisión: Min. Luiz Fux. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 07/12/2006. Publicación/Fuente: DJ 01/03/2007 p. 240; Agrg en el Resp 912388/SC. Rel. Min. José Delgado. Órgano Juzgador: T1 - Primera Sala. Decisión: 08/05/2007. Publicación/Fuente: DJ 31/05/2007 p. 403; Resp 914421/RS. Rel. Min. Eliana Calmon. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 09/02/2010. Publicación/Fuente: Dje 24/02/2010; Agrg en el Resp 1102016/RS. Rel. Min. Castro Meira. Órgano Juzgador: T2 - Segunda Sala. Decisión: 26/10/2010. Publicación/Fuente: Dje 11/11/2010.

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veremos más adelante, la existencia de uniformidad en la jurisprudencia es presupuesto para que se realice, en el plano de los hechos, el principio de isonomía. La adopción de la súmula vinculante, con la Enmienda Constitucional 45/2004 (cfr., artículo 103-A de la Constitución Federal), por tanto, no significó, bajo ningún aspecto, un salto histórico en el Derecho brasileño. Se trata de la cristalización de una tendencia. Al contrario, pues, conforme observó, con sentido de humor único, Barbosa Moreira, al comentar la alteración del artículo 557 por la Ley 9.756/98: “Enmienda Constitucional para establecer que las súmulas, bajo ciertas condiciones, ¿pasarán a vincular a los otros órganos judiciales? Ahora, si vamos más allá y al costo –mucho más bajo– de meras leyes ordinarias (¿será que solamente en la acepción técnica de la palabra?). La papilla viene siendo comida por los bordes(*), y es dudoso que la proyectada enmienda constitucional aún encuentre en el plato lo suficiente para satisfacer su apetito”(3). La doctrina comenta que inclusive en los países de Europa Continental la trascendencia de los precedentes viene siendo observada. Se dice que la jurisprudencia consolidada garantiza la certeza y la previsibilidad, garantiza la igualdad de los jurisdiccionados, evidencia el sometimiento moral de respeto a la sabiduría acumulada por la experiencia, y construye una presunción a favor del acierto del precedente(4). En lo que se refiere al discurso jurídico, es relevante que se diga también que tiene la carga de justificar minuciosamente su posición aquel que pretende apartarse de una posición afirmada en la jurisprudencia dominante, pues lo natural es que esta sea respetada. La fuerza persuasiva que debe tener la jurisprudencia no vinculante se confunde saludablemente con la consciencia de la inexorabilidad de

(*) [N. del T.]: La frase original es “O mingau está sendo comido pelas beiradas”. (3) BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Algumas inovações da Lei 9.756, em matéria de recursos cíveis”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier y Nelson Nery Junior (coords.). Aspectos polêmicos e atuais dos recursos cíveis de acordo com a Lei 9.756/98. RT, São Paulo, 1999.

(4) CRUZ E TUCCI, José Rogério. Precedente judicial como fonte do direito. RT, São Paulo, 2004, pp. 296 y 297.

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que la cuestión sea, al final, decidida de conformidad con el entendimiento de los tribunales superiores. Y debe tener, como de hecho tiene, en algunos casos, el poder de generar conductas y decisiones judiciales (1º y 2º grados de jurisdicción), ya de acuerdo con lo que se espera venga a ser decisión del STJ o del STF. Así, si de un lado no existe, en el sistema brasileño, la obligatoriedad de respeto a la jurisprudencia pacificada de los tribunales superiores, puede decirse que es ínsita a la propia estructura del Judicial y a la función de cada tribunal, principalmente la de los tribunales superiores(5), la necesidad de que estas decisiones orienten a los demás órganos del Poder Judicial. Con ello, pretendemos decir que nuestro sistema no sería lo que es, ni sería como es la estructura del Judicial, si no hubiese, subyacentemente a la creación de este modelo, la idea de que las decisiones de los tribunales superiores debiesen ser respetadas por los demás, principalmente cuando se forma jurisprudencia reiterada en determinado sentido(6).

(5) La del STF, que da la última palabra sobre temas constitucionales; la del STJ que señala, de forma definitiva, lo que dice la ley infraconstitucional. (6) Calmon de Passos siempre afirmó que la jurisprudencia de los tribunales superiores siempre vinculó. Este autor dice, en un magnífico texto: “Cosa bien diversa ocurre, a mi entender, cuando se trata de una decisión tomada por el tribunal superior en su plenitud y con vista a la fijación de un entendimiento que limite sus propias decisiones. El tribunal se impone directrices para sus decisiones y necesariamente las coloca, también, para los juzgadores de instancias inferiores. Aquí la fuerza vinculante de esa decisión es esencial e ineliminable, bajo pena de retirarse de los tribunales superiores justamente la función que los justifica. Poco importa el nombre del que ellas se revistan / súmulas, súmulas vinculantes, jurisprudencia predominante o lo que fuera, obligan. Un poco a semejanza de la función legislativa, se pone, con ellas, una norma de carácter general, abstracta, solo que de naturaleza interpretativa. Ni se sobreponen a la ley, ni restringen el poder de interpretar el derecho y valorar los hechos atribuidos a los magistrados inferiores, en cada caso concreto, apenas afirman un entendimiento de la norma, en cuanto regla abstracta, que obliga a todos a favor de la seguridad jurídica que el ordenamiento debe y precisa proporcionar a los que conviven en el grupo social, como lo hacen las normas de carácter general positivizadas por la función legislativa. (…) “Tal vez solo porque, infelizmente, en Brasil post-1988 se adquirió la urticaria de ‘autonomismo’, y todo el mundo es comandante y nadie es soldado, todo el mundo quiere mandar y nadie quiere obedecer, tal vez por ello se haya vuelto un tema pasional el problema de la súmula vinculante. Y eso percibí muy temprano, cuando, hablando para jueces federales sobre la irrecusabilidad de la fuerza vinculante de algunas decisiones de tribunales superiores, uno de ellos, joven, inteligente, vibrante, me interpeló: ‘Profesor Calmon, ¿y dónde queda mi libertad de conciencia y mi sentido de justicia?’. Le respondí, en aquella oportunidad, lo que consigno aquí. ¿Esta misma pregunta no sería formulable, válidamente, por los que, vencidos, sufren los efectos de la decisión que les repugna al sentido moral y les mutila la libertad? ¿Por qué los jueces podrían torturarnos y estarían libres de ser torturados por un sistema jurídico capaz de ofrecer alguna seguridad a los jurisdiccionados?” (Súmula vinculante, Revista do Tribunal Regional da 1.ª Região, v. 9, n. 1, jan.-mar. 1997, pp. 163-176, destaques nuestros). [N. del T.]: La frase en cursivas es agregado mío, el original es: “Todo mundo é malho e ninguém é bigorna”.

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Es claro que, si los propios tribunales superiores alteran con frecuencia indeseable sus propias posiciones, respecto de temas jurídicos importantes, es casi imposible elegirse su jurisprudencia “pacificada” como un norte. Por otro lado, no se puede, rigurosamente, decir que los precedentes de los Tribunales Superiores realmente vinculan, pues nuestro sistema no admite que el juez decida sino con base, por lo menos, fundamentalmente, en la ley. Orienta la actividad decisoria del juez el principio del libre convencimiento motivado: hay libertad para analizar las pruebas, formar la convicción y decidir, con base en la interpretación de la ley que se entienda correcta. El juez tiene, por tanto, en el sistema brasileño, según la opinión que predomina, la posibilidad de optar por la interpretación de la ley que le parezca más acertada. Entonces, ¿cómo sustentar que la jurisprudencia dominante, principalmente la de los tribunales superiores, sea respetada? Es que esta libertad no puede ser llevada a las últimas consecuencias, bajo pena de generar el comprometimiento de la forma sistemática del Derecho y el apartamiento integral de la posibilidad de tratarse isonómicamente a los jurisdiccionados. De hecho, esta libertad de interpretación no puede ser ilimitada. Al final, “todo sistema jurídico civilizado procuró establecer y aplicar ciertos límites a la libertad judicial, tanto procesales como sustanciales”(7). Es familiar a nuestra época la idea de que no hay derechos ilimitados. Inclusive la propiedad, hoy, ha de ejercer su función social. La noción de abuso del Derecho se ha extendido a todos los campos, inclusive hasta al propio proceso. Y aquí, véase, la libertad del juez está siendo limitada en nombre de los principios cuya aplicación tiene un expresivo alcance social, principalmente los de la previsibilidad y de la seguridad jurídica.

(7) CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto Alvaro de Oliveira, Sergio Antonio Fabris, Porto Alegre, 1999, p. 24.

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La súmula vinculante es, sin duda, una de las formas de poner límites a la libertad de decidir del juez y, paradójicamente, de dar más valor al Judicial como un todo, que actuando sin cohesión ni armonía, demuestra su fragilidad y pierde la respetabilidad, decepcionando a la sociedad(8).

II. EL FENÓMENO SÚMULA El fenómeno súmula, como se sabe, se identifica con un resumen de las ideas contenidas en reiteradas decisiones de un tribunal, proferidas en un mismo y determinado sentido. En realidad, se trata de la aprehensión del contenido jurídico esencial de decisiones en un mismo sentido. Se resume, en el enunciado de la súmula, la posición jurídica que se adoptó, repetidamente, en un mismo sentido, en determinado tribunal. Se espera de la súmula que sea clara, sintética, objetiva y que la comprensión de su núcleo no dependa, en cuanto sea posible, de las decisiones que le dieron origen (aunque sea siempre útil y provechoso analizarse aquellas que fueron base de la súmula). La súmula vinculante fue un modo encontrado por el legislador constituyente brasileño de volver obligatorio el respeto (=obediencia) a una serie de precedentes del STF, cuyo sentido esencial sea el mismo; cuando estos, siempre que sean cumplidos los demás presupuestos, desemboquen en la formulación del enunciado. Es, por tanto, una vehemente forma de valorización de los precedentes del STF. A estas alturas es oportuno que se repise que este es un fenómeno típicamente del civil law. Es en los países del civil law donde la jurisprudencia pacificada o predominante de los tribunales son o tienden a

(8) Al respecto observa Alfredo Buzaid: “En realidad, no repugna al jurista que los tribunales, en un loable esfuerzo de adaptación, sujeten la misma regla a entendimiento diverso, siempre que se alteren las condiciones económicas, políticas y sociales; pero le repugna que sobre la misma regla jurídica los tribunales den una interpretación diversa y hasta contradictoria, cuando las condiciones en que ella fue emitida continúan siendo las mismas. La discordancia resultante de dicha exégesis debilita la autoridad del Poder Judicial, al paso que causa una profunda decepción a las partes que postulan ante los tribunales” (“Uniformização de jurisprudencia”. En: Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul, 34, jul. 1985, p. 192. (cursivas nuestras)).

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ser respetada, en virtud tal vez de una actitud (de todos) culturalmente enraizada. Es lo que ocurre, por ejemplo, en Alemania y en Francia. Esto ocurre en muchos países del civil law, sin la necesidad de que hayan súmulas formalmente vinculantes. Y es natural que ocurra, como observamos antes. Si no ocurre en Brasil, esto consiste en una deformación del sistema y se debe probablemente a algún tipo de razón política, sociológica, mas no jurídica. En los países del common law la situación es diferente. Se respeta el precedente. En realidad, un único precedente. En Brasil, se respeta un precedente, cuando es un leading case. Y, en rigor, solo se sabrá que un caso es un leading case, a posteriori. O sea, solo cuando, después de proferida cierta decisión, acontece ser ella real y efectivamente respetada, se habrá vuelto un leading case. En los países del common law, al contrario, se dice que like cases should be decided alike. Solamente un precedente ya vincula(9). El primero de ellos. Y fue solo en 1966 que la House of Lords(10) decidió que podría dejar de respetar sus propios precedentes. Aunque este grado de rigidez no exista en todos los países del common law, con certeza lo que en estos sistemas ocurre nada tiene que ver con la súmula vinculante, o al menos muy remotamente, como dijimos en el inicio de este texto, exclusivamente en la medida en que tanto el stare decisis(11), como la súmula vinculante, tienen el objetivo último de generar estabilidad, previsibilidad, en suma, seguridad jurídica. La rigidez del sistema inglés es tal, en lo que se refiere a la necesidad de respeto a los precedentes, que la doctrina inglesa cita casos en los que, (9) “A single decision of a higher court is enough to qualify that decision as a binding precedent which may not be disregarded on substantive grounds by a lower court”. (P. S. ATIYAH y R. S. SUMMERS. Form and Substance in Anglo American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory and Legal Institutions, Clarendon Press, Oxford, 1987, p. 120). (10) Rupert CROSS y J. W. HARRIS. Precedent in English Law. Clarendon Law Series, Clarendon Press, Oxford, 4a edición, 1991, p. 107. (11) Expresión cuyo origen está en latín: Stare decisis et quieta non movere. (CRUZ E TUCCI, José Rogério. Ob. cit., 2004, p. 160).

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por ejemplo, se usaron precedentes de más de 400 años: en Bottomley v. Bannister ([1932] 1K.B458), precedentes de 1409 y 1425 fueron citados y usados para que se determine de quién era la responsabilidad por un vaciamiento de gas. Solo este ejemplo ya demuestra de forma manifiesta que el sistema de respeto al precedente que existe en el common law es pariente distante, pero muy distante, de lo que aquí comienza ahora (¡felizmente!) a instalarse.

III. JURISPRUDENCIA UNIFORME Y ESTABLE SON PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LA ISONOMÍA Como observamos antes, la jurisprudencia en Brasil no es uniforme y falta un “norte”, ya que, muy frecuentemente, los tribunales superiores, principalmente el STJ, alteran brusca y rápidamente posiciones afirmadas. Este es uno de los aspectos de los sistemas jurídicos que viene preocupando a los estudiosos: la inseguridad que genera en los jurisdiccionados el hecho de que personas en situaciones absolutamente idénticas sufran efectos de decisiones completamente diferentes. Buenos ejemplos de casos que ocurren en Brasil fueron dados anteriormente. La manutención de la jurisprudencia estable en las Cortes Superiores genera inseguridad jurídica y se consubstancia, como ya observamos, inclusive en presupuesto para que esta jurisprudencia sea respetada. Esta es la única forma de darle plena aplicación al principio de isonomía. El principio de legalidad y el de la isonomía, verdaderos pilares de la civilización moderna, llevan a que se consideren adecuadas las soluciones que tiendan a evitar que ocurran estas discrepancias. Es la necesidad de uniformizar la jurisprudencia. Uno de estos “métodos” es el de la extensión amplia que se presta a la eficacia de la sentencia y a la respectiva cosa juzgada en las acciones colectivas latu sensu. Otro, la posibilidad de que el Poder Legislativo suspenda la eficacia de determinado texto legal, tenido como inconstitucional incidenter tantum. Lo mismo se debe decir, evidentemente, en cuanto a las súmulas vinculantes.

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El artículo 5, II, de la CF establece: “Nadie será obligado a hacer o dejar de hacer alguna cosa sino en virtud de ley”. Se trata de la formulación, adoptada por el legislador constituyente brasileño, para el principio de legalidad. El principio de isonomía se encuentra en el caput del mismo artículo 5, arriba citado, y está formulado en los siguientes términos: “Todos son iguales ante la ley, sin distinción de cualquier naturaleza, garantizándose a los brasileños y a los extranjeros residentes en el país la inviolabilidad del derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad y a la propiedad, en los términos siguientes (…)”. Enumeramos, a propósito, los principios de legalidad y de isonomía en este orden(12). Es importante observar que el derecho a la igualdad está entre los derechos inviolables, en el artículo 5 de la Constitución Federal(13). Se trata de un principio umbilicalmente ligado al Estado de Derecho y al régimen democrático, y ha estado presente en las preocupaciones de los pueblos occidentales de forma nítida desde la Revolución Francesa(14). El hecho de que el sistema “tolere” decisiones diferentes acerca de situaciones absolutamente idénticas no significa que este fenómeno sea deseable. Lo mismo se ha de decir en cuanto a la tolerancia respecto de

(12) Fátima Nancy Andrighi, Ministra del STJ, hace una acertadísima observación sobre la circunstancia de que el Judicial sea uno de los principales destinatarios del principio de isonomía: “Por ello, el ordenamiento jurídico brasileño dispone de mecanismos orientadas a la uniformización de decisiones judiciales divergentes sobre cuestiones jurídicas idénticas. En ese sentido es la razón de ser (i) del recurso especial con fundamento en la divergencia jurisprudencial (cfr. o artículo 105, III, c, da CF); (ii) del instituto de la uniformización de la jurisprudencia (artículo 476 do CPC); (iii) de los embargos infringentes (artículo 530 do CPC); (iv) de los embargos de divergencia en el recurso especial y en el recurso extraordinario (artículo 546 do CPC); (v) del pedido de unformización de la interpretación de ley federal en los Juzgados Especiales Federales (artículo 14 da Lei 10.259/2001); y, en breve, también del pedido de uniformización de interpretación de cuestiones de derecho material en los Juzgados Especiales Civiles y Criminales, si y siempre y cuando sea aprobado el Proyecto de Ley N° 4.723/2004” (“Primeiras reflexões sobre o pedido de uniformização de interpretação no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais”. En: Luiz Fux, Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, RT, São Paulo, 2006, pp. 461-467, especialmente p. 462). (13) FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Comentários à Constituição brasileira de 1988. Saraiva, São Paulo, 1990. v. 1, p. 26. (14) Ibídem, p. 27.

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entendimientos diferentes que se puedan tener sobre el sentido de un texto legal. Se trata de un fenómeno inexorable, principalmente en esta etapa histórica, en que en los textos de ley están cada vez más presentes conceptos vagos y cláusulas generales. Siempre nos pareció deseable, para los fines de generarse una dosis más elevada de previsibilidad, que se estimule la tendencia de que cierto texto de ley venga efectivamente a comportar un solo entendimiento, que se considere correcto(15). Una interpretación correcta es aquella que, predominantemente, emana de los órganos superiores. No se trata, pues, de un juicio de valor sobre la corrección ontológica y sustancial de la interpretación. Celso Ribeiro Bastos observa que el principio de isonomía implica que, al aplicar la ley, deba el juez hacerlo igualmente, cuando se trate de casos iguales, lo que acaba por hacer que se sobrepongan el principio de isonomía y el de legalidad, perdiendo aquel, en casos así, todo y cualquier contenido propio. Solamente aplicando isonómicamente la ley a casos iguales es que se estará, realmente, respetando el principio de legalidad(16). El principio de isonomía significa, grosso modo, que todos son iguales ante la ley, por lo tanto, la ley debe tratar a todos de modo uniforme, y así también (bajo pena de vaciarse el principio) deben hacer los tribunales, respetando el entendimiento tomado por correcto y decidiendo de forma idéntica casos iguales(17), en un mismo momento histórico. Sería inútil un principio constitucional, cuyo destinatario es el legislador, si el Judicial no tuviese que seguir una idéntica orientación. El principio de isonomía recomienda que no se decida diferentemente frente

(15) De hecho, no hay como decir que la interpretación “incorrecta” de la ley no se constituya en una ilegalidad. (16) BASTOS, Celso R. y MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil promulgada em 5 de outubro de 1988. Saraiva, São Paulo, 1989, pp. 8-9. (17) Precisamente en ese sentido asevera Manoel Gonçalves FERREIRA FILHO que: “El principio de la igualdad que, como se vio, se impone al propio legislador, a fortiori obliga al Judicial y a la Administración en la aplicación que dan a la ley”. Observa en seguida que “la igualdad ante la ley no excluye la desigualdad del trato indispensable frente a la particularidad de situaciones”. En el caso en tela de juicio no existe particularidad alguna para justificar la permanencia de la disparidad de interpretaciones (Ob. cit., p. 27).

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a casos iguales. Solo así será proporcionada la plena aplicabilidad del principio de legalidad, funcionando ambos en forma engranada. El sistema de la súmula vinculante tal vez sea uno de los métodos más eficientes para esta finalidad. El Estado de Derecho puede ser visto como una conquista de los pueblos civilizados, que genera seguridad, previsibilidad, y se constituye en una defensa contra la arbitrariedad. Se deben prestigiar, por lo tanto, los principios que están en su base. La ley es una sola (necesariamente orientada para comportar un solo y único entendimiento, en el mismo momento histórico, y nunca dos o más entendimientos simultáneamente válidos (…)). Sin embargo, en el plano de los hechos, las decisiones pueden ser diferentes porque los tribunales pueden decidir diferentemente. William Santos Ferreira comenta con acierto que es muy preocupante el sentimiento del jurisdiccionado de haber sido alcanzado negativamente por una decisión judicial, verificando que, en hipótesis idénticas, otro no lo fue(18). Sidnei Agostinho Beneti(19) agrega un argumento interesante a esta discusión, cuando acentúa que la dispersión jurisprudencial alimenta los grandes números, y estos, a su vez, acentúan la dispersión. Se trata, pues, de una bola de nieve.

IV. OBJETO DE LA SÚMULA VINCULANTE Es absolutamente imprescindible que se identifique, a estas alturas, el campo en que se desea haya estabilidad de la jurisprudencia, principalmente la del STJ y del STF, con la posibilidad de que se editen súmulas y

(18) “Súmula vinculante - Solução concentrada: vantagens, riscos e a necessidade de um contraditório de natureza coletiva (amicus curiae)”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.), Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004, RT, São Paulo, 2005, pp. 799823, especialmente p. 802. (19) BENETI, Sidnei Agostinho. “Doutrina de precedentes e organização judiciária”. En: Luiz Fux, Nelson Nery Junior y Teresa Arruda Alvim Wambier (coords.). Processo e Constituição: estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira, RT, São Paulo, 2006, pp. 473-487, especialmente p. 482. En este artículo, después de lúcidas observaciones sobre la realidad brasileña, hace interesantes sugerencias para resolver algunos problemas, como, por ejemplo, la creación de una especie de fast track de relevancia.

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súmulas vinculantes, inclusive para que, como se observó antes, puedan servir de norte a los demás órganos del Poder Judicial. El cambio brusco de la jurisprudencia(20) que, infelizmente, ocurre con indeseable frecuencia, en Brasil, acontece inclusive cuando no se trata de leyes cuya interpretación pueda y deba legítimamente variar a lo largo del tiempo, en función de alteraciones en el plano sociológico. Piénsese, por ejemplo, en las expresiones injuria grave, mujer honesta, función social del contrato o cláusula abusiva. En estos casos, no es recomendable la inmovilidad de la jurisprudencia, que es el termómetro más sensible de las alteraciones de la sociedad. La variación en cuanto a la interpretación de la ley que se entienda por correcta, en esos casos, es saludable para el sistema y, por lo tanto, deseable. Ello sin que se puedan criticar los resultados interpretativos que se hayan alterado a lo largo del tiempo, tachándolos de equivocados, aun cuando sean diferentes unos de otros. Valieron y desempeñaron su papel en determinado momento histórico. Por lo tanto, es importante resaltar que hay casos en los que, efectivamente, se justifica el cambio en la interpretación del texto de derecho positivo, principalmente cuando se trata de textos legales que contengan lo que la doctrina llama de conceptos vagos o indeterminados o cláusulas generales, cuya función, tal vez la principal, aunque no la única, es

(20) Otro ejemplo esclarecedor se dio en un caso en que el STF entendió autoaplicables los §§ 5 y 6 del artículo 201 de la CF, que disponen sobre beneficios previsionales. La especie es así referida por el abogado Saulo Ramos: “El TRF de la 5ª Región consideró el STF errado en la interpretación de la Constitución Federal y, a falta de ley de concreción, continuó negando esos derechos fundamentales, aunque mínimas en la expresión económica, para los jubilados de Río Grande do Sul, Santa Catarina y Paraná, mientras que en el caso de todos los demás brasileños, en la misma situación jurídica, pasaron a ser respetados en el resto del territorio nacional”. Parece evidente que para casos como esos las técnicas orientadas a la fijación de una decisión paradigma –como son las súmulas obligatorias, los enunciados normativos– tendrían una indiscutible utilidad, inclusive porque en las demandas de esa naturaleza los elementos considerados presentan una unidad conceptual, no alterándose en función de tiempo y espacio (v. gr., ‘jubilado’, ‘salario’, ‘beneficio previsional’), de modo que la emisión de respuestas judiciales cualitativamente discrepantes, además de traer desprestigio al Judicial, acaba promoviendo una deplorable injusticia, tratando desigualmente a los iguales. Sobre el punto, se posiciona Paulo Roberto de Gouvêa Medina: “El problema se coloca, especialmente, frente a ciertos actos emanados del Estado, que lesionan, en un solo tiempo, derechos de una multiplicidad de ciudadanos y en virtud de los cuales tienden a reproducirse en gran escala, ante órganos distintos del Judicial, acciones con semejantes características, en que la causa petendi remota es la misma y el objeto de igual naturaleza, solo variando, en rigor, las partes, en uno de los polos de la relación procesal”. Más adelante, prosigue: “La ocurrencia de decisiones dispares en tales acciones es más chocante y, en vista de las repercusiones que provocan en la opinión pública, causan, en general, perplejidad, llegando a comprometer la confianza de los jurisdiccionados en el Poder Judicial” (MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência jurisprudencial e súmula vinculante. RT, São Paulo, 1999, pp. 111 y 112).

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justamente la de posibilitar decisiones diferentes (¡y correctas!) a lo largo del tiempo, sin que haya necesidad de alterar la ley. Pero nunca de modo brusco. En estas hipótesis es que la emisión de súmulas significaría una paralización y muerte de la jurisprudencia y comprometimiento, por ende, del desenvolvimiento del propio Derecho. Esto no se aplica, sin embargo, a cuestiones como la de saber si cierto reajuste salarial abarca o no a profesionales inactivos, o a saber, si cierto tributo puede ser (o no ser) cobrado por ser (o no ser) inconstitucional. Aquí, en casos así, no se puede dejar de aplicar el principio de legalidad y de isonomía, como antes se dijo, “engranados”. En nuestra opinión, firmada la jurisprudencia en hipótesis en relación con las cuales las alteraciones sociales no justifican cambios de entendimientos(21), esta línea debe permanecer, y, si se desea alterar la regla jurídica incidente en aquella situación, es la ley la que debe ser claramente alterada y no el modo de comprenderla. Así, en estos casos, lo ideal es que la jurisprudencia se fije y que haya súmula, y siendo cumplidos los demás presupuestos, que sea vinculante. La Constitución Federal dice que la súmula vinculante “tendrá por objetivo la validez, la interpretación y la eficacia de normas determinadas” y solamente será oportuna y adecuada cuando existan reiteradas decisiones(22) en determinado sentido, y que en relación con tales normas

(21) Y hay, de hecho, muchos casos en los que la ley es redactada a propósito de modo más vago, justamente con el objetivo de proporcionar la posibilidad de que mude la jurisprudencia, adaptándose el derecho a la realidad, sin que sea necesaria la alteración de la ley. (22) “Como se exigen decisiones reiteradas, no podrá haber súmula vinculante para prevenir la controversia –observa con razón Gustavo Santana Nogueira (‘Das súmulas vinculantes - Uma primeira análise’. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, São Paulo, 2005, pp. 269-282, especialmente p. 272)– en los moldes del instituto procesal denominado afectación o alteración de competencia, previsto en el artículo 555, § 1 del CPC. Este incidente procesal del tribunal permite que un órgano colegiado del tribunal, la 1ª Sala del STF, por ejemplo, altere la competencia para decidir un recurso extraordinario para el Pleno, cuando perciba que la materia a ser discutida puede volverse controvertida (o ya fuera controvertida). La afectación, o la alteración de la competencia, sirve, así, para evitar que surja (o se perpetúe) una controversia (ya existente)”. En los paréntesis, agregados nuestros.

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haya “controversia actual entre órganos judiciales o entre ellos y la Administración Pública que acarrea grave inseguridad jurídica y relevante multiplicación de procesos sobre una cuestión idéntica” (artículo 103-A, § 1, de la Constitución). La primera observación que conviene que sea hecha es la de que, aunque el artículo 2 de esta ley aluda a la materia constitucional, así como lo hace el artículo 103-A de la Constitución Federal, tal vez el legislador haya querido decir más de lo que dijo, ya que las súmulas pueden versar sobre materia constitucional, en sentido amplio. De hecho, la súmula puede versar sobre materia infraconstitucional y disponer, por ejemplo, sobre la compatibilidad del texto de la ley, o de determinada interpretación, con la Constitución Federal. Y el objeto de la súmula no será propiamente materia constitucional. El artículo 5 llama la atención a un aspecto que entendemos relevante, y que confirma lo que dijimos en el párrafo anterior: dice que, derogada o alterada la ley en que se fundó la súmula vinculante, el STF podrá, de oficio o por provocación, revisar o cancelar la súmula. Este dispositivo nos lleva a afirmar que, de acuerdo con la ley, las materias sobre las cuales deberán versar las súmulas vinculantes no son constitucionales, en sentido estricto. Son, de conformidad con el artículo 103-A de la Constitución Federal, materias constitucionales en sentido amplio. La súmula vinculante del STF podrá, sí, abarcar la ley, refiriéndose, por ejemplo, a cómo debe ser entendida o interpretada para que sea compatible con la Constitución Federal. De hecho, este es un tipo de ofensa a la Constitución (que se hace por medio de una decisión que aplica la ley inconstitucional) objeto de recurso extraordinario y, por consiguiente, satisfechos los demás requisitos, puede dar origen a una súmula vinculante. A propósito de las treinta y un súmulas vinculantes creadas(23), trece de ellas se refieren a la observancia de garantías constitucionales(24),

(23) Hasta julio de 2011. (24) Súmula vinculante n. 1: “Ofende la garantía constitucional del acto jurídico perfecto la decisión que, sin ponderar las circunstancias del caso concreto, desconsidera la validez y la eficacia del acuerdo que consta de término de adhesión instituido por la Ley Complementaria 110/2001”; Súmula vinculante n. 3: “En los procesos ante el Tribunal de Cuentas de la Unión se aseguran el contradictorio y la amplia defensa

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mientras que nueve se refieren a la inconstitucionalidad de ley federal, ley o acto normativo estadual o distrital y también a actos administrativos(25), y diez son normas reguladoras de conductas no legisladas de forma expresa(26). cuando de la decisión pudiera resultar la anulación o la derogación del acto administrativo que beneficie al interesado, exceptuada la apreciación de la legalidad del acto de concesión inicial de jubilación, reforma y pensión”; Súmula vinculante n. 4: “Salvo en los casos previstos en la Constitución, el salario mínimo no puede ser usado como indexador de base de cálculo de ventaja de servidor público o de empleado, ni ser sustituido por decisión judicial”; súmula vinculante n. 5: “La falta de defensa técnica por abogado en el proceso administrativo disciplinario no ofende la Constitución”; súmula vinculante n. 6: “No viola la Constitución el establecimiento de una remuneración inferior al salario mínimo para las plazas prestadoras de servicio militar inicial”; súmula n. 7: “La norma del § 3 del artículo 192 de la Constitución, derogada por la Enmienda Constitucional n. 40/2003, que limitaba la tasa de intereses reales a 12% al año, tenía su aplicación condicionada a emisión de ley complementaria”; súmula n. 9: “Lo dispuesto en artículo 127 de la Ley 7.210/84 (Ley de Ejecución Penal) fue recibido por el orden constitucional vigente, y no se le aplica el límite temporal previsto en el caput del artículo 58”; súmula n. 10: “Viola la cláusula de reserva de plenario (CF, artículo 97) la decisión de órgano fraccionario de Tribunal que, aunque no declare expresamente la inconstitucionalidad de ley o acto normativo del poder público, aparta su incidencia, en todo o en parte”; súmula vinculante n. 14: “Es derecho del defensor, en interés del representado, tener acceso amplio a los elementos de prueba que, ya documentados en el procedimiento de investigación realizado por el órgano con competencia de la policía judicial, se refieran al ejercicio del derecho de defensa”; súmula vinculante n. 22: “La Justicia de Trabajo es competente para procesar y decidir las acciones de indemnización por daños morales y patrimoniales provenientes de accidentes de trabajo propuestas por un empleado contra el empleador, inclusive aquellas que aún no poseían sentencia de mérito en primer grado al momento de la promulgación de la Enmienda Constitucional n. 45/04”; súmula vinculante n. 23: “Es lícita la prisión civil del depositario infiel, cualquiera que sea la modalidad de depósito”; súmula vinculante n. 27: “Compete a la Justicia estatal decidir causas entre consumidor y concesionaria de servicio público de telefonía, cuando la Anatel no sea litisconsorte pasiva necesaria, asistente, ni oponente”. (25) Súmula vinculante n. 2: “Es inconstitucional la ley o el acto normativo estatal o distrital que disponga sobre sistemas de consorcios y sorteos, inclusive bingos y loterías”; súmula n. 8: “Son inconstitucionales el párrafo único del artículo 5 del Decreto-ley 1.569/77 y los artículos 46 y 46 de la Ley 8.212/91, que tratan de prescripción y caducidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 12: “La cobranza de tasa de matrícula en las universidades públicas viola lo dispuesto en el artículo 206, IV, de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 13: “El nombramiento del cónyuge, compañera o pariente en línea recta, colateral o por afinidad, hasta el tercer grado, inclusive, de la autoridad que nombra o del servidor de la misma persona jurídica investido en el cargo de dirección, jefatura o asesoramiento, para el ejercicio del cargo en comisión o de confianza o, también, de función gratificada en la Administración Pública directa e indirecta en cualquiera de los Poderes de la Unión, de los Estados, del distrito federal y de los municipios, comprendido el instrumento mediante designaciones recíprocas, viola la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 21: “Es inconstitucional la exigencia de depósito o inventario previos de dinero o bienes para la admisibilidad de recurso administrativo”; súmula vinculante n. 28: “Es inconstitucional la exigencia de depósito previo como requisito de admisibilidad de acción judicial en la cual se pretenda discutir la exigibilidad de crédito tributario”; súmula vinculante n. 31: “Es inconstitucional la incidencia del impuesto sobre servicios de cualquier naturaleza - ISS sobre operaciones de arrendamiento de bienes muebles”; súmula vinculante n. 32: “El ICMS no incide sobre la alienación de salvados de siniestro por las aseguradoras”. [N. del T.]: El término salvados que se encuentra en cursivas alude a los bienes deteriorados por un accidente cubierto por seguro. (26) Súmula vinculante n. 11: “Solo es lícito el uso de esposas en casos de resistencia y de fundado temor de fuga o de peligro a la integridad física propia o ajena, por parte del preso o de terceros, justificada la excepcionalidad por escrito, bajo pena de responsabilidad disciplinaria, civil y penal del agente o de la autoridad y de nulidad de la prisión o del acto procesal a que se refiere, sin perjuicio de la responsabilidad

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Un examen de estas súmulas ya revela que, a veces, la comprensión de su sentido es imposible solo por su lectura, lo que es indeseable. Pocas son claras como la n. 25, por ejemplo. Son varios los aspectos a ser considerados, en cuanto a la edición de una súmula vinculante. Los cuidados van desde si saber exactamente lo que puede ser sumulado (y este nos parece ser el principal problema de que se trató antes), yendo hasta cómo se redacta una súmula. No todo puede ser objeto de súmula, sino exclusivamente tesis jurídicas. Osamos, corriendo el riesgo de imprecisión, definir tesis jurídica como una verdad jurídica, que no deja de serlo en virtud de especificidades de los casos concretos que le son subyacentes(27). Pensamos que las súmulas solo deben contener enunciados de tesis jurídicas, y es por ello que aseveramos antes que, en nuestro sentir, la

civil del Estado”; súmula vinculante n. 15: “El cálculo de gratificaciones y otras ventajas del servidor público no incide sobre el abono utilizado para alcanzarse el salario mínimo”; súmula vinculante n. 16: “Los artículos 7, IV, y 39, § 3 (redacción de la EC 19/98), de la Constitución, se refieren al total de la remuneración percibida por el servidor público”; súmula vinculante n. 17: “Durante el periodo previsto en el párrafo 1 del artículo 100 de la Constitución, no inciden intereses moratorios sobre los precatórios que sean pagados en él”; súmula vinculante n. 18: “La disolución de la sociedad o del vínculo conyugal, en el curso del mandato, no aparta la inelegibilidad prevista en el § 7 del artículo 14 de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 19: “La tasa cobrada exclusivamente en razón de los servicios públicos de colecta, remoción y tratamiento o destinación de basura o residuos provenientes de inmuebles, no viola el artículo 145, II, de la Constitución Federal”; súmula vinculante n. 20: “La Gratificación de Desempeño de Actividad Técnico-Administrativa - GDATA, instituida por la Ley n. 10.404/2002, debe ser rechazada a los inactivos en los valores correspondientes a 37,5 (treinta y siete coma cinco) puntos en el periodo de febrero a mayo de 2002 y, en los términos del artículo 5, párrafo único, de la Ley n. 10.404/2002, en el periodo de junio de 2002 hasta la conclusión de los efectos del último ciclo de evaluación a que se refiere el artículo 1 de la Medida Provisoria n. 198/2004, a partir de la cual pasa a ser de 60 (sesenta) puntos”; súmula vinculante n. 24: “No se tipifica como crimen material contra el orden tributario, previsto en el artículo 1, incisos I a IV, de la Ley n. 8.137/90, antes de la edición definitiva del tributo”; súmula vinculante n. 26: “A efectos de progresión del régimen en el cumplimiento de la pena por crimen hediondo, o equiparado, el juicio de ejecución observará la inconstitucionalidad del artículo 2 de la Ley n. 8.072, del 25 de julio de 1990, sin perjuicio de evaluar si el condenado cumple, o no, los requisitos objetivos y subjetivos del beneficio, pudiendo determinar, para tal fin, de modo fundamentado, la realización del examen criminológico”; súmula vinculante n. 29: “Es constitucional la adopción, en el cálculo del valor de la tasa, de uno o más elementos de la base de cálculo propia de determinado impuesto, siempre que no haya una integral identidad entre una base y otra”. [N. del T.]: El término precatório que se encuentra en cursivas, alude a un título en el que consta que hay un crédito del particular contra el Estado. (27) Esas observaciones, a propósito, se aplican, a nuestro ver, perfectamente, a los casos que pueden ser sometidos al régimen del artículo 543 B y C del CPC. Los casos decididos en este régimen, deben ser todos, y tener como núcleo la misma tesis jurídica, siendo poco importantes las peculiaridades de los casos en sí considerados.

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esencia de la regla contenida en la súmula –que debe ser la esencia de las decisiones que le sirvieron de base– debe ser posible de ser sustancialmente comprendida independientemente del estudio de los precedentes que la generaron. Evidentemente, las súmulas, una vez que a estas deba ser atribuido un efecto vinculante, deben pasar a ser elaboradas con mucho más criterio a fin de no generar, en la medida de lo posible, problemas interpretativos más complejos que los generados por la propia norma constitucional de la que derivan. Para ser consideradas cuestiones de derecho –tesis jurídicas puras–, las reglas que pueden ser objeto de súmula deben aplicarse a hechos cuyos aspectos que tienen consecuencias jurídicas puedan ser resumidos en una o dos frases, porque no envuelven peculiaridades relevantes para su calificación o para la indicación del respectivo régimen jurídico. Aquí nos parece oportuno abrir un paréntesis para llamar la atención a más de un aspecto en que las diferencias entre common law y civil law son abismales. En el common law, el precedente vinculante (y, grosso modo, todo precedente de un tribunal superior es vinculante para el órgano inferior) es: a) pauta de conducta originaria, b) no tiene como contenido cuestiones de derecho relativas a acciones repetitivas o que tengan la potencialidad de serlo. Tiene como contenido cualquier cuestión de derecho, aunque sea aquellas difícilmente identificables, en medio de situaciones fácticas bastante complejas. Por ello es que una de las tareas más difíciles enfrentadas por los operadores del Derecho en el common law es encontrar la rule o la ratio decidendi en el precedente. Esto es así porque la parte del precedente que vincula es la rule: la proposición de derecho considerada necesaria para la decisión en sí, que puede o no estar formulada en la decisión. El resto de la decisión es obiter dictum: “dicho para morir”. No ejerce función vinculativa. La ratio decidendi es el core del precedente y no siempre es fácil identificarla. Esta preocupación no es de la Corte de la que emana el

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precedente, sino de aquella que, posteriormente, deberá usarlo como base de otra decisión(28). La tarea de interpretar el precedente “aislado”, la rule, es del órgano que va a aplicarlo y la regla, es claro, debe ser comprendida a la luz de los hechos, aunque estos no integren, propiamente, la proposición vinculativa(29). Ahora, se debe forzosamente reconocer que la súmula vinculante, ni cualquier otro método de uniformización de la jurisprudencia, en sentido lato, existente en Brasil, llega siquiera cerca de la forma de funcionamiento del sistema de precedentes vinculativos. Aquí se está aún tratando de uniformizar decisiones en casos absoluta y rigurosamente idénticos, en los que hay de diferente son, prácticamente, solo las partes. Y cuando nos referimos a la expresión uniformizar, estamos, como observamos antes, queriendo significar también las formas de juzgamiento conjunto de demandas como, por ejemplo, las acciones colectivas o el procedimiento de los artículos 543 B y C, que también son una forma de uniformizar la jurisprudencia, optimizando la actividad jurisdiccional. Por otro lado, Dworkin inclusive llega a decir que, en el common law, cuando un juez aplica un precedente, este es interpretado, y el juez might well use the techiniques of statutory interpretation to decide wheather the rule composed of these words embraces a novel case(30). Se percibe, por tanto, que se trata de fenómenos razonablemente distantes y distintos. En nuestro sistema es imprescindible, por otro lado, que la súmula vinculante sea menos “general” que la ley y debe ser redactada de molde a generar menos dudas interpretativas que la propia ley.

(28) DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Harvard University Press, Massachussets, 1978, p. 111. (29) BANKOWSKI, Zenon y MACCORMICK, Neil. “Precedent in the United Kingdom”. En: Neil MacCormick; Robert S. Summers (coords.). Interpreting Precedents: a Comparative Study. Sudbury, MA: Dartmouth Publishing Company, 1997, pp. 315-353, especialmente pp. 333 y 337. (30) DWORKIN, Ronald. Ob. cit., p. 112.

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El proceso interpretativo que desemboca en la súmula es equiparable a un proceso de refinamiento por el cual pasa el entendimiento del sentido de la norma, semejante a la transformación de arena gruesa en talco. Han de rechazarse, por lo tanto, proposiciones que pretendan esclarecer el sentido de la norma y que son más genéricas que la propia norma. Si la súmula es la interpretación predominantemente dada a la norma por cierto tribunal, es evidente que ha de ser más específica que la norma en sí, como el talco es más fino que la arena gruesa. Una de las formas de evitar que la súmula genere problemas de interpretación –y, por tanto, de incidencia– es que esta no contenga, en su enunciado, conceptos vagos. Y aquí, entonces, se repite la idea de que deben existir súmulas exclusivamente en relación con situaciones concernientes a las cuales se pueda privilegiar el valor seguridad. Además de ello, también a situaciones que no sufren modificaciones en el plano sociológico, por estar apenas remotamente ligadas a los usos y costumbres sociales a lo largo del tiempo y en relación con las cuales la ley rechaza peculiaridades del caso concreto. Respecto a estas situaciones, que envuelven valores pasibles de sufrir alteraciones en la sociedad, la diversidad de decisiones y la modificación del entendimiento de los tribunales, como se observó antes, son extremadamente saludables y deseables, con el pasar del tiempo(31). (31) En ese sentido, Arruda Alvim: “Entretanto, en la medida en que se entienda la ley diversamente, la propia inteligencia del texto compromete la certeza del Derecho. De ahí la necesidad de sistemas correctivos. La diversidad de interpretaciones implica que uno de los valores funcionales del Derecho, la certeza, sea perjudicada. Y, cuanto más variadas fuesen las corrientes de pensamiento respecto de una misma ley, tanto más seriamente quedará desposeída de certeza aquella ley, y, consecuentemente, en esa escala, esa circunstancia contribuye para que el Derecho no tenga el grado de certeza deseable, pues, como se sabe, el lenguaje del Derecho es la ley. Así, es igualmente de todos los tiempos la preocupación de los sistemas jurídicos en encontrar técnicas conducentes a conseguirse, en cuanto ello sea posible, un solo entendimiento respecto de un mismo texto de ley. Puede decirse que la ley es orientada a tener un solo entendimiento, dentro de una misma situación histórica. La diversidad de entendimientos, en la misma coyuntura histórica, compromete el valor de la certeza (del Derecho). A propósito, tales técnicas corresponden al más simple principio de filosofía, inclusive de sentido común: una cosa no puede ser y dejar de ser al mismo tiempo y bajo las mismas condiciones. Quiere decir: la ley no podrá tener sentido diverso, en un mismo momento histórico. Además, el problema ahora considerado tiene como presupuesto fundamental la diversidad, en un mismo instante, a cual diversidad reclama la vuelta a la uniformidad” (“O recurso especial na Constituição Federal de 1988 e suas origens”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier (coord.), Aspectos polêmicos e atuais do recurso especial e do recurso extraordinário, RT, São Paulo, 1998, p. 33).

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Consideramos que las nociones de previsibilidad y seguridad son inherentes a la idea de Derecho. Se puede, de hecho, constatar, como ya se observó, que, de algún modo, en todas las épocas históricas, por medio del Derecho, se procuró obtener algún tipo de estabilidad. Han variado los grados de estabilidad que se ha pretendido obtener y las técnicas jurídicas por las cuales se ha pretendido que estos niveles sean alcanzados. La adopción del sistema de la súmula vinculante, en este contexto, puede ser vista como una de las técnicas eficientes que tienden a llevar a dicho resultado, en el sentido de si llega cerca a la previsibilidad que todos desean. Estas consideraciones conducen a otro importante aspecto, a que hace alusión el artículo 103-A, § 1, de la Constitución y el artículo 2, § 1, de la Ley 11.417/2006: la súmula vinculante debe tener por objeto “controversia (…) que acarree grave inseguridad jurídica”. En la justificación de la creación de las primeras súmulas vinculantes, a propósito, el STF, además de destacar la existencia de recursos decididos en aquel tribunal respecto de los temas escogidos, enfatiza que estos tienen “innegable potencial en la multiplicación de procesos”, o, también, que son capaces de “acarrear, innegablemente, grave inseguridad jurídica”(32). Por existir esta tendencia en el sentido de proporcionar a la sociedad un mayor grado de seguridad y previsibilidad es que los fallos de los tribunales superiores desempeñan un papel de extrema relevancia, aun si son proferidas en casos concretos, cuyas decisiones sean desprovistas de eficacia erga omnes. Siempre que sean reiteradas en determinado sentido, significan indudablemente una orientación para los demás tribunales, ejerciendo un papel verdaderamente paradigmático(33). En los casos en los que venga a incidir la súmula vinculante, desde ya el juez tendrá que inclinarse para la interpretación que haya sido (32) DJ 13.08.2007, p. 18 y ss. (33) Dice Rodolfo de Camargo Mancuso: “Es absolutamente indispensable que a la isonomía teórica se junte una isonomía política, representada por una razonable previsibilidad, a ser ofrecida al jurisdiccionado, en el sentido de que su pretensión recibirá una respuesta judicial cualitativamente análoga a las demás de su género y especie” (Divergência jurisprudencial... Ob. cit., p. 212, ítem 2.4.3) –B, etc.

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sumulada. Obsérvese, sin embargo, que no se estará dejando de decidir de acuerdo con la ley. Estará decidiendo de acuerdo con la ley, en su interpretación “oficial”.

V. CONCLUSIONES La súmula vinculante, como se vio, presenta una ventaja, que puede ser analizada bajo dos dimensiones: “También, si las partes tuvieron alguna previsibilidad en el resultado del litigio o del proceso, se evitará el inicio de muchas demandas o la interposición de recursos, en razón de ya saberse que, al final, tendrán o no suceso. La súmula, en ese punto, serviría también como vacuna contra la multiplicación de demanda de idéntico tenor”(34). Esta ventaja es el resultado, en mayor o menor grado, de todas las formas de uniformización de la jurisprudencia. Por lo tanto, consideramos adecuada la súmula vinculante para los jurisdiccionados –ya que genera mayor seguridad y previsibilidad– y buena para el Poder Judicial que probablemente quedará menor sobrecargado, lo que, como se sabe, indirectamente, representa un beneficio para los propios jurisdiccionados(35). Se espera, pues, que la súmula vinculante, traída por la Enmienda Constitucional 45 y regulada por la Ley 11.417/2006, produzca buenos resultados, ligados a la calidad de la prestación jurisdiccional, y, como efecto colateral, acabe por generar también el aliviamiento del Supremo Tribunal Federal y de los demás órganos integrantes del Poder Judicial brasileño.

(34) SHIMURA, Sérgio Seiji. “Súmula vinculante”. En: Teresa Arruda Alvim Wambier, Luiz Rodrigues Wambier, Luiz Manoel Gomes Junior, Octavio Campos Fischer y William Santos Ferreira (coords.). Reforma do Judiciário: primeiras reflexões sobre a Emenda Constitucional n. 45/2004. RT, São Paulo, 2005, pp. 760-766, especialmente p. 762. (35) Carlos Mário Velloso presenta datos aterrorizadores sobre la evidente insuficiencia de jueces brasileños en relación con la población del país y menciona también la explosión de procesos, trayendo números inquietantes, que demuestran que, cada año, crece el residuo de procesos. “El Poder Judicial no consigue decidir los procesos, por lo que es transferido, para el año siguiente, un número cada vez mayor de procesos” (VELLOSO, Carlos Mário. “Problemas e soluções na prestação da justiça”. En: Temas de Direito Publico. 1ª edición, 2° tiraje, Belo Horizonte, Del Rey, p. 57 y ss.).

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Ficción y realidad en torno a la garantía constitucional de impugnación(*) Luis G. Alfaro Valverde(**) “Y conoceréis la verdad, y la verdad os hará libres.” (Jn. 8:32)

El título del presente artículo busca evidenciar una serie de situaciones desmedidas que realmente no corresponden ser tuteladas por la garantía de la impugnación (ficción) y, por otro lado, que se desatienden situaciones que realmente merecen ser protegidas (realidad). De esta manera, desde un enfoque fundamentado en la dignidad de la persona, el autor sugiere que el legislador no puede desarrollar dicha garantía de forma arbitraria o desmesurada, sino de manera prudente y razonable.

I. NOTAS INTRODUCTORIAS Desde la perspectiva de la comparación jurídica, resulta un hecho palmario, que el fenómeno de la constitucionalización del proceso y de sus principales garantías(1), consolidada a mediados del siglo pasado,

(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra; a mi esposa Kelly el amor de mi vida. (**) Fiscal Provincial Civil Titular Distrito Judicial del Santa. Egresado de la Maestría en Derecho Civil y Comercial y del Doctorado en Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Estudios de Maestría en Derecho Constitucional por la Universidad Nacional de Trujillo (UNT). Candidato a Máster en Derecho Público con mención en Derecho Procesal, por la Universidad Complutense de Madrid (UCM). (1) A rigor de verdad la tendencia de la constitucionalización de las garantías procesales no ha sido del todo homogéneo en las diversas disciplinas procesales. Así, en materia penal se viene desarrollando progresivamente, debido a que los elementos ideológicos son más palmarios y porque en ella se decide sobre la libertad de las personas. Por el contrario, en el proceso civil, es un fenómeno relativamente reciente, ya que el mismo comienza a partir de la II Guerra Mundial. (PICÓ I JUNOY, Joan. “Los principios constitucionales rectores del Proceso Civil I”. En: La Constitucionalización del Proceso Civil. Hermógenes Acosta; José Machado Plazas; Manuel Ramírez Suzaña; Joan Picó et ál, 1ª edición, Escuela Nacional

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viene venturosamente extendiéndose, casi en forma inexorable, a diversos ordenamientos. En efecto, su principal e indiscutible virtud, es haber logrado reconocimiento positivo (expreso o implícito) en diversos textos constitucionales de Europa y América Latina(2). Pese a ello, no podemos pasar por alto que en muchos sistemas jurídicos simultáneamente a dicho ascenso, también se viene incrementando progresivamente situaciones inciertas y problemáticas sobre los límites de su eficacia y tutela, que luego se ven erróneamente escondidos muchas quimeras. Una de estas garantías constitucionales salpicadas de estas situaciones, que merece nuestra atención en esta apostilla, es la de impugnación; nominada de múltiples formas(3) sea como derecho o garantía(4): derecho de acceso a los recursos(5), derecho de acceso a los medios impugnatorios regulados(6), derecho al recurso previsto por ley(7) y derecho de impugnar(8), entre otras. Es sobre ella, que consideramos se viene entrelazando

de la Judicatura, Santo Domingo, 2005, p. 98). Sobre los fundamentos históricos de esta tendencia, puede verse: TROCKER, Nicolò. Processo civile e Costituzione. Giuffrè, Milano, 1974. (2) En el sistema europeo, el reconocimiento constitucional de la tutela judicial y sus principales garantías es un hecho más que evidente, por ejemplo lo podemos apreciar en las Constituciones de España (art. 24), Italia (art. 24), Francia (art. 66), Alemania (art. 103) y Portugal (art. 20). Esta misma tendencia se observa en las Constituciones de Latinoamérica, por ejemplo en Perú (art. 139.3), Colombia (art. 229) y Venezuela (art. 257). (3) Nosotros lo identificaremos como garantía constitucional de impugnación o de impugnar, al ser una expresión más omnicomprensiva (al menos en el caso peruano) pues alcanza no solo a los recursos, sino a todo el sistema impugnatorio, que no se limita tan solo a estos. Además, porque consideramos que esta nomenclatura pone mayor énfasis en la actividad del sujeto benefactor de esta garantía procesal; es decir, la persona como centro y fin de tutela constitucional. (4) Sobre la diferencia entre derechos y garantías conviene revisar la preclara obra: FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías. La ley del más débil. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y Andrea Greppi Trotta, Trotta, 4ª edición, Madrid, 2004, pp. 59-65. (5) En la jurisprudencia constitucional peruana, por ejemplo: STC Nº 09285-2006-PA/TC, f. j. 5; STC Nº 2877-2005-PHC/TC, f. j. 7; STC Nº 1231-2002-HC/TC, f. j. 2. (6) Denominación utilizada en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, al referirse al contenido del derecho a la tutela judicial efectiva: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de (…), a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, (…)”. (7) En la jurisprudencia española, por ejemplo en la S.S.T.C.: 170/1996, de 29 de octubre; 46/1995, de 14 de febrero; 58/1995, de 10 de marzo; 179/1995, de 11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de 14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994, de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de 20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de 31 de enero; 133/1991, de 17 de junio; 177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, entre otras. (8) En la doctrina italiana, véase: CIPRIANI, Franco. “Sentencias no definitivas y derecho de impugnar (A propósito del art. 827 del CPC)”. En: Batallas por la justicia civil. Traducción Eugenia Ariano Deho, Cultural Cuzco, Lima, 2003, pp. 380-401.

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FICCIÓN Y REALIDAD EN TORNO A LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL

demasiadas entelequias (ficciones) que verdades (realidades), entorno a su eficacia, contenido esencial, etc., que desde nuestro punto de vista (que intentaremos demostrar y justificar), es el resultado de una interpretación fluctuante del fenómeno de la constitucionalización del proceso y específicamente de la garantía de impugnación. Iniciaremos nuestra búsqueda de dichas entelequias, mediante la formulación de tres interrogantes, que parten por determinar si es que la garantía estudiada es implícita ¿cómo se entiende su configuración legal?, de ser el caso ¿cuál es la garantía constitucional expresa que lo contiene? y finalmente si ¿es únicamente aplicable al proceso penal o es que también se extiende a otras disciplinas procesales? La intención de esta primera tarea es que en el proceso de esclarecimiento de dichas preguntas (contrastando la jurisprudencia peruana con la española) encontrar los diversos discursos jurídicos carentes de sólidos y coherencia en torno a la garantía analizada. Luego evidenciaremos aquellas específicas situaciones que conllevan su vulneración o infracción, utilizando como referencia su denominado contenido esencial; que según la doctrina y jurisprudencia mayoritaria serían: a) el derecho de utilizar los medios impugnatorios y b) el derecho de admitirlos. La primera manifestación del contenido esencial, como es obvio, parte de una visión de las partes y la segunda desde la óptica del juzgador. También pasaremos revisión a algunos requerimientos o formalidades legales, que aparentemente contravendría la garantía fundamental analizada; nos estamos refiriendo a la temática de los aranceles judiciales y a los plazos de interposición del medio impugnatorio. Pero conviene precisar que el propósito de este estudio, no solo es poner de relieve las diversas y profusas irrealidades, presentes alrededor de la garantía de impugnar; sino esencialmente lo que se intentará es –desde la experiencia comparada– suministrar algunas respuestas y salidas meridianamente precisas, que sirvan de herramienta práctica para la solución justa de casos concretos; es decir, procuraremos distinguir aquellos aspectos ficticios, de aquellos otros que son verdaderos y que merecen ser tutelados por esta garantía procesal; sin perder de vista que es la

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persona y su libertad la verdadera justificación de toda tutela de derechos sustantivos y procesales(9).

II. ENTELEQUIAS SOBRE LA GARANTÍA DE IMPUGNACIÓN 1. ¿Derecho de configuración legal? Esclareceremos esta incertidumbre indicando que, al igual que la mayoría de las Constituciones Europeas(10), la garantía constitucional de impugnar en el caso peruano –excepto para el proceso penal– no tiene un reconocimiento expreso en el texto constitucional; esto significa que se trata obviamente de una garantía implícita(11), que requiere básicamente de una configuración legal. En este sentido, una parte de la doctrina peruana ha señalado que esta garantía es de configuración legal, mediante el

(9) Por ejemplo, la Constitución peruana ha establecido en la parte de derechos fundamentales de la persona –su artículo 1– que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.” De igual manera, el Código Procesal Constitucional en el artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales señala que: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. De igual modo la Declaración Universal de Derechos Humanos, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su artículo 1 que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, realizando en el artículo 2 la enumeración de los derechos que se les reconoce. La Convención Americana sobre Derechos Humanos –“Pacto de San José de Costa Rica”– expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona humana. (10) Si bien como hemos mencionado (nota 1) la mayoría de textos constitucionales de Europa han contemplado la garantía de la tutela judicial; pero ninguno de ellos ha reconocido expresamente el derecho a impugnar, por lo que algunos sistemas (como el caso español) lo han consolidado por vía jurisprudencial. Sin embargo, no se puede negar que el incremento de los mecanismos impugnatorios conllevó por caracterizar todas las legislaciones procesales europeas. Cfr. SERGES, Il principio del “doppio grado di giurisdizione” nel sistema costituzionale italiano. Giuffrè, Milano, 1993, pp. 42 y ss. Así, para MORENO CATENA, Víctor, en su Prólogo a la obra de VARELA GÓMEZ, Bernardino. El recurso de apelación penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 15, manifiesta que el sistema de recursos representa, sin duda, una de las piezas claves de todo el ordenamiento jurídico. Es de similar parecer LOREDO COLUNGA, Marcos. La casación civil. Doctrina y jurisprudencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 36, quien puntualiza que el aspecto que subyace a todo tipo de proceso, es la posibilidad que tienen los justiciables de impugnar las resoluciones emanadas del órgano jurisdiccional cuando les perjudiquen. (11) Criterio uniforme en la jurisprudencia peruana, por ejemplo en la STC Nº 1231-2002-HC/TC.

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cual se posibilita que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano jurisdiccional superior(12). La jurisprudencia constitucional peruana viene ratificando este criterio, por ejemplo en la STC Nº 09285-2006-PA/TC, que señala: “En el caso del derecho de acceso a los recursos el Tribunal recuerda que este es un típico derecho de configuración legal. En ese sentido las condiciones del acceso le corresponde determinar al legislador, en función de cada uno de los recursos que el mismo legislador pueda haber establecido en la ley procesal correspondiente”(13). En el mismo sentido en la STC Nº 5194-2005-PA/TC en la que se manifiesta que “el Tribunal tiene expresado que, en tanto derecho de configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir (…)”. Esta situación es también análoga en el sistema constitucional español; así un sector de la doctrina viene sosteniendo que el derecho al recurso, y en general, al sistema impugnatorio, no tiene vinculación constitucional; esto significa que el legislador es libre para determinar su configuración, los supuestos en que procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización(14). Asimismo, se ha precisado en forma tajante que a diferencia del acceso al proceso, el acceso al recurso es una cuestión de legalidad ordinaria(15) y que únicamente adquiere la trascendencia constitucional una vez que el recurso ha sido legalmente establecido, y no antes(16). Equivalente parecer tiene la jurisprudencia española, cuando hace referencia al “derecho al recurso previsto por ley”(17), en su Constitución y

(12) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Los Recursos Procesales Constitucionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 21. (13) STC. Nº 09285-2006-PA/TC, f. j. 5. (14) PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantía Constitucionales del Proceso. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 80. (15) BONET NAVARRO, Angel. Los Recursos en el Proceso Civil. La Ley, Madrid, 2000, p. 26. (16) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. El Derecho de Acceso a los Recursos. Doctrina Constitucional. Colex, Madrid, 1998, pp. 19-20. (17) Históricamente en el sistema español, la búsqueda por el reconocimiento jurisprudencial de la garantía de la impugnación, tiene antigua data. Tal como se evidencia en la STC Nº 54/1984, de 4 de mayo,

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la necesidad de su configuración legal. Por ejemplo en la STC Nº 209/ 1996, del 17 de diciembre, señala: “El derecho a los recursos no se integra en la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE –excepto en materia penal–, de modo que el legislador no viene obligado a diseñar un sistema determinado de recursos. Pero una vez que la ley ha establecido el pertinente sistema, el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente, pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva”(18). También, en la STC 176/1997, de 27 de octubre “(…) El sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le de cada una de esas leyes de enjuiciamiento reguladores de los diferentes órdenes jurisdiccionales, sin que ni siquiera exista un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no existan, salvo en materia penal”. Ello quiere decir que en el sistema peruano (como el español) la Constitución no impone al legislador la configuración y diseño de recursos en el proceso civil; dicho de otra manera, el legislador tendrá la libertad u opción de regular un proceso con la previsión de uno o varios recurso o simplemente lo podrá hacer sin prever recurso alguno(19). Por lo tanto, la mera y simple falta de previsión de estos en la ley procesal no genera per se su inconstitucionalidad; empero, en el supuesto de que la

que menciona: “El derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la CE implica no solo el derecho a los recursos legalmente establecidos. Por ello, ya el Tribunal, en uno de sus primeros autos (Sala Primera, auto de 24 de abril de 1981, 43/1981, fundamento tercero) declaró que ‘la denegación de un recurso legalmente establecido, hecha en forma arbitraria, puede constituir una violación de las garantías procesales consititucionalizadas’, doctrina que fue reiterada después y que ahora sentamos en términos aseverativos”. (18) Se trata de una tendencia jurisprudencial española uniforme, por ejemplos en las S.S.T.C.: 179/1995, de 11 de diciembre; 75/1994, de 14 de marzo; 77/1994, de 14 de marzo; 83/1994, de 14 de marzo; 91/1994, de 21 de marzo; 96/1993, de 22 de marzo; 274/1993, de 20 de septiembre; 31/1992,de 18 de marzo; 64/1992, de 29 de abril; 87/1992, de 8 de junio; 20/1991, de 31 de enero; 133/1991, de 17 de junio; 177/1991, de 19 de septiembre; 239/1991, de 12 de diciembre; 116/1990, de 21 de junio; 213/1990, de 20 de diciembre; 36/1989, de 14 de febrero; 80/1989, de 8 de mayo; 95/1989, de 24 de mayo; 105/1989, de 8 de junio; 165/1989, de 16 de octubre; 212/1989, de 19 de diciembre; 37/1988, de 3 de marzo; 59/1988, de 5 de abril; 95/1988, de 25 de mayo; 100/1988, de 7 de junio; 175/1988, de 3 de octubre; 185/1988, de 14 de octubre; 199/1988, de 25 de octubre; 3/1987, de 21 de enero; 15/1987, de 11 de febrero; 28/1987, de 5 de marzo; 69/1987, de 22 de mayo; 130/1987, de 17 de julio; 132/1987, de 21 de julio; 140/1987, entre otras. (19) MONTERO AROCA, Juan; GÓMEZ COLOMER, Juan Luis; MONTON REDONDO, Alberto; BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional. Proceso Civil. T. II, 15ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 400. En similar parecer: ARMENTA DEU, Teresa. “El derecho a los recursos; su configuración constitucional”. En: Revista General de Derecho. Madrid, 1994, pp. 8106 y ss.

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norma procesal lo fije, habrá inconstitucionalidad si es que en un caso concreto no se respetan dichas reglas(20). Con toda razón en la doctrina y jurisprudencia española no se habla propiamente de un derecho constitucional al recurso, sino propiamente una garantía de “acceso a los recursos legalmente previstos por la ley”(21). Con todo, conviene tener cuidado al momento en que el legislador no regula recursos para determinadas resoluciones(22), pues si no existe prudencia y un mínimo criterio de razonabilidad en este aspecto, podría ser la causante de muchos abusos y arbitrariedades cuando no se prevean recursos en situaciones que realmente merezcan o justifiquen una regulación expresa; dicho de otra manera, cuando se establezcan supuestos expresos de inimpugnabilidad, en casos cuando sean sumamente necesario(23). En este punto, resulta vital mencionar que, a diferencia del proceso civil, la garantía de impugnar en el contexto del proceso penal (para el caso peruano), si tiene un sustento constitucional, esto si en aplicación del ordinal “h” del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la que se establece el derecho de todo inculpado a no ser impedido, ilegal o arbitrariamente, de recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior. Siendo del mismo criterio la jurisprudencia constitucional peruana, por ejemplo en la STC Nº 5194-2005-PA/TC, en la que se menciona: “En efecto, si bien este no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental puede inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. Como se expresa en el ordinal h) del artículo 8.2 de la Convención Americana sobre (20) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Aranzadi, 10ª edición, 2010, Navarra, p. 494. (21) MONTERO AROCA, Juan y FLORES MATÍES, José. Los Recursos en el Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 36. (22) Cfr. DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Ob. cit., para quien la garantía al recurso “cede ante una resolución inimpugnable. El acceso a los recursos no es un derecho incondicionado y absoluto pues precisa configuración legal. Significa que solo y exclusivamente puede ser reclamado ese derecho cuando el legislador haya establecido que procede recurso contra una determinada resolución” (p. 44). (23) Un triste ejemplo es el caso del legislador del Código Procesal Civil peruano, que en forma exorbitante (mucha de ellas injustificadamente) estableció una serie de supuestos en las que no procede impugnación; esto se aprecia, hasta donde hemos podido contar, en los artículos: 133, 184, 194, 208, 217, 301, 306, 310, 315, 317, 363, 364, 374, 406, 407, 417, 419, 422, 449, 477, 450, 549, 551, 606, 625, 628, 692, 729, 730, 754, 805 y 808.

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Derechos Humanos, (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”(24). Finalmente conviene señalar que en el sistema español, la doctrina mayoritaria ha señalado que el derecho a recurrir integra el proceso penal con todas las garantías y que la subsistencia de los medios de impugnación constituye la principal garantía frente al arbitrio judicial(25). Se fundamenta el enunciado contenido en el artículo 24.2 de la Constitución, en cuanto hace mención, entre otros puntos, a un proceso público con todas las garantías. Pero, la tendencia interpretativa más aceptada (reafirmada jurisprudencialmente)(26), es la que afirma que su reconocimiento constitucional en la justicia penal, es esencialmente en virtud del artículo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

2. ¿Cuál es el derecho continente de la garantía de impugnación? La doctrina no es uniforme en cuanto a la ubicación o asiento de esta garantía fundamental. Si bien en nuestro sistema constitucional, como en el comparado, se reconoce su naturaleza de garantía fundamental implícita; es decir, que no se ha formulado expresamente en la Constitución; empero no hay acuerdo de cuál sería el derecho continente que lo resguarda o mejor dicho del cual se desprende, como una de sus principales vertientes. Esta misma problemática se presenta en diversos sistemas constitucionales, por ejemplo en Costa Rica, se sostiene que esta garantía, es una manifestación tanto del derecho de defensa o al contradictorio como el de la tutela judicial efectiva, que implica también el derecho a que las resoluciones del órgano decisor sean revisadas por otro de grado superior, en

(24) STC Nº 5194-2005-PA/TC, f. j. 3. (25) GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal (con Moreno Catena y Cortés Domínguez) Colex, 2ª edición Madrid, 1997, p. 103. (26) Por ejemplo en la STC 113/1992, de 14 de septiembre: “Otra de las garantías constitucionales en el proceso que el art. 24.2 prescribe y que encuentra un clara expresión en el artículo 14.5. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, el derecho no tanto a una doble instancia como a que el fallo condenatorio y la pena sean sometidos a un Tribunal superior conforme a lo prescrito por la Ley”.

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aras de la seguridad jurídica a través de un control jerárquico de tanto de la sentencia como de aquellas resoluciones interlocutorias que crean una situación de estado inmodificable(27). A manera de síntesis, son dos los planteamientos que tienen mayor aceptación en la doctrina y la jurisprudencia constitucional, tanto nacional como la española(28); estas son las siguientes: 2.1. Perteneciente a la garantía de doble (o pluralidad) instancia Esta propuesta afirma que la garantía de la impugnación se encuentra ubicada dentro del derecho a la doble (o pluralidad) de instancia. Al parecer esta es la que tiene mayor aceptación en la jurisprudencia constitucional nacional y comparada. Así, por ejemplo en la STC Exp. N° 01243-2008-PHC/TC, el Tribunal Constitucional peruano afirma que “el derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6, Constitución), y previsto además de manera expresa en el literal h del artículo 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior. Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena

(27) PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. “La impugnación como garantía integradora del debido proceso”. En: Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal - Quispikay. Fondo Editorial Egacal, Lima, 2009, p. 302. (28) También no debe olvidarse que en la jurisprudencia española inicialmente lo asociaba con el derecho de acceso a la justicia o proceso; pero después se fue disipando tal posibilidad. Así, por ejemplo, en la STC 94/2000 (Tol 81300) se sostuvo que “la diferencia entre el acceso a la jurisdicción y el acceso a los recursos se proyecta necesariamente en la función de control que corresponde a este Tribunal respecto de las resoluciones judiciales que impidan, de una u otra forma, el acceso a la tutela judicial. Dicho control necesariamente habrá de ser más intenso, en cuanto a la apreciación del rigor y proporcionalidad de la decisión de inadmisión, cuando se trata del acceso a la jurisdicción”. En este mismo sentido DE LA OLIVA, señalaba que “la importante flexión de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no está abonada solo ni principalmente por el interés de limitar el amparo que a este Tribunal corresponde, sino por el entendimiento, muy cabal, de que no cabe igualar el acceso a la primera instancia y el acceso a los recursos” (DE LA OLIVA SANTOS, Andrés. “El derecho a los recursos. Los problemas de la única instancia”. En: Tribunales de Justicia. Nº 10, octubre 1997, p. 974.

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que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”(29) (resaltado nuestro). Semejante razón también se observa en la siguiente resolución del TC peruano: “Que el derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un órgano jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por los órganos jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo así un nuevo pronunciamiento sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio”(30). No compartimos este planteamiento; pues a la verdad somos de la opinión, conjuntamente con un sector de la doctrina(31), que la doble (o pluralidad) instancia, es un principio informador de los medios impugnatorios, de orden constitucional; esto quiere decir que esta última garantía no es el único fundamento constitucional de los medios de impugnación, sino fundamentalmente es uno de los principios integradores del derecho a recurrir como garantía constitucional del proceso. Además, porque el derecho a obtener dos resoluciones sobre el mismo hecho, es la ratio de la doble instancia, hecho que se logra precisamente mediante los medios de impugnación(32). Afirmar lo contrario sería sostener que la doble instancia inspira a todos los recursos, lo cual al menos en el caso peruano, no es cierto, pues se estaría excluyendo a los recursos denominados como horizontales como el de la reposición (art. 362 del Código Procesal Civil peruano)(33). Ergo, la garantía constitucional analizada va más allá de los llamados recursos verticales (como el de apelación o casación), por lo que la impugnación no se circunscribe únicamente a estos.

(29) STC Nº 1243-2008-PHC/TC, f. j. 2. (30) Exp. Nº 671-2007-PA/TC, O9391-2007-PA/TC (Acumulado), f. j. 3. (31) Cfr. PICADO VARGAS, Carlos Adolfo. Ob. cit., pp. 302 y 303. (32) Ibídem, p. 303. (33) Ídem.

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2.2. Perteneciente al debido proceso (o tutela judicial) Se trata de uno de los planteamientos esbozados por la doctrina y la jurisprudencia(34), en virtud del cual se afirma que no puede concebirse una tutela judicial efectiva si es que no se ha garantizado a las partes o mejor a las personas, la oportunidad de impugnar las resolución que consideran le son desfavorables. En la doctrina peruana, se ha señalado que este derecho constituye un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los errores de quienes se encuentran autorizados, en nombre del pueblo soberano, a administrar justicia(35). Nosotros consideramos que se trataría efectivamente de una garantía implícita a la tutela judicial efectiva(36). Este razonamiento también se observa en cierto parte de la jurisprudencia peruana, por ejemplo en la STC Exp. Nº 5194-2005-PA/TC, se establece: “Uno de los derechos que conforman el derecho al debido proceso es el derecho de acceso a los medios impugnatorios. En ese sentido, es necesario precisar que en la medida en que el derecho al debido proceso no tiene un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden, dentro del cual se encuentra el de acceso a los medios impugnatorios, un pronunciamiento sobre el fondo en relación con aquel derecho presupone, a su vez, uno en torno al último de los mencionados”(37). En el sistema español, las posiciones doctrinales también están divididas; hay una sección que sostiene que no forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española, indicando que la conveniencia de que el perjudicado por una resolución judicial pueda pedir un segundo examen de lo decidido, no se ha elevado a elemento integrante de la tutela judicial efectiva, quedando a la (34) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. El Debido Proceso. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2004, p. 460. (35) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Los Recursos Procesales Constitucionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Lima, 2009, p. 21. (36) Véase, por ejemplo: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela judicial efectiva. 3ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 2001; CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994. (37) STC Nº 5194-2005-PA/TC, f. j. 4.

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discrecionalidad política del legislador el prever o no recursos en el proceso(38). Por el contrario, hay quienes defienden el vínculo indisoluble de la garantía a impugnar con la tutela judicial, alegando que forma parte de su contenido esencial, con la consecuencia de posibilidad de acceso al Tribunal Constitucional en caso de violación de aquel derecho(39). Empero, su jurisprudencia constitucional es uniforme en considerar a la tutela judicial como continente de la garantía de impugnar, sea como una de sus manifestaciones o como una de sus vertientes. Así, se observa en la STC Nº 48/1995, de 14 de febrero, en la que se sostiene que “según es doctrina reiterada de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial comprende, como regla general, el de acceder a jueces y tribunales en la instancia y –cuando estén legalmente establecidos, con la conocida excepción del proceso penal– en vía de recurso, obteniendo de ellos una resolución sobre el fondo del asunto (por todas SSTC 64/1983, 93/1984, 10/1985, 6/1986, 118/1987, 171/1988, 110/1989, 114/1990, 172/1991, 201/1992, 191/1993 o 96/1994, entre otras”. También en la STC Nº 128/ 1996, de 9 de julio, se señala lo siguiente: “Constituye, a este respecto, doctrina consolidada de este Tribunal que el acceso a los recursos previstos por la Ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido por el artículo 24.1 CE”.

3. ¿Solo al proceso penal o extensible a otras disciplinas procesales? En el caso peruano, como en el español, podría pensarse que al estar tutelado constitucionalmente (en virtud de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) la garantía de impugnación solo resulta aplicable a los procesos penales. No obstante, consideramos que dicha garantía constitucional de naturaleza procesal es perfectamente extensible a otras disciplinas procesales. Al respecto, la doctrina española viene sosteniendo que esta garantía debe reconocerse en cualquier tipo de proceso y si bien es cierto que el régimen legal de los recursos deberá ser diferente en fundamentación del tipo de proceso, penal, civil o administrativo. La expansión del

(38) Cfr. MONTERO AROCA, Juan y otros. Ob. cit., p. 400. (39) Cfr. ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 494.

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derecho a los recursos a cualquier proceso se justificaría igualmente al amparo de los principios jurídicos-naturales y de las garantías constitucionales que reviste el denominado proceso debido(40). En este orden de ideas, la prolongación del derecho a impugnar hacia otras disciplinas del Derecho Procesal, se justifica en la medida en que los intereses en juego en cualquier proceso, sea este de naturaleza civil, laboral o administrativo, merecen el mismo grado de tutela(41). Además, otra evidencia de ello lo podemos encontrar si revisamos la razón central de los medios de impugnación, que se circunscribe en la posibilidad de enmendar errores o arbitrariedades que haya podido cometer el juzgador; por lo tanto, parece recomendable que esa posibilidad de corrección se disponga con relación a cualquier tipo de proceso, ya que dichos errores y arbitrariedad judicial bien se pueden cometer en cualquier tipo de proceso(42).

III. CONTENIDO ESENCIAL Y SU VULNERACIÓN Al analizar la temática del ámbito constitucionalmente protegido de la garantía de impugnación (o derecho de acceso a los recursos); no podemos dejar de mencionar que como todo derecho fundamental (según la teoría absoluta) posee un perímetro respecto del cual no se concibe su afectación bajo ningún motivo, a este se le denomina: contenido esencial(43) (wesensgehalt) además tiene otra área accesoria que si admite

(40) PÉREZ-CRUZ MARTÍN, Agustín Jesús. “La configuración del derecho a los recursos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Constitución Española de 1978”. En: Revista Xurídica Galega. Nº 21, Disponible en su versión pdf en: , p. 54. (41) Ídem. (42) Ídem. (43) Conviene anotar que la Constitución peruana (1993) a pesar de ser una de las más recientes no hace mención expresa sobre la protección del contenido esencial de los derechos fundamentales, por lo que vía jurisprudencial el Tribunal Constitucional lo ha revelado en muchas oportunidades; por ejemplo véase: STC Nº 1042-2002-PA/TC. f. j. 2.2.4; STC Nº 1417-2005-PA/TC. f. j. 27. A diferencia de algunas Constituciones de más antigua data, como la Ley Fundamental de la República Alemana o Ley Fundamental de Bonn (1949): “Art. 19.2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial”. Y en la Constitución de España (1978): “Art. 53. 1. Los derechos y libertades reconocidos en el Capítulo II del presente Título vinculan a todos los poderes públicos. Solo por Ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a.”.

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intervenciones del legislativo, siempre que no sean arbirtrarias o injustificadas, denominada obviamente como contenido no esencial. Para los fines de esta investigación conviene que nos avoquemos básicamente en el contenido esencial, denominado también: núcleo básico, alcance jurídico, valla infranqueable, etc.; empero, indistintamente de las diversas teorías (absoluta, relativa y mixta)(44) que postulan su existencia real o aparente, que lo convierte en un concepto jurídico muchas veces indeterminado; coincidimos en parte con jurisprudencia nacional, cuando afirma que existen algunos elementos o premisas generales que bien pueden contribuir en la identificación de aquel ámbito específico constitucionalmente protegido de este derecho; esto claro está, en concordancia con los principios, valores y demás derechos fundamentales que la Constitución reconoce. El aspecto peligroso que viene siendo incorrecta e injustificadamente aplicado por el Tribunal Constitucional peruano y que no compartimos, es aquel discurso jurídico por el cual se pretende generalizar el contenido esencial de este derecho fundamental a través de su aplicación a algunos casos concretos; hecho que ciertamente puede llevar a la creación y relativización (supuestamente con base en su autonomía procesal) de normas o institutos procesales (como lo veremos más adelante); en otras palabras, por intentar de impartir justicia a un caso particular, se puede destruir en otros diversos casos la seguridad jurídica. En efecto, la jurisprudencia nacional si bien en forma insipiente ha desarrollado en parte su contenido esencial tutelado constitucionalmente del derecho a los medios de impugnación, hecho que intentaremos integrar con la doctrina comparada. Al respecto, una parte de la autorizada doctrina española refiriéndose al derecho al recurso legalmente establecido (par de la garantía de impugnación peruano) nos dice que este derecho supone el derecho a la formulación y admisión ante nuevas instancias jurisdiccionales de las pretensiones determinadas por el Tribunal “a quo”, con mayor o menor amplitud de conocimiento(45).

(44) Una revisión de estas teorías puede verse en: STC Nº 0050-2004-PI/TC, f. j. 104. (45) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El derecho a la jurisdicción y las garantías de proceso en el ordenamiento constitucional español”. En: Ius et praxis. Universidad de Talca, Chile, 1999, pp. 68 y 69.

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Así, considerando la doctrina y la jurisprudencia constitucional peruana y comparada, se puede sostener en forma pacífica que el contenido esencial del derecho a impugnar comprende a los siguientes aspectos: a) Derecho a utilizar los medios de impugnación y b) El derecho a la admisión de los medios impugnatorios. También, de manera sincrónica nos avocaremos a mostrar algunos hechos de las partes y del juzgador que pueden degenerar en su contravención.

1. Derecho a su utilización Esta primera manifestación o expresión de la garantía de impugnar, importa que todas las personas inmersas en un proceso determinado puedan hacer uso razonable de los medios impugnatorios diseñados preceptivamente por el legislador en los diversos textos procesales; pues como se ha señalado anteriormente estaríamos frente a un derecho fundamental de natural configuración legal. Esto implica que no puede concebirse la protección o tutela constitucional del derecho a impugnar (o de acceso a los recursos) si es que acaso arbitrariamente se impediría el empleo o la formulación de los instrumentos impugnatorias del caso. Este criterio es compartido de manera meridiana por el Tribunal Constitucional peruano; así por ejemplo en la STC Exp. Nº 1243-2008PHC/TC se ha puesto en evidencia que “el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone directamente la utilización de los mecanismos que ha diseñado normativamente el legislador, para que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional”(46). Sobre el particular, autorizada doctrina española sostiene que esta garantía comprende el derecho a que el órgano jurisdiccional que revise el proceso se pronuncie tras oír a las partes contradictoriamente, sin que pueda justificarse una resolución judicial inaudita parte más que en los casos de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o negligencia imputable a la parte(47).

(46) STC Nº 1243-2008-PHC/TC, f. j. 4. (47) PICÓ I JUNOY, Joan. Las Garantías Constitucionales del Proceso. Boch Editor, Barcelona, 1997, p. 81.

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Conviene que incidamos que el derecho a la utilización de los medios impugnatorios, no justifica de modo alguno, una permisión de los justiciables para que pueden impugnar de una manera desmedida o exagerada todas y en forma reiteradas las resoluciones, pues ello evidenciaría un claro propósito de distracción u obstaculización del normal y natural desarrollo del iter procedimental(48). Por lo que en caso de confirmarse este ejercicio insostenible, en lo absoluto podría ser materia de tutela constitucional dicha conducta; por el contrario, estaría debidamente justificado su inmediato rechazo por los juzgadores. Asimismo, el reconocimiento a la utilización de los medios impugnatorios, no podría interpretarse como un derecho absoluto e incondicional a toda prestación jurisdiccional, sino verdaderamente como un derecho a obtenerla en la medida en que se ejercite por las sendas procesales legalmente previstas. Este derecho tampoco implica el obtener la satisfacción de la prestación sustantiva o de fondo que en el proceso se deduce(49); es decir, que por el ejercicio de este derecho los juzgadores se encuentren compelidos a resolver favorable o estimatoriamente la impugnación interpuesta contra una resolución(50), pues la verdad de las cosas lo que la Constitución tutela es básicamente el proceso y las garantías procesales(51). Aunque desde la jurisprudencia constitucional el TC peruano haya establecido la garantía de obtener un pronunciamiento sobre el fondo, que evada la necesidad de sentencias inhibitorias o procesales (como se conoce en el sistema español), esto no implica, en ningún caso, que se emita una sentencia estimatoria y menos que este sea la consecuencia natural de la garantía de la impugnación.

(48) Argumento expuesto por el TC peruano, para referirse al derecho a la doble instancia, que por su estricta relación con el derecho de impugnar, bien le puede ser aplicado. Por ejemplo en la STC Exp. Nº 12432008-PHC/TC, f. j. 3 se ha manifestado que: “Conforme a ello, el derecho a la doble instancia reconoce de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella es condenatoria. Pero es derecho a la pluralidad de instancia no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso”. (49) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. “El derecho a la jurisdicción y las garantías de proceso en el ordenamiento constitucional español”. Ob. cit., pp. 68 y 69. (50) Sobre la fijación de la naturaleza del derecho a impugnar a partir del derecho de acción, puede verse: DE BERNARDIS LLOSA, Marcelo. La Garantía Procesal del Debido Proceso. Cultural Cuzco, Lima, 1995, pp. 120 y 121. (51) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.

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2. Derecho a su admisión Otra de las expresiones de la garantía constitucional de impugnación, sin lugar a dudas, es el derecho a que los medios impugnatorios utilizados por los justiciables sean motivadamente admitidos; es decir, que de parte de los jueces se permita el acceso o admisión de los instrumentos impugnatorios; pues no tendría sentido alguno que se le reconozca a las partes a utilizar los recursos pertinentes si es que de parte del órgano jurisdiccional existe una conducta expresa o implícita de renuencia a querer admitirlos(52). En efecto, el mismo TC peruano en múltiples ocasiones ha sido claro sobre este punto, cuando refiriéndose al derecho a la pluralidad de instancia ha distinguido que: “Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio”(53). Es de similar parecer una parte de la doctrina española cuando al analizar este punto, sostiene que el legislador opta por establecer un sistema de recursos lo que resulta relevante desde el punto de vista constitucional es el derecho a hacer uso de ese sistema por lo que no podrá regular el recurso en contra de los principios constitucionales (infringiendo el principio de igualdad, por ejemplo, al concederlo a una parte y negarlo a la otra), ni establecer presupuestos de admisibilidad que supongan un obstáculo para la eficacia de ese derecho constitucional(54). Aquí es fundamental hacer algunas precisiones sobre las diversas conductas incorrectas que puedan desplegar las partes pretendiendo hacer valer este derecho; pues si bien la jurisprudencia viene respaldando la admisión de los medios impugnatorios como parte del contenido

(52) En la doctrina española, Fernández Segado ha reconocido esta situación bajo los siguientes términos: “El derecho a los recursos y los correlativos deberes judiciales no se limitan a la mera interposición de aquellos. Dado que la tutela judicial que el art. 24.1 de la Constitución garantiza no es meramente teórica o formal, de derecho a los recursos conlleva también el derecho a la utilidad o efectividad de los legalmente previstos e interpuestos, de manera que no pueden los órganos judiciales privar injustificadamente de su utilidad a una recurso ya formulado y admitido, de manera directa o indirecta” (FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit. p. 86. (53) RTC Nº 0671-2007-PA/TC y Nº 09391-2007-PA/TC (Acumulado). f. j. 3. (54) CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. El derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de Acceso a los recursos. Una versión en pdf, se ubica en: p. 1.

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esencial del derecho fundamental analizado, no obstante ello no implica necesariamente el acogimiento descomunal y excesivo de todos los recursos que el justiciable estime pertinente interponer, salvo que las decisiones de rechazo sean consumadamente arbitrarias. Esta atingencia es certificada por el TC peruano, cuando afirma que “el derecho de acceso a los recursos establecidos en la ley, no incluye en su ámbito constitucionalmente protegido, el que estos sean admitidos en todos los casos, de modo que la inadmisión de un recurso, o en su caso, la improcedencia del mismo, por carecer de alguno de los requisitos establecidos en la ley, es competencia exclusiva de los órganos judiciales conforme a las reglas procesales de la materia, sin que en tal actividad pueda interferirse a través del amparo como se pretende en este caso, a menos que el rechazo sea manifiestamente arbitrario, lo que no ocurre”(55). Esto no significa que el rechazo de un recurso por incumplimiento de requisitos y formalidades previstas legislativamente en los Códigos procesales, sea per se contrario al derecho fundamental a impugnar(56). Por lo que es imperioso considerar que –bajo el principio antiformalista– estos requerimientos de admisión, deben de interpretarse con un criterio de flexibilidad y de manera más favorable a la eficacia del derecho en cuestión(57). Sobre el particular en la doctrina española se viene afirmando que las formas y requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso, de ello no debe derivar que toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para su prosecución(58).

(55) STC Nº 131-2007-PA/TC, f. j. 5. Criterio similar se viene aplicado en la jurisprudencia española, como por ejemplo en las siguientes: STC Nº 125/1997, de 01 de julio, f. j. 4; STC Nº 138/1995, de 25 de septiembre, f. j. 2; STC Nº 255/1994, de 26 de septiembre, f. j. 2; STC Nº 162/1994, de 23 de mayo, f. j. 2; 119/1994, de 25 de abril, f. j. 3; STC Nº 91/1994, de 21 de marzo, f. j. 2. (56) CHOCRÓN GIRÁLDEZ, Ana María. Ob. cit., p. 3. (57) Es de la misma tendencia la jurisprudencia española, por ejemplo en las SSTC 101/1997 de 20 de mayo; 168/1998, de 21 de julio; 122/1999, de 28 de junio; 43/2000, de 14 de febrero, en las que se expone que “el control del TC en materia de inadmisión de recursos se circunscribe a comprobar si la interpretación o aplicación judicial de la legalidad procesal resulta arbitraria, inmotivada, fruto de un error patente con relevancia constitucional o si dicha interpretación es rigorista y evidencia una manifiesta desproporción entre la causa de inadmisión advertida y las consecuencias que se han generado para la efectividad del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva”. (58) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. Ob. cit., p. 69.

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Por otro lado, uno de los argumentos más comunes ladinamente usados por algunos justiciables, es sustentar la afectación del contenido esencial del derecho analizado, observándose los defectos en las notificaciones. Así, en la Resolución del TC Nº 0671-2007-PA/TC y Nº 093912007-PA/TC (Acumulado) da cuenta del caso en que se declaró improcedente el recurso de apelación por extemporánea. A pesar de ello, la parte afectada cuestionó su notificación en el domicilio procesal inicial de su apoderado, argumentando que este había quedado sin efecto al declararse la nulidad de todo lo actuado. Esta inobservancia fue interpretada en concordancia con el principio de economía procesal; por ende dicha pretensión fue rechazada, precisando que “la prohibición de impedimentos u obstaculizaciones arbitrarias en el acceso a los recursos no comprende la apelación a formalismos por parte del justiciable destinados a enervar la falta de diligencia razonable que de él se exige”. Es cierto que las partes procesales pueden verse tentados en abusar de este derecho y pretender extenderlo a supuestos caprichosos que no comprenderían su contenido esencial, pero también desde la posición del juzgador, es posible advertir una serie de situaciones que conlleven a su afectación. Por ejemplo, cuando se requieren condiciones de admisión no previstas expresamente en la norma procesal, que simplemente busquen blandear o impedir irrazonablemente su admisión. En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano ha sido terminante en sostener que “su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio. Excluida de ese ámbito de protección se encuentra la evaluación judicial practicada en torno al cumplimiento, o no, de las condiciones o requisitos legalmente previstos, en la medida en que no se aprecien errores de interpretación relacionados fundamentalmente con una percepción incorrecta del significado del derecho fundamental a los medios impugnatorios y, en particular, en lo relacionado con la extensión de su ámbito de protección”(59). Similar criterio, también se verifica en la jurisprudencia española; por ejemplo en la STC Nº 170/1996, de 29 de octubre, se menciona

(59) STC N° 5194-2005-PA/TC, f. j. 5.

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lo siguiente: “(...) Únicamente cuando se deniegue el acceso al recurso de forma inmotivada, manifiestamente arbitraria, o sea consecuencia de un error patente, existe una lesión constitucionalmente relevante del citado derecho fundamental, siendo solo entonces posible la revisión de la decisión judicial en esta sede”(60). Similar razón se advierte en su doctrina constitucional, en la que se ha consolidado el hecho de que solo hay vulneración de esta garantía cuando hay afectación a la tutela judicial cuando las resoluciones de inadmisión incurran en irrazonabilidad o arbitrariedad(61). No obstante, en términos generales la inadmisión de los medios impugnatorios no puede interpretarse como una sanción, sino debe entenderse como un modo de resguardar la integridad objetiva del procedimiento, por lo que al no identificarse un comportamiento negligente de la parte impugnante y, por el contrario, se aprecia un defecto susceptible de subsanación sin que esto signifique una afectación al proceso, se debe propender al trámite de una subsanación(62). Este mismo criterio se puede observar en la jurisprudencia española, específicamente en la STC Nº 132/1987, de 21 de julio, que enseña que “(…) de la doctrina expuesta no se deriva que el art. 24.1 de la C.E. imponga necesariamente un trámite de subsanación; lo que de ella cabe deducir, más bien, es que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento

(60) Mayor desarrollo de este criterio, se puede apreciar en la siguiente jurisprudencia española: STC Nº 37/1995, de 7 de febrero; STC Nº 55/1995, de 6 de marzo; STC Nº 100/1995, de 20 de junio; STC Nº 179/1995, de 11 de diciembre; STC Nº 21/1994, de 27 de enero; STC Nº 28/1994, de 27 de enero; STC Nº 83/1994, de 14 de marzo; STC Nº 91/1994, de 21 de marzo; 119/1994, de 25 de abril; 188/1994, de 20 de junio; 199/1994, de 4 de julio; STC Nº 255/1994, de 26 de setiembre; STC Nº 256/1994, de 26 de setiembre; STC Nº 312/1994, de 21 de noviembre; STC Nº 326/1994, de 12 de diciembre; STC Nº 58/1993, de 15 de febrero; STC Nº 77/1993, de 1 de marzo; STC Nº 96/1993, de 22 de marzo; STC Nº 126/1993, de 19 de abril; STC Nº 163/1993, de 18 de mayo; STC Nº 193/1993, de 14 de junio; STC Nº 214/1993, de 28 de junio; STC Nº 255/1993, de 20 de julio; STC Nº 274/1993, de 20 de septiembre; STC Nº 294/1993, de 18 de octubre; STC Nº 299/1993, de 18 de octubre; STC Nº 342/1993, de 22 de noviembre; STC Nº 344/1993, de 22 de noviembre; STC Nº 346/1993, de 22 de noviembre; STC Nº 370/1993, de 13 de diciembre; STC Nº 374/1993, de 13 de diciembre; STC Nº 376/1993, de 20 de diciembre. (61) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 494. De igual modo, MONTERO AROCA sostiene que “los órganos jurisdiccionales no podrán interpretar los presupuestos de admisibilidad del recurso establecidos por el legislador de modo que lleguen a impedir o dificultar de hecho la interposición de los recursos por las partes, con lo que en algún caso esa interpretación puede llegar a constituirse en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva” (MONTERO AROCA, Juan y otros. Derecho jurisdiccional... Ob. cit., p. 400). (62) PICÓ I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 51.

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por defectos que puedan subsanarse sin perjuicio para otros derechos o intereses igualmente legítimos”. Por último, otra de las formas como se podría afectar el derecho a la admisión de los medios impugnatorios, se aprecia cuando luego que el justiciable interpone oportunamente su respectivo recurso, el juzgador simplemente no los resuelve. Este supuesto es también puesto en evidencia en el Derecho Internacional, específicamente en la siguiente sentencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Una vez identificado el trabajador que supuestamente había infringido la norma, se procedía a despedirlo mediante la entrega de una carta, sin permitírsele presentar alegatos y pruebas en su defensa. Una vez impuesta la sanción, el funcionario público podía solicitar su reconsideración a la misma autoridad que lo había despedido, así como apelar ante el superior jerárquico de dicha autoridad. Sin embargo, consta en el acervo probatorio de este caso que no todos los recursos interpuestos fueron siquiera contestados, lo cual implica una violación al derecho de recurrir”(63).

IV. OTROS MITOS DE LA GARANTÍA DE IMPUGNACIÓN 1. Sobre los aranceles judiciales Uno de los temas más controvertidos y problemáticos vinculados con la concretización de la garantía procesal estudiada, es el referido al requerimiento al pago de aranceles judiciales previa prestación jurisdiccional, exigible básicamente en los procesos no penales. Esto, pues conforme al artículo 139, inciso 16 de la Constitución peruana(64), se reconoce la gratuidad en la administración de justicia, empero no se debe olvidar que esta reserva está prevista para las personas de escasos recursos económicos y para aquellos expresamente previstos en la ley, que obviamente por un principio de razonabilidad no podría extender a todas las personas. Además, se debe considerar que este enunciado constitucional ha

(63) Caso Baena Ricardo y otros (270 trabajadores vs. Panamá) sentencia de 2 de febrero de 2001. Corte Interamericana de Derechos Humanos, puede consultarse en: . (64) “Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala”.

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sido desarrollado legislativamente por ejemplo, por en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil(65); en la que se hace mención que dicha gratuidad no exime el pago de costas (la que incluye las tasas judiciales) del proceso. Empero, desde la perspectiva constitucional, su observancia se justifica no solo porque su desarrollo normativo lo señala, sino fundamentalmente por estar en concordancia con los fines que persiguen los medios impugnatorios. Así, se ha sostenido que la exigencia de consignar o depositar determinadas cantidades como requisito necesario para acceder a los recursos previstos por la ley, no puede considerarse contraria al artículo 24.1 CE puesto que responden a una finalidad legítima cual es evitar posibles maniobras dilatorias en su planteamiento y asegurara el cumplimiento de las sentencias(66). Criterio doctrinal ratificado por la jurisprudencia española, por ejemplo en la STC90/1983, de 7 de noviembre, en la que se señaló que “(…) dado que el artículo 24.1 de la Constitución garantiza a todos tutela judicial efectiva mediante el acceso al proceso y a los recursos previstos en la Ley, tal derecho solo puede limitarse, sin perjuicio de otras precisiones, en aras de otro derecho o libertad constitucionalmente protegido que, en el caso de la consignación del importe de la sentencia, puede ser el derecho a la ejecución, dado que tal consignación constituye una garantía cautelar para la efectividad del derecho fundamental a la ejecución de las sentencias”. Luego, su inobservancia siempre debe ser estimada como un supuesto de inadmisibilidad, dando legítima oportunidad a que la parte pueda subsanarla, sea por una cuestión de omisión o simplemente por presentarlo de manera defectuosa sobre el monto o rubro al que corresponda al acto procesal formulado(67).

(65) Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley N° 26846, publicada el 27/07/1997, cuyo texto es el siguiente: “Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia. El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas establecida en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial”. (66) PICÓ I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 84. (67) Ídem.

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2. Sobre los plazos procesales De esta manera, se afirma que estaríamos frente a una afectación del derecho a impugnar y específicamente a su admisión, cuando un justiciable haya interpuesto un recurso de apelación dentro del plazo previsto legalmente para cada vía procedimental, pese a ello su recurso es rechazado injustificadamente. Este caso es considerado también por el TC peruano cuando sostiene que “su protección comprende aquellos medios impugnatorios que hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente estipulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de configuración legal”(68). Sucede lo mismo con la garantía de impugnación en la jurisprudencia constitucional española, tal como lo ha mostrado autorizada doctrina, cuando sostiene que el TC ha establecido que no son obstáculo irrazonable el que los recursos tengan un límite temporal para su interposición, ni que estos sean automáticos. Así indica que el marcar un límite temporal al uso de los recursos no es, obviamente, atentatorio al derecho que proclama el artículo 24.1 CE y que el automatismo de los plazos es una necesidad para una recta tramitación de los procesos puramente subjetiva ser tenida en cuenta como motivo de derogación de los plazos”(69). En este sentido, se ha sostenido en forma categórica que la extemporaneidad o inobservancia del plazo para la interposición del recurso, es requisito esencial para la interposición del recurso, es decir, de procedencia, inherente a la propia seguridad jurídica(70).

V. REFLEXIONES CONCLUSIVAS Somos del firme criterio que, si bien es cierto la garantía de impugnación requiere de una configuración legal a cargo del legislador (en tanto garantía implícita), este no puede desarrollarla en forma arbitraria o desmesurada, sino de manera prudente y razonable, procurando siempre su mayor protección. En tal sentido, los parámetros de esta labor legislativa los encontraremos presentes en la misma Constitución; por ello no se

(68) RTC Nº 0671-2007-PA/TC y Nº 09391-2007-PA/TC (Acumulado). f. j. 3. (69) PICÓ I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 83. (70) DE DIEGO DIEZ, Luis Alfredo. Ob. cit., p. 46.

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podrá admitir ordenaciones procesales que vulneren otros valores o principios constitucionales. Estimamos, por ejemplo, que este control legislativo se podrá efectivizar siempre que se respete el principio de la igualdad establecido en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución del Perú (art. 14 de la Constitución Española). En estos términos sostenemos que la noción o sentido constitucional de la impugnación, es una idea profundamente dinámica, con vocación a su máxima tutela, como en efecto es la misma naturaleza humana, que demanda de una labor con mucha prudencia y rigurosidad, a fin de no generar mayor afectación de aquel que se pretende tutelar. Con todo, somos conscientes que a mayor tutela constitucional de una garantía procesal en general y la de impugnación en particular, siempre se presentarán conjuntamente situaciones que hagan ponerla en peligro o en el peor de los casos logren vulnerarla; por tanto la determinación de su contenido esencial y sus particularidades no es una tarea finiquitada, falta mucho todavía por hacer tanto en la doctrina como en la jurisprudencia constitucional. En el vigente e inexorable proceso de constitucionalización de las garantías procesales, no debemos olvidar que el principal fundamento de su contenido esencial es y será indiscutiblemente la persona; de modo tal que la dignidad, la solidaridad, la libertad, etc., debe girar siempre alrededor a él. Así, la impugnación como garantía implícita de la tutela judicial efectiva, es ante todo y sobre todo consustancial a la persona y es sobre ella que se debe escribir la perspectiva constitucional de esta peculiar garantía; pero conviene tener presente que no todas las situaciones subjetivas vinculados directa o indirectamente con la impugnación procesal merecen tutela constitucional. Por lo demás, el título acuñado para este ensayo, encierra dos conceptos intrínsecamente antagónicos: ficción y realidad, los que ciertamente giran en torno a la desmesurada y antojadiza interpretación que fácilmente se puede hacer de la garantía constitucional de impugnación, en la que pueden converger –como lo hemos evidenciado– por un lado una serie de situaciones subjetivas desmedidas que realmente no corresponden ser tutelados por esta garantía (ficción) y, por el otro lado, se desatienden situaciones jurídicas que realmente merecen ser protegidos (realidad). Conductas que –para extrañez de algunos– puede provenir no solo 104

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de los juzgadores (garante de la libertad y los derechos fundamentales) sino –aunque suene severo decirlo– de los mismos justiciables (sujeto de tutela judicial). Ergo, más allá de antojadizas ficciones, esta es la dura realidad a que lo nos lleva una exacerbada interpretación jurisprudencial del fenómeno de la constitucionalización de las garantías procesales en general, y en particular, la garantía de impugnación, que ciertamente merece ser identificada, meditada y inevitablemente redefinida, en aras de una apropiada, justa y real tutela de la garantía en análisis.

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PARTE II TEORÍA GENERAL DE LOS RECURSOS

La semejanza en la discordancia jurisprudencial a efectos del recurso especial y de los embargos de divergencia y la lógica(*) Alvaro de Oliveira(**) El autor analiza el complejo tema de la semejanza en las decisiones que son materia de análisis para que el tribunal supremo realice las funciones nomofiláctica y uniformizadora que, en el ámbito de la formación del precedente, le encomienda el ordenamiento jurídico de cada país. Resulta particularmente interesante la importancia del silogismo para el análisis del razonamiento judicial, buscándose identificar los puntos de vinculación en la premisa mayor, menor y término medio, con conclusiones, no obstante, diversas.

I. INTRODUCCIÓN Aunque el análisis de la demanda judicial implique un trabajo de adaptación de la norma general y abstracta a las circunstancias concretas del caso, no por ello la decisión deja de constituir una pauta de valoración para casos semejantes que puedan ocurrir en el futuro. En esa perspectiva, el paradigma así construido puede venir a constituir un modelo flexible para futuras resoluciones referidas a casos semejantes, en los cuales exhiba relevancia la misma cuestión jurídica.

(*) Traducción de Renzo Cavani Brain. (**) Profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad Federal de Río Grande do Sul (UFRGS). Doctor en Derecho por la Universidad de São Paulo. Pós-doctor pela Universidade La Sapienza, Roma. Abogado, consultor y parecerista.

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Hablo de modelo flexible porque, en sistemas como el brasileño, vinculados a las tradiciones del civil law, el precedente exhibe, en regla, solamente el carácter persuasivo y de orientación para otras decisiones en casos semejantes, en los cuales tenga relevancia la misma cuestión jurídica(1). La eficacia vinculante se muestra excepcional y solo ocurrirá si es aprobada la súmula por dos tercios de los miembros del Supremo Tribunal Federal, publicada en el periódico oficial, después de reiteradas decisiones en materia constitucional. En tal hipótesis, la súmula vinculará no solo a los demás órganos del Poder Judicial, sino también a la Administración Pública, directa e indirecta, en las esferas federal, estadual y municipal (artículo 103-A de la Constitución de la República, agregado por la Enmienda Constitucional n. 45, del 8.12.2004). Además de ello, el precedente puede constituir un presupuesto para la interposición de recursos, especialmente junto a las Cortes Superiores(2). Este último aspecto se refiere más de cerca al tema del presente ensayo y se sujeta a la función nomofiláctica, de uniformización de la jurisprudencia, que tiende a predominar en las Cortes de revisión o de casación, según el entendimiento generalmente adoptado en la doctrina. En dicha perspectiva, quedan en segundo plano otros intereses o funciones, inclusive de la parte(3), que sirven apenas para instrumentalizar el empleo del remedio. Como se sabe, la función nomofiláctica se desarrolla por medio de un método comparativo de las decisiones puestas en confronto, reclamando la congruencia de los contornos fácticos y la semejanza de los elementos jurídicos de la causa, a fin de exigir del tribunal de revisión, en (1) Dentro de esa línea, REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito (para um novo paradigma hermenêutico). Saraiva, São Paulo, 1999, p. 72, encuadra las súmulas no vinculantes de nuestros tribunales como modelos jurisdiccionales. (2) Sobre el precedente en general, entre otros, LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3ª edición, trad. José Lamego, Gulbenkian, Lisboa, 1997, pp. 610-620. KRIELE, Martín. “Das Präjudiz im kontinental-europäishen und anglo-amerikanischen Rechtkreis”. En: La sentenza in Europa (metodo, tecnica e stile), Padova, Cedam, 1988, pp. 62-80. PICARDI, Nicola. “Appunti sul precedente giudiziale”. En: Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 39, 1985, pp. 201-208. Específicamente del punto de vista histórico, se impone consultar la obra fundamental de CRUZ E TUCCI, José Rogério. Perspectiva histórica do precedente judicial como fonte de direito. tesis de concurso para profesor titular, São Paulo, 2003, pássim. (3) Ese modo de ver del problema cuenta inclusive con el aplauso de Calamandrei en una obra clásica sobre el tema, La Cassazione Civile, 1920, ahora en Opere Giuridiche. Vol. VI, Morano, Napoli, 1976, pássim, a pesar de su aparente defensa de un modelo puro de casación.

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LA SEMEJANZA EN LA DISCORDANCIA JURISPRUDENCIAL

el ejercicio de su alta tarea, un pronunciamiento que se preste a uniformizar la aplicación del Derecho cuando surja alguna divergencia en su interpretación.

II. EL DERECHO BRASILEÑO Y EL RECURSO CON BASE EN EL PRECEDENTE En términos brasileños, ese mecanismo opera tanto en el ámbito del recurso especial, cuyos presupuestos están establecidos en el plano constitucional, como en el dominio de los embargos de divergencia, recurso destinado a erradicar la discordancia en el propio ámbito del Superior Tribunal de Justicia o del Supremo Tribunal Federal. Conforme lo dispuesto en el artículo 105, III, c, de la Constitución de la República, compete al Superior Tribunal de Justicia decidir en recurso especial las causas decididas, en única o última instancia, por los Tribunales Regionales Federales o por los tribunales de los Estados, del distrito federal y territorios, cuando la decisión recurrida diera a la ley federal una interpretación divergente de la que le haya atribuido otro tribunal. Cuando el recurso se fundase en discordancia jurisprudencial, el recurrente hará prueba de divergencia mediante certificado, copia autenticada o por la citación de la revista de jurisprudencia, oficial o acreditada, en que hubiere sido publicada la decisión divergente, mencionando las circunstancias que identifiquen o asemejen los casos confrontados (parágrafo único del artículo 541 del Código de Proceso Civil, introducido por la Ley n. 8.950, del 13.12.1990). En el mismo sentido, determina el artículo 255, § 2, del Reglamento Interno de la Corte que: “El recurrente deberá transcribir los pasajes de los acuerdos que configuren la discordancia, mencionando las circunstancias que identifiquen o asemejen a los casos confrontados”. La proposición de los embargos de divergencia, en el ámbito del Supremo Tribunal Federal, así como en el del Superior Tribunal de Justicia, se encuentra prevista en el artículo 546, incisos I y II, del Código de Proceso Civil, debiendo ser observado, como determina el párrafo único de ese mismo dispositivo, el procedimiento establecido en el respectivo reglamento interno.

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En el reglamento interno del Supremo, la materia es tratada en los artículos 330 a 332 y 334 a 336. Conforme el artículo 331, la divergencia será comprobada por la forma indicada en el artículo 322. Aunque esa regla haya sido implícitamente derogada, con la edición de la Constitución de 1988, el tribunal continúa exigiendo, para el conocimiento del recurso, la transcripción de los pasajes que configuren la discordancia, mencionadas las circunstancias que identifiquen o asemejen los casos confrontados(4). En el Superior Tribunal de Justicia, los embargos de divergencia están regulados en los artículos 266 y 267 de su Reglamento interno. La divergencia, conforme lo dispuesto en el § 1 del artículo 266, deberá ser comprobada en la forma de lo dispuesto en el artículo 255, §§ 1 y 2 del Reglamento(5). Si no es demostrada la similitud fáctica entre el acuerdo recurrido y las decisiones señaladas como divergentes el recurso no podrá ser conocido. En ese sentido es reiterativa la jurisprudencia de la Corte(6).

III. LA IMPORTANCIA DEL TEMA Y LAS DIFICULTADES QUE LE SON INHERENTES Sin embargo, la elaboración jurisprudencial de ambas cortes superiores no ofrece muchos elementos para el desenvolvimiento del concepto de semejanza o identidad. Las decisiones se limitan a examinar las especies en confrontación, para extraer de ahí la conclusión que orientará el conocimiento del recurso en el caso concreto. Y bien se comprende que

(4) V.g., AgRG en EDIv em RE 115024-3, SP, Pleno, decidido en 22.9.1994, rel. Min. Celso de Mello, v.u., RT, 712/313. (5) Por ello, entiende la Corte Especial, ED en el REsp 167.529-SP, AgRG, rel. Min. Félix Fischer, decidido en 7.11.2001, v.u., DJU de 4.2.2002, p. 250, que la divergencia debe ser demostrada de la misma manera que en el recurso especial interpuesto con fundamento en el numeral “c” del artículo 105, III, de la Constitución de la República. (6) Lo emblemático de ese posicionamiento es el acuerdo unánime de la Corte Especial (AgRg en los EDcl en los EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 292.090-SP, relator Min. Francisco Falcão), precedido de esta expresiva sumilla: “PROCESAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS DE DIVERGENCIA. AUSENCIA DE SEMEJANZA ENTRE LAS HIPÓTESIS EN CONFRONTE. I - Es entendimiento pacífico en el ámbito de la Corte Especial del Superior Tribunal de Justicia el que no son admisibles los embargos de divergencia si las ejecutorias indicadas como paradigmas no guardan similitud fáctica con la decisión recurrida. Precedente (AEREsp nº 299.118⁄PI, Rel. Min. EDSON VIDIGAL, DJ de 01⁄12⁄2003). II - Agravo regimental no proveído)”.

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así sea, pues, en el sistema jurídico brasileño, en regla no constituye tarea de los tribunales la elaboración de concepciones de carácter general. La doctrina brasileña, a su vez, también se muestra parsimoniosa, sin mayores elaboraciones al respecto. Sin embargo, a pesar de esas lagunas el tema se muestra de la mayor importancia, porque todo tiene que ver con el sobreprincipio de la seguridad(7), uno de los vectores, conjuntamente con el sobreprincipio de la efectividad, del formalismo-valorativo(8). Más aún por cuanto la mejor comprensión de la materia y la indicación de presupuestos claros, así como una mayor uniformidad de la jurisprudencia, evitan o minimizan la deslegitimación del Poder Judicial ante la sociedad civil –factor fundamental en épocas de crisis, tal como la que atravesamos–, por su íntima conexión con el principio de la igualdad, uno de los más significativos del orden constitucional brasileño. La atención al sobreprincipio de la seguridad jurídica también se afirma en la perspectiva del discurso judicial. Bajo ese punto de vista, la razón más importante a favor del uso del precedente deriva de los límites de la argumentación práctica general. Las reglas del discurso siempre permiten encontrar un resultado correcto. Con frecuencia queda un espacio considerable de lo discursivamente posible. Llenar ese espacio con soluciones cambiantes e incompatibles entre sí contradice la exigencia de consistencia y el principio de la universalidad, reclamo que subyace a

(7) En general, ese aspecto es subrayado por la doctrina cuando trata del precedente, a ejemplo de LARENZ. Ob. cit., p. 610, y ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica (la teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica), trad. Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 264, que habla también de protección de la confianza. KRIELE. Das Präjudiz. Ob. cit., p. 67, además de seguridad jurídica (Rechtssicherheit), menciona también algunos subproductos de esta, como la igualdad de trato (Gleichbehandlung), el apartamiento de contradicciones (Widerspruchsfreiheit), la continuidad (Kontinuität) y una cierta previsibilidad (Vorhersehbarkeit) de la decisión. (8) Sobre la idea de formalismo-valorativo, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA. Do formalismo no processo civil. 4ª edición, Saraiva, São Paulo, 2010, pássim. Para posteriores desarrollos, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA. “Processo Civil na Perspectiva dos Direitos Fundamentais”. En: Revista da Ajuris, 87-I, set.2002, pp. 37-49, y MITIDIERO, Daniel Francisco. Elementos para uma teoria contemporânea do processo civil brasileiro. Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2005, pp. 71-73, C. A. ALVARO DE OLIVEIRA y MITIDIERO, Daniel. Curso de Processo Civil. Vol. 1, Atlas, São Paulo, 2010.

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toda concepción de justicia, en cuanto concepción formal de tratamiento isonómico de los iguales(9).

IV. CRITERIOS PARA LA COMPARACIÓN El sistema, al establecer como presupuesto del recurso especial por la letra c del artículo 105, III, de la Constitución de la República o de los embargos de divergencia la semejanza o identidad de los casos confrontados, introduce en el debate la cuestión de la pertinencia de la divergencia. Ahora, en ese ámbito se revela importante no olvidar que el trabajo comparativo implica una tarea de subsunción, íntimamente vinculada a la cuestión más general de la interpretación. A propósito, hace casi cincuenta años atrás, ya resaltaba con gran agudeza Tullio Ascarelli que el precedente jurisprudencial puede asumir el valor de texto, al cual se debe reportar la norma formulada por el intérprete(10). Dentro de la misma perspectiva, Karl Engisch sustenta también que la determinación de la clase y el encuadramiento seguro de los casos que sirven como material de comparación pertenecen al dominio de los problemas de interpretación(11). En realidad, la operación de subsunción puede ser entendida como el encuadramiento de la situación de hecho, del “caso”, en la clase de los hechos designados por el concepto jurídico o por la hipótesis abstracta de la regla jurídica. Ella se fundamenta en una equiparación del nuevo caso a aquellos cuya pertenencia a la clase ya se encuentra estable. De tal manera, para el buen análisis de esa tarea se revela indispensable determinar la clase y el encuadramiento. Presuponiéndose suficiente el conocimiento sobre la clase como tal –la cual en el fondo apenas significa un grupo de objetos iguales entre sí (en el más lato sentido)– continúa siendo un problema de no fácil solución establecer si es justificable, o no, el encuadramiento en la clase de un nuevo objeto hasta entonces aún no considerado

(9) Resalta faceta semejante, en la perspectiva general del precedente judicial, ALEXY. Teoría de la argumentación. Ob. cit., p. 262, mencionando a Ch. Perelman. Sobre el concepto del principio de la universalidad, agotado en Hare, también ALEXY, ob. cit., p. 79 y ss. y 187. (10) ASCARELLI, Tullio. “In tema di interpretazione ed applicazione della legge”. En: Rivista di Diritto Processuale, 12, 1958, pp. 14-22, esp. p. 17. (11) ENGISCH, Karl. Introdução ao pensamento jurídico. Trad. y prefacio de J. Baptista Machado, 2ª edición, Gulbenkian, Lisboa, 1968, p. 80.

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como pertinente a esta, si, por otras palabras, la pretendida equiparación es admisible. Precisamente en ese momento la interpretación interfiere para proporcionar no solo el material de confronto para la subsunción, sino también los puntos de referencia para la comparación. De esa forma, el trabajo exegético decide al mismo tiempo sobre los aspectos del material de confronto y de la situación de hecho bajo la consideración que deben ser comparados entre sí. Finalmente, otro importante papel de la interpretación es decidir por qué medios del espíritu debe ser realizado el trabajo comparativo: si con medios de los sentidos externos o con medios del pensamiento y, en este último caso, si con medios del pensamiento “cognitivo” o del pensamiento “emocional”(12). En esa actividad de establecimiento de la semejanza o no de los casos traídos a confronto, la dificultad mayor consiste en el peso que se debe atribuir a las circunstancias peculiares de cada especie. No pocas veces el aplicador se desvía de la ruta correcta porque le da un realce excesivo a determinadas circunstancias que deben ser analizadas especialmente en los llamados conceptos indeterminados. Henke, en su obra seminal sobre el examen de la cuestión hecho en el juicio de casación, buscando superar la dificultad, formula una distinción de gran relevancia, aplicable también al tema del presente ensayo. Para el jurista alemán, no representa óbice para la comparación de casos que las “circunstancias concretas” constituyen el factor decisivo en la subsunción. Por detrás de la frase estereotipada de las “circunstancias concretas”, supuestamente estériles para obtener conocimiento de carácter general, se oculta, dice él, una falta de claridad de profundas proyecciones sobre el concepto de “concreto”. “Concreto” puede significar, en ese contexto, tanto lo “individual”, esto es, el aspecto “único” del caso, como también lo “especial”, a caracterizar el cuadro fáctico solo como infima species de un determinado género de casos. Si por concreto se comprende lo “individual”, no cabe la comparación con otros cuadros fácticos valorados igualmente desde el punto de vista de su unicidad. No ocurre lo mismo, sin embargo, cuando es tenido en cuenta el significado de “especial”.

(12) Cfr. ENGISCH. Ob. cit., pp. 79-81.

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En la subsunción especializadora, el cuadro fáctico es examinado con vista a ser determinada la posible clasificación dentro de un género de casos vinculados por una premisa común (valoración concreta general, no concreta individual). En esa hipótesis no entra en línea de cuenta la conducta de una persona individual, en determinado momento individual y en determinado lugar individual. Solamente es relevante la conducta de una persona caracterizada por los elementos propios del grupo (“conductor”) en un momento (“noche”) y lugar (“calle”), establecidos apenas por su especie. Pero, al prescindirse de los elementos que hacen la unicidad del caso, existirá sin duda la posibilidad de comparar cuadros fácticos congruentes pertenecientes al mismo género. Para realzar mejor la distinción entre los enfoques individualizador y especializador, Henke trae a debate el concepto civilístico de culpa establecido en el § 276 del BGB(13) y su aplicación conforme a una decisión del Tribunal Federal. En una operación quirúrgica practicada poco después del cese de las hostilidades, en un hospital que había sido aislado por las tropas de ocupación, un cirujano olvidó una pinza arterial en la cavidad abdominal del paciente. En su defensa contra la demanda indemnizatoria proveniente de ese hecho, el médico adujo que en aquellos momentos se encontraba “sobrecargado de trabajo” y en estado de “depresión anímica”, en virtud de la preocupación por la suerte de su familia. Aplicando la valoración individualizadora, la disminución de la eficiencia del cirujano resulta de cualquier manera relevante. Ya desde el punto de vista del enfoque especializador, conviene determinar si las notas de “sobrecargar de trabajo” y “depresión anímica” pueden ser admitidas jurídicamente como infima species de un género de casos de fracaso no culpable (“no incurren en culpa los médicos sobrecargados de trabajo, que cometen errores en situaciones extraordinarias”). Adoptándose, sin embargo, el criterio del Tribunal Federal, la relevancia de esos (13) Así lo establece el artículo 276 del Código Civil alemán: “(1) El deudor debe responder por culpa y dolo, aún si no está prevista, o si, por el contenido restante de la relación obligacional, en particular por la asunción de una garantía o de un riesgo de aprovisionamiento, no resulte una responsabilidad más grave o más leve. Las disposiciones de los artículos 827 y 828 también pueden ser aplicadas. (2) Actúa culposamente quien omite una diligencia exigida por el tráfico jurídico. (3) El deudor no puede ser exonerado preventivamente por la responsabilidad proveniente del dolo”.

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elementos en la acción de reparación de daños no debe ser tomada en cuenta, y sí solamente las demás circunstancias del caso (v. gr., el tamaño de la pinza o las complicaciones que pueden acarrear una intervención quirúrgica). Dentro de esa perspectiva, la función de garantía de la responsabilidad por pérdidas y daños y, en general, la función del derecho como ordenamiento de la conducta social, pasa a determinar que el enfoque individualizador constituya una excepción, aplicable tan solamente en la hipótesis de mediar entre las partes relaciones personales especiales (por ejemplo, en el derecho matrimonial y en el divorcio). Establecidas esas premisas, el jurista alemán resalta un aspecto de la mayor importancia para el tema: en general, la “concretización” jurídica no es otra cosa sino una especialización más o menos avanzada, permitiendo siempre la comparación de casos(14). Esas consideraciones ya posibilitan una primera aproximación al núcleo duro de este ensayo, pues se refieren sobre los criterios que deberán orientar al intérprete en su trabajo de comparación. Sin embargo, antes de extraer de ellas otras consecuencias, se impone resaltar que el análisis comparativo debe circunscribirse exclusivamente a la ratio decidendi, nunca a elementos al margen de la decisión del caso, como los comentarios, las observaciones, los obiter dicta, en suma, expuestos por el órgano judicial. Se entiende como ratio decidendi la argumentación jurídica que constituye el substrato fundamental de la decisión en respuesta a la demanda de la parte, y como obiter dictum las consideraciones desarrolladas a propósito del caso decidido, sin que derive de ellas, directa y necesariamente, la decisión. Por ello, también, el obiter dictum puede representar cuando mucho una contribución conceptual, pero no dar forma a un precedente en sentido propio(15). De otro lado, parece evidente que la comparabilidad de un caso con otros ya resueltos nunca puede depender de la identidad de los cuadros

(14) HENKE, Horst-Eberhard. Die Tatfrage - Die unbestimmte Begriff im Zivilrecht und seine Revisibilität, Berlin, Duncker & Humblot, 1966, § 4, II, 1, pp. 106-109 (en la ed. argentina, EJEA, Buenos Aires, 1979, trad. Tomas A. Banzhaf, pp. 115-119). (15) Sobre ello, PICARDI. Ob. cit., p. 204. Respecto del tema, también, TWINING, William y MIERS, David. Como far cose con regole - Interpretazione e applicazione del diritto. Trad. Carlo Gabarino, presentación de Riccardo Guastini, Giuffrè, Milano, 1988, pp. 368-377.

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fácticos, dado que todo acontecimiento es irrepetible por su vinculación al lugar, al tiempo y a las personas que intervinieron en él(16). Lo que puede haber es identidad o semejanza de los elementos jurídicos. Alexy desarrolla al respecto este raciocinio: como el fundamento del uso de los precedentes habita en el principio de universalidad, en la igualdad, esa peculiaridad constituye una de las dificultades decisivas en el uso de precedentes, pues nunca hay dos casos completamente iguales. Ya para el análisis del problema de las semejanzas y diferencias realmente importantes para el ejercicio de la función nomofiláctica, la solución encontrada en la doctrina es básicamente la misma, a pesar del empleo de denominaciones diversas. La receta se inclina en el sentido de verificarse si la diferencia es “relevante”, “esencial”, o “importante”. Así, para Henke, “la comparación resultará positiva si las semejanzas fueran jurídicamente relevantes e irrelevantes las diferencias, de modo que los casos comparados merezcan la misma valoración. Bajo esos presupuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los anteriores como de configuración jurídica igual. La subsunción es efectuada”(17). También en la visión de Alexy, partiéndose del presupuesto de que siempre habrá una diferencia, el verdadero problema pasa a ser la determinación de la relevancia de las diferencias(18). Resaltando el carácter problemático de la subsunción en relación con los casos hasta entonces encuadrados en la clase, y la vinculación al principio de igualdad, Engish resalta que la cuestión se refiere a saberse si la divergencia es esencial o no(19). Tampoco se distancia de ese modo de ver el problema Karl Larenz(20). Al abordar la cuestión de los juicios de valor, acentúa que “una vez que es un postulado fundamental de justicia que ‘casos iguales’ deben ser tratados de modo igual, importa, en primer lugar, saber qué circunstancias

(16) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., p. 119). (17) Ibídem, p. 110 (trad., p. 119). (18) ALEXY. Ob. cit., p. 262. (19) ENGISCH. Ob. cit., p. 80. (20) LARENZ. Ob. cit., pp. 411-412 (cursivas mías).

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son importantes, y en qué medida para la valoración aquí exigida (en conformidad con el criterio general), pues solo aquellos, y todos aquellos, casos que son iguales en relación a todas esas circunstancias deberán ser resueltos de modo idéntico”(21). También se muestra posible, según el jurista, partir de casos cuya apreciación es prácticamente inequívoca (= conocimiento) y, cambiando la dirección del análisis, cuestionar sobre cuáles circunstancias serán decisivas para la decisión(22). Sin embargo, se estaría aquí en el dominio del juzgamiento de mérito del recurso, materia que escapa al tema del presente ensayo. No basta, sin embargo, concluir en cuanto a la relevancia, importancia o esencialidad de las diferencias. Esa comprensión constituye apenas una parte de la solución, pero no agota el asunto. Es preciso ir más allá para establecerse en qué medida, en el examen del caso, la divergencia es relevante, importante o esencial. Antes que todo, la comparación debe consistir en el establecimiento de relaciones entre cuadros fácticos congruentes, que por sus elementos jurídicos sean iguales o de configuración similar. Ello significa que el juez, desarrollando un trabajo verdaderamente exegético, formula la premisa mayor del nuevo caso a resolver frente a los precedentes invocados por la parte y constata las semejanzas y diferencias de los casos comparados. Pero, precisamente porque el examen se refiere a la premisa mayor del silogismo judicial, la igualdad o semejanza está conectada a los elementos jurídicos y, así, la semejanza o identidad de los casos confrontados no debe resultar de criterios extrínsecos, sino del sentido y de la finalidad de la norma a aplicar(23). Importa resaltar, también, que la norma a la cual se recurre determina no solamente el material comparativo a que se hace referencia en la premisa mayor, sino también clarifica los puntos de relación de la comparación(24). Conforme el ejemplo señalado por Henke, si el propietario de un inmueble había demandado a su vecino por daños causados en su

(21) Observo que, en el contexto del presente ensayo, dicha tarea concierne al conocimiento del recurso. (22) LARENZ. Ob. cit., p. 412. (23) HENKE. Ob. cit., pp. 109 y 110 (trad., pp. 119 y 120). (24) Ibídem, p. 110 (trad. p. 120), con remisión a Engisch.

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propiedad por las efusiones de un tanque de agua, la demanda no podrá ser rechazada alegándose que una decisión anterior había también atribuido al propietario los daños causados por un extintor de incendio. La diferencia fáctica es irrelevante, importante el aspecto de la culpa y su vinculación a la norma que la regula. Adviértase, también, que el sentido y la finalidad de la regulación normativa respecto de la premisa mayor no solo determina la necesidad de comparación –factor decisivo para el conocimiento del recurso– sino también cuál de los entendimientos divergentes sobre la cuestión de derecho debe prevalecer, materia pertinente al juzgamiento del mérito del recurso. Dados esos presupuestos, el nuevo caso es clasificado junto con los anteriores como de igual configuración jurídica, quedando así atendida la subsunción. A decir de Engisch, cuando un juez relaciona la regla jurídica con una aspecto fáctico concreto previsto en la hipótesis legal, por tanto, con una situación de la vida, esa tarea de subsunción del hecho a la hipótesis abstracta de la ley no conduce por sí sola a la consecuencia jurídica concreta. Para ello, se muestra necesario aunque presuponga lógicamente que, en la ley, por un lado, y en el caso concreto, por otro, la situación descrita en la hipótesis legal arrastra consigo la consecuencia jurídica(25).

V. LA CONTRAPRUEBA LÓGICA DE LA COMPARABILIDAD De la exposición hasta ahora realizada, especialmente en lo que concierne al examen de la relevancia, importancia o esencialidad de las diferencias, es evidente que, para el exacto análisis de los criterios que deben orientar el órgano judicial en su trabajo de comparación, puede ser de gran utilidad investigar cómo funciona el raciocinio judicial. A pesar de todo el avance de la lógica dialéctica y de la visión problemática de la aplicación del Derecho, sin mencionar la afluencia de

(25) ENGISCH. Ob. cit., pp. 48 y 49.

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los principios, no hay duda de que el silogismo aún representa el mejor y más seguro método de evaluación del raciocinio judicial. Al respecto, pondera acertadamente Henke, no hay cómo el juez compruebe si la decisión tomada por él (sea por vía intuitiva o racional, por sensación moral o por experiencia) está puesta en términos adecuados del punto de vista racional y así hacerla inteligible para todos, sino es recurriendo al silogismo. Y acentúa: “La conclusión silogística es indispensable para el control y la exposición del resultado de la determinación del derecho. A menos que se renuncie a convencer por razones”(26). No es otro el entendimiento de Ulrich Klug, al destacar la importancia fundamental de la lógica formal, dado que la observancia de sus reglas constituye condición necesaria para toda ciencia. Si la discusión no se sujeta a las normas de la lógica, la cientificidad sale de escena, por cuanto no se puede pensar más en la prueba de la corrección o falsedad de la tesis(27). Más adelante, Klug sigue el mismo raciocinio de Henke, resaltando que el jurista debe argumentar de manera lógicamente correcta, “porque en el moderno Estado de Derecho las decisiones nunca pueden carecer de fundamentación”(28). Dicho de otro modo, aplicar el Derecho es determinar las consecuencias jurídicas que resultan de una norma jurídica en relación con determinado cuadro fáctico. En el reconocimiento de tales consecuencias, el cuadro fáctico debe subordinarse a los elementos tipológicos de la norma jurídica en cuestión. Y para exponer y controlar ese proceso, el juez se sirve del silogismo (logischen Sylogismus), argumento en el cual dos juicios –una premisa mayor y una premisa menor– son concatenados de tal modo que dan origen a un tercer juicio, la conclusión(29). A su turno, Larenz describe de forma adecuada(30) cómo se forma el silogismo de determinación de la consecuencia jurídica: (26) HENKE. Ob. cit., p. 97 (trad., pp. 104-105). (27) KLUG, Ulrich. Lógica jurídica. Trad. J. C. Gardella, Temis, Bogotá, 1990, p. 3, acentuando también que faltando a la lógica formal, ya no se seguirá más, según la expresión de Spranger, la idea de la compresión mediante razones. (28) Ulrich KLUG. Lógica jurídica. Ob. cit., pp. 201 y 202. (29) Cf., también aquí, HENKE. Ob. cit., pp. 94-99 (trad., pp. 101-104). (30) LARENZ. Ob. cit., p. 380.

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“(…) una proposición jurídica completa, según su sentido lógico, dice: siempre que la previsión P está realizada en una situación de hecho concreta S, vale para S la consecuencia jurídica C. La previsión P, conformada en términos generales, se realiza en una determinada situación de hecho cuando S, del punto de vista lógico, es un caso de P. Para saber qué consecuencia jurídica rige para una situación de hecho –cuya procedencia me es siempre dada– tengo, por tanto, que examinar si esta situación de hecho es de subordinar, como ‘caso’, a una determinada previsión legal. Si así fuera, la consecuencia jurídica resulta de un silogismo que tiene la siguiente forma: Si P se realiza en una situación de hecho, rige para esa situación de hecho la consecuencia jurídica C (premisa mayor). Esta determinada situación de hecho S realiza P, quiere decir, es un “caso” de P (premisa menor). Para S rige C (conclusión)”.

Un aspecto determinante, que de ningún modo puede pasarse por alto, está constituido por un término medio, componente común, presente tanto en la premisa mayor como en la menor, que vuelve posible el silogismo. El terminus medius sirve, así, como elemento auxiliar para hacer coincidir las dos premisas. No existiendo el término medio, la premisa mayor y la menor no coincidirán, circunstancias que apartan la posibilidad de cualquier conclusión(31). El examen de una situación concreta ilustrará mejor lo que se está proponiendo. El 20 de marzo de 1990, la 4ª Sala del STJ, en la decisión del REsp 1.551-MG, en el acuerdo relatado por el Ministro Athos Carneiro, conoció y no proveyó el recurso especial en que discutía la posibilidad de ser propuesta la ejecución por una sociedad por cuotas de apenas dos socios, habiendo uno de ellos fallecido. Se alegó entonces que la sociedad ya extinta no podría estar en juicio. La Sala entendió que el tema de la disolución o no de la sociedad por cuotas no sería relevante en lo concerniente a la legitimatio ad causam, pues inclusive pueden litigar en juicio las

(31) Así, por todos, HENKE. Ob. cit., p. 95 (trad., p. 103).

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“personas formales”, las sociedades de hecho, las sociedades aún sin personalidad jurídica, o ya sin personalidad jurídica. En su voto conductor, el Ministro Athos Carneiro decidió que el recurso no ofrecía condiciones de admisibilidad por el numeral “a” del artículo 105, III, de la Constitución de la República. Sin embargo, admitió el recurso por haber constatado una divergencia jurisprudencial con la ejecutoria del Tribunal de Justicia de São Paulo (RT, 490/79), decisión en que se reconoció la extinción de la sociedad y el impedimento del socio remanente de “proponer acción en nombre de la sociedad extinta”. Realmente, se lee en la decisión del tribunal paulista que “el caso no era de carencia, sino de nulidad, ya que propuesta la acción por un sujeto activo inexistente. La carencia presupone siempre la existencia del sujeto que podrá no estar legitimado. Pero debe estar en el mundo. No es lo que ocurre con aquella que de la inicial figura como autora, persona jurídica extinta y liquidada sin existencia fáctica y legal”. Sin embargo, para ese acuerdo del hecho nuclear de la extinción de la persona jurídica no provendría la consecuencia jurídica del impedimento de ser propuesta una demanda en nombre de la sociedad extinta, sin existencia fáctica y legal. Semejante aspecto se encuentra bien realzado en esta parte del pronunciamiento del Ministro Athos Carneiro: “No encuentro mayores razones de derecho para adoptar la tesis consagrada en esta última decisión, aunque deba aceptarlo para conocer del extremo apelado”. Y ello porque, para él, “aunque sea considerada firmada en disolución, la autora conservará la capacidad para ser parte, la capacidad judicial para recuperar el bien que fuera de su patrimonio y que alega irregularmente alienado. O sea, para ‘ultimar los negocios de la compañía’, conforme el artículo 210, IV, de la Ley de Sociedades Anónimas, aplicable, en términos, a las sociedades por cuotas. La ‘extinción de pleno derecho’, invocada por el recurrente, a tenor del artículo 335, IV, del Código Comercial, no alcanzará, de esta manera, la capacidad procesal de la empresa para conservar, recobrar y partir su activo, en cuanto las respectivas pretensiones no estén encubiertas por la prescripción” (cursivas del original). Ya en otro caso, decidido por la 3ª Sala del STJ (REsp 317255-MA, rel. Ministro Ari Pargendler decidido en 27.11.2001, mayoría, DJU de 22.4.2002, p. 202, RSTJ, 157/329), el hecho nuclear de la extinción de 123

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la persona jurídica condujo a un entendimiento diametralmente opuesto. Por haber constatado que a la época del requerimiento de la ejecución de sentencia, la ejecutante ya no tenía personalidad jurídica y por reconocer que “solo puede proponer la ejecución de sentencia quien tiene capacidad para ser parte, esto es, quien tiene personalidad jurídica o, por lo menos, personalidad judicial”, afirmó esa decisión que el proceso de ejecución debería ser extinguido, con base en el artículo 267, IV, del CPC. Habría, entre las decisiones arriba mencionadas, en el examen de la cuestión de derecho, ¿algún modo a permitir el empleo de embargos de divergencia? O, por el contrario, la circunstancia de que en uno de ellos se trataba de disolución de pleno derecho por muerte de uno de los socios de la sociedad limitada, constituida solamente por socios, y en el otro la disolución resultara de la voluntad de los participantes en la relación societaria registrada en la Junta Comercial, ¿apartaría la semejanza? En otra perspectiva, ¿ese aspecto sería totalmente irrelevante para la configuración de la divergencia por no afectar el hecho nuclear de la disolución de la persona jurídica, única causa de extinción del proceso apuntar en una y otra decisión? Precisamente allí es que el empleo del silogismo puede ser de gran provecho práctico, como auténtico elemento comprobador de la pertinencia de la divergencia entre los casos confrontados. Para el acuerdo de la 3ª Sala, este fue el raciocinio desarrollado:

Premisa mayor: La extinción de la sociedad por cuotas de responsabilidad limitada determina la pérdida de la capacidad de ser parte y por consecuencia la extinción del proceso de ejecución propuesta por ella.



Premisa menor: En el caso concreto, la persona jurídica se extinguió y se verificó la pérdida de la capacidad de ser parte, luego,

Conclusión: El proceso de ejecución debe ser extinguido. El acuerdo de la 4ª Sala desarrolló así su raciocinio:

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Premisa mayor: La extinción de la sociedad por cuotas de responsabilidad limitada no determina la pérdida de la capacidad de

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ser parte y, por consecuencia, no determina la extinción del proceso de ejecución.

Premisa menor: En el caso concreto, a pesar de que la persona jurídica se haya extinguido, no hubo pérdida de la capacidad para ser parte, luego,

Conclusión: El proceso de ejecución no debe ser extinguido. Ese examen analítico y comparativo demuestra de forma clara y cristalina que el término medio de las dos proposiciones consiste en la extinción de la sociedad por cuotas de responsabilidad limitada y en la pérdida o no de la capacidad de ser parte, hechos jurídicos de los cuales provienen para una y otra decisión consecuencias jurídicas opuestas. Como se verifica de los dos silogismos, la cuestión de la forma de la extinción de la persona jurídica se mostró totalmente irrelevante, pues ni siquiera entró en la elaboración del problema o en su solución, vale decir, no integró la propositio maior ni tampoco la propositio minor o la conclusio, o inclusive el término medio. En otra perspectiva, para adoptar la terminología empleada por Henke, en el contexto específico de los casos confrontados, la semejanza jurídicamente relevante es la extinción de la persona jurídica, mostrándose irrelevante la diferencia proveniente de la forma de la extinción. En realidad, tanto en la decisión de la 3ª Sala como de la 4ª Sala, lo que importaba era única y tan solamente el hecho de la extinción de la persona jurídica. Tanto es así que el Ministro Athos Carneiro, en las consideraciones desarrolladas para el conocimiento del recurso, observó de modo expreso que no tomaba en cuenta el detalle, fijándose apenas en lo que interesaba para la discusión: “Propuesta de parte la cuestión de la identidad o no de cláusulas contractuales relativas a las consecuencias de la muerte de uno de los socios, en el caso ahora en juzgamiento y en el caso de la sociedad de que cuidó la decisión paradigma, no encuentro mayores razones de derecho para adoptar la tesis consagrada en esta última decisión, aunque deba aceptarlo para conocer del extremo apelado”. De la misma forma, el presupuesto procesal entendido como inexistente en la decisión recurrida, como se constata de la lectura minuciosa 125

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del voto del Ministro Ari Pargendler, se ceñía a la capacidad de ser parte, considerada por la lección doctrinaria mencionada en aquel pronunciamiento, “una proyección de la personalidad jurídica y, así, todo sujeto de derecho, persona física o jurídica, puede ser parte en el proceso”. Sin embargo, para la capacidad de ser parte, presupuesto preprocesal y de Derecho Público, no se piensa ni se podría pensar en la forma cómo se pierde la personalidad jurídica: cualquier forma determinaría esa consecuencia, si es bastante y suficiente. El hecho nuclear, relevante, esencial, importante, es la pérdida de la personalidad jurídica. Y así sucede porque para la finalización del proceso con amparo en el artículo 267, IV, del Código de Proceso Civil –tal como ocurrió en el acuerdo de la 3ª Sala y así como se pensaba en el acuerdo de la 4ª Sala– no interesa la forma cómo se verifica la extinción de la persona jurídica, sino el hecho mismo de la extinción. La extinción es la que podrá determinar, o no, la pérdida de la capacidad para ser parte, tanto de la persona natural como de la persona jurídica. Investigar la causa de la extinción llevaría a la misma perplejidad si, en aplicación del artículo 43 del Código de Proceso Civil (“ocurriendo la muerte de cualquiera de las partes, se dará la sustitución por su masa hereditaria o por sus sucesores, observado lo dispuesto en el artículo 265”), el juez pasase a tener en cuenta, como elemento relevante, la forma cómo la persona natural habría muerto, pensando, por ejemplo, de muerte natural o por homicidio calificado, o que la persona jurídica se hubiese extinguido por rescisión por voluntad de los participantes en la relación societaria o por la muerte de uno de los socios. Semejante elemento, como fácilmente se comprende, se mostraría absolutamente irrelevante. Cierto, el Derecho Privado determina cuándo se verifica la extinción. La capacidad para ser parte, sin embargo, es comandada por el Derecho Público. Además de ello, la divergencia entre las dos ejecutorias en confrontación no se dio allí. Ambas presuponen y están absolutamente concordantes en cuanto a la extinción de la persona jurídica. La consecuencia jurídica es que se presente de forma totalmente distinta para una y otra: para la primera, la extinción de la persona jurídica implica la pérdida de la capacidad para ser parte de la sociedad limitada, para la segunda, no; por ello, para aquella se impone la extinción del proceso de ejecución, para esta, no.

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LA SEMEJANZA EN LA DISCORDANCIA JURISPRUDENCIAL

El empleo del silogismo y el análisis proveniente de este evidencian claramente, por tanto, que en el ejemplo escogido la divergencia se dio en cuanto a un elemento esencial con conclusiones diversas, imponiendo la necesidad de uniformización de la jurisprudencia, por las razones anotadas en el inicio de este ensayo.

VI. CONCLUSIONES De las consideraciones hasta ahora desarrolladas pueden ser extraídas algunas conclusiones de interés para el tema tratado. La primera es que el trabajo de comparación desarrollado por el órgano judicial implica una subsunción y, así, presenta naturaleza nítidamente exegética. En esa tarea exegética se muestra fundamental el sentido y la finalidad de la norma a aplicar, en juego en los casos traídos para la confrontación. Se trata de encuadrar la decisión recurrida en la clase de los casos anteriormente resueltos y establecer si la divergencia es relevante, esencial o importante. Al mismo tiempo, no se tomarán en cuenta aspectos individuales del caso, que no hayan interferido directamente en la decisión. El enfoque será especializador: importan tan solamente los elementos propios de la clase. El objeto del análisis se concentrará en las razones de decidir (ratio decidendi), y no en comentarios u observaciones realizadas por el juzgador o juzgadores al margen del pedido (obiter dictum). La relación comparativa también debe tener en cuenta principalmente los elementos jurídicos, y no los fácticos. Aquellos deben ser iguales o similares. Estos, apenas congruentes. El recurso deberá ser admitido si, en un contexto fáctico congruente, la semejanza fuera jurídicamente relevante, e irrelevante la diferencia o diferencias. Como blanco de prueba de análisis comparativo se revela de gran significado práctico el análisis de raciocinio judicial desarrollado en las decisiones en confrontación, por medio del silogismo propio de la lógica formal, buscándose identificar los puntos de vinculación en la premisa mayor, menor y término medio, con conclusiones, no obstante, diversas.

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Los aspectos fundamentales de la uniformización de la jurisprudencia en el Derecho portugués(*) Paula Costa e Silva(**) Una de las preocupaciones actuales que todo sistema de justicia tiene es el de dar una misma respuesta a casos iguales. Por ello es que en diversos ordenamientos existen mecanismos para lograr la uniformización de la jurisprudencia. En Portugal existe precisamente “el recurso para la uniformización de la jurisprudencia”, que se interpone contra la sentencia pronunciada por el Supremo Tribunal de Justicia en el caso en que contraste, con referencia a la misma cuestión de derecho, con una decisión previamente pronunciada por el mismo órgano.

I. NACIMIENTO Y DESAPARICIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES VINCULANTES (FAÇANHAS Y ASSENTOS) EN PORTUGAL ENTRE EL SIGLO XII Y EL SIGLO XIX Partimos de una afirmación que implica una previa toma de posición del legislador, cuya oportunidad no será, empero, discutida en el presente artículo: sin preguntarnos si la uniformización de la jurisprudencia sea

(*) El presente ensayo reproduce con algunas modificaciones y con el añadido de las notas, el texto de la exposición de la profesora Paula Costa e Silva, catedrática en la Universidad de Lisboa, predispuesta para el Encuentro de Estudio sobre “Los instrumentos para la uniformización de la jurisprudencia en el Derecho brasilero y portugués. Experiencias en confrontación”, organizado por el Centro interuniversitario de investigaciones y de estudios sobre la justicia civil “G. Fabbrini” y desarrollado en la Universidad de Pisa el 10 de diciembre de 2010. La traducción al italiano estuvo al cuidado del doctor Marco Gradi, doctor de investigación en la Universidad de los Estudios de Roma La Sapienza. Traducción al español de Luis Cárdenas Rodríguez, abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, responsable del área civil de Gaceta Jurídica. (**) Catedrática en la Universidad de Lisboa (UL).

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PAULA COSTA E SILVA

un bien, es preciso reconocer que en el Derecho Procesal Civil portugués siempre ha estado presente la preocupación legislativa de predisponer instrumentos para la uniformización de las decisiones judiciales. Veremos, sin embargo, cómo estos instrumentos han evolucionado profundamente en el curso del tiempo. Se afirma comúnmente que la evolución de los sistemas jurídicos es absolutamente normal: cada ordenamiento busca, en efecto, encontrar mecanismos siempre más adecuados para responder a los problemas que está llamado a resolver. Pero –y este es uno de los aspectos más interesantes– tendremos oportunidad de ilustrar cómo este no es el motivo que ha determinado los cambios legislativos en tema de uniformización de la jurisprudencia en Portugal. En este ámbito, en efecto, el problema se ha intersecado principalmente con el principio de la separación de los poderes que, en el pasado, se concentraban todos en una única institución, es decir, en el monarca absoluto. En la época en que Portugal se acababa de constituir como reino, encontramos el primer instrumento dirigido a dar certeza al naciente sistema jurídico: nos referimos a las así llamadas façanhas, que se remontan al siglo XII. Téngase presente que estamos en un momento histórico en el cual el Rey reunía en sí todos los poderes del Estado (legislativo, ejecutivo y judicial); no obstante, dedicaba su atención principalmente a la conquista de nuevos territorios. La promulgación de una ley –o, como entonces se decía, de una Ordenação del monarca– era un hecho bastante raro. En este ambiente las façanhas asumieron, en consecuencia, un rol central en el desarrollo y en la creación de los preceptos normativos. De hecho, en un momento en que la ley general era un hecho excepcional, la façanha –en cuanto relativa a una decisión juzgada particularmente compleja y extraordinaria– debía ser seguida, después de su reconocimiento, no solo en la decisión de casos análogos, sino también en la redacción de nuevas leyes. No obstante la imposibilidad de comparar el estado medieval con el estado moderno, podemos decir, grosso modo, que las façanhas eran utilizadas como fuentes privilegiadas para la creación del Derecho. Con la primera gran compilación de Derecho portugués, las Ordenações Manuelinas, que se remontan al inicio del siglo XVI,

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las façanhas, sin perder su función inicial, vinieron a asumir la diversa denominación de assentos(1). Estos fueron retomados luego por las Ordenações Filipinas, que permanecieron en vigor en Portugal desde el siglo XVII al siglo XIX. El assento –que puede ser traducido con el término de resolución o determinación– era dictado por la Casa da Suplicação, el tribunal supremo del sistema judicial entonces vigente(2), y consistía en la interpretación auténtica y vinculante de las varias Ordenações, o sea de las diversas normas legales entonces vigentes. A fin de que la Casa da Suplicação pudiese emitir un assento, era necesaria la existencia previa de una duda sobre la interpretación de una norma de Derecho contenida en las Ordenações, duda que debía asumir relevancia en un proceso concreto. La Casa da Suplicação, examinando los varios significaos atribuibles a la regla de Derecho, establecía en consecuencia cuál debía prevalecer. Esta conclusión era el assento. Una vez enunciado, el assento determinaba la creación de una regla normativa de contenido general, de origen jurisprudencial. Teniendo la fuerza de una regla de aplicación general, el assento vinculaba no solo a los diversos niveles de la magistratura, sino también a cualquier otro potencial destinatario. El respeto debido al assento era tan acentuado que el magistrado que dictase una decisión contraria a un assento quedaba suspendido de sus funciones. Empero, en 1822 la misma Casa da Suplicação se declaró incompetente para emitir assentos, estimando que estas decisiones constituían en realidad una nueva legislación, en violación de los límites de competencia propios del Poder Judicial. En sustancia, el assento, en cuanto innovador y vinculante, se venía a equiparar a una norma legal, implicando así una invasión inadmisible del Poder Legislativo.

(1) En sentido parcialmente divergente, partiendo de la diversidad de competencias para la emanación de façanhas e assentos, v. HOMEM, Barbas. Iudex Perfectus. Função jurisdicional e estatuto judicial em Portugal. 1640-1820, Coimbra, 2003, par. 21.I, p. 295. (2) Sobre la evolución de la Casa da Justiça da Corte, tribunal que acompañaba al Rey en sus desplazamientos, hasta la Casa da Suplicação, v. CAETANO, Marcello. História do Direito Português. Fontes - Direito Público [1140-1495]. Nº 134, 2ª edición, Lisboa, 1985.

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Las razones para la modificación del criterio de la Casa da Suplicação se encuentran en dos datos fundamentales: en primer lugar, la revolución francesa acaecida cerca de tres decenios atrás, que había puesto en crisis el principio de la concentración de los poderes en las manos del soberano; en segundo lugar, la revolución liberal acaecida en Portugal en 1820, que había conducido, con la aprobación de la Constitución en 1822, a la conversión del Estado portugués en una monarquía constitucional. Tal Constitución se basaba precisamente en el principio de la separación de los poderes, confiando el poder legislativo exclusivamente al Parlamento. Cualquier interferencia en este campo por obra de otro poder del Estado debía, por ende, considerarse en contravención a la Constitución y a las ideas democráticas de la revolución liberal. En efecto, los jueces de la Casa da Suplicação no eran elegidos por el pueblo, antes bien eran elegidos por el Rey. Mientras que la Casa da Suplicação fue un órgano para la administración de la justicia de auxilio del Rey, el cual era depositario también de las competencias legislativas, esto no había generado ningún problema. Pero, luego de la adopción del modelo de separación de los poderes, ya no era admisible que los assentos –que eran vinculantes para todos, incluso para el legislador– pudiesen ser dictados por un órgano judicial privado de legitimación democrática. Sobre la base de los nuevos presupuestos ideológicos y normativos, al momento de la creación en 1833 del Supremo Tribunal de Justiça (órgano supremo de la magistratura, en sustitución de la Casa da Suplicação), no fue incluida entre sus competencias, la de proveer a la uniformización de la jurisprudencia a través de la proclamación de assentos.

II. LA REINTRODUCCIÓN DEL INSTITUTO DE LOS ASSENTOS Y SU INSERCIÓN ENTRE LAS FUENTES DEL DERECHO La supresión del instituto provocó empero una intensa incertidumbre en la jurisprudencia. Esta incertidumbre asumió una gravedad tal que en el año 1926 el procesalista y futuro autor material del código de

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procedimiento civil portugués, José Alberto dos Reis, afirmó que era preferible tener una jurisprudencia constante, aunque errada, antes que una jurisprudencia oscilante incapaz de brindar certeza sobre la interpretación de las normas jurídicas. Bajo el influjo de estas ideas, se modificó en consecuencia la legislación sustancial y procesal. En primer lugar, fueron restablecidos los assentos y su fuerza de ley fue prevista en el Código Civil. Una vez publicados, los assentos, que, en sustancia, eran equiparables a leyes de interpretación auténtica, adquirían carácter vinculante. Este régimen derivaba del Código Civil, el cual –después de haber establecido que la ley y las normas corporativas eran fuentes inmediatas del Derecho (artículo 1)– disponía en el artículo 2, que “en los casos indicados por la ley, los tribunales pueden fijar, mediante assentos, interpretaciones de la ley con fuerza obligatoria general”. Además, se previó un mecanismo especial de uniformización de las decisiones judiciales. Empero, el peligro de rigidización del sistema era combatido con la previsión de la posibilidad de un cambio de la jurisprudencia: efectivamente esta podía ser modificada por la mayoría de los jueces integrantes de la Corte Suprema. Dicho mecanismo de uniformización podía ser empleado cuando, en un caso concreto, los jueces de la Corte Suprema se hubieran pronunciado en modo contrario respecto a un assento. En este caso, para resolver el conflicto, se podía utilizar el recurso de uniformização (recurso de uniformización). La decisión de este recurso terminaba generalmente por mantener la interpretación del assento previgente, pero la diversa composición de la Corte Suprema podía acoger el pronunciamiento “rebelde” en conflicto con el assento, emitiendo así un nuevo assento en sentido diverso respecto al precedente.

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III. LA DECLARATORIA DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ASSENTOS Después de la reintroducción de los assentos, sin embargo, se comenzó a plantear el problema de su legitimidad constitucional. Sobre este tema, la doctrina se dividió fuertemente. En particular, se debe evidenciar la posición del profesor de la Universidad de Coimbra, Castanheira Neves, fuerte sostenedor de la ilegitimidad constitucional del instituto(3). La fuerza de los argumentos de su doctrina influyó en consecuencia a la Corte constitucional que, con la sentencia n. 743/1996 de 28 de mayo de 1996, declaró la ilegitimidad constitucional de los assentos: desparecía así uno de los institutos más característicos del sistema procesal nacional(4). Tal decisión declaró con fuerza vinculante erga omnes, la inconstitucionalidad del mencionado instituto por violación del artículo 115 de la Constitución portuguesa, en el cual estaban indicadas las fuentes del Derecho. A los assentos, de hecho, les era reconocida fuerza normativa por la ley ordinaria, pero los mismos assentos no estaban incluidos en el catálogo de las fuentes del Derecho previsto por el artículo 115 de la Constitución. A fin de que los assentos pudiesen ser considerados conformes con el dictado constitucional habrían sido necesarios los siguientes requisitos: -

Que no se pudiese atribuir a las decisiones de uniformización la naturaleza de leyes de interpretación auténtica.

-

Que las decisiones de uniformización no tuviesen fuerza general, o sea que no se impusiesen, a semejanza de la ley, a todos los potenciales destinatarios.

(3) V. NEVES, Castanheira. O problema da constitucionalidade dos assentos: comentário ao acórdão n. 810-93 do tribunal constitucional. Coimbra, 1994, pássim. (4) En cambio, expresa desilusión con respecto a la supresión del instituto de los assentos, Menezes CORDEIRO. Venda com reserva de propriedade. Incorporação de elevadores. Novo regime dos assentos. Acórdão do Pleno do Supremo Tribunal de Justiça, de 31 de Janeiro de 1996, en Revista da Ordem dos Advogados, Nº 56, 1996, p. 307 y ss.

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-

Que la decisión de uniformización no eliminase la libertad de juicio del juez y, consiguientemente, su independencia.

-

Que las decisiones de uniformización no pudiesen provocar efectos vinculantes frente a los jueces pertenecientes a otra jurisdicción (o sea, por ejemplo, al juez administrativo).

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Que las decisiones de uniformización fuesen modificables.

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Que, en su formación, las decisiones de uniformización admitiesen la intervención de aquellos que, en concreto, estaban interesados en la decisión del caso concreto.

Después de la sentencia de la Corte constitucional n. 743/1996, dotada de eficacia general vinculante, vino consiguientemente a faltar el artículo 2 del Código Civil: los assentos ya no tienen fuerza general. Se trata de un fenómeno –si queremos– curioso, el de un juez, cuya interpretación es jurídicamente vinculante, que declara la inconstitucionalidad de una norma que consiente a otros tribunales emitir decisiones generales vinculantes. Si es cierto que la misma Constitución confiere este poder al Tribunal constitucional, es también cierto que será siempre un órgano judicial el que dicte, en última instancia y con carácter general abstracto, la ilegitimidad constitucional de un acto legislativo.

IV. LAS SUCESIVAS REFORMAS PROCESALES EN MATERIA DE INSTRUMENTOS PARA LA UNIFORMIZACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA: LA REFORMA DE 1995/1996 No obstante la supresión del instituto de los assentos, Portugal continúa disponiendo de un sistema de uniformização de jurisprudência, últimamente rediseñado en 2007. Sin embargo, este ha sido precedido de un sistema intermedio, resultante de la toma de conciencia de parte del legislador ordinario del hecho de que, en cualquier momento, podría haber sido dictada por la Corte constitucional la declaratoria, con fuerza vinculante general, de la inconstitucionalidad de los assentos. Con el fin de comprender esta observación, es preciso, empero, en este punto ilustrar los rasgos fundamentales del sistema constitucional portugués. 135

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El artículo 281, párrafo 3°, de la Constituição da República Portuguesa –según una regla integrada en el sistema de control de constitucionalidad, cuyo fin es impedir que, por vía normativa, se proceda a una “descaracterização axiológica ou estrutural” de la Constitución(5)– establece, no obstante la autonomía procedimental, un nexo entre el contencioso constitucional concreto y el contencioso constitucional abstracto(6). Según esta disposición, en efecto, el Tribunal constitucional “evalúa y declara, con fuerza obligatoria general, la inconstitucionalidad o ilegitimidad de cualquier norma, cuando ha sido juzgada inconstitucional o ilegítima en tres casos concretos”. Esto significa, en otras palabras, que, declarada por tres veces la inconstitucionalidad de una disposición legal, la Corte constitucional emitirá una nueva decisión, destinada a producir efectos no en el proceso concreto en que fue aplicada o desaplicada la regla de cuya constitucionalidad se ha dudado, sino erga omnes(7). Teniendo presentes estos elementos, debemos recordar que ya en 1993 la Corte constitucional había declarado por primera vez la inconstitucionalidad de los assentos. Sin embargo, su decisión no podía ser considerada aún jurídicamente vinculante en general: como acabamos de ver, en efecto, son necesarias tres decisiones que declaren la inconstitucionalidad de la misma disposición legal –en el caso específico, el artículo 2 del Código Civil– a efectos de que la Corte Constitucional pueda decretar su inconstitucionalidad con eficacia general. No obstante, el legislador, presagiando este resultado, aprobó la reforma de 1995/1996, modificando el sistema de uniformización de la jurisprudencia.

(5) Así, OTERO, Paulo. Direito Constitucional Português. Vol. I, Identidade Constitucional, Coimbra, 2010, par. 7.7.III, p. 203. (6) V. sobre el tema MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição Portuguesa anotada. T. III, Artigos 202° a 296°, Coimbra, 2007, subartículo 281/3, n. XI. (7) Sobre la amplitud objetiva del vínculo erga omnes, v. MEDEIROS, Rui. A decisão de inconstitucionalidade. Os autores, o conteúdo e os efeitos da decisão de inconstitucionalidade da lei. Lisboa, 1999, par. 35. El autor concluye afirmando que, no obstante el vínculo a la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma, los tribunales no están vinculados a los motivos de inconstitucionalidad. Haciendo un paralelo, se descubre aquí una discusión simétrica a la que, desde siempre, se ha desarrollado en torno a los límites objetivos de la cosa juzgada.

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En primer lugar, se eliminó el recurso a la reunión plenaria de las secciones civiles de la Corte Suprema (pleno das secções cíveis), que estaba destinado a uniformar la jurisprudencia a través del pronunciamiento de assentos(8). A partir de 1995, la uniformización de la jurisprudencia debía ser realizada a través de un medio procesal que condujese a un resultado que, ni siquiera nominalmente, pudiese ser confundido con los así llamados “compagnons de route”(9), o sea con los assentos(10). De otro lado –e independientemente del nomen iuris con el cual se designaba a la decisión uniformada, ex ante o ex post, de la jurisprudencia– el legislador sabía que este instrumento debía ser preservado de las críticas que se habían dirigido contra los assentos: después de haber compulsado y descartado la eventualidad de insertar estas decisiones de uniformización de la jurisprudencia en el elenco de las fuentes del Derecho, modificando la Constitución de 1976 (esta propuesta fue rechazada, porque, confiriendo al poder judicial la facultad de pronunciar decisiones con fuerza obligatoria vinculante, se habría verificado una violación del principio de separación de poderes), el legislador debía evitar que el medio de uniformización de la jurisprudencia generase una decisión dotada de eficacia obligatoria general.

(8) A propósito de esta anticipación del legislador ordinario, en vista de la probable declaratoria de inconstitucionalidad erga omnes del artículo 2 del Código Civil, v., abiertamente, FREITAS, Lebre de; MENDES, Ribeiro. Código de Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676º a 943º, Coimbra, 2003, subartículo 732-A, Nº 4. (9) Utiliza esta expresión SOUSA, Teixeira de. “Sobre a constitucionalidade da conversão do valor dos assentos. Apontamentos para uma discussão”. En: Revista da Ordem dos Advogados. Nº 56, 1996, p. 707 y ss. (10) Una de las cuestiones resueltas por el legislador ordinario al momento de la abrogación del artículo 2 del Código Civil y, por ende, al momento de la consagración de la prohibición de pronunciar nuevos assentos, fue el valor atribuible a los assentos dictados y publicados antes del Decreto-Lei n. 329-A del 12 de diciembre de 1995. El artículo 17 de este decreto ha previsto al respecto que los “assentos já proferidos têm o valor dos acórdãos proferidos nos termos dos artigos 732º-A e 732º-B”. A los assentos les ha sido atribuido así un valor equivalente al que el nuevo régimen ha reconocido a las decisiones de uniformização de jurisprudência. Sobre la conformidad constitucional del citado artículo 17 se suscitó un debate en la comunidad científica portuguesa: de un lado, CORDEIRO, Menezes. Ob. cit., p. 307 y ss., sostenía la inconstitucionalidad de esta regla por razones formales, mientras, del otro, SOUSA, Teixeira de. Ob. cit., p. 707 y ss., concluía por la conformidad constitucional del precepto. Nótese, sin embargo, que el legislador, con la norma contenida en el artículo 17 del Decreto-Lei n. 329-A del 12 de diciembre de 1995 ha modificado, para el futuro, la eficacia de los assentos, manteniendo, empero, intacta su eficacia para el pasado. Esto ha determinado una doble modificación de la competencia del Supremo Tribunal de Justiça: de un lado, ha sustraído a la Corte Suprema el poder de pronunciar decisiones con eficacia vinculante externa; del otro, ha consentido a la misma –a la par de los otros tribunales sometidos a su jurisdicción– poder modificar, con mayor facilidad, la jurisprudencia anteriormente fijada.

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Por este motivo, haciendo propia, con algunas adaptaciones, una propuesta de Castanheira Neves de 1983(11), el legislador modificó, en 1995, el procedimiento de decisión del recurso de rivista en la Corte Suprema, previendo la posibilidad de un juicio ampliado de este último.

V. SIGUE: LA RIVISTA AMPLIATA Nos referimos a la así llamada rivista ampliata, que comenzaba como un simple recurso de rivista en la Corte Suprema: esta última representa la típica impugnación frente al Supremo Tribunal de Justiça, con la cual la parte vencida denuncia la ilegitimidad de la sentencia impugnada. En la fase de decisión del recurso, el juez relator o el Presidente de la Corte Suprema pueden provocar una decisión especial ampliada dirigida a la uniformización de la jurisprudencia (uniformização de jurisprudência) a través de un especial pronunciamiento en secciones unidas (arts. 732-A y 732-B c.p.c. portugués). Esto puede ocurrir, en primer lugar, cuando el juez relator es consciente de que propondrá a los colegas en cámara de consejo una decisión no conforme con la jurisprudencia previamente uniformada por la Corte Suprema. En este caso, el relator debe informar al Presidente del Supremo Tribunal de modo tal que, este último, haga intervenir a la reunión plenaria de las secciones civiles (pleno das secções cíveis) en la discusión del recurso (artículo 732-A, CPC portugués). La transferencia de la competencia del colegio de tres jueces a la reunión plenaria de las secciones civiles en el caso de que sea posible una inversión de la jurisprudencia de la Corte, muestra que la ley no consiente que esta inversión, o sea la creación de una nueva orientación jurisprudencial, dependa de un colegio restringido. Y la ley es particularmente rigurosa al exigir que la discusión avenga frente a un amplio colegio: el

(11) Cfr. el n. 2 de la Exposição de Motivos da Proposta de Lei nº 103/II, en Boletim do Ministério da Justiça, n. 324, 1983, p. 168 y ss. Resaltan esta circunstancia FREITAS, Lebre de; MENDES, Ribeiro. Código de Processo Civil anotado. Vol. III, Artigos 676º a 943º, cit., subartículo732-A, n. 5.

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recurso solamente puede ser juzgado cuando estén presentes al menos los tres cuartos de los jueces en el ejercicio de las funciones. Podemos, así, afirmar que, si la jurisprudencia de la Corte Suprema es puesta en crisis, debe ser la propia Corte, juzgando en su plenitud, la que defina su orientación, manteniendo su jurisprudencia precedente o bien adoptando una nueva orientación. El recurso de rivista será, igualmente, juzgado por la reunión plenaria de las secciones civiles cuando el Presidente de la Corte Suprema (a solicitud del juez relator de la causa o del presidente de una sección) considere que ello es necesario o conveniente para garantizar la uniformización de la jurisprudencia. En este caso, no es necesaria la verificación previa de algún conflicto de decisiones: la intervención de la reunión plenaria de las secciones civiles tiene como única justificación el hecho de que, respecto a las cuestiones de gran importancia, la jurisprudencia del Supremo Tribunal sea establecida por el mayor número posible de jueces. En otras palabras, la ampliación de la composición del órgano decisor no necesita, en su origen, un conflicto preexistente de decisiones de tribunales superiores, o sea de la jurisprudencia de la Corte Suprema o de los jueces de segundo grado; lo que se quiere es una discusión amplia con respecto a las cuestiones que se consideren de extrema relevancia, a fin de orientar a los tribunales inferiores acerca de la solución a seguir(12). En rigor, en estos casos la intervención de la reunión plenaria no está destinada a uniformar la jurisprudencia porque, en realidad, no hay ningún contraste de decisiones. Lo que el Supremo Tribunal hace es crear jurisprudencia sobre una nueva cuestión considerada relevante. De ello se recaba que el recurso de rivista tiene una pluralidad de funciones en el sistema introducido a continuación de la reforma de 1995/1996. Puede ocurrir que el recurso, inicialmente orientado a juzgar

(12) Considérese que esta era la filosofía inspiradora de la propuesta de ley n. 103/II, arriba referida, elaborada sobre la estela del pensamiento de Castanheira Neves.

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sobre la legitimidad de la decisión de segundo grado, devenga un recurso dirigido a la discusión de jurisprudencia previamente fijada por la Suprema Corte. En este caso, se busca resolver un conflicto de orientaciones jurisprudenciales. Pero el recurso, introducido como simple rivista, puede también convertirse en recurso para la uniformización de jurisprudencia, preventivo de ulteriores conflictos, siempre que el Presidente de la Corte decida hacer intervenir a la reunión plenaria de las secciones civiles.

VI. LA REFORMA DE 2007 A fin de comprender las sucesivas evoluciones legislativas, volvamos por un momento a la decisión de la Corte constitucional en mérito de los assentos. El problema que la Corte constitucional identificó en el instituto de los assentos fue su fuerza vinculante externa erga omnes. El assento vinculaba a todos y no solamente a los tribunales en relación de dependencia respecto a la Corte Suprema(13); era una norma “judicialmente reconstruida”, en la expresión de Gomes Canotilho, y en cuanto tal semejante a una norma legal. Y el gran problema, más sugerido que enunciado, era que a esta fuerza de los assentos se contraponía la falta de legitimación democrática del órgano decisor. No podemos, en efecto, olvidar que los grandes opositores del instituto de los assentos se movieron entre los años 70 y 90 del siglo pasado, o sea después de que Portugal había conocido la revolución democrática de 1974. Fue aquel el momento para afirmar y reforzar la competencia del Parlamento, el verdadero rostro del nuevo paradigma político. La magistratura, en cambio, no fue tocada por la revolución. Sociológicamente se trata de un fenómeno interesante: la proximidad entre juzgador y juzgado, en un país subdesarrollado y agrario, no había determinado la sensación de que el juez de primer grado fuese considerado la longa manus del Ancien Régime. Pero el mundo académico comenzó a lanzar el ataque (13) Según MARTINEZ, Soares. Comentários à Constituição Portuguesa de 1976, Lisboa, 1978, subartículo 122, n. 2, los assentos valen como “normas interpretativas que vinculam os cidadãos e os tribunais”.

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a la Corte Suprema y a sus poderes: uno de los más importantes era precisamente, el de interpretar la ley e innovar el sistema jurídico a través de la proliferación de los assentos. En los últimos decenios el ambiente político ha cambiado ulteriormente de manera drástica y a una velocidad asombrosa. En el tiempo actual, una de las palabras de orden es la reducción de los costos del Estado y, en particular, de los costos de la justicia. Si analizamos las mudanzas del sistema de las impugnaciones, podemos concluir que lo que mueve al legislador es el objetivo de alcanzar la celeridad y la simplicidad de los procedimientos. La justicia en el caso concreto se buscaría en vano en la motivación de las leyes de reforma del código de procedimiento civil. Esta orientación anuncia numerosas consecuencias. La más impresionante es la creación de condiciones muy severas de admisibilidad de los recursos en la Corte Suprema. En las intenciones del legislador, la impugnación frente a esta última debe devenir una instancia para la definición de la jurisprudencia en los casos más difíciles y relevantes, jurisprudencia que será luego aplicada a posteriori por los otros tribunales. También en los casos en los que el Supremo Tribunal actúa como un verdadero y propio juez de la impugnación, la Corte debe siempre distinguir la creación o la no contradicción de la jurisprudencia vinculante; sea cuando refuerce, con su nueva decisión, esta jurisprudencia, sea cuando, revocándola, a través de un procedimiento muy complejo, acoja una nueva posición, sustitutiva de la precedente. Sin embargo, este intento del legislador no se ha concretado totalmente con la reforma de 2007, la última realizada en materia de impugnaciones. Pero esto es comprensible. En la situación precedente, más que un tribunal para la fijación de la jurisprudencia, el Supremo Tribunal era casi siempre un juez de la impugnación en el caso concreto. Y ya que las reformas no deben ser jamás tan radicales que la comunidad las sienta como una revolución, la ley ha acogido una solución intermedia: hoy, la Corte Suprema es tanto juez de la impugnación, como un tribunal de uniformización. Veremos que esta doble competencia no es simétrica: el Supremo Tribunal es, típicamente, luego de la reforma de 2007, un tribunal que se pronuncia en los casos de no conformidad de las decisiones judiciales con la propia jurisprudencia. 141

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Más precisamente, luego de la reforma de 2007, existen tres medios de impugnación (recursos) dirigidos, por un lado, a uniformar la jurisprudencia de los tribunales superiores y, del otro, a impedir la formación de contraste con la jurisprudencia ya uniformada. Me refiero, en cuanto al primer aspecto, al recurso para uniformização de jurisprudência (en breve, recurso de uniformização) y a la rivista ampliata y, con referencia al segundo, tanto a esta última, como a la rivista excepcional. Ya hemos visto, en larga medida, la rivista ampliata, que ha mantenido parte de las características arriba indicadas. Por ende, veremos ahora, con mayor detalle, el recurso de uniformização, que termina por restablecer el recurso a la reunión plenaria de las secciones civiles, y la rivista exceptional. Además, haremos referencia a la rivista ampliata solo para ilustrar las modificaciones introducidas por el nuevo régimen normativo. En el curso de la exposición, nos concentraremos –atendiendo a la finalidad prevalentemente expositiva del presente escrito– en la uniformización de jurisprudencia que presupone una colisión entre decisiones de la Suprema Corte. No obstante, debemos recordar que también el contraste entre decisiones de los jueces de apelación y otras decisiones expedidas por cortes de segundo grado o decisiones de la Corte Suprema consiente el acceso a los instrumentos de uniformización de la jurisprudencia.

VII. SIGUE: EL RECURSO PARA UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Bajo esta premisa, empezamos con la consideración del recurso para uniformização de jurisprudência (recurso de uniformización), previsto por los arts. 763 y ss., CPC portugués. Tal recurso –que encuentra su origen próximo en el recurso a la reunión plenaria de la Corte Suprema– es un medio extraordinario que puede ser utilizado frente a la sentencia pronunciada por el Supremo Tribunal de Justiça en el caso en que contraste, con referencia a la misma cuestión

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de derecho, con una decisión previamente pronunciada por la misma Corte Suprema (artículo 763, CPC portugués). En esta hipótesis, la segunda decisión del Supremo Tribunal puede ser impugnada solamente a través del recurso de uniformización, como precisa el artículo 676, 2° párrafo, CPC portugués. El recurso debe ser presentado dentro de 30 días de la adquisición de la calidad de cosa juzgada de la segunda decisión, lo que se verifica después del vencimiento del término para los requerimientos de aclaración o para la corrección de la sentencia. La competencia para decidir el recurso de uniformización recae sobre la reunión plenaria de las secciones civiles (artículo 770, 1er párrafo, CPC portugués, que reenvía al artículo 732B), que emitirá una decisión de uniformización de la jurisprudencia, o sea que indicará la jurisprudencia uniformada a seguir. La proposición del recurso de uniformización mira típicamente a obtener que la decisión que contrasta con una precedente decisión del Supremo Tribunal sea revocada y sustituida con una decisión conforme a la jurisprudencia anterior. Sin embargo, el recurso no es admisible cuando la segunda decisión, o sea la que se busca impugnar, es conforme con la jurisprudencia uniformada (artículo 763, párrafo 3, CPC). En tal caso, en efecto, el Supremo Tribunal ya ha proveído a garantizar la interpretación uniforme de la ley, haciendo prevalecer la orientación adoptada por la segunda decisión. En cambio, en los casos en los que el recurso en cuestión es admitido, la segunda decisión de la Corte Suprema que contrasta con otra precedentemente emitida por el mismo Supremo Tribunal (como se ha dicho, no uniformada) no será, empero, necesariamente revocada. Tal situación puede acaecer cuando el Supremo Tribunal busque uniformar la jurisprudencia en sentido diverso respecto a la primera decisión. En tal caso, la primera decisión –que ya no es impugnable, porque ha adquirido la calidad de cosa juzgada– mantiene su validez y produce sus efectos típicos en el procedimiento en que fue emitida. El recurso de uniformización, aun siendo un remedio extraordinario, no permite, en efecto, revocar la primera decisión (cuya orientación ha sido abandonada 143

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sucesivamente por el Supremo Tribunal), sino que permite solamente impedir que se mantenga en el ordenamiento la segunda decisión (que contrasta con una precedente decisión de la Corte Suprema). En todo caso, cuando el recurso de uniformización es propuesto por las partes, la decisión enunciada por la Corte produce efectos en el caso concreto: en tal hipótesis, la decisión de uniformización regulará, por ende, el caso concreto.

VIII. SIGUE: LOS PODERES DE IMPUGNACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Como ya habíamos dicho, en el sistema jurídico portugués los contrastes de jurisprudencia de la Suprema Corte (o, más ampliamente, de los tribunales superiores) son vistos con disfavor; por tal motivo, la ley atribuye al Ministerio Público un poder especial que le consiente proponer el recurso de uniformización (artículo 766, CPC portugués). Ya que tal medio de impugnación no puede tener ningún efecto para las partes, no está sujeto a ningún término de caducidad. La decisión de uniformización se desliga, en efecto, de un concreto procedimiento; será una decisión de uniformización sin efectos sobre lo juzgado. Podemos decir también que este es el verdadero procedimiento de uniformización, no ejercitando la Corte la función de control de legalidad de decisiones dictadas en casos concretos. Con este instrumento, no obstante, se busca perseguir, a través del pronunciamiento de una sentencia de uniformización de la jurisprudencia, la definición de la interpretación jurisprudencial que debe prevalecer.

IX. SIGUE: LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS A LA RIVISTA AMPLIATA De la rivista ampliata, objeto de la reforma de 1995/1996, ya hemos hablado(14). Sin embargo, existe una particularidad introducida con la (14) V. supra, § 5.

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reforma de 2007, que ahora debe ser considerada y que permite además aclarar la evolución del rol de la Corte Suprema. Actualmente, la admisibilidad del recurso de rivista depende del hecho de que en los dos grados antecedentes, o sea en primera instancia y a la conclusión del juicio de segundo grado, se hayan alcanzado decisiones no coincidentes: es el principio de la inadmisibilidad del recurso en la Corte Suprema cuando se verifique una doppia conforme (artículo 721, 3° párrafo, CPC portugués). La concreción de este presupuesto, destinado a evitar los recursos de tercer grado, es mucho más difícil de lo que su enunciación permite suponer(15), tanto que contra el mismo se han pronunciado voces autorizadas(16). Si es fácil decir que dos decisiones son conformes cuando hay una coincidencia total entre la motivación y el dispositivo, mucho más difícil es establecer si dos decisiones son conformes cuando, aun teniendo el mismo dispositivo, difieren en la motivación. Y es igualmente difícil afirmar categóricamente si son conformes, por ejemplo, dos decisiones de condena al pago en caso de divergencia sobre el quantum de la condena. Además, la filosofía subyacente es discutible en un sistema en el cual el procedimiento ante la Corte Suprema típicamente tiene una duración de pocos meses (tres o cuatro) y en el cual la reforma de las decisiones de segundo grado es bastante alta. El impacto de la introducción de la doppia conforme, dirigido a limitar el acceso a la Corte Suprema, puede hacer pensar también en una limitación de las posibilidades de provocar la uniformización de la (15) Teixeira de Sousa, en muchas de sus intervenciones orales sucesivas a la entrata en vigor del DecretoLei n. 303/2007, como demostración de que la regla introducida por el legislador no permitirá por sí sola obtener el resultado esperado, ha afirmado que es preciso en realidad conjugar la doppia conforme con la legitimación procesal general para la proposición de la impugnación a efectos de hacer así, por ejemplo, que una simple diferencia cuantitativa entre las decisiones de primer y de segundo grado no constituya presupuesto suficiente para la admisibilidad del recurso al Supremo Tribunal de Justiça. En general, sobre la doppia conforme, v. GERALDES, Abrantes. Recursos em processo civil. Novo regime, Almedina, Coimbra, 2007, subartículo 721, n. 4. (16) V. Freitas, Lebre de. “Parecer da Ordem dos Advogados sobre o novo regime dos recursos”. En: Boletim da Ordem dos Advogados. Nº 41, 2006.

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jurisprudencia o de impedir el conflicto de decisiones de tribunales superiores. Sin embargo, el legislador, precisamente con conocimiento de este problema, ha previsto una excepción a la prohibición de impugnación de la doppia conforme: la así llamada rivista excepcional (artículo 721-A, CPC portugués), de la cual hablaremos enseguida.

X. SIGUE: LA RIVISTA EXCEPTIONAL La rivista excepcional no es, en realidad, un nuevo tipo de recurso, en cuanto estamos frente a un caso especial de recurribilidad. Acabamos de decir que, en el actual sistema portugués, rige el principio de la inadmisibilidad del recurso ante la Corte Suprema cuando las decisiones del primer y del segundo grado sean conformes. Empero, puede suceder que la decisión de segundo grado contraste con una precedente decisión definitiva de segundo grado emitida por un juez de apelación o con una decisión de la Corte Suprema. En tal caso, si bien los jueces de primer y de segundo grado han estado de acuerdo con respecto a la decisión del caso concreto, si la decisión contradice un pronunciamiento del Supremo Tribunal o una sentencia de apelación con calidad de cosa juzgada, la ley admite el recurso (artículo 721-A, 1er párrafo, lit. c), CPC portugués). Sin embargo, si la sentencia que se quiere impugnar es conforme con una decisión pronunciada a la conclusión de un recurso de uniformización, o sea conforme a la así llamada jurisprudencia uniformada (jurisprudência uniformizada), el recurso de rivista excepcional no será admitido (v. aún artículo 721-A, párrafo 1°, lit. c), CPC portugués). Ello en cuanto la Corte Suprema ya ha esclarecido su propia orientación sobre el punto con una decisión en secciones unidas. También debe mencionarse que, a los fines de la evaluación de la admisibilidad del recurso de rivista excepcional, hay una especial sección “filtro” compuesta por tres jueces elegidos anualmente por el Presidente de la Corte entre los jueces más antiguos en servicio.

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Una vez admitido el recurso, es preciso determinar quién lo juzgará. Aquí es necesario distinguir: si el relator considera que debe ser confirmada la jurisprudencia del Supremo Tribunal, entonces la decisión competerá a un colegio de tres jueces; si, en cambio, el relator considera posible el acogimiento de la orientación hecha propia en los grados de mérito, que contrasta con la jurisprudencia uniformada de la Corte Suprema, la competencia para decidir el recurso será transferida a la reunión plenaria de las secciones civiles.

XI. LA EFICACIA DE LAS DECISIONES DE UNIFORMIZACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Analizados los medios para provocar la uniformización de la jurisprudencia, dirigimos nuestra atención hacia algunos aspectos que me parecen particularmente interesantes. El primero concierne a los efectos de los diferentes tipos de intervención de la Corte Suprema sobre el caso concreto. Con excepción de la decisión dictada en recurso de uniformización provocado por el Ministerio Público, la decisión de la Corte produce siempre sus efectos en el caso concreto. Sin embargo, es necesario recordar, como ya se ha señalado, que en el caso de que la Corte Suprema cambie su propia orientación jurisprudencial, las anteriores decisiones desacordes ahora con autoridad de cosa juzgada permanecen válidas y, también ellas, continúan produciendo sus efectos típicos. El segundo concierne a la competencia para la uniformización o para la variación de la jurisprudencia anteriormente uniformada. Cuando la Corte sea llamada a pronunciarse sobre una posible alteración de su jurisprudencia anterior, la competencia para la decisión del recurso es transferida por la normal formación (de tres jueces) a la reunión plenaria de las secciones civiles. El tercero concierne a la naturaleza de la jurisprudencia uniformada de la Corte Suprema. Debemos al respecto preguntarnos si estamos ante verdaderos y propios precedentes vinculantes para los tribunales 147

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inferiores y para la misma Corte Suprema. Como ya debería estar claro, en el sistema portugués no se puede, empero, atribuir un efecto de tal naturaleza a este tipo de decisiones. Los tribunales inferiores pueden, en efecto, asumir decisiones desacordes y la Suprema Corte puede mutar su propia orientación, aunque esté consagrada en un pronunciamiento de jurisprudencia uniformada. En tal caso, no obstante, existe una relevante carga de argumentación. El contraste así generado determinará un nuevo pronunciamiento de la Suprema Corte, tendente al mantenimiento o a la superación de su jurisprudencia anterior.

XII. MECANISMOS DE UNIFORMIZACIÓN DE LA JURISPRUDENCIA Y PRINCIPIO DEL CONTRADICTORIO Un ulterior aspecto que me parece importante evidenciar concierne a la relación entre los mecanismos para la uniformización de la jurisprudencia y el principio del contradictorio, o bien, con la regla enunciada en el artículo 3, 3er párrafo, CPC portugués, según el cual “el juez debe observar y hacer observar el principio del contradictorio, no estando permitido –salvo el caso de manifiesta no necesidad– decidir cuestiones de derecho o de hecho, aunque puede conocerlas de oficio, sin que las partes hayan tenido la facultad de pronunciarse al respecto”. Esto asume relevancia en el caso de que la Corte entienda pronunciarse en sentido diverso respecto a lo que se ha discutido en el procedimiento o, en todo caso, cuando el relator sea consciente de que su decisión en el recurso de rivista frustrará las expectativas de las partes ya que, ni la una, ni la otra, pueden anticipar –ni, por tanto, discutir– el proyecto de decisión. Veamos las dos hipótesis, comenzando por la última. Hemos visto que el relator debe provocar la intervención de la reunión de las secciones civiles en el caso de que verifique que existe la posibilidad de pronunciar una decisión contraria a la jurisprudencia uniformada de la Corte. En este caso, el relator debe, por lo tanto, activar el 148

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contradictorio entre las partes antes de enviar el recurso a la decisión ampliada, fijando una audiencia adecuada. De hecho, las partes han esperado una decisión conforme con la jurisprudencia uniformada. En consecuencia, sobre la base de esta jurisprudencia han configurado sus estrategias defensivas en el curso del procedimiento. Si, en la fase de decisión del último grado de juicio, el juez decide emitir una decisión que nunca estuvo prevista por las partes, los sorprenderá con su pronunciamiento. La orientación que el Supremo Tribunal imagina como posible es una orientación no discutida en cuanto no previsible. La segunda hipótesis surge cuando la pluralidad de los jueces de la Corte Suprema estima que la jurisprudencia debe ser uniformada, pero al mismo tiempo piensa que la uniformización se hará en sentido diverso respecto a las dos decisiones en contraste. También en este caso, ya que las partes no han podido pronunciarse sobre la nueva orientación, deben ser advertidas antes de que la decisión sea emitida por la Corte Suprema.

XIII. CONCLUSIONES En conclusión, se podría, de un lado, afirmar que el sistema portugués de uniformización de la jurisprudencia es muy complejo, que existen diversas vías para provocar la uniformidad de las decisiones judiciales y que hay muchos sujetos legitimados a provocarla. Y se podría además observar que las funciones que son aseguradas por el recurso de uniformización ya pueden ser alcanzadas a través de la rivista ampliata. Acerca de esta materia, no obstante, parece oportuno desarrollar dos consideraciones finales. La primera, con relación a la segunda observación arriba referida: en realidad, ella resulta, sin duda, correcta en el caso de que se intente prevenir conflictos de jurisprudencia, pero no tiene en cuenta las hipótesis en las que el conflicto ya ha surgido, en cuyo caso se aprecia la utilidad del recurso de uniformización.

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La segunda, con referencia a la complejidad del sistema: si se parte de la asunción de que la uniformización de la jurisprudencia es un valor que se debe preservar y perseguir, en razón de la certeza que atribuye al ordenamiento jurídico, nunca serán demasiados los medios que permitan alcanzar este resultado. Además, bien visto, las diversas reglas que en el sistema lusitano conducen a la vía de la uniformización de las decisiones judiciales no están entre ellas en una relación de concurso aparente. En verdad, este sistema delinea un concurso real y heterogéneo de instrumentos, todos dirigidos, cada uno con sus presupuestos, a conseguir una armónica realización de la justicia.

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Sobre los poderes del juez de apelación Eugenia Ariano Deho(*) “El juez de segunda instancia no comprueba un resultado como se comprueba una operación matemática, sino que la hace otra vez, por lo general con los mismos datos”. Emilio Gómez Orbaneja

La autora efectúa un exhaustivo análisis de los poderes del juez de revisión de acuerdo con las reglas del Código Procesal Civil en materia de apelación. Allí se detiene para analizar particularmente la prohibición de la reformatio in peius, la adhesión de la apelación y la integración, concluyendo que el juicio de apelación no debería consistir en una mera “revisión” de la decisión de primer grado, sino además debería ser la ocasión para remediar cualquier defecto y omisión de las partes y del juez inicial.

I. LA APELACIÓN COMO IMPUGNACIÓN DEVOLUTIVOSUSTITUTIVA Aún con todas las incertidumbres que provoca el “modelo” de apelación acogido por el CPC de 1993(1), de lo que podemos tener la certeza es que ella –como regla– no ha dejado de ser una impugnación devolutivo-sustitutiva, vale decir, una impugnación cuya concesión(2) le confiere (*) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. (1) Cfr. mi “En la búsqueda de nuestro ‘modelo’ de apelación civil”. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Año 2, Nº 2, dic. 2008 (), así como en Revista del Instituto Panamericano de Derecho Procesal. Quispikay, Año 1, Nº 1, 2009, p. 47 y ss. (2) Siguiendo una larga tradición que nos viene desde el derecho común medieval (el que a su vez se deriva de la original apelación romana), nuestra apelación se debe interponer ante el propio órgano jurisdiccional que ha emitido la resolución que se pretende apelar. De allí que el procedimiento de apelación esté notoriamente dividido en dos fases a llevarse ante dos distintos órganos judiciales: una fase preliminar ante el juez a quo, a los efectos de su interposición y “calificación” por el juez; y, superada esta, la del

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al juez ad quem el poder para reenjuiciar la controversia o la cuestión incidental ya conocida y (en principio) decidida por el primer juez y no simplemente el poder de controlar (o sea de “revisar”) la corrección de la resolución apelada(3). Pero si esto es así (y es mi convicción de que no podría no ser así, pues caso contrario la apelación de sentencia habría dejado de ser promotora de ulterior “instancia” cayendo su regulación en inmediata inconstitucionalidad)(4), si en virtud de la apelación se produce el “traspaso”

procedimiento de apelación propiamente dicho ante el juez ad quem. La consecuencia de mantener la regla tradicional es que el propio juez emisor de la resolución impugnada no solo interviene para “recibir” el recurso sino además para “calificar” su admisibilidad y procedencia, con la (nada rara) posibilidad de que pueda errar en su calificación y denegarlo. De allí la necesidad de prever, cual remedio a favor del frustrado apelante, el recurso de queja ante el propio juez ad quem (artículo 401 del CPC), a los efectos de la apelación le sea “concedida”. Será recién con la “concesión” por parte del juez a quo (o por el propio ad quem como consecuencia de la estimación de la queja) que se producirá el efecto devolutivo. No está de más decir que este complicado mecanismo en el que el juez a quo tiene el poder de filtrar las apelaciones dirigidas contra sus resoluciones con la ulterior posibilidad del planteamiento de la queja, implica un evidente derroche de actividad judicial que bien se podría ahorrar. En general, el planteamiento de la apelación ante el juez a quo es bastante antieconómico (v. artículos 373, 376 y 377 del CPC). Esa es quizá la razón por la cual en otros ordenamientos (que siguen la muy distinta tradición francesa), haciendo un tanto de economía procesal, la apelación se interpone directamente ante el juez que deba conocer del procedimiento que ella instaura, con la consecuencia de que el juez que emitió la resolución apelada no tiene ya intervención alguna en tal procedimiento (y no se tiene necesidad de la queja). (3) Sobre lo que deba entenderse por impugnación “sustitutivo-devolutiva”, cfr. las siempre claras palabras de LIEBMAN. Manual de Derecho Procesal Civil. Ejea, Buenos Aires, 1980, p. 460. Sobre los efectos perversos que puede provocar el concebir al juez ad quem como un mero “revisor” de la resolución apelada y no como un “re-enjuiciador” de la controversia, cfr. mi “Un insólito ‘torneo’ entre recurso de casación y apelación: cuando el sentido común se ‘sustrae’”. En: Jus. Jurisprudencia. Nº 9, agosto 2008, p. 11 y ss. La propia Corte Suprema ha tenido manera de establecer los poderes del juez de apelación. Es así que ha señalado que: “en principio, el juez superior de segunda instancia tiene plenitud de poder para revisar, conocer y decidir sobre todas las cuestiones propuestas y resueltas por el Juez inferior; (…) sin embargo, cabe precisar que la extensión de los poderes de instancia de alzada está presidida por un postulado que limita el conocimiento del superior, recogido históricamente en el aforismo: tantum appellatum quantum devolutum, en virtud del cual, el Tribunal de alzada solamente puede conocer mediante apelación de los agravios que afectan al impugnante” (así en Cas. N° 1336-96/Piura. En: El Peruano, 14 de mayo de 1998); “la Corte Superior al absolver el grado conoce ex novo, es decir, conoce de todo el proceso como instancia, no estando limitada en su conocimiento a los fundamentos que sirven de sustento al recurso de apelación respectivo, sin embargo, no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante conforme lo dispone el artículo trescientos setenta del Código Procesal acotado” (así en Cas. N° 11232000/Ica. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 39, dic. 2001, p. 160 y ss.); “que es una función de la Corte Superior cuando actúa como segunda instancia el conocer ex novo, es decir todo nuevamente, siendo la única limitación de la Corte, el no pronunciarse en perjuicio del apelante como dispone el artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil” (así en Cas. N° 3018-2002/Ica. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 55, abril 2003, p. 150 y ss.). (4) Sobre el tema cfr. mi “Sobre el deber de fundamentar la apelación y la denominada ‘segunda instancia’”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 76, enero 2005, p. 75 y ss.

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o “transmisión” del poder para conocer y decidir de un determinado asunto de un juez a otro, la pregunta es ¿cuánto poder se “traslada”? La pregunta envuelve toda una serie de cuestiones sobre los poderes del juez de apelación. De ellas se tratará a continuación.

II. EL EFECTO DEVOLUTIVO EN LA APELACIÓN DE SENTENCIAS Y SU EXTENSIÓN (TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM). LA PROHIBICIÓN DE LA REFORMATIO IN PEIUS Comencemos con la concerniente a la extensión del efecto devolutivo. El punto de partida es el primer párrafo del artículo 370 del CPC que bajo la sumilla “competencia del Juez superior” señala que este “no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido”. In primis, hay que aclarar que la disposición contenida en el primer párrafo del artículo 370 del CPC está referida (implícitamente) a la apelación de las sentencias (y no a los autos)(5) y solo tiene relevancia cuando pese a haber vencimiento recíproco(6) no todas las partes apelen de los extremos o partes desfavorables de la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la previsión del primer párrafo del artículo 370 del CPC nos permite inferir la extensión del efecto devolutivo de la apelación: el juez ad quem en virtud del recurso es investido de la competencia

(5) A la extensión del efecto devolutivo respecto de la apelación de autos el artículo 370 del CPC dedica el segundo párrafo, estableciendo que si objeto de apelación es un auto “la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación”. La disposición tiene un significado meramente negativo: si se apela de un auto (interlocutorio o final) el “efecto devolutivo” se circunscribe a la cuestión incidental resuelta por el juez a quo, y no a la controversia, o sea a las pretensiones planteadas por las partes. Así apelado el auto que declara fundada una excepción, el ad quem podrá pronunciarse solo sobre la excepción. Si él considera que la excepción es infundada, no podrá “retener la causa” y pronunciarse él sobre el fondo, pues su “competencia” (o sea, su poder) se circunscribe solo al conocimiento de tal cuestión incidental. (6) Ello puede producirse no solo en los casos de acumulación de pretensiones (en cualquiera de sus variantes) sino también tratándose de una de pretensión (única) de cantidad (p. ej., la condena al pago de cierta cantidad de dinero o a la entrega de determinada cantidad de bienes fungibles).

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(o sea del poder) para conocer y pronunciarse solo sobre aquello que fue apelado. Lo demás, lo no apelado, está fuera de su competencia (o sea de su poder)(7). Ergo, si la apelación de sentencias activa la segunda instancia del proceso, esta segunda instancia puede tener un ámbito objetivo más limitado que la primera, pues ello depende del comportamiento de las partes, cual clara expresión, en sede de apelación, del principio dispositivo que gobierna el proceso civil(8). Sobre el particular hay que tener en cuenta que en la secular historia de la apelación se han desarrollado dos “sistemas”: a) aquel en el cual la apelación traslada al ad quem el poder de conocer y decidir todo lo que fue conocido y decidido por el a quo (efecto devolutivo pleno); y b) aquel en el que al juez ad quem se le traslada solo el poder de conocer y decidir aquella parte de lo conocido y decidido por el a quo que fue específicamente apelado, con la consiguiente prohibición de una reformatio in peius (efecto devolutivo limitado a los extremos efectivamente apelados). El primer sistema responde al principio justinianeo (contenido en la Constitución Ampliorem del año 530 d.c.)(9), en virtud del cual el mero

(7) A tal conclusión se podría llegar también a la luz del artículo 364 del CPC que establece que el recurrente, al apelar, puede tener el “propósito” de que la resolución impugnada sea revocada (o anulada) solo “parcialmente”. Por tanto, a estar a la posibilidad de ese limitado “propósito” (de la revocación “parcial”) del apelante, el juez ad quem solo será investido de la competencia sobre esa parte o extremo de la controversia (o cuestión) resuelta por el a quo que haya sido impugnada por el apelante. (8) Una auténtica paradoja en un código tan declaradamente “publicístico” como se proclama que sea el CPC de 1993 (lo evidencié en mi “Un Código de fin de siglo: el Código Procesal Civil peruano de 1993”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, p. 8). No por nada en el ámbito del proceso penal (el proceso “publicístico” por excelencia), conforme al texto original del artículo 300 del Código de Procedimientos Penales de 1940, la Corte Suprema podía aumentar la pena incluso si solo el condenado había recurrido de la sentencia condenatoria. Será recién con la Ley Nº 27454 del 24/05/2001 (confirmada, luego, por el D. Leg. N° 959, del 17/08/2004) que se introduce la prohibición de la reformatio in peius (permitiendo, sin embargo, una reforma in melius incluso si el condenado no recurrió). (9) Señala Justiniano en su Constitución del año 530 d.c.: “(…) mandamos, que una vez que el apelante haya comparecido en el juicio y expuesto las causas de su apelación, tenga facultad también su adversario, si quisiese oponer algo a lo juzgado, estando presente, para hacerlo y para obtener el auxilio del juez; mas si estuviere ausente, cumpla, sin embargo, el juez su cometido por su propia autoridad” (Cód., VII, LXIII, 39).

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SOBRE LOS PODERES DEL JUEZ DE APELACIÓN

planteamiento de la apelación transfería al juez ad quem el pleno conocimiento de todo el asunto, con la consiguiente posibilidad de modificar la sentencia apelada tanto a favor del apelante como del apelado, es decir, con la normal posibilidad de una reformatio in peius, y ello porque se consideraba que la apelación reabriendo por completo el juicio, podía beneficiar tanto al uno como al otro (era pues un beneficium commune), incluso si el demandado hubiera estado ausente o en rebeldía durante el procedimiento de apelación(10). El segundo sistema –que era el que regía antes de la reforma justinianea(11)– comienza a (re)perfilarse en los tiempos de la Glosa, la cual, limitando el alcance del principio justinianeo, interpretó que en aquellos casos en los que la sentencia tuviera varios extremos o partes (capitulas) y hubiera vencimiento recíproco, solo se trasladaba a conocimiento y decisión del ad quem el extremo o parte efectivamente apelado. De tales interpretaciones nacerá luego el conocido brocardo tantum devolutum quantum appellatum, que si bien restringía el alcance del efecto devolutivo, no llegará hasta la prohibición de la reformatio in peius, en cuanto según la doctrina del derecho común ese era el ámbito del principio justinianeo, por lo que la sentencia de apelación podía beneficiar a cualquiera de las dos partes, fuera o no la apelante(12).

(10) Sobre el principio justinianeo, cfr. LIEBMAN. Ob. cit, p. 480 y s., así como Id., “Arbitrarie limitazioni all’impugnazione incidentale tardiva”. En: Rivista di diritto processuale, 1969, p. 576. Señala LORETO. “Adhesión a la apelación (Contribución a la teoría de los recursos en materia civil)”. En: Boletín mexicano de derecho comparado. Nº 24, 1975, p. 663 y s., que “la reforma justinianea estaba transida del anhelo de alcanzar una justicia ecuménica, que desplazara la concepción individualista y pagana del Principado y del Bajo Imperio. Más que preocuparse por los intereses aislados de las partes en el proceso y por la certeza de sus respectivos derechos que se fijaron en la sentencia, el emperador se interesó por el triunfo de la justicia y por la igualdad de las partes en la instancia de apelación, abandonando la posición exclusivamente privatística del derecho anterior, en que el interés e impulso de los litigantes eran decisivos para la conducta del juez. Elevó así el proceso a un plano superior de valores en el cual señorea una concepción más amplia y generosa, afirmándose ya la definida orientación de su naturaleza publicística puesta al servicio de fines objetivos”. (11) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sull’appello nel diritto intermedio, I. Giuffré, Milano, 1967, p. 79, así como LORETO. Ob. cit., p. 664. (12) Cfr. PADOA SCHIOPPA. Ricerche sull’appello nel diritto intermedio, II. Giuffré, Milano, 1970, p. 170 y nota 178, así como p. 224 y ss., quien por cierto aclara que “la expresión ‘reformatio in peius’ es ajena a la glosa, y podría quizá haber sido acuñada en correspondencia con la ‘reformatio in melius’ del derecho canónico”.

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De estas doctrinas da clara cuenta Hevia Bolaños, quien en su Curia Philipica(13), expresaba que:

“En las causas civiles, quando la sentencia contiene diversos capítulos, y cosas separadas unas de otras, se puede apelar de las unas, y dexar las otras; y en las no apeladas, la sentencia queda pasada en cosa juzgada, y firme, y se puede como tal ejecutar” (V, I, 21);

agregando que:

“Por ser la apelación de una parte común á entrambas, quando la una de ellas apela, y la otra no, la apelación hecha por la parte que apeló, aprovecha á la que no apeló, solo en lo apelado, y no en más, ni en lo que consintió” (V, I, 22).

El sistema se completa con la praxis de las curias francesas, las que sobre la base del principio de la “personalidad de la apelación”, no solo limitaron el efecto devolutivo a los extremos expresamente apelados, sino que llegaron a perfilar su consecuencia: la prohibición de la reformatio in peius(14). Las diferencias entre los dos sistemas son notorias. Así en el siguiente ejemplo: demandado el pago de 100 más una suma por intereses legales a partir de la constitución extrajudicial en mora, el juez a quo declara fundada en parte la demanda condenando al demandado a pagar 90 más intereses que corren desde la notificación de la demanda. El demandante apela solo respecto del extremo referente al momento en que corren los intereses. En el primer sistema la apelación transferiría al juez ad quem el íntegro de la controversia, por lo que este no solo podría reformar la apelada mejorando la posición del apelante (que se pague 100 y los intereses desde la constitución en mora), sino reformarla empeorándola por completo (declarar infundada la demanda en todos sus extremos). En cambio, en el segundo sistema lo único que pasaría a conocimiento del juez

(13) Manejo la edición facsimilar de la editada en Madrid en 1797, reimpresa por Lex Nova, Madrid, s/f. (14) Cfr. LIEBMAN. Ob. cit., p. 480 y ss., así como Id., “Arbitrarie limitazioni all’impugnazione incidentale tardiva”, cit., p. 577. Cfr., igualmente, LORETO. Ob. cit., p. 673 y ss.

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ad quem sería el extremo referido al momento del cómputo de los intereses, por lo que el ad quem solo podría pronunciarse sobre ese punto (igual o reformando in melius), pero no podría pronunciarse (ni siquiera in melius) sobre el extremo del capital, que no fue impugnado. El segundo sistema (que parece ser el nuestro) se explica racionalmente: la apelación de una sentencia impide que esta adquiera firmeza, por lo que si ella se apela solo en parte, lo no apelado queda firme y alcanza la “autoridad” de cosa juzgada (artículo 123 del CPC), por lo que mal podría el juez ad quem pronunciarse sobre algo que quedó consentido. En el ejemplo: el extremo relativo al pago del capital (limitado por el juez a quo en 90), quedó firme por su no apelación; el extremo de los intereses quedó igualmente firme respecto a que ellos se deben y lo único apelado es la parte relativa al momento en que estos empiezan a correr. Por tanto, el juez ad quem no podría reponer en cuestión si se deben o no los intereses, sino solo desde cuando corren. Si así lo hiciera incurriría no solo en un exceso de poder (por extra petición) sino que violaría la cosa juzgada. Por tanto, queda confirmado que la prohibición de la reformatio in peius tal como está prevista en el artículo 370 del CPC resulta una forma elíptica de indicar la limitación del efecto devolutivo al extremo de la sentencia que haya sido efectivamente apelado. Consentidos los demás extremos, no podrían ser modificados (ni in melius ni in peius) por el ad quem. Obviamente, el efecto devolutivo sería total si es que el demandante apelara de todos los extremos desfavorables de la sentencia del a quo y el demandado hiciera lo propio. En tales casos, la extensión del poder del juez ad quem sería el mismo del que tuvo el a quo pues ningún extremo habría quedado consentido.

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La extensión del efecto devolutivo debe desprenderse del acto de interposición de la apelación (y, como se dirá, de la adhesión) y debería ser la principal función del escrito del artículo 366 del CPC(15).

III. ULTERIOR EXTENSIÓN DEL EFECTO DEVOLUTIVO: LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN El artículo 370 del CPC, confirmando que la apelación solo transfiere al juez ad quem la competencia (o sea el poder) para conocer y pronunciarse sobre los extremos o partes de la sentencia efectivamente apelados y no sobre el íntegro de la res in iudicium deducta conocida y decidida por el juez a quo, señala que tampoco funciona la prohibición de la reformatio in peius en los supuestos de “adhesión”. Y lo confirma porque para que el ad quem pueda pronunciarse desfavorablemente respecto del apelante se requiere que la parte de la sentencia a él favorable llegue a conocimiento y decisión del ad quem, lo que solo podría ocurrir si es que el contrario hubiera también él apelado a tiempo o, a plazo vencido y en las oportunidades establecidas en la ley(16), se hubiera “adherido” a la apelación de la otra parte. (15) Digo “debería”, pues como se sabe el artículo 366 del CPC exige que la “fundamentación”, tenga tres aspectos, a saber: a) la indicación de los errores de hecho o de derecho incurridos en la resolución; b) la “naturaleza” del agravio; y c) la “sustentación” de la “pretensión impugnatoria”. El primero (como ya indicado en mi “En la búsqueda de nuestro ‘modelo’ de apelación civil”. Ob. cit, en particular en la nota 49) es absolutamente ajeno a la esencia de la apelación cual impugnación devolutivo-sustitutiva, en cuanto con ella se pide un nuevo enjuiciamiento de la controversia y no una mera revisión crítica de la decisión impugnada; el segundo está formulado de manera absurda pues el “agravio” (que es el perjuicio que sufre la parte, por serle la decisión a impugnar en algún sentido desfavorable) no tiene “naturaleza”, sino que es el presupuesto objetivo que le da al apelante interés para impugnar; el tercero es decididamente incomprensible pues si “sustentar” es “defender o sostener determinada opinión” (cuarta acepción del DRAE) y si al apelante se le exige una explícita crítica de la (motivación) de la resolución (sus “errores de hecho y de derecho”) no se ve qué más debería “sustentar”. Lo que debió decir (y así debería entenderse) es que el apelante debe precisar el concreto objeto de su apelación, es decir, el extremo o parte de la resolución que impugna (o sea, no consiente) y si “pretende” respecto de lo impugnado su revocación o más bien su anulación, delimitando así el ámbito del conocimiento y decisión del juez ad quem. (16) El CPC tiene oportunidades diferenciadas para la apelación “adhesiva” en razón del tipo de procedimiento seguido en la primera instancia. Así, conforme a lo establecido en el cuarto párrafo del artículo 373 del CPC, en los procesos cuya primera instancia se haya llevado bajo las reglas del procedimiento “de conocimiento” o “abreviado”, el apelado puede adherirse a la apelación de su contrario ante el juez ad quem al momento de absolver el traslado de la apelación (es decir, dentro del plazo de diez días reconferido el “traslado”). En cambio, tratándose de las sentencias emitidas en los procedimientos “sumarísmos” y en los no contenciosos, estando a que se le aplican las reglas de la apelación de autos (artículos 558 y 756 del CPC), la adhesión se debe producir ante el propio juez a quo (inc. 1 del artículo 376 del CPC), dentro de los tres días (se entiende) de notificado el concesorio de la apelación. Sobre estos “momentos”, cfr. las indicaciones de LAMA MORE, “La adhesión a la apelación: autónoma o dependiente. Alcances de este medio de impugnación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 72, setiembre de 2004, p. 94 y ss.

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Así pues, la mera existencia de la figura de la “adhesión” a la apelación en un sistema procesal, confirma per se la total superación del principio justinianeo de la apelación cual beneficium commune y la plena operatividad de la regla del tantum devolutum quantum appellatum(17). Y ello porque para que el juez ad quem pueda conocer y pronunciarse sobre un extremo de la controversia resuelta por el a quo en la sentencia se requiere necesariamente de la iniciativa de parte, cual, como ya fue indicado, expresa manifestación del principio dispositivo en el ámbito impugnatorio. Y tal iniciativa puede suscitarse en dos momentos: a) el ordinario, es decir, dentro del plazo establecido por la ley para el planteamiento de la apelación; o b) después de su vencimiento, justamente, adhiriéndose a la apelación de la contraparte. En el primer caso, tendremos una apelación en vía principal; en el segundo tendremos una apelación en vía incidental que, sin embargo, tiene una cierta autonomía frente a la principal (artículo 373 del CPC)(18).

(17) Sobre el probable origen de la (equívoca) expresión “adhesión”, cfr. LORETO. Ob. cit., p. 666 y ss. Según los expresa AIKIN ARALUCE, El recurso de apelación en el derecho castellano, Reus, Madrid, 1982, p. 190, “[el] derecho del apelado a adherirse a la apelación de su contrario, para obtener a su vez una modificación de los puntos de la sentencia que de alguna manera le resultasen gravosos, no aparece recogido en ninguno de los textos históricos castellanos. Apareció y se desarrolló, sin embargo, en la práctica procesal, probablemente por influencia de la literatura jurídica, desde la recepción del Derecho Común, y fue finalmente recogida por primera vez en la Ley de Enjuiciamiento de 1855”. Nuestro primer código procesal republicano (el de Enjuiciamientos en Materia Civil de 1852) preveía la adhesión en su artículo 1666 (“El colitigante tiene derecho de adherirse a la apelación, para que el superior enmiende el auto ó sentencia, en la parte ó partes que le perjudiquen”). La disposición muy probablemente se inspira en las tesis del Conde de la Cañada (expuestas en sus famosas Instituciones prácticas de los juicios civiles así ordinarias como extraordinarias, Madrid, 1794) cual derecho del apelado a obtener una modificación de la sentencia a su favor, independiente de la apelación principal y cuya actuación no puede estar restringida por esta (sobre la concepción de la adhesión a la apelación del Conde de la Cañada cfr. LORETO. Ob. cit., p. 671 y ss; así como AIKIN ARALUCE. Ob. cit., p. 194 y s.). El CPC de 1912, más escuetamente, la preveía en su artículo 1091 (“El colitigante puede adherirse á la apelación en primera instancia ó ante el superior mientras no se haya resuelto la alzada”). Cabe señalar que nuestra apelación adhesiva (y la de todos los ordenamientos latinoamericanos) corresponde a la “impugnación incidental tardía” del artículo 334 del Codice di procedura civile italiano de 1940. En la Ley de Enjuiciamiento Civil española del 2000 (LEC 2000) la “vieja” apelación adhesiva ha sido rebautizada con el (anodino) nombre de “impugnación” (artículo 461). (18) El último párrafo del artículo 373 del CPC indica que “el desistimiento de la apelación no afecta a la adhesión”. Con ello se ha dotado de (una cierta) “autonomía” a la apelación adhesiva frente a la apelación principal. Su ratio parecería ser la de evitar que el apelante principal frente a la adhesión del contrario, se desista de su recurso solo para que ad quem no entre al análisis del extremo de la sentencia de primera instancia que le era favorable. Sin embargo, surge la pregunta del qué ocurre si el juez ad quem declara la nulidad del concesorio de la apelación (ex último párrafo del artículo 367 del CPC) por considerar que se ha incumplido con los requisitos de admisibilidad (los insubsanables, p. ej., que se haya interpuesto fuera de plazo, o por no subsanación oportuna de los subsanables) o de procedencia. Si bien el problema

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La explicación que suele darse a la existencia de la figura de la adhesión a la apelación del contrario, está en el plano del interés: la parte parcialmente vencida estaría dispuesta a consentir el contenido desfavorable de lo decidido (de allí que no apele en vía principal) a condición de la otra también consienta; la apelación del contrario le “reactiva” el interés en obtener una sentencia para sí más favorable(19). En el ejemplo dado en el apartado anterior: el demandado estaría dispuesto a pagar 90 (pese a que considera que el juez ha errado en el cómputo de lo debido por capital), siempre que los intereses se hagan correr desde la notificación de la demanda; pero apelada la sentencia por el demandante en el extremo referido al momento del cómputo de los intereses, le “reactiva” el interés en hacer valer el que deba de menos, en particular porque él alegó (y probó) en primera instancia haber hecho pagos parciales aceptados por el acreedor, pagos que fueron imputados (no del todo correctamente) en la sentencia conforme a las reglas del artículo 1257 del CC. El demandado no se pone tratándose de la apelación de las sentencias emitidas en los procesos cuya primera instancia se haya desenvuelto bajo las reglas de los procesos de conocimiento o abreviados, por cuanto el control sobre tales “requisitos” debería preceder al “traslado del escrito de apelación”, sí es relevante respecto de la apelación de las sentencias emitidas en los “demás” procesos, en donde la adhesión debe producirse ante el propio juez a quo (artículo 376 del CPC). Hay que tener presente que la “adhesión” es una apelación extemporánea cuyo presupuesto habilitante es el válido planteamiento de la apelación en vía principal, por lo que predicar su total autonomía es un tanto exagerado. En tal sentido, si la apelación principal es declarada inadmisible o improcedente por el juez ad quem, en mi concepto, tal declaración arrastra también a la adhesión, con la consecuencia de que la sentencia de primera instancia, en su integridad, quedará firme. Así se pronuncia LAMA MORE. Ob. cit., p. 93. (19) La explicación tiene un corazón antiguo. La expresaba ya el Conde de la Cañada en 1794: “no puede presuponerse que la parte que no apela de la sentencia en algún artículo que le perjudica, consiente en lo juzgado. Por el contrario, debe entenderse que únicamente decide aceptar el perjuicio, a fin de conformar “el espíritu de las leyes que desean brevedad y fenecimiento de los pleitos”. Al apelar su adversario, su intención se ve frustrada y “no sería justo el que quedase engañada y expuesta a perder lo favorable que había logrado en la sentencia y que no pudiese mejorarla” (así, en síntesis, AIKIN ARALUCE. Ob. cit., p. 194). Tal es igualmente la explicación de Bigot de Préameneu expresada en la Exposición de motivos del Código napoleónico de 1806: “Los plazos para la apelación han sido limitados para que la suerte de aquel contra quien puede ser interpuesta no quede por mucho tiempo incierta. Esos plazos fijados contra el apelante ya no pueden considerarse a su favor desde que al apelar, cuestiona lo decidido. Desde ese momento el derecho recíproco de apelación es, para la parte apelada, durante este nuevo combate judicial, solamente un derecho de legítima defensa. Esta defensa no podría impedírsele aunque, a pesar de haber sido notificado, no formule cuestionamiento [protestation]. Es el propio apelante quien, por el hecho de apelar, cambia la posición y el interés de su adversario. Por lo común, los respectivos derechos de las partes han sido justamente equilibrados por vencimientos recíprocos. El apelado que ha sido notificado sin formular cuestionamiento podría estar dispuesto a respetar la decisión de los primeros jueces, pero cuando por la apelación se rompe el equilibrio, la justicia exige, para garantizarla, que el apelado pueda emplear el mismo medio” (cit., en francés, por LIEBMAN. “Arbitrarie limitazioni all’impugnazione incidentale tardiva”. Ob. cit., p. 577 y s. Agradezco a mi colega y amiga Luz Monge por la ayuda en la traducción del pasaje de Bigot). Sobre el tema del interés para impugnar en vía incidental tardía cfr., ampliamente, RASCIO. L’oggetto dell’appello civile. Jovene, Napoli, 1996, p. 156 y ss., en donde se reseñan las diversas posiciones de la doctrina y jurisprudencia italiana sobre el angustioso tema.

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con la adhesión a la apelación del actor, extiende así el ámbito del conocimiento del juez ad quem al quántum debido por capital, que de otra forma no podría ya ser apreciado.

IV. SIGUE. LÍMITES OBJETIVOS Respecto a la adhesión a la apelación del contrario, en la praxis se ha presentado una duda: ¿tiene algún límite objetivo? ¿La adhesión tiene que estar referida al extremo apelado o por lo menos (como en el ejemplo) debe tener directa conexión con él? La duda es pertinente, porque cuando no se apela una sentencia queda consentida, por lo que de tener varios extremos o partes, las no impugnadas quedarían firmes. De allí que parecería sensato interpretar que el apelado solo pudiera adherirse a la apelación de su contraparte en cuanto a lo desfavorable del extremo impugnado y no de otros(20). Tal es la posición de algunos de nuestros jueces de apelación. Recientemente la Corte Suprema ha considerado que no existe tal límite y que la apelación del contrario reabre al apelado la posibilidad de impugnar con su adhesión cualquier extremo de la sentencia que le sea desfavorable(21). Si ello es así, para que una sentencia que ha (20) Tal límite objetivo es el que ha agitado a la doctrina y jurisprudencia italiana por treinta años, es decir desde que la Corte de Apelación de Nápoles con una sentencia de 1958 (cfr. en Rivista di diritto processuale, 1958, p. 488 y ss.) declaró inadmisible una impugnación incidental tardía porque planteada contra un extremo de la sentencia distinto de aquel contra el cual se había planteado la impugnación principal. Tal posición restrictiva de la jurisprudencia, avalada por cierto sector de la doctrina, (comenzando por SATTA, para quien “la impugnación incidental encuentra su límite objetivo en la impugnación principal. Este debe mantenerse en la órbita de la impugnación, y por tanto de las demandas del apelante. Ello vale sobre todo para la impugnación incidental tardía, que no puede ser aprovechada para plantear impugnaciones autónomas, no planteadas dentro del plazo”: así en Impugnazioni. En: Enciclopedia del diritto, XX. Giuffré, Milano, 1970, p. 699) y rechazada por la mayoría (cfr. CARPI, “Note sui limiti di applicazione dell’impugnazione incidentale tardiva”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1966, p. 711 y ss., pero sobre todo por LIEBMAN. “Arbitrarie limitazioni all’impugnazione incidentale tardiva”. Ob. cit., p. 576 para quien “las limitaciones que se quieren aportar a la aplicación del segundo párrafo del artículo 334 son pues arbitrarias y son el fruto de la ilícita intromisión, en la interpretación de la norma, de un preconcepto ajeno a la ley y a la tradición histórica que, en su agitado desarrollo, ha concretamente modelado la figura de la impugnación incidental”), llegó a su término con la sentencia Nº 4640 de las Secciones Unidas de la Corte de Casación de 1989 (sobre la cual cfr. GUARNIERI, “Le S.U. abbattono il muro dei limiti oggettivi sulle impugnazioni incidentali tardive”. En: Rivista di diritto processuale, 1991, p. 583 y ss.), en la cual, haciendo eco de los reclamos de la doctrina y de pronunciamientos previos de las secciones simples de la Corte de Casación, reconoció la ausencia de tales límites. Un cuadro de conjunto sobre la evolución jurisprudencial sobre el tema puede verse en GASBARRINI, “Nuove tendenze in tema di limiti oggettivi dell’impugnazione incidentale tardiva”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1991, p. 321 y ss., así como LATELLA, “L’impugnazione incidentale tardiva”. En: Rivista di diritto processuale, 1994, p. 833 y ss. (21) Así en la Cas. Nº 1066-Lima, del 08/08/2007, publicada en El Peruano, el 02/10/2007 y en Diálogo con la Jurisprudencia, Nº 121, octubre 2008, p. 176 y ss. En el caso se había demandado la declaración de

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sido apelada en parte se considere consentida en lo demás, hay que esperar que pase el momento para que el contrario se pueda adherir a la apelación planteada en vía principal(22).

V. SIGUE. LÍMITES SUBJETIVOS Por lo que atañe al ámbito subjetivo, la ley parece admitir la apelación adhesiva solo al “apelado”, es decir, a la parte (parcialmente) favorecida con la resolución apelada(23). Lo evidencia, por un lado, la frase “la otra parte” del artículo 370 del CPC y, por el otro, el que la adhesión deba producirse al momento de la absolución de la apelación. Ello excluye la posibilidad de “adhesión” de un litisconsorte no necesario (o sea, facultativo) del que apeló. Por tanto, en el caso de acumulación subjetiva de pretensiones (artículo 86 del CPC), dada la autonomía de la que gozan los litisconsortes facultativos en sus posiciones procesales (artículo 94 del CPC), cada litisconsorte deberá apelar en vía principal lo que les resulte desfavorable en la sentencia, no pudiendo, a plazo de apelación vencido “subirse al carro” de la apelación de su “autónomo” consorte(24). Por lo que atañe a los litisconsortes necesarios, dado que

nulidad de un contrato, cancelación de asientos registrales e indemnización. Además se había demandado como “alternativa” la anulación del contrato. En primera instancia el juez había declarado fundada la demanda en cuanto a la declaración de nulidad y cancelación de asientos, improcedente la “alternativa” de anulación e infundada la demanda indemnizatoria. Solo el demandante apeló oportunamente respecto del extremo indemnizatorio. Ante el ad quem el demandado se adhiere a la apelación impugnando los extremos relativos a la declaración de nulidad y cancelación de asientos. La sentencia de apelación confirma la apelada y “no por omisión, sino por actuación deliberada” (así, en el considerando octavo de la sentencia de casación) no se pronuncia sobre lo impugnado por el apelado en cuanto “la adhesión debe limitarse a lo que se impugna en el recurso al cual se adhiere” (id.). La Suprema, como indicado en el texto, rechaza esta concepción limitada en cuanto “la ley concede mediante la adhesión una nueva oportunidad a la parte que ha sido vencida parcialmente o que ha vencido parcialmente, que no apeló de la sentencia del a quo pero su parte contraria sí, de cuestionar también la sentencia apelada en los extremos que la agravian y que lógicamente difieren de los del impugnante; lo que significa que la Sala Revisora está en la obligación de pronunciarse no solo de los agravios expuestos por el impugnante sino también los introducidos por el adherente”, por lo que estimó el recurso y dispuso que la Sala Superior emita nuevo fallo. (22) En ese sentido señala RASCIO. Ob. cit., p. 163 que “la cosa juzgada sobre todos los extremos no impugnados se forma, simultáneamente, solo en el momento en el cual resulta precluida la última iniciativa planteable en vía incidental oportuna o tardía contra la decisión”. (23) En ese sentido, LAMA MORE. Ob. cit., p. 92. (24) Distinto es el caso en el que interpuesta una demanda contra varios deudores solidarios, en primera instancia no se condene a todos a cumplir. Si solo uno apela, me parece, que a los demás le sea aplicable el efecto expansivo favorable de la sentencia firme ex segundo párrafo del artículo 1193 del CC (“La sentencia pronunciada en el juicio seguido entre el acreedor y uno de los deudores solidarios, o entre

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la apelación de uno favorece a todos (a contrario sensu, artículo 94 del CPC), el problema ni se plantea(25).

VI. ACUMULACIÓN EVENTUAL “PROPIA”, EFECTO DEVOLUTIVO Y ADHESIÓN A LA APELACIÓN Un particular caso de adhesión a la apelación se puede presentar cuando habiéndose planteado una o varias pretensiones subordinadas a una principal (o sea, en el caso de la llamada acumulación eventual “propia” del artículo 87 del CPC), el juez a quo desestime la principal y estime una de las subordinadas. Careciendo el actor (o el reconviniente) de interés para apelar en vía principal (pues la sentencia le es favorable)(26),

el deudor y uno de los acreedores solidarios, no surte efecto contra los demás codeudores o coacreedores, respectivamente.// Sin embargo, los otros acreedores pueden oponerla al acreedor, salvo que se fundamente en las relaciones personales del deudor que litigó. A su turno, los demás acreedores pueden hacerla valer contra el deudor, salvo las excepciones personales que este pueda oponer a cada uno de ellos”). El tema de si la sentencia de apelación (de quedar firme) pueda aprovechar (nunca perjudicar) a un acreedor o deudor solidario que fue parte en la primera instancia pero que no apeló merecería un análisis profundo. Yo, prima facie, como indicado, propendo hacia la solución afirmativa. En el derecho italiano, cuyo artículo 1306 del CC es idéntico a nuestro artículo 1193 del CC (rectius, el nuestro es idéntico al de aquel), la tesis dominante es que la eficacia ultra partes de la sentencia firme favorable obtenida por un codeudor solidario no sea invocable por otro codeudor que fue parte en primera instancia, mas no apeló. Sobre el tema cfr. BALENA. “Cause scindibili e impugnazione incidentale tardiva”. En: Il giusto processo civile. 2008, p. 436 y ss., especialmente p. 440 y ss. y nota 13. En el mismo supuesto, la limitación subjetiva indicada en el texto, no se aplica al demandante que no haya apelado los extremos desfavorables de la sentencia (o sea en la parte que absuelve a los otros demandados), pues la apelación del deudor condenado, exponiendo al demandante (único) a la posibilidad de vencimiento total, le reactiva el interés de apelar por la vía de la adhesión la sentencia en los extremos desfavorables. (25) Hay que recordar que tanto el Código de 1852 (artículos 1643-1644) como el de 1912 (artículo 1092) expresamente preveían que en el caso de los que hoy llamamos (chiovendianamente) litisconsorcio necesario (o sea, cuando hubieran “varias personas interesadas en el juicio sobre un derecho común”), bastaba la apelación de una para que aprovechara a todo el “grupo”, con la única exigencia de que se notificara a todos la existencia de la apelación (el CPC de 1912, agregó la adhesión). Tal disposición ha desaparecido en el CPC de 1993 y para llegar a su solución hay que estar a las esencias de “comunidad de suerte” propia de un litisconsorio necesario. (26) Lo que digo en el texto es, lo admito, discutible. De hecho la gran mayoría de la doctrina estima que en el caso de acumulación “eventual”, la desestimación de la pretensión planteada como principal y la estimación de la subordinada, le da al demandante suficiente interés para impugnar. De ello se hace eco MONTERO AROCA. La legitimación en el proceso civil. Bosch, Barcelona, 2007, p. 92, nota 166, para quien “[en] el caso de que el actor realice en la demanda una acumulación subsidiaria de pretensiones (llamada también eventual propia), conforme a la cual interpone varias pretensiones (contra el mismo o contra varios demandados), pero no pide la estimación de todas ellas, sino solo contra una, si bien conforme a un orden de preferencia que especifica debe concluirse que la desestimación de la primera y la estimación de la segunda o posteriores sí supone un gravamen”. La tesis podría admitirse, pero hay que tener en cuenta que desde el momento que el actor plantea sus subordinadas para la eventualidad de que la principal sea desestimada, él mismo está considerando que la estimación de estas le otorga una igual (o similar) satisfacción a su interés sustancial. En tal sentido, es más razonable considerar que el interés

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si el demandado (o el actor en el caso de reconvención) apela, el efecto devolutivo se circunscribirá al extremo apelado. La apelación del contrario, abriendo la posibilidad de la emisión de una decisión desfavorable al actor (o al reconviniente), le reabre el interés de que se reponga en juicio ante el ad quem su pretensión principal (desestimada), por lo que cabe su adhesión a la apelación del vencido en primera instancia. Con ello, el ad quem viene colocado en la misma exacta posición del a quo respecto de la integridad de la res in iudicium deducta, es decir tendremos un efecto devolutivo pleno(27).

VII. PODER DE INTEGRACIÓN DEL AD QUEM SOBRE LOS “EXTREMOS” FALTOS DE PRONUNCIAMIENTO. LA OMISIÓN DE PRONUNCIAMIENTO ENTRE EL CPC DE 1912 Y EL CPC VIGENTE El artículo 370 del CPC, tras establecer la prohibición de la reformatio in peius, y con un extraño “sin embargo”, dispone que el juez ad quem “puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa”. ¿Significa acaso que en estos supuestos sí sería legítima una reformatio in peius? Podemos tener la certeza que no y que más bien lo que ha querido simplemente establecerse –a estar a la sumilla del artículo– es que el juez ad quem tiene la competencia (o sea el poder) de “integrar la resolución apelada” (o sea de pronunciarse) respecto de aquellos extremos que hayan sido solo formalmente omitidos en el fallo por el a quo, en cuanto en su parte considerativa esté el sentido del fallo (formalmente) omitido y como tal haya sido objeto de expresa impugnación. Pero para sustentar lo dicho hay que ponernos en contexto. Y el contexto es el de un proceso con objeto múltiple, vale decir, un proceso en que existan acumuladas más de una pretensión.

para impugnar del extremo desestimado surja con ocasión de la impugnación de su contrario (en cuanto existe el riesgo de vencimiento total). (27) Sobre el tema (y problema) que se presenta cuando el juez a quo, en un proceso con acumulación “condicional” de pretensiones, no se haya pronunciado sobre las condicionadas, por haber estimado (en la acumulación subordinada) o desestimado (en la acumulación accesoria) la pretensión principal, regresaré infra, n. 9.

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Pues bien, todo fenómeno acumulativo conlleva un riesgo: que al momento de resolver, el juez a quo no se pronuncie sobre todo lo que se tenga que pronunciar, verificándose así un vicio que solemos encuadrar como de incongruencia por omisión (o por defecto)(28), cuyas consecuencias pueden variar en función de ciertas “opciones” de fondo que adopte el legislador. Así, el CPC de 1912, pese a que en el segundo párrafo de su artículo 1078 permitía a las partes que dentro del día siguiente de notificadas pudieran pedirle “por escrito o verbalmente” al juez “suplir cualquiera omisión que [hubiera] incurrido acerca de los puntos discutidos”(29), era muy drástico frente a una omisión de pronunciamiento en cuanto establecía que la “sentencia o auto que no [hubiera resuelto] alguno ó algunos de los puntos controvertidos” era nula (inc. 10 del artículo 1085) y ese vicio de nulidad (como todos los otros) era apreciable de oficio por las “cortes y juzgados”, “aunque la parte agraviada no [hubiera] reclamado, siempre que no [constara] que [había renunciado] expresamente su derecho” (artículo 1087). La disposición, que respondía al derecho que tenían (y tienen) las partes a que toda pretensión (o cuestión incidental) fuera resuelta expresamente por el juez de la causa, pero que no extraía las debidas consecuencias del poder de las partes de pedir ante el propio juez emisor el que completara su pronunciamiento, durante la larga vida del cesado Código,

(28) Sobre la incongruencia “por defecto” y su configuración como vicio in procedendo, cfr. mi “Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío”. En: Problemas del proceso civil, cit., p. 257 y ss.. V., además, mi “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 83, agosto 2005, p. 185 y ss., en donde retomo críticamente el tema. (29) Ello ya estaba previsto bajo el nombre de “ampliación” en el inciso 2 del artículo 1628 del Código de 1852, que le permitía al juez, a pedido de parte, “ampliar” su fallo tanto si había omitido resolver algún punto controvertido en juicio como si había incurrido en omisión en “la condenación en frutos ó costas” (así artículo 1630). Hay que recordar que el juez –siempre a pedido de parte– también podía “modificar” su fallo, si se había excedido “en la cantidad o en la cosa pedida” o si había incurrido en “exceso o gravamen en el modo y tiempo de cumplir lo resuelto” (así artículo 1631). Por su lado, el inciso 9 del artículo 1649 señalaba que era nula la sentencia “que resuelve sobre punto no demandado o no controvertido entre las partes”. Ergo, en el Código de 1852 tanto la omisión de pronunciamiento como la ultra petición se podían remediar ante el propio juez que había cometido el exceso o la omisión. En cambio, la extrapetición sí era considerada un vicio que determinaba la nulidad de la sentencia y como tal tenía que hacerse valer a través de la apelación ex artículo 1650 (“La parte contra quien se hubiese pronunciado por un juez de primera instancia, una sentencia nula, puede apelar ante el superior y decir de nulidad en el mismo pedimento”).

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fue fuente (dicho a la española) de “dilaciones indebidas”, en cuanto bastaba que el juez a quo hubiera omitido resolver, durante el iter procesal o en la propia sentencia, un pequeño “incidente” o “artículo” (p.e., un pedido de nulidad, una tacha, una excepción), para que, si advertido por los jueces de apelación o, sobre todo, por la Corte Suprema, se declarara nulo todo lo actuado, con remisión al primer juez a los efectos de que se pronunciara sobre el “punto” omitido. A fin de evitar este patológico fenómeno(30), en 1977, el legislador reaccionó. Es así que a través del D.L. Nº 21773, sin modificar el texto del inciso 10 del artículo 1085 del CPC entonces vigente, le agregó al artículo 1086 un párrafo, con el siguiente tenor:

“Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la que se haya omitido pronunciamiento sobre alguno de los puntos controvertidos o sobre incidentes que debieron ser resueltos. Asimismo podrán dejar sin efecto el pronunciamiento sobre cuestiones no demandadas ni controvertidas, sin anular la sentencia”.

Pero no solo ello, pues al modificar el texto del artículo 1087 estableció que el juez podía declarar de oficio (o a pedido de parte) la nulidad solo en los supuestos de los incisos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 11, 12 y 13 del artículo 1085 (es decir, ya no en los supuestos previstos en los incisos 9 y 10, o sea por extra-ultra petición y omisión de pronunciamiento), agregando que “la nulidad fundada en otras causales (o sea las de los incisos 9 y 10 del artículo 1085) solo [sería] admitida si se formula en la instancia respectiva y dentro de tercero día de conocida por la parte que la deduce”. Ergo, a partir de la vigencia del D.L. Nº 21773, ningún juez de impugnación habría podido declarar (de oficio) la nulidad de una sentencia, ni por extra-ultra petición ni por omisión de pronunciamiento, a lo más podía “completar” lo omitido o “dejar sin efecto” lo que sobraba.

(30) El fenómeno era realmente patológico pues cuando un ordenamiento permite a las partes remediar la omisión de pronunciamiento ante el propio juez que emitió la resolución, la consecuencia debe ser que de no formularse oportunamente la petición –como se dirá infra en el texto– lo omitido quede ya fuera de la res in iudicium deducta y no el que la resolución sea considerada nula.

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Así las cosas, en 1981, a través del D. Leg. Nº 127, los artículos 1086 y 1087 del viejo Código, fueron retocados. Pero esta vez se produce una involución “pro-nulidad”, que se plasmó en el siguiente texto del último párrafo del artículo 1086:

“Los jueces podrán completar la resolución recurrida en la que se haya omitido pronunciamiento sobre alguno o algunos puntos principales que hayan sido suficientemente apreciados en la parte considerativa. También podrán hacerlo cuando se haya omitido pronunciamientos sobre puntos accesorios o incidentales que debieron ser resueltos”.

Por su parte el artículo 1087 prácticamente es regresado al texto que originalmente tenía el CPC de 1912, es decir, sin limitar el poder de anular de oficio las sentencias o autos (y reponer el proceso al “estado en que se cometió el vicio”), como sí se hizo en 1977. Como consecuencia, si bien en 1981 se mantuvo el poder de los jueces de “completar la resolución recurrida” en los extremos no resueltos, tal poder podía ser ejercido en tanto y en cuanto la parte considerativa de la resolución hubiera “suficientemente” apreciado los “puntos” no expresamente resueltos. Ergo, si se consideraba que la motivación no era “suficiente” bien se podía anular, reabriéndose así la posibilidad de recaer en la patología de la remisión al primer juez por omisión de pronunciamiento. Si bien se piensa, el reformador procesal de 1977 había embocado la vía correcta para evitar las recurrentes “reposiciones” de la causa al estado en que se había cometido el vicio de extra-ultra petición y de omisión de pronunciamiento: el primero se subsanaba “dejando sin efecto” (o sea, anulando) el exceso; el segundo “completando” los extremos no resueltos. Lo que (visto a la distancia) no está claro es si el poder de anular el exceso o de completar la omisión de la “resolución recurrida” podía o no ejercitarse de oficio por el juez del recurso, pues los vicios de nulidad de los incisos 9 y 10 del artículo 1085 del viejo Código, por expresa previsión de su modificado artículo 1087, resultaban ya no ser apreciables de oficio y requerían que una de las partes hubiera pedido la nulidad “en la instancia respectiva” (en el plazo de tres días de conocida).

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VIII. SIGUE. “INTEGRACIÓN” POR EL A QUO E “INTEGRACIÓN” POR EL AD QUEM La incierta “situación” de la resolución “incompleta” en su fallo (nula pero “completable” por el juez del recurso) no ha sido aclarada por el CPC de 1993, que, en buena cuenta, palabras más, palabras menos, ha reproducido la regulación preexistente (en particular la debida al D. Leg. Nº 127). En efecto, mientras por un lado, el Código indica que las resoluciones deben contener “la expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos” (inc. 4 del artículo 122 del CPC) y que si no se cumple con ese requisito (y todos los otros), la resolución (auto o sentencia) “será nula” (segundo párrafo del mismo artículo 122 del CPC), por el otro, en el supuesto en el que el juez a quo haya omitido pronunciamiento sobre “algún punto principal o accesorio” le ha seguido dando a las partes, tanto en el penúltimo párrafo del artículo 172 como en el segundo del artículo 407 del CPC –id est “por partida doble”–, la posibilidad de pedirle, dentro del plazo para apelar, la “integración” de la resolución incompleta. A la par, el último párrafo del artículo 172 le ha seguido dando al “juez superior” el poder de “integrar la resolución recurrida” en los extremos de la controversia faltos de pronunciamiento. De allí que no esté para nada claro si el poder de “integración” de la resolución incompleta atribuido por el artículo 172 del CPC al “juez superior” supla o no ex officio los pedidos de integración no planteados oportunamente por las partes. La duda viene suscitada justamente por el artículo 370 del CPC que, como ya fue indicado, señala que el juez ad quem “puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria” solo “si la fundamentación aparece en la parte considerativa”. La “precisión” del artículo 370 puede llevar a considerar que el “poder integrador” del ad quem solo puede ser ejercitado cuando efectivamente de la parte considerativa de la resolución impugnada exista la fundamentación (y como tal de ella se aprecie cuál habría sido el sentido 168

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de la decisión de no haberse formalmente omitido en el fallo), con la consecuencia de que de no existir tal fundamentación no habría más opción que declarar la nulidad de la resolución y la remisión al a quo para que él la complete (rectius, para que emita una nueva completa)(31). Sin embargo, no creo que cuando la resolución apelada ni haya resuelto ni haya examinado (en su parte considerativa) una (o varias) de las pretensiones acumuladas, la nulidad de la primera sentencia sea inexorable. Y ello por cuanto si la resolución apelada no se pronunció sobre todas las pretensiones acumuladas, pues allí lo que hay es simplemente un “no juzgamiento”. Si ninguna de las partes pide la integración ante el propio juez a quo ya sea conforme a lo previsto en el artículo 172 del CPC o en el artículo 407 del CPC, y una (o ambas) apela de la resolución en las partes (o extremos) del fallo que les son desfavorables, el ad quem tendrá solo el poder de conocer y pronunciarse sobre los extremos efectivamente impugnados (tantum devolutum quantum appellatum), sin que este tenga el poder ni de pronunciarse sobre los omitidos, ni mucho menos, para anular la resolución a fin de que el a quo emita una nueva, esta vez “completa”, con la consecuencia que el extremo no resuelto habrá dejado de ser parte del objeto del proceso y, habiendo cesado ya, como consecuencia, la litispendencia, quien haya planteado la pretensión podrá ulteriormente volver a demandar, si así quiere (sin que pueda considerarse que sobre ella haya res iudicata)(32). Interpretar lo contrario, es decir, que en los supuestos de acumulación de pretensiones, la omisión de pronunciamiento sobre alguna de ellas, si “detectada” (por lo general de oficio) por el juez ad quem, conduzca inexorablemente a la nulidad de la resolución con remisión del proceso al primer juez, es regresar a aquella (equivocada) consecuencia a que conducían los textos originales de los artículos 1085 y 1087 del CPC (31) Eso es lo que sostuve (con mucha duda) en mi “Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío”, cit., p. 265, y, repensando, descarté en mi “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer”, cit., p. 193 y ss. (32) Tal fue la tesis –contra la opinión de su maestro Carnelutti– del último escrito de CRISTOFOLINI, “Omissione di pronunzia”. En: Rivista di diritto processuale civile, 1938, I, p. 96 y ss.; ya durante la vigencia del Código de 1940, la sostuvieron también CALVOSA, “Omissione di pronuncia e cosa giudicata”. En: Rivista di diritto processuale, 1950, p. 225 y ss. y LASERRA, “Omissione parziale di pronuncia”. En: Rivista di diritto processuale, 1960, p. 516 y ss. Sobre la omisión de pronunciamiento, más recientemente, cfr. LASAGNO. “Premesse per uno studio sull’omissione di pronuncia”. En: Rivista di diritto processuale, 1990, p. 449 y ss. así como RASCIO. Ob. cit., p. 166 y ss.

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de 1912, que es lo que se trató de erradicar con la reforma de 1977 y es (me parece) lo que también se quiere con la previsión del artículo 172 del CPC, que no por nada consagra los supuestos en los que pese a que existen vicios de nulidad, esta no se produce. En tal sentido, frente al silencio (total) de la resolución sobre uno de los extremos (o “puntos”) de la controversia, la parte interesada tendrá que pedir, ex penúltimo párrafo del artículo 172 o segundo del artículo 407 del CPC, la integración ante el propio juez que la emitió. Si no la pide, el extremo no resuelto sale de la res in iudicium deducta(33).

(33) Por tanto, reitero lo que sostuve en mi “La nulidad de la sentencia por omisión de pronunciamiento: un viejo vicio que se resiste a desaparecer”, cit., p. 194, en el sentido de que de no formularse el pedido de integración el extremo omitido sale de la res in iudicium deducta, corrigiendo así lo que sostuve en mi Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío, cit., p. 255, en donde consideré que el pedido de integración y la apelación eran dos vías concurrentes y alternativas para remediar la omisión de pronunciamiento. Distinta es, por cierto, la solución del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino, en cuyo artículo 278 se establece expresamente que “El tribunal podrá decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubiese pedido aclaratoria, siempre que se solicitare el respectivo pronunciamiento al expresar agravios”. Ergo, en el derecho argentino frente a la omisión de pronunciamiento concurren como remedios la aclaratoria (inc. 2 del artículo 166) y la apelación, sin que la no promoción de la primera produzca preclusión alguna. En el derecho uruguayo existe una similar solución, en cuanto el artículo 257.3 de su Código General del Proceso establece que “El Tribunal podrá decidir sobre puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, aunque no se hubieran deducido los recursos previstos por el artículo 244 [aclaración y ampliación], siempre que en los agravios se solicitare el respectivo pronunciamiento”. Por su lado, la LEC 2000 ha previsto expresamente la posibilidad de que, a pedido de parte (artículo 215.2) o de oficio (artículo 215.3), el propio tribunal a quo complete la sentencia o auto que haya omitido pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. Sobre el particular se lee en la Exposición de Motivos de la LEC: “En el Capítulo relativo a las resoluciones judiciales, destacan como innovaciones las relativas a su invariabilidad, aclaración y corrección. Se incrementa la seguridad jurídica al perfilar adecuadamente los casos en que estas dos últimas proceden y se introduce un instrumento para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones. // La ley regula este nuevo instituto con la precisión necesaria para que no se abuse de él y es de notar, por otra parte, que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias aumenta la exigencia de cuidado en la parte dispositiva, disponiendo que en esta se hagan todos los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes sin permitir los pronunciamientos tácitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los fundamentos jurídicos. //De este modo, no será preciso forzar el mecanismo del denominado ‘recurso de aclaración’ y podrán evitarse recursos ordinarios y extraordinarios fundados en incongruencia por omisión de pronunciamiento. Es claro, y claro queda en la ley, que este instituto en nada ataca a la firmeza que, en su caso, deba atribuirse a la sentencia incompleta. Porque, de un lado, los pronunciamientos ya emitidos son, obviamente, firmes y, de otro, se prohíbe modificarlos, permitiendo solo añadir los que se omitieron” (cursivas mías). Tanto en el ordenamiento alemán (§ 321 ZPO) como en el austriaco (§§ 423424 ZPO) existe un semejante procedimiento de integración (Ergänzung) ante el juez a quo. Por tanto, en todos ellos (tal cual en nuestro Código de 1852, v. nota 29) la omisión de pronunciamiento se remedia ante el propio juez a quo. En el derecho italiano, no existiendo un procedimiento de integración ante el a quo, la omisión de pronunciamiento se remedia, si así lo pide la parte apelante, por el juez de apelación.

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En cambio, si de la parte considerativa de la resolución se desprende el sentido del fallo, se estará ante un fallo formalmente implícito, frente al cual cualquiera de las partes podrá pedir expresamente su integración al juez a quo, pero también la parte, dando por estimado o desestimado el extremo, podrá apelar respecto de él, invistiendo así al juez ad quem de la competencia (o sea del poder) de conocer y pronunciarse sobre aquello. Por tanto, desde el momento que nuestro ordenamiento contempla el medio específico para remediar ante el propio juez a quo la omisión (parcial) de pronunciamiento (ex penúltimo párrafo del artículo 172 o segundo párrafo del artículo 407 del CPC), el llamado “poder de integrar” del juez ad quem, en mi concepto, se resuelve en el poder de conocer y de pronunciarse solo sobre los extremos de la controversia formalmente omitidos en la parte resolutiva de la resolución apelada, siempre que tales “extremos” hayan sido objeto de explícita impugnación, rigiendo también en tales casos la prohibición de la reformatio in peius, pues a lo más se hará explícito lo que en la sentencia del a quo, estaba implícito (lo que no es reformatio in peius, sino dejar las cosas, a fin de cuentas, igual)(34).

(34) Cabe aclarar que es muy distinta la situación cuando la omisión de pronunciamiento se produce en la sentencia de segunda instancia. En efecto, si bien no cabe duda de que el ad quem tal cual el juez a quo, puede también incurrir en omisión de pronunciamiento, la consecuencias son distintas, pues sobre el extremo omitido ya hay un juzgamiento (el del a quo). Hay que tener presente que la omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación se presenta no solo cuando el ad quem no se pronuncia sobre los todos extremos impugnados (ya sea con la apelación principal y/o con la adhesiva) de la sentencia de primera instancia, sino también cuando no se pronuncia sobre las cuestiones resueltas por el a quo mediante autos interlocutorios cuya apelación haya sido concedida “en la calidad de diferida” ex artículo 369 del CPC. En tales casos, a estar a lo dispuesto en el artículo 378 del CPC (“Contra las sentencias de segunda instancia solo proceden el pedido de aclaración y corrección (…)”), cualquiera de las partes podrá pedir ex segundo párrafo del artículo 407 del CPC que el juez ad quem “complete” (o “integre”) los extremos faltos de fallo. Sin embargo, para las sentencias de apelación incompletas se presenta un problema: ¿cuál será el plazo para pedir la integración? Tratándose de una sentencia emitida por Sala Superior, en analogía con lo dispuesto en el quinto párrafo del artículo 172 del CPC, no debe haber duda: el plazo para pedir la integración será el establecido para la interposición del recurso de casación. En cambio, tratándose de sentencias expedidas por los Juzgados (de Paz Letrados o Especializados), el pedido de “corrección-integración” debe poder ser formulado por las partes hasta en tanto el expediente no sea devuelto al juez de origen (lo que según el artículo 383 del CPC debe ocurrir dentro de los diez días de resuelta la apelación). Pero, ¿qué ocurrirá si ninguna de las partes formula el pedido de integración? Nuevamente hay que distinguir entre dos situaciones: a) si la omisión atañe a lo que fue resuelto en un auto interlocutorio apelado diferidamente o a un extremo de la sentencia; y b) si la sentencia ha sido emitida por un Juzgado (de Paz Letrado o Especializado) o por una Sala Superior. Pues bien, respecto a lo primero: si la omisión atañe a lo que fue resuelto por el a quo en un auto interlocutorio que fuera apelado diferidamente, podemos tener la certeza de que tales cuestiones quedaron absorbidas por la decisión de fondo (es lo que sostuve en mi Omisión de pronunciamiento en la sentencia de apelación y casación con reenvío, cit., p. 267 y ss.). En cambio, si el no pronunciamiento se refiere a un extremo impugnado de la sentencia de primera instancia, surge la duda de si podemos considerar que, tal cual como se ha sostenido en el texto, tal extremo se deba considerar no juzgado o, más bien, lo correcto sea considerar

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IX. EFECTO DEVOLUTIVO Y ACUMULACIÓN “CONDICIONAL” DE PRETENSIONES Parcialmente semejante (o, según se vea, parcialmente distinto) al de la omisión tratado en el apartado anterior, es el caso en el cual el juez a quo no se haya pronunciado sobre algunas de las pretensiones planteadas por las partes no por simple “descuido”, sino por razones “lógico-jurídicas”, en cuanto el pronunciamiento de fondo sobre tales pretensiones estaba “condicionado” a la desestimación o a la estimación de la pretensión calificada como “principal”(35). Ello ocurre cuando habiéndose planteado una o varias pretensiones subordinadas a una principal, esta última sea estimada, o cuando habiéndose planteado una o varias pretensiones accesorias de una principal, la

que el pronunciamiento contenido en la sentencia de primera instancia ha quedado firme. En mi concepto ocurre lo segundo (en ese sentido señala RASCIO. Ob. cit., p. 169, que “cuando es el juez de apelación el que omite pronunciarse sobre una de las demandas objeto de decisión en la precedente fase del juicio, la cesación de la litispendencia por no impugnación no determina el replanteamiento de la demanda, sino el paso en cosa juzgada del extremo correspondiente, contenido en la primera decisión y nunca sustituido o rescindido”). Respecto a lo segundo: si la sentencia ha sido dictada por un Juzgado (de Paz Letrado o Especializado), no habiendo más recursos disponibles no se plantea ningún problema: la primera sentencia firme ya, adquiere la autoridad de cosa juzgada ex artículo artículo 123 del CPC. El problema, en cambio, sí se plantea respecto de las sentencias de las Cortes Superiores pues siendo ellas susceptibles de recurso de casación (inc. 1 del artículo 387 del CPC), el pedido de integración al propio juez ad quem y el recurso de casación en cierta medida “concurren”. De allí que surjan una serie de preguntas: ¿la parte perjudicada con el extremo omitido, podrá fundar su recurso en la omisión de pronunciamiento sin que haya formulado un previo pedido de integración? Si el pedido de integración puede ser pedido por cualquiera de las partes y, contemporáneamente, una parte pide la integración y la otra recurre, ¿qué suerte corre el recurso si es que el juez ad quem integra los extremos faltantes? Las respuestas son difíciles de dar, por cuanto la ley parece no imponer a la parte perjudicada con la omisión de pronunciamiento (que en el caso debe ser la apelante principal o adhesiva) el pedir previamente la integración, pero el no pedirla me parece que produce una “convalidación tácita” ex tercer párrafo del artículo 172 del CPC, por lo que aquella mal podría fundar su recurso de casación en una omisión de pronunciamiento que bien podría haberse subsanado a instancia suya ante el propio juez ad quem. Por otro lado, me parecería realmente un derroche de energías (de todo tipo) el fundar el recurso de casación en la omisión de pronunciamiento, pues el único efecto que produciría su estimación sería el reenvío de la causa al juez ad quem, a fin de que esta vez se emita una sentencia “completa”. Es decir, el mismo efecto que produciría el pedido de integración, con la ulterior posibilidad del planteamiento de otro recurso de casación por la misma parte o por la otra. De allí que, el pedido de integración más que una “alternativa” para la parte perjudicada con la omisión, me parece de forzoso planteamiento a los efectos de contar con interés para recurrir, según su resultado, en casación. (35) Señala RONCO. “Studio sul litisconsorzio alternativo”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2004, p. 909, que “la combinación de más de una acción suele llamarse incondicionada cuando las partes plantean pretensiones que deben necesariamente ser todas conocidas y juzgadas por el fondo (…); y viceversa, condicionada cuando la cognición y la decisión de una o más de las demandas acumuladas viene pedida bajo el presupuesto de que una u otra de tales demandas (por lo general puesta en posición de prejudicialidad) sea decidida de una determinada manera”.

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principal sea desestimada; pero también cuando habiéndose planteado la pretensión (equívocamente) llamada de “aseguramiento de pretensión futura” del artículo 104 del CPC (léase, “pretensión de garantía” o, como en todas partes, “llamada en garantía”), la pretensión que motiva su planteamiento sea desestimada(36). En todos estos casos, el juez a quo –salvo incurrir en incongruencia procesal e incoherencia lógica(37)– está en la imposibilidad de pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones “condicionadas” (las subordinadas, las accesorias o la de “garantía”)(38). De allí que apelada la sentencia, ¿tendrá el juez de apelación el poder para pronunciarse sobre las pretensiones “condicionadas” no decididas por el a quo? Así, si declarada fundada la pretensión principal en primera instancia, el ad quem revoca la decisión y la declara infundada, ¿deberá

(36) Quizá sea bueno aclarar la figura del artículo 104 del CPC. Ella se presenta cuando una de las partes iniciales del proceso (por lo general, pero no solo, el demandado), en lugar de limitarse a hacer “denuncia de la litis”, ex artículo 102 del CPC, plantea contra un tercero o una pretensión indemnizatoria “por el daño o perjuicio que pudiera causarle el resultado de un proceso” o una pretensión de repetición de lo que deberá “pagar en ejecución de sentencia”. Estos terceros son “garantes” de una de las partes por cuanto de ser una de ellas vencida en juicio tendrán que o indemnizarle, o pagarle o devolverle (total o parcialmente) lo que aquella hubiera pagado. Tal es caso típico del adquirente de un bien que se ve demandado en reivindicación por quien se dice verdadero propietario del bien, que de sufrir la evicción tendrá el derecho al “saneamiento” contra su enajenante (v. artículo 1491 del CC); del fiador (simple o solidario) que se ve demandado en lugar del deudor principal, que tiene derecho de repetición contra este (v. artículo 1890 del CC); del codeudor solidario que de ser condenado a pagar al acreedor común, tendrá derecho de repetir lo que corresponda contra sus codeudores (v. artículo 1203 del CC); del cesionario de un derecho que en caso de perder por inexistencia o inexigibilidad del derecho que le fue cedido tendrá derecho a que de ello responda el cedente (v. artículo 1212 del CC); pero también es el caso del asegurado que demandado directamente por el dañado tendrá –según lo pactado en la póliza– derecho a ser indemnizado por su aseguradora conforme a los términos de su contrato de seguro, etc. En todos estos casos (que son típicas figuras de derecho sustancial de fuente legal o pacticia) enajenante, deudor principal, codeudor solidario, cedente o aseguradora son “garantes” de la parte, en cuanto responden frente a esta en caso de vencimiento. De plantearse la pretensión de garantía, el pronunciamiento sobre ella está bajo la “condición” de que la pretensión que la motivó sea estimada, es decir, que el garantizado pierda. Sobre la llamada en garantía, cfr. la clásica monografía de CALAMANDREI. La chiamata in garantia. Società Editrice Libraria, Milano, 1913. (37) Señala LASAGNO. Ob. cit., p. 480 y s. (en crítica a lo sostenido por Consolo) que “el juez que se pronunciara sobre el fondo de la demanda subordinada no cometería el error consistente en la no consideración de un impedimento, sino el distinto y más grave error definible como ultrapetición; y el juez que, tras haber estimado la demanda principal, declare expresamente de no poder entrar al fondo de la demanda subordinada, lejos de manifestar un impedimento procesal auténtico, más bien manifiesta que el thema decidendum planteado en la demanda subordinada no pertenece ya al proceso como objeto de decisión, habiendo cesado ya el efecto jurídico propio de la demanda misma”. (38) No incluyo dentro de la “categoría” de la acumulación “condicionada” de pretensiones, la llamada “acumulación alternativa”, la que tal como viene concebida por el artículo 87 del CPC es, para mí, un imposible jurídico. Sobre la acumulación alternativa cfr. el clásico ensayo de TARZIA. “Appunti sulle domande alternative”. En: Rivista di diritto processuale, 1964, p. 253 y ss.

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pronunciarse sobre la subordinada?; ¿deberá pronunciarse sobre las accesorias si revoca la primera sentencia, declarando fundada la principal?; ¿deberá pronunciarse sobre la “pretensión de garantía”, si revoca la apelada que declaraba infundada la pretensión que motivó su planteamiento? Estas preguntas ponen sobre el tapete el problema del “modelo” de apelación acogido por el CPC de 1993. Así, si en angosta lectura del artículo 364 del CPC, se considera que nuestra apelación lo que promueve es simplemente una “revisión” de la corrección de decisión y no un reenjuiciamiento de la controversia planteada ante el primer juez, la respuesta a las preguntas no podría sino ser negativa, en el sentido de que el poder del ad quem se circunscribiría únicamente a determinar la corrección de la resolución en el extremo impugnado; si lo revocara, no podría pronunciarse sobre las pretensiones “condicionadas” por el simple motivo de que sobre tales extremos no habría un pronunciamiento que “revisar”. Bajo este enfoque, la consecuencia sería una sola: revocada la primera sentencia en el extremo impugnado, debería remitirse la causa al a quo a fin de que emita un pronunciamiento sobre las pretensiones “condicionadas”. Solo así se respetaría el principio constitucional de la “instancia plural”(39). Sin embargo, yo no creo que este (hipotético) enfoque sea el correcto, porque, por un lado, nuestra apelación no promueve una mera revisión de la resolución impugnada sino un nuevo enjuiciamiento de la controversia y, por el otro, porque no está dicho que la instancia “plural” (rectius, “dual”) signifique necesariamente un “doble” pronunciamiento sobre (exactamente) lo mismo, sino más bien (lo reitero) la posibilidad de que la misma controversia sea conocida por dos jueces distintos. Y en el caso de las pretensiones “condicionadas”, no cabe duda de que ellas han sido conocidas por el juez a quo, en cuanto integraban el (complejo)

(39) E. RICCI. “Doppio grado di giurisdizione (principio del). I Diritto processuale civile”. En: Enciclopedia giuridica. XII, Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1989, p. 6, considera que la posibilidad de que el juez de apelación se pueda pronunciar sobre la subordinada (siempre que replanteada por el apelante) pese a que el a quo no se pronunció sobre ella (por haber quedado absorbida con el pronunciamiento sobre la principal), constituye –junto con la demanda no decidida por omisión de pronunciamiento o no decidida por el fondo por errónea afirmación de un impedimento procesal– una vistosa manifestación de la tendencia a la superación del modelo del doble grado (entendido este como doble pronunciamiento sobre lo mismo). No está de más decir que Edoardo Ricci es uno de los autores italianos más críticos del instituto de la apelación.

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objeto del proceso(40), solo que al no verificarse la “condición”, el a quo no tuvo que pronunciarse sobre ellas. De allí que en el supuesto en el cual el a quo no se haya pronunciado sobre la pretensión condicionada (por haber estimado o desestimado la principal), con la apelación del extremo de pronunciamiento “condicionante”, el juez ad quem viene automáticamente investido de la competencia para pronunciarse sobre las pretensiones condicionadas(41), siempre que, obviamente, la “condición” se verifique, es decir, si es que el juez de apelación revoca el extremo impugnado, momento en el cual el ad quem se encontrará colocado en la misma exacta posición en que se encontró el juez a quo en el momento de la decisión. Ergo, desde el momento que el proceso contiene (en potencia) todos los elementos necesarios para que, una vez activada la segunda instancia, de verificarse la condición (según los casos, la desestimación de la principal o, más bien, su estimación), las “condicionadas” podrán recibir un pronunciamiento por parte del juez ad quem, sin que con ello se esté afectando garantía constitucional alguna, sino más bien, estaríamos ante

(40) Hay que tener presente que cuando existe una acumulación condicional de pretensiones (subordinada, accesoria o de garantía) cada pretensión tiene su propio petitum, su propia causa petendi y, muy probablemente, sus propias pruebas, y sobre todo ello debe girar la primera instancia del proceso. En efecto, así como el demandante tiene la carga de fundamentar en su demanda todas las pretensiones y ofrecer sus respectivas pruebas, el demandado tiene, a su vez, la carga, de “pronunciarse sobre cada uno de los hechos expuestos en la demanda” (inc. 2 del artículo 442 del CPC), inclusive sobre aquellos que configuran la causa petendi de una subordinada o una accesoria, pues caso contrario su silencio, respuesta evasiva o negativa genérica podrían ser apreciados por el juez como reconocimiento de verdad de los hechos alegados (inc. y artículo cit.) y alegar, si así lo estima, todos los hechos impeditivos, modificativos o extintivos respecto de la causa petendi de cada pretensión (artículo 442, inc. 4 del CPC). Lo mismo ocurre con las pruebas: todas las pruebas relativas a los hechos constitutivos del derecho (o sea a la causa petendi) o a los hechos impeditivos, modificativos o extintivos (o sea a la causa excipiendi) alegados respectivamente por demandante o demandado en relación a cada una de las pretensiones serán admitidas por el juez (obviamente si pertinentes y lícitas, artículo 190 del CPC), sea como fueren que hayan sido planteadas las mismas (es decir, en relación de principal/subordinada; principal/accesoria, etc.). Y lo propio debe ocurrir en el caso del planteamiento de una pretensión de garantía, que como dicho en la nota 36, normalmente viene planteada por el demandado contra su “garante”. Tal como lo señala MONTERO AROCA. El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 203, “[d]ebe tenerse en cuenta que [la unidad de procedimiento] no puede significar que las pretensiones acumuladas pierdan su individualidad, sino que se trata de la utilización de los trámites procesales con un doble contenido. Por ejemplo, llegada la hora de contestar a la demanda el demandado tendrá que tener en cuenta que en realidad debe resistir a más de una pretensión por lo que, en el mismo escrito, deberá dejar claro que primero responde a una pretensión y después otra. En ese mismo orden de cosas es conveniente la distinción cuando se trata de proponer prueba o de concluir”. (41) Naturalmente, está en el interés del apelante el fundamentar adecuadamente todas sus pretensiones y pedir un pronunciamiento bajo la misma condición.

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una concreta manifestación de lo que significa la garantía de la instancia “plural”(42).

X. EFECTO DEVOLUTIVO Y SENTENCIA MERAMENTE ABSOLUTORIA DE INSTANCIA Exactamente igual al supuesto tratado apartado anterior, pero con menores (potenciales) resistencias por parte de la praxis, es aquel en el que el juez a quo, llegado el momento de resolver, en lugar de pronunciarse sobre el fondo (estimando o desestimando la demanda), emita un pronunciamiento meramente absolutorio de la instancia(43), es decir, declare (en nuestra terminología) improcedente la demanda por haber advertido (recién en ese momento) la existencia de un impedimento procesal(44). En tales casos, en virtud de la apelación de la sentencia –pese a que ella no contiene un pronunciamiento sobre el fondo– el juez ad quem

(42) Tal cual lo que ocurre cuando el juez de apelación, conforme lo permite (con todas sus limitaciones) el artículo 374 del CPC, admite las pruebas ofrecidas en el escrito de apelación o de su absolución. Tales pruebas se refieren, por lo general, a “hechos nuevos” y respecto de ellos el juez ad quem será el único que los conocerá. Sobre la relevancia del artículo 374 del CPC, a los efectos de ubicar nuestro “modelo” de apelación, cfr. mi En la búsqueda de nuestro “modelo” de apelación civil. Ob. cit., en particular la nota 39. (43) Quizá convenga aclarar el significado de “absolución de la instancia”, pues la palabra “absolución” en castellano tiene varios significados de los que da cuenta el propio DRAE. Es así que encontramos: a) la absolución “de la demanda”: “Terminación del pleito enteramente favorable al demandado”; y, b) absolución “en la instancia”: “Pronunciamiento realizado en la sentencia cuando un juez o un tribunal acoge una excepción procesal y se abstiene de resolver el fondo”. Es decir, en el primer caso, la sentencia “absolutoria” a secas, hace referencia a un pronunciamiento de fondo favorable al demandado (id est, se declara infundada la demanda); en el segundo, estamos ante un “no pronunciamiento”, es decir, un pronunciamiento de que no puede haber pronunciamiento de fondo (en nuestra terminología, declarar improcedente la demanda). A este último supuesto se le suele también llamar “sentencia inhibitoria” (en cuanto el juez se “inhibe” –o sea, se abstiene– de pronunciarse sobre el fondo). Pero además el DRAE da un significado ad hoc para la “absolución de posiciones”: “En la prueba de confesión o interrogatorio de las partes, acto de responder el litigante bajo juramento o promesa a las preguntas de la otra parte”, en donde la palabra “absolución” resulta sinónima de “contestación” o respuesta. El CPC de 1993 la emplea varias veces en este sentido, es decir para hacer referencia a la respuesta (o la toma de posición) de una parte frente a una instancia de la otra (v. artículos 301, 373, 374, 471, 690-E y 809 del CPC). (44) Si diéramos una cabal lectura tanto del artículo 465 como del artículo 121, tercer párrafo in fine, CPC los supuestos en los que el juez podría (legítimamente) pronunciar una sentencia meramente absolutoria de instancia deberían ser auténticamente “excepcionales”. Sin embargo, la praxis cotidiana demuestra que tales sentencias son todo lo contrario que una “excepción”. Cfr., sobre el tema, mi “Sobre el ‘inagotable’ poder del juez de pronunciarse sobre la (llamada) ‘validez de la relación jurídico procesal’”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 90, marzo de 2006, p. 163 y ss.

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estará investido de la competencia (es decir, del poder) de pronunciarse sobre el fondo, con la consecuencia de que, si efectivamente así ocurre, la segunda sentencia será la única que se pronuncie sobre el fondo de la controversia, sin que en este caso nadie (que yo sepa) se haya rasgado las vestiduras invocando el principio de la “instancia plural”.

XI. EL LIMITADO PODER DEL JUEZ AD QUEM DE ANULAR LA “RESOLUCIÓN IMPUGNADA” El artículo 382 CPC al indicar que “el recurso de apelación contiene intrínsecamente el de nulidad solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada”(45), está, en sustancia, autorizando al juez ad quem para declarar de oficio la nulidad de la resolución apelada solo en aquellos supuestos en los que tal resolución padezca de vicios formales que la invalidan como acto (v. segundo párrafo del artículo 122) y sin que se precise de que el apelante ha evidenciado el vicio al apelar (de allí aquello de que “contiene intrínsecamente […]”). Ergo, para que el juez ad quem pueda llegar a declarar la nulidad de la resolución apelada por vicios distintos de aquellos que conforme al artículo 382 del CPC puede apreciar de oficio, el concreto vicio (45) El artículo 382 del CPC claramente se “inspira” en el primer párrafo de artículo 253 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación argentino de 1968 que establece: “El recurso de apelación comprende el de nulidad por defectos de la sentencia”. Sin embargo, lo que “omitió” el legislador nacional es el segundo párrafo del artículo 253 del Código argentino que establece: “Si el procedimiento estuviera ajustado a derecho y el tribunal de alzada declarase la nulidad de la sentencia por cualquier otra causa, resolverá también sobre el fondo del litigio”. Como se puede apreciar, el legislador argentino optó por atribuirle al juez de apelación el poder de pronunciarse sobre el fondo, incluso cuando la sentencia (per se) fuera nula (y así se declarara), evitándose así la remisión de la causa al primer juez, salvo en aquellos casos en los que los que el procedimiento seguido en primera instancia estuviera viciado (sobre la solución uruguaya v. nota 53). La LEC 2000, a su vez, establece en su artículo 465.2, inequívocamente, que “Si la infracción procesal alegada se hubiera cometido al dictar sentencia en la primera instancia, el tribunal de apelación, tras revocar la sentencia apelada, resolverá sobre la cuestión o cuestiones que fueran objeto del proceso”. Una solución semejante (solo semejante) existe en nuestro procedimiento administrativo. Es así que el artículo 217.2 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, establece que “Constatada la existencia de nulidad, la autoridad además de la declaración de nulidad, resolverá sobre el fondo del asunto, de contarse con los elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el vicio se produjo”. Sería bueno que alguna vez contáramos para nuestro proceso civil con una disposición como la que rige en el ámbito del procedimiento administrativo en donde se ha entendido (a nivel normativo, no sabría si a nivel operativo) lo que significa el principio de la instrumentalidad de las formas, es decir, que son medio y no fin en sí mismas. Sobre el tema de la instrumentalidad de las formas en el ámbito administrativo, cfr., por todos, GARCÍA DE ENTERRÍA-FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo, I. Civitas, Madrid, 1999, p. 630 y ss.

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debe debería haber sido invocado expresamente por el apelante (principal o adhesivo) como motivo específico de su apelación, es decir cuando su apelación haya servido de medio para hacer valer tal vicio in procedendo(46). Esta limitación se explica por el principio de “convalidación tácita” de los vicios procesales establecido en el tercero del artículo 172 del CPC, por lo que el juez ad quem no podría apreciar oficiosamente un vicio considerado por la ley ya “subsanado”.

XII. SIGUE. VICIOS “EXTRAFORMALES” DE APRECIACIÓN OFICIOSA Sin embargo, hay un preciso caso en el cual el juez ad quem sí podría declarar la nulidad de la resolución apelada por un vicio “extraformal” no invocado por el recurrente: el de la resolución dictada por juez incompetente por materia, cuantía o territorio improrrogable (artículo 35 del CPC). Tal vicio es considerado por la ley insubsanable (por ello es que puede ser apreciado en cualquier estado y grado del proceso, v. artículo 35 del CPC) y acarrea la nulidad de todo lo actuado y la respectiva declaración de conclusión del proceso (v. artículo 36 del CPC)(47). Otro vicio “extraformal”, indudablemente insubsanable y como tal apreciable de oficio por el juez ad quem, es el previsto (ni más ni menos que) en el tercer párrafo del artículo 46 de la Constitución: el de las resoluciones emitidas “por quienes usurpan funciones públicas”. Así si la resolución apelada fue emitida por alguien (en los términos del artículo 361 del Código Penal) “sin título o nombramiento” de juez, o por un juez “destituido o suspendido de su cargo”, o por alguien que haya ejercido

(46) La LEC 2000, en su artículo 227.II ha previsto expresamente que el tribunal no podrá, “con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o se hubiera producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal”. Sobre la apelación fundada en vicios procesales, v. infra n. 13. (47) La solución es, sin duda excesiva, porque, a lo más la incompetencia del juez debería dar lugar a la remisión de la causa al juez competente, tal como estaba previsto en el texto original del artículo 35 del CPC. Sobre el tema cfr. mi “Cambiando todo para que nada cambie: la Ley N° 28544 y la ‘nueva’ disciplina de la ‘contienda’ de competencia”. En: Actualidad Jurídica, N° 139, junio de 2005, p. 65 y ss.

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“funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene”, el juez ad quem podrá apreciar la circunstancia de oficio y declarar su nulidad. Fuera de estos casos, me parece que no pueda ser posible que el juez ad quem pueda oficiosamente emitir una resolución meramente rescindente y deberá (por deber funcional) emitir la correspondiente resolución sustitutiva de la apelada. Sin embargo, los jueces de apelación suelen ignorar la (por cierto arcana) limitación puesta por el artículo 382 del CPC, por lo que fundándose en el último párrafo del artículo 176 del CPC (que permite declarar de oficio solo las “nulidades insubsanables”) no es nada raro que anulen de oficio la resolución apelada (por los más disparatados motivos, p. ej., el de “insuficiente” motivación(48) o el de no haber dispuesto pruebas de oficio ex artículo 194 del CPC(49)), reponiendo el proceso ante el juez a quo, con todo lo que ello puede significar en términos de duración del proceso y de (solapada) renuncia de los jueces de apelación a ejercer a plenitud los poderes inherentes a su condición de ser jueces de (segunda) instancia.

XIII. ¿PUEDE HABER UNA APELACIÓN “NO DEVOLUTIVA”? Si la apelación es esencialmente una impugnación devolutivo-sustitutiva, a estar a lo previsto en el propio artículo 364 del CPC, parecería que también puede fungir de medio para que el recurrente haga valer solo errores in procedendo que, en su enfoque también vician, “por contaminación”, a la sentencia.

(48) Para unos casos concretos cfr., mi “Motivación de las resoluciones, ‘error de logicidad’ y recurso de casación”. En: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 60, setiembre de 2003, pp. 119 y ss., así como mi “Reenvío ‘excepcional’ al primer juez y cosa juzgada sobre la legitimación pasiva”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 67, abril de 2004, p. 109 y ss. (49) El supuesto es más que recurrente, casi al nivel del escándalo. No por nada la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley Nº 29497, en su artículo 22, establece que la omisión en el ejercicio de la “facultad” de disponer pruebas de oficio “no acarrea la nulidad de la sentencia”. Sobre el tema cfr., mi “Las preclusiones probatorias en el proceso civil peruano ‘publicizado’”. En: DE LA OLIVA SANTOS/ PALOMO VÉLEZ (Coord.). Proceso civil. Hacia una nueva Justicia Civil. Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 621 y ss.

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En tales casos, parecería que la apelación no produjera efecto devolutivo, vale decir, que no trasladara al juez ad quem el poder de conocer y pronunciarse (total o parcialmente) sobre lo conocido (y, de ser el caso, decidido) por el juez a quo, sino solo, al viejo estilo de la “querella de nulidad”(50), le confiriera al ad quem el poder de pronunciarse sobre la existencia o no del vicio procesal, por lo que, de estimarse el recurso, conducirá a un pronunciamiento meramente rescindente y no sustitutivo. Sin embargo, el cómo funcione nuestra “apelación-nulidad” no está para nada claro(51), en cuanto si bien el tenor del artículo 364 del CPC da a entender que con la apelación se puede pretender (solo) la anulación de la resolución apelada (v. también el artículo 380 del CPC), de lo dispuesto en el artículo 176 del CPC se puede llegar a distinta solución. En efecto, el artículo 176 del CPC, tras establecer que “el pedido de nulidad se formula en la primera oportunidad que el perjudicado tuviera para hacerlo, antes de la sentencia”, precisa que una vez sentenciado el proceso en primera instancia, la nulidad “solo puede ser alegada expresamente en el escrito sustentatorio del recurso de apelación”. Lo interesante es que en estos casos “la Sala Civil (rectius, en general, el juez ad quem) resolverá oyendo a la otra parte en auto de especial pronunciamiento o al momento de absolver el grado”, que es como decir que el pedido de nulidad se acumula, como incidente previo, a la apelación en estricto(52). De allí que a estar a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 176 CPC, parecería que la apelación no pudiera tener como único y exclusivo objeto la declaración de nulidad de la resolución impugnada, sino que, siempre y en todo caso, su planteamiento y concesión implique (en vía principal) la atribución al juez ad quem del poder de conocer la controversia y de emitir la decisión sustitutiva de la impugnada, lo que debería significar que toda apelación produce, por definición, efecto devolutivo, en estos casos, previo análisis del “pedido” (incidental) de nulidad

(50) Sobre la querela nullitatis del derecho intermedio italiano cfr. mi “En la búsqueda de nuestro “modelo” de apelación civil”. Ob. cit, y la bibliografía allí citada. (51) Lo evidencié en la nota 37 del trabajo citado en la nota anterior. (52) Tal cual en la evolución de la querela nullitatis del derecho intermedio italiano, en el derecho histórico español y lo es aún en el derecho canónico: v. mi “En la búsqueda de nuestro ‘modelo’ de apelación civil”. Ob. cit, especialmente la nota 31.

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contenido en el propio acto de apelación, a resolverse por auto separado o en la propia sentencia de apelación, a “elección” (?) del juez ad quem(53). Naturalmente, lo que nos falta es una clara disposición del qué hacer cuando el ad quem estime la existencia de la nulidad, con la consecuencia de que, en la praxis, la solución, en la generalidad de los casos, no consiste en la subsanación del vicio ante el propio juez ad quem (solución que sería la ideal y que creo que no ande en el “recetario” de ningún juez de apelación)(54), sino en la reposición del proceso al estado en que se cometió el “vicio” (o sea la remisión de la causa a su, en teoría ya superada, primera instancia), provocándose así ese patológico fenómeno en el que el proceso, en lugar de avanzar hacia su fin, retrocede, eternizándose así la solución final de la controversia, que es nuestro gran tema pendiente y al cual, sin duda, hay que ponerle una solución.

(53) El Código General del Proceso uruguayo de 1988 adopta, un tanto más claramente, este (viejo) modelo (que es además el que rige aún en Austria, v. nota 13 de mi “En la búsqueda de nuestro ‘modelo’ de apelación civil. Ob. cit.). Es así que el artículo 257.4 del Código General del Proceso establece que: “El tribunal, al pronunciarse sobre el recurso de apelación, debe examinar en forma previa, si el escrito introductivo del recurso no ha hecho valer la nulidad de la sentencia o de los actos de la primera instancia procediendo, en su caso, conforme a lo dispuesto en la Sección VII, Capítulo I del Título VI de este Libro”. A su vez en el artículo 116 del mismo Código se establece que “El tribunal de segunda instancia que debe pronunciarse sobre un recurso de apelación deberá observar si se ha hecho valer en el escrito, interponiendo el recurso, la nulidad de la sentencia o de actos de la primera instancia o si se hubiera incurrido en los mismos en alguna nulidad insanable.// En caso de que así fuera, examinará en el fallo, previamente, la nulidad y solo en caso de rechazarla se pronunciará sobre los agravios de la apelación. Si admitiere la reclamación y la declaración de nulidad hiciere imposible el aprovechamiento de los actos procesales posteriores, se dispondrá el reenvío del proceso al estado en que se hallaba en el momento de causarse la nulidad”. (54) En rigor, a estar a los principios que rigen a las nulidades procesales, un proceso nunca debería retroceder a fases ya superadas, en cuanto cualquier “vicio” que se hubiera producido en ellas o debería considerarse subsanado (por convalidación ex artículo 172 del CPC) o debería remediarse “conservando” todos los actos que no resulten arrastrados por aquel (artículo 173 del CPC). Y cuando la “fase” en cuestión es toda la primera instancia del proceso, una cabal aplicación de estos principios nos deberían llevar a considerar que sus vicios procesales deban remediarse en la segunda instancia, sin que nunca se deba retrotraer a la primera. Tal ha sido la expresa solución, al menos en línea de tendencia, de la LEC 2000, en cuyo segundo párrafo de su artículo 465.3 ha dispuesto que “No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiera de manifiesto en la vista y fuere subsanado en el acto. Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el tribunal de apelación dictará sentencia sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito”. La reposición por parte del tribunal de apelación “al estado en que se hallasen [las actuaciones] cuando la infracción se cometió” ha quedado, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 465.3 LEC 2000 solo para la hipótesis de “nulidad radical de las actuaciones o parte de ellas”. Sobre el tema cfr. MONTERO AROCA. “El recurso de apelación”. En: Proceso (civil y penal) y Garantía. El proceso como garantía de libertad y de responsabilidad. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 316 y s., quien señala que en la LEC 2000 “es manifiesto el intento de evitar declaraciones de nulidad por el tribunal ad quem”.

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XIV. POR UNA CABAL CONCEPCIÓN DE LA GARANTÍA DE LA SEGUNDA INSTANCIA Si alguna conclusión se ha de llegar sobre el tema de la extensión de los poderes del juez de apelación es la siguiente: él, en virtud de la apelación, viene investido de los mismos poderes que tuvo en su momento el primer juez respecto de la res in iudicium deducta, dentro, ciertamente, de los límites objetivos puestos por las partes al impugnar. Ello, me parece, constituye una cabal concepción de lo que significa nuestra apelación cual medio que plasma la garantía constitucional de la instancia “plural”, en cuanto permite que el proceso continúe ante un segundo y distinto juez, una continuación que no consiste en una mera “revisión” de la primera instancia, sino que debería permitir no solo un reenjuiciamiento de la controversia sino además debería ser la ocasión para remediar cualquier defecto y omisión de las partes y del juez inicial.

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Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia Hacia la búsqueda del necesario equilibrio Joan Picó i Junoy(*) Reflexionando sobre los problemas que existen al momento de que el juez revisor analice las pruebas personales examinadas en primer grado, el autor llega a interesantes conclusiones, dentro de las que destacan la posibilidad de permitir a las partes que puedan volver a solicitar en apelación la práctica de las pruebas personales erróneamente valoradas por el a quo, y modificar la regulación del recurso de apelación para excluir la errónea valoración de la prueba, aunque ello implique convertir la apelación en recurso extraordinario y afectar la garantía del doble grado.

I. OBJETO DE ESTUDIO Desde hace poco tiempo se está consolidando en España una doctrina judicial de las Audiencias Provinciales –entre la que se incluye alguna sección de la Audiencia de Barcelona(1)– en función de la cual el recurso de apelación no puede ser un instrumento para desvirtuar la valoración judicial de la prueba personal practicada en primera instancia, pues ello supondría vulnerar el principio de inmediación.

(*) Catedrático de Derecho Procesal; Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Rovira i Virgili (España), del cual es el director de su Programa de Doctorado en Derecho. Miembro de Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Association of Procedural Law. (1) Así, por ejemplo, vid. la SAP de Barcelona –sección 13ª– de 10 de noviembre de 2006 (número de recurso 851/2005, Ponente Dña. Isabel Carriedo Mompin); la SAP de Barcelona –sección 11– de 27 de octubre de 2006 (número de recurso 632/2006, Ponente D. Francisco Herrando Millán); o la SAP de Barcelona –sección 11ª– de 10 de abril de 2006 (número de recurso 445/2005, Ponente D. José Antonio Ballester Llopis).

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Nuestro estudio va a centrarse en demostrar la incorrección de esta doctrina judicial que, de forma peligrosa, está desnaturalizando la tradicional configuración de la apelación como una plena revisio prioris instantiae. Para ello, tras una breve aproximación al alcance y fundamento del principio de inmediación, examinaremos críticamente los argumentos que fundamentan dicha doctrina judicial para, finalmente, buscar el punto de equilibrio en el que, permitiendo la máxima amplitud del recurso de apelación se respete la vigencia del principio de inmediación del juicio de primera instancia.

II. BREVE APROXIMACIÓN AL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000 Una de las novedades más relevante de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) 1/2000 fue la instauración real del principio de oralidad y, afortunadamente, como es bien sabido, ello en la práctica se está logrando. Para que este principio despliegue su máxima eficacia, las actuaciones procesales realizadas oralmente deben efectuarse ante el destinatario de estas, esto es, con la inmediación del juez sentenciador. El contacto directo de este con los sujetos intervinientes en el proceso da seriedad al acto oral y, en cierta medida, hace que la justicia sea más cercana al justiciable, ya que se permite a las partes “ver la cara al juez”, en quien en definitiva han confiado la resolución de su conflicto. Este contacto permitirá al juez hacerse una recreación de la realidad lo más certera posible, pues tendrá acceso directo a las declaraciones de todas las personas que conocen los hechos litigiosos, pudiendo formularles precisiones o aclaraciones que contribuyan a realizar su enjuiciamiento fáctico. Esta exigencia de inmediación la encontramos recogida en los artículos 137 y 289.2 LEC (inmediación en sentido amplio). Y para garantizar su pleno respeto, la infracción de tales previsiones normativas se castiga con la máxima sanción procesal, a saber, la “nulidad de pleno derecho de las correspondientes actuaciones” (artículo 137.3 LEC). Además, para que la inmediación realmente surta efecto, es necesario que el juez que ha presenciado los actos probatorios orales sea el 184

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mismo que dicte sentencia (inmediación en sentido estricto) pues, de lo contrario, de nada servirá la inmediación. Esta garantía se recoge en el artículo 194 de la LEC, que ordena dictar sentencia a los jueces y magistrados que hayan asistido al juicio o vista, aunque con posterioridad dejen de ejercer sus funciones jurisdiccionales. En caso contrario, cuando por cualquier motivo ello sea imposible, deberá repetirse el acto oral, y así lo establece el artículo 200 LEC, pues de no ser así, a pesar de que la ley expresamente no lo diga, deberá decretarse la lógica nulidad de actuaciones(2). El principio de inmediación encuentra, si bien de forma indirecta, un doble fundamento constitucional: por un lado, a través de la constitucionalización de la oralidad (artículo 120.2 CE); y por otro, mediante el derecho a un proceso con todas las garantías. Sobre este último derecho debe traerse a colación la consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (TC) –surgida a raíz de su sentencia del Pleno 167/2002, de 18 de setiembre(3)– que, siguiendo la sustentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en sede de proceso penal, entiende que en virtud de dicho derecho el tribunal de apelación no puede revocar una sentencia absolutoria para dictar otra condenatoria en función exclusivamente de la valoración que pueda realizar de las pruebas personales practicadas en la primera instancia(4). Así, en este caso, la STC 197/2002, de 28 de octubre destaca que “la revisión y sustitución por la Audiencia Provincial de la valoración efectuada por el Juzgado de lo Penal de las pruebas practicadas en el acto del juicio, sin respetar el principio de inmediación (…) no tiene que ver propiamente con el derecho de tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE), sino con el derecho a un proceso con todas las garantías (artículo 24.2 CE), que es en el que se integra la exigencia de

(2) De igual modo, CALDERÓN CUADRADO, P. “El proceso civil y su estructuración en dos instancias. Problemática que plantea”. En: Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Eduardo Font Serra. T. I, Ministerio de Justicia, Madrid, 2004, p. 831; y PÉREZ ASENJO, A.I. “La valoración de la prueba en segunda instancia”. En: Aspectos problemáticos en la valoración de la prueba civil, coords. X. Abel y J. Picó, edit. Bosch editor, Barcelona, 2008, p. 150. Y en este sentido, también se pronuncia la SAP de Lugo –Sección 1ª– de 3 de mayo de 2006 (JUR 2006\199011) que destaca la nulidad de la sentencia por haber sido dictada por un juez distinto al que celebró el acto del juicio. (3) Si bien es justo reconocer que dicha doctrina ya había sido formulada en el voto particular del magistrado D. Enrique Ruiz Vadillo –al que se adhirió D. Manuel Jiménez de Parga– en la STC 172/1997, de 14 de octubre. (4) Para el estudio de la aplicación de esta doctrina del Tribunal Constitucional al ámbito del recurso de apelación civil me remito al interesante trabajo de CALDERÓN CUADRADO, P. Ob. cit., pp. 847-852.

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inmediación y contradicción (STC 167/2002, de 18 de setiembre, f. j. 9, por todas)”(5).

III. ALCANCE DE LA SEGUNDA INSTANCIA EN EL PROCESO CIVIL Tradicionalmente, la segunda instancia ha sido configurada en nuestras leyes de enjuiciamiento civil como una revisio prioris instantiae(6), caracterizada por la posibilidad que tiene el tribunal superior de controlar toda la actividad procesal desarrollada por el juez a quo y la corrección de la sentencia de fondo(7). En consecuencia, como indicó Chiovenda, el tribunal ad quem se encuentra frente a la demanda en la misma posición que el juez de primer grado en el momento de ir a fallar, correspondiéndole los mismos poderes y los mismos deberes(8). Esta configuración de la segunda instancia es la que inspira la regulación de la LEC: así, el punto segundo del párrafo XIII de su Exposición de Motivos indica que: “La apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada”. Y por ello, el artículo 456.I LEC dispone: “En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o una sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación”. Y este modelo de apelación es plenamente constitucional: así, a modo de ejemplo, la STC 3/1996, de 15 de enero destaca: “En nuestro

(5) Esta doctrina se mantiene en la actualidad: así, vid. la reciente STC 16/2009, de 26 de enero. (6) FAIRÉN GUILLÉN, V. El razonamiento de los tribunales de apelación. Edit. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1990, p. 31. (7) Sin ánimo de extendernos en este punto, porque excedería los límites del trabajo, somos conscientes de que la segunda instancia española tradicionalmente también ha permitido, si bien con carácter excepcional, la formulación de nuevos hechos y la práctica de nuevas pruebas, lo que le aparta, en cierta medida, del modelo de revisio prioris instantiae para acercarlo al del novum iudicium. (8) CHIOVENDA, G. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Vol. III, traducción de E. Gómez Orbaneja, 1ª edición, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1940, p. 382.

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sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae en la que el tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas (quaestio iuris)”(9).

IV. ANÁLISIS CRÍTICO DE LOS ARGUMENTOS QUE NIEGAN EL CONTROL DE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA CIVIL EN SEGUNDA INSTANCIA Los dos argumentos que con frecuencia se utilizan para negar en apelación el control de la valoración de la prueba civil practicada en la instancia son los de proteger el principio de inmediación, y el carácter restrictivo de la regulación del recurso de apelación, argumentos ambos que pasamos a examinar críticamente.

1. El debido respeto al principio de inmediación En el ámbito estricto del proceso civil, encontramos numerosas resoluciones de Audiencias Provinciales que impiden en apelación el control de la valoración de las pruebas personales practicadas en la instancia por vulnerar el principio de inmediación. Así, suele afirmarse que permitir dicho control supondría un atentado a los artículos 137 y 194 LEC reguladores, como hemos indicado, de la inmediación en sentido amplio y restrictivo, respectivamente. En esta línea, podemos destacar la SAP de Barcelona –sección 11ª– de 27 de octubre de 2006(10), en cuyo fundamento jurídico tercero afirma: “Se centra el recurso en la errónea valoración por el Juez a quo de los medios de prueba obrantes en las actuaciones. Ciertamente la valoración de los medios de prueba practicados en la instancia, se acomoda a los principios de inmediación, oralidad y contradicción entre las partes

(9) De igual modo, vid, sus sentencias 272/1994, de 17 de octubre; o 194/1990, de 29 de noviembre, entre otras muchas. (10) Número de recurso 999/2005, Ponente D. Francisco Herrando Millán.

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procesales, todo ello a presencia del órgano jurisdiccional que ha de resolver en la instancia. Tanto la documental, como la testifical es de libre apreciación por el Juez, supeditándose a los principios de la sana crítica y a la razón de conocimiento de los hechos percibidos por el testigo que expone a presencia judicial (artículo 376 LEC). Dado el principio de inmediación del Juez a quo en el desarrollo del proceso y práctica de los medios de prueba, no se aprecia vulneración de principio alguno que implique error en su juicio de valor. En el fondo, la parte procesal intenta suplir el criterio objetivo, imparcial del Juez a quo por el subjetivo, interesado, parcial aunque legítimo de la parte. Lo que lleva a la desestimación del recurso”(11). Y por su claridad y síntesis expositiva, merece destacar también la SAP de Toledo –sección 2ª– de 16 de octubre de 2006(12), en cuyo fundamento jurídico segundo indica: “Dada la naturaleza del motivo de impugnación implícitamente formulado, debe comenzarse por recordar que la inmediación sitúa al juez de primera instancia en una posición privilegiada para valorar la prueba practicada en su presencia, lo que, unido al principio de libre valoración, motiva que sea frecuente entre las Audiencias entender que el control que puede hacerse en esta segunda instancia de la valoración efectuada por el Juez a quo debe ceñirse al respeto de las reglas relativas al onus probandi, a la legalidad de la prueba practicada y a la razonabilidad y ausencia de arbitrariedad de las apreciaciones y conclusiones que se extraen de dichas pruebas (vid. sentencias de las Audiencias Provinciales de Murcia de 4 de mayo de 2001, de Vizcaya de 11 de abril de 2002, de Salamanca de 9 de septiembre de 2002, de Asturias de 29 de octubre de 2002, de Palencia de 26 de diciembre de 2002, de Alicante de 2 de julio de 2002 o 31 de enero de 2003, de Córdoba de 21 de febrero de 2003 …), postura que ha adoptado esta Audiencia en sentencias precedentes (vid. por todas las sentencias de 17 de diciembre de 2003)”. Desde esta perspectiva, no puede hacerse reproche alguno a la valoración que hace el juzgador del resultado que arroja la prueba (conclusiones fácticas impugnadas) en función del cúmulo de impresiones directas que el principio de oralidad e inmediación le permite, pudiendo (11) Curiosamente, en esta sentencia existe una total e injustificada falta de motivación judicial sobre las razones por las cuales el tribunal entiende que no existe error en el juicio de valor efectuado por el juez de instancia, y en menos de media página resuelve (“despacha”) el recurso. (12) Número de recurso 315/2006, Ponente D. Rafael Cáncer Loma.

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aquel apreciar personalmente su resultado así como la forma de expresarse y conducirse de los testigos y las partes en la narración de los hechos. Así no existe obstáculo legal o procesal que impida otorgar mayor credibilidad a la declaración de uno o de varios testigos frente a la versión ofrecida por otros o por las partes, no siendo revisable la prueba practicada en la instancia en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador al no intervenir esta Sala en la actividad probatoria, evitando con ello el riesgo de incurrir en interpretaciones subjetivas. En síntesis, existe el soporte probatorio que justifica los razonamientos esgrimidos por el Juzgador de instancia y el alcance que se le atribuye a las declaraciones oídas, y estos en nada pugna con las reglas de la lógica y los principios de la experiencias”(13). También en la doctrina encontramos autores que mantienen esta tesis: así, por ejemplo, Montero Aroca y Flors Matíez destacan: “Por ello tratándose de pruebas personales, como la testifical, la única inmediación es aquella de la que goza el tribunal de instancia, a quien corresponde su valoración conforme a los principios de oralidad y su consecuencia la inmediación, debiendo prevalecer esa valoración salvo que se evidencia un fallo en el razonamiento lógico o en el iter inductivo del juzgador de instancia, o cuando por el mismo se establezcan afirmaciones o conclusiones arbitrarias o absurdas, y lo mismo debe decirse cuando se trata de la prueba pericial”(14). Lo cierto es que la actual configuración legal del recurso de apelación, como revisión plena del material –fáctico y jurídico– de la primera instancia, nos conduce a un panorama “confuso” o “contradictorio” entre la oralidad y segunda instancia(15): por un lado, la amplitud de control del material probatorio practicado en primera instancia, y por otro, la necesidad de respetar la valoración probatoria realizada por el juez a quo.

(13) Y al margen de las sentencias ya citadas, en esta misma línea, vid. también la SAP de Salamanca –sección 1ª– de 18 de setiembre de 2006 (número de recurso 148/2006, Ponente: José Ramón González Clavijo). (14) MONTERO AROCA, J. y FLORS MATÍES, J. Tratado de recursos en el proceso civil, edit. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 287; e igualmente, MONTERO AROCA, J. La prueba en el proceso civil. 5ª edic., Civitas, Cizur Menor, 2007, pp. 634 a 637. (15) Adjetivos empleados respectivamente por CALDERÓN CUADRADO, P. Ob. cit., p. 809; y PASCUAL SERRATS, R. El recurso de apelación civil (Facultades de las partes y poderes del tribunal “ad quem”). Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 360.

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Este debate ha venido a complicarse por la citada doctrina del TC sobre el alcance constitucional del principio de inmediación en el proceso penal, inspirado también por el principio de oralidad. El primer interrogante que debemos resolver es el de su posible aplicación al proceso civil: si bien es cierto que todas las resoluciones del TC hacen referencia solo al proceso penal(16), en principio dicha doctrina podría aplicarse también al proceso civil pues su fundamento se sitúa no en la presunción de inocencia –lo que podría limitar el alcance de tal doctrina al proceso penal– sino en el derecho a un proceso con todas las garantías, vigente en cualquier tipo de proceso. Sin embargo, esta doctrina debe limitarse a sus justos términos: a) No debe entrar en juego cuando existen otros medios de prueba no personales (documentos, dictámenes periciales, o instrumentos de reproducción de la palabra, el sonido o la imagen); cuando el resultado de la prueba de instancia se desvirtúe por nuevos elementos probatorios practicados en la apelación; cuando estemos ante cuestiones estrictamente jurídicas; o cuando el enjuiciamiento fáctico se fundamente en presunciones o afecte a datos objetivos ajenos a la declaración del interrogado(17). b) Y no puede entrar en juego cuando se hayan grabado las actuaciones probatorias, por lo que la operatividad de la doctrina del TC será menor, pues en el proceso civil, a diferencia del penal, por imperativo legal, se graban todas aquellas actuaciones probatorias desarrolladas en el juicio o vista. Por ello, aún siendo cierto que la inmediación lograda en primera instancia no será la misma que la que pueda lograrse mediante un soporte apto para

(16) Y respecto al mismo se han alzado fundadas reflexiones que someten a crítica dicha jurisprudencia en la medida en que la imposibilidad de controlar el resultado de la inmediación puede convertirse “en una suerte de blindaje del juicio, de coartada o vía de escape del deber de motivar (…) (lo que conduce) a la consagración de un subjetivismo infiscalizable que se traduce en puro decisionismo” (ANDRÉS IBÁÑEZ, P., “Sobre el valor de la inmediación (una aproximación crítica)”. En: Jueces para la Democracia, núm. 46, 2003, pp. 59 y 61); “en un cheque en blanco para motivar menos” (IGARTUA SALAVERRIA, J. “El nombre de la ‘inmediación’ en vano”. En: La Ley, 2003. T. 2, p. 1729); lo que fomenta “el arbitrio de los juzgados de lo penal” (GIMENO SENDRA, V. “La inmediación en la 2ª Instancia y las sentencias arbitrarias de la primera”. En: La Ley, núm. 6876, 5 de febrero de 2008, p. 2). (17) Como, por ejemplo, dar menor o mayor credibilidad a la declaración testifical al estimar o desestimar la tacha del testigo interrogado.

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la grabación y reproducción del sonido y la imagen (artículo 187 LEC)(18), no es menos cierto que los magistrados de la Audiencia Provincial pueden revisar las declaraciones de las partes, testigos y peritos(19), y contrastarlas con la motivación fáctica de la sentencia(20). Con ello, se garantiza la plena virtualidad y eficacia del recurso de apelación, pues se asegura su plena naturaleza legal de revisión de todo lo practicado en la instancia (la revisio prioris instantiae), y no podemos olvidar que el derecho al recurso legalmente previsto forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva(21). Precisamente, para facilitar el correcto cumplimiento de la función legalmente prevista a este recurso, se exige la citada grabación(22), que de no existir y alegarse en apela-

(18) Al faltar la percepción original inmediata es posible que algunos aspectos del lenguaje corporal se limiten en cierta medida, como también es cierto que al tribunal no le será posible formular aclaraciones al declarante. Sin embargo, otros aspectos de su lenguaje sí podrán controlarse: la inseguridad, titubeo o nerviosismo en las respuestas, el tono de voz, la firmeza y rapidez en las contestaciones, la mímica, los silencios, las rectificaciones o respuestas evasivas, la capacidad explicativa, etc. En este sentido, vid. GÓMEZ MARTÍNEZ, C. “La grabación del sonido y de la imagen en los juicios civiles. Del juez lector al juez espectador”. En: Jueces para la Democracia, núm. 48, 2003, p. 87; y JORGE BARREIRO, A. “Las sentencias absolutorias y los límites del control del razonamiento probatorio en apelación y casación (STC 167/2002)”. En: Jueces para la Democracia. Nº 48, 2003, p. 79. (19) Cuestión distinta es determinar cuándo y cómo los magistrados de la sección civil de la Audiencia Provincial pueden efectuar el visionado del CD o DVD. En principio, no debe haber problema alguno para que el ponente pueda convocar al resto de magistrados integrantes de la sección para realizar dicho visionado en cualquier momento de la resolución del recurso de apelación. Al respecto, vid. GARCÍA PAREDES, A. “Un nuevo recurso de apelación”. En: La Ley, núm. 6952, 23 de mayo de 2008, p. 2. (20) En la misma línea, PÉREZ ASENJO destaca que: “Resulta indudable que el contacto directo con las partes y las pruebas personales producen una serie de inconscientes sensaciones, pero entiendo que esas, como las que se inducen de la valoración conjunta de la prueba, las reglas de la experiencia y todo aquello que nos permite crear nuestro convencimiento sobre cómo han sucedido unos hechos, deben quedar perfectamente reflejados en la valoración que de la prueba se haga en la sentencia. De esa forma se permite que en apelación se haga un juicio crítico sobre la misma que junto con el visionado de las pruebas permita discrepar o no de aquella valoración mediante unas explicaciones concretas al caso, fundamentadas y ajustadas perfectamente a una racionalidad que se entiende inherente tanto al juzgado de instancia como al de apelación” (ob. cit., p. 155). (21) Este razonamiento lo encontramos en ANDRÉS IBÁÑEZ, P. Ob. cit., p. 66; y GIMENO SENDRA, V. Ob. cit., p. 2. Y, de igual modo, PÉREZ ASENJO destaca que “respecto de la revisión del material fáctico entiendo que se produce una desnaturalización del derecho al recurso, como segunda instancia de revisión íntegra del primer fallo, si negamos el control fáctico de lo discutido” (ob. cit., p. 158); y HERRERA ABIÁN considera que la imposibilidad de revisar la valoración de la prueba en segunda instancia para proteger la inmediación “provoca(n) un comportamiento contra legem que desnaturaliza la segunda instancia civil (…) (esta tesis) es exagerada y poco acorde con los principios que informan la apelación y configuran su alcance” (La inmediación como garantía procesal. Edit. Comares, Granada, 2006, pp. 67 y 68). (22) Este constituye el motivo básico de la introducción de los modernos medios de reproducción del sonido y la imagen (otra razón es la de asegurar un mecanismo de prueba para verificar la nulidad de actuaciones del artículo 137.3 LEC, esto es, la que se deriva de la ausencia de la debida presencia judicial en

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ción error en la valoración de la prueba personal deberá originar la nulidad de actuaciones, pues la Audiencia Provincial carecerá de toda posibilidad para juzgar acerca de la corrección de dicha valoración probatoria(23). En definitiva, entendemos que esta posición intermedia –que ni permite revisar indiscriminadamente en apelación las pruebas personales practicadas en la primera instancia, ni niega con rotundidad dicho control– es la que posibilita resolver correctamente el “estado de confusión” o contradicción entre inmediación y segunda instancia. Así, por un lado, permite a la segunda instancia cumplir con su función revisora, y por otro lado, está acorde con las exigencias legales de la inmediación: la LEC pretende garantizar la inmediación, y esta se da tanto en primera instancia, asegurando que el juez que ha estado presente en la práctica de las pruebas personales es quien dictará sentencia (artículos 137 y 194 LEC), como en la segunda, donde también los magistrados de la Audiencia Provincial deben estar presentes en la práctica de la prueba en la vista (artículo 464.1 LEC) que valorarán para dictar su sentencia, e igualmente podrán someter a enjuiciamiento crítico la prueba practicada en la primera instancia al tener acceso directo a la misma gracias a los modernos soportes de reproducción del sonido y la imagen(24). tales actos, acabando así con la dinámica adquirida durante muchos decenios de “corruptela procesal” consistente en dar por inmediato actuaciones realizadas en ausencia del juez). (23) Como destaca la SAP de Salamanca de 27 de junio de 2006, f.j. 3º (LA LEY 175146/2006). (24) Por todo ello, entendemos que debe seguir vigente la clásica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo según la cual “el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede según su libre y prudente arbitrio apreciar las pruebas como considere que en justicia procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las demás, según las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante sí” (STS de 29 de abril de 1991, fundamento jurídico segundo, RA 3105). Sería de aplicación aquí la doctrina de la STC 55/1991, de 12 de marzo, en la que deniega la infracción del principio de inmediación y, en consecuencia, vulneración del derecho a no quedar indefenso del artículo 24.1 CE, por haber dictado sentencia un juez distinto del que presenció el juicio y practicó la prueba, por entender que “las pruebas han encontrado su fiel y exacto reflejo documental en autos, de forma que la totalidad de su contenido ha podido ser examinado por la titular del órgano para resolver el litigio. No existe, pues, limitación de conocimientos de lo actuado, sino, antes bien, transcripción fehaciente de todo lo que se alegó y acreditó por ambas partes en la causa, a efectos de la resolución final del proceso”. De igual modo, vid. la jurisprudencia mencionada por CABAÑAS GARCÍA, J.C. La valoración de las pruebas y su control en el proceso civil, edit. Trivium, Madrid, 1992 (nota 436); BONET NAVARRO, A. Los recursos en el proceso civil, edit. La Ley, Madrid, 2000, p. 108; y PÉREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., p. 147 (nota 17); y RAMOS MÉNDEZ, F. Enjuiciamiento Civil. T. II, edit. Atelier, Barcelona, 2008, p. 1460 (nota 5). En la misma línea de pensamiento, cfr. GÓMEZ MARTÍNEZ, C. “Artículo 137. Presencia judicial en las declaraciones, pruebas y vistas”. En: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. T. I, coords. M.A. Fernández; J.Mª. Rifá y J.F. Valls, edit. Iurgium-Atelier, Barcelona, 2001, p. 605; MUÑIZ CALAF, B. La segunda

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En conclusión, solo cuando no exista el citado soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y la imagen, al haberse sustituido por un acta realizada por el Secretario Judicial, o bien estos instrumentos no tengan la calidad suficiente para verificar su propio contenido(25), podrá plantearse la aplicación de la citada jurisprudencia del TC pues, en este caso, ningún tipo de inmediación de la primera instancia será apreciable en la segunda(26), pudiéndose incluso solicitar la nulidad de actuaciones por infracción de las normas de procedimiento causantes de indefensión material cuando se formula la apelación alegándose error en la valoración de la prueba, pues se impide al tribunal de apelación poder enjuiciar la indebida valoración probatoria del juez a quo(27).

2. La imposibilidad de controlar la valoración de la prueba salvo que el enjuiciamiento fáctico no responda a parámetros de lógica En ocasiones las Audiencias Provinciales evitan valorar el resultado de la prueba practicada en primera instancia por entender que esa es una función que no les corresponda, salvo que el razonamiento judicial de instancia sea ilógico, irracional, arbitrario, incongruente, absurdo, etc. Como claro ejemplo de este tipo de argumentación puede destacarse la SAP de Granada –sección 4ª– de 7 de julio de 2006(28), que deniega el motivo de apelación basado en error en la valoración de la prueba con base en la siguiente argumentación (fundamento jurídico primero): “(…) la valoración probatoria es facultad de los Tribunales sustraída a los litigantes, que sí pueden proponer las pruebas que la normativa legal autoriza, principio dispositivo y de rogación, pero en modo alguno tratar de imponerlas a los Juzgadores (STS 23-9-96), pues no puede sustituirse la instancia en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Madrid, 2002, p. 365; HERRERA ABIÁN, R. Ob. cit., pp. 69-70; PÉREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., pp. 151, 152 y 155. Sin embargo, en contra, vid. MONTERO AROCA, J. Ob. cit., pp. 636-637; y PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., p. 361. (25) Así, por ejemplo, imaginemos la grabación parcial del acto procesal oral, o la grabación sin audio. (26) Por esta razón, con referencia al proceso penal, es del todo necesario establecer la exigencia legal que obligue la plena grabación de los juicios orales, pues solo así podrá replantearse la aplicación de la citada doctrina del TC: en este sentido, vid. LÓPEZ COIG. “La proyectada generalización de la doble instancia penal ¿cumple los requisitos exigidos por los tratados internacionales?”. En: La Ley. T. 4, 2006, p. 1774; y GIMENO SENDRA, V. Ob. cit., p. 3. (27) En este sentido, por su carácter sumamente gráfico y didáctico me remito a la citada SAP de Salamanca de 27 de junio de 2006 (LA LEY 175146/2006). (28) Número de recurso 644/2005, Ponente D. Moisés Laguen Alcón.

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valoración que el Juzgador de instancia hizo de toda la prueba practicada, por la valoración que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez a quo y no a las partes (STS 7-10-97), habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Judiciales por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses (STS 1-3-94). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios de prueba (STS 25-193), en valoración conjunta (STS 30-3-88), con el predominio de la libre valoración, que es potestad de los Tribunales de instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio es también predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida a la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos de la LEC relativos a las pruebas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del juzgador debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, o contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo, un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que hay que respetar en tanto no se acredite que es irrazonable”(29). Este tipo de razonamiento adolece de un error conceptual básico: confundir el recurso de apelación –ordinario– con el de casación –extraordinario–, y de hecho, si nos fijamos en su exposición, observamos la cita continua de sentencias del Tribunal Supremo, cuya doctrina tiene sentido en sede de casación pero nunca en apelación, ya que el recurso ante el Alto Tribunal en ningún caso da lugar a una tercera instancia en la que pueda enjuiciarse la errónea valoración de la prueba de los (29) De igual modo, vid. las SSAP de Pontevedra –sección 2ª– de 5 de julio de 2006 (EDJ 2006/256038); de Salamanca –sección 1ª– de 18 de setiembre de 2006 (RA 138/2006); o de Palencia –sección 1ª– de 13 de junio de 2006 (EDJ 2006/259245).

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hechos. Sin embargo, el recurso ante la Audiencia Provincial sí es precisamente una segunda instancia, por lo que la anterior doctrina judicial pretende transformar el recurso de apelación en una suerte de recurso extraordinario. La diferencia es clara(30). Por ello, en segunda instancia puede procederse libremente a “revalorar” los resultados de la prueba practicada, sin limitarse a corregir errores manifiestos o valoraciones ilógicas, absurdas o irracionales de los jueces de instancia.

V. REFLEXIÓN FINAL La configuración de la segunda instancia como una revisio prioris instantiae es compatible con la posibilidad de controlar la valoración judicial de las pruebas personales practicadas en la primera instancia siempre que exista la oportuna grabación audiovisual de lo realizado en dicha instancia, no suponiendo ello una vulneración de la debida garantía procesal de la inmediación judicial. Siendo conscientes de que ello no es una opinión pacífica –ni entre los autores ni en la doctrina de las Audiencias Provinciales–, pues ciertamente el grado de inmediación no será el mismo en ambas instancias, entendemos que nuestra tesis supera los inconvenientes de las diferentes propuestas que se han formulado para evitar la problemática aquí analizada: -

En primer lugar, se ha indicado la posibilidad de permitir a las partes que puedan volver a solicitar en apelación la práctica de las pruebas personales erróneamente valoradas por el juez de instancia(31). Al margen de que ello exigiría modificar el artículo 460.2 LEC, que en apelación limita la actividad probatoria a instancia de parte a aquella que no haya sido admitida o realizada ante el juez a quo, lo cierto es que la práctica generalizada

(30) Y en este sentido se ha pronunciado desde siempre nuestro Tribunal Supremo: así, ya en su sentencia de 29 de abril de 1991 (RA 3105\1991), en su f. j. 2º, destaca que “el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado y puede según su libre y prudente arbitrio apreciar las pruebas como considere que en justicia procede, y en tal sentido puede desde luego apoyarse en una prueba que le merezca mayor credibilidad y desatender las demás, según las circunstancias del caso y de los autos que tenga ante sí”. (31) Cfr. PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., pp. 359 y 362; y HERRERA ABIÁN, R. Ob. cit., p. 69.

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de pruebas en segunda instancia atentaría contra la naturaleza revisora del recurso de apelación(32), probablemente serviría de poco debido a que se perdería el necesario grado de sorpresa que hay en todo interrogatorio libre(33); e iría en detrimento de la rápida resolución del recurso –que en la actualidad ya no se resuelve dentro de los plazos legalmente previstos–, penalizando así el derecho al proceso en un plazo razonable y sin dilaciones indebidas(34); -

En segundo lugar, también podría pensarse como solución permitir que la Audiencia Provincial pueda actuar su iniciativa probatoria con las diligencias finales y ordenar la repetición de aquella prueba personal cuya revisión pretenda realizar pues, como indica la STS de 16 de mayo de 2007, si bien estas diligencias no están previstas en segunda instancia “tampoco están prohibidas” por lo “que prevalece el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española frente a una imprevisión de la ley”. Sin embargo, entendemos que no se reúnen los requisitos del artículo 435.2 LEC para las diligencias finales, pues en la instancia ha habido actividad probatoria plenamente conducente pero erróneamente valorada por el juez a quo.

-

Y, finalmente, en tercer lugar, se ha propuesto modificar la regulación del recurso de apelación para excluir la errónea valoración de la prueba(35), si bien ello supondría eliminar la tradicional configuración de este recurso como ordinario para convertirlo en extraordinario, prescindiéndose de la garantía de una verdadera y plena segunda instancia.

(32) Así, PÉREZ ASENJO, A.I. Ob. cit., pp. 152-153. (33) Como apunta ANDRÉS IBÁÑEZ, “el examen de las fuentes de prueba personales en régimen de inmediación no puede reiterarse sino es al precio de una importante pérdida de autenticidad, y de fiabilidad, por tanto de los datos que pudieran obtenerse. Ello es debido a que el uso de los correspondientes medios probatorios y el conocimiento por los sometidos a ellos del resultado ya atribuido a sus aportaciones en una primera apreciación, condicionan –de forma no necesariamente consciente, aunque también– ulteriores comportamientos” (Ob. cit., p. 66). (34) En la misma línea, CALDERÓN CUADRADO indica que para aceptar esta solución “habríamos de ser conscientes del coste de tiempo y de las dificultades de una nueva comparecencia” (Ob. cit., p. 852). (35) Cfr. PASCUAL SERRATS, R. Ob. cit., p. 361.

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La sentencia arbitraria por falta de motivación en los hechos y el derecho Beatriz A. Franciskovic Ingunza(*) Carlos Alberto Torres Angulo(**) Los autores realizan un exhaustivo análisis sobre la importancia de la argumentación jurídica y, principalmente, la motivación de las decisiones judiciales, delimitando su presencia en el caso de la sentencia arbitraria. De esta manera, para ellos, un fallo afectado de arbitrariedad es aquel errado en su juicio lógico, que cuenta con una motivación irracional del derecho, motivación irracional de los hechos o que sea incongruente. Naturalmente, esto se encuentra estrechamente relacionado con la correcta valoración de la prueba.

I. INTRODUCCIÓN Son escasos en nuestra doctrina jurídica, los textos que versen sobre especiales ramas como teoría de la prueba y Derecho Procesal, ahora más que nunca, cuando nuestra sociedad se recupera de los efectos negativos de una quiebra moral sin límites; sin embargo, nuestro país empieza a percibir los primeros beneficios del éxito doctrinario internacional, pero, a pesar de ello nuestra Judicatura es cuestionada por su poca idoneidad profesional, vale decir, por una ausencia de valores, principios y escasa preparación profesional.

(*) Abogada. Conciliadora y Árbitro adscrita a varias instituciones. Docente de la Universidad de San Martín de Porres, Inca Garcilaso de la Vega y Científica del Sur. (**) Licenciado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Adjunto del curso Teoría General del Proceso en la misma casa de estudios. Asesor legal de instituciones públicas en materia tributaria.

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Por ello, corresponde a las universidades, sus profesores, los estudiantes de Derecho, tanto a nivel de pregrado como posgrado, tratar de proseguir con el cambio permanente que toda disciplina jurídica requiere en pos de adaptarse a los nuevos cambios, llenando vacíos doctrinales, si cabe la metáfora. El breve estudio de “La sentencia arbitraria por falta de motivación en los hechos y el derecho”, consideró que ha sido desarrollado teniendo en cuenta la metodología adecuada, abordando diversas instituciones con base en lo poco que puede encontrarse en la bibliografía nacional y mayormente en algunos prestigiosos tratadistas, principalmente españoles y argentinos, doctrinas, que bien sabemos, van a la vanguardia en los estudios del derecho dentro de nuestra tradición jurídica; por eso, es que este trabajo, al margen de lo estudiado y tratado, se ilustra con citas pertinentes, doctrina idónea y novedosa así como de las debidas conclusiones y resúmenes. Ofrecer nuestra visión de la temática, con firmeza en las fuentes, con datos contrastados, pero sin caer en vanidosa erudición, es el objetivo del presente trabajo. En los párrafos siguientes describiremos cada uno de los ítems que hemos planificado con el fin de tratar el tema y cumplir con nuestros objetivos. Entendiendo que este trabajo se trata de las sentencias arbitrarias, hemos considerado pertinente, abordar el tema desde un método inductivo, es decir, de lo mínimo a lo general, algo así, como los pasos necesarios y previos que hay que conocer para emitir una sentencia debida y motivada, es por eso que en la primera parte de manera sucinta se ha tratado el tema del “razonamiento jurídico”, donde descubriremos las teorías al respecto y la necesidad de entender, comprender y aplicar un razonamiento basado en una racionabilidad de lo hechos, alegaciones y derechos aportados por las partes al proceso sin que el juez, pueda a raja tabla, emitir una sentencia razonando por razonar, o lo que es lo mismo, sin razonar. En la segunda parte entramos a tratar sobre la “motivación judicial”, es decir, después de entender lo que significa obtener y lograr un razonamiento jurídico, es necesario comprender lo que significa motivar, esto como una garantía del derecho fundamental de las personas y, su diferenciación con lo que es la fundamentación, pues, una sentencia carente de 198

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motivación deviene en arbitraria y sin una debida fundamentación razonada en derecho deviene en una resolución anclada fuera de todo respeto constitucional, social y público, afectando lo que las partes de un conflicto pretenden encontrar, cuando confiados, recurren al órgano jurisdiccional como ente del Estado encargado de velar por los intereses de toda la sociedad, esto solo si entendemos al proceso como una función publicista y socializadora. La tercera parte, denominada la “Doctrina sobre la sentencia arbitraria”, tratamos de todos los supuestos cuando nos encontramos frente a una sentencia arbitraria, esta según la doctrina española y argentina puede presentarse cuando se expida una sentencia y esta omita consideraciones de derecho aplicable y vigente al caso concreto, cuando se omita una ausencia de pruebas o cuando no se hayan admitido, actuado ni valorado estas, sobre todo respetando los principios básicos de todo el derecho a la prueba. El Derecho es principalmente una forma de saber teórico rectora de cierto género de relaciones ínter subjetivas. La práctica debe inspirarse en la teoría. Ojalá que las ideas expuestas aquí sean el inicio de reflexiones futuras, para lograr un mayor conocimiento de la ciencia procesal en nuestro país y, como medio de inspiración, pues, cualquier reforma debe sustentarse basándose en principios. Por nuestra parte, atentos a las necesidades y exigencias del quehacer jurídico, no hemos escatimado algunas horas de nuestro trabajo diario, para poner en manos de la facultad, este pequeño trabajo de un tema tan trascendental y de tanta necesidad como el presente. Recalcamos que la naturaleza de este estudio, aspira a ser solo una contribución, un punto de arranque.

PARTE I RAZONAMIENTO JURÍDICO I. GENERALIDADES En el Capítulo XLV “De cómo el gran Sancho Panza tomó la posesión de su ínsula, y del modo que comenzó a gobernar”, de la obra El 199

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Ingenioso Caballero Don Quijote de la Mancha, Parte II, Miguel de Cervantes Saavedra, magistralmente reproduce la forma en que Sancho Panza soluciona los conflictos que son presentados ante él para su solución, utilizando simplemente su intuición e ingenio(1). (1) “–Señor gobernador, yo y este hombre labrador venimos ante vuestra merced en razón que este buen hombre llegó a mi tienda ayer (que yo, con perdón de los presentes, soy sastre examinado, que Dios sea bendito), y, poniéndome un pedazo de paño en las manos, me preguntó: «Señor, ¿habría en esto paño harto para hacerme una caperuza?» Yo, tanteando el paño, le respondí que sí; él debióse de imaginar, a lo que yo imagino, e imaginé bien, que sin duda yo le quería hurtar alguna parte del paño, fundándose en su malicia y en la mala opinión de los sastres, y replicóme que mirase si habría para dos; adivinéle el pensamiento y díjele que sí; y él, caballero en su dañada y primera intención, fue añadiendo caperuzas, y yo añadiendo síes, hasta que llegamos a cinco caperuzas, y ahora en este punto acaba de venir por ellas: yo se las doy, y no me quiere pagar la hechura, antes me pide que le pague o vuelva su paño. –¿Es todo esto así, hermano? –preguntó Sancho. –Sí, señor –respondió el hombre–, pero hágale vuestra merced que muestre las cinco caperuzas que me ha hecho. –De buena gana –respondió el sastre. Y, sacando encontinente la mano debajo del herreruelo, mostró en ella cinco caperuzas puestas en las cinco cabezas de los dedos de la mano, y dijo: –He aquí las cinco caperuzas que este buen hombre me pide, y en Dios y en mi conciencia que no me ha quedado nada del paño, y yo daré la obra a vista de veedores del oficio. Todos los presentes se rieron de la multitud de las caperuzas y del nuevo pleito. Sancho se puso a considerar un poco, y dijo: –Paréceme que en este pleito no ha de haber largas dilaciones, sino juzgar luego a juicio de buen varón; y así, yo doy por sentencia que el sastre pierda las hechuras, y el labrador el paño, y las caperuzas se lleven a los presos de la cárcel, y no haya más. Si la sentencia pasada de la bolsa del ganadero movió a admiración a los circunstantes, esta les provocó a risa; pero, en fin, se hizo lo que mandó el gobernador; ante el cual se presentaron dos hombres ancianos; el uno traía una cañaheja por báculo, y el sin báculo dijo: –Señor, a este buen hombre le presté días ha diez escudos de oro en oro, por hacerle placer y buena obra, con condición que me los volviese cuando se los pidiese; pasáronse muchos días sin pedírselos, por no ponerle en mayor necesidad de volvérmelos que la que él tenía cuando yo se los presté; pero, por parecerme que se descuidaba en la paga, se los he pedido una y muchas veces, y no solamente no me los vuelve, pero me los niega y dice que nunca tales diez escudos le presté, y que si se los presté, que ya me los ha vuelto. Yo no tengo testigos ni del prestado ni de la vuelta, porque no me los ha vuelto; querría que vuestra merced le tomase juramento, y si jurare que me los ha vuelto, yo se los perdono para aquí y para delante de Dios. –¿Qué decís vos a esto, buen viejo del báculo? –dijo Sancho. A lo que dijo el viejo: –Yo, señor, confieso que me los prestó, y baje vuestra merced esa vara; y, pues él lo deja en mi juramento, yo juraré como se los he vuelto y pagado real y verdaderamente. Bajó el gobernador la vara, y, en tanto, el viejo del báculo dio el báculo al otro viejo, que se le tuviese en tanto que juraba, como si le embarazara mucho, y luego puso la mano en la cruz de la vara, diciendo que era verdad que se le habían prestado aquellos diez escudos que se le pedían; pero que él se los había vuelto de su mano a la suya, y que por no caer en ello se los volvía a pedir por momentos. Viendo lo cual el gran gobernador, preguntó al acreedor qué respondía a lo que decía su contrario; y dijo que sin duda alguna su deudor debía de decir verdad, porque le tenía por hombre de bien y buen cristiano, y que a él se le debía de haber olvidado el cómo y cuándo se los había vuelto, y que desde allí en adelante jamás le pidiría nada. Tornó a tomar su báculo el deudor, y, bajando la cabeza, se salió del juzgado. Visto lo cual Sancho, y que sin más ni más se iba, y viendo también la paciencia del demandante, inclinó la cabeza sobre el pecho, y, poniéndose el índice de la mano derecha sobre las cejas y las narices, estuvo como pensativo un pequeño espacio, y luego alzó la cabeza y mandó que le llamasen al viejo del báculo, que ya se había ido. Trujéronsele, y, en viéndole Sancho, le dijo: –Dadme, buen hombre, ese báculo, que le he menester.

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No obstante lo ocurrente de la narración indicada, los jueces no











–De muy buena gana –respondió el viejo–: hele aquí, señor. Y púsosele en la mano. Tomóle Sancho, y, dándosele al otro viejo, le dijo: –Andad con Dios, que ya vais pagado. –¿Yo, señor? –respondió el viejo–. Pues, ¿vale esta cañaheja diez escudos de oro? –Sí –dijo el gobernador–; o si no, yo soy el mayor porro del mundo. Y ahora se verá si tengo yo caletre para gobernar todo un reino. Y mandó que allí, delante de todos, se rompiese y abriese la caña. Hízose así, y en el corazón della hallaron diez escudos en oro. Quedaron todos admirados, y tuvieron a su gobernador por un nuevo Salomón. Preguntáronle de dónde había colegido que en aquella cañaheja estaban aquellos diez escudos, y respondió que de haberle visto dar el viejo que juraba, a su contrario, aquel báculo, en tanto que hacía el juramento, y jurar que se los había dado real y verdaderamente, y que, en acabando de jurar, le tornó a pedir el báculo, le vino a la imaginación que dentro dél estaba la paga de lo que pedían. De donde se podía colegir que los que gobiernan, aunque sean unos tontos, tal vez los encamina Dios en sus juicios; y más, que él había oído contar otro caso como aquél al cura de su lugar, y que él tenía tan gran memoria, que, a no olvidársele todo aquello de que quería acordarse, no hubiera tal memoria en toda la ínsula. Finalmente, el un viejo corrido y el otro pagado, se fueron, y los presentes quedaron admirados, y el que escribía las palabras, hechos y movimientos de Sancho no acababa de determinarse si le tendría y pondría por tonto o por discreto. Luego, acabado este pleito, entró en el juzgado una mujer asida fuertemente de un hombre vestido de ganadero rico, la cual venía dando grandes voces, diciendo: –¡Justicia, señor gobernador, justicia, y si no la hallo en la tierra, la iré a buscar al cielo! Señor gobernador de mi ánima, este mal hombre me ha cogido en la mitad dese campo, y se ha aprovechado de mi cuerpo como si fuera trapo mal lavado, y, ¡desdichada de mí!, me ha llevado lo que yo tenía guardado más de veinte y tres años ha, defendiéndolo de moros y cristianos, de naturales y estranjeros; y yo, siempre dura como un alcornoque, conservándome entera como la salamanquesa en el fuego, o como la lana entre las zarzas, para que este buen hombre llegase ahora con sus manos limpias a manosearme. –Aun eso está por averiguar: si tiene limpias o no las manos este galán –dijo Sancho. Y, volviéndose al hombre, le dijo qué decía y respondía a la querella de aquella mujer. El cual, todo turbado, respondió: –Señores, yo soy un pobre ganadero de ganado de cerda, y esta mañana salía deste lugar de vender, con perdón sea dicho, cuatro puercos, que me llevaron de alcabalas y socaliñas poco menos de lo que ellos valían; volvíame a mi aldea, topé en el camino a esta buena dueña, y el diablo, que todo lo añasca y todo lo cuece, hizo que yogásemos juntos; paguéle lo soficiente, y ella, mal contenta, asió de mí, y no me ha dejado hasta traerme a este puesto. Dice que la forcé, y miente, para el juramento que hago o pienso hacer; y esta es toda la verdad, sin faltar meaja. Entonces el gobernador le preguntó si traía consigo algún dinero en plata; él dijo que hasta veinte ducados tenía en el seno, en una bolsa de cuero. Mandó que la sacase y se la entregase, así como estaba, a la querellante; él lo hizo temblando; tomóla la mujer, y, haciendo mil zalemas a todos y rogando a Dios por la vida y salud del señor gobernador, que así miraba por las huérfanas menesterosas y doncellas; y con esto se salió del juzgado, llevando la bolsa asida con entrambas manos, aunque primero miró si era de plata la moneda que llevaba dentro. Apenas salió, cuando Sancho dijo al ganadero, que ya se le saltaban las lágrimas, y los ojos y el corazón se iban tras su bolsa: –Buen hombre, id tras aquella mujer y quitadle la bolsa, aunque no quiera, y volved aquí con ella. Y no lo dijo a tonto ni a sordo, porque luego partió como un rayo y fue a lo que se le mandaba. Todos los presentes estaban suspensos, esperando el fin de aquel pleito, y de allí a poco volvieron el hombre y la mujer más asidos y aferrados que la vez primera: ella la saya levantada y en el regazo puesta la bolsa, y el hombre pugnando por quitársela; mas no era posible, según la mujer la defendía, la cual daba voces diciendo: –¡Justicia de Dios y del mundo! Mire vuestra merced, señor gobernador, la poca vergüenza y el poco temor deste desalmado, que, en mitad de poblado y en mitad de la calle, me ha querido quitar la bolsa que vuestra merced mandó darme. –Y ¿háosla quitado? –preguntó el gobernador.

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pueden, ni deben tener como único elemento de juicio para tomar sus decisiones el recurso de su simple y propia intuición como herramienta para resolver los conflictos que se les puedan presentar para su tramitación(2). Aún en los supuestos en que podría parecer que los jueces hacen uso de presentimientos o corazonadas, el desarrollo de un análisis del conflicto y de la solución a dicho conflicto está y debe estar presente siempre(3).

II. RAZONAMIENTO JUDICIAL La importancia por el tema del razonamiento judicial, teniendo en cuenta la idea de la justificación de las resoluciones jurisdiccionales, tiene como fuente u origen el rechazo a un determinismo metodológico





–¿Cómo quitar? –respondió la mujer–. Antes me dejara yo quitar la vida que me quiten la bolsa. ¡Bonita es la niña! ¡Otros gatos me han de echar a las barbas, que no este desventurado y asqueroso! ¡Tenazas y martillos, mazos y escoplos no serán bastantes a sacármela de las uñas, ni aun garras de leones: antes el ánima de en mitad en mitad de las carnes! –Ella tiene razón –dijo el hombre–, y yo me doy por rendido y sin fuerzas, y confieso que las mías no son bastantes para quitársela, y déjola. Entonces el gobernador dijo a la mujer: –Mostrad, honrada y valiente, esa bolsa. Ella se la dio luego, y el gobernador se la volvió al hombre, y dijo a la esforzada y no forzada: –Hermana mía, si el mismo aliento y valor que habéis mostrado para defender esta bolsa le mostrárades, y aun la mitad menos, para defender vuestro cuerpo, las fuerzas de Hércules no os hicieran fuerza. Andad con Dios, y mucho de enhoramala, y no paréis en toda esta ínsula ni en seis leguas a la redonda, so pena de docientos azotes. ¡Andad luego digo, churrillera, desvergonzada y embaidora! Espantóse la mujer y fuese cabizbaja y mal contenta, y el gobernador dijo al hombre: –Buen hombre, andad con Dios a vuestro lugar con vuestro dinero, y de aquí adelante, si no le queréis perder, procurad que no os venga en voluntad de yogar con nadie. El hombre le dio las gracias lo peor que supo, y fuese, y los circunstantes quedaron admirados de nuevo de los juicios y sentencias de su nuevo gobernador”.

(2) La Constitución Política del Perú señala en su artículo 149, lo siguiente: “Artículo 149. Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial”. Debe notarse que la norma indicada alude al “derecho consuetudinario” y a que la aplicación de dichas normas no suponga la violación de derechos fundamentales de la persona, como serían el derecho a un proceso con las garantías mínimas como el derecho a la contradicción e implícitamente supone el ofrecer medios probatorios y a probar. Esta norma constitucional, a nuestro criterio no supone la libertad total de las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas para aplicar su derecho de forma arbitraria. (3) Ver, HUTCHENSON, Joseph C. “El juicio por intuición: La función de la corazonada en la decisión judicial”. En: Reforma Judicial. Nº 3, Revista Mexicana de Justicia. Enero-Junio de 2004, 2004, pp. 75-78. “(…) yo después de examinar minuciosamente todo el material disponible y reflexionar cabalmente en torno a todas las pruebas aportadas, dejo volar mi imaginación y mientras medito al respecto, espero mi presentimiento –mi corazonada– ese intuitivo destello de luz y entendimiento que permite, de forma repentina, dilucidar la conexión entre duda y decisión, y que en el punto donde el sendero de la ley es profundamente oscuro tiende su luz a lo largo del camino”.

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o a un criterio de aplicación mecánica del derecho, así como el rechazo de la postura que supone que las decisiones judiciales son puros actos de voluntades irracionales; es decir, una pura opción arbitraria entre varias alternativas posibles. En este contexto, la complejidad e imperfección formal de los actuales ordenamientos jurídicos, permite desechar la idea que cada ordenamiento jurídico ofrece la solución a cada uno de los casos individuales que se puedan presentar. Así, en muchas oportunidades los jueces se encuentran y enfrentan una “situación de elección” en la que deben optar por una entre las diversas alternativas jurídicamente posibles(4). De esta forma; si la aplicación del Derecho no puede reducirse a la remisión de ciertos enunciados jurídicos y a unos simples y llanos hechos alegados y afirmados por las partes y que al juez le producen certeza y convicción sobre estos; es que las nociones de razonamiento y justificación ocupan un lugar tan importante como el principio de legalidad; por lo que se puede afirmar que no hay aplicación del Derecho sin justificación. Sin embargo, solo puede demostrarse que una decisión está justificada si es que se ofrecen las razones en apoyo de esta, razones que no pueden ser entendidas como un simple requisito meramente formal –en este caso el requisito se cumpliría incluyendo cualquier razón– sino que debe ser una razón material, es decir, debe tratarse de buenas razones.(5) Con lo expuesto podemos afirmar que el razonamiento jurídico para una buena decisión supone realizar: a) Una primera aproximación a los hechos del caso en conflicto; b) Realizar la selección del material jurídico aplicable;

(4) Los problemas que la aplicación de Derecho plantea pueden reconducirse a: 1) La vaguedad y ambigüedad del lenguaje legal, 2) la posibilidad de contradicciones, 3) la eventualidad de lagunas, 4) la discrepancia en cuanto a lo que deben considerarse hechos probados, y, 5) la indeterminación de la consecuencia jurídica. Ver ITURRALDE SESMA, Victoria. Aplicación del Derecho y justificación de la decisión judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 250 y 251. (5) Ibídem, p. 252. La autora señala, siguiendo a Atienza, que en el Derecho de las sociedades democráticas, lo que importa no son solo las decisiones sino las razones que pueden darse a favor de las decisiones.

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c) Interpretación del material jurídico reunido; d) La acción de subsumir los hechos acreditados en el material jurídico interpretado; e) La elucidación de la decisión a la luz del sistema jurídico; f) La comunicación de la decisión y su justificación.

III. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Sabemos que la Ley es igual para todos y, que todo individuo haciendo uso de la facultad o poder conferido por el derecho subjetivo amparado en el derecho objetivo está a disposición de todos para poder ser invocado ante los Tribunales, sin embargo nos preguntamos: ¿por qué hay buenos y malos abogados, jueces y fiscales?, ¿qué marca la diferencia entre un buen Jurista y otro que no lo es? La respuesta unívoca consiste y reside en sus marcadas diferencias y deficiencias en su capacidad para argumentar. Entonces debemos comprender la necesidad que tienen todos los juristas por aprender, comprender, saber y aplicar cómo argumentar. A la disciplina que se ocupa de establecer estas cuestiones se le ha llamado teoría de la argumentación jurídica.

1. Teorías sobre la argumentación jurídica Ha habido muchas teorías sobre la argumentación, una breve descripción de todas ellas, nos la refieren Gascón Abellán y García Figueroa: “Algunos de sus cultores (formalistas) han afirmado que las decisiones jurídicas son fríos silogismos; los realistas han replicado que el razonamiento jurídico nada tiene que ver con la lógica, sino más bien con la ideología, las emociones y las corazonadas; otros han rescatado de la antigüedad clásica la retórica y la tópica para concebir al razonamiento jurídico como una simple técnica de persuasión o de invención a partir de lugares comunes. Sin embargo; según las corrientes críticas el Derecho representa una cobertura ideológica al servicio de las clases dominantes, 204

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lo cual justificaría prácticas correctivas por parte de los jueces en forma de activismo judicial (uso alternativo del Derecho de los años sesenta - setenta) o de una interpretación del Derecho que optimice sus posibilidades morales de acuerdo con la Constitución (el galantismo de los ochenta - noventa). También hay quienes han visto tras el Derecho y su aplicación, una voluntad divina (iusnaturalismo) o alguna forma de orden moral objetivo (Dworkin), sin olvidar que no hace mucho, incluso el influyente filósofo Jürgen Habermas se ha pronunciado sobre estas cuestiones en su personal incursión iusfilosófica Facticidad y validez”(6). La superación de todas estas teorías se logra a partir de 1978, año en que aparecen las dos obras cumbres de la teoría de la argumentación jurídica continental y anglo americana, respectivamente, Teoría de la Argumentación Jurídica de Robert Alexy y Legal Reasoning and Legal Theory de Neil MacCormick. “Esta teorías han puesto de manifiesto insistentemente las insuficiencias que presentan tanto la concepción puramente formalista del razonamiento jurídico, que reduce la aplicación del derecho a un silogismo, como la concepción irracionalista y que reduce la aplicación del Derecho a simples expresiones de emociones. Pero la teoría de la argumentación intenta situarse en un punto medio que parte de la posibilidad de una análisis racional de los procesos argumentativos, pero también reconoce las limitaciones que este análisis presenta en el mundo del Derecho”(7). La racionabilidad representará en adelante la clave de justificación de las decisiones jurídicas.

2. Definición de la teoría de la argumentación jurídica Para Gascón Abellán y García Figueroa: “Con el sintagma teoría de la argumentación jurídica (…) se hace referencia al análisis teórico de los procesos argumentativos en el Derecho”(8).

(6) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. La argumentación en el Derecho. Algunas cuestiones fundamentales. Palestra, Lima, 2003, p. 44. (7) Ibídem, p. 45. (8) Ibídem, p. 46.

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a) La teoría de la argumentación jurídica es una teoría que pretende la descripción, conceptualización y sistematización de la argumentación jurídica de los juristas, crea un metalenguaje –con sus propios instrumentos y presupuestos– cuyo lenguaje objeto es la argumentación jurídica de los juristas. b) La teoría de la argumentación jurídica tiene como objeto la argumentación. Argumentar significa dar razones que justifiquen un determinado enunciado. Argumentar consiste en justificar, fundamentar, basar enunciados normativos, juicios prácticos. Se trata de decir por qué debemos (o no) comportarnos en cierto o de cierto modo. En otras palabras, argumentar significa exponer premisas, normativas o no(9), de una inferencia práctica normativa(10), es decir de un razonamiento cuya conclusión es una norma(11). c) La teoría de la argumentación jurídica se orienta al estudio de la argumentación a través de normas, singularmente a partir de normas jurídicas. Se ocupa de la argumentación de decisiones cuyo sistema de justificación sea un ordenamiento jurídico. Sabemos que la argumentación jurídica se desarrolla en diversos ámbitos: por los sujetos, por el legislador, por los medios de comunicación, por la Doctrina Jurídica; pero se concentrará principalmente en el razonamiento jurídico desarrollado por los jueces.

3. Racionalidad y Derecho La teoría de la argumentación jurídica parte de la premisa que es posible hablar de racionalidad en el Derecho.

(9) Entre los enunciados que forman parte de una argumentación en una sentencia figuran enunciados descriptivos, definiciones o expresiones de sentimientos –enunciados no normativos–, que vendrían a ser los fundamentos de hecho. (10) Entre las premisas de una inferencia práctica normativa debe haber por lo menos una norma. (11) La conclusión del razonamiento práctico presenta carácter normativo, es decir presenta normalmente un enunciado en el que se ordena, prohíbe o permite alguna acción.

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Si no fuera posible discutir sobre cuestiones jurídicas racionalmente, entonces nos hallaríamos en el mundo del capricho, de las preferencias puramente personales y, sobre todo eso no se discute, no se argumenta. Hoy, interesa resaltar el papel de la razón, no ya en la producción del Derecho Objetivo, sino en la interpretación y aplicación del Derecho. “Conferir racionalidad (…) a la aplicación del derecho y preservarla de la arbitrariedad constituye el objetivo del método jurídico (…)”(12), consiste pues, en dar justificación o argumentar las decisiones jurídicas; que en sí es la idea del método jurídico, por lo que vemos entonces que coinciden en el mismo campo de aplicación, la metodología del derecho y la teoría de la argumentación jurídica.

4. Lógica jurídica o deóntica Desde la antigüedad una de las razones del desarrollo de la lógica era la necesidad de controlar la validez de los diferentes argumentos y alegatos, incluso ante los Tribunales, es decir, consiste en el intento de construir un discurso racional en el ámbito del derecho donde es habitual referirse a una lógica jurídica o lógica deóntica(13). “Si se acepta que la lógica ofrece un criterio importante para evaluar la racionalidad de un discurso, entonces, es de gran importancia el análisis del papel que desempeña el razonamiento deductivo en el conocimiento y justificación del derecho”(14).

5. ¿Qué es argumentar? El tema principal de partida supone contestar a la pregunta: ¿Qué es argumentar? En ese sentido, debemos afirmar que argumentar, es dar razones sustantivas que apoyen una decisión.

(12) GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso. Ob. cit., p. 75. (13) Algunos autores sostienen que el razonamiento jurídico está sujeto a una lógica jurídica especial, algunas veces significará que el razonamiento jurídico no está sujeto a leyes lógicas, pero, de modo más frecuente, indica una creencia que hay reglas adicionales de lógica que se aplican solamente al razonamiento jurídico. (14) MORESO, Juan, NAVARRO, Pablo y REDONDO, María. “Argumentación jurídica, lógica y decisión judicial”. En: Doxa. N° 11, Universidad de Alicante, Alicante, 1992, p. 247.

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Por tal razón, la argumentación supone un proceso argumentativo, donde intervienen premisas organizadas lógicamente que preceden a una conclusión lógica. La argumentación es de naturaleza lingüística y se plasma en un conjunto de enunciados. Como proceso lingüístico, la argumentación es un acto de comunicación(15).

6. Concepciones de la argumentación Siguiendo a Atienza, señalamos que son concepciones de la argumentación: a) Formal o lógica: que a grandes rasgos, supone que: • Se satisface al señalar la premisa normativa (artículo legislativo) y la premisa fáctica (folios que contienen pruebas del hecho). • De ambas premisas se deduce una conclusión. • Dicha conclusión está contenida en la parte resolutiva de la decisión. b) Material o sustantiva: En este trabajo adoptaremos esta concepción Muy someramente implica: • Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para apoyar la premisa normativa. Se razona sobre la base de principios, derechos y valores. • Lo propio se hace con la premisa fáctica, desarrollando argumentos basándose en reglas o máximas de experiencia,

(15) La argumentación puede responder al uso de alguno de los siguientes modelos: Modelo retórico: Basado en el uso de técnicas discursivas para lograr la adhesión del auditorio a la tesis presentada, lo cual importa un acuerdo sobre ciertos valores y su aplicación. Modelo consensual: Basado en un criterio de racionalidad orientado al resultado del razonamiento jurídico. Aquí el consenso es el que determina la corrección de la decisión jurídica, por lo que debe fundarse en su aceptabilidad racional. Modelo procedimental: Basado en la corrección del procedimiento que conduce a la decisión, el que respeta las reglas de la justificación interna y externa del razonamiento.

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conocimientos científicos, principios lógicos, psicológicos y reglas probatorias. c) Pragmática (dialéctica o retórica): supone: • La Dialéctica es la que opone argumentos de ambas partes en el procedimiento, y va tomando decisiones parciales sobre cada cuestión. Es bidireccional. • La Retórica es la que se dirige a un solo auditorio de manera unidireccional, tomando como base de la argumentación los tópicos o argumentos de sentido común entre los juristas.

7. La decisión judicial Una decisión judicial puede ser explicada o justificada, es decir, puede tener razones explicativas y razones justificativas. Las razones explicativas se presentan y dan cuenta de los móviles psicológicos que indujeron al juzgador a tomar una decisión. Por otro lado, las razones justificativas están dirigidas a presentar argumentos para hacer aceptable la decisión y mostrar su adecuación al marco jurídico vigente(16).

8. Corrección de la decisión judicial Según Michelle Taruffo, la justicia –corrección– de la decisión importa un algoritmo que abarca y relaciona tres criterios: a) La corrección de la elección e interpretación de la regla jurídica aplicable al caso. b) La comprobación fiable de los hechos relevantes del caso. c) El empleo de un proceso válido y justo para llegar a la decisión.

(16) Contexto de descubrimiento y contexto de justificación El contexto de descubrimiento es aquel en el cual se descubre o sostiene una solución jurídica para un determinado conflicto (cómo llegamos a descubrir o mantener una hipótesis). El contexto de justificación es aquel en el cual se pasa a dar las razones que fundamentan una decisión judicial tomada (la cuestión de aceptarla o rechazarla).

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PARTE II MOTIVACIÓN JUDICIAL Y SU DIFERENCIA CON LA FUNDAMENTACIÓN I. REQUISITOS DE TODO FALLO JUDICIAL La prestación del servicio jurisdiccional se obtiene cuando después de un proceso o de los trámites adecuados, el juez o Tribunal expide una sentencia que pone fin a la instancia; resolución que implica un acto decisorio que a través de un juicio racional y voluntario conlleva a la apreciación subjetiva de conformidad o disconformidad con la pretensión ejercida por los sujetos de derechos con el derecho objetivo, otorgando o denegando esta. Entonces mediante esta resolución –la sentencia– se materializa la tutela judicial efectiva y, esta tiene y debe reunir una serie de requisitos, es decir, debe estar motivada y fundamentada en derecho. Sin embargo, a lo que nuestro trabajo se refiere solo nos importa la motivación de las sentencias, por ello pasamos a dar una diferenciación entre lo que es fundamentar y motivar y, posteriormente nos dedicaremos a la motivación por ser materia de este trabajo.

II. DIFERENCIA ENTRE MOTIVACIÓN Y FUNDAMENTACIÓN Motivación y fundamentación no son conceptos sinónimos, aunque están íntimamente relacionados. Una resolución puede estar fundada en derecho y no ser razonada o motivada, puede citar muchas normas pero no explicar el enlace de esas normas con la realidad que se está juzgando. Por ello, la fundamentación consiste en explicar y, o interpretar la norma jurídica aplicable al caso concreto que se juzga, no basta con citar ni copiar una norma jurídica, si no que debe explicar por qué e interpretar la norma jurídica que se aplica al caso juzgado o decidido.

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Asimismo, una resolución puede ser razonada y/o motivada, pero no estar fundada en derecho, supuesto que se daría si un juez justificara su resolución en supuestos puramente históricos o periodísticos, ajenos al ordenamiento jurídico o no reconocible como aplicación del sistema jurídico. La motivación, implica algo más que fundamentar; es la explicación de la fundamentación, es decir, consiste en explicar la solución que se da al caso concreto que se juzga, no bastando una mera exposición, sino que consiste en realizar un razonamiento lógico. La sentencia debe mostrar, tanto el propio convencimiento del juez como la explicación de las razones dirigidas a las partes, ha de explicar el proceso de su decisión y las razones que motivaron aquella. Mientras la falta de motivación conduce a la arbitrariedad en la resolución, la falta de fundamentación comporta una resolución anclada fuera del ordenamiento jurídico. La motivación es pues una prohibición de arbitrariedad.

1. Necesidad de la motivación La necesidad de la motivación en las sentencias se encuentra establecida en el artículo 139 numeral 5)(17) de nuestra Constitución como un derecho constitucional y, por ende, un derecho fundamental a un debido proceso. Asimismo, La Ley Orgánica del Poder Judicial, en el artículo 12(18), hace referencia a la motivación como un principio general, es decir como

(17) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. (…)”. (18) “Artículo 12.- Motivación de resoluciones Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación suficiente”.

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una pauta que guía todo ese sector del ordenamiento jurídico, todo aquel proceso orgánico. Por otro lado, en el Código Procesal Civil encontramos en el artículo 50 numeral 5)(19) como un deber del juez el de motivar las sentencias, es decir que su incumplimiento origina sanciones de diversa índole, y el artículo 122 numeral 4)(20) también prescribe y contempla la necesidad de motivar y fundamentar los autos y sentencias, cuyo incumplimiento por el juez es causal de nulidad.

2. Finalidad de la motivación Nos dice Chamoro Bernal, basándose en una sentencia del TC español que “(…) la finalidad de la motivación en un Estado Democrático de Derecho legitima la función jurisdiccional y, es múltiple ya que: 1° Permite el control de la actividad jurisdiccional por parte de la opinión pública, cumpliendo así con el requisito de publicidad. 2° Logra el convencimiento de las partes, eliminando la sensación de arbitrariedad y estableciendo su razonabilidad, al conocer el por qué de la resolución. 3° Permite la efectividad de los recursos. 4° Pone de manifiesto la vinculación del juez a la ley.

(19) “Artículo 50.- Deberes Son deberes de los Jueces en el proceso: (…) 6. Fundamentar los autos y las sentencias, bajo sanción de nulidad, respetando los principios de jerarquía de las normas y el de congruencia. (…)”. (20) “Artículo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones Las resoluciones contienen: (…) 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; (*) (*) Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27524 publicada el 06/10/2001. (...)”

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No basta el simple encaje de los hechos en la norma, porque las razones de la decisión pueden seguir manteniéndose desconocidas, sino que hay que precisar por qué encajan”(21).

3. Debida motivación La motivación de una resolución –en especial de una sentencia– supone una justificación racional, no arbitraria de esta, expresada mediante un razonamiento lógico concreto, no abstracto, particular, no genérico, esta justificación debe incluir: a) Un juicio lógico. b) Motivación razonada del derecho. c) Motivación razonada de los hechos. d) Respuesta a las pretensiones de las partes.

4. Sobre la lógica jurídica Implica un control del razonamiento del juez. Este control por cierto, no sale de los límites de lo formal-lógico. De ahí que el proceso reposa también en la teoría del razonamiento correcto, ya que el juez tiene la obligación constitucional de razonar correctamente y no violar las reglas que rigen el pensar. Por encima de todo rige la lógica jurídica “(…) o sea aquel raciocinio correcto o inferencia natural que nuestro entendimiento realiza por un proceso de análisis o identidad de conceptos. Este raciocinio natural, que llamamos lógico, preexiste a la ley y a toda doctrina particular. Quien no observa sus cánones necesariamente debe desembocar en el error, cuando no en una verdad aparente, llamada falacia o sofisma”(22). a) Control de logicidad Nos dice Ghirardi que: “Se ha llamado control de logicidad al examen que efectúa una Corte de Casación o Tribunal Superior para conocer

(21) CHAMORORO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Derechos y garantías procesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución. Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1994, p. 205. (22) FRAGUEIRO, Alfredo citado por GHIRARDI OLSEN, A. El razonamiento judicial. Academia de la Magistratura, Lima, 1997, pp. 105 y 106.

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si el razonamiento que realizaron los jueces inferiores es formalmente correcto desde el punto de vista lógico. En otras palabras, se quiere controlar el cumplimiento de reglas que rigen el pensar, esto es, se controlan los errores in cogitando”(23). En consecuencia, no solo la sentencia debe estar bien motivada, antes debe estar bien fundada –lógicamente bien fundada– esto es, que se muestre el itinerario del razonamiento para que se pueda controlar (por las partes o por el juez superior) si este (el razonamiento) ha sido correcto y ha observado las leyes del pensar, es decir, todas las reglas fundamentales que la ciencia de la Lógica ha puesto de manifiesto desde que la concibiera Aristóteles, no debe vulnerarse entonces, las leyes de la razón. b) Los errores in cogitando Los errores de este tipo son dos: a) Falta de motivación; y b) Defectuosa motivación. Dentro de este último tenemos: a) Aparente motivación; b) Insuficiente motivación; y c) Defectuosa motivación propiamente dicha. • Falta de motivación: simplemente no existe motivación o esta no es considerada como tal. • Defectuosa motivación: tiene tres clases: - Motivación aparente: se presenta una aparente motivación cuando se viola los principios lógicos del pensar y de las reglas de la experiencia.

(23) GHIRARDI OLSEN, A. Ob. cit., p. 106.

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-

Motivación insuficiente: se presenta cuando se vulneran los principios lógicos de razón suficiente(24). El juez aplica en mayor medida el principio de razón suficiente cuyo objeto es el obrar (conducta humana) por una parte y el pensar por otra.

- Motivación defectuosa en sentido estricto: la motivación es defectuosa en sentido estricto, cuando el razonamiento del juez viola los principios lógicos y las reglas de la experiencia. • Dos principios: estos principios rigen para un razonamiento correcto: -

Principio de verificabilidad: la motivación del juez, así como la fundamentación de la sentencia debe expresarse de tal manera que pueda ser verificada, esto es, que los motivos deban ser claros y expresos, lo cual proscribe toda formulación manifestada en lenguajes oscuros, vagos y ambiguos o tácitos.

- Principio de la racionalidad: desde el punto de vista formal (lógico-formal) la decisión debe ser fruto de un acto de la razón, no fruto de la arbitrariedad, debe conformarse con las reglas que rigen el pensar y de las que surgen de la experiencia cotidiana.

5. Sobre la respuesta a las pretensiones de las partes Lo que debe tenerse en cuenta es que el fallo debe dar respuesta a la o a las pretensiones de las partes. El juzgador o el Tribunal debe pronunciarse sobre una o varias pretensiones, según sea el caso, ya que esto es una exigencia lógica del principio procesal de congruencia, ya que cualquier anomalía al respecto es un asunto de incongruencia.

(24) Fue Leibniz quien reseñó este principio ontológico: “Ningún hecho puede ser verdadero o existente, y ninguna enunciación verdadera, sin que haya una razón suficiente para que sea así y no de otro modo”.

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III. MOTIVACIÓN EN DERECHO A diferencia de la motivación fáctica y la necesidad de la prueba judicial, la exigencia de que la motivación esté fundada en derecho posee un mayor desarrollo conceptual. Hoy tanto en la Doctrina como en los Tribunales, existe un especial interés por acotar las exigencias que garantizan la racionalidad jurídica de la justificación del elemento jurídico en la sentencia. La justificación de la decisión jurídica de la causa ha de ser específicamente una motivación fundada en derecho, es decir una aplicación racional del ordenamiento jurídico al caso concreto, sin que pueda al respecto, no satisfacerse las exigencias constitucionales del deber de motivación con una justificación que no sea jurídica, es decir que no sea fundada en derecho. Entonces, advertimos que son requisitos exigidos para garantizar que la motivación del juicio se encuentre fundada en derecho: la necesidad de que la justificación del juzgador constituya una aplicación racional del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento; que la justificación de la decisión respete y no vulnere derechos fundamentales; y que la motivación establezca una adecuada conexión entre los hechos y las normas.

1. La justificación del juzgador sea consecuencia de una aplicación racional de la ley y del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento El juez debe enlazar su decisión con el conjunto de normas vigentes, para de este modo garantizar que la decisión y su correspondiente justificación sean jurídicas por estar y venir apoyadas en normas del ordenamiento jurídico vigente; si el juzgador quiere que la justificación de la decisión sobre el juicio de derecho esté fundada en derecho deberá lograr que la motivación acredite que la decisión es consecuencia de una racional aplicación del sistema de fuentes. Es necesario distinguir tres grandes operaciones que integran una aplicación racional del sistema de fuentes:

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a) Selección de la norma a aplicar Lo primero que debe hacer el juzgador a la hora de decidir sobre el juicio de derecho es seleccionar una norma aplicable que le permita resolver la causa. Dicha norma seleccionada debe: • Ser vigente y válida: se trata de verificar la legalidad de la norma a aplicarse. Nos dice Colomer Hernández que: “Este control de la legalidad se extiende a verificar, de una aparte, la vigencia de la norma seleccionada, o lo que es lo mismo, a comprobar que el precepto no haya sido derogado o abrogado del ordenamiento (validez formal) y, de otra parte verificar su constitucionalidad(25) y legalidad(26) (validez material). Por tanto, toda norma elegida por un juez para respaldar su decisión sobre el juicio habrá de estar vigente y ser válida”(27). La aplicación de una norma no vigente o inválida es un defecto de racionalidad de la sentencia. • Ser adecuada a las circunstancias del caso: esto es, se obliga a los jueces a seleccionar como justificación de sus decisiones aquellas normas que se corresponden con el objeto del proceso señalado por las partes, así la motivación debe ser acorde con el objeto del proceso diseñado por las partes y resulta evidente que, una motivación en la que se empleen normas de justificación que no sean coherentes con las pretensiones de las partes, no constituirá una racional aplicación del sistema de fuentes. • Las peticiones de las partes: el parámetro es el petitum de la pretensión, ello supone que los jueces no podrán dictar resoluciones al margen de las peticiones de las partes y que los juzgadores no podrán utilizar para justificar sus decisiones, normas cuyo efecto jurídico no se corresponda con alguna de las pretensiones formuladas.

(25) Significa que la labor del juez a la hora de formular la justificación de la decisión se limita a comprobar si la norma con fuerza de ley que pretende aplicar es contraria a la Constitución. (26) Significa que el juez debe realizar sobre las normas reglamentarias que utilice en la justificación de su decisión, se lleve a cabo inaplicando los reglamentos que sean contrarios a las leyes o a la Constitución. (27) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. La motivación de las sentencias. Sus exigencias constitucionales y legales. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 245 y 246.

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• Las alegaciones de las partes: son las que fijan lo que se conoce como thema decidendi, y para ello resulta imprescindible revisar: • Alegaciones fácticas: el juzgador necesariamente habrá de escoger aquellas normas que sean conformes con los hechos introducidos por las partes del proceso en virtud del principio dispositivo y el de aportación de parte. • Alegaciones jurídicas: los jueces no se encuentran vinculados por estas a la hora de seleccionar la base normativa de la motivación, pueden basar sus decisiones en fundamentos jurídicos distintos, gracias a la aplicación del principio iura novit curia. b) Correcta aplicación de la norma Se establece luego un control de legitimidad. La finalidad de este control es verificar que la aplicación de las normas al concreto caso sea correcta y conforme a derecho, con estricto respeto de los criterios de aplicación normativa. Sobre este punto, refiere Colomer Hernández, “Por el contrario, el control de legitimidad puede ser calificado como un control dinámico, por cuanto persigue verificar que la aplicación de las normas de respaldo de la decisión se realice conforme a derecho. Se trata, pues, de verificar que las normas empleadas en la motivación estén perfectamente interrelacionadas con el resto del ordenamiento. Para ello, el juez ha de vigilar que usará y aplicará las normas que justifican su decisión y que no esté vulnerando ninguna de las reglas de aplicación normativa previstas en el ordenamiento (…)”(28) tales como: ley especial prevalece sobre la general, el principio de jerarquía normativa, ley posterior deroga a la anterior, etc., si quiere que la justificación contenida sea legítima. c) Válida interpretación de la norma El juez debe, en tercer lugar, realizar una válida interpretación(29) debe ser material normativo, para dar significado a la norma previamente (28) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., pp. 256 y 257. (29) La interpretación judicial es una actividad dirigida a obtener el significado que debe predicarse de todas aquellas normas jurídicas y declaraciones o comportamientos con trascendencia jurídica, que sean necesarios para resolver el thema decidendi de una causa jurisdiccional.

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seleccionada. Los requisitos que debe cumplir una racional interpretación de las normas para poder fundar adecuadamente la decisión que se adopte sobre la base de dicha interpretación de las normas o declaraciones relevantes para la resolución de la controversia requieren de ciertos momentos, que, según Díez-Picazo, son: • Determinación del sentido que tiene cada uno de los elementos que integran el supuesto de hecho de la proposición normativa, que se realiza mediante la utilización por parte del juzgador de alguno de los criterios hermenéuticos legalmente previstos, de ahí que sea necesario exigir de todo juez una adecuada indicación del criterio empleado para reconstruir el significado, especialmente cuando se utilicen criterios interpretativos distintos al gramatical. • La atribución de una carga de valor a los conceptos indeterminados que aparezcan en los supuestos de hecho normativos, que implica razonabilidad. • El esclarecimiento de las consecuencias que la norma liga con el supuesto de hecho, que se realiza mediante la utilización por parte del juzgador de alguno de los criterios hermenéuticos legalmente previstos, de ahí que sea necesario exigir de todo juez una adecuada indicación del criterio empleado para reconstruir el significado, especialmente cuando se utilicen criterios interpretativos distintos al gramatical. • La adopción de una decisión por parte del intérprete cuando la consecuencia establecida por la norma no esté plenamente determinada.

2. La motivación debe respetar los derechos fundamentales La simple constatación formal de que existe una motivación en una relación jurisdiccional no es suficiente para considerar válidamente cumplida la obligación de justificar que grava a los juzgadores. “No hay duda, por tanto, de que la motivación ha de contener una justificación fundada en derecho, es decir que no solo sea fruto de una 219

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aplicación racional del sistema de fuentes del ordenamiento, sino que además dicha motivación no suponga vulneración de derechos fundamentales”(30), si así fuese es procedente un proceso de amparo.

3. Adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión Una tercera exigencia que ha de cumplir la motivación de una sentencia para que pueda considerarse fundada en derecho, es que contenga una adecuada conexión entre los hechos –alegado por las partes y probados– que sirvan de base a la decisión y las normas que le den el correspondiente respaldo normativo. La conexión entre la base fáctica de la sentencia y las normas que se utilizan para decidir sobre la cuestión jurídica es una exigencia ineludible de una correcta justificación de la decisión sobre el juicio de derecho. De manera que en todos los supuestos en los que la motivación no establezca esa conexión entre los hechos y las normas, la justificación podrá ser tachada o impugnada de arbitraria.

III. MOTIVACIÓN FÁCTICA: NECESIDAD DE LA PRUEBA A pesar de ser una verdad incuestionable la necesidad y exigencia de motivar las resoluciones jurisdiccionales(31), la cultura de la motivación aún encuentra resistencia en el ámbito de la prueba. La motivación de los hechos en cualquier proceso debe ser razonada, con ello este se hace público para todos y susceptible de ser revisada su corrección y racionalidad en una instancia superior. Si valorar la prueba consiste en determinar si las afirmaciones introducidas en el proceso a través de los medios de prueba pueden entenderse verdaderas (o probables en grado suficiente), es decir en determinar su (30) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 269. (31) “Artículo 139. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

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correspondencia con los hechos que describen, entonces es necesaria la motivación, la explicitación de las razones que apoyan las verdades de esas afirmaciones, entonces es necesaria la motivación de las razones que tiene que ver con el elemento fáctico. Pero es deber advertir que la teoría de la argumentación ha dedicado toda su atención al juicio de derecho y una escasa atención al juicio de hecho. Ahí radica el problema, que solo se ha limitado el estudio de los juristas a los problemas de interpretación de normas, asumiendo –implícita o explícitamente– que el conocimiento de hechos no plantea especiales problemas o que, planteándolos, está irremediablemente abocado a la discrecionalidad extrema cuando no a la pura y simple arbitrariedad judicial, y es ahí precisamente donde el juez soberano puede ser más arbitrario.

1. La probática judicial Normalmente en las obras especializadas o en los grandes tratados se hace referencia a este tema bajo el rótulo de “prueba judicial” o “teoría de la prueba”. Empero si hablamos de “prueba judicial” o de “teoría de la prueba” solo estaremos hablando técnicamente del concepto de “prueba” mas no de conceptos tales como: medios de prueba, objeto de prueba, valoración de la prueba, función de la prueba, etc. Por eso hablar de “probática judicial” engloba más conceptos y describe con mayor acierto todo el fenómeno. Término que preferimos utilizar imbuidos en la autoridad del maestro español en probática, Luis Muñoz y Sabaté(32). En probática se hablan de tres conceptos diferenciados y distintos entre sí: una cosa es prueba, y otra cosa es medio de prueba, objeto de la prueba o función de la prueba.

2. Dos concepciones sobre la probática La prueba judicial se encamina a comprobar la verdad o falsedad de afirmaciones sobre hechos pasados relevantes para la causa, la (32) Lluis Muñoz i Sabaté en su catalán nativo.

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concepción de prueba que se mantenga se vincula al modo en que se entiendan la naturaleza, posibilidades y límites del conocimiento empírico, es decir, a la epistemología que se adopte. En atención a la relación existente entre el concepto de verdad (o enunciado verdadero) y prueba (o enunciado probado), existen dos concepciones: a) Concepción congnoscitivista de la prueba: “(…) concibe la prueba como un instrumento de conocimiento o sea, como actividad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos controvertidos o litigiosos, pero al mismo tiempo como fuente de conocimiento que solo es probable”(33), pues se admite que el conocimiento tiene limitaciones obvias. Agrega Gascón: “Por lo demás, en esta concepción la valoración de la prueba se concibe como una actividad racional, consistente en comprobar la verdad de los enunciados a la luz de las pruebas disponibles, y por ello susceptible de exteriorización y control”(34). b) Concepción persuasiva de la prueba: siendo el objetivo del proceso dar una solución práctica al conflicto, no será necesario que la prueba se oriente a averiguar la verdad de los hechos litigiosos: bastará obtener un resultado formal que sea operativo. Nos dice Gascón: “estas propuestas alimentan una concepción persuasiva de la prueba que entiende que la finalidad de esta es solo persuadir con el objetivo de obtener una resolución favorable”(35), así pues, averiguar la verdad sobre un enunciado fáctico es un sin sentido y tampoco pude discutirse si el conocimiento del juez es correcto o equivocado, pues está persuadido. “Por los demás, una concepción de este tipo es compatible con (…) una concepción irracional de la valoración de la prueba. De un lado, porque la persuasión de un sujeto sobre algo es un estado psicológico y nada más; de otro, porque la persuasión podrá

(33) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba (seminario). Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación y Escuela Judicial Electoral. Madrid, p. 5. (34) Ídem. (35) Ibídem, pp. 5 y 6.

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fundarse sobre cualquier cosa que haya influido en la formación de ese estado psicológico, y no necesariamente en la producción de pruebas.”(36)

3. Relaciones verdad - prueba Decir que un enunciado fáctico es verdadero significa que los hechos que describe han existido o existen en la realidad o en un mundo independiente; o sea, que es correcta, en el sentido de que corresponde con la realidad la descripción de hechos que se formula. Por otro lado, decir que un enunciado fáctico está probado, significa que su verdad ha sido comprobada; o sea, que el enunciado ha sido confirmado por las pruebas disponibles y luego se dice en el foro que es verdadero. Debe observarse que la concepción cognoscitiva tiende a separar ambos conceptos, pues los hechos probados incluso podrían ser falsos, en tanto la concepción persuasiva los identifica, aquí no cabe hablar de verdad o falsedad en estricto, pues, solo verdadero es lo que resulta probado. Nosotros, partidarios de una concepción racional, consideramos que se exija distinguir entre los conceptos de verdadero y probado; se exige, por tanto, el cognoscitivismo, concepción según por el que el proceso se orienta a la comprobación de la verdad, pero el conocimiento alcanzado es siempre imperfecto o relativo.

4. La prueba judicial ¿deductiva o inductiva? El objetivo principal de un procedimiento de prueba es la averiguación de los hechos de la causa. Surgen como problemas varios. Primero, porque el juez no ha tenido acceso directo a los hechos, de modo tal que lo que inmediatamente conoce son enunciados sobre los hechos, cuya verdad hay que probar. Segundo, porque la verdad de tales enunciados ha de ser obtenida casi siempre mediante un razonamiento inductivo a partir

(36) Ibídem, p. 6.

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de otros enunciados fácticos verdaderos. Tercero, porque la averiguación de la verdad ha de hacerse mediante unos cauces institucionales. En algunos pocos casos, la verdad de los enunciados fácticos relevantes para la causa puede conocerse por observación de los hechos a que se hace referencia, es la llamada prueba observacional, cuyo grado de certeza puede considerarse absoluto, como es por ejemplo la inspección judicial. Sin embargo, en la mayoría de casos, el juez no ha estado presente cuando se produjeron los hechos, de modo tal que su conocimiento de ellos no es directo ni inmediato, sino indirecto o mediato, es decir, las pruebas en estos casos, no son resultado directo de la observación, sino de una inferencia que se realiza a partir de otros enunciados. Esta inferencia puede ser: a) Prueba deductiva: cuando las premisas en las que partes de ellas son verdaderas, entonces la conclusión también será verdadera.

Un razonamiento deductivo válido es aquel en que la conclusión sigue necesariamente de las premisas, de manera que es absolutamente imposible que las premisas sean verdaderas sin que la conclusión también lo sea. Por ello, este razonamiento se basa en una ley universal, una ley que establece que siempre que se den unas circunstancias se producen necesariamente otras. Por ejemplo, las pruebas biológicas y científicas.



Pero que un razonamiento sea válido no quiere decir que la conclusión sea verdadera, pues esta solo será verdadera si ambas premisas son también verdaderas, dado que si la premisa menor es falsa o equivocada, ya no habrá conclusión verdadera, por lo que siempre deben asumirse en grado de probabilidad, por más lata que esta fuera.

b) Prueba inductiva: Por inducciones se entiende todo aquel tipo de razonamiento en que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de su resultado, sino que este se sigue de aquellas solo con alguna probabilidad. Por ejemplo leyes del tipo, si alguien odiaba a otra persona 224

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muerta, o estaba en el lugar del crimen momentos antes de este, es probable que la haya matado. Si a esto se sigue que en el discurso judicial la mayoría de las leyes son sociales y sobre todo máximas de experiencia, entonces la naturaleza probabilística de la implicación se muestra todavía más clara, pese a la apariencia deductiva del razonamiento. En ambos casos, debemos admitir la naturaleza probabilística y falible de los resultados probatorios, entonces habrá que tomar medidas de precaución, esto tiene que ver mucho con la valoración de la prueba y los medios de prueba.

5. Medios de prueba a) Dos acepciones. En la Doctrina española se distinguen del concepto “medio de prueba” dos acepciones, es decir existen dos significados de este según los distintos contextos en que aparece, en las diversas realidades que emerge. • En primer lugar significa “(…) cosa o persona que proporciona la convicción mediante la apreciación sensible al juez”(37), en ese sentido serán medios de prueba las personas (un testigo, el declarante de parte) o las cosas (un edificio, un documento escrito, un CD) que mediante el contacto que se instituye entre ellas y el órgano jurisdiccional sirve para crear la certeza judicial. Pero esta primera realidad se le conoce estrictamente por el término fuente de prueba, la misma es un concepto extrajurídico, variable(38), amplio(39) anterior y ajeno al proceso y por tanto existente con independencia del mismo. • En segundo lugar, “(…) por medio de prueba se conoce el conjunto de procedimientos legales que disciplinan

(37) ASCENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 163. (38) Son variables porque se perfeccionan y agregan con los avances de la ciencia. (39) Tan amplio como la realidad lo imponga.

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la incorporación y práctica de los diversos medios de prueba”(40), es un mecanismo legal, cerrado y determinado que solo tiene existencia en el proceso.

Todas las fuentes pueden incorporarse al proceso siempre que lo sea a través de los distintos medios de prueba que la Ley prevé.

b) Definición:

“Medios de prueba son, en cambio, propiamente las personas o las cosas de las que se quieren sacar elementos de conocimiento útiles a la investigación de la verdad”(41). “Ha de entenderse por medios de prueba los diversos instrumentos a través de los cuales el órgano judicial obtiene la convicción que se persigue con esta actividad”(42). “Medios de prueba son los instrumentos que permiten al Juez la apreciación sensible del objeto de la prueba; si lo queremos decir de otra manera, son los instrumentos de que se valen las partes para hacer posible la apreciación judicial de dicho objeto”(43). “Medio de prueba es el instrumento corporal o material cuya apreciación sensible constituye para el Juez la fuente de donde ha de obtener los motivos para su convicción sobre la verdad (o no) del hecho que se trata de probar, siendo, por tanto, tal medio la cosa que es inspeccionada por él, el documento que examina, etc.”(44).



“Medio de prueba es todo aquel elemento que sirve, de una u otra manera, para convencer al Juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado. Medio de prueba es, pues, sea cual sea su naturaleza, un instrumento como su nombre indica: algo

(40) ASCENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 164. (41) LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil. Traducción de Santiago Sentís Melendo. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1980, p. 296. (42) ASCENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Civil. Parte Primera. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 163. (43) CORTÉS DOMÍGUEZ, Valentín, MORENO CATENA, Víctor y GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Civil . Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 159. (44) PRIETO-CASTRO Y FERRÁNDIZ, Leonardo. Derecho Procesal Civil. 5ª edición, Tecnos, Madrid, 1989, p. 146.

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que se maneja para contribuir a obtener la finalidad específica de la prueba procesal. No debe confundirse con el sujeto, ni con la materia, no con la fuente de la prueba, aunque consista en una persona, en una cosa o en una actividad”(45).

Para nosotros es el instrumento o medio que tienen las partes para acreditar un hecho afirmado o lograr la convicción sobre el acaecimiento de un hecho en particular.

c) Sistemas de admisión: se rigen por dos (2) sistemas de admisión: • Sistema abierto: se permite ofrecer como cualquier medio de prueba, cualquier instrumento idóneo para demostrar un hecho afirmado. “(…) la teoría de los númerus apertus tiene su base en los principios constitucionales y derechos del mismo rango que rigen en el proceso; no cabría hablar, conforme al artículo 24 de la Constitución, de un derecho a la tutela efectiva, y a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, sin que se produzca indefensión, si no es admitiendo sin paliativos que cualquier medio o instrumento de transmisión que permita la percepción del objeto de la prueba tiene que ser por naturaleza válido y debe aplicarse sin restricciones en el proceso”(46). Obviamente siempre que no se vulnere derechos fundamentales reconocidos en la Constitución(47). • Sistema cerrado: verdadera limitación legal de los medios de prueba, se enuncia los medios de prueba admisibles en un proceso o los que se pueden utilizar, solo se permite ofrecer como medios de prueba los que la norma procesal establece en una lista cerrada, lo que permite inferir que existen otros

(45) GUASP, Jaime. Derecho Procesal Civil. 3ª edición corregida, Tomo primero, Introducción y Parte General, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1968, p. 340. (46) CORTÉS DOMÍGUEZ, Valentín, MORENO CATENA, Víctor y GIMENO SENDRA. Ob. cit., p. 160. (47) Nos dice la Jurisprudencia española en la STC 114/84, de 28 de noviembre, a partir de la cual es común que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

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medios de prueba posibles, pero que no están permitido su empleo por la ley. En un sistema cerrado cabe la pregunta si la enumeración que hace la ley significa un númerus clausus o, sin embargo, es simplemente indicativa o no limitativa.

Si los medios de prueba son todos los instrumentos que permitan al juez la percepción del objeto de prueba, sería inútil pensar que solo los medios regulados por la ley permiten esa transmisión de la percepción de que se habla.



En un sistema como el que tenemos de admisión abierta, es inútil mantener esta división.

6. Valoración de la prueba La valoración es el juicio de aceptabilidad (o de veracidad) de los resultados probatorios (es decir de las hipótesis). Según Gascón: “Consiste más precisamente, en evaluar la veracidad de las pruebas (o sea de las informaciones aportadas al proceso a través de los medios de prueba), así como en atribuir a las mismas un determinado valor o peso en la convicción del juzgador sobre los hechos que se juzgan. La valoración constituye pues el núcleo mismo del razonamiento probatorio; es decir, del razonamiento que conduce, partir de esas informaciones, a una afirmación sobre hechos controvertidos”(48) . Es posible configurar en principio, dos distintos modelos de valoración, dependiendo de que esta venga o no predeterminada jurídicamente. a) Etimología y origen de los sistemas de valoración

Según el Diccionario de la Real Academia Española el término sistema significa “1 (…) Conjunto de reglas o principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí. 2. Conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a determinado objeto (…)”(49).

(48) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 13. (49) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Tomo XVII, Q.W. Editores S.A.C., Lima, 2005, p. 1408.

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Recogiendo el significado que pueda ser de utilidad, en función de las máximas de la experiencia, se elaboran un conjunto de reglas –codificas o no– racionales en torno a un objeto determinado, la valoración del resultado que arrojan los medios de prueba. Surgen así los sistemas de valoración de la prueba.

b) Sistemas de valoración de los medios de prueba

En Doctrina encontramos, principalmente dos posiciones. • Quienes consideran la posibilidad de dos sistemas:



Su fundamento principal radica en que la valoración de los medios de prueba se ha desarrollado a lo largo de la historia de dos formas distintas que hasta hoy –pese a sus cuestionamientos– continúan vigentes. Son de este parecer Guasp(50), Ascencio Mellado(51), Cortés Domínguez(52), Ramos Méndez(53).



- Sistema de libre valoración o prueba libre.



- Sistema de valoración legal o prueba tasada. • Quienes consideran la posibilidad de tres sistemas:



Comparten la existencia de los dos sistemas de vieja data, empero incluyen también o bien al sistema de persuación racional o al sistema de valoración conjunta de la prueba. - Sistema de libre valoración o prueba libre. - Sistema de valoración legal o prueba tasada. - Sistema de persuasión racional y de apreciación o valoración conjunta.

(50) Ver GUASP, Jaime. Ob. cit., p. 338. (51) Ver ASCENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 156. (52) Ver CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., p. 170. (53) Ver RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Enjuiciamiento civil. Tomo I, José María Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 338.

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c) Sistema de valoración libre

Sobre este podemos referirnos • Definiciones. Para Ascencio Mellado: “Libre valoración de la prueba implica libertad de apreciación por parte de los órganos jurisdiccionales de los distintos medios practicados sin sujeción por ello a normas legales”(54).



Sobre el particular Ramos Méndez nos dice: “Cuando no existen reglas legales de prueba, el juez ha de valorar libremente el resultado que arrojan los medios de prueba, de acuerdo con sus máximas de experiencia comunes”(55). • Concepto: Permite que el juez valore cada medio de prueba por sí mismo, según su libre discreción. El juez sopesa cada medio de prueba como crea conveniente. • Reglas del sano juicio o de la sana crítica: Referirse a libre valoración no implica decir que tal valoración se hace sin alguna sujeción a ciertas reglas, no se trata de reglas legales o jurisprudenciales, sino a las llamadas reglas de la sana crítica. Ello implica: - Prueba libre no quiere decir prueba arbitraria: en la valoración debe resaltar la labor racional y coherente de la labor jurisdiccional del juez, no parece válido que el juez pueda fijar un hecho en la sentencia sin explicar en qué razones basa su convicción o sin que estas existan; así se erradica toda arbitrariedad. - Reglas de la sana crítica o sano juicio: “Podemos decir que si las reglas del sano juicio o de la sana crítica no son normas de valoración legal, sí que son indicaciones que la ley hace al juez del modo de valorar la prueba. La ley no impone al juez el resultado de la valoración, pero sí le impone el camino o el

(54) ASCENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 158. (55) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 340.

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medio, en concreto el método de cómo hacer la valoración: ese método es el de la razón y el de la lógica.”(56)

Las reglas de la sana crítica no son reglas legales ni tasadas, sino normas comunes a todo ser humano, es exclusiva de los jueces y magistrados, basadas en la razón, la lógica, en definitiva en las máximas de la experiencia. El juez debe convencerse a través de los que constituyen máximas de la experiencia generales y admitidas lógicamente por la sociedad en la que actúa y desempeña su función, quedando excluida, pues, no solo la arbitrariedad, sino la utilización de criterios exclusivamente personales.

d) Sistema de valoración legal o prueba tasada

Sobre el mismo podemos referirnos • Definición: Nos expresa Ascencio Mellado que: “En este sistema el legislador establece en la propia ley el valor que el Juez ha de otorgar a los diferentes medios probatorios limitando, pues, el ámbito psicológico del juez que se ha de ceñir a los resultados expresos del medio practicado”(57). En el mismo sentido, nos refiere Ramos Méndez que: “En algunos casos, la ley fija las máximas de experiencia estableciendo un determinado efecto para el resultado de un medio de prueba. Se habla entonces de prueba legal o tasada”(58). • Concepto: El medio de prueba tiene un valor o peso predeterminado por la norma procesal. La norma procesal le da más valor a algunos medios de prueba que a otros. El juez no tiene capacidad discrecional y solo aplica lo que la ley le dice, su discrecionalidad está coactada. • Justificación: La influencia o persistencia en criterios antiguos y a veces la necesidad de proteger determinados medios de prueba,

(56) CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín, GIMENO SENDRA, Vicente y MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., p. 172. (57) ASCENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 156. (58) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 339.

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por razones de conveniencia y de seguridad jurídica, han determinado el establecimiento de ciertas reglas acerca del valor de las pruebas, que son precisamente las normas de la prueba legal. • Argumentos a favor de la prueba legal o tasada: Ciertos autores mencionan algunas ideas por las cuales conviene la implantación de este tipo de sistema. Apunta Ascencio Mellado que: “El sistema, en definitiva, es el resultado de asumir máximas de la experiencia comunes y racionales y elevarlas a la categoría de la generalidad, con lo que se evitan posibles arbitrariedades y se gana en seguridad y uniformidad de las resoluciones judiciales”(59). Acota Ramos Méndez que: “Esto se traduce en una perspectiva de seguridad y de uniformidad en las resoluciones judiciales y constituye una garantía para el ciudadano desde el punto de vista de la preconstitución de pruebas”(60). • Argumentos de rechazo de la prueba legal o tasada: Por otra parte, ciertos autores también señalan algunas ideas por las cuales debe rehusarse el establecimiento de este tipo de sistema. Explica Guasp que: “Las normas de derecho son inidóneas para ordenar una eficacia probatoria, dado el sentido de la prueba misma. Pues siendo la norma jurídica un imperativo, va dirigida a inclinar en cierto sentido la voluntad de un sujeto y no es apta por naturaleza para imponerse frente a otras actividades de la personalidad, entre ellas, las creencias. El fenómeno de la prueba legal o prueba tasada constituye una anormalidad jurídica, ya que, destinadas, por esencia, todas las operaciones probatorias a convencer la Juez de la existencia o inexistencia de un dato procesal determinado, en el momento de llegar a la obtención del resultado de dichas operaciones se prescinde de tal convicción y se la sustituye por un imperativo legal”(61).

Enseña Ascencio Mellado que: “Por el contrario, es observable en el mismo cierta rigidez y la imposibilidad, de aplicarse

(59) ASCENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 157. (60) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 339. (61) GUASP, Jaime. Ob. cit., pp. 338 y 339.

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estrictamente, de apreciar excepciones puntuales que son frecuentes en la vida por su variedad y por las posibles manipulaciones de las personas y los objetos materiales que constituyen las fuentes de la prueba.”(62) Observa Ramos Méndez: “(…) por el contrario, se corre el riesgo de obtener meramente verdades formales en el juicio y, si se quiere, podría aducirse un cierto mecanismo a la hora de valorar los resultados probatorios”(63). • Métodos para desvirtuar las normas de la prueba legal: Frente a estos criterios de prueba legal se fijaron dos correctivos fundamentales, que en ocasiones han llegado a desvirtuar las normas de la tarifa legal. - La simulación o fraudulencia de un determinado medio de prueba legal, pues queda destruida en estos casos la apariencia externa del medio de prueba, pierde lógicamente su eficacia la valoración tasada. - El denominado método de apreciación conjunta de la prueba. e) Crítica a ambos sistemas: Si se asume que la prueba proporciona resultados solo probables debe descartarse cualquier valoración predeterminada de los medios de prueba, pues es muy posible que en el caso concreto el grado de probabilidad proporcionado por una determinada prueba resulte aún insuficiente para fundar la decisión, por más que el legislador le haya atribuido un valor específico.

La libre convicción solo se limita a rechazar las pruebas legales como insuficientes (negativo) para determinar la decisión, no impone ningún criterio (positivo) de valoración, es decir, todavía no dice cómo valorar, cómo determinar el grado de aceptabilidad de una hipótesis.

(62) ASCENCIO MELLADO, José María. Ob. cit., p. 157. (63) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 339.

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f) Un modelo de valoración racional: Se va a indicar el tipo de criterio que ha de usarse, si valorar es evaluar la aceptabilidad de los resultados probatorios, y teniendo en cuenta que estos se considerarán aceptables cuando su grado de probabilidad se estime suficiente, los criterios (positivos) de valoración indican cuándo una hipótesis ha alcanzado el grado de probabilidad suficiente y mayor que cualquier otra hipótesis alternativa sobre los mismos hechos.

Por eso, el objetivo de los modelos de valoración ha de ser proveer esquemas racionales para determinar el grado de probabilidad de la hipótesis.



Siguiendo a Gascón se tiene que: “En el intento de racionalizar la valoración de la prueba, los modelos más desarrollados son los esquemas inductivos del grado de confirmación. Según estos esquemas, una hipótesis puede aceptarse como verdadera si no ha sido refutada por las pruebas disponibles y estas la hacen probable (o sea, la confirman); o mejor, más probable que cualquier otra hipótesis sobre los mismo hechos”(64). Son requisitos: - Requisito de la confirmación: Una hipótesis viene confirmada por una prueba si existe un nexo causal o lógico entre ambas (que es una simple ley probabilística o una máxima de experiencia) que hace que la existencia de esta última constituya una razón para aceptar la primera. La confirmación es pues una inferencia inductiva, por lo que el grado de confirmación de una hipótesis es equivalente a su probabilidad, es decir, a la credibilidad de la hipótesis a la luz del conjunto de conocimientos disponibles. No existen pruebas suficientes, cualquier prueba relevante es necesaria y por tanto debería ser admitida. - Requisito de la no refutación: para acepar una hipótesis es necesario que, además de confirmada, no sea refutada por las pruebas disponibles; es decir, que estas no se hallen en

(64) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 15.

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contradicción con aquella; de ahí la importancia del contradictorio en el procedimiento probatorio. - Requisito de la mayor probabilidad que cualquier otra hipótesis sobre los mismos hechos: luego de los dos requisitos anteriores, debe verse cuál de las hipótesis en cuenta es la más improbable, que generalmente será aquella que exija un mayor número de eventos y recurrir a un mayor número de principios explicativos auxiliares para permitir la coherencia entre la hipótesis y las pruebas, luego quedaremos con la hipótesis más racional.

7. El carácter institucional de la prueba judicial Siendo la averiguación de la verdad la finalidad principal de la prueba, no es el único valor a perseguir. La prueba judicial no es una actividad libre sino que se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas que se encaminan a proteger, junto con la averiguación de la verdad, otros dos tipos de reglas. De un lado, un valor que podríamos llamar práctico, que significa que tiene como objetivo primario la resolución de un conflicto, donde el conocimiento de los hechos pasados que originaron el conflicto no es el objetivo inmediato de la actuación del juez, sino tan solo un paso previo a la decisión que debe adoptar, por eso para resolver el conflicto, el juez está obligado inexcusablemente a llegar a una certeza oficial, en un tiempo prudente, con reglas claras y con una verdad última y oficial, son ejemplos de estas reglas, la limitación temporal, las formas de justicia negociadas y algunas presunciones. Por otro lado, en la persecución de la verdad, los ordenamientos jurídicos actuales tienen que preservar otros valores que se consideran merecedores de protección; exigiéndose que en la averiguación de la verdad se protejan en todo caso, determinados valores, particularmente la libertad y la dignidad de las personas, son ejemplo de ello, algunas limitaciones y prohibiciones de prueba y la presunción de inocencia.

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En verdad, la averiguación judicial de los hechos no es una actividad libre, sino que se desarrolla en un marco institucionalizado de reglas que condicionan la obtención del conocimiento y que se encaminan, bien a asegurar una respuesta más o menos rápida que en algún momento ponga fin al conflicto, bien a garantizar otros valores que junto con la obtención de la verdad, se consideran dignos de protección.

8. Motivación de la prueba Debe tenerse en cuenta que la prueba presenta dos consecuencias de indudable interés. La primera es que la hipótesis (o sea la reconstrucción de los hechos litigiosos y relevantes de la sentencia) debe justificarse, mostrando que las pruebas disponibles la hacen probable, más aún porque la hacen más probable que cualquiera de las hipótesis alternativas concordantes con esas mismas pruebas. La segunda, es que no obstante, presentarse como justificada, la hipótesis es solo una probabilidad, por lo que salvo, exigencias institucionales de mayor peso, debe estar sujeta a revisión si surgieran nuevas pruebas. A la primera de ellas alude la motivación. Sabemos que motivar una sentencia es una garantía constitucional, pero ha encontrado en la prueba una zona de penumbra, ello debido a que el juicio de hecho –justificación de hecho– aparece como innecesario por no considerársele problema o imposible por habérsela dejado al arbitrio del juez, donde la motivación, entendida como justificación, sobre hechos es imposible. “Sin embargo en un modelo cognoscitivista la motivación ni es innecesaria ni es imposible. Si valorar la prueba consiste en determinar si las afirmaciones introducidas en el proceso a través de los medios probatorios pueden entenderse verdaderas (o probables en grado suficiente), o sea estimarse correspondencia con los hechos que describen, entonces es necesaria la motivación, es decir la explicitación de las razones que apoyan la verdad de esas afirmaciones. Si así no fuese, la valoración más que libre sería libérrima, subjetiva y arbitraria, con lo cual se abandonaría 236

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el cognoscitivismo (y la racionalidad) para entrar en el campo del puro decisionismo judicial”(65), y la motivación no pude dejar de ser controlada aún sobre el espacio de discrecionalidad que posee un juez. En ese sentido, son lamentablemente desafortunadas las interpretaciones del principio de inmediación(66) y el llamado sistema de apreciación conjunta de la prueba(67). La motivación es un género de justificación plasmada en el documento de la sentencia. Debe diferenciarse dos conceptos, descubrimiento y justificación. Descubrimiento es el iter intelectivo que ha conducido al juez a formular como verdaderas aserciones sobre hechos controvertidos, mientras, que la justificación hace referencia a las razones por las que esas aserciones pueden entenderse como verdaderas. Siendo exactos con la realidad mental, en el proceso de descubrimiento están presentes operaciones racionales y elementos puramente emotivos o no racionales. “El corolario de lo anterior resulta claro: la justificación no puede confundirse con el descubrimiento, y por ello la motivación no puede entenderse como la reproducción de causas reales (que pueden ser también psicológicas, sociológicas o puramente intuitivas e irracionales) que han conducido a las afirmaciones sobre hechos, sino solo el conjunto de argumentos que permiten presentar tales afirmaciones como verdaderas”(68), y en un contexto de prueba institucionalizado, esta diferencia cobra mayor importancia, en virtud de diversas reglas jurídicas, hay pruebas que no deben ser atendidas o conocimientos extra procesales que no deben ser tomados en consideración. Entonces, si identificamos ambos conceptos, vemos como resulta imposible motivar todo el proceso mental del juez que lo ha llevado a tomar una decisión, pues tendría que justificar las operaciones racionales.

(65) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 29. (66) Sabemos que en probática la inmediación es el contacto del juez con el material probatorio, solo así puede ser libre en su valoración, ahí el juez recibe una impresión, y si la convicción del juez es el resultado de su exposición directa al material probatorio, conviene preguntarse cómo se va a racionalizar una impresión, resulta así que la libre valoración, interpretado por el tamiz de la inmediación, se carga de irracionalidad y subjetivismo. (67) Por el exceso de trabajo, este sistema permite una declaración genérica de hechos probados sin razonar los motivos ni las fuentes mediante los cuales la prueba se ha conseguido. La valoración libre esconde así la falta de motivación. (68) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 42.

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En síntesis el juez no puede descubrir una verdad que luego no esté en condiciones de justificar mediante patrones de racionalidad, y para ello necesariamente, habrá de hacer uso de tales patrones en el propio proceso de averiguación de la verdad. Pero a su vez, la motivación puede no coincidir exactamente con el descubrimiento, porque en este pueden aparecer elementos no racionales los que no pueden justificarse. Solo los argumentos racionales han de emplearse y le van a servir al juez para fundar su decisión. En cuanto al estilo de la motivación existen dos grandes técnicas de motivación: La analítica y la globalizadora. La técnica analítica entiende que la motivación ha de estructurarse en una exposición pormenorizada de todas las pruebas practicadas, del valor probatorio que se les ha asignado y de toda la cadena de inferencias que han conducido finalmente la decisión. La técnica globalizadora, en cambio, consiste grosso modo, en una exposición conjunta de los hechos, en un relato, una historia que los pone en conexión en una estructura narrativa. En la práctica judicial predomina una técnica denominada del relato, que solo narra hechos y los considera probados escritos en una jerga jurídica anticuada e impenetrable, y que muchas veces esconde una decisión judicial insuficientemente justificada. Se propone la sustitución de la técnica del relato por la analítica, consistente en la exposición y valoración individual y ordenada de todas las pruebas practicadas. Más exactamente, la motivación ha de consistir en dejar constancia de los actos de prueba producidos, de los criterios de valoración utilizados y del resultado de esa valoración. “Este es el único estilo que permitiría: (i) controlar exhaustivamente la entrada en la sentencia de elementos probatorios inaceptables o insuficientemente justificados; y (ii) controlar

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todas las inferencias que componen la cadena de justificación”(69). Una resolución debe estar racionalmente justificada para hacerla controlable posteriormente. Siguiendo a Gascón Avellán son reglas de la motivación: • Motivar es justificar con razones que permitan sostener como correcta la decisión judicial fáctica. • Motivar exige explicitar (y justificar) las pruebas usadas y explicitar el razonamiento. • Todas las pruebas requieren justificación. • La motivación exige una valoración individualizada de las pruebas, la valoración conjunta es posterior. • Han de considerarse todas las pruebas practicadas, sean favorables o no.

IV. JUSTIFICACIÓN DEL FALLO 1. El principio de legalidad y justificación racional en una decisión judicial Habiendo visto ya la necesidad de justificar las razones de derecho y de hecho en toda decisión judicial, podemos observar como ellas se encuentran inmersas –junto con otros criterios– en una decisión judicial. El interés por el razonamiento judicial parte del rechazo tanto de una concepción mecanicista de la aplicación del derecho, como de posturas irracionalistas. La aplicación del Derecho no puede reducirse a la remisión de ciertos enunciados jurídicos y a unos hechos “brutos” (premisas mayor y menor

(69) GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 46.

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del tradicional silogismo judicial), es por ello que, a la hora de analizar la aplicación del Derecho, las nociones de razonamiento o justificación deben ocupar un lugar tan central como el principio de legalidad. Puede decirse que no hay aplicación del derecho sin justificación: solo puede mostrarse que una decisión judicial está justificada si se ofrecen razones en apoyo de esta. De aquí que la obligación de motivar las sentencias no sea únicamente una exigencia de orden legal (en la medida en que dicha obligación suele venir impuesta por los ordenamientos jurídicos), sino que deriva de la idea misma de la jurisdicción y de su ejercicio en los Estados Democráticos, donde no pueden desligarse las ideas de jurisdicción y motivación: esta es constitutiva de aquella, de tal forma que la motivación no es algo obligatorio pero “externo” (un aditamento) a las sentencias, sino que es inherente a la aplicación del Derecho. El razonamiento judicial tiene frente al razonamiento práctico general una particularidad: que en el Derecho sí existen limitaciones legales respecto del tipo de razones que pueden darse en favor de una decisión. Ahora bien, a su vez las razones en apoyo de una determinada decisión judicial no pueden reducirse a razones institucionales (legales), y es necesario dar razones adicionales. Así, se puede decir que la decisión judicial debe ser una decisión doblemente limitada: a) Por el principio de legalidad: Que implica que el juez tiene que tomar la decisión aplicando el ordenamiento jurídico; la decisión judicial tiene que ser una decisión legal. Ello conlleva a que la decisión judicial, así como los enunciados en que está basada puede ser una decisión “injusta”, “no razonable” pero aun legal. b) Por la racionalidad o correcta justificación de esta, y que está en función de las razones dadas en favor de las diferentes opciones que se le plantean al juez a lo largo del proceso de aplicación.

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2. Racionalidad judicial Hoy en día términos como racional, racionalidad, razonabilidad, (…) se han convertido en un lugar común en los análisis de las decisiones judiciales, aunque su significado sea aún muy discutido. Se habla de racionalidad en distintos campos. Si bien el razonamiento judicial es un razonamiento práctico en la medida en que la finalidad es tomar una decisión, la racionalidad de las decisiones judiciales, implica la idea de ofrecer las mejores razones en apoyo de la decisión, respecto de cada una de las alternativas posibles en las diferentes decisiones parciales que la aplicación del derecho plantea(70). La racionalidad no tiene que ver tanto con el resultado (la decisión puede parecerle irracional a un sujeto), sino con las razones aducidas para justificar esta, con el establecimiento de las condiciones que deben cumplir las decisiones judiciales para que merezcan la consideración de racionales; y ello debe hacerse en términos no ideales o impracticables. Por ello creemos que un correcto punto de partida es dejar claro que, en este contexto, racionalidad no equivale a absoluta certeza, sino que en muchos casos (no en todos) es preferible poner de relieve que existen diversas soluciones racionales, más que ir en la búsqueda de una única solución.

3. Justificación externa de la decisión judicial(71) Diferentes estudios han dado cuenta de los argumentos (razones) puestos en práctica por los operadores jurídicos para justificar sus (70) Al margen de la racionalidad del método jurídico. (71) La decisión judicial puede ser analizada desde dos puntos de vista: desde el punto de vista de su estructura, examinando los elementos de que está compuesta y de la relación entre estos, y desde el punto de vista de su fuerza, esto es en qué medida las premisas del razonamiento son “buenas razones” para apoyar la conclusión, puesto que no todas las razones son buenas razones. Estos aspectos, diferentes pero complementarios del razonamiento, son denominados en la literatura jurídica justificación interna y externa y ambos son relevantes de cara al análisis del razonamiento judicial. La distinción entre ambos aspectos de la justificación es clara. A la justificación externa le compete el análisis de las razones sustantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el razonamiento judicial. El problema que la justificación externa plantea es que no puede establecerse a priori cuales son las “buenas razones”. La justificación interna, por su parte, tiene por objeto examinar la “coherencia” entre las premisas y la conclusión, esto es, comprobar si la conclusión se sigue lógicamente de las premisas. En este caso, y a diferencia de lo que sucede con la justificación externa, se considera que sí existen estas reglas: son las reglas de la lógica. En estas páginas se ha limitado a la justificación externa.

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decisiones. Sin embargo, el propio carácter empírico de estos análisis impide alcanzar cualquier conclusión acerca de qué argumentos son válidos con carácter general o en un ámbito o rama del Derecho en particular. Menos aún pueden determinar cuales son las razones válidas en un caso individual. No obstante, el mero hecho de que una decisión judicial ofrezca algún argumento en su apoyo parece presentarla como correcta, sin necesidad de someterla a crítica. El hecho de que en ocasiones pueda haber más de una solución (racional) a un caso individual no significa que cualquier solución lo sea. Para ello es necesario tomar como referencia un modelo teórico de aplicación del Derecho. Partiré del modelo diseñado por Wróblewski(72) que, además de considerarlo válido (si bien con matizaciones), está ampliamente arraigado en el ámbito iusfilosófico. A tenor de este modelo puede decirse que la aplicación del Derecho conlleva a las siguientes decisiones parciales: a) Decisión de validez y aplicabilidad, b) Decisión de interpretación, c) Decisión sobre la prueba, d) Decisión de subsunción, e) Decisión de consecuencias, f) Decisión final. Por lo que a la validez material de la justificación (justificación externa) se refiere, la decisión judicial debe cumplir las siguientes condiciones: a) En la medida en que la justificación es una actividad compleja, se requiere que la misma proporcione un armazón organizativo racional a la resolución judicial.

(72) WRÓBLEWSKI citado por ITURRALDE, Victoria. Aplicación del derecho y justificación de la decisión judicial. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 124.

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b) Que las razones sean explícitas: para que una decisión judicial pueda considerarse justificada, sus premisas, las razones de la decisión, deben ser explícitas. Así, no se descubre nada si se dice que el modo clásico de representar la decisión judicial a través del silogismo o de la regla modus ponens (en el que las razones de una decisión judicial parecen poder reducirse a dos tipos: legales en la premisa mayor –o en el antecedente– y fácticas en la menor –o en el consecuente–) resulta inoperante para este fin. Ahora bien, la cuestión es: ¿cuándo debe considerarse que una razón es explícita? Resumidamente puede decirse que: - Cuando existe esta (en este sentido hablar de “motivación implícita” resulta una contradicción en sus términos), - Cuando es suficiente, y - Cuando es congruente. c) Que las razones sean válidas: Esta condición incluye fundamentalmente dos: - Que la justificación sea armoniosa con la naturaleza de las premisas objeto de justificación, pues es privilegiado el tipo de razón relativo al significado de los términos, a la elección entre dos proposiciones jurídicas aplicables, y - Que las razones sean compatibles. d) Que la justificación sea completa (aspecto cuantitativo): En el sentido de que justifique todas aquellas opciones que directa o indirectamente, total o parcialmente decidan la cuestión en uno u otro sentido. e) Que las razones sean suficientes: Cada una de las decisiones parciales debe estar justificada en grado suficiente (aspecto cualitativo), lo que dependerá de la complejidad de las premisas objeto de justificación, siempre con esta pauta “todo tiene un término medio: exíjase, primero, que el juez explicite (y no se silencie ni –menos– oculte) la cadena de opciones que ha realizado antes 243

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de llegar a la decisión final; y segundo, que las justifique en una medida que la cultura jurídica y social de la época considera bastante”(73). f) Que las razones sean concluyentes: Las razones en apoyo de una decisión pueden ser varias y apoyar por tanto soluciones divergentes, por esta razón la justificación deberá poner de relieve la fuerza de cada una de las razones y la relación entre estas. En apoyo de una determinada decisión en muchas ocasiones pueden ofrecerse una pluralidad de razones, razones que pueden ser convergentes en apoyo de una única decisión o presentarse como razones en conflicto en favor de decisiones opuestas.

4. Tipos de razones Son diversas las clasificaciones que vienen siendo realizadas por la teoría jurídica en orden a mostrar los tipos de razones que forman parte de una decisión judicial(74). Respecto a una clasificación válida y al porque de esta, nos dice Iturralde: “Creo que uno de los criterios que pueden ser útiles a la hora de dar cuenta de las razones que forman parte de las decisiones judiciales es tomar en consideración la distinta naturaleza de las cuestiones objeto de debate y que (si la sentencia está justificada) figurarán como premisas de la decisión, y poner de relieve el tipo de razón necesaria en cada caso. Para ello propongo distinguir entre: razones institucionales, razones lingüísticas, razones empíricas, y razones valorativas. No se trata una clasificación propiamente dicha puesto que los diferentes tipos de razones no son excluyentes, sino que en muchos casos se superponen”(75).

(73) IGARTÚA, J. citado por ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 125. (74) Nos relata Iturralde que Alexy distingue tres tipos de premisas: Reglas de derecho positivo, enunciados empíricos y premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo; Wróblewski habla de normas jurídicas, directivas (reglas que no son normas jurídicas), aserciones de hecho y valoraciones, y Summers distingue entre razones sustantivas (aquellas que derivan su fuerza justificatoria de consideraciones morales, económicas, políticas, etc.), razones de autoridad (fuentes del Derecho), razones factuales (relativas a las cuestiones de hecho), razones interpretativas (relativas a las alternativas entre diversas interpretaciones de los enunciados jurídicos) y razones críticas (una razón crítica es aquella que formula una crítica sobre un elemento o aspecto relevante de una razón autónoma). En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 127. (75) Ídem.

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a) Razones institucionales: Se ha señalado antes que la justificación judicial debe girar en torno a dos elementos: el principio de legalidad y la justificación de las diversas elecciones que se le presentan al juez. La razón primera es que se trate de una decisión legal, pero el carácter legal de la decisión no necesita justificación por parte del juez, resultaría cuando menos paradójico que en cada decisión judicial el juez tuviera que dar cuenta de las razones para aplicar el Derecho (y no por ejemplo su propio código moral o determinadas normas religiosas). Desde este punto de vista no cabría hablar de razones institucionales en cuanto que sería redundante respecto del ya mencionado principio de legalidad.

Dentro del carácter legal de una decisión judicial, pueden distinguirse los enunciados jurídicos que regulan el aspecto sustantivo de la cuestión, de aquellos otros que se refieren a meta-normas acerca de la aplicación del Derecho. Pues bien, cuando aludo a razones institucionales nos referimos a estas últimas que pueden ser: • Razones en apoyo de cuestiones específicamente jurídicas (por. ejemplo: el sistema de fuentes del Derecho), o • Razones en apoyo de cuestiones generales, pero que en el ámbito jurídico tienen caracteres singulares que hacen que deba ser planteada en términos institucionales (así por ejemplo: si bien el problema de conflicto de normas se plantea en el terreno moral y jurídico, en este último la cuestión tiene rasgos específicos).



Sin pretensión de exhaustividad, son razones de este tipo las siguientes: Los enunciados que establecen definiciones legales; los que, en caso de contradicciones, establecen cual es la norma (o la solución) aplicable. Por lo que a la prueba de los hechos se refiere, hay enunciados jurídicos que dan por probados ciertos hechos sin necesidad de prueba (en el proceso civil, los hechos incontrovertidos, los hechos notorios y los hechos favorecidos por una presunción legal, y en el proceso penal los hechos acerca de los cuales hay conformidad); mientras que otros casos excluyen la procedencia de la prueba. Hay enunciados que consideran 245

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inexistentes (no probados) a hechos realmente acaecidos y, a través de la prueba tasada, determinados tipos de prueba producen resultados vinculantes independientemente de la convicción del juez. Por último, las presunciones son enunciados jurídicos que establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que considerar otros hechos como verdaderos. b) Razones lingüísticas: Son razones lingüísticas las dadas en apoyo de una cuestión relativa al significado de los enunciados. La importancia de este tipo de razones reside en que este tipo de razones está omnipresente en la aplicación del Derecho. Así, las razones lingüísticas tienen que ver con: • La determinación del significado de los enunciados jurídicos, bien se trate de su intención, bien de su referencia a un caso individual; • La afirmación (o negación) de la existencia de una contradicción entre proposiciones; • La afirmación (o negación) de la existencia de una laguna; y • La afirmación (o negación) de la validez de una proposición jurídica.

Los problemas de interpretación en el Derecho son sobre todo problemas de vaguedad y, en menor medida, de ambigüedad (sea semántica o sintáctica). Esto significa que el juez tiene que justificar: • Por qué considera que un enunciado (o una serie de estos) presenta un problema interpretativo y dentro de qué límites se plantea este; • Cuál es la razón (o razones) por la cual, ante una pluralidad de significados, opta por uno en detrimento del resto.



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El principal problema de la interpretación radica en determinar entre qué límites se plantea esta, es decir, cuáles son los diversos significados (si hay más de uno) del enunciado jurídico. La

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interpretación de los enunciados jurídicos, como la de cualquier enunciado está guiada por reglas, criterios, etc, que no son los denominados criterios de interpretación jurídica, sino al hecho de que cualquier significado está guiado por convenciones, pues todo lenguaje requiere un uso constante, una regularidad que es constitutiva de este y que hace que se pueda hablar de normatividad lingüística.

A este respecto creo que no está de más recordar dos rasgos del lenguaje común (predicables asimismo del lenguaje jurídico) como son: la convencionalidad y la autonomía semántica. La convencionalidad del lenguaje significa que las palabras, una vez adoptadas por una comunidad lingüística, tienen un significado en buena medida estable, lo que hace que sea posible la comunicación. Igualmente la autonomía semántica del lenguaje, esto es, con la capacidad del lenguaje de transmitir significados independientemente de los fines comunicativos en ocasiones particulares, y la posibilidad de que un oyente pueda comprender lo que dice el hablante incluso en circunstancias en que hablante y oyente solo tengan en común el lenguaje.



Por eso el lenguaje jurídico (como los lenguajes de otras disciplinas y el lenguaje común) tiene un significado de acuerdo con las convenciones y las reglas de uso compartidas por los miembros de la comunidad jurídica.



La cuestión de la interpretación, por tanto, consiste en delimitar cuáles son los márgenes dentro de los cuales una atribución de significado puede calificarse como interpretación (que algunos llamarán “interpretación literal”), y que no es una cuestión específica de la filosofía del Derecho sino de la semántica y/o de la filosofía del lenguaje (disciplinas en las que no hay acuerdo acerca de qué es el significado literal y dónde se pone de manifiesto la discusión sobre los límites entre semántica y pragmática).



Delimitados los márgenes de la interpretación, la elección por una de entre las diversas posibles interpretaciones no es una cuestión lingüística sino valorativa; y es aquí donde tienen lugar consideraciones relativas a los fines de la ley, las consecuencias 247

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de otorgar una determinada interpretación, la remisión a los valores de la sociedad, etc. c) Razones empíricas: Son razones empíricas las que tienen que darse en apoyo de cualquier tipo de enunciado empírico. Frecuentemente las razones empíricas se identifican con la denominada “cuestión fáctica” de la decisión.

La “cuestión de hecho” tiene como punto de llegada un enunciado fáctico acerca de la existencia del supuesto de hecho del enunciado aplicable; y ello tiene que justificarse.



La cuestión fáctica puede articularse en las siguientes etapas(76): • Análisis y valoración individualizada de las pruebas. • Análisis y valoración conjunta de las pruebas. • Valoración de las diferentes hipótesis probatorias o de la única existente. • Formulación de una única hipótesis o versión sobre los hechos.



Con carácter previo hay que decir que el punto de partida de un proceso es la existencia de diferentes hipótesis probatorias.



Los diferentes enunciados fácticos y medios de prueba no tienen como única finalidad establecer enunciados fácticos singulares, sino principalmente conformar una determinada versión o narración de los hechos.

(76) Sigo en este apartado a J. IGARTÚA, pp. 149-188. “El razonamiento probatorio se configura como un proceso de elaboración de un esquema interpretativo. Eso se realiza al menos en tres fases: a) reunión, análisis y clasificación de los elementos informativos relativos a la situación controvertida (dudosa), b) formulación de una hipótesis de enlace, conexión entre estos elementos que reconstruyen de modo satisfactorio una realidad, c) control de la hipótesis a la luz de otros elementos. De ello resulta que la realidad reconstruida judicialmente no es un dato sino que se define a través de la investigación y la actividad interpretativa”. En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 132.

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En un proceso judicial lo normal es que haya al menos dos hipótesis o relatos sobre los hechos, aunque puede suceder que nos encontremos frente a una única hipótesis probatoria(77).



Lo habitual es aquella en la que hay al menos dos hipótesis o relatos sobre los hechos (sostenidas por demandante/demandado, denunciante/imputado (...)), de manera que una de ellas es contradicha con una hipótesis contraria.



Entonces llegamos a la probática, se pasa por el: • Análisis y valoración individualizada de las pruebas: por lo que se refiere a los enunciados fácticos singulares que figuran en la sentencia, la justificación de estos requiere que el juez explicite: - La identificación de las fuentes probatorias (testifical, pericial, etc.) sobre las que sustenta la relación de hechos probados. - La descripción del contenido de estas (por ejemplo, que se refleje el contenido de la declaración testifical, de lo hallado en el registro domiciliario, etc.). - La valoración individualizada, cada una de las ellas en un doble sentido: § Valoración de la fiabilidad de cada una de las pruebas, y § Catalogación de las pruebas en relación con el apoyo que ofrecen a las diversas hipótesis probatorias (la del actor/acusación o la de la acusación/demandado), y

(77) En este caso (y sin necesidad de dar cuenta de los diferentes procesos existentes), con carácter general puede decirse que si se trata de un proceso regido por el principio dispositivo (el ejemplo por excelencia es el proceso civil) o por el acusatorio (p.ej. el proceso penal). En el primero, situaciones procesales como la renuncia, el desistimiento, la transacción o el allanamiento determinan el contenido de la sentencia. No ocurre lo mismo en el proceso penal (dejando de lado la institución de la conformidad) donde el que haya una única versión de los hechos no exime al juez de la justificación de su decisión.

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§ Razonamiento inferencial en virtud del cual de todo esto se considera probado un determinado enunciado fáctico. • Análisis y valoración conjunta de las pruebas: En esta etapa no suelen existir criterios legales de valoración, por lo que deben establecerse algunas reglas de racionalidad. Entre estas pueden indicarse las siguientes: - Que la hipótesis probatoria reconstruida a partir del material probatorio explique los hechos de la causa y lo haga de manera consistente. - Que exista correspondencia de los hechos probados con los hechos objeto del enunciado legal. Se trata de establecer la máxima correspondencia entre una narración de los hechos y un supuesto de hecho legal. - Que la hipótesis probatoria resista el embate de las contrapruebas que intentan refutarla. • Valoración de la única o varias hipótesis probatorias y formulación de una única versión de los hechos: Ante la pluralidad de hipótesis probatorias, la hipótesis elegida debe constituir la explicación más probable, probabilidad que va pareja a la coherencia de la hipótesis. Y entre dos “explicaciones” o “hipótesis” será más probable o más coherente aquella que: - Mayor sea el número de circunstancias que intente explicar y - Mejor explique la hipótesis.

Llegada la etapa de valoración de la prueba, esta se lleva en base a ciertas reglas que pretenden justificar una valoración.



La justificación y la consideración como probados o no de cada uno de los enunciados fácticos, así como del enunciado fáctico final, difiere en función de la existencia o no en el ordenamiento de meta normas sobre esta cuestión. Así, en ocasiones hay enunciados jurídicos que determinan qué enunciados fácticos debe el juez considerarlos verdaderos (caso de la prueba tasada), o en

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qué sentido debe resolverse la duda sobre los hechos (caso de las presunciones). A falta de estos, habrá que recurrir a criterios no legales, como son las nociones de sentido común y los conocimientos científicos. • Prueba tasada. Se denomina prueba legal o tasada a aquellos casos en los que el Derecho establece que el juez debe considerar determinados enunciados fácticos como probados independientemente de su propio convencimiento. La prueba tasada consiste en que un determinado tipo de prueba produce resultados vinculantes e incontestables; no se presenta como una racionalización del sistema de las pruebas, sino como una formalización vinculante de la eficacia de pruebas singulares. • Presunciones legales. Las presunciones son enunciados jurídicos que establecen que, en presencia de ciertos hechos, hay que considerar otros hechos verdaderos. Hay que tener en cuenta que las presunciones no dispensan de prueba; lo que cambia es el enunciado fáctico objeto de prueba. • La libre valoración de la prueba: significa que dicha valoración no viene determinada por enunciados jurídicos. En este sentido este principio no representa un criterio positivo de decisión alternativo al de las pruebas legales, sino que equivale al rechazo de las pruebas legales como suficientes para determinar los hechos. En palabras de Taruffo, libertad de convencimiento significa “ausencia de estos vínculos [normas sobre la prueba] en orden a la valoración de la prueba, y por tanto, sea discrecionalidad del juez en la apreciación de la credibilidad y eficacia cognoscitiva de la singular prueba en torno al hecho que constituye el objeto, sea falta de una jerarquía apriorista entre las pruebas, y por tanto necesidad de una valoración en conjunto y comparativa a fin de la determinación de los hechos de la causa”(78). Por tanto, (78) M. Taruffo dice: “En el orden penal significa: 1) la no presunción legal de culpabilidad en presencia de tipos de prueba abstractamente previstos por la ley; 2) la presunción de inocencia en ausencia de pruebas concretamente convincentes de su falsedad; 3) la carga para la acusación de exhibir tales pruebas, el derecho de la defensa de refutarlas y el deber del juez de motivar conforme a ellas la propia convicción en caso de condena; y 4) la cuestionabilidad de cualquier prueba, que siempre justifica la duda como hábito profesional del juez y, conforme a ello, permite la absolución. En: ITURRALDE, Victoria. Ob. cit., p. 138.

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la cuestión que plantea la libre valoración de la prueba es cómo debe colmarse el ámbito del razonamiento fáctico que la ley no disciplina. La libre valoración en ningún caso puede entenderse como una convicción íntima, libre, incomunicable, intransferible y por ello irracional, incontrolable y arbitraria, convirtiéndose así en un principio idóneo para legitimar el arbitrio de los jueces, es cierto que tiene discrecionalidad sobre la prueba, pero no puede ser libre de no observar una metodología racional en la fijación de los hechos controvertidos porque debe siempre convencerse según el proceso y según razón.

Por ello, la libre valoración conlleva la exigencia de suministrar reglas o criterios racionales de determinación de la verdad de los hechos de la causa, entre ellas pueden destacarse dos: las nociones de sentido común y los conocimientos científicos. o Nociones del sentido común: “El sentido común –dice Taruffo– es un conjunto heterogéneo de elementos entre los que hay datos científicos y leyes naturales, generalizaciones justificadas e ilaciones sin fundamento, valoraciones morales y prejuicios, proverbios obtenidos de la sabiduría popular, ideas obtenidas de los medios de comunicación, y vulgarizaciones seudocientíficas de todo género”(79). La credibilidad de las pruebas, la confirmación de un determinado supuesto de hecho, la verosimilitud de un relato de los hechos, etc. Vienen determinadas por una serie de presupuestos e inferencias realizadas por el juez en base a nociones, reglas, máximas, valoraciones, que representan el patrimonio de cultura media que normalmente se designa como “sentido común” y que equivalen a lo que en el terreno jurídico se denominan máximas de experiencia. El empleo racional de las nociones de sentido común requiere: § Que sean máximas comúnmente aceptadas en el ambiente sociocultural en que se desenvuelve el juez, de manera que

(79) Ibídem, pp. 138 y 139.

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se pueda decir que constituyen el patrimonio de la cultura media en ese tiempo y lugar; § Que dichas máximas no hayan sido falseadas por conocimientos científicos, y § Que no entren en contradicción con otras máximas igualmente aceptadas. o Conocimientos científicos: Estos conocimientos constituyen en muchos casos los elementos decisivos de la decisión en materia de hechos. Frente a un dato científico el juez no debe acudir a la “libre valoración de la prueba”, puesto que la misma no será otra cosa que una convicción arbitraria e infundada. Ahora bien, en muchos casos los conocimientos científicos son incapaces para resolver cuestiones de índole científica, y en otros los criterios científicos son contrapuestos. Es por ello, que el juez debe llevar a cabo un doble control sobre aquellos: § En primer lugar, sobre el grado de aceptabilidad que la metodología científica empleada tiene en la comunidad científica especializada y, § En segundo término, sobre la posibilidad de existencia de otras hipótesis científicas con posibilidad de refutar la tesis científicamente mayoritaria. d) Razones valorativas

Se habla de los enunciados valorativos. “Estos pueden definirse como aquellos que tienen la función de hacer una apreciación positiva o negativa de un determinado objeto (puede ser un objeto natural o cultural; puede referirse a cosas, personas, entidades lingüísticas, etc); apreciaciones que son expresadas a través de predicados del tipo “bueno”, “correcto” “justo”, etc.”(80).



La existencia (hecha explícita o no por el juez) de razones valorativas viene dada por los márgenes que, tanto las razones empíricas y lingüísticas, como las institucionales ofrecen, lo que

(80) Ibídem, p. 140.

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conlleva a la elección de una alternativa como “la mejor”, la “más justa”, etc.

Desde la teoría del Derecho las respuestas a la cuestión del contenido que debe darse a los juicios de valor son varias pero dichos criterios plantean más cuestiones que las que resuelven, y se presentan en definitiva más como argumentos que como verdaderos métodos interpretativos. • Una primera alternativa consiste en sostener que los enunciados valorativos deben interpretarse en función de “los valores propios del ordenamiento jurídico”, estos están conformados por un gran número de leyes aprobadas a lo largo de un amplio periodo de tiempo, lo que posibilita que hayan sido fruto de mayorías parlamentarias de diferente signo político. De otro lado, e independientemente de lo anterior, una única ley puede ser el resultado de compromisos políticos, lo que hace difícil que dicha ley sea expresión de un único valor. • Una segunda alternativa consiste en indicar que los enunciados valorativos deben estar en consonancia con las valoraciones de la sociedad o de grupos determinados de la misma (juristas, médicos, (...)). Los problemas que esta solución plantea son los siguientes: En primer lugar, para aplicar este criterio sería preciso contar con datos objetivos que permitieran constatar dichos valores. De otro lado, el criterio de los “valores de la sociedad” resulta sumamente vago puesto que en la resolución de un caso individual no se trata de determinar cuales son los valores de la sociedad, sino cuál es la incidencia de los mismos en el caso individual. En tercer lugar, lo normal será que no haya un total acuerdo en la sociedad en relación a dichos valores, por lo que la cuestión es qué parte de la misma debe considerarse suficiente para tener en cuenta este criterio. Por último ¿qué sucede si los valores de la sociedad están en contra de lo dispuesto por el ordenamiento para el caso?, ¿también este criterio tiene aquí cabida? • La tercera alternativa consiste en decir que el juez ha de emplear los valores utilizados por la jurisprudencia en casos semejantes. Este criterio parte de una premisa discutible: que la

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jurisprudencia (toda o parte) no es nunca de iure fuente del Derecho (puesto que en caso contrario este criterio sería redundante, pues supondría tanto como que el juez debe aplicar las fuentes del Derecho). Si la jurisprudencia no es fuente de derecho ¿por qué está un juez obligado a seguir las decisiones pronunciadas por otros tribunales?

La insuficiencia de los criterios anteriores pone de relieve que la cuestión de la justificación de los enunciados valorativos en la aplicación del Derecho remite instancia al problema general de la justificación de este tipo de enunciados. Esta cuestión se ha abordado no tanto respecto de los enunciados valorativos sino de un tipo de estos: los enunciados éticos.



Se comete un error al pensar que el único ejercicio posible de la razón es determinar hechos o descubrir verdades, y también se dijo luego que no puedan justificarse racionalmente los juicios morales, empero se busca la posibilidad y forma de justificación de los enunciados de la ética normativa. Se trata de plantear requisitos del razonamiento moral como condiciones de racionalidad de los mismos.



Brandt realiza un planteamiento de este tipo a través de lo que denomina “método de la actitud cualificada”. Para Brandt los requisitos de los juicios éticos que constituyen indicadores de un método racional en ética son los siguientes: consistencia, generalidad, imparcialidad, suficiente información y suficiente libertad: • Consistencia: Los juicios éticos de una persona deben ser consistentes, tanto autoconsistentes, como consistentes en relación a los restantes juicios aceptados por la persona. La razón de ello es clara: en la medida en que los principios de una persona sean inconsistentes esta no cuenta con ningún principio válido. Sin embargo, el requisito de la consistencia no nos lleva muy lejos, quizá un asesino actúe basándose en principios consistentes y sus principios éticos sean incorrectos. El requisito de la consistencia afirma, únicamente, que las convicciones éticas inconsistentes no pueden ser aceptadas (al menos no todas ellas), lo que no significa que todo conjunto consistente de principios sea necesariamente válido. 255

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• Generalidad: Consiste en que un juicio ético particular es válido solo si puede ser apoyado por un principio general, principio que debe ser válido. Esto significa que el principio general, combinado con enunciados fácticos verdaderos, implica lógicamente el enunciado ético particular. Por enunciado ético general entiende Brandt que es universal, en el sentido de que es un enunciado acerca de todos los casos de un cierto tipo, o acerca de todo el mundo, y que no hace referencia a individuos, sino que se ocupa solamente de propiedades. • Imparcialidad: El tercer requisito es que el juicio ético sea imparcial y supone que el que lo realiza adopta una actitud que no variaría si las posiciones de los individuos afectados fueran al revés, o si los individuos fueran distintos de los que son. • La suficiente información: Supone que poseemos unas creencias verdaderas acerca de los criterios morales entre los que hay que elegir. Este requisito comporta, por ejemplo, la necesidad de una adecuada información acerca de cada una de las posibles formas morales de vida entre las que habría que preferir. Tendríamos que conocer qué sistemas de valores o códigos morales las integran, qué juicios de valor o prescripciones podrían derivarse de su interior, y cuáles son las posibilidades efectivas de materializar mi preferencia por una determinada forma de vida. Desestimamos una actitud si la consideramos desinformada, esto es, si en el caso de que una persona fuese imparcial, no se hubiera producido como se produjo si hubiera adquirido creencias verdaderas o se le desengañase respecto a creencias falsas, o si estas creencias verdaderas hubiesen sido más vivas, como lo habrían sido si él hubiera observado los hechos. Sin llegar al extremo de considerar que los requisitos señalados terminan con la discrepancia ética, sí que pueden representar el cauce para una discusión racional acerca de los mismos. Así, el método propuesto por Brandt se presenta como “una base común sobre la que hacer descansar la solución común de los problemas éticos - aunque no sea una garantía de que todo el mundo tenga respuestas idénticas para tales cuestiones”(81).

(81) ITURRALDE, María Victoria. Ob. cit., p. 146.

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PARTE III DOCTRINA SOBRE LA SENTENCIA ARBITRARIA I. SENTENCIA 1. La sentencia en general a) La conclusión del proceso por obra del juez: En una determinada etapa del procedimiento judicial, llega el momento en que corresponde al órgano jurisdiccional formular su conclusión como producto del ejercicio de la jurisdicción de la que está investido. En este momento es cuando el proceso alcanza su mayor significación en orden al Derecho, como resultado de la colaboración e interacción de los sujetos que en él intervienen. El órgano jurisdiccional brinda así su pronunciamiento que aspira a ser la actuación del derecho objetivo al caso concreto. La parte debe recibir esta respuesta motivada suficientemente y congruente con su petición. b) Definición de sentencia: Para Ramos Méndez: “La expresión externa de esta actividad de enjuiciamiento es la sentencia. En ella se plasman en apretada síntesis todas las vivencias de las partes a lo largo del juicio y el resultado del ejerció de la acción. Pero además, se resuelve el dualismo juez/norma jurídica en un juicio que en definitiva crea el derecho para el caso concreto”(82). Para Prieto-Castro: “Las resoluciones judiciales por excelencia, de las que son antecedente necesario (en distinta medida) las ordinatorias antes aludidas, llevan el nombre de sentencias”(83). c) Mecanismo de formación de la sentencia: Muy a grandes rasgos, el mecanismo de formación de la sentencia es complejo e incluso misterioso, supone tratar de explicar el complejo proceso interno por el cual el juez llega al fallo. Conviene aquí precisar:

(82) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 461. (83) PRIETO-CASTRO, Leonardo. Ob. cit., p. 195.

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• Esquema del silogismo: Durante mucho tiempo la ciencia procesal ha acudido al esquema del silogismo para explicar el mecanismo del enjuiciamiento, de un silogismo que llaman complejo. Así, la formación de la sentencia respondería a un razonamiento de tipo lógico de corte silogístico: la premisa mayor vendría constituida por la norma jurídica; la premisa fáctica o menor(84) serían los hechos probados en el juicio, estamos en el ámbito de la probática, se realiza aquí un método inductivo(85); mediante una operación de subsunción, el juez indagaría si los hechos se pueden encuadrar en el supuesto de la norma y a partir del resultado de esta operación llegaría el fallo. Donde la existencia de la norma jurídica le viene dada al juez por el propio ordenamiento jurídico y la verdad de los hechos controvertidos resulta de las operaciones de valoración de la prueba. Al juez solo le queda aplicar la calificación jurídica de la norma a los hechos que se encuadren en el supuesto en ella previstos y para esta fácil tarea sería suficiente un razonamiento lógico de tipo deductivo fundamentalmente. El juez determinará la norma aplicable y los hechos probados, se limitará a subsumir estos en aquella y extraer el fallo. Por ejemplo: - Toda persona que obre con culpa debe reparar un daño (premisa mayor). - Carlos –aquí y ahora– obró culpablemente (premisa menor o fáctica). - Carlos debe reparar el daño. • La moderna ciencia procesal critica este silogismo judicial como una explicación cabal de la formación interna de la

(84) “Son los hechos, la palpitante vida humana, los que penetran a la realidad del derecho mediante esta premisa”. En: GHIRARDI OLSEN, A. Ob. cit., p. 121. (85) El proceso lógico es notoriamente inductivo. Se parte de lo individual (de lo particular) de la experiencia histórica del caso, filtrada por el proceso, para concluir en la premisa. Se estudia cada prueba y, como se dijo, se llega a una conclusión –por vía inductiva– que será la premisa fáctica. El juez debe analizar toda la prueba, eso implica comparar, razonar y merituar.

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sentencia. De estos temas nos hemos ocupado ya ampliamente en la parte concerniente a motivación judicial. d) Forma de la sentencia civil: Nuestro Código Procesal Civil no contiene una norma que precise aquella formalidad externa que debe revestir una sentencia, por lo que hay que adecuar a lo que establece el artículo 122(86) sobre contenido y suscripción de resoluciones. En ese sentido, una sentencia en el Perú puede contener los siguientes apartados: • Encabezamiento. - La indicación del lugar y fecha en que se expiden; - El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden. • Antecedentes de hecho. • La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión. (86) “Artículo 122.- Contenido y suscripción de las resoluciones. Las resoluciones contienen: 1. La indicación del lugar y fecha en que se expiden; 2. El número de orden que les corresponde dentro del expediente o del cuaderno en que se expiden; 3. La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado; (*) Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27524 publicada el 06/10/2001. 4. La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente; (*) Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 27524 publicada el 06/10/2001. 5. El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso; 6. La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago; y 7. La suscripción del juez y del Auxiliar jurisdiccional respectivo. La resolución que no cumpliera con los requisitos antes señalados será nula, salvo los decretos que no requerirán de los signados en los incisos 3, 5 y 6, y los autos del expresado en el inciso 6. La sentencia exigirá en su redacción la separación de sus partes expositiva, considerativa y resolutiva. En primera y segunda instancias así como en la Corte Suprema, los autos llevan media firma y las sentencias firma completa del juez o jueces, si es órgano colegiado. Cuando los órganos jurisdiccionales colegiados expidan autos, solo será necesaria la conformidad y firma del número de miembros que hagan mayoría relativa. Los decretos son expedidos por los Auxiliares jurisdiccionales respectivos y serán suscritos con su firma completa, salvo aquellos que se expidan por el juez dentro de las audiencias”.

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• Fundamentos de derecho - Los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado. Este apartado contiene la motivación de la sentencia. • Fallo - La expresión clara y precisa de lo que se decide u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos. Si el juez denegase una petición por falta de algún requisito o por una cita errónea de la norma aplicable a su criterio, deberá en forma expresa indicar el requisito faltante y la norma correspondiente. - El plazo para su cumplimiento, si fuera el caso. - La condena en costas y costos y, si procediera, de multas; o la exoneración de su pago.

2. Sobre la sentencia incongruente Comúnmente se puede confundir sentencia incongruente con sentencia arbitraria, consideramos que son tipos diferentes, de ahí la importancia de su breve tratamiento. La primera ataca el requisito de congruencia procesal, la segunda la motivación. a) Definición de congruencia: En palabras de Ramos Méndez: “Congruencia es la adecuación entre las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito y la parte dispositiva de la resolución judicial”(87).

La jurisprudencia argentina lo define de la siguiente manera: “La ley exige una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio. Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia, que

(87) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Ob. cit., p. 467.

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constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo y que reconoce fundamento constitucional”.

De lo expuesto por la jurisprudencia argentina, ellos entienden que el principio de congruencia está dirigido a delimitar las facultades resolutorias del órgano jurisdiccional, por el imperio del cual debe existir identidad entre lo resuelto y lo peticionado y controvertido oportunamente por los litigantes, importa una limitación a las facultades del juez; este no debe sentenciar en más de lo debatido, o dejar de fallar en la materia litigiosa del caso.

b) Elementos para determinar la congruencia: Es necesario realizar una comparación entre dos elementos: • El primer elemento que se toma en cuenta para determinar la congruencia son las pretensiones de las partes. Sobre las mismas debe tenerse en cuenta: - Una pretensión o todas cuando se ha producido acumulación. - Pretensiones introducidas oportunamente. - No debe tenerse en cuenta pretensiones introducidas extemporáneamente o que no hayan sido objeto de discusión en el proceso. - Debe tenerse en cuenta el petitum de la pretensión, es decir qué es lo que se pide. • El segundo elemento de referencia para determinar la congruencia de la sentencia es la parte dispositiva o fallo y no los fundamentos del mismo. Por eso nos ilustra Colomer Hernández: “De ahí que resulte preciso distinguir dos planos muy diferenciados a la hora de delimitar los efectos del principio de congruencia: de un lado, el campo de la decisión judicial, que encuentra su máxima expresión en el fallo de la sentencia, y de otro lado, la dimensión de justificación de dicha decisión, que se expresa en la motivación. Puesto que si el juez de la decisión se aparta del thema decidendi fijado por las partes, la sentencia incurrirá en un vicio de 261

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incongruencia, mientras que si, por el contrario, simplemente se aparta de las exigencias derivadas de las pretensiones formuladas a la hora de buscar la norma de apoyo a su decisión incurrirá solo en un vicio o defecto de motivación”(88). c) Incongruencia: Cuando existe discordancia entre el fallo y las peticiones de las partes deducidas oportunamente en el proceso se produce incongruencia. En virtud de lo visto hasta ahora, cabe determinar que hay tres tipos de sentencia incongruente: • Aquella sentencia que omite el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las partes, que sean conducentes para la decisión del pleito (citra petita). • Sentencias que se pronuncian sobre pretensiones o defensas no articuladas en el proceso (extra petita). • Aquella que excede el límite cuantitativo o cualitativo de las peticiones contenidas en la pretensión o la oposición, concediendo o negando más de lo reclamado por las partes (ultra petita). d) En la doctrina argentina se asimila la sentencia incongruente como sentencia arbitraria: Pese a que son dos instituciones claramente diferenciadas, la Jurisprudencia argentina asimila el caso de una sentencia incongruente a la de una sentencia arbitraria.

La sentencia incongruente es normativamente arbitraria, por negarse el juez –en oposición a las reglas procesales pertinentes– a decidir lo debatido, o porque decide fuera de lo debatido.



El vicio específico a considerar es el defecto en la consideración de extremos conducentes, es decir cuando los jueces al juzgar no tienen en consideración hechos alegados oportunamente por las partes y que hacen a la resolución de la cuestión sometida a su juzgamiento.

(88) COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio. Ob. cit., p. 252.

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Carrió se refiere a la primera causa y dice que: “Un pronunciamiento es arbitrario si, al dictarlo, los jueces han omitido decidir una cuestión oportunamente propuesta y conducente a la solución del pleito”. Es necesario que concurran los dos requisitos: que la cuestión no tratada haya sido oportunamente introducida por el litigante y que ella sea decisiva para la solución del litigio. Pero no siempre la Corte dio lugar a la procedencia del recurso extraordinario fundándose en la doctrina de las sentencias arbitrarias, sino que apeló al argumento de la “denegación de Justicia”. Esto es notorio en casos anteriores a 1954, e inclusive en algunos de los fallos de ese año, el Alto Tribunal había declarado que la omisión de las cuestiones, expresa y oportunamente planteadas afecta la garantía de la defensa en juicio. Por ejemplo, dice textualmente la Corte: “Es obligación de los jueces en razón de su carácter de tales y con fundamento en la garantía de la defensa en juicio, el pronunciarse sobre puntos propuestos por las partes, en cuanto su solución sea conducente a la decisión del pleito”. (Fallos 228:279 Aissor Mattar v. Provincia de Santiago del Estero, 29/03/1954. Fallos 221:237 del 19/11/1951). Otro caso donde los recurrentes se fundaban en la arbitrariedad es “Vinelli c/ Liliedal de Castillo, la Corte destacó la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia, amparada por la jurisprudencia del Tribunal en la garantía de la defensa en juicio y porque la exclusión de una cuestión importa denegación de justicia. (Fallos 221:237 del 19/11/1951). La Corte no considero necesario o adecuado, al decir de Carrió, apelar a la doctrina de las sentencias arbitrarias para resolver un caso de omisión de pronunciamiento. Esto se debía a que la doctrina no estaba muy desarrollada. Aunque hacia 1950, en el caso “Argerich”, la Corte intento caracterizar que ha de entenderse por “arbitrariedad”. Sostuvo que la arbitrariedad que puede sustentar el recurso extraordinario requiere necesariamente la demostración de un desacierto total de la sentencia en recurso, ya sea por la prescindencia en ella de la ley aplicable, o de los hechos probados o por la invocación de prueba inexistente en la causa. 263

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Viene luego, el primer caso de sentencia arbitraria por defecto en la consideración de extremos conducentes. El primer caso, donde la Corte expresamente se refiere a la sentencia arbitraria por incongruencia (defecto en la consideración de extremos conducentes) lo encontramos en Fallos 228: 161. Los miembros del Alto Tribunal de aquel momento, Dres. Rodolfo G.Valenzuela, Tomás D. Cásares, Felipe Santiago Pérez, Atilio Pessagno y Luís R. Longhi, consideraron en autos: “Francisco González Rodríguez v. Oscar González Figueira y otros” que “procede el recurso extraordinario y la anulación por arbitrariedad de la sentencia que regula los honorarios del administrador judicial sin resolver las cuestiones planteadas con respecto a los ingresos reales de la empresa, a si corresponde tomar a las utilidades netas o a los ingresos globales como base para dicha regulación, y a la confiscatoriedad de los honorarios así regulados”. Luego tenemos, el fallo anteriormente citado (ver IV), donde además de considerar la garantía de la defensa en juicio, la Corte también reconoció que: “La omisión de una cuestión condicionante del resultado del litigio, priva de fundamento a la sentencia, que se hace pasible por tanto de recurso extraordinario”. La aplicación de la doctrina de las sentencias arbitrarias fundadas en el defecto de la consideración de extremos conducentes, tiene un desarrollo progresivo. Los años posteriores a 1955 muestran cómo la Corte utiliza esta doctrina con mayor frecuencia, provocando un crecimiento de las causas sometidas a consideración del Alto Tribunal.

II. SENTENCIA ARBITRARIA 1. Definición Para entender qué es una sentencia arbitraria es necesario saber qué es la “arbitrariedad”. El Diccionario de la Real Academia Española define la arbitrariedad como: “Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado solo por la voluntad o el capricho”. Dice Chamorro Bernal: “La arbitrariedad, por tanto, es lo contrario de la motivación que estamos examinando, es la no exposición de la causa de la decisión o la exposición de una causa ilógica, irracional o

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basada en razones no atendibles jurídicamente, de tal forma que la resolución aparece dictada solo basándose en la voluntad o capricho del que la toma, como un puro voluntarismo”(89). Según Legaz y Lacambra: “La arbitrariedad es la negación del derecho como legalidad, en tanto que legalidad y cometida por el propio custodio de la misma, es decir por el propio poder público”(90). No es más que una conducta ilegal de los órganos del Estado. El concepto de sentencia arbitraria posee en el derecho comparado varias definiciones, pero es en el Derecho argentino donde más desarrollo ha alcanzado. Así, en el Derecho argentino tenemos a: Juan Francisco Linares quien manifiesta que la sentencia arbitraria es aquella que excede del límite de posibilidad interpretativa que el ordenamiento deja al arbitrio del juez. Esteban Imaz la define como aquella que adolece de un error inexcusable. Bartolomé Fiorini expresa que el magistrado que dicta una sentencia arbitraria, se ha puesto al margen de su constitucional forma de actuar. Luís M. Boffi Boggero entiende que la arbitrariedad nace del incumplimiento de un mínimo de requisitos jurídicos. De lo reseñado, parece que al hablar de la doctrina de la sentencia arbitraria existe una confluencia de reglas constitucionales de derecho positivo y pautas axiológicas de justicia y equidad. En todos los casos las definiciones refieren vagamente a legalidad constitucional, a errores, a requisitos jurídicos, es decir parece ser que el contenido de una sentencia arbitraria es muy impreciso y también amplio. En lo que sigue se hará una delimitación mejor.

(89) CHAMORORO BERNAL, Francisco. Ob. cit., p. 207. (90) LEGAZ Y LACAMBRA, Luis. Filosofía del Derecho. 5ª edición, Editorial Bosch, Barcelona, 1979, p. 630.

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Una resolución puede ser arbitraria no solo porque no sea motivada y por tanto no ponga de manifiesto la razón de la misma, sino también porque, aun siendo aparentemente motivada, tal motivación, sea claramente impertinente, no tenga nada que ver con lo que se viene cuestionando, no sea jurídicamente atendible o no merezca el nombre de tal.

2. Origen argentino De acuerdo a los más altos exponentes del Derecho Constitucional argentino, el ámbito normal de actuación del recurso extraordinario es el artículo 14 de la Ley 48, en sus tres incisos. En virtud de este artículo, el recurso solo opera ante la presencia de una cuestión federal. Pero además de aquel ámbito normal, la jurisprudencia de la Corte Suprema ha elaborado un ámbito excepcional que es el de las sentencias arbitrarias. “La sentencia arbitraria origina cuestión federal que habilita la intervención del Alto Tribunal”. La cuestión federal, en su consecuencia, surge de la sentencia arbitraria, aunque lo decidido en esa sentencia trate de temas de Derecho, “no federal”. Las normas de derecho común son irrevisables por la vía del recurso extraordinario, salvo los supuestos de arbitrariedad. En cuanto al origen de la doctrina de la sentencia arbitraria es con el caso Rey c/ Rocha del año 1909. Este caso es una sentencia arbitraria de construcción evasiva; es decir la que interpreta arbitrariamente el derecho común nacional para adaptarlo a normas locales. Aquí, la Corte no revocó el fallo, por estimar improcedente el recurso extraordinario, dijo de todos modos que: “El requisito constitucional de que nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia fundada en ley, da lugar a lugar a recursos ante esta Corte en los casos extraordinarios de sentencias arbitrarias, desprovistas de todo apoyo legal, fundadas tan solo en la voluntad de los jueces”. Conforme con el caso, la sentencia arbitraria era la que no contaba con sustento normativo alguno, estando basada en la mera voluntad del juzgador; pero los supuestos de simple interpretación defectuosa de las leyes, no constituían casos de arbitrariedad. 266

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A partir de 1955, el nuevo Tribunal adoptó una actitud más abierta hacia la procedencia del recurso extraordinario por sentencia arbitraria, que no disminuyó con los cambios que se produjeron en 1958, 1966, 1976 o 1983. Es llamativo el hecho de que con tantos cambios dentro de la Corte, en virtud de los cambios de gobierno, esta doctrina se haya desarrollado coherentemente.

3. Pautas señaladas por el Tribunal Supremo argentino como causales de procedencia de recurso contra una sentencia arbitraria La Corte Suprema de la República Argentina ha determinado pautas generales que deben ser empleadas para la procedencia del recurso extraordinario por sentencias arbitrarias, los cuales suponen considerar algunos de los siguientes supuestos, los cuales implican muchas cuestiones: a) El apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso. b) La decisiva carencia de fundamentación. c) Fallos que menoscaban la garantía de defensa en juicio o la regla del debido proceso o frustran el derecho federal. d) Fallos que se dictan sobre la base de la mera voluntad de los jueces. e) Fallos que importan violación de la esencia del orden constitucional, cuyo primer enunciado es afianzar la justicia. f) Fallos que no significan una derivación razonada del Derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. g) Sentencias que exceden los límites propios de la razonabilidad.

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h) Fallos que padecen de omisiones y desaciertos de gravedad extrema, que los invalida como actos jurídicos o de groseros errores jurídicos. i) Sentencias que contravienen un adecuado servicio de justicia. En los supuestos indicados, el vicio de arbitrariedad debe ser grave y tiene que probarse. Reviste carácter excepcional y no tiene por objeto abrir una tercera instancia ordinaria donde puedan discutirse decisiones que se estimen equivocadas. No cubre meras discrepancias entre lo decidido por el juzgador y lo sostenido por las partes. La arbitrariedad debe invocarse y probarse fehacientemente por el interesado.

4. Causales de arbitrariedad según Genaro Carrió(91) Estas causales son las adoptadas por la mayoría de los autores nacionales argentinos por ser la más clara y completa. a) Al objeto o tema de la decisión: Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrariedad en razón de que: • Omite considerar y resolver ciertas cuestiones oportunamente propuestas; o • Resuelve cuestiones no planteadas. b) A los fundamentos de la decisión, y dentro de ellos: • Al establecimiento del fundamento normativo. Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que: - Fueron dictadas por jueces que, al dictarlas, se arrogaron el papel de legisladores y no se sintieron limitados por el orden jurídico;

(91) CARRIÓ, Genaro R. El recurso extraordinario por sentencia arbitraria. 2ª edición actualizada por el autor con la colaboración de Alejandro Carrió. Tomo II, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 57-59, 65-141.

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- Prescinden del texto legal sin dar razón plausible alguna; o - Aplican preceptos derogados o aún no vigentes; o - Dan como fundamento pautas de excesiva amplitud, en sustitución de normas positivas directamente aplicables. • Al establecimiento del fundamento no normativo (o de hecho): así, hay sentencias que han sido calificadas por arbitrarias en razón de que: - Prescinden de prueba decisiva; o - Invocan prueba inexistente; o - Contradicen abiertamente otras constancias de los autos. • Al establecimiento del fundamento normativo, del fundamento de hecho, o al tránsito de ellos a la conclusión: así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que: - Hacen afirmaciones dogmáticas que solo constituyen un fundamento aparente; o - Incurren en excesos formalistas o rituales; o - Son autocontradictorias. c) A los efectos de la decisión

Así, hay sentencias que han sido descalificadas por arbitrarias en razón de que: • Pretenden dejar sin efecto decisiones anteriores firmes.

5. La arbitrariedad en las sentencias a) La arbitrariedad según la concepción que se tenga de argumentación. Hemos advertido que cada ordenamiento en particular –argentino como español– tiene su propio concepto de lo que es arbitrariedad y de las causales que lo fundamentan. Ello se debe, a que la calificación de la arbitrariedad de una sentencia

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depende de la concepción que se adopte de argumentación(92). Así será una resolución arbitraria cuando: • Exista un defecto en el juicio lógico: tiene que ver con la teoría del silogismo jurídico. Teoría según la cual la decisión judicial es el resultado de la subsunción de uno de los hechos bajo una norma jurídica. Así, la premisa mayor está constituida por la norma jurídica que establece un hecho (caso genérico) con consecuencias jurídicas. La premisa menor es una proposición factual según la cual el hecho (caso individual) ha tenido lugar en la realidad y pertenece a la clase de hechos previstos por la norma que constituye la premisa mayor. La conclusión es la decisión judicial, en la que el caso concreto se vincula a las consecuencias jurídicas establecidas por la norma jurídica. Se busca una correcta inferencia según las leyes del pensamiento, ir contra esta inferencia de tipo lógico simplemente implicaría una arbitrariedad. • Motivación irracional del derecho: Exista una deficiencia o vacío en el un conjunto de razones, motivos o fundamentos que apoyan una premisa normativa y que convierten esta en irracional. A lo largo de todo este trabajo hemos hecho alusión a los supuestos en que un fallo jurisdiccional incurre en arbitrariedad. • Motivación irracional de los hechos: Existencia de una deficiencia o vacío en el un conjunto de razones, motivos o

(92) Siguiendo a ATIENZA son concepciones de la argumentación: a).- Formal o lógica: a grandes rasgos, implica: • Se satisface al señalar la premisa normativa (artículo legislativo) y la premisa fáctica (folios que contienen pruebas del hecho). • De ambas premisas se deduce una conclusión. • Dicha conclusión está contenida en la parte resolutiva de la decisión. b).- Material o sustantiva: en este trabajo adoptaremos esta concepción. Muy someramente implica: • Se dan un conjunto de razones (motivos, fundamentos) para apoyar la premisa normativa. Se razona basándose en principios, derechos y valores. • Lo propio se hace con la premisa fáctica, desarrollando argumentos basándose en reglas de experiencia, conocimientos científicos y reglas probatorias. c).- Pragmática (dialéctica o retórica): supone: • La Dialéctica es la que opone argumentos de ambas partes en el procedimiento, y va tomando decisiones parciales sobre cada cuestión. Es bidireccional. • La Retórica es la que se dirige a un solo auditorio de manera unidireccional, tomando como base de la argumentación los tópicos o argumentos de sentido común entre los juristas.

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fundamentos que apoyan una premisa fáctica y que convierten esta en irracional, como por ejemplo al calificar, admitir o valorar las pruebas se violen principios lógicos, máximas de experiencia y aquellos principios inherentes al derecho fundamental de la prueba. A lo largo de todo este trabajo hemos hecho alusión a los supuestos en que un fallo jurisdiccional incurre en arbitrariedad. Aquí radica la importancia de la valoración de la prueba. • Falta de respuesta a las pretensiones de las partes. Son los supuestos de incongruencia. Como la legislación argentina, incluimos también estos como supuestos de arbitrariedad.

En conclusión, hemos mencionado los fallos que a nuestro entender son arbitrarios: aquellos errados en su juicio lógico, aquellos con motivación irracional del derecho y de los hechos y aquellos incongruentes.



Desde que hemos concebido el derecho como racional, y que la motivación también lo es (racionalidad es opuesto a arbitrariedad), no hemos considerado errores en la retórica como causal de arbitrariedad.

b) Remedios • En la legislación española: son varios los requisitos que debe reunir una sentencia para ser válida, legal y eficaz, entre ellos la falta de motivación de una sentencia que origina su arbitrariedad cuando esta sea irracional. La ausencia o defecto de motivación de una sentencia supone una violación al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva(93) controlable por el Tribunal Constitucional vía proceso de amparo. • En la legislación argentina: Que como bien se sabe, es una legislación de Corte Federal, la arbitrariedad de una

(93) La necesidad de motivación de las sentencias viene establecida en el artículo 120.3 de la CE que se encuentra excluida del recurso de amparo, pero el Tribuna ha considerado que debe ser incluida interpretativamente en le espíritu del artículo 24.1 de la CE.

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sentencia se ataca mediante el recurso extraordinario por sentencia arbitraria visto por el Supremo Tribunal. • En la legislación peruana: La arbitrariedad de una sentencia por una falta o errada motivación, es controlable, principalmente en dos instancias: - Recurso de casación: Puede argumentarse la contravención de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, tal como lo establece el artículo 386 numeral 3)(94) del Código Procesal Civil. La Doctrina nacional(95) concuerda que dentro del contenido del derecho a un debido proceso se encuentra la debida motivación. - Proceso de amparo: Entre los derechos protegidos mediante el proceso de amparo se encuentra el de la tutela jurisdiccional efectiva e incluso el de debido proceso, pues así lo establecen los numerales 16) y 25) del artículo 37(96) del Código Procesal Constitucional. El derecho a la tutela (94) “Artículo 386.- Causales Son causales para interponer recurso de casación: (…) 3. La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales. (…)”. (95) Siguiendo a Bustamente Alarcón, hacemos una lista, con carácter enunciativo, y por tanto no taxativo, tenemos: 1).- El derecho de contradicción o de defensa, que incluye el derecho a disponer del tiempo adecuado para preparar la defensa. 2).- El derecho a la publicidad del proceso. 3).- El derecho a que las resoluciones se encuentren debidamente motivadas. 4).- El derecho a ser atendido y defendido por un abogado técnicamente capacitado. 5).- El derecho a ser informado sin demora, en forma detallada y en un idioma que comprenda la persona, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ellas. 6).- El derecho a impugnar. 7).- El derecho a probar o producir prueba. 8).- El derecho a que se asegure la eficacia o ejecución de las decisiones que se emitan y a que se dicten las medidas necesarias para que estas se cumplan. 9).- El derecho a que las decisiones se emitan en un plazo razonable y a que el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas. 10).- El derecho a que las decisiones que se emitan sean objetiva y materialmente justas. (96) “Artículo 37.- Derechos protegidos El amparo procede en defensa de los siguientes derechos: (…) 16) De tutela procesal efectiva; (…) 25) Los demás que la Constitución reconoce”.

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judicial efectiva se encuentra explicado mejor en el artículo 4(97) de este mismo cuerpo de leyes, de su texto podemos inferir que la ausencia de motivación se incardina en lo que ahí se denomina “obtención de una resolución fundada en derecho”. Por su parte, el derecho a un debido proceso, y la debida motivación, al ser derechos constitucionales previstos en los numerales 3) y 5) del artículo 139 de la Constitución Política del Estado(98), también merecen protección mediante un proceso de amparo en virtud a lo dispuesto en el numeral 25 del artículo 37 del Código Procesal Constitucional. En todo caso, la arbitrariedad debido a una irracional motivación, es controlable en el Perú mediante la garantía procesal del amparo, por la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, o a un debido proceso o la motivación misma.

6. Arbitrariedad por omisión de considerar pruebas pertinentes. (Jurisprudencia) Dentro de los diversos supuestos que pueden considerarse sentencias arbitrarias, se encuentran los supuestos en los cuales el órgano jurisdiccional ha omitido el considerar medios probatorios pertinentes,

(97) “Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal. (98) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…). 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (…). 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. (…)”.

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situaciones que se pueden apreciar en los siguientes extractos de resoluciones extranjeras escogidas. “La sentencia impugnada que omite el análisis razonado de pruebas conducentes para la correcta solución de la litis con grave lesión del derecho de defensa de los apelantes, debe descalificarse como acto judicial, en la medida en que ello pone de manifiesto que media relación directa e inmediata entre lo decidido y las garantías constitucionales que se dicen vulneradas. (CS - 2/7/1991 - ‘Lanati, Marta N. y otros c/ Dirección Nac. de Vialidad’ - L.L. 1992-A, 201, con nota de Jorge Bustamante Alsina)”. “La apreciación de la prueba constituye, como principio, facultad propia de los jueces de la causa y no es susceptible de revisión en la instancia extraordinaria, salvo en los casos en los que la sentencia revele arbitrariedad por no estar fundada o no constituye una derivación razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas de la causa. (CS - 20/8/1996 - ‘Baiadera, Víctor F.’ - L.L. 1996-E, 679 - [39.152-S])”. “Es improcedente el recurso extraordinario si el apelante no puntualizó la influencia que hubiera ejercido la compulsa de un legajo –sucesorio del dueño de la sociedad en cuyo perjuicio se habría cometido la administración fraudulenta denunciada– para alterar lo decidido. (CS 18/10/1983 - ‘Uriburu, Julia S.’ - Fallos 305-1708)”. “La omisión de tratamiento de un elemento probatorio, configura un defecto en el tratamiento de aspectos conducentes para la solución del litigio, toda vez que si bien los jueces no están obligados a ponderar exhaustivamente todas las pruebas agregadas, no pueden prescindir de examinar aquellas oportunamente propuestas y conducentes, susceptibles de incidir en una diversa decisión final del pleito. (CS - 27/11/1990 ‘Manen de Olmos, Pilar B. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos’ L.L. 1992-D, 649, caso Nº 8233)”. “Resulta arbitraria la sentencia si omitió considerar la prueba confesional del demandado sin brindar fundamentos que justifiquen su prescindencia y, por ende, ignorando sus efectos, no obstante ser reiteradamente invocada por la recurrente en sus agravios. Existió, pues una arbitraria

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omisión de analizar prueba decisiva. (CS - 5/11/1991 - ‘Cher-Hasso, Waldemar Peter y otro c/ The Seven Up Co. y otro’ - L.L. Rep. 1992, pág. 1554, Nº 131)”. “Es arbitraria la sentencia que al evaluar la procedencia de diferencias salariales por incorrecta ubicación de escalafones omitió considerar que las declaraciones testimoniales eran coincidentes en cuanto a que la actividad de cronista volante, desarrollada por los actores todos los días de la semana, en nada difería de la que realizaron posteriormente como redactores, lo que conduciría a que quedaren encuadrados, desde el comienzo de la relación, en el inc. d) del artículo 23 del Estatuto del Periodista Profesional. (Disidencia de los Dres. Belluscio, Fayt y Nazareno). (CS - 27/8/1991 - ‘Rodríguez, Jorge A. c/ La Razón S.A.’ - L.L. Rep1992, pág. 1554, Nº 135).” “Si bien es cierto que por regla general las discrepancias que en materia probatoria puedan suscitarse resultan ajenas al recurso extraordinario, tal principio cede cuando para fundar sus conclusiones la sentencia prescinde de la casi totalidad de las declaraciones de los testigos del hecho y toma, aislada y parcialmente, sin dar razón alguna, los dichos de uno de ellos. (CS - 19/11/1991 - ‘Rizzo Romano, Alfredo H.’ - L.L. 1992-C, 589, caso Nº 7774)”. “Si bien los jueces no están obligados a pronunciarse acerca de todas las pruebas producidas, si no basta que lo hagan respecto de las que estimen más convenientes para fundar sus conclusiones, el principio, empero, no es aplicable cuando se excluye un elemento de juicio oportunamente introducido en el pleito y que debió ser considerado en la medida en que resulta conducente para modificar la interpretación de la normativa de derecho civil en la que básicamente se apoya el a quo para rechazar la acción. (CS - 21/6/1984 - ‘Torres, Raúl c/ Sade S.A.’ - Rep. L.L. 1984, pag. 1872, Nº 292).” “Si el procedimiento seguido condujo a una negativa total de prueba no obviada ante la cámara, las defensas hechas valen en el escrito de recurso vinculadas a la falta de facultades del Banco Central para actuar como lo hizo (intervención preventiva no contemplada en la Ley 21.526, inaplicabilidad en el caso del artículo 45, inc. a, de dicha ley, inexistencia

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del sumario requerido por el artículo 41, al que remite el artículo 15, requisitos incumplidos del artículo 34, etcétera), exigían un análisis que no se podía eludir con el solo fundamento de que no se indicaron las defensas de fondo que se pudieran haber hecho valer en un procedimiento que no dio la menor oportunidad para ello. (Del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte Suprema comparte). (CS - 20/9/1984 - ‘Oddone, Luís A. y otros c/ Banco Central de la República Argentina’ - L.L. 1984-D, 366)”. “Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechazó la demanda por cumplimiento de contrato, escrituración e indemnización de daños y perjuicios dado que la recurrente aportó documentación probatoria de la cancelación de las cuotas convenidas, la que debió valorarse en debida forma, pues su análisis resultaba conducente para la eficaz solución del caso, por lo que dicha omisión descalifica el fallo recurrido. (CS 3/10/1983 - ‘Gielczinsky, Mejer y otra c/ Constructor S.A.’ - L.L. 1984D, 696, caso Nº 5323)”. “No es pasible de tacha de arbitrariedad la sentencia que se impugna por el actor por no habérsele dado traslado de una ampliación de pericia, ya que tal informe no pasa de ser una explicación de aquella. (CS - 10/5/1983 - ‘Maurizio, Noé c/ Techint S.A.’ - L.L. 1984-A, 510, caso Nº 5099)”. “No configura la tacha de arbitrariedad invocada las meras discrepancias del recurrente con la selección y la valoración realizadas por el tribunal de las pruebas obrantes en la causa, máxime cuando la sentencia que se impugna cuenta con fundamentos suficientes que impiden su descalificación como acto judicial. (CS - 28/2/1984 - ‘Ibañez César A. c/ Iva S.A.’ - L.L. 1984-C, 65)”. “Debe dejarse sin efecto la sentencia que rechazó la demanda de adopción de una menor, dado que el escueto análisis que efectúa el a quo sobre las circunstancias particulares de la causa relativas a la existencia, en el caso de causales de pérdida de la patria potestad, se muestra unilateral e insuficiente, máxime si se atiende el conjunto de la prueba producida y de los hechos a considerar, deficiencia que torna descalificable la sentencia conforme a la doctrina sobre arbitrariedad, habida cuenta que aquella importa haber omitido la adecuada valoración de hechos y situaciones,

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cuyo debido tratamiento resultaba conducente para poder fundar una ajustada solución del caso concreto sometido al conocimiento de los magistrados de la causa. (CS - 5/12/1983 - ‘S.M., C.R.’ - E.D. 108-585)”. “Debe dejarse sin efecto, con arreglo a la doctrina de la arbitrariedad, la sentencia condenatoria penal que ha omitido valorar un peritaje médico sin expresar concretamente las razones que autorizaron esa actitud frente a la seriedad del informe y su incidencia en la solución de la causa. (CS - 2/6/1983 - ‘Dall’Armelina, Pedro J.A.’ - L.L. 1981-A, 510, caso Nº 5001)”. “La tacha de arbitrariedad que se atribuye por la forma como el a quo apreció la prueba, es de aplicación particularmente restringida en juicios tramitados ante los tribunales castrenses en los que tales cuestiones son resueltas por jurados que fallan con arreglo a su conciencia sin que concurran en la especie circunstancias extremas que autoricen un apartamiento de dicha doctrina. (CS - 16/6/1984 - ‘De Diego, Héctor J.’ - L.L. 1984-D, 695, caso Nº 5315)”. “Las apreciaciones genéricas efectuadas en el orden a la falta de certeza de la prueba documental, sin analizar previamente las objeciones de la recurrente vinculadas a ese aspecto, como asimismo la descalificación de toda la prueba testimonial en virtud de la contradicción en que incurriera uno de los testigos, omitiendo analizar los dichos de los cuatro restantes que eran coincidentes, evidencia un apartamiento de las reglas de la sana crítica y hacen procedente el recurso extraordinario. (CS 5/8/1982 - ‘Moine, Catalina’ - Fallos 304-1097)”. “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que rechazó la demanda por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios, toda vez que (si bien los agravios remiten al análisis de temas de hecho, prueba y derecho común procesal, ajenos a la instancia del artículo 14 de la Ley 48), no se advierte que la conclusión vinculada con la falta de colaboración que se atribuye a la accionante, para hacer efectiva la inscripción, traduzca una apreciación crítica de la prueba atinente a ese punto, ni haga debido mérito de los términos en que se trabó la litis, siendo que ambos elementos cobran particular significado para decidir la cuestión planteada. (CS

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BEATRIZ A. FRANCISKOVIC INGUNZA / CARLOS ALBERTO TORRES ANGULO

- 1/9/1981 - ‘Herrera, Lubardiz del Carmen y otro c/ Automotores Berutti y Cossio S.A.’, Fallos 303-1258)”. “Atenta contra el derecho de defensa el no haberse ponderado la prueba confesional de los accionantes, que admiten la realidad del precio pagado al momento en que se celebró la operación, extremo que unido al peritaje técnico y a la magnitud del fenómeno inflacionario que es público y notorio, traduce un notable desequilibrio de las prestaciones que debe ser analizado a la luz del artículo 1198 del C. Civil. (Cs - 13/5/1982 - ‘Giménez Blas y otros c/ Sociedad Anónima Financiera Comercial y de Tierras’ - Fallos 304-690)”.

CONCLUSIONES 1) La argumentación jurídica permite obtener decisiones correctas a través de la razón. Todos argumentan. En el proceso lo hacen todos los sujetos involucrados. Nos interesa solo la argumentación que realiza el órgano jurisdiccional. 2) Entre los requisitos que debe reunir una decisión jurisdiccional, encontramos a la motivación, que constituye una exigencia Constitucional, es la más importante para evitar la expedición de sentencias arbitrarias, y por ende consiste en una justificación racional, no arbitraria de esta. 3) La motivación de una decisión jurisdiccional implica tanto una justificación o racionalización del elemento jurídico como del fáctico en la sentencia. 4) Mientras el elemento jurídico ha sido ampliamente estudiado por el Derecho, no lo ha sido tanto el elemento fáctico. En la justificación del elemento fáctico se hace referencia a la prueba judicial, a su debida valoración bajo ciertas reglas racionales, principios lógicos, máximas de experiencia, etc. que puedan eventualmente controlarse posteriormente. 5) Para justificar una decisión jurisdiccional intervienen muchos factores: valorativos, lingüísticos, éticos y empíricos. 278

SENTENCIA ARBITRARIA POR FALTA DE MOTIVACIÓN EN LOS HECHOS Y EL DERECHO

6) Los fallos que a nuestro entender son arbitrarios son: Aquellos errados en su juicio lógico, aquellos con motivación irracional del derecho, aquellos con motivación irracional de los hechos y aquellos incongruentes. Desde que hemos concebido el Derecho como una ciencia racional, y por ende la motivación también lo es; no hemos considerado errores en la retórica como causal de arbitrariedad. 7) En la motivación irracional del derecho y de los hechos se ha basado este trabajo, en la adecuada motivación de los hechos se rescata la importancia de la prueba, y de una correcta valoración de esta.

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El recurso de reposición en sede civil Análisis de la legislación peruana y comparada Hernán Gómez Pretto(*) (**) El autor del presente trabajo nos muestra un panorama bastante completo del recurso de reposición, el medio impugnatorio que, en nuestro país, está destinado a cuestionar un decreto. Así, desde un análisis doctrinal, demuestra claramente que el tema es más rico y complejo de lo que parece, al punto que existen figuras que no están reguladas en el Código Procesal Civil peruano, tales como la reposición de oficio o la reposición con apelación en subsidio.

I. INTRODUCCIÓN A nivel de la doctrina nacional, uno de los institutos procesales menos estudiados dentro de los llamados medios impugnatorios, es el recurso de reposición. Quizás esto se deba a que dicho recurso está destinado a reexaminar únicamente resoluciones de impulso procesal o de mero trámite, situación que contrasta con la habitualidad de los estudios o tratados relacionados con los recursos judiciales, referidos casi siempre a los preceptos de la teoría de la nulidad y enfocados al análisis de los recursos de apelación, y casación, en razón de que estos se dedican a reexaminar resoluciones con mayor trascendencia para el proceso. A partir de esta afirmación, creemos importante aportar algunas ideas relacionadas

(*) Abogado por la Universidad de Lima. Miembro del área legal de El Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros. (**) Este sencillo trabajo es para mis padres y hermanas. Es una de las formas en las que pretendo simbolizarles mi infinito amor.

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con el grado de protagonismo que podría adquirir el recurso de reposición en el proceso civil peruano si su regulación fuese variada. La doctrina sostiene unánimemente que el proceso judicial tiene como objetivo resolver conflictos de intereses(1) e incertidumbres con relevancia jurídica, con la finalidad de lograr la paz social. Dicho conflicto implica que un sujeto de derecho utilizará los mecanismos jurídicos a su disposición para –justamente como lo advierte Monroy Gálvez– hacer primar su interés respecto de un determinado bien jurídico, por encima del interés del otro, el cual podrá resistir contra aquel por medio, igualmente, de un conjunto de mecanismos previstos por el ordenamiento jurídico. En tal contexto, el presente trabajo intentará otorgar nuevos alcances a una categoría jurídica procesal (recurso de reposición) cuyas virtudes –quizás por la forma como se encuentra regulado por el Código Procesal Civil– aún no han sido debidamente valoradas. Con ello, pretendemos otorgarle a este antiguo instrumento nuevos alcances, que permitan a los operadores jurídicos resolver sus conflictos de intereses con la mayor celeridad y eficacia posibles. En la línea de darle un nuevo tratamiento al recurso de reposición, no se puede dejar de tener en cuenta la legislación comparada, como el caso de la española, colombiana, argentina y uruguaya. Su desarrollo, estado actual y sus ámbitos de aplicación constituirán un sólido soporte a las conclusiones que extraigamos de nuestro análisis. Con la finalidad de que el instrumento objeto de estudio tenga una aplicación efectiva y eficaz en el desarrollo de un proceso judicial, se deberá determinar su objetivo, características, principios que la regulan, procedimiento, practicidad y utilidad frente a algunos incidentes procesales. Asimismo, se deberán determinar, como objetivo sustancial del presente trabajo, las resoluciones judiciales sobre las que resultaría aplicable

(1) Para Juan MONROY GÁLVEZ, “el conflicto de intereses no es otra cosa que la confluencia de intereses contrapuestos sobre un mismo bien jurídico, y el intento del titular de uno de los intereses en primar sobre el interés del otro que, a su vez, resiste el interés ajeno” (“Conceptos elementales del proceso civil”. En: La formación del proceso civil peruano, escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 175).

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dicha herramienta. Asimismo, se deberán advertir, las razones por las cuales dicho instituto debe ampliar su ámbito de aplicación(2).

II. BREVE APUNTE SOBRE LOS TIPOS DE RESOLUCIONES JUDICIALES EN EL ORDENAMIENTO PERUANO El juez en nuestro ordenamiento procesal civil, al igual que en otras latitudes, tiene el deber de dirigir u orientar el proceso, para finalmente resolverlo. Este deber se materializa a través de la expedición de resoluciones judiciales, las cuales van generar efectos o consecuencias jurídicas entre los demás elementos activos(3) de la relación jurídica procesal. De acuerdo con lo establecido por el artículo 121 del CPC, estas resoluciones se clasifican(4) en decretos, autos y sentencias.

1. Decreto Es la forma más simple(5) de las resoluciones judiciales. El órgano jurisdiccional mediante el decreto, aplicando normas de carácter procesal, impulsa o da trámite mecánicamente al proceso. Tiene como característica principal que su dictado no requiere contradicción entre las partes o con terceros. Por otro lado, se afirma que estas resoluciones carecen de contenido reflexivo por parte del juez, es decir, que estas no poseen una elaboración lógico-jurídica(6).

(2) En la actualidad el recurso de reposición en sede nacional, solo procede contra los decretos dictados por el juez, según lo estipulado por el artículo 362 del Código Procesal Civil peruano. (3) Como las partes, los terceros legitimados y órganos de auxilio judicial. (Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 181). (4) Para Monroy Gálvez, el criterio clasificatorio de las resoluciones judiciales se encuentran en atención a la importancia de su contenido respecto al desarrollo del proceso. (Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 190). Por otro lado, para Lino Palacio, estas se clasifican en forma primaria, en sentencias definitivas y, las resoluciones que la anteceden, la preparan y la facilitan, denominadas ordenatorias. (Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil, tomo V (actos procesales), 3ª reimpresión, AbeledoPerrot, Buenos Aires, p. 11). (5) De ahí que también se le conoce con los nombres de providencia simple o providencia de trámite. (Cfr. PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 12). (6) Bajo la afirmación de Liebman de considerar a la providencia cautelar como decreto (por no tener contradicción), se advertiría que no todos los decretos carecerían de un análisis lógico-jurídico, toda vez que existen resoluciones (como las providencias cautelares) en la cuales, si bien es cierto se ha prescindido

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Estas pueden ser dictadas de oficio o a petición de parte, sin que se requiera el traslado a la otra para su contradicción.

2. Auto Es la resolución mediante la cual el juez resuelve una cuestión originada durante el desarrollo de un proceso(7). En principio, no resuelve la controversia principal, a pesar de que existen algunos autos que sí lo hacen, pero como consecuencia de un efecto secundario. En los autos, a diferencia de los decretos, existe la elaboración de un análisis lógico-jurídico, requiriendo que previamente a su dictado haya existido contradicción entre las partes (con excepción de la medida cautelar). Asimismo, se puede establecer que estas sentencias o resoluciones interlocutorias(8) son aquellas que deciden sobre la cuestión principal discutida en el proceso mismo(9).

3. Sentencia El juez mediante la sentencia resuelve el conflicto de intereses o esclarece la incertidumbre jurídica, al aplicar el derecho correspondiente al caso concreto. También se puede advertir que es el acto procesal más

de la contradicción de la otra parte, también es cierto que para emitirse esta, el órgano jurisdiccional ha motivado racional y jurídicamente su decisión. [En LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Derecho Procesal Civil, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, p. 184]. De la misma idea es Julián Guillermo Romero al establecer con referencia al recurso de reposición (del Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912): “Que él puede ejercitarse contra los proveídos de sustanciación en general, contra los de mera tramitación y contra todo mandato, como los embargos, y las demás medidas precautorias que los jueces dictan para cautelar, según el artículo 1073, el derecho de una de las partes. Aunque quiere sostenerse lo contrario, esto último es indiscutible, desde que el artículo 1088 se refiere a los decretos sin excepción, y por decreto también se entiende conforme al 1073, el mandato donde se ordena las medidas precautorias destinadas a cautelar el derecho de las partes” [En ROMERO, J. Guillermo. Estudios de legislación procesal, tomo III, Tip. de “El Lucero”, Lima, 1917, p. 312]. Sin embargo, el ordenamiento procesal peruano (2do párrafo del artículo 121 del CPC) le otorga la categoría de auto a dicha providencia, en razón de que esta resolución se encuentra sujeta a una elaboración lógica-jurídica. (7) Monroy advierte que mediante los autos se resuelven las controversias menores. Y lo que se busca es dilucidar incidentes relacionados con el asunto principal (Ob. cit., p. 190). (8) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 14. (9) MONTERO AROCA, Juan; y FLORS MATIES, José. Los recursos en el proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, p. 149.

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importante(10) –o con mayor trascendencia– que realiza el juez, debido a que a través de ella, si es que se pronuncia sobre el fondo, pone fin al proceso. También se le define como: “(…) el acto final del proceso con el cual el juez formula su juicio”(11). Según lo establecido por el artículo 121 del CPC, aquella debe pronunciarse bajo una decisión expresa, precisa y motivada.

III. CONCEPTO, OBJETO Y PRINCIPALES PARTICULARIDADES DE LA REPOSICIÓN(12) 1. Concepto Se puede decir que los medios impugnatorios son los instrumentos legales que el ordenamiento jurídico concede a las partes o terceros legitimados, para que soliciten un nuevo examen sobre la resolución que les genera agravio, al contener esta, presumiblemente, un vicio o error. Este nuevo examen, a priori, debe ser realizado por un órgano jurisdiccional superior al que emitió la resolución de materia de reexamen, en razón de que este nuevo órgano, teóricamente, se encuentra en mejor aptitud para apreciar la bondad de la decisión, sea para ratificarla (confirmarla) o desvirtuarla (revocarla)(13). Sin embargo, este nuevo examen no necesariamente es realizado por un órgano superior, sino que puede ser hecho por el que emitió la resolución impugnada, eliminándose así, preventivamente el inconveniente que pudo haber inducido a error al juez, sea porque se adquieren algunos elementos de cognición antes no conocidos o que no se pudieron considerar, sea porque es utilizado un punto de vista anteriormente no considerado(14); y, además, porque si bien el

(10) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 191. (11) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 181. (12) A la cual se le denomina también, reconsideración o revocatoria. (13) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 195. Así también, señala que juzgar es un acto humano pasible de error, pero que este, al ser trascendente toda vez que decide sobre la vida, libertad y otros derechos, es necesario e imprescindible que tal acto pueda ser revisado por otros seres humanos. (14) LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit., p. 440.

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órgano superior tendría mejor aptitud para realizar este nuevo examen(15), también es cierto que las resoluciones que emita dicho órgano pueden ser susceptibles de error. Dentro de estos medios impugnatorios, existe uno que coincide con la idea de que el mismo órgano jurisdiccional sea el encargado de realizar este nuevo examen. Este medio de impugnación se denomina: recurso de reposición. El recurso de reposición es el medio impugnatorio mediante el cual se pretende que el mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución recurrida, subsane los agravios(16) que esta pudo haber generado; quedando solamente como labor, para llegar a una conceptualización más precisa del instituto, establecer contra qué tipos de resoluciones se debe interponer este recurso. Y, lo consideramos labor, porque tanto a nivel de doctrina como de ordenamientos procesales, la idea del catálogo de resoluciones susceptibles de reposición ha ido variando con el tiempo, manteniendo solamente la uniformidad con respecto a los decretos o providencias simples.

2. Objeto La doctrina es pacífica en establecer que el objeto del recurso de reposición es evitar las dilaciones y gastos que genera la segunda instancia, cuando se trata de revocar providencias que se han dado durante el proceso para resolver cuestiones accesorias y respecto de las cuales no se requieren mayores alegaciones(17). Así, se dice que el objeto está

(15) Señala Liebman que estos son jueces seleccionados, los cuales se suponen más expertos y más autorizados. (En LIEBMAN, Enrico Tullio. Ob. cit. p. 440). (16) Revocando en primer lugar, y después sustituyendo –o reponiendo– la resolución revocada, por otra. Es por eso que creemos que ambos términos, revocación como reposición, son apropiados para determinar dicho instituto procesal. Por otro lado, el profesor colombiano Jairo Parra define al recurso de reposición, como: “(…) un recurso ordinario por medio del cual se solicita al mismo juez que dictó el auto, que lo ‘revoque o reforme’”. (En PARRA QUIJANO, Jairo. Derecho Procesal Civil, tomo I, Parte General, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1992, p. 277). (17) ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico del Derecho Procesal Civil y Comercial. 2ª edición. IV Juicio Ordinario (2ª parte). Ediar, Buenos Aires, 1961, p. 194. De la misma opinión es Cuadrado, al señalar que se: “(…) tiene por objeto que el mismo juez o tribunal que dictó la resolución ponga remedio al agravio que se invoca, evitando así las dilaciones y gastos de una segunda instancia”. (En CUADRADO, Jesús. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, 4ª edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 341). Finalmente, los Ghirardi señalan que: “En primer lugar, existe un problema de urgencia procesal.

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intrínsecamente ligado al principio de economía procesal(18), al buscar resolver estas incidencias en el menor tiempo posible. En ese sentido, Lino Palacio señala que este medio impugnatorio tiene como finalidad enmendar los errores que adolecen las resoluciones que, dentro de la categoría de ordenatorias, son las que menos trascendencia revisten durante el curso del proceso, y para cuya reconsideración resulta excluida la necesidad de un trámite complejo y la intervención de órganos judiciales superiores en grado(19). Así también, Arazi manifiesta que: “Esta vía recursiva está prevista para evitar el dispendio procesal que implica la revisión por un nuevo órgano jurisdiccional, distinto del interviniente, en cuestiones que no han sido objeto de análisis detenido, puesto que su admisibilidad se reserva exclusivamente para impugnar las providencias dictadas sin previa sustanciación”(20). Sin embargo, ante la idea de que los principios rectores son el de economía y celeridad procesal, Abraham Vargas(21) es de la opinión que más que hablar de principios hay que hablar de valores, como el de justicia; debido a que este sería avasallado si es que no se reforma algo nulo o

No es posible que en los pequeños problemas de la litis sea menester que decida siempre un tribunal superior en grado, porque en ese caso las causas demorarían excesivamente. En segundo lugar, se trata de cuestiones de poca relevancia”. Por lo tanto, siguen los Ghirardi: “El recurso se ha instituido con miras a proporcionar una vía rápida para la substanciación de errores en pronunciamientos de mero trámite y que no resuelven en definitiva, que evite las demoras y los gastos que seguramente irrogaría una instancia ulterior”. (GHIRARDI, Olsen A. y GHIRARDI, Juan Carlos. Recurso de reposición. Astrea, Buenos Aires, 1991, p. 25). (18) Para Jorge Peyrano, la ratio iuris del recurso de reposición, es la economía procesal representada por la conveniencia de evitar la doble instancia, para darle al tribunal gestor de una resolución notoriamente equivocada, la chance de corregirla luego de un nuevo estudio de la cuestión. (Cfr. PEYRANO, Jorge Walter. “Recurso de reposición”. En: Recursos Judiciales. Buenos Aires, 1993, p. 71). De la misma opinión es Turconi, cuando define la naturaleza procesal del recurso (Recursos judiciales. Ediciones de Palma, Buenos Aires, 1988, p. 18). Como también, Víctor De Santo, al agregar que: “El recurso de reposición, lo mismo que el de aclaratoria, tiene su justificación en los principios de economía y celeridad procesal”. (Cfr. DE SANTO, Víctor. Tratado de los recursos. Recursos Ordinarios. Tomo I, Editorial Universidad Buenos Aires, Bs.As, 1987, p. 199. Finalmente, el profesor argentino Rivas advierte que su existencia –en referencia al recurso de reposición–, está derivada del principio de economía procesal. (En RIVAS, Adolfo Armando. Tratado de los recursos ordinarios –y el proceso en instancias superiores–. Tomo I, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1991, p. 168). (19) CARAVANTES y ALSINA citado por PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 53. (20) ARAZI, Ronald. Derecho Procesal Civil y Comercial (parte general y especial). 2ª edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1995, p. 499. (21) VARGAS, Abraham Luis. “Recurso de reposición, revocatoria o reconsideración (tipicidad y atipicidad)”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº IV, Lima, 2001, p. 305.

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injusto, como las resoluciones defectuosas susceptibles de reposición. Apoyamos el pensamiento que coloca al valor justicia como componente importante en la elaboración del objeto de la reposición, y no solamente porque estas resoluciones deben ser reformadas, sino también porque existen resoluciones que por sus características no es suficiente que tengan un nuevo examen, sino que este se realice en el menor tiempo posible y con la garantía(22) de que lo va a resolver el mismo órgano. Finalmente, estando a que el órgano jurisdiccional se encuentra en la capacidad u aptitud de advertir –de oficio o a pedido de parte– el error que lo ha llevado a dictar una resolución que contiene defectos, creemos que se debe evitar la demora que genera elevar dicha resolución para que otro órgano superior –en teoría con mayor aptitud– lo resuelva, cuando el mismo órgano la puede reexaminar, para revocarla y reponerla.

3. Principales particularidades sobre la reposición 3.1. Sobre el contrario imperio Unas de las cuestiones más importantes es determinar en virtud de qué principio, instituto o potestad procesal, el mismo órgano jurisdiccional puede realizar este nuevo examen de la resolución impugnada en reposición. Procesalistas como Lino Palacio(23), Enrique Véscovi(24) y De Santo(25) señalan que esta potestad corresponde al contrario imperio, y con otros términos pero con la misma idea, Rivas(26). Esto significa, como lo señala (22) Señalamos garantía, porque creemos importante advertir que en algunas oportunidades –dependiendo del defecto de la resolución– el mismo juez o tribunal que una vez estudió el incidente, tendrá mejor conocimiento de este, en comparación con el órgano de alzada. (23) PALACIO, Lino. Ob. cit., p. 52. (24) VESCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnatorios en Iberoamérica. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 85. (25) Señala que: “Expresado de otra forma, si el iudex está autorizado para emitir un pronunciamiento judicial goza, simultáneamente, de la autoridad como para repararlo en el supuesto yerro” (DE SANTO, Víctor. Ob. cit., p. 200). (26) El profesor argentino advierte que se: “(…) presupone el manejo, por parte de los tribunales de justicia, de una natural potestad que consiste en la autoridad o imperio que les permite dictar las providencias de las que se trate, de modo que poseyéndola, están en condiciones de ejercerla en contrario, para revisar su acierto y reparar, en su caso, el error en el que se hubiese incurrido” (RIVAS, Adolfo Armando. Ob. cit, p. 168).

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Peyrano(27), que el juez se retracta de lo que decide en ejercicio de la misma potestad (imperio) que antes le permitiera dictar la resolución impugnada. Posición no compartida por Vargas(28), al advertir que esta potestad se debe al contrario iudicium, la que se distingue en iudicium rescidens e iudicium rescissorium, siendo la primera, la que tiene eficacia negativa porque rescinde la sentencia anterior (hacerla desaparecer) y, la segunda, tiene eficacia positiva, porque la sustituye (colocarse en su lugar). Al resolverse el recurso de reposición, como lo anotamos anteriormente, se tienen dos manifestaciones: la primera, consiste en que el juez revoca o rescinde –para ponerlo en el término de Carnelutti– la resolución impugnada y, la segunda, consiste en que una vez revocada, la reemplaza por otra que no contenga el defecto que la hizo impugnable. Por lo tanto, estamos de acuerdo con lo advertido por el profesor Vargas, en el sentido de que no es por el ejercicio del contrario imperio, que el juez u órgano jurisdiccional revoca y repone la resolución que ha dictado. En otras palabras, es porque el recurso reposición no se agota con la retracción del juez, sino que también repone la resolución que revocó. 3.2. Es impropio y ordinario Es impropio(29) (o no devolutivo)(30), porque a diferencia de los propios, este medio impugnatorio va a ser resuelto por el mismo órgano jurisdiccional (unipersonal o colegiado) que expidió resolución materia de reposición. Es ordinario, porque basta que esta contenga un error o vicio que genere un agravio. Y, también, porque este está comprendido en los recursos regulados en el ordenamiento correspondiente.

(27) PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 71. (28) El profesor argentino nos refiere que esta distinción la realiza Carnelutti. (Cfr. VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 305). (29) Estando a los criterios clasificatorios advertidos por Monroy Gálvez. (En MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 200). (30) Porque no va ser resuelto a través de un órgano superior jerárquico, como lo señala Abraham Vargas (Ob. cit., p. 306). Asimismo, este carácter no devolutivo, lo advierte MONTERO AROCA y FLORS MATIES. Ob. cit., p. 143).

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3.3. Sobre el agravio El agravio es uno de los requisitos de procedencia común a todos los medios impugnatorios. Así, el recurso de reposición debe estar constituido por un agravio concreto y actual (al momento de interponerse). Dicho agravio puede ser jurídico o económico(31). Por otro lado, el agravio irreparable se debe entender que no es exigible, porque solo basta la existencia del agravio producido por la resolución dictada. Lo dicho se sustenta en que la existencia de este justificará por sí solo el interés en recurrir, de modo que en caso de que se compruebe que dicho agravio no sea real, el recurso quedará sin sustento y, en consecuencia, la reposición no procederá. Además, como lo señala Palacio(32), carece de relevancia si la resolución impugnada causa agravio irreparable, debido a que la ausencia de este no excluye la necesidad de que el recurrente tenga un efectivo interés en obtener la reconsideración de la providencia impugnada. En lo que respecta a los decretos, no necesariamente debe comprobarse el agravio acaecido, basta con que la parte impugnante invoque estar perjudicada. 3.4. Las resoluciones recurribles Aunque existen lineamientos generales inquebrantables de este instituto, la determinación de las resoluciones recurribles es una cuestión que hasta el momento no ha adquirido uniformidad como en otros institutos impugnativos, por lo que establecer concretamente cuáles son estas resoluciones en materia de reposición no es tarea simple(33), por cuanto son las propias legislaciones las que deciden el listado. Sin embargo, atendiendo principalmente a los cambios y tendencias que ha tenido la reposición, se puede establecer un marco general sobre cuáles son las resoluciones recurribles. (31) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 309. (32) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., p. 56. (33) Sobre las interrogantes de ¿qué notas características debe reunir una resolución para ser pasible de este recurso? o ¿cuáles son las resoluciones recurribles?, los Ghirardi advierten que: “El meollo de la cuestión radica en la clasificación de las providencias judiciales o, mejor dicho, en la dificultad de clasificarlas. Si tuviéramos una buena categorización el problema no existiría” (Ob. cit., p. 44).

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Previamente se debe advertir que cualquier resolución recurrida por medio de la reposición debe ser válida, de lo contrario, si fuese nula, deberá deducirse su nulidad, mas no la reposición. Por eso, no se puede dejar de señalar que la interposición del recurso importa la renuncia al recurso de nulidad(34). La doctrina uniforme suele partir del postulado, que la resolución materia de reposición es el decreto o providencia simple. Así, este recurso ha tenido como regla general o médula de procedencia que siempre serán recurribles las resoluciones que no hayan estado precedidas de substanciación(35). Sin embargo, Vargas(36) establece que la tendencia es ampliar el catálogo de resoluciones recurribles y Peyrano(37) señala que se está abriendo paso a una excepcional y muy especial variante de reposición –in extremis–, la cual procede contra las interlocutorias y aun contra sentencias de mérito definitivas. Afirmaciones que se encuentran materializadas en algunos ordenamientos procesales(38). En este sentido, además, la Ley de Enjuiciamientos Civiles española del año 2000, establece que son recurribles en reposición las providencias o autos no definitivos (es decir, aquellas que no ponen fin al proceso(39)), las que al atender la tramitación del proceso tienen solo contenido procesal, mas no material. De esta manera, se va dejando de lado el concepto de que las resoluciones recurribles por reposición no deben estar precedidas por substanciación, sino que ahora también son recurribles resoluciones que

(34) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 194. (35) CECCHINI, Francisco Carlos. “Revocatoria, reconsideración, reposición o súplica. Algunos contornos diferenciados según la conformación unipersonal o pluripersonal del órgano jurisdiccional”. En: Revista de Derecho Procesal. Medios de impugnación. Recursos II, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, 1999, p. 101. (36) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 311. (37) PEYRANO, Jorge. Ob. cit., p. 75. (38) Como el Código General del Proceso de Uruguay, el Código Modelo Procesal para Iberoamérica y, en el caso de la reposición in extremis, el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes. (39) GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. “El sistema de impugnación en el Código Procesal Civil del Perú. Una visión de Derecho comparado con el sistema español”. En: Derecho Procesal Civil. Congreso Internacional, Universidad de Lima, Fondo editorial, Lima, 2003, p. 184.

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tienen substanciación y resuelven un incidente –sin poner fin a la controversia–(40). Finalmente, una interrogante válida para determinar cuáles son las resoluciones recurribles, es si la resolución impugnada debe contener ¿errores in procedendo o errores in iudicando? A nuestro entender, solo las resoluciones que adolecen de errores in procedendo son pasibles de ser impugnadas vía reposición; en consecuencia, el defecto que debe configurarse de manera manifiesta o evidente es la aplicación indebida o inaplicación de una norma de contenido procesal. Ahora bien, sin perjuicio de la función que regularmente cumple la corrección, algunas legislaciones incorporan como error in procedendo al llamado “error material”, siempre que haya alterado el sentido de la decisión y, por lo tanto, dichos errores serían impugnados mediante reposición. De este modo, solo debe proceder la reposición contra decretos y autos –que no ponen fin al proceso– toda vez que de proceder contra sentencias definitivas que contengan un error in iudicando se atentaría contra el principio de irrectractibilidad, pues al emitir la sentencia, la función jurisdiccional del juez se agota. Al ser aplicable también dicho principio a los autos que ponen fin a la controversia, se debe entender que estos tampoco son susceptibles de reposición. No obstante, cuando se llegue a la reposición in extremis se advertirá sobre la posibilidad de que un mismo órgano jurisdiccional cambie su propia sentencia. 3.5. Sobre su procedimiento 3.5.1. Legitimación Los legitimados para interponer recurso de reposición son las partes de la relación procesal, así como también los terceros legitimados, los representantes de las partes, los peritos, en lo que corresponda con su actuación y, en algunos casos, los testigos, cuando se trate de alguna cuestión referida a su actuación testimonial.

(40) La excepción es el caso uruguayo, porque el Código General al no hacer distinción de las sentencias interlocutorias, se entiende incluidas también, las que ponen fin al proceso.

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3.5.2. Órgano competente Es el mismo órgano jurisdiccional que dictó la resolución recurrida, sea unipersonal o colegiado. Esta característica es inherente a esta modalidad de recurso(41). 3.5.3. Interposición del recurso (rechazo in limine, efectos de la interposición y la substanciación del recurso) La interposición del recurso puede ser de manera escrita o verbal. Es escrita si se presenta dentro de los días estipulados –según el ordenamiento jurídico respectivo– y su plazo corre desde la notificación de la resolución materia de impugnación. En dicho escrito se debe advertir el vicio en el cual ha incurrido la resolución impugnada. Es verbal si se presenta en la misma audiencia o diligencia. 3.5.3.1. Rechazo in limine: El juez, sin ningún trámite, puede rechazar el recurso de reposición, si es que este no cuenta con los requisitos dispuestos por la ley. Dentro de estas exigencias legales se encuentran: el órgano competente, legitimación, tiempo (extemporaneidad) y forma, en la cual se encuentra la fundamentación, tal como lo señala Vargas(42). En este último sentido, el escrito recursivo “deberá contener la exposición razonada de las alegaciones en que se base la impugnación, con el objeto de que las demás partes puedan conocerlos y contradecirlos, en su caso, y de que el órgano jurisdiccional pueda resolver congruentemente con lo pedido”(43), de lo contrario, esta no será admitida y, lo que es más, contra aquella resolución de inadmisibilidad no cabrá medio impugnatorio alguno. También es aplicable lo advertido por Sergi Guash(44), en el sentido de que no debe ser causa de inadmisión del recurso el hecho de que no se cite expresamente la norma jurídica infringida, de lo contrario se vulneraría el derecho fundamental a la tutela judicial.

(41) BRAVO MELGAR, Sydney Alex. Medios impugnativos. Derecho Procesal Civil. Rodhas, 1997, p. 17. (42) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 318. (43) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES José. Ob. cit., p. 164. (44) GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186.

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3.5.3.2. Efectos de la interposición: Los efectos de la resolución recurrida no se suspenden ante la interposición del recurso (con prescindencia de que sea admisible o no), es decir, no se suspende el procedimiento en sí, la ejecución de lo dispuesto por la recurrida y tampoco el cumplimiento de lo ordenado por esta. De esta manera se evita(45) que este medio recursivo sea utilizado como una herramienta de dilación del proceso. Para entender que esta situación dilatoria no es solo una justificación teórica, hay que tener en cuenta la vasta cantidad de resoluciones susceptibles de este recurso que se dictan en un proceso regular, por lo que la interposición de la mayoría de ellas –sin fundamento alguno– afectaría el desarrollo regular del proceso. 3.5.3.3. Substanciación del recurso: A nuestro entender, una de las cuestiones más importantes que se debe dilucidar, es si el recurso de reposición siempre se debe resolver previa substanciación (contradicción entre las partes) o si hay situaciones en las que se debería resolver prescindiendo de ella. Existen dos criterios, a los que denominamos restringido y amplio. El primero sigue la idea de que el recurso de reposición puede ser resuelto de dos maneras: sin substanciación, que ocurrirá cuando la resolución impugnada haya sido declarada de oficio(46) o cuando haya sido dictada en mérito de lo solicitado por la misma parte recurrente y, con substanciación, cuando haya sido dictada en virtud de lo solicitado por la parte que no ha impugnado. El segundo sigue el pensamiento de que el recurso de reposición siempre debe ser resuelto previo traslado a la otra parte para su contradicción, debido a que existe un interés jurídico respecto de lo resuelto. Esta exigencia de traslado a la otra parte está dado por el principio procesal de contradicción, el cual sería vulnerado si es que no

(45) Coinciden Montero Aroca y Guash, en señalar que el criterio de no producción de efectos suspensivos por la interposición del recurso de reposición, obedece a la necesidad de evitar las dilaciones: (En MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES, José. Ob. cit., p. 154; y, GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186). (46) Sobre esta idea, Rivas sostiene: “Por ejemplo, el juez por propia iniciativa dispone correr un traslado. Una de las partes, disconforme con ello, plantea reposición. El magistrado resuelve directamente y sin oír a la otra, si mantiene o revoca la providencia atacada. La ley toma esa solución, pues como este último litigante no intervino en la génesis de lo decidido, se presume su desinterés en el caso”. (En RIVAS, Adolfo Armando. Ob. cit., p. 190).

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se da oportunidad a la parte contraria en advertir lo pertinente con respecto de una resolución que podría afectar, como lo dijimos, sus intereses jurídicos. Nosotros defendemos esta segunda idea. Partimos del concepto de que las partes se encuentran en un proceso judicial en el cual existe una disputa o un conflicto de intereses jurídicos y que, por tanto, cualquier pronunciamiento que emita el órgano jurisdiccional, por más que no contenga una connotación trascendental sobre el fondo de la controversia, en definitiva puede afectar el interés de alguno de ellas. Por lo tanto, en situaciones en las cuales las resoluciones hayan sido dictadas de oficio, la parte que se considere afectada pedirá la revocatoria, y la otra parte, previo traslado, advertirá su posición, sea para mantener lo dispuesto u ordenado por la resolución impugnada o, en todo caso, para apoyar la posición del impugnante. Y, en el contexto que la resolución materia de reposición haya sido dictada por pedido del mismo recurrente, también se debe correr traslado a la otra parte, en razón de que si bien es cierto podría no causarle perjuicio alguno, se debe tener en cuenta que tiene un interés jurídico sobre lo que solicita la otra parte, principalmente por la idea de que lo que beneficia a una parte, en contraposición, afecta –directa o indirectamente– a la otra. Sin embargo, excepcionalmente existe la posibilidad de que el beneficio o perjuicio de una parte o terceros, coincida con los intereses de la otra. Por otro lado, sería incoherente afirmar que no deba existir substanciación entre las partes cuando se trate de reposición contra un auto, toda vez que para ser dictado ha existido previamente substanciación entre ellas. Finalmente, se debe mencionar que la substanciación del recurso debe ocurrir en forma expedita, es decir, con plazos breves para resolver la cuestión. 3.6. Reposición de oficio Existe la posibilidad de que un órgano jurisdiccional, prescindiendo de la interposición del recurso, declare la reposición de una resolución. Sin embargo, se cuestiona si este tipo de reposición –de oficio– procede contra resoluciones que aún no han sido notificadas, o contra las que 295

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han sido notificadas pero no consentidas o, finalmente, contra las que han sido notificadas y consentidas. La razón para que proceda contra las resoluciones que todavía no se han notificado, es porque estas no producen efectos. Esta idea, tiene espacio en legislaciones como la de la provincia de Santa Fe en Argentina, toda vez que el artículo 21, expresamente, señala que el juez de oficio puede revocar sus propios decretos y resoluciones, siempre que estas no hayan sido notificadas a las partes, pues como lo señala Vargas(47): “(…) mientras estos no hayan recibido la correspondiente notificación, la resolución no ha entrado en la esfera de sus conocimientos, y el juez la puede modificar a su arbitrio en razón de que no ha producido aún sus efectos en cuanto a las partes”. Y una vez producida esta, como lo señala Podetti(48), solo: “(…) es facultativo de los litigantes pedir su reconsideración o revocación o consentirla”. Sin embargo, sostenemos que la reposición de oficio también procedería incluso contra resoluciones que han sido notificadas, porque no se debe permitir la existencia de resoluciones que contienen errores evidentes que podrían afectar al trámite del proceso ni de: “(…) providencias que decretan medidas que la ley prohíbe o que importen establecer formalidades que ella no autoriza, en razón a que el juez debe mantener el buen orden del procedimiento y evitar futuras nulidades”(49). 3.7. Efectos de la resolución que resuelve la reposición La regla general dispone que contra la resolución que desestima el recurso de reposición no cabe medio impugnatorio alguno, causando ejecutoria. Y, en el caso de que la reposición prospere, la otra parte podrá interponer recurso de apelación(50), con la condición de que hubiera contestado el traslado de la reposición en su oportunidad.

(47) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 327. (48) PODETTI, Ramiro. Tratado de los recursos. Ediar, Buenos Aires, 1958, p. 84. (49) ALSINA, Hugo. Ob. cit., p. 196. (50) El artículo 247 del Código General del Proceso de Uruguay y el artículo 217 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, en cambio advierten que en el caso de que la decisión fuera modificativa de la anterior, se puede interponer un nuevo recurso de reposición, y el de apelación en subsidio, si correspondiere.

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No obstante ello, en el sistema español (artículo 454 de la Ley de Enjuiciamientos), se ha establecido la irrecurribilidad de la resolución que resuelve la reposición, sea estimando o desestimando el recurso. Sin embargo, se le otorga otra opción, la parte que se considere perjudicada con lo resuelto, puede reproducir la cuestión objeto de reposición al momento de recurrir en vía de apelación contra la sentencia definitiva. La misma idea de irrecurribilidad se encuentra en la legislación colombiana (artículo 348 Código de Procedimientos Civiles). Sin embargo, esta señala que: cuando la resolución que resuelve la reposición contenga puntos no decididos anteriormente, se debe interponer el recurso pertinente respecto de dichos nuevos puntos. 3.8. Sobre la apelación en subsidio Esta forma de interposición del recurso de apelación tiene como fundamento la necesaria celeridad procesal(51). En la eventualidad de que el recurso de reposición sea denegado (no sea admitida), la misma resolución impugnada pasa a ser, automáticamente, materia de apelación. Es así que ambos recursos se interponen en el mismo acto, con la finalidad de que cuando el órgano jurisdiccional considere que no es admisible la reposición, tramite el recurso de apelación como si hubiese sido interpuesto directamente. También, deben tenerse en cuenta las siguientes precisiones a fin de que proceda la apelación en subsidio: • La resolución materia de reposición debe ser susceptible de recurso de apelación, es decir, no cabe contra resoluciones inapelables. • Previamente debe interponerse la reposición, actuando la apelación, en caso de denegarse esta última, como un segundo recurso o, si se quiere, como un recurso subordinado. Deben ser interpuestas en el mismo escrito. Sin embargo, existen posiciones contrarias, como la de Levitán, al señalar que no es forzoso

(51) PARODI REMÓN, Carlos. Ensayos de Derecho Procesal. Huallaga, Lima, junio de 2002, p. 138.

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acompañar la apelación subsidiaria en el mismo escrito de la reposición, pero sí que ambas deben presentarse al mismo momento(52). • La apelación puede interponerse tanto en forma directa como en forma subsidiaria –con el de reposición–. Y, estando a la autonomía de ambas, queda en facultad del recurrente la forma de interposición, a lo que debe añadirse que: “Elegida una vía, no podrá optar después por otra”(53). Así, la apelación subsidiaria es siempre optativa para el recurrente(54), toda vez que: “(…) los carriles impugnativos son excluyentes, esto quiere decir que el agraviado puede deducir revocatoria con apelación en subsidio o derechamente una apelación, o bien solo contentarse con una reposición (…)”(55). • Por último, la fundamentación de la apelación subsidiaria debe ser la misma que sustenta el recurso de reposición. Quedando claro entonces “(…) que cuando se interpone un recurso de revocatoria con apelación en subsidio, el escrito presentado a ese fin hace las veces de sostenimiento del segundo de dichos recursos”(56). Por lo que los argumentos advertidos después de la presentación del recurso de apelación en subsidio son inadmisibles.

IV. LA REPOSICIÓN EN EL DERECHO COMPARADO 1. España La Ley de Enjuiciamientos Civiles del año 2000 advierte que el ámbito de resoluciones recurribles en reposición, es respecto de providencias o autos no definitivos (resoluciones que no ponen fin al proceso);

(52) Citado en VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 325. (53) LEVITÁN, José. Recursos en el Proceso Civil y Comercial (ordinarios y extraordinarios). Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 26. (54) Ibídem, p. 26. (55) VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 326. (56) Ídem.

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obedeciendo de esta forma, la idea de que el catálogo de resoluciones recurribles vía este recurso ha sido ampliado. Asimismo, la parte final del artículo 451 de la citada ley, advierte que la interposición del recurso no causa efectos suspensivos respecto a la resolución recurrida o, como lo señalan Montero Aroca y Flors Marties(57), esta deberá ejecutarse sin perjuicio de la posibilidad de ser recurrida en vía de reposición. La ley establece, a través de sus artículos 223 y 224, que la reposición también cabe contra las resoluciones dictadas por los secretarios judiciales, toda vez que ellos suelen dar al procedimiento el curso e impulso ordenado por la misma Ley. De igual manera, procede contra las resoluciones orales que se pronuncian durante la celebración de una vista o audiencia, conforme a lo establecido por el artículo 210 y, en particular, contra las resoluciones orales que admitan o no un medio de prueba, cuyos recursos se sustanciarán y decidirán, también oralmente, en el mismo acto (artículo 285). Es requisito de admisibilidad del recurso que el recurrente describa la infracción cometida, de no ser así, se declarará inadmisible el recurso. Y, contra esta declaratoria no se podrá interponer impugnación alguna. Cabe señalar que la ley anterior establecía que el recurrente debía citar “la disposición de esta ley que haya sido infringida”, y ahora se requiere la cita de la “infracción en que la resolución hubiera incurrido”. Ante esta nueva regulación, se ha señalado que: “La exigencia de la cita de infracción no es un formalismo riguroso, sino una necesidad para que el juez sea congruente con el petitum”(58). Una cuestión importante está referida a la substanciación de la reposición. La ley, en el artículo 453, punto 1, establece que siempre se dará traslado a las partes contrarias para que estas, como lo señala Guash(59), se opongan o apoyen la postura de la parte recurrente.

(57) MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATIES José. Ob. cit., p. 155. (58) Ibídem, p. 163. (59) GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 186.

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Con referencia a que si la parte una vez que fue notificada con el traslado de la admisión de la reposición, puede impugnar o no (término usado por el ordenamiento español), la ley es clara en señalar que dicho acto procesal es voluntario, en el sentido de que la parte puede optar por lo que considere pertinente para sus intereses. El punto 2 del artículo 454 advierte que el órgano jurisdiccional tiene 5 días para resolver el recurso, con prescindencia de los escritos presentados por las partes. Asimismo, establece que la resolución que resuelve el recurso tiene la calidad de auto. Finalmente, establece que el auto que resuelve el recurso no es materia de impugnación. Sin embargo, señala que posteriormente se podrá reproducir la cuestión objeto de la reposición al recurrir la sentencia definitiva. Con respecto de ello, Guash agrega que su objeto es la apelación concentrada, en la que únicamente se puede apelar contra el auto o sentencia que ponen término al juicio, analizándose en ese momento las pretensiones que tengan las partes sobre la irregularidad de alguna de las resoluciones dictadas con anterioridad en el procedimiento que han conducido a la expedición de la resolución definitiva(60).

2. Argentina Por la diversidad de legislaciones provinciales que reúne el ordenamiento procesal argentino, debe ser uno de los más influyentes para diversas legislaciones de esta parte del continente. De esta forma, consideramos importante indicar cuáles son las peculiaridades procesales más importantes que tiene la legislación procesal argentina, con respecto al medio impugnatorio estudiado. 2.1. Las resoluciones recurribles(61) a) Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: El artículo 238 señala que la reposición procederá únicamente contra las (60) GUASH FERNÁNDEZ, Sergi. Ob. cit., p. 188. (61) Si bien es cierto, se ha establecido una sencilla clasificación de las resoluciones judiciales en el punto II del presente trabajo, recomendamos revisar la clasificación realizada por el profesor Vargas, para entender de manera más clara la regulación de la reposición en el sistema procesal argentino. (En VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 309).

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providencias simples(62), con prescindencia de causar gravamen irreparable. b) CPC de Santa Fe: El artículo 344 determina que este procede contra las providencias, decretos y autos dictados sin substanciación, traigan o no gravamen irreparable. c) CPC de Mendoza: Procede, según su artículo 131, contra los decretos y autos inapelables. d) CPC de Corrientes: Lo regula de la misma forma que el Código Procesal de la Nación y el de Río Negro, al proceder contra las providencias simples, causen o no gravamen irreparable. e) CPC de Córdoba: El artículo 358 advierte que la reposición procede contra los decretos o autos dictados sin substanciación, con prescindencia de la existencia de gravamen irreparable. f) CPC de Jujuy: No se le conoce con la denominación de reposición sino de revocatoria. El artículo 217 establece que la revocatoria procede contra las providencias de trámite y las resoluciones interlocutorias dictadas sin substanciación y que afecten algún derecho de las partes. Por eso esta normativa, al requerir únicamente que se afecte algún derecho de las partes, prescinde implícitamente de la característica que este gravamen sea irreparable. g) CPC de Río Negro: Coincide con lo dispuesto por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en que este recurso procede contra las providencias simples, sea que causen o no gravamen irreparables. Como vemos en este muestreo de ordenamientos procesales provinciales, la idea general de que el recurso de reposición procede contra las providencias simples o decreto, ha ido variando. Algunas de ellas

(62) Las providencias simples, según el artículo 160 del mismo Código, son las que tienden, sin substanciación, al desarrollo del proceso u ordenan actos de mera ejecución.

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han adoptado el criterio de otorgarle, además, la función de atacar autos o sentencias interlocutorias(63). También se denota que los códigos que respaldan este último criterio, restringen su ámbito a los autos que no preceden de substanciación. Sin embargo, para el profesor Vargas está claro que este recurso es universalmente apto para cuestionar todo tipo de resoluciones(64) y que, como lo citamos anteriormente, la tendencia actual es ampliar cada vez más el catálogo de resoluciones recurribles. Máxime si este pensamiento se ha visto reflejado en las nuevas tendencias de aplicación del recurso, bastando citar, en primer lugar, el artículo 238 del Anteproyecto del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación(65), en el cual se advierte explícitamente que el recurso de reposición procederá contra las providencias simples y las sentencias interlocutorias o en todos los que no puedan ser reparados por la sentencia definitiva. Y, en segundo lugar, la idea de la reposición in extremis, recurso que, como veremos, es el que permite revocar las resoluciones de mérito interlocutorias o definitivas. 2.2. Substanciación del recurso El artículo 238 Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el artículo 240 del Código de la provincia de Corrientes, el artículo 240 de la provincia de Río Negro y el artículo 344 de la provincia de Santa Fe, disponen que el recurso de reposición será resuelto sin substanciación (sin previo traslado a la otra parte) cuando la resolución impugnada haya sido dictada de oficio o a pedido de la misma parte impugnante. Sin embargo, los códigos de las provincias de Mendoza, Jujuy y Córdoba tienen un tratamiento distinto a los códigos antes mencionados. Así:

(63) Cabe anotar lo citado por Vargas con respecto a la idea los Ghiradi: “Sostienen que la regla es que la reposición solo procede contra providencias simples, no pudiendo interponerse contra interlocutorias por haber sido estas sustanciadas y, respecto de las sentencias definitivas, la improcedencia a su respecto es palmaria tanto desde el ángulo de haber sido las mismas previamente sustanciadas como desde el enfoque consistente en no perder de vista que al emitirlas el tribunal habría agotado su jurisdicción”. (En VARGAS, Abraham Luis. Ob. cit., p. 310). (64) Ídem. (65) Ibídem, p. 311.

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Mendoza (artículo 131): Se advierte que si la resolución es dictada de oficio, se resolverá el recurso sin substanciación, pero si hubiera sido a pedido del interesado, se dará una vista por tres días al contrario del recurrente. Es decir, deja como única opción a la no substanciación del recurso, el caso en que la resolución recurrida haya sido emitida de oficio.



Jujuy (artículo 219): Señala que el recurso de revocatoria se decidirá sin substanciación alguna. Sin embargo, en consideración a las circunstancias del caso, advierte que se podrá conferir traslado a la parte contraria. Caso claro de una substanciación optativa por parte del juez.



Córdoba (artículo 359): El Tribunal resolverá el recurso, previo traslado a la otra parte.



Así, se puede decir que el ordenamiento procesal en conjunto tiene el concepto claro de no substanciar el recurso cuando las resoluciones recurridas son dictadas a pedido de la parte que impugna y, principalmente, cuando son dictadas de oficio. Es el ordenamiento de la provincia de Jujuy el más apegado a la posición de no substanciación –en todos los supuestos–, con la salvedad de substanciarlo cuando las circunstancias del caso así lo ameriten. Todo lo contrario es la posición asumida por el Código de la provincia de Córdoba, el cual establece implícitamente que el recurso siempre será resuelto previo traslado a la otra parte.

Con esta última posición coincidimos, porque creemos que se salvaguarda el principio procesal de contradicción o bilateralidad. Principio que otorga a las partes la garantía de que todos los actos procesales –como las resoluciones– serán de conocimiento de ellas en forma oportuna, a fin de que den a conocer, de ser el caso, su posición jurídica. Sobre todo si a través de cualquier resolución judicial –sin importar su clase–, se pueden afectar directa o indirectamente sus intereses jurídicos. Por último, cuando se trata de la reposición de una resolución que ha sido emitida a solicitud de la misma parte recurrente, dicho principio adquiere mayor trascendencia, en virtud de que consideramos se debe correr traslado a la otra parte para que exponga su posición con respecto de 303

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lo que la parte impugnante requiere o solicita como, por ejemplo, la admisión de un medio de prueba. Así, Monroy Gálvez afirma que: “No hay posibilidad de tramitar válidamente un proceso si es que este no consiste en un intercambio de posiciones, fundamentos, medios probatorios, alegatos de los interesados y directamente afectados con lo que se resuelva al final de este”(66). 2.3. Reposición in extremis Sin temor a equivocarnos, esta particularidad del recurso de reposición es la más tratada y discutida en la actualidad. Se concibe a este tipo de recurso como el último para impedir injusticias notorias (de ahí su nombre in extremis)(67). Asimismo, esta clase de reposición procede contra las sentencias interlocutorias o sentencias finales, cuando exista la posibilidad de la consumación de una grave injusticia como derivación de un yerro judicial(68). Asimismo, como lo advierte el mismo profesor Peyrano, la reposición in extremis es admisible cuando no existen otros caminos para deshacer el agravio del caso y, también, cuando, de existir estos, su acceso sea extremadamente dificultoso y de pronóstico incierto(69), adquiriendo el recurso de esta forma, un carácter excepcional y subsidiario. Este no tan antiguo instituto procesal se fundamenta en que si bien las resoluciones definitivas hacen perder jurisdicción al órgano que las emite, la reposición in extremis rompe esta rigurosa formalidad procesal, al buscar rectificar o enmendar una resolución que por circunstancias no advertidas por el órgano que emitió dicha resolución, contiene un yerro evidente. La hipótesis es que de haberlas advertido, los términos de la resolución materia de reposición –in extremis– tendrían otro sentido. Asimismo, no debe entenderse esta enmienda como un nuevo juicio, sino

(66) MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 83. (67) PEYRANO, Jorge Walter. “Estado de la doctrina judicial de la reposición in extremis. Muestro jurisprudencial”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº IV, Lima, 2001, p. 576. Siendo el profesor rosarino, el principal gestor de esta nueva forma de reposición o revocatoria. (68) Ibídem, p. 576. (69) Ibídem, p. 580.

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como una suerte de reparación a una resolución que contiene errores no susceptibles de otro recurso(70). Por otro lado, otra característica que importa destacar está referida a las clases de errores que deben contener estas sentencias interlocutorias o sentencias finales, para que sean atacables vía de reposición in extremis. El error, como regla general, debe ser grave, evidente y de cualidad material. Sin embargo, como advierte el mismo profesor Peyrano, existen errores esenciales o sustanciales que no pueden corregirse a través de aclaratoria y que generan un agravio trascendente para una o varias partes(71) y, por lo tanto, deben ser mediante esta forma de reposición. En este sentido, la reposición in extremis debe desestimarse cuando se pretenda que el mismo órgano jurisdiccional valore un nuevo material probatorio o realice una reformulación de la fundamentación jurídica antes dada. Además, porque no es el encargado de arremeter contra estas resoluciones cuestionando la interpretación o posición jurídica adoptada(72) o la inaplicación o aplicación de una norma jurídica material, por

(70) En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia de Santa Fe ha señalado que: “(…) sin perjuicio del principio de pérdida de la jurisdicción con posterioridad al dictado de la sentencia (exteriorizado, en nuestra sistema, en el artículo 248 del Cod. Proc. Civ. y Com.), se justifica la admisión de un planteo recursivo –de efecto no devolutivo– por ante el mismo tribunal (cuya jurisdicción sobre el pleito, conforme lo expuesto, habría concluido), por cuanto, en tales situaciones, no cabe lugar a la más mínima duda, que de haber sido oportunamente advertida por el oficio la circunstancia que recién percibe con la interposición del recurso, habría resuelto en sentido contrario aquel en que, efectivamente, lo hizo. La flagrancia e incontestabilidad del lapsus impone, en tales casos, la atenuación del rigor formal, pues constituiría un absurdo, lesivo de la garantía de defensa en juicio, acordar firmeza a un yerro patente o imponer un engorroso trámite de Alzada para su enmienda. De allí que pueda comprenderse a la reposición in extremis como un procedimiento atípico de reparación (del error indisputable) y nunca de reexamen o reconsideración de la causa; es decir, que el remedio juega dentro de determinado ámbito, específico y circunscripto, en que no tiene cabida la discusión sobre el acierto o el error de los argumentos que sustentan el pronunciamiento, no pudiendo, jamás, erigirse como un nuevo juicio” Corte Suprema de Justicia de Santa Fe, Resolución del 8-10-97, Malvicino S.A c/Provincia de Santa Fe RCAPJ s/Incidente de suspensión de medida administrativa, inédita. (Cfr. PEYRANO, Jorge Walter. Estado de la doctrina…, Ob. cit., p. 586). Y de esta manera, al priorizar la verdad jurídica objetiva sobre las formalidades procesales inquebrantables, es que cada día los sistemas procesales y judiciales argentinos tratan de ofrecer a los elementos activos de la relación procesal, un mejor tratamiento impugnatorio, para salvaguardar sus derechos de manera eficaz. (71) Ibídem, p. 582. (72) Existen pronunciamientos judiciales sobre esta cuestión, como cuando se señala que la: “(…) revocatoria in extremis no resulta un procedimiento de reexamen o reconsideración de lo decidido, es decir, que no es procedente para que mediante él, se discuta el acierto o error de los argumentos que sustentan el pronunciamiento que se ataca”. Cámara Civil de la provincia de Neuquén, Sala II, Resolución Nº 27-09-2006. Industrias Andinas S.A. QUEJA (Expte: QUE 55/6) e/a: ORFIVA S.A S/Quiebra (Exp. Nº 222.157/99).

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cuanto dicha función es propia de recursos ordinarios como la apelación o, extraordinarios, como la casación. Se debe advertir que en la mayoría de los ordenamientos procesales provinciales, por el momento no se ha adoptado expresamente una normativa sobre el tema. Esta situación no ha sido impedimento para que este se haya aplicado en una gran cantidad de oportunidades, tal como lo confirma la jurisprudencia hasta la actualidad. No obstante lo dicho, se debe señalar que el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes, en su artículo 241 bis, dado por la Ley Nº 5.745, ha regulado expresamente la revocatoria in extremis, señalando que esta procederá cuando el Tribunal haya incurrido en situaciones serias e inequívocas de error evidente y grosero. Nos parece que el término empleado –grosero– no es el adecuado para englobar las resoluciones susceptibles de este recurso, por cuanto este término podría conllevarnos al plano de lo subjetivo para determinar cuáles son las resoluciones que contengan un error de este tipo. Por eso, consideramos adecuada la redacción del primer párrafo del artículo 166 del Anteproyecto de Reforma al Código Procesal Laboral de la Provincia de Santiago del Estero, el cual señala que: “Procederá el recurso de revocatoria in extremis, de forma excepcional y subsidiaria, tendiente a cancelar la eficacia de resoluciones de mérito interlocutorias o definitivas, dictadas en primera o ulteriores instancias, en las que se hubiere incurrido en evidente error judicial material o, de hecho o esencial, capaz de generar una injusticia notoria, grave y trascendente, no susceptible de ser subsanada por otras vías impugnativas”(73). Finalmente, es necesario reconocer que este tema, para ser adecuadamente elaborado, debe ser materia de un trabajo separado y más profundo, en el cual se establezcan, entre otras cuestiones, los cuestionamientos a esta teoría, su calidad subsidiaria, la proponibilidad de este recurso cuando se traten de resoluciones firmes, la procedencia de la reposición in extremis de oficio y, además, determinar la clase de error que debe

(73) De igual modo el artículo 245 del Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santiago del Estero, advierte que: “Procederá el recurso de revocatoria in extremis contra las resoluciones interlocutorias y definitivas en las que se hubiere incurrido en evidente error material o de hecho capaz de generar una injusticia notoria no susceptible de ser subsanada por otra vía”.

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contener la resolución pasible de esta impugnación in extremis. Consideramos a esta herramienta procesal como muy importante, en el sentido de que podría ser de utilidad directa a todos los que soportan los errores en que incurren los órganos jurisdiccionales al emitir una resolución definitiva. Errores que al ser detectados por el mismo órgano podrían ser subsanados por aquel.

3. Colombia Sobre las resoluciones materia del recurso estudiado, el artículo 348 establece que la reposición procede contra los autos que dicte el juez, contra los del magistrado ponente no susceptibles de súplica y contra los de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema. La forma de interposición es igual a la de las otras legislaciones, es decir, en forma escrita y verbal. En ambas, se debe advertir las razones que sustenten el recurso. Asimismo, en el tercer párrafo del artículo 348, se prescribe que el auto que decide el recurso no es susceptible de ningún medio impugnatorio. Con la salvedad de que si este menciona puntos o cuestiones no decididos anteriormente, cabe interponer los recursos pertinentes respecto de las cuestiones nuevas. Con respecto a los autos dictados por las salas pluripersonales de decisión, el Código colombiano señala que no cabe la reposición. Por otro lado, el artículo 349 menciona que el recurso debe ser materia de traslado a la parte contraria, sea en forma escrita o verbal, es decir, siempre cabe la substanciación del recurso. El artículo 352, al regular el recurso de apelación, advierte que este se puede interponer en forma directa o, también, en forma subsidiaria al recurso de reposición. Asimismo, no indica mayor detalle, sobre si ambos deben interponerse en el mismo escrito, ni tampoco si la fundamentación debe ser la misma. Sin embargo, es importante destacar lo advertido por Jairo Parra, toda vez que: “En el evento en que los dos recursos son procedentes, lo recomendable es proponer la reposición como principal y la apelación como subsidiaria, pues si es el recurrente quien 307

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espera el resultado de la primera, la interposición de la apelación es extemporánea”(74). Finalmente, hay que señalar que de acuerdo con el párrafo final del artículo 513, el recurso de reposición cabe contra los autos que decreten o nieguen medidas cautelares.

4. Uruguay Para el sistema procesal uruguayo, la reposición procede contra las providencias de trámite y las sentencias interlocutorias (artículo 245 del Código General del Proceso). Dicho recurso también adopta las dos formas de interposición: verbal y escrita. Siendo la primera interpuesta en la audiencia o diligencia, y la segunda a los tres días de notificada, expresándose en ambas las razones que la sustenten (art. 246). Sobre la substanciación del recurso, el Código General ha elegido un método optativo en el caso de que el recurso sea interpuesto en forma verbal, toda vez que establece que el juez, en consideración a las circunstancias del caso, podrá oír a la contraparte; sin embargo, para el caso de la interposición en forma escrita, el traslado será de manera obligatoria. Sobre los efectos de la reposición, el artículo 247 advierte implícitamente que contra la resolución que desestima el recurso no procede medio impugnatorio pero solo, en el sentido peculiar de que el tenor normativo establece: solo si la resolución que resuelve la reposición fuera modificativa de la resolución recurrida, la parte contraria tendrá la facultad de interponer un nuevo recurso de reposición. Mediante el artículo 250 se establece que la apelación contra las sentencias interlocutorias también podrá ser interpuesta de manera subsidiaria. Asimismo, a diferencia de la legislación colombiana, advierte expresamente que ambos recursos deben ser presentados de manera conjunta, sea dentro del plazo para apelar o en la propia audiencia.

(74) PARRA QUIJANO, Jairo. Ob. cit., p. 279.

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Por último, se ha establecido (artículo 315, inciso 3) que el recurso de reposición –y de ser el caso, con apelación subsidiaria–, es procedente contra las providencias que admitan o denieguen una medida cautelar; también serán recurribles mediante reposición las providencias que modifiquen la medida.

5. Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica Tiene exactamente la misma regulación que el Código General del Uruguay, solo con ligeros cambios, por ejemplo, con referencia a alguna terminología. Así, el artículo 215 del Código Modelo, señala que el recurso de reposición procederá contra los autos interlocutorios a diferencia de la denominación de sentencias interlocutorias como lo hace el Código uruguayo.

V. ACTUALIDAD DEL RECURSO DE REPOSICIÓN EN EL PERÚ Desde el antiguo Código Procesal Civil de 1912 hasta la actualidad, el recurso de reposición en el Perú ha sido concebido como el instrumento por el cual se solicita al mismo órgano realice un nuevo examen sobre el decreto que ha emitido, con la finalidad de que lo revoque y reemplace por otro que esté sujeto a lo establecido por las normas procesales. El único cambio es que el Código de 1993 otorga al recurrente un plazo de tres días para interponer el recurso, en comparación con el de un día que establecía el Código de 1912(75). El Código vigente es categórico en concederle al juez, si advierte que el error es evidente o que el recurso es inadmisible o improcedente, la facultad de decidir de inmediato, sin necesidad de trámite. Le otorga, de ese modo, la potestad de resolver el recurso sin necesidad de correr traslado a la otra parte. Es por eso que en el artículo 363 se establece que si el juez lo considera necesario, conferirá traslado. Sin embargo, establece

(75) Sobre el plazo estipuladas en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, Romero señalaba: “Desde que la reposición se limita entre nosotros a los decretos, no era necesario conceder un lato plazo para interponerla ni someter su sustanciación a traslados obligatorios y a trámites de otra especie, razón por la que se dispone en el artículo 1089 que ella se deduzca al día siguiente a la notificación (…)” (En ROMERO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 312).

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que en las audiencias se debe resolver el recurso previo traslado a la otra parte. Es decir, cuando la reposición es en forma escrita la substanciación es potestativa –u optativa–, y cuando es interpuesta verbalmente, es obligatoria. Además, cabe anotar que el Código es concluyente al establecer que contra lo que se resuelva no cabe medio impugnatorio alguno. De acuerdo con lo precedido, se puede decir que la regulación actual, en comparación con la legislación comparada, se encuentra en una significativa desventaja, en el sentido de que el ordenamiento procesal no prevé algunas de las cuestiones que son centrales para la interposición, tramitación y resolución de este recurso. En ese sentido, el Código no resuelve, por ejemplo, si la interposición del recurso produce efectos suspensivos respecto de la resolución recurrida, sobre la fundamentación de este, tampoco advierte la apelación en subsidio –con las cuestiones que implican– y la reposición de oficio. Y, finalmente, respecto de las resoluciones recurribles, se puede decir que la legislación nacional, en comparación con otros ordenamientos procesales, tiene un ámbito de aplicación restringido(76), toda vez que el catálogo actual de resoluciones susceptibles de este recurso, como se ha visto, es distinto, en tanto ahora los autos (sentencias interlocutorias) e inclusive las sentencias definitivas son susceptibles del recurso de reposición.

VI. EVENTUALIDAD DE UNA NUEVA REGULACIÓN DE LA REPOSICIÓN EN EL PERÚ: EL PROYECTO DE LEY Nº 1719/2007-CR En el Poder Legislativo peruano existe actualmente un proyecto de ley que tiene como objeto modificar los artículos 362 y 363 del Código

(76) El ámbito restringido de las resoluciones recurribles mediante recurso de reposición, había sido advertido por Romero al señalar: “En otras legislaciones donde este medio de defensa se encuentra previsto y reglamentado, como ejemplo en la española, se da a la reposición una amplitud que no tiene entre nosotros, porque se le declara procedente contra la generalidad de los mandatos judiciales, con excepción de las sentencias definitivas y los autos donde se resuelven incidentes o excepciones dilatorias; (1) pero entre nosotros, repetimos, su campo de acción es más limitado desde que solo es admisible contra los decretos, sin distinguirse, eso sí, la distinta clase de estos (…)”. (En ROMERO, J. Guillermo. Ob. cit., p. 311).

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Procesal Civil (artículos que regulan el recurso de reposición), adicionando el artículo 363.I. Este proyecto aparece como parte de un conjunto de propuestas elaboradas por la Comisión Especial y Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus). El Proyecto de Ley Nº 1719/2007-CR tiene como fundamentos (exposición de motivos) los siguientes(77): • El dilema entre proveer a los ciudadanos de decisiones justas pero tardes y, por el otro, que estas se resuelvan rápidamente, se evidencia en las impugnaciones. En tal sentido, el problema se plantea: o se busca garantizar el doble grado en las decisiones jurisdiccionales o se privilegia la celeridad del proceso. • La generalización del recurso de apelación (y todo lo que implica) da lugar a serios problemas respecto de la eficacia de la justicia: básicamente se frustra la posibilidad de otorgar una decisión jurisdiccional en un plazo temporalmente oportuno. Agravándose el problema cuando se aprecia que muchas resoluciones judiciales apelables, hubieran podido ser resueltas en pocos días y no en meses por parte del mismo juez que expidió la decisión. • Para revertir esta situación se propone que antes de que el expediente sea remitido al segundo grado, el juez del primero enmiende su decisión sobre la base de los fundamentos aportados de la parte recurrente y luego de un brevísimo contradictorio. • La práctica ha demostrado que en muchas oportunidades el juez ha advertido el error cometido después de emitir la resolución impugnada, sin embargo, carece del poder de evitar el trabajo innecesario al grado superior. En virtud de ello es que la propuesta le otorga el derecho a la parte agraviada de solicitar una revisión rápida de la resolución que salve a las partes de la prolongada tramitación del proceso que se produce, inevitablemente, siempre que este es remitido a segundo grado.

(77) Estos fundamentos pertenecen a la exposición de motivos del proyecto citado.

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• Dado que el recurso de reposición se había limitado a las resoluciones de mero trámite, la propuesta incorpora una ampliación de los supuestos de procedencia hacia autos, siempre y cuando aquellos no concluyan el proceso o no califiquen excepciones ni pedidos cautelares. Es así que la propuesta legislativa advierte que se debe modificar los artículos 362 y 363 e incorporar el artículo 363.1 del Código Procesal Civil, en los siguientes términos:

“Artículo 362.- Procedencia



Salvo las resoluciones que concluyan el proceso, que califican una excepción o un pedido cautelar, procede recurso de reposición contra autos y decretos a fin de que el juez reexamine su decisión.



Artículo 363.- Trámite



El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución.



Si interpuesto el recurso el juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite.



De considerarlo necesario, el juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.



Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.



Salvo lo dispuesto por el artículo 363.I, el auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.



Artículo 363.I.- Reposición con apelación subordinada



Sin perjuicio de lo previsto por el artículo 360, procede acumular el recurso de reposición contra los autos expedidos en primer

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grado, en el mismo escrito y subordinadamente, recurso de apelación. Los fundamentos de la apelación subordinada son los mismos de la reposición.

El auto que rechaza el recurso de reposición contiene el concesorio de la apelación sin efecto suspensivo”.

Con relación a la regulación actual, el proyecto propone dos cambios significativos. El primero, es la ampliación del catálogo de resoluciones recurribles por este medio impugnatorio, y, el segundo, es la regulación de la apelación subordinada o subsidiaria(78) (como lo determinan algunos ordenamientos). Sobre las resoluciones recurribles, el proyecto incluye a los autos –con o sin substanciación– exceptuando a los que concluyen el proceso, y a los que califican –o resuelven– las excepciones o las medidas cautelares. Sin embargo, somos de la idea que por el carácter de urgencia que demanda su dictado, las medidas cautelares deben ser incluidas en este catálogo de resoluciones susceptibles de reposición. De lo contrario, si se mantiene esta exclusión, se podría caer en un contrasentido, en razón a que la reposición tiene estrecha relación con el principio de economía procesal, y la medida cautelar, justamente es otorgada obedeciendo al peligro en la demora. Como es evidente, cualquier herramienta procesal que colabore directamente con la concesión de la medida en el menor tiempo posible, es evidentemente útil. Además, se debe recurrir a la reposición partiendo de la idea, tal como lo advierte el proyecto citado, de que en la práctica existen resoluciones apelables que pueden ser resueltas en pocos días y no en meses. Lo expresado es atribuible a la medida cautelar, porque su concesión no podría resistir justamente el transcurso de los meses en que el órgano jurisdiccional de alzada resuelva la (78) Ambos términos son adecuados: Subsidiario, toda vez que la apelación adquiere un rol de auxilio, en tanto se encarga de suplir a la reposición en caso de ser rechazada esta. Es una suerte de asistencia al agraviado de la resolución impugnada. De Santo advierte que: “Mediante esta figura, el litigante perjudicado recurre de antemano para el caso eventual de que no prospere la reposición” (Ob. cit., p. 226). Y, subordinado: en razón de que desde el punto de vista de pretensiones impugnatorias, la apelación asume el papel secundario respecto de la pretensión impugnatoria principal –reposición–, adquiriendo protagonismo solo si esta es rechazada. Por eso, como lo advierte Levitán: “(…) su derecho no se agota con el rechazo de la revocatoria, por la razón que fuere. Siempre tiene validez su apelación, que deberá ser juzgada, ya se dijo, como directa, autónoma” (Ob. cit., p. 26).

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apelada. De esta manera, consideramos que así como el ordenamiento otorga garantías al afectado con la medida –contracautela–, también debe proporcionar herramientas al solicitante de esta a fin de cautelar en forma expeditiva sus derechos sustanciales. No será inútil señalar que no estamos de acuerdo con que se haya mantenido la misma regulación respecto de la substanciación del recurso, toda vez que, como lo señalamos en el punto 3.3.5.3.3, el recurso de reposición, en todos los casos, debe tener una breve substanciación entre las partes, sea esta interpuesta en forma verbal o escrita. Y, especialmente, si en el mismo fundamento del proyecto citado se advierte que en forma general el recurso debe tener un brevísimo contradictorio. De igual manera sostenemos que el proyecto es un avance legislativo importante a fin de otorgarle al recurso de reposición, como advertimos en las notas introductorias, un mayor protagonismo procesal, el cual permita a los operadores jurídicos resolver sus conflictos de intereses con la mayor celeridad posible.

VII. ALGUNAS CONCLUSIONES 1. El recurso de reposición es un instituto procesal con una concepción sólida, en el que su concepto, objeto y principios que la sustentan tienen, en gran parte de la doctrina, una posición coincidente. 2. En los últimos años, este medio impugnatorio ha evolucionado en considerable medida. Tan es así que en la actualidad, por ejemplo, no existe uniformidad en el tema que consideramos debería ser el punto central asociativo del recurso: las resoluciones recurribles. 3. Esta falta de uniformidad se ve reflejada en la regulación de los distintos ordenamientos procesales, en el sentido de que cada uno establece las diferentes clases de resoluciones atacables por esta vía. Inclusive hasta la misma sentencia definitiva (reposición in extremis).

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4. Si bien en el ordenamiento peruano, el catálogo de resoluciones recurribles se reduce solo a los decretos, hay que advertir que dicho catálogo sería ampliado. Así, el Proyecto de Ley Nº 1719/2007-CR establece que la reposición será interpuesta también contra los autos, a excepción de los que concluyan el proceso y de los que califican –o resuelvan– las excepciones o las medidas cautelares. No obstante, creemos que el auto que resuelve o califica la medida cautelar debe ser susceptible de reposición. 5. El citado proyecto también propone adicionar el recurso de apelación subordinado. Sin embargo, existen cuestiones que también deberían ser reguladas de manera más precisa, tales como: la interposición del recurso y la posibilidad del efecto suspensivo de la resolución recurrida, la fundamentación del recurso en solitario o cuando es interpuesta con apelación subordinada y la reposición de oficio. 6. Así y todo, confiamos en que esta nueva regulación servirá para que las partes puedan resolver sus conflictos de intereses con la mayor celeridad posible.

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El derecho del tercero coadyuvante a recurrir vía apelación vs. el mito de su sometimiento a la parte adherente Carlos Franco Montoya Castillo(*) El autor sostiene que al tercero coadyuvante no puede considerársele más como un sujeto subordinado a las omisiones de la parte a la que coadyuva. Por el contrario, debe reconocérsele el interés jurídico que porta, el cual no se agota con su mera intervención sino que le da derecho a exigir la revisión de la sentencia desfavorable; así, las posiciones que limitan las facultades impugnatorias del tercero son incompatibles con el derecho fundamental a acceder a una segunda instancia, como lo ha afirmado el propio Tribunal Constitucional.

I. INTRODUCCIÓN Este artículo nació como una inquietud surgida a propósito de la Cas. N° 5264-2009-Lima(1), que acogió el recurso en el cual se denunciaba contravención al debido proceso por haberse declarado nula la resolución que concedía el recurso de apelación, nulo todo lo actuado en su sede e insubsistente el oficio de elevación. La razón: La Sala Superior consideró que la impugnación de una resolución por el tercero coadyuvante será válida únicamente si la parte a la que coadyuva impugne previamente la resolución y si eso no ocurriese, el recurrente no se encontraría legitimado para apelar.

(*) Responsable de la Sección Procesal Civil y Arbitraje del área legal de Gaceta Jurídica. Graduado de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. (1) Publicada en el Boletín de El Peruano el 30 de mayo de 2011.

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Así planteado el agravio sobre del derecho a interponer medios impugnatorios, exigía de los supremos una fina evaluación de las posibilidades impugnatorias del tercero coadyuvante, lo cual finalmente salvó, adoptando una interpretación sistemática de los artículos 97 y 355 del Código Procesal Civil. Sin embargo, con la finalidad de zanjar el asunto que puede repetirse en otras instancias de nuestra judicatura generando una abierta indefensión, este artículo pretende volcar algunos fundamentos adicionales más allá de la simple comparación de normas procesales, perfilándose en función de los “poderes” del tercero coadyuvante y su derecho fundamental a la pluralidad de instancia.

II. EL TERCERO COADYUVANTE 1. Antecedentes Ya en España de finales del siglo XVIII, el Conde de la Cañada(2) daba cuenta quizá de la principal característica que de tiempo atrás los maestros en juicios civiles impusieron al tercero coadyuvante: Idem est spiritus tertii coadjuvantis, eademque intentio, et eadem persona reputatur cum principali; et ideo utriusque jus idem considerandum est (el tercero coadyuvante se reputa como la misma persona que el principal, con su mismo espíritu y su misma intención y por ello el derecho de ambos debe considerarse el mismo), marcando hacia adelante la idea profundamente arraigada de que la intervención coadyuvante no podía tener otra finalidad que colaborar con alguna de las partes, sea para lograr que la pretensión se fundase o para resistirla bajo un mismo espíritu de cuerpo. Pero muy poco se expresaba en cuanto a su interés individual respecto del resultado del proceso, determinante a efectos de solicitar su intervención, como veremos. Un siglo después, en pleno apogeo del modelo privatista la intervención de terceros en general vino muy a menos hacia la mitad del siglo XIX. Así tenemos que la Ley de Enjuiciamiento Civil Español (LEC) de 1855 solo la admite excepcionalmente –como tercería excluyente– en la tramitación del juicio ejecutivo, manteniendo ese mismo esquema de

(2) CONDE DE LA CAÑADA, ACEDO RICO, Juan. Instituciones prácticas de los juicios civiles. Madrid, 1794, p. 373.

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intervención limitada la LEC de 1881. Según la Comisión de Códigos de aquella época, “la (regulación) de las Partidas y Novísima Recopilación eran insuficientes y oscuras, y la antigua jurisprudencia y la doctrina muy variables, y por ello se pensó en que la preterición absoluta cortaría los numerosos abusos a que su introducción daría lugar”(3). La hermética LEC española de 1881 en materia de incorporación de terceros sirvió de inspiración y modelo a nuestro legislador del Código de Procedimientos Civiles de 1912 y, como era de esperarse, la intervención solo se limitó a la tercería excluyente y de pago (léase de derecho preferente) reguladas en el artículo 743 de dicho cuerpo legal. Será la propia exposición de motivos del viejo Código que excluiría expresamente toda regulación respecto a la intervención coadyuvante: “Se ha prescindido de las tercerías coadyuvantes al derecho del ejecutado, porque se hallan comprendidas en las de preferencia, toda vez que el interés del opositor al impugnar el crédito del ejecutante, se reduce a que se declare su mejor derecho”(4). No parece el legislador de 1912 conciba que una intervención de terceros puede llegar ser admisible fuera del supuesto de la tercería preferente de pago, pues en el modelo de intervención (excepcional en el esquema privatístico tradicional), se asume al tercero como portador de una pretensión concreta en oposición a las partes originales, no reconociendo en aquella la posibilidad que dicha incorporación se perfile como producto de un interés propio afín con la posición de alguna de las partes. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil (CPC), el limitado modelo de intervención del Código de Procedimientos quedó modificado permitiendo acoger la figura de la intervención coadyuvante que finalmente quedó plasmado en el vigente artículo 97 de la siguiente forma:

“Quien tenga con una de las partes una relación jurídica sustancial, a la que no deban extenderse los efectos de la sentencia que

(3) Gran Enciclopedia Rialp, 1991. En: (visto el 9 de octubre de 2011). (4) Exposición de Motivos del Código de Procedimientos Civiles de 1912, p. 227.

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resuelva las pretensiones controvertidas en el proceso, pero que pueda ser afectada es favorablemente si dicha parte es vencida, puede intervenir en el proceso como coadyuvante de ella.

Esta intervención puede admitirse incluso durante el trámite en segunda instancia.



El coadyuvante puede realizar los actos procesales que no estén en oposición a la parte que ayuda y no impliquen disposición del derecho discutido”.

2. Perspectivas doctrinarias Sin mayor pretensión de novedad, afirmamos que la intervención coadyuvante resulta ser un subtipo de la intromisión voluntaria, pero a diferencia de otras formas de incorporación, el tercero no introduce una pretensión propia, sino que manifiesta su interés de no padecer negativamente las consecuencias indirectas o reflejas de la sentencia en caso sea adversa a la parte a la cual ayuda. En palabras de Devis Echandía, “el coadyuvante puede ser por consiguiente, ajeno a la relación sustancial debatida en el proceso por su coadyuvado, pero existirá otra relación sustancial entre ellos, que puede resultar afectada con la decisión que sobre la primera se adopte en el proceso”(5). Esa motivación del tercero de cautelar la relación material que mantiene con alguna de las partes pasará a ser explicada en términos de interés; de esta manera, Montero Aroca afirma que la intervención adhesiva simple, “permite intervenir en el proceso al tercero no titular de un derecho propio sino de un simple interés en no sufrir los efectos reflejos de la sentencia que se dicte”(6). Lino Palacio anota que la intervención coadyuvante “se verifica cuando un tercero, en razón de tener un interés jurídico coincidente con el derecho alegado por cualquiera de las partes originarias, participa en el proceso con el objeto de coadyuvar al éxito de la pretensión o de la oposición”(7); y Jorge W. Peyrano concluye que “esta (5) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo 1, ABC, Bogotá, 1971, p. 306. (6) MONTERO AROCA, Juan. Citado por GONZÁLEZ, Esther y GRADE, Pablo. Comentarios prácticos a la LEC. INDRET. Revista para el Análisis de Derecho. Barcelona, febrero de 2005. (7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo III, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 237.

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subcategoría registra el mínimum de interés aceptado por el legislador para admitir la irrupción de un tercero en un proceso en trámite”(8). Entre nosotros, Marianella Ledesma admite que “la legitimación que tiene el coadyuvante para intervenir se sustenta en la relación material que tiene este con una de las partes, relación que no es materia de proceso, pero que el resultado de este afectará de manera refleja o indirecta al coadyuvante. Esta legitimación es menos plena que la principal, porque el coadyuvante no forma parte del derecho material objeto del proceso, esta es la razón para que se incorpore como coadyuvante y no como litisconsorte. El interés que origina la relación material no debe ser subjetivo sino que deba estar jurídicamente tutelado”(9). Para Carlos Matheus esta forma de intervención “tiene como objeto la defensa procesal de una de las partes, aun sin ostentar derecho alguno autónomo de acción ni resultar directamente perjudicado por la sentencia”(10), tratando de evitar los efectos reflejos de la sentencia –Tatbestandswirkung según la clasificación de Wach– explicando que el interés del tercero debe ser jurídico y dirigido a que una de las partes pendiente venza. A su criterio, el tercero contribuye “a la formación de un fallo que puede constituir un presupuesto privilegiado del nacimiento o la extinción de un deber o un derecho hacia la parte vencida”(11). Resulta útil la precisión del profesor Matheus cuando afirma que el efecto reflejo de la sentencia a dictarse es aquel que pueda finalmente modificar la situación jurídica del tercero (un derecho de crédito, un deber de prestación, por ejemplo) que podemos denominar medular para la eficacia de una relación sustancial válidamente adquirida con alguna de las partes. Justamente, fundar la intervención en una relación instituida por el ordenamiento permite calificar el interés del tercero como jurídico.

(8) PEYRANO, Jorge W. Procedimiento civil y comercial. Juris, Rosario, 1992, p. 62. (9) LEDESMA, Marianella. “La intervención de terceros en la impugnación del acuerdo societarios”. En: Diálogo con la jurisprudencia. Nº 30, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 90. (10) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Universidad Privada San Pedro, 2003, p. 102. (11) MATHEUS, Carlos. “La intervención voluntaria de terceros en el arbitraje”. En: Actualidad Jurídica. N° 140, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, p. 56.

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3. Limitaciones procesales del coadyuvante en Argentina y Colombia El tercero coadyuvante se erige como ajeno a la relación jurídica entablada en el proceso, siendo esa condición lo que lo diferencia de la intervención voluntaria litisconsorcial, descartando su calidad de parte procesal. La necesidad de alegar un interés jurídico y su subordinación al coadyuvado con limitaciones procesales son las principales características recogidas en estos modelos. En Argentina, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece:

Artículo 90: Intervención voluntaria.- Podrá intervenir en un juicio pendiente en calidad de parte, cualquiera fuere la etapa o la instancia en que este se encontrare, quien: 1. Acredite sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio. 2. Según las normas del derecho sustancial, hubiese estado legitimado para demandar o ser demandado en el juicio.



Artículo 91: Calidad procesal de los intervinientes.- En el caso del inciso 1 del artículo anterior, la actuación del interviniente será accesoria y subordinada a la de la parte a quien apoyare, no pudiendo alegar ni probar lo que estuviese prohibido a esta. En el caso del inciso 2, del mismo artículo, el interviniente actuará como litisconsorte de la parte principal y tendrá sus mismas facultades procesales.



Se regula expresamente que el interviniente adhesivo no puede alegar ni probar lo que estuviese prohibido a la parte con la que colabora. En este modelo, el legislador ha limitado únicamente las facultades probatorias del coadyuvante subordinadas a las restricciones en materia de aporte de prueba en el proceso. En todo caso, el término “prohibido” no parece resultar adecuado, en tanto al ser el ofrecimiento de medios probatorios una manifestación del derecho de defensa, instaurar prohibiciones en este

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ámbito no resulta constitucionalmente admisible, en cuyo caso creemos que se trata más bien de una referencia al sistema de cargas probatorias.

El Código de Procedimientos Civiles de Colombia por su parte prescribe:



Artículo 52.- Quien tenga con una de las partes determinada relación sustancial, a la cual no se extiendan los efectos jurídicos de la sentencia, pero que pueda afectarse desfavorablemente si dicha parte es vencida, podrá intervenir en el proceso como coadyuvante, de ella, mientras no se haya dictado sentencia de única o segunda instancia.



El coadyuvante podrá efectuar los actos procesales permitidos a la parte que ayuda, en cuanto no estén en oposición con los de esta y no impliquen disposición del derecho en litigio.

Nótese la gran similitud con los elementos de nuestro artículo 97 del CPC; para el proceso colombiano, el coadyuvante si bien puede desplegar un indeterminado número de actos procesales existe una doble limitación general expresa: i) Que no estén en oposición a la parte coadyuvada, y ii) que no implique disposición del derecho en litigio. En tal sentido, el legislador deja a criterio del juez la aplicación de los alcances de estos preceptos; así, tanto la regulación colombiana como la peruana si bien no proscriben de forma expresa la impugnación de resoluciones judiciales, por parte del tercero coadyuvante, la práctica puede exigir una interpretación mayor cuando el juzgador se encuentra frente a situaciones en el que la parte coadyuvada no haga uso de su derecho a impugnar.

4. Limitación a la impugnación del coadyuvante en el caso concreto La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima declaró nula la resolución que concede el recurso de apelación con efecto suspensivo, nulo todo lo actuado por la Sala Superior e insubsistente el oficio de elevación. La razón determinante de esta decisión estuvo sustentada en que “el a quo debe tomar en cuenta que la impugnación válida de una resolución por el tercero coadyuvante está condicionada al hecho de que la parte a 323

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quien coadyuva recurra previamente tal resolución, pues, el segundo párrafo del artículo 11 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable, de donde se desprende que para que el tercero coadyuvante pueda impugnar válidamente una resolución que a su criterio le causa agravio, esta previamente debe ser recurrida por la parte a quien coadyuva, debiendo verificarse de manera anticipada dicha condición, puesto que ello no ocurriera el recurrente no se encontraría legitimado para apelar”(12). Según el caso presentado, los integrantes de una Asociación de Propietarios promueven la nulidad de un acuerdo por el cual se entregaba poderes al presidente de dicha asociación para transferir lotes de terrenos a nombre de la institución. Dichas transferencias se llevaron a cabo a favor de nuevos vecinos que, temerosos de que una probable sentencia estimatoria de nulidad pueda afectar su titularidad sobre el bien que ocupan, buscan mitigar ese efecto reflejo indirecto. En ese contexto es admitida la intervención del recurrente como tercero coadyuvante del expresidente emplazado. Claramente podemos observar que quien interviene lo hace exteriorizando un interés jurídico acaecido en la relación sustancial consistente en una compraventa de lote de terreno por la cual adquirió la situación jurídica de titular, y que puede verse afectada con una eventual futura declaración de nulidad de los poderes con los que actuó su transferente. Sin embargo, en los hechos el expresidente emplazado nunca salió a juicio y fue declarado rebelde, es así que tampoco ejercitó apelación cuando en primera instancia fue declarada fundada la demanda. En la lógica de la Sala Superior, la omisión de la parte vencida a apelar la sentencia que declara fundada la demanda es una manifestación de consentimiento que no admite la oposición del coadyuvante quien no podrá impugnar vía apelación dicha resolución. La propia casación que resolvió el caso anotó que existen posiciones doctrinarias que limitaban la apelación del tercero. Así tenemos que Carlos Matheus, a partir de las (12) Vide fundamento cuarto de la Cas. N° 5264-2009-Lima. Resulta necesario, por su parte, destacar que el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que: “La interposición de un medio de impugnación constituye un acto voluntario del justiciable”.

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posiciones de Serra y Allorio, afirmaría: “No siendo por ello su fin [de la intervención coadyuvante] ni la economía procesal, ni el evitar sentencias contradictorias, como en los otros casos de intervención voluntaria. Y encontrándose por esta misma causa fuera de discusión la admisibilidad en apelación de toda forma de intervención por adhesión”(13). En la otra vera de esta perspectiva se encuentra Aldo Zela quien aclara: “dentro del marco delimitado el coadyuvante tiene amplias facultades procesales, este no podrá realizar actos que impliquen ‘oponerse’ a la manifestación de voluntad expresa del coadyuvado. Es decir, el coadyuvante tiene toda la facultad para apelar la sentencia o interponer recurso de casación, incluso si es que el coadyuvado no lo ha hecho ni se ha pronunciado de manera alguna al respecto, pero obviamente, el coadyuvante no puede impugnar el allanamiento del coadyuvado o realizar una actividad a la que se ha renunciado expresamente”(14). En la primera posición, además de evocar la vieja expresión del Conde de la Cañada en cuanto el tercero no puede desvincularse del coadyuvado y ve subordinado su interés a las limitaciones de este, en ese esquema los errores del juzgador pueden ser pasados por alto a falta de impugnación y no solo nos referimos a los vicios in procedendo o la indebida aplicación o interpretación de normas, sino a la propia profilaxis de todo fraude o colusión procesal. De esta manera, una eventual apelación del tercero coadyuvante asegura no solo la defensa de su interés, sino una verdadera garantía del debido proceso sustantivo como derecho fundamental. En tal sentido, sin existir una manifestación expresa del coadyuvado (nos referimos de forma específica al allanamiento regulado en el artículo 333 del CPC y la renuncia a recurrir prescrito en el artículo 361 del CPC) que sí evidencia una posición concreta de la parte contra la cual cabe la expresión “oposición”, mas no cuando simplemente se omite recurrir situación que puede generarse como en el caso comentado donde el

(13) MATHEUS, Carlos. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pp. 104 y 105. (14) ZELA VILLEGAS, Aldo. “La intervención voluntaria de terceros en el proceso civil”. En: Actualidad Jurídica. Nº 155, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 78.

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emplazado se encontraba en calidad de rebelde, o cuando la apelación se presente de forma defectuosa o extemporáneamente.

III. IMPUGNACIÓN Y PLURALIDAD DE INSTANCIA Puesto en relieve que la apelación del tercero coadyuvante no puede limitarse frente a la actitud pasiva u omisiva del coadyuvado en materia impugnatoria, resulta necesario sustentar dicho poder dentro de los márgenes que nos ofrece el derecho a impugnar y el derecho a la doble instancia constitucional. Vale destacar, que a la Sala Suprema le bastó verificar que el artículo 355 del CPC instituyera el derecho a impugnar a las partes y terceros legitimados(15), cuya interpretación sistemática con el artículo 97 del CPC podría admitirse la apelación del tercero coadyuvante. Creemos que si bien esa aproximación es válida, al mismo tiempo no agota la dimensión y comprensión del recurso de apelación como garantía al servicio de quien participa del proceso portando un interés jurídicamente tutelado.

1. Aproximación a los medios impugnatorios En materia de impugnación, de acuerdo con Ortells Ramos, citado por Dante Apolín(16), los medios de impugnación pueden clasificarse en: a) Medios impugnatorios dirigidos a producir una nueva cognición de cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que no son firmes y que se han dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa. b) Medios de impugnación interpuestos en un nuevo proceso por haber adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen. c) Medios de impugnación consistentes en oposiciones a decisiones judiciales.

(15) Artículo 355 del CPC. Mediante los medios impugnatorios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error. (16) APOLÍN, Dante. “Impugnación y adecuación: Sobre la mal considerada inimpugnabilidad del auto admisorio”. En: Themis. Revista de Derecho. N° 58, pp. 54 y 55.

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En el primer elenco de medios impugnatorios encontramos a los clásicos recursos de apelación, reposición y casación los cuales son interpuestos contra resoluciones que han sido expedidas con participación plena de las partes a través de un contradictorio y el juez ha tenido contacto directo con el objeto materia de proceso. Se puede añadir como un aspecto común que las resoluciones cuestionadas al momento de la interposición del recurso no han alcanzado aún la calidad de firmeza. En el segundo grupo hallamos a los denominados procesos autónomos como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y la anulación de laudos los cuales se interponen una vez que las resoluciones a las que atacan han adquirido la calidad de firmes y buscan discutir algún(os) extremo(s) en específico –predeterminados por ley– que buscan la rescisión del acto procesal viciado. Finalmente, en el tercer conjunto encontramos aquellos medios de impugnación que “buscan compensar la falta de audiencia de una de las partes, con carácter previo a la resolución que impugna”(17), es decir que con posterioridad a la resolución de carácter provisional (nunca es definitiva), la parte que no tuvo acceso al contradictorio podrá impugnar equilibrando así el esquema de igualdad de armas. A esta especie pertenecen las excepciones procesales dirigidas contra el auto admisorio y la oposición contra la resolución que ordena ejecutar una medida cautelar y las tachas u oposiciones contra medios probatorios tenidos por ofrecidos. Hecha esta distinción, queda meridianamente claro que no todos los medios de impugnación a los que hemos hecho referencia abren una segunda etapa o instancia, en tal sentido, es importante distinguir el derecho a impugnar resoluciones judiciales del derecho a la doble instancia en sede judicial.

(17) ORTELLS, Manuel. Citado por APOLÍN, Dante. Ob. cit., p. 55.

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2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del marco constitucional Al repasar el artículo 139 de la Constitución de 1993 ubicamos el inciso 6 referido a la pluralidad de la instancia(18) pero no así al derecho a impugnar. Esa distinción es fundamental e ilustrativa, toda vez que por el derecho a la doble instancia se impone al legislador la prohibición de regular procesos en instancia única, y por el contrario, el derecho a impugnar resoluciones sí puede estar sometido a limitaciones o restricciones legislativas. En otras palabras, la Constitución no admite que el legislador regule que las resoluciones que ponen fin a la instancia tengan calidad de inimpugnables porque sí se estaría restringiendo el acceso a una segunda instancia; sin embargo, constitucionalmente es admisible que nuestro Código Procesal Civil regule a lo largo de su cuerpo otro tipo de resoluciones que no tienen carácter de impugnables(19). Creemos que esa medular (18) Artículo 139 de la Constitución de 1993.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 6. La pluralidad de la instancia. (19) Artículo 39.- Reconocimiento de incompetencia Si recibido el oficio y sus anexos, el Juez de la demanda considera que es competente el Juez de la contienda, le remitirá el expediente para que conozca del proceso. Esta decisión es inimpugnable. Artículo 133.- Copia de escrito y anexo Tratándose de escritos y anexos sobre los que deba recaer alguna de las resoluciones citadas en el artículo 157, quien los presente debe acompañar tantas copias simples de ambos como interesados deba notificarse. (…) Todo reclamo sobre la idoneidad de las copias será resuelto por el Juez en el día, por resolución inimpugnable. Artículo 184.- Impedimento, recusación y abstención del apoderado El apoderado debe abstenerse si se encuentra incurso en alguna de las causales de impedimento o recusación aplicables al Juez. El impedimento o recusación del apoderado se manifestará dentro de tres días de notificado el nombramiento, acompañando los medios probatorios. El Juez resolverá de plano, siendo su decisión inimpugnable. Artículo 194.- Pruebas de oficio Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el Juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Artículo 217.- Forma del interrogatorio El interrogatorio es realizado por el Juez. Las preguntas del interrogatorio deben estar formuladas de manera concreta, clara y precisa. Las preguntas oscuras, ambiguas, impertinentes o inútiles, serán rechazadas, de oficio o a solicitud de parte, por resolución debidamente motivada e inimpugnable. (…) Artículo 301.- Tramitación La tacha u oposición contra los medios probatorios se interponen en el plazo que establece cada vía procedimental, contado desde notificada la resolución que los tiene por ofrecidos, precisándose con claridad los fundamentos en que se sustentan y acompañándose la prueba respectiva. La absolución debe hacerse de la misma manera y en el mismo plazo, anexándose los medios probatorios correspondientes.

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distinción se ha sido puesta en manifiesto por el Tribunal Constitucional en el STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la impugnación posee una configuración legal:









La tacha, la oposición o sus absoluciones, que no cumplan con los requisitos indicados, serán declaradas inadmisibles de plano por el Juez en decisión inimpugnable. Estos requisitos no se exigen a las absoluciones realizadas en el proceso sumarísimo. La actuación de los medios probatorios se realiza en la Audiencia de Pruebas, iniciándose esta por la actuación de las cuestiones probatorias. El medio probatorio cuestionado será actuado, sin perjuicio de que su eficacia sea resuelta en la sentencia, salvo decisión debidamente fundamentada e inimpugnable. Artículo 363.- Trámite El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá traslado por tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella. Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía. El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable. Artículo 369.- Apelación diferida Además de los casos en que este Código lo disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que se reserve el trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale. La decisión motivada del Juez es inimpugnable. (…) Artículo 374.- Medios probatorios en la apelación de sentencias Solo en los procesos de conocimiento y abreviados las partes o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación de la apelación o en el de absolución de agravios, y únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de concluída la etapa de postulación del proceso; y, 2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del proceso, o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con anterioridad. Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos, se fijará fecha para la audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior es un órgano colegiado. Artículo 406.- Aclaración El Juez no puede alterar las resoluciones después de notificadas. Sin embargo, antes que la resolución cause ejecutoria, de oficio o a pedido de parte, puede aclarar algún concepto oscuro o dudoso expresado en la parte decisoria de la resolución o que influya en ella. La aclaración no puede alterar el contenido sustancial de la decisión. El pedido de aclaración será resuelto sin dar trámite. La resolución que lo rechaza es inimpugnable. Artículo 477.- Fijación del proceso por el Juez En los casos de los incisos 1 y 3 del artículo 475, la resolución debidamente motivada que declara aplicable el proceso de conocimiento en sustitución al propuesto, será expedida sin citación al demandado y es inimpugnable. Artículo 484.- Acumulación sucesiva Los procesos pendientes de sentencia respecto de las pretensiones accesorias citadas en el artículo 483, se acumulan al proceso principal a pedido de parte. La acumulación se solicitará acreditando la existencia del expediente, debiendo el juez ordenar se remita este dentro de tercer día, bajo responsabilidad. El Juez resolverá su procedencia en decisión inimpugnable. Artículo 487.- Fijación del proceso por el Juez En el caso del inciso 8 del artículo 486, la resolución debidamente motivada que declara aplicable el proceso abreviado, será expedida sin citación al demandado y es inimpugnable.

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distinción se ha sido puesta en manifiesto por el Tribunal Constitucional en el STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, al reconocer que el derecho a la FRANCO MONTOYA impugnación posee CARLOS una configuración legal: CASTILLO





“Que el derecho a los medios impugnatorios sea un derecho fundamental de configuración legal, implica que ‘corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir’ (Cfr. SSTC 5194-2005-PA, F. J. 5; 0962-2007-PA, F. J. 4; 1243-2008-PHC, F. J. 3; 5019-2009-PHC, F. J. 3; 6036-2009-PA, F. J. 2; 2596-2010-PA, F. J. 5).



Ello, desde luego, no significa que la configuración in toto del contenido del derecho fundamental queda librada a la discrecionalidad del legislador, sino tan solo que –existiendo un contenido esencial del derecho que, por estar garantizado por la propia Norma Fundamental, resulta indisponible para el legislador– es necesaria también la acción del órgano legislativo para culminar la delimitación del contenido del derecho. Dicha delimitación legislativa, en la medida en que sea realizada sin violar el contenido esencial del propio derecho u otros derechos o valores constitucionales reconocidos, forma, junto al contenido esencial del derecho concernido, el parámetro de juicio para controlar

Artículo 549.- Fijación del proceso por el Juez En el caso del inciso 6. del artículo 546, la resolución que declara aplicable el proceso sumarísimo, será expedida sin citación al demandado, en decisión debidamente motivada e inimpugnable. Artículo 729.- Tasación convencional No es necesaria la tasación si las partes han convenido el valor del bien o su valor especial para el caso de ejecución forzada. Sin embargo, el Juez puede, de oficio o a petición de parte, ordenar la tasación si considera que el valor convenido está desactualizado. Su decisión es inimpugnable. (…) Artículo 730.- Observación y aprobación La tasación será puesta en conocimiento de los interesados por tres días, plazo en el que pueden formular observaciones. Vencido el plazo, el Juez aprueba o desaprueba la tasación. Si la desaprueba, ordenará se realice nuevamente, optando entre los mismos peritos u otros. El auto que desaprueba la tasación es inimpugnable. Artículo 754.- Trámite Admitida la solicitud, el Juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la que debe realizarse dentro de los quince días siguientes, bajo responsabilidad, salvo lo dispuesto en el artículo 758. (…) Concluido el trámite, ordenará la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el caso, siendo esta inimpugnable. Artículo 805.- Falta de contradicción y audiencia Si el acreedor no contradice el ofrecimiento dentro de los cinco días del emplazamiento, en la audiencia el Juez declara la validez del ofrecimiento y recibirá el pago, teniendo presente lo dispuesto en el artículo 807. En caso de inconcurrencia del emplazado, se procederá en la forma establecida en el párrafo anterior. Si el solicitante no concurre a la audiencia, o si concurriendo no realiza el pago en la forma ofrecida, el Juez declarará inválido el ofrecimiento y le impondrá una multa no menor de una ni mayor de tres Unidades de Referencia Procesal. Esta decisión es inimpugnable.

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la validez constitucional de los actos de los poderes públicos o privados”(20). Asimismo, alrededor de la pluralidad de la instancia se señala que:

“Con relación al contenido del derecho a la pluralidad de la instancia, este Colegiado tiene establecido que se trata de un derecho fundamental que ‘tiene por objeto garantizar que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal’ (Cfr. RRTC 32612005-PA, F. J. 3; 5108-2008-PA, F. J. 5; 5415-2008-PA, F. J. 6; y STC 0607-2009-PA, F. J. 51). En esa medida, el derecho a la pluralidad de la instancia guarda también conexión estrecha con el derecho fundamental a la defensa, reconocido en el artículo 139, inciso 14, de la Constitución”(21).

Para finalmente interpretar que la inimpugnabilidad se encuentra vedada en función de determinadas resoluciones:

“En resumen, a criterio del Tribunal Constitucional, prima facie y sin perjuicio de ulteriores precisiones jurisprudenciales que pueda ser de recibo realizar, pertenece al contenido esencial del derecho fundamental a la pluralidad de la instancia, el derecho de toda persona a un recurso eficaz contra: a) La sentencia que le imponga una condena penal. b) La resolución judicial que le imponga directamente una medida seria de coerción personal. c) La sentencia emitida en un proceso distinto del penal, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional

(20) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 12. (21) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 9.

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colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental. d) La resolución judicial emitida en un proceso distinto del penal, con vocación de poner fin al proceso, a menos que haya sido emitida por un órgano jurisdiccional colegiado y no limite el contenido esencial de algún derecho fundamental”(22). Resulta por demás ilustrativo este reciente pronunciamiento del Tribunal Constitucional al exigir que toda sentencia y/o resolución que ponga fin al proceso deba contar con un mecanismo recursivo, lo cual debe desterrar cualquier intento de regulación que procure su inimpugnabilidad; y al mismo tiempo, también proscribe de forma implícita toda interpretación que limite el uso de un recurso como el de apelación contra sentencias como el esbozado por la Sala Superior de nuestro caso que justificó erróneamente el rechazo de la apelación interpuesta por el tercero coadyuvante.

IV. REFLEXIONES FINALES Llegados a este punto, podemos advertir que sala suprema contaba con un argumento sustancial para corregir el gravísimo abuso cometido contra el tercero coadyuvante, y al mismo tiempo, cerrara por completo la discusión doctrinaria sobre su poder de impugnar la sentencia contraria a sus intereses. Hemos resaltado que la figura procesal del tercero adhesivo se construyó históricamente a partir de un interés jurídico, por el cual no debe su intervención a la parte adherente, sino a su propia necesidad de tener control sobre sus relaciones jurídicas, he allí la necesidad de tener un mecanismo expeditivo en caso la parte a la que apoya es vencida en primera instancia.

(22) STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC, f. j. 25.

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Que el coadyuvado haya sido declarado rebelde y no haya mostrado interés alguno por su defensa al extremo de consentir la sentencia no debía dejar en total desamparo al tercero, y por el contrario, exigía respuestas integradoras con la finalidad de evaluar la aparente vulneración de la prohibición de oposición al coadyuvado contenido en el artículo 97 del CPC. A decir de la sala superior, la omisión de apelar, por parte del coadyuvado, expresa una concreta voluntad del justiciable (consentir la sentencia). Para nosotros esa presunción volitiva del rebelde constituye una alegoría que no toma en cuenta la evolución de la figura del tercero coadyuvante que pasó de ser considerado un actor bajo la sombra de la parte a la que apoya para atribuirle ser portador de un interés jurídico propio; de esta manera, negarle el derecho a recurrir la sentencia que le producía un agravio (reflejo, indirecto, pero agravio al fin) es desconocer que una revisión por el superior eliminaría la posibilidad de manifestaciones colusivas de las partes o simplemente la correcta aplicación del derecho al caso en concreto. Reconocer –como lo ha hecho el Tribunal Constitucional– la proscripción de la inimpugnabilidad de las resoluciones que pongan fin al proceso en función del derecho fundamental a la segunda instancia contemplado en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución debe contribuir a una mejor comprensión de los poderes recursivos del tercero coadyuvante en función del interés jurídico que no debe agotarse como la mera intervención en el proceso sino que debe permitirle contar con herramientas para satisfacerlo.

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PARTE III LA CASACIÓN CIVIL EN EL PERÚ: CRÍTICAS Y PROPUESTAS

Algunas propuestas para mejorar el recurso de casación civil peruano Martín Alejandro Hurtado Reyes(*) En el presente artículo se realiza un interesante trabajo donde se pasa revista a las instituciones más importantes vinculadas con nuestro sistema de casación civil, tanto las que están expresamente reguladas como las que no lo están. Así, el autor analiza a profundidad las figuras del certiorari (haciendo aquí un repaso de los principales ordenamientos jurídicos que lo contemplan), la doble y conforme, la summa gravaminis, la suspensión de efectos de la sentencia impugnada y, finalmente, la calificación del recurso.

I. NOTA INTRODUCTORIA La idea del presente trabajo es proponer algunas ideas para mejorar el recurso de casación civil en nuestro medio, explotando para ello institutos procesales que se relacionan con él y que en algunos casos no fueron considerados por nuestro legislador al estructurar este recurso en nuestro sistema procesal. Se trata de un breve estudio sobre aquellas instituciones que se vinculan con el recurso de casación en la búsqueda de mejorar su aplicación en una realidad determinada. Nos referimos aquí a las figuras del certiorari, el doble conforme, a la summa gravaminis, al efecto suspensivo de la impugnación, entre otros.

(*) Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Civil y Procesal Civil de la Universidad de San Martín de Porres y de la Academia de la Magistratura. Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.

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Su estudio nos permitirá, al final de nuestro trabajo, hacer un pronóstico respecto de la posibilidad de usarlos en nuestro sistema como una especie de filtro de los recursos de casación que lleguen a nuestra Corte Suprema o con la idea de hacer más ágil y dinámico nuestro recurso de casación, que se presente como una verdadera posibilidad de respuesta al pedido de tutela judicial efectiva, ello sobre la idea que en nuestro sistema todos los procesos con sentencia definitiva que provienen de jueces especializados y con decisión del juez de segundo grado tienen abierta la posibilidad de llegar a la Corte Suprema a través del recurso de casación, más aún ahora que la calificación del recurso reside de forma exclusiva en el máximo órgano de la justicia ordinaria. Como sabemos en nuestro medio no existe ninguna limitación para llegar a nuestra Corte Suprema a partir de la simple interposición del recurso de casación, ello independientemente del resultado del recurso, lo cual, en la realidad, ha generado una desmedida elevación de expedientes judiciales sobre el particular, lo que incluye inclusive la elevación de simples cuadernillos de apelación que fueron concedidos sin efecto suspensivo. Esto desde ya resulta más que preocupante. Obviamente esta situación genera un exagerado número de expedientes que anualmente conoce nuestra Corte Suprema, atentando contra la búsqueda de un resultado cualitativo y no solo cuantitativo de las decisiones emitidas en casación. El presente estudio –breve– de estas instituciones se hace con la intención de proponer al final de este capítulo su posible aplicación en nuestro medio con la intención de brindar nuevos mecanismos que puedan mejorar el recurso de casación.

II. PANORAMA GENERAL PARA LAS PROPUESTAS Del estudio de diversos sistemas procesales en los que se encuentra incorporado el recurso de casación (llámese Francia, España e Italia, por ejemplo) es fácil comprobar que las Cortes de Casación que deben resolver los procesos que llegan vía este recurso extraordinario se encuentran abarrotadas de expedientes, soportando una gran carga procesal.

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ALGUNAS PROPUESTAS PARA MEJORAR EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL PERUANO

El corolario de la carga procesal es la considerable demora en resolver los recursos admitidos, problema que redunda no solo en la calidad y seriedad con la que se resuelven los litigios, sino en la oportunidad en la que se brinda tutela jurídica. Aun cuando se resuelvan todos los procesos que llegan a casación, el abultado trabajo que soportan los tribunales de casación sacrifica gravemente la calidad de las resoluciones judiciales. Dándose la regla: a mayor carga procesal menor es la calidad de las resoluciones y menos oportuna es la decisión para el justiciable. En la búsqueda de la descarga procesal o para evitar que todos los procesos judiciales lleguen al conocimiento de la Corte de Casación – en la legislación comparada– se ha recurrido a diversos mecanismos que tienen por objeto mejorar este recurso. Aquí encontramos, por ejemplo, el establecimiento de una cuantía mínima para el acceso del recurso (summa gravaminis, para otros summa casationis), en tanto que solo se admiten los recursos que tengan una cuantía considerable, así se evita que los asuntos de poco interés económico lleguen a la Corte de Casación. Otro mecanismo para evitar que los procesos lleguen a casación es el llamado doble conforme, que se da cuando en el expediente que se pretende llevar a casación existen dos sentencias con el mismo resultado, es decir, las dos instancias se pronunciaron en un mismo sentido. Si hay doble conforme no procede el recurso de casación. El certiorari es otro mecanismo –aunque es muy discutida su incorporación– que sirve para filtrar las decisiones que pueden ser admitidas vía recurso de casación. Este mecanismo se constituye como una facultad de la corte de casación para decidir qué recursos merecen ser resueltos por la trascendencia jurídica que tienen o por otro motivo determinante. Con ello se evita que el universo de recursos lleguen a ser revisados por el tribunal(1), por ello al certiorari se le conoce también como acto de discrecionalidad. (1) En su momento Garberí y González-Cuellar proponen en la legislación española acercarse al modelo norteamericano para luchar con la sobrecarga de expedientes en casación, expresan que la medida más sencilla que podría adoptarse para reducir el volumen de trabajo del TS consistente en permitir al Tribunal que seleccione los recursos sobre los que prefiera pronunciarse. Como es bien sabido, el Tribunal Supremo norteamericano actúa de este modo. No obstante, su traslación a nuestro Derecho y al ámbito del recurso de casación no está exenta de gravísimas dificultades. GARBERÍ LLOBREGAT, José

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Otra posibilidad para mejorar el recurso de casación se encuentra en la necesidad de generar un cambio en el efecto de la impugnación de sentencia y autos que ponen fin a la instancia (el cual siempre es con efecto suspensivo), tanto la apelación como la casación al formularse no siempre debe ser concedida con efecto suspensivo, haciendo posible la incorporación de la ejecución provisional. La otra mejora urgente que se debe efectuar en nuestro recurso de casación consiste en cambiar las reglas de presentación y calificación del recurso de casación. No se debe permitir más que el recurso de casación sea calificado, en la parte de forma, por la Corte Suprema. La otra inmediata reforma que se debe hacer es considerar la reincorporación del recurso de queja por denegatoria del recurso de casación.

1. El certiorari El certiorari tiene origen en el Common Law inglés y fue replicado con algunas variantes en el Common Law americano, teniendo algunas experiencias en nuestra América, como por ejemplo en México, Argentina y Colombia. El certiorari se puede definir como la escritura, por virtud de la cual la Corte Suprema de Estados Unidos da una orden a una corte de inferior rango para revisar el juicio emitido por esta. La petición se acuerda tras la presentación ante la Corte Suprema de una solicitud por la parte que considere se ha visto perjudicada por la decisión judicial, requiriendo que al menos cuatro jueces de la Corte Suprema estén a favor de dicha orden de revisión, y que se den razones de especial trascendencia par la opinión pública(2). Con el certiorari es el mismo Tribunal el que se encarga de decidir discrecionalmente (en algunos casos sin motivación) qué procesos deben merecer pronunciamiento y cuáles deben ser rechazados. Este mecanismo permite que los tribunales que trabajan con este mecanismo tengan pocos procesos que resolver al año.

y GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Apelación y casación en el proceso civil. Colex, Madrid, 1994, p. 180. (2) BIEDMA FERRER, María. “El trámite de admisión del recurso de amparo constitucional en el proyecto de reforma de la LOTC. ¿Hacia el certiorari estadounidense?”. En: .

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ALGUNAS PROPUESTAS PARA MEJORAR EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL PERUANO

No en todos los casos en los que las partes requieren de la participación de la Corte de Casación es posible el pronunciamiento de esta, pues discrecionalmente la misma Corte decidirá a través del certiorari la admisión o inadmisión de la posibilidad de pronunciamiento. Con el certiorari se busca analizar un conjunto de casos, entre los cuales se debe elegir solo aquellos que tengan relevancia y puedan servir para mejorar la jurisprudencia o dictar precedentes. Este procedimiento –discrecional, se entiende– mejora la calidad de las decisiones, no permitiendo que el tribunal conozca y resuelva todos los casos decididos por los tribunales de apelación, sino solo los casos o litigios más importantes. El certiorari presenta un conjunto de ventajas, pero tiene diversas objeciones. Algunos entendidos en el tema han señalado que el uso de esta figura produce el quebrantamiento de la igualdad que deben tener las partes en el proceso, pues todos los casos merecen una respuesta del tribunal y no se debe “discriminar” entre los mejores y peores casos. Así, este sistema de “elección de procesos” que deben acceder al recurso tiene muchas resistencias por un posible quebrantamiento de una serie de situaciones como la motivación, el principio de igualdad, entre otros. 1.1. Naturaleza jurídica del certiorari Parte de la doctrina no considera que en el certiorari se encuentre involucrado un derecho a recibir una respuesta del órgano al que se acude para un último pronunciamiento. Señalan que el certiorari es un recurso, pero no un derecho. En opinión de Morello, al hacer un comentario sobre este particular y relacionado con el certiorari norteamericano, ha señalado que el Tribunal Supremo del país del norte ejerce su jurisdicción revisora por auto de certiorari o por recurso de apelación. La jurisdicción por certiorari no es un derecho sino un asunto de discreción judicial(3).

(3) Citado por CARLETTI, Fernando Marcelo. “El certiorari estadounidense su incorporación al Derecho Positivo Argentino”. En: .

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Esto significa que aquel que busca el pronunciamiento del tribunal de más alta jerarquía del sistema judicial no tiene el derecho a recibir respuesta con el objetivo que busca (como el derecho a la doble instancia, el derecho al recurso, el derecho a tutela judicial efectiva o el derecho a no ser discriminado), sino que el pedido de pronunciamiento de la más alta esfera judicial queda a la discrecionalidad inclusive inmotivada del mismo tribunal, el cual decide sobre la posibilidad o no de asumir el proceso para emitir pronunciamiento. Así, en el sistema americano el llamado writ of appeal se le comprende un derecho para las partes de determinado proceso a diferencia del wirt of certiorari que se sustenta en la discreción del Tribunal Supremo, que puede admitir pronunciarse o rechazar sin expresar ninguna motivación; no se necesita en ningún caso dar ningún tipo de explicación sobre el particular, de lo contrario se estaría viendo indirectamente el tema en discusión, la decisión que rechaza el writ of certiorari no es un pronunciamiento de fondo ni constituye una decisión que valida lo resuelto por el tribunal inferior. Por ello también se afirma que el certiorari admite la idea de “sana discreción”, para compararlo con la “sana crítica”. Es, entonces, una facultad discrecional del tribunal al que se le solicita emita pronunciamiento como órgano de la máxima jerarquía. Por su parte, un sector de la doctrina ha señalado que por su falta de motivación más que un acto de sana discreción es una arbitrariedad. No se trata del derecho a acceder al tribunal supremo ni recibir una sentencia definitiva en el asunto puesto a su consideración, sino de una facultad discrecional del tribunal a asumir el proceso y emitir pronunciamiento cuando se presentan las condiciones para hacerlo: importancia o trascendencia jurídica o social del tema, relevancia con efecto multiplicador para solucionar casos idénticos en el futuro, entre otras circunstancias. “La revisión por writ of certiorari no es una cuestión de derecho sino de discrecionalidad judicial, y será admitida solo cuando existan especiales e importantes razones para ello”, reza la Regla 17 de la Suprema Corte Norteamericana sobre revisión por certiorari.

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La petición del certiorari no se interpreta como un “derecho” (right) a apelar una decisión adversa, sino como un “privilegio” (privilege) que permite a las partes solicitar del más alto tribunal de la nación la concesión del writ of certiorari(4). Para algunos autores es indiferente ver si es un derecho o no, solo interesa saber que es un mecanismo para acceder o no al tribunal supremo, por ello es importante contemplarlo como un auto de procedencia o improcedencia contra la decisión que puede tomar en el caso el máximo tribunal del sistema de justicia. 1.2. El certiorari norteamericano En el sistema americano, el certiorari se encuentra regulado desde 1929(5) por la Judiciary Act y se le conoce como writ(6) of certiorari(7). Fue (4) BIEDMA FERRER, María. Ob. cit. (5) Para otro autor como María Biedma la Ley Judicial de 1925, de 13 de febrero de 1925, supuso un nuevo paso adelante. Se puede considerar la segunda modificación legislativa de importancia. Con esta nueva ley se sientan definitivamente las bases para el ejercicio discrecional de la jurisdicción de apelación por el Tribunal Supremo mediante el certiorari. Esta norma, en síntesis, propondría que la mayoría de los casos accedieran al Tribunal en la forma de peticiones de revisión, las cuales el Tribunal podría rechazar, en lugar de tratarlas como apelaciones vinculantes. El resultado de todo ello sería una considerable dilatación de la capacidad del Tribunal para decretar la admisión a trámite (cfr., BIEDMA FERRER, María. Ob. cit.). (6) ¿Qué es un writ? Se trata de una institución jurídica ancestral en el Derecho norteamericano, se dice que el common law se formó paulatinamente a partir de los writs, que son medios para buscar la solución a un problema determinado ante la carencia de antecedentes y de legislación. Conforme a los estudiosos del tema los writs fueron usados por el Rey para solicitar a sus funcionarios información para poder “cerciorarse” de esta y atender un pedido de intervención oficial de un particular. En casos de justicia los writs eran una forma de súplica ante el Rey con relación a un caso en manos de un juez. En el sistema procesal al que pertenecen los writs estos pueden ser entendidos como órdenes o mandatos expedidos por un tribunal o funcionario con un determinado fin, entre los cuales podemos encontrar –entre otros– al writ of mandamus, writ of prohitition y writ of certiorari. Pérez Ragone sostiene que una gran diferencia entre el sistema jurídico inglés y el Continental-Europeo se marcó por las diferencias de forma de acceder a la tutela jurisdiccional. Esto se manifestó en el surgimiento de los writs (de “to write”= “escribir, lo escrito”), con caracteres muy similares a la actio romana, sin identificarse con ella. El writ es la orden dada por la autoridad real para dar inicio al proceso o determinar medida de cumplimiento (PÉREZ RAGONE, Álvaro. “‘Writ’ y ‘actio’ en el surgimiento y configuración del proceso civil inglés medieval”. En: . (7) Básicamente regulado por el 28 USCA. Secciones 1251-1258 que es uno de los títulos del Judiciary Act. A efectos de identificación de writ of certiorari, referirse a la Sección 1257. Cabe señalar para beneficio de no versado en el USCA que el rápido crecimiento de la legislación federal de los Estados Unidos a principio del presente siglo requirió de una sistematización de estas. En el año 1924 se les encomendó al Commitee on Rervisión of the Laws of the House of Representatives, al Select Commitee of the Senate, la West Publishing Company y la Edward Thompson Company la tarea de publicar una obra sistemática y organizada de la leyes federales. En junio de 1926 el Congreso de los Estados Unidos aceptó la compilación de la General and Permanents Laws of the United States in forcé on december 7, 1925, como

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introducido conjuntamente con el appeal (recurso de apelación) y el certified questions (especie de consulta que hacen las cortes de apelación al tribunal supremo para pedir instrucciones de cómo se debe aplicar o interpretar el derecho, con la posibilidad de que el tribunal se niegue a dar las instrucciones solicitadas) en la Judiciary Act. Según Gifis, el writ of certiorari consiste en un mandamiento u orden (writ) emitido por una corte o tribunal de alzada a su jerárquico inferior, ordenándole a este último certificar lo actuado y remitirle el expediente a fin de que el tribunal que lo libra, pueda inspeccionar el procedimiento seguido y, determinar si existen o no irregularidades en este(8). Aunque es posible un writ of certiorari que funciona como una especie de consulta que hacen llegar los tribunales a la Suprema Corte para saber la opinión sobre un determinado caso, el cual igualmente se encuentra sujeto a la discrecionalidad de los magistrados que integran (4 votos de los 9 son suficientes para decidir si se ve el caso). Se hace uso del certiorari cuando se discute la validez de un tratado, se trata de la validez de una ley federal enfrentada con la Constitución, entre otros supuestos (Sección 1257 de la 28 USCA). Con este mecanismo el Tribunal Supremo (creado por la Constitución de 1789) tiene amplia facultad de decidir qué casos deben ser conocidos y resueltos. Su uso permitió resolver en su oportunidad los casos admitidos y evitó la sobrecarga de procesos en este órgano judicial, redundando en la calidad de las decisiones.

el Official United States Code. Desde entonces han aparecido varias ediciones. El United States Code (USC) se divide en 50 títulos; además de leyes, en este se incluye medida de guerra. La clasificación de la obra no es con base al nombre de la ley sino de capítulos (chapters) y de secciones (sections); como rasgo importante de esta compilación encontramos el hecho de que la numeración está hecha de tal manera que se reservan cifras para futuras disposiciones. Después de cada periodo del Congreso se publican tomos adicionales con las reformas o nuevas leyes. La obra contiene una serie de tablas adicionales y remisiones que facilitan su uso. Existe además una obra en forma de comentario de la USC que ha sido publicada por la West Publishing Company denominada la United States Code Annoted (USCA). GÓMEZPALACIO, Ignacio. “Reforma judicial: El ‘criterio de importancia y trascendencia’ y su antecedente, el writ of certiorari”. En: . (8) NIEVA FENOLL, Jordi. Jurisdicción y proceso, estudios de ciencia jurisdiccional. Marcial Pons, Madrid, Barcelona, Buenos Aires, 2009, pp. 433 y 434.

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El rechazo del certiorari no lleva expresadas las razones por las cuales se denegó el acceso al pronunciamiento del tribunal, teniendo este un carácter estrictamente discrecional. Lo contrario, se puede haber accedido al pedido del certiorari, pero aún así el tribunal supremo puede dejarlo sin efecto si se comprueba que su admisión no cumple con algún presupuesto, ejerciendo de esta forma una facultad revocatoria. Conforme a lo señalado por Gómez-Palacios, la Regla 19 del Revised rules of the Suprem Court of the United States (que lleva por título Jurisdiction on Writ of Certiorari) dice que la admisión del writ of certiorari es consecuencia de una “sólida facultad discrecional judicial” (sound judicial discretion), y deberá otorgarse solo cuando existan “razones especiales importantes” (special important reasons), para aceptar el caso a resolución. Agrega que el otorgamiento del Writ of Certiorari, entendido como la entrada a trámite del recurso, está sujeto a un procedimiento específico y en la inmensa mayoría de los casos no entra a analizar el fondo de la cuestión (de la “litis”); sin embargo, se han presentado casos en los que la Corte ha evaluado y revocado la sentencia sometida a revisión, pero esto ocurre cuando la decisión es claramente errónea o cuando la decisión está siendo esperada por una Corte para resolver un asunto(9). En el certiorari americano no existen parámetros ex lege que sirven para admitir o rechazar el caso en el que se solicita un pronunciamiento de la Suprema Corte. Sobre el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Supremo, señala María Biedma que se han producido tres saltos cualitativos que determinan su actual accionar como órgano de control de constitucionalidad. El primero tiene lugar al reservar dicha potestad en el ámbito nacional al Poder Judicial Federal. Posteriormente, el segundo está dado por otorgar carácter de fuerza vinculante de sus pronunciamientos, en cuanto intérprete supremo de la Constitución. Finalmente, ha hecho aplicación de su facultad discrecional de selección de casos para su conocimiento, acentuando dicha función. Agrega que para acceder a la jurisdicción de

(9) GÓMEZ-PALACIO, Ignacio. Ob. cit.

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apelación del Tribunal Supremo existen tres vías: los writs of certification, of appeal y certiorari. No obstante hay que decir que las vías que realmente suponen una revisión del caso son los writs of appeal y writs of certiorari(10). Sobre el trámite del certiorari estadounidense podemos indicar que el interesado tiene 90 días desde que se produce el pronunciamiento del tribunal inferior (Regla 13) para solicitar al Tribunal Supremo que dicte el writ of certiorari, se deben llenar los formularios necesarios en los cuales se debe consignar el tema central que será objeto de revisión por el Tribunal Supremo (Regla 14) y se hace un depósito de 300 dólares. La parte contraria puede dentro de los 30 días presentar oposición al pedido (brief in oposition) de certiorari (Regla 15) exponiendo los argumentos pertinentes. El peticionante puede formular réplica (reply brief). Luego el Tribunal recibe la petición de dictado de certiorari y la oposición, las cuales son repartidas entre sus miembros, quienes luego decidirán sobre la admisión o rechazo de la petición. La denegatoria de certiorari no es apelable, pero, cabe una especie de reconsideración (petition form the rehearing) según la Regla 44.1. Si el certiorari fuera concedido se comunica esta decisión al tribunal inferior y a los interesados. Se fija el plazo para las alegaciones (breafing) y la vista oral (oral argument), ordenando la remisión de los actuados desde el tribunal inferior. Luego vendrá la actuación interna del Tribunal. Sostiene Nieva Fenoll que conforme a la Regla 10, la revisión que puede operar el Tribunal Supremo no es un derecho del recurrente, sino que deriva de la discrecionalidad judicial, pudiendo el Tribunal Supremo revisar el caso en las siguientes situaciones: a) falta de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre una cuestión relevante de Derecho Federal; b) Jurisprudencia contradictoria entre dos de los doce tribunales de apelación (Court of appeals) en una cuestión relevante; c) jurisprudencia contradictoria entre un tribunal de apelación y el tribunal de última instancia de un Estado (state court of last resort), también en una cuestión de relevancia; d) jurisprudencia contradictoria entre un tribunal de última instancia del Estado, y otro tribunal de última instancia o un tribunal de apelación, que verse sobre una cuestión federal de relevancia;

(10) BIEDMA FERRER, María. Ob. cit.

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e) contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sobre una cuestión federal de relevancia, propiciada por un tribunal de apelación o por el tribunal de última instancia del Estado; f) alejamiento, por parte de un tribunal de apelación, de la jurisprudencia habitual, motu proprio, o bien confirmando una sentencia de un tribunal inferior, de manera que sea imprescindible la intervención del Tribunal Supremo; g) cuestión prejudicial de un tribunal de apelación, si se trata de un caso de tal importancia que justifique el planteamiento de dicha cuestión. 1.3. El leave to appeal en Inglaterra Si en los Estados Unidos de Norteamérica la Suprema Corte (Supreme Court) ejerce la función discrecional para determinar los asuntos que deben conocer, esta función en Inglaterra la ejercían los Lords of appeal de la House of Lords. La House of Lords estaba integrada por 12 Lords con funciones legislativas y también jurisdiccionales, pero por la Constitutional Reform Act de 2005 (emprendida por el ex Primer Ministro Tony Blair) viene funcionando actualmente la Supreme Court del Reino Unido, compuesta igualmente con 12 jueces, con atribuciones jurisdiccionales y separadas de la Cámara Alta del Parlamento (al que pertenecieron desde 1867). Como es obvio, se generó la separación del Poder Legislativo del Poder Judicial. La Supreme Court del Reino Unido, en funciones desde el 1 de octubre de 2009, tiene competencia en asuntos civiles de Inglaterra, Gales, Irlanda del Norte y Escocia, así como casos penales de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte. También tiene competencia para temas constitucionales. La máxima instancia tiene facultad discrecional para admitir los recursos de apelación, los casos se seleccionan en función de su importancia, no hay apelación automática. Como criterios centrales para admitir las apelaciones están la relevancia pública general del caso concreto, posibilidades de éxito del recurso y grado de polémica jurídica que haya causado la resolución recurrida.

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1.4. El certiorari argentino En Argentina se acoge la figura del certiorari conforme al contenido del artículo 280 del CPCN que fuera modificado por la Ley 23.774 de abril de 1990.

“La queja de denegación de recursos ante la Corte Suprema: Cuando se dedujere queja por denegación de recursos ante la Corte Suprema, la presentación, debidamente fundada, deberá efectuarse en el plazo que establece el segundo párrafo del artículo 282. La Corte podrá desestimar la queja sin más trámite, exigir la presentación de copias o, si fuere necesaria, la remisión del expediente. Si la queja fuere por denegación del recurso extraordinario, la Corte según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma, podrá rechazar el recurso, por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas fueren insustanciales o carentes de trascendencia. Si la queja fuere declarada procedente y se revocare la sentencia, será de aplicación el artículo 16 de la Ley 48. Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspenderá el curso del proceso” (cursivas agregadas).

En el certiorari argentino se aplica el criterio de la sana discreción para rechazar el recurso extraordinario, para lo cual no se requiere más que invocar la disposición legal (art. 280 del CPCN), por ello se ha cuestionado duramente este mecanismo basado solo en la discrecionalidad que es concebida con arbitraria. Consideran además que se trata de un lenguaje con conceptos indeterminados cuando se señala que las cuestiones fueran “insustanciales o carentes de trascendencia”. 1.5. El certiorari mexicano En México con las leyes de reforma del sistema de justicia se estableció la facultad de la Suprema Corte de Justicia para decidir (en recurso de revisión) si las materias relativas a cuestiones de orden constitucional (concretamente en amparo directo) tenían la importancia o trascendencia para admitirlas para su estudio y pronunciamiento, esta facultad se encuentra regulada en el artículo 107 de la Constitución. 348

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En el numeral IX del artículo 107 de la Constitución se ha precisado ex lege las causales por las cuales se puede acceder a la Corte Suprema, la cual dará acceso al recurso de revisión siempre que “entrañe la fijación de un criterio de importancia y trascendencia”:

“Las resoluciones que en materia de amparo directo pronuncien los tribunales colegiados de circuito no admiten recurso alguno, a menos de que decidan sobre la inconstitucionalidad de una ley o establezcan la interpretación directa de un precepto de la Constitución cuya resolución, a juicio de la Suprema Corte de Justicia y conforme a acuerdos generales, entrañe la fijación de un criterio de importancia y trascendencia. Solo en esta hipótesis procederá la revisión ante la Suprema Corte de Justicia, limitándose la materia del recurso exclusivamente a la decisión de las cuestiones propiamente constitucionales” (las cursivas son nuestras).

1.6. El certiorari colombiano El sistema jurídico colombiano tiene un certiorari en la Corte Constitucional de Colombia, el cual está relacionado con la acción de tutela en derechos constitucionales. En el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991 se establece que para la revisión de los fallos de tutela, se designará dos de sus magistrados para que seleccionen, “sin motivación expresa y según su criterio”, las sentencias de tutela que habrán de ser revisadas(11).

“Artículo 33. Revisión por la Corte Constitucional. La Corte Constitucional designará dos de sus magistrados para que seleccionen, sin motivación expresa y según su criterio, las sentencias

(11) La Sala Plena de la Corte Constitucional ha establecido en el Auto del 24 de febrero de 2004, Fundamentos 5 y 6 de los Expedientes Nºs T-803674 y T-804299: “Así entonces, en materia de revisión  de las Sentencias de tutela por la Corte Constitucional, la Constitución no ordena a esta Corporación seleccionar y revisar todos los fallos de tutela como lo afirma el peticionario, sino que le concede libertad en la escogencia en forma autónoma y discrecional, según los criterios y los objetivos que ella misma determine o los que juzgue pertinentes para la protección de los derechos fundamentales. Esta discrecionalidad implica que la Corte tiene plena libertad para determinar cuáles procesos son estudiados por ella, sin que la ley, ni ninguna otra regulación de menor jerarquía, puedan obligarla a seleccionar un determinado caso de tutela, o una cierta cantidad de estos” (resaltado nuestro). En: .

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de tutela que habrán de ser revisadas. Cualquier magistrado de la Corte, o el Defensor del Pueblo, podrá solicitar que se revise algún fallo de tutela excluido por estos cuando considere que la revisión puede aclarar el alcance de un derecho o evitar un perjuicio grave. Los casos de tutela que no sean excluidos de revisión dentro de los 30 días siguientes a su recepción, deberán ser decididos en el término de tres meses”. 1.7. El certiorari español En España se ha interpretado que el artículo 50 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), modificado por la Ley 6/2007 implantó el certiorari para el recurso de amparo constitucional, sobre todo cuando se exige para su admisión que “el recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de un especial trascendencia constitucional”: “1. El recurso de amparo debe ser objeto de una decisión de admisión a trámite. La Sección, por unanimidad de sus miembros, acordará mediante providencia la admisión, en todo o en parte, del recurso solamente cuando concurran todos los siguientes requisitos: a. Que la demanda cumpla con lo dispuesto en los artículos 41 a 46 y 49. b. Que el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales. 2. Cuando la admisión a trámite, aun habiendo obtenido la mayoría, no alcance la unanimidad, la Sección trasladará la decisión a la Sala respectiva para su resolución.

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3. Las providencias de inadmisión, adoptadas por las Secciones o las Salas, especificarán el requisito incumplido y se notificarán al demandante y al Ministerio Fiscal. Dichas providencias solamente podrán ser recurridas en súplica por el Ministerio Fiscal en el plazo de tres días. Este recurso se resolverá mediante auto, que no será susceptible de impugnación alguna. 4. Cuando en la demanda de amparo concurran uno o varios defectos de naturaleza subsanable, se procederá en la forma prevista en el artículo 49.4 de no producirse la subsanación dentro del plazo fijado en dicho precepto, la Sección acordará la inadmisión mediante providencia, contra la cual no cabrá recurso alguno” (resaltado nuestro). Sobre la facultad de certiorari que tiene el Tribunal Constitucional de España, Gimeno Sendra ha opinado que la instauración de causas materiales de inadmisión, que permitirían el rechazo in limine de los recursos temerarios, que contribuyen a colapsar al TS, no puede llegar a justificar la traslación a la fase de admisión de la casación civil de soluciones de certiorari, tales como la incorporada, por la LO 6/2007, al artículo 50.1.c de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. En efecto, si se repara en que el índice de inadmisiones se sitúa, como ha quedado dicho, en un 90% anual, y que, por tanto, de la cifra de los 3.000 recursos interpuestos de media anual (cifra muy lejana a la del Tribunal Constitucional que conocía de más de 10.000 recursos de amparo al año), tan solo se admiten cerca de unos 200, no parece que objetivamente pueda legitimarse esta solución tan lesiva para el ius litigatoris(12). 1.8. El certiorari peruano Con la incorporación del artículo 392-A en el Código Procesal Civil se ha implementado un mecanismo novedoso en nuestro sistema casatorio, que en su momento le llamamos “certiorari criollo”(13) y

(12) Conferencia titulada “La casación civil y su reforma” dictada por Vicente Gimeno Sendra, el 20 de noviembre de 2008 en el salón de actos del Colegio Notarial de Madrid y dentro del ciclo organizado por la Academia Matritense del Notariado. En: . (13) HURTADO REYES, Martín. “Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casación civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 187, junio de 2009, pp. 37-47.

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el jurista Nelson Ramírez Jiménez, por su parte, lo denominó “certiorari atípico”(14) .

“Artículo 392-A.- Procedencia excepcional: Aun si la resolución impugnada no cumpliera con algún requisito previsto en el artículo 388, la Corte puede concederlo excepcionalmente si considera que al resolverlo cumplirá con alguno de los fines previstos en el artículo 384. Atendiendo al carácter extraordinario de la concesión del recurso, la Corte motivará las razones de la procedencia” (el resaltado es nuestro).

Se trata de una forma excepcional y además oficiosa de admitir un recurso de casación en el ámbito civil, lo cual debería ocurrir cuando, al calificar el recurso de casación, se evidencie que de resolver el asunto en controversia se pueda cumplir con los fines de la casación, cuando el tema en discusión sirva para la unicidad de la jurisprudencia o para hacer un control normativo. Puede que se trate de un “asunto trascendente” o que se pueda explotar para hacer un trabajo interpretativo de determinadas normas jurídicas, para unificar criterios jurisprudenciales o para dictar un precedente judicial. Es una situación atípica debido a que para acceder al recurso de casación se deben invocar causales específicas y cumpliendo con los requisitos exigidos por la norma procesal, en este caso es la misma Sala Suprema, la que admite oficiosamente el recurso de casación cuando se evidencien los supuestos ya indicados, con prescindencia del contenido del recurso de casación. Por esta razón, más que un supuesto de certiorari, es un mecanismo oficioso de concesión del recurso de casación, el cual se admite no obstante el recurso formalmente no cumpla con los requisitos exigidos por el ordenamiento procesal, pero se hace necesaria su admisión debido a que es posible que del caso a resolver se puede hacer un adecuado trabajo nomofiláctico y de unidad jurisprudencial(15). (14) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “Casación, importantes cambios procesales”. En: El Peruano, jueves 4 de junio de 2009, p. 13. (15) “Se advierte que el recurso de casación materia de calificación, si bien no cumple con los requisitos de procedencia previstos en los incisos 2, 3 y 4 del artículo 388 del Código Procesal Civil, pues los

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Un uso reciente de esta nueva categoría lo encontramos en el III Pleno Casatorio, en donde nuestra Corte Suprema dispuso admitir oficiosamente el recurso de casación aplicando lo señalado en el artículo 392-A del Código Procesal Civil, dada la trascendencia de los temas involucrados y las deficiencias del recurrente. Sobre este tema hemos encontrado la propuesta de modificatoria del recurso de casación que hace el profesor Aníbal Quiroga, quien nos habla de un certiorari restringido para que la Sala Civil, vía recurso de queja, determine la procedencia de los recursos de casación en procesos en los que –según su propuesta– no llegan a la Sala por recurso de casación: “385.3 En todos los demás procesos (sumarísimos), incluidos los procesos y medidas cautelares cualquiera sea su denominación, modalidad o tipología, solo se podrá conceder recurso de casación por vía de queja de derecho, siempre que denegado el recurso de casación por la Corte Superior la Corte Suprema declare fundada la correspondiente queja de derecho en uso de la facultad discrecional que está investida conforme al artículo 384 del presente Código”. Además propone la figura de la discrecionalidad en la procedencia del recurso de casación: “La Corte Suprema decidirá discrecionalmente y en resolución motivada, la procedencia o improcedencia del recurso de casación conforme a sus fines descritos en el artículo 384 del presente Código. La discrecionalidad de la Corte Suprema solo tendrá por límite la razonabilidad de sus resoluciones con fundamento en la Constitución y las leyes de la República”. Quiroga sustenta su posición expresando que para todos es sabido y aceptado que la Corte Suprema de Justicia se halla saturada de procesos judiciales que debe resolver por año, no obstante que su vida normal debería transcurrir por la resolución de recursos de casación. Comoquiera que no hubo buena docencia con ello y que no se ha confiado nunca en el

agravios denunciados por la parte recurrente no se circunscriben a la modificación establecida por la Ley Nº 29364, al no haber señalado ni demostrado la infracción normativa ni la incidencia directa de dicha infracción sobre la decisión impugnada; sin embargo, estando a lo prescrito en el artículo 392-A del Código Procesal Civil , modificado por la Ley Nº 29364, corresponde a este Colegiado declarar procedente el presente recurso de casación adecuando sus agravios a las causales de infracción normativa de normas de derecho mercantil y normas de derecho procesal, a fin de determinar si en el caso de autos la sentencia impugnada ha contravenido el debido proceso o ha aplicado e interpretado debidamente las normas denunciadas por la empresa recurrente, sin perjuicio que al resolver el fondo del recurso se determine si efectivamente se han configurado las infracciones denunciadas” (Auto Calificatorio del recurso de Cas. Nº 115-2010-Lambayeque).

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criterio discrecional de los jueces peruanos, ha sido la voluntad de la ley la que ha reemplazado a la discrecionalidad judicial. Agrega que, así las cosas, al ser la voluntad de la ley la que ha determinado de modo tasado qué causas deben llegar y qué causas no deben llegar a la Corte Suprema en casación, esta regla legal y su aplicación práctica ha llenado a la Suprema de causas por resolver, sin que la voluntad o criterio judicial haya podido superar el criterio impuesto por el legislador. Este proyecto de ley rescata al criterio “discrecional” del juez como principal catalizador de lo que ingrese o no ingrese a la Corte Suprema para su resolución. Esto nunca se ha intentado en el país, y constituye una actividad inédita(16). Considero que la idea de implementación de un sistema de certiorari en nuestro país para el recurso de casación no es mala, pero se requiere tomar en cuenta algunos aspectos importantes para que sea una herramienta útil, no solo para descongestionar la Corte Suprema, sino para la adecuada concesión de tutela judicial efectiva. Por un lado, se necesita de jueces supremos preparados para tomar la decisión “discrecional” para admitir o denegar los recursos propuestos. Los cuales además deben estar desprovistos de cualquier tipo de presión política, mediática o de poder económico que les impida decidir libremente qué casos deben y requieren ser revisados en casación para cumplir con la finalidad del recurso y cuáles no deben acceder a este. Se debe trabajar mucho en la credibilidad del juez peruano para que sus decisiones sean respetadas y no sometidas a cuestionamientos que vayan más allá de lo jurídico. Se requiere de jueces superiores con la debida preparación profesional y ética, pues teniendo la Corte Suprema la facultad discrecional para admitir recursos, es posible que la gran mayoría de las decisiones culminen en las Cortes Superiores; es decir, que la cosa juzgada se genere con estas decisiones. Esto puede generar decisiones de evidente injusticia que no se podrán controlar por la Corte Suprema si no se trata de un “caso relevante”.

(16) QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La casación en el Código Procesal Civil: Proyecto modificatorio”. En: .

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No debe perderse de vista que normalmente el certiorari apunta a crear una adecuada jurisprudencia para casos de relevancia que tengan importancia general, lo cual –como sospechamos– deja de lado el llamado ius litigatoris, pues la Corte Suprema servirá básicamente para generar jurisprudencia. Adicionalmente, se debe reforzar la eficacia del precedente judicial, de tal manera que las decisiones emitidas con ese carácter por la Corte Suprema y que se desprendan de los casos elegidos para pronunciamiento deban ser cumplidas por los jueces de mérito, salvo que exista la posibilidad de desvincularse de este con una decisión debidamente motivada. Se trata de elaborar la tendencia de un precedente judicial fuerte. Nieva Fenoll, sobre las críticas a la implementación del certiorari en el sistema procesal español, señala que encuentra tremendamente injusto que un tribunal escoja los casos que le parecen interesantes, que es lo que acaba sucediendo en este sistema, aunque sea complementario. Y ello porque todas las injusticias son interesantes, y no solamente las que puedan servir para resolver futuros casos, lo cual por otra parte, resulta un tanto ilusorio cuando la sentencia que se dicte no sea vinculante, y además, paralelamente, la vía de acceso al tribunal sea muy restringida. Tan restringida que los tribunales inferiores podrán discrepar de la jurisprudencia del tribunal supremo, incluso abiertamente, sin un excesivo temor a que este considere “interesantes” los temas debatidos en sus sentencias, persistiendo las vulneraciones del ordenamiento jurídico, que es del que todo el mundo parece haberse olvidado(17). En fin, la implementación de un mecanismo de certiorari aún aparece en nuestra realidad como una quimera con pocas probabilidades de ser incorporada en nuestro sistema casatorio civil, pero lo que sí es cierto e incontrovertible es que en los países en los que está regulado ha generado más beneficios que perjuicios. Un avance en este tema en nuestro país lo constituye el trabajo del profesor universitario Juan Morales Godo, quien propone incorporar en

(17) NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 439.

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la justicia constitucional de nuestro medio el certiorari tomando en cuenta los siguientes aspectos: (18) Requisitos de admisibilidad: -

Un primer tema a debatir es si se establecerá una tasa determinada para la interposición del recurso de certiorari. Nos inclinamos por la gratuidad, dada la naturaleza de los temas a considerar.

-

El recurso de certiorari debe interponerse en el plazo de 30 o 60 días a determinarse, contados a partir del día siguiente de la fecha de notificación de la sentencia de segunda instancia.

-

Al recurso de certiorari debe adjuntarse copias certificadas de las sentencias, así como de la demanda.

-

Con estos elementos el tribunal deberá merituar la procedencia del recurso de certiorari, de tal forma que oficiará al Tribunal de segunda Instancia para la elevación de los antecedentes, solo en aquellos casos declarados procedentes.

-

El recurso de certiorari deberá contener la fundamentación respecto a la procedencia del recurso de certiorari, así como respecto del fondo del tema en debate, debiendo precisar las cuestiones que solicita sean sometidas a revisión.

-

Este es un tema importantísimo porque limitaría los poderes del tribunal. El principio de congruencia debería ser la regla, debiendo limitarse el Tribunal a lo solicitado por la parte impugnante. Sin embargo, deberá plantearse el tema de la posibilidad excepcional de que el tribunal incorpore temas que no han sido considerados por el impugnante, pero que para el tribunal son relevantes para la decisión final.

(18) MORALES GODO, Juan. “Bases para la regulación del certiorari, respecto a la titularidad, requisitos de admisibilidad y procedencia”. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso de certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.

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Requisitos de procedencia: -

Procede contra las sentencias expedidas en segunda instancia en los procesos de amparo y siempre que desestimen lo solicitado por el demandante y el tema –a criterio del Tribunal– revista un gran interés público.

-

La discrecionalidad del Tribunal respecto de la trascendencia para el sistema jurídico del tema en debate es fundamental, de lo contrario el problema de la carga procesal no se habría solucionado. Como se trata de un Colegiado, deberán establecerse los mecanismos para la toma de decisión. Un criterio adoptado por otros tribunales es el número mínimo de votos necesarios.

-

Procede, excepcionalmente, antes que la segunda instancia emita pronunciamiento, si la relevancia pública del tema lo amerita a criterio del Tribunal (concesión per saltum). Puede suceder que un tema similar vaya a ser materia de decisión por parte del Tribunal.

-

Procede especialmente cuando se trata de decisiones que sobre la misma materia se han dictado por los tribunales de segunda instancia, en forma contradictoria.

-

Procede respecto de las decisiones de los tribunales de segunda instancia, que estén en abierta contradicción con los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal.

También en esta materia encontramos el trabajo realizado por el exmiembro de nuestro Tribunal Constitucional, César Landa, quien propone los siguientes criterios:(19)

“Dentro de la propuesta, que a título personal pongo a debate, tomando como referencia el writ of certiorari, la reforma del

(19) LANDA ARROYO, César. “Lineamientos para la incorporación del recurso de certiorari a través del recurso de agravio constitucional”. Ponencia presentada en la Conferencia Internacional sobre el recurso de certiorari organizada por el Tribunal Constitucional, febrero de 2006.

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recurso de agravio constitucional sería la vía idónea para que el Tribunal pueda afrontar adecuadamente la sobrecarga procesal que actualmente tiene. En ese sentido, dicho recurso se configuraría bajo una dimensión positiva y otra negativa.

Dimensión positiva.- En su dimensión positiva, el recurso de agravio constitucional se entendería como un instituto procesal del Tribunal Constitucional vinculado a su función nomofiláctica –es decir, de depuración e integración de la interpretación constitucional– y a su función nomotética –esto es, de recreación del derecho a través de sus sentencias–, de conformidad con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Esto supone la facultad del Tribunal Constitucional, por decisión de la mayoría del número legal de sus miembros, de conocer y resolver directamente los procesos constitucionales en los siguientes supuestos: 1. Cuando los operadores jurisdicionales o administrativos resuelvan con criterios opuestos o distintos a los establecidos por el Tribunal Constitucional, establecidos mediante su doctrina jurisprudencial y sus sentencias normativas. Esto se puede dar cuando una Sala contradice lo establecido por otra –conflicto horizontal– o cuando una Sala de jerarquía menor contradice lo establecido por la Sala Suprema –conflicto vertical–. 2. Cuando existen sentencias contradictorias a los fallos del Tribunal Constitucional como consecuencia de la existencia de vacíos normativos o de interpretaciones alternativas a optar. 3. Cuando se pretenda cambiar la jurisprudencia establecida por el Tribunal Constitucional.



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En cuanto a la legitimidad del recurso de agravio constitucional en su dimensión positiva, esta recae en el Tribunal Constitucional, en la medida que en esta dimensión, el recurso de agravio constitucional buscaría, por un lado, fortalecer la función de control constitucional (artículo 201 de la Constitución); de otro lado, perfeccionar su rol de supremo intérprete de la Constitución, al proveer de decisiones vinculantes –precedente y jurisprudencia–;

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y, finalmente, asegurar la uniformidad de la aplicación e integración de la Constitución.

A esta tarea contribuirían tanto el Ministerio Público, como órgano encargado de defender la legalidad y de ‘velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia’ (artículos 159-1 y 2 de la Constitución), así como la Defensoría del Pueblo, en tanto que le corresponde ‘defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad (...)’ (artículo 162 de la Constitución). Así como los amici curiae.



Dimensión negativa.- La dimensión negativa del recurso de agravio constitucional no se presentaría ya como un instituto procesal del Tribunal Constitucional, sino, propiamente, como un recurso del justiciable. No obstante, el recurso de agravio constitucional en esta dimensión precisa del cumplimiento tanto de determinados requisitos de admisibilidad así como de procedibilidad. 1. Criterios de admisibilidad: -

Que se haya interpuesto por el demandante.

-

Que se identifique la resolución judicial de segundo grado (artículo 18 del Código Procesal Constitucional) que vulnera el contenido esencial del derecho fundamental tutelado.

-

Que se interponga dentro del plazo de diez (10) días.

2. Criterios de procedibilidad: -

Que exista una vulneración manifiesta del contenido esencial del derecho fundamental tutelado, de acuerdo con el artículo 38 del Código Procesal Constitucional.

-

Que no se trate de una demanda manifiestamente infundada (cuestiones de mera legalidad o peticiones ajenas a la tutela de los derechos fundamentales, por ejemplo).

-

Que el Tribunal no haya resuelto casos similares declarándolos improcedentes o infundados. 359

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En cuanto a la legitimidad procesal, este le correspondería al justiciable a quien se le haya notificado una resolución judicial denegatoria o no”.

El aporte de estos estudiosos del derecho procesal constitucional para incorporar el certiorari en nuestro medio nos proporcionan la idea que nuestra propuesta no se encuentra sola.

2. El instituto de la doble conforme Otro filtro que debemos analizar en esta parte del trabajo es llamado por la doctrina como la doble conforme o doble y conforme,(20) que es propiamente la doble respuesta en un mismo sentido del órgano jurisdiccional que logra satisfacer derecho a la doble instancia de las partes(21). En ese sentido, si la decisión del juez de fallo coincide con la decisión del juez de grado, no habrá posibilidad proponer el recurso de casación, ya que se agotaron las instancias con decisiones coincidentes. Llevando la figura a nuestro medio diríamos que se presenta la doble conforme cuando el juez especializado declara fundada la pretensión postulada en la demanda (primera decisión) y la Sala Superior confirma esta decisión (segundo pronunciamiento), con ambas decisiones “conformes” (20) Debe advertirse que en la literatura procesal el término doble conforme no tiene un significado unívoco, pues se entiende en el sentido que expresamos en este trabajo, pero también como el derecho a la doble instancia ordinaria, lo que conocemos nosotros como doble instancia a partir del artículo 139 inciso 6 de la Constitución. En el derecho ecuatoriano se define a este principio, el de la doble conforme como el derecho del condenado a recurrir el fallo y la pena; lo que se exige es la doble instancia ordinaria a favor del condenado. En sintética expresión se ha dicho que el doble conforme es un juicio al juicio (CRIOLLO MAYORGA, Giovani. “La garantía del doble conforme y el recurso de casación en materia penal”. En: ). (21) La profesora Eugenia Ariano expresa que el modelo de la “doble instancia” encuentra su origen en la decisión “política” de los revolucionarios franceses, que en mayo de 1790, frente al dilema de mantener la pluralidad de apelaciones o la abolición total de las apelaciones, adoptaron una fórmula intermedia: la de solo dos grados de jurisdicción (así, el decreto de 1 de mayo de 1790, “il y aurait deux degrés de jurisdictión en matière civiles”), en fuerza del cual tras el primer juicio se admitió un único reexamen total (in facto e in iure) de la controversia ante otro juez, cuya sentencia era ya inapelable. Es así que, frente a las largas y seculares disputas sobre cuál debe ser el idóneo número de instancias que aseguren la justicia de la decisión, los franceses cortaron por lo sano: dos son suficientes, conformes o no. El “doble grado” será luego confirmado por la Ley del 26 de agosto de 1970, al rediseñar toda la organización judicial francesa e irradiará su influencia sobre el continente europeo poniendo en jaque todo el modelo de pluralidad de instancia (ARIANO DEHO, Eugenia. “Reflexiones (viejas y nuevas) sobre la pluralidad de instancias y el derecho de acceso a los medios impugnatorios regulados por la ley”. En: El debido proceso. Estudios sobre derechos y garantías procesales. Juan Manuel Sosa (coord.). Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 277).

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(en el mismo sentido, resolviendo igual) se habría cumplido con una doble decisión que resuelve de manera homogénea la litis. Se requiere que el doble conforme sea en su integridad o que abarque las pretensiones principales, ello para no dejar dudas respecto si con la decisión de Sala Superior ya se resolvió el tema de fondo. Si la respuesta del órgano jurisdiccional resulta coincidente para resolver una litis, entonces no corresponderá que la Sala de Casación conozca el proceso, pues existe pacificidad en los jueces de mérito respecto de la forma de solucionar la controversia suscitada en el caso en concreto. En estos casos la Corte de Casación no tiene un motivo claro para realizar control normativo. El mecanismo de la doble conforme es entendido en la doctrina como un filtro que sirve para evitar que todos los asuntos que resuelven los jueces de grado lleguen a la Corte Suprema. Teniendo sobreentendido con ello que el derecho de doble instancia se agotó con la decisión del órgano jurisdiccional inmediato inferior al que conoce y resuelve el recurso de casación. Todo esto significa que la doble conforme genera cosa juzgada. Para obtener la cosa juzgada basta una doble decisión coincidente, no es necesario que el proceso suba al órgano jurisdiccional vértice del sistema judicial. Este mecanismo, como filtro para evitar que todos los procesos lleguen a nuestra Corte Suprema, tiene consonancia con el artículo 139 inciso 6 de la Constitución, pues si bien en su contenido refiere a una “pluralidad de instancias” o “doble instancia”(22), su exigencia se ve cumplida (22) Sobre este particular nuestro Tribunal Constitucional ha dejado establecido en la STC Nº 02596-2009PHC/TC que: “(…) el derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (art. 139, inciso 6, Constitución), y previsto además de manera expresa en el literal h del artículo 8, inciso 2, de  la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, que establece que: (...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (...) h) derecho a recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.  Del mismo modo, conforme al inciso quinto del artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley. Además señala que de acuerdo a ello, el derecho a la doble instancia reconoce de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella es condenatoria. Sin embargo, tal derecho a la pluralidad de instancia no implica

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con la decisión de la Sala Superior al resolver el asunto, puesto que como sabemos la decisión de la Corte Suprema no constituye una respuesta de instancia por las limitaciones que ya conocemos. El límite de la “pluralidad de instancias” se agota con la decisión de Sala Superior. Por tanto, considero que la regulación legal del doble conforme en nuestro sistema procesal, como un filtro para controlar los asuntos que pretendan llegar a casación, no resultaría atentatorio contra el principio de doble instancia o llamado por nuestra Constitución como “pluralidad de instancias”, es más bien coincidente con su contenido. Aunque conviene precisar que su incorporación debe dejar la posibilidad de que sea finalmente la Corte Suprema quien emita pronunciamiento sobre su procedencia o no, pues pueden existir casos en los que habiéndose dado la doble conforme se aprecie la necesidad de pronunciamiento por la naturaleza del caso discutido, por el grueso error en la decisión o porque se hace necesario el dictado de precedente judicial para orientar la aplicación e interpretación de la norma aplicada al caso concreto o por la existencia de criterios contradictorios en los jueces de mérito sobre el asunto discutido o por la manifiesta arbitrariedad de la decisión, entre otros supuestos extremos. En estos casos la procedencia será excepcional, siendo entonces la regla general la de la doble conforme. Esta posibilidad de último pronunciamiento de nuestra Corte Suprema debe darse con la reimplantación del recurso de queja por denegatoria cuando se devuelva la facultad de calificación a las Salas Superiores o mejorando la redacción del artículo 392-A del Código Adjetivo. De hecho en la última reforma procesal –que no fue muy auspiciosa por los resultados que actualmente vemos– se pretendió incorporar un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan al interior de un proceso. Es en este sentido que este Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de un derecho de configuración legal, correspondiendo al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a  la instancia, cabe la impugnación: [El derecho de acceso a los recursos] en tanto derecho de configuración legal, corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir. Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio” (Cfr. STC Exp. N° 5194-2005-PA/TC, fundamento 5).

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este mecanismo a partir de la propuesta de Juan Monroy Gálvez y Juan Monroy Palacios(23); sin embargo, el legislador no tomó en cuenta esta iniciativa y prefirió eliminarla en el contenido de la Ley N° 29364. En la propuesta –antes mencionada– de los procesalistas Monroy para modificar el recurso de casación, se argumentó a favor de la incorporación del principio del doble y conforme con lo siguiente: “Si el proceso es como tal una angustia para los que litigan, que este se prolongue resulta poco menos que un castigo del infierno. En tal sentido, la doctrina reconoce que está satisfecha la tutela procesal de los litigantes cuando estos reciben dos decisiones judiciales en un mismo sentido. Por lo tanto, se propone que cuando ello ocurra, el proceso quedará concluido no siendo procedente el recurso”. Agregan estos autores nacionales que “en la línea trazada por este principio, se propone que cuando la situación fáctica planteada como hipótesis de hecho se presente, es decir cuando se produzcan dos decisiones sucesivas que establecen la misma regla de derecho, el proceso queda concluido. Aun cuando se tratara de un requisito extrínseco, su incumplimiento determina la improcedencia del recurso”(24). En nuestro sistema procesal hemos empezado a amalgamar la figura del doble conforme con la aparición de normas que impiden que el proceso llegue al órgano jurisdiccional de mayor grado en el sistema procesal. Tenemos aquí el ejemplo de los procesos constitucionales que culminan con la respuesta positiva del juez de grado (Sala Superior), aunque propiamente no es un supuesto –en estricto– de doble conforme, la estimación de la pretensión impide la concesión del recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional(25).

(23) “Artículo 387. Requisitos extrínsecos: El recurso de casación se interpone. 1. Contra las sentencias y autos expedidos en revisión por las Salas Superiores que ponen fin al proceso, salvo que las resoluciones sean confirmatorias de las de primer grado”. (24) MONROY GÁLVEZ, Juan y MONROY PALACIOS, Juan. “El recurso de casación y su imprescindible reforma”. En: , también en: . Ver también en Athina. Revista de Derecho de los alumnos de la Universidad de Lima. Nº 2, 2007. (25) Artículo 18 del Código Procesal Constitucional: “Recurso de agravio constitucional. Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad”.

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La experiencia más cercana sobre la regulación de doble conforme en nuestro medio la encontramos en los procesos contencioso-administrativos, cuando se regulan los llamados “procesos urgentes”. Con esta regla las sentencias estimatorias derivadas del proceso urgente si fueran confirmadas por la Sala Contenciosa Administrativa (doble conforme) no admiten la posibilidad de admisión de recurso de casación(26). Sobre el particular tenemos una experiencia reciente en materia de recursos en la que se estableció la figura del doble conforme, nos referimos al Código Procesal Civil de Portugal, con la modificatoria introducida por el Decreto Ley Nº 303/2007 del 24 de agosto de 2007. Aunque encontramos un remoto antecedente de esta institución en el Derecho español en cuanto se establecía para la procedencia de la ejecución provisional de la sentencia cuando fueran conformes de toda conformidad las de primera y segunda instancia, requisito que desapareció a partir de la Ley de 1878 (art. 100). De tal manera, desde hace un siglo era posible la ejecución provisional de las sentencias recurridas en casación, pero no las recurridas en apelación, hasta que la Ley de 1984 lo autorizó en el artículo 385(27). La doctrina del doble conforme para aplicarla como filtro de casación no es pacífica. Tenemos voces discordantes que sustentan la oposición en su no relación o vinculación de esta con los tópicos propiamente de casación, sino que se relacionan con aspecto de limitación de las apelaciones en el proceso. Ariano Deho, por ejemplo, sostiene que lo de la “doble conforme” constituye un mecanismo para frenar las apelaciones: “Hay que agregar que la ‘doble conforme’ nada, pero nada tiene que ver con el sistema de la casación, pues cuando un ordenamiento prevé que su Tribunal Supremo sea un órgano de casación con función de ‘nomofilaquia’ (como se pretende que sea nuestra Corte Suprema) dos conformes ‘aplicaciones inadecuadas’ del derecho no deberían de privar de razón de ser un recurso concebido como ‘garantía objetiva’ (del ordenamiento) y

(26) Artículo 32 de la Ley Nº 27584 modificado por el Decreto Legislativo Nº 1067 “(…) en los casos a que se refiere el artículo 24 no procede recurso de casación cuando las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la decisión”. (27) CHAMORRO, Jesús Vicente. Del recurso de casación en materia civil. Aranzadi, Pamplona, 1991, pp. 257 y 258.

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no como una ‘garantía subjetiva’ (del litigante). Por ello, establecer como resolución ‘casable’ solo aquella sentencia (o auto) que sea ‘disconforme’ con la resolución apelada es contradictorio a los fines nomofilácticos del recurso”(28). Otra objeción práctica más que teórica se refleja en la poca seguridad jurídica que brindan las decisiones de nuestras Salas Superiores que resuelven procesos civiles, sobre todo porque se desconfía –con un criterio discriminatorio– de las decisiones que se toman a nivel de los jueces que integran Colegiados Civiles en el interior del país. No puede haber –se sostiene– un adecuado doble conforme con decisiones de jueces “de provincia” (adjetivo peyorativo) que –muchas veces– no tienen la preparación técnica y jurídica necesaria, lo que no hace posible una adecuada y correcta respuesta al conflicto, requiriendo por tanto, de la decisión de la Corte Suprema para “corregir” el contenido de estas. Volviendo a la reimplantación del recurso de queja, considero que de implementarse la doble conforme se hace más que necesario tener un punto de equilibrio en la legislación que permita revisar lo resuelto por los jueces de provincia, cuando la sentencia, por ejemplo, sea extremadamente arbitraria o contenga una solución insostenible del conflicto, claro está, reponiendo la competencia de calificación formal del recurso a las Salas Superiores. Si bien la figura de la doble conforme tiene algunas observaciones en la doctrina, se presenta como una opción para mejorar nuestro sistema casatorio que tiene abarrotada a la Corte Suprema por la falta del establecimiento de filtros para evitar que “todos” los procesos indiscriminadamente lleguen a casación. Esta posibilidad más adelante debería ser considerada como una opción en la toma de decisiones importantes para mejorar nuestro recurso de casación, sobre todo para evitar que todos los procesos sin ninguna limitación lleguen al recurso de casación.

(28) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 282.

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3. La summa gravaminis o la cuantía en el recurso de casación civil Considero que una de las omisiones más saltantes en la ley de reforma del recurso de casación en nuestro medio fue no haber fijado cuantías mínimas para llegar al recurso de casación, la cual es conocida por la doctrina como summa gravaminis o la suma del gravamen o cuantía mínima del gravamen o límite cuantitativo. Un cambio de rumbo en la casación civil, una línea maestra sustancial (no aprovechada por el legislador en su oportunidad, pese a una reciente “reforma”) debió ser la incorporación de una cuantía para acceder a este recurso, ello debido a que en la práctica todos los casos que empiezan en el Juez Especializado Civil –por cuantía– llegan a la Corte de Casación, porque no existe en la norma originaria ni en la actual, ninguna restricción desde el punto de vista del quantum de la pretensión ni del monto ordenado en la sentencia para evitarlo, lo cual genera un ingreso indiscriminado de procesos judiciales en la Corte Suprema, situación que en verdad incrementa de manera descomunal la carga procesal de los Jueces Supremos en materia civil. Esta posición que parecería desproporcionada debido a que se puede pensar que los asuntos de interés casacional no se establecen necesariamente por la cuantía sino por la naturaleza de lo que se discute como tema de fondo; así como porque esta exigencia puede ser considerada discriminatoria, debido a que los procesos de mayor cuantía solo llegarían a la Corte Suprema, en desmedro de los procesos de menor cuantía; y, finalmente, porque puede ser considerada como una barrera casacional a favor de los ricos y en perjuicio de los pobres. Pese a ello, en nuestro medio considero que la summa gravaminis es necesaria(29). Se explica esta posición porque en nuestro país, donde la cultura del litigio nos lleva siempre a lo mismo, agotar los recursos ordinarios

(29) Cabe mencionar que la doctrina tiene detractores de esta posición “se trata de una absurda restricción que encuentra el acceso al recurso de casación, concedida con la única y exclusiva finalidad de reducir el volumen de asuntos ante el Tribunal Supremo. Ni qué decir tiene que la restricción no encuentra posible fundamento en la dogmática casacional, pues nada en absoluto tiene que ver con la función nomofiláctica, sino más bien lo contrario, puesto que deja sin protección a buena parte del ordenamiento jurídico, que nunca suele aplicarse con cuantías tan elevadas (NIEVA FENOLL, Jordi. Ob. cit., p. 183).

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y extraordinarios para “ganar tiempo” en causas perdidas, nos conduce a un uso indiscriminado de la casación y las estadísticas de improcedencia nos dan la razón en este sentido. De alguna manera, la imposición de este “filtro” podría evitar la proliferación de recursos de casación (dilatorios) en la Corte Suprema y abarrotarla con una inmensa carga procesal. Las experiencias –en nuestro medio– de la casación por cuantía en materia laboral tanto con la antigua(30) Ley Procesal del Trabajo, como la nueva(31) o en el proceso contencioso-administrativo(32), y también en la casación penal (por la pena impuesta)(33), deben servir de parámetro de comparación para este tema, no fijar cuantías en casación civil, donde la mayoría de litigios son de orden patrimonial, carece de sentido.

(30) En el artículo 55.1 de la Ley Nº 26336 se fijó como cuantía para los procesos laborales, en las sentencias expedidas en revisión, en los procesos de cuantía superior a las 100 Unidades de Referencia Procesal o indeterminable. (31) El recurso de casación civil tuvo unos cambios sustanciales a su texto original con la Ley Nº 29364, la cual influenció mucho en la modificación de la nueva Ley Procesal del Trabajo - Ley Nº 29497, así tenemos en esta nueva Ley: a) Las mismas causales de casación del proceso civil: infracción normativa y apartamiento del precedente judicial (art. 34); b) No procede la casación contra resoluciones de la Sala de grado que declaren la nulidad de la sentencia; c) Se mantiene la summa gravaminis (100 URP), importante diferencia con la casación civil; d) La Sala Constitucional y Social es la competente para calificar el recurso de casación, la Sala Superior solo debe limitarse a remitirlo inmediatamente ante la presentación del recurso; e) Se incorpora el efecto rescisorio y revocatorio de la impugnación, como la acumulación de ambos; f) Se debe “describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento de los precedentes vinculantes y demostrar la incidencia directa de la infracción normativa sobre la decisión; g) Se incorpora la figura del precedente judicial con el mismo trámite del proceso civil; h) Si se declara fundado el recurso (art. 39) se debe resolver el fondo (iudicium rescissorium) sin determinar cuantías de los montos demandados o hacer el reenvío (iudicuim rescidendi) por afectación a la tutela judicial o debido proceso. Se cambia la regla anterior donde no se permitía en general el reenvío; h) Una gran novedad es la eliminación del efecto suspensivo de la casación, se podrá ejecutar lo decidido salvo que se haga un depósito por la suma ordenada a pagar o presente una fianza renovable. Teniendo tratamiento especial si el actor tuviera medida cautelar trabada (art. 38). Un paso adelante en la eliminación del efecto suspensivo de la impugnación; i) Otra importante situación a destacar es la oportunidad de resolver los procesos sometidos a casación: “concluida la exposición oral, la Sala Suprema resuelve el recurso inmediatamente o luego de 60 minutos, expresando el fallo. Excepcionalmente, se resuelve dentro de los 5 días siguientes”. Esto ayudará a superar algunos obstáculos de morosidad en resolver, por lo menos las partes ya sabrán el sentido de lo decidido. (32) En el artículo 32 de la Ley Nº 27584, la cuantía para casación se ha fijado en 140 Unidades de Referencia Procesal. (33) El artículo 427 del CPP señala: 2. La procedencia del recurso de casación, en los supuestos indicados en el numeral 1), está sujeta a las siguientes limitaciones: a) Si se trata de autos que pongan fin al procedimiento, cuando el delito imputado más grave tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor de seis años; b) Si se trata de sentencias, cuando el delito más grave a que se refiere la acusación escrita del Fiscal tenga señalado en la Ley, en su extremo mínimo, una pena privativa de libertad mayor a seis años.

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Con una cuantía determinada en materia de casación el justiciable tendría las reglas claras con relación al momento en que su proceso debe concluir de forma definitiva. Sin ella, todos los procesos que empiezan ante el Juez Especializado tienen la posibilidad de llegar a la Sala de Casación. La doctrina ha llamado summa gravaminis (cuantía mínima del gravamen)(34) el establecer sumas determinadas de dinero mínimas para la procedencia del recurso, en este caso, el criterio no es determinar la admisión del recurso por la materia como en el punto anterior, sino por la cuantía. No hay aquí criterio jurídico que impere, se trata de un dato cuantificable y nada más. Aquí, al parecer, se refleja la expectativa económica que tienen las partes cifrada en el proceso, y es la que resulta relevante para la concesión del recurso, más que la materia o cualquier otro dato jurídico. Aunque el término admite ciertas divergencias en doctrina, pues al parecer la denominación summa gravaminis se refiere más bien a la “cuantía del gravamen”(35); es decir, a la diferencia entre lo pedido en la demanda y lo ordenado en la sentencia. Lo no concedido en la decisión final, es lo que me afecta, constituye el gravamen que tengo con respecto a la decisión, este monto debe superar la cuantía mínima establecida para acceder al recurso de casación. Sin embargo, lo que se proponga, sea summa gravaminis o summa casationis, es que se establezcan montos mínimos de acceso para los recursos de casación en materia civil.

(34) Montero Aroca y Flors Matíes dejan ver la diferencia entre summa gravaminis y summa cassationis, al precisar que una cosa es que la ley exija una cuantía mínima (lo que se llama summa cassationis), y otra diferente la fijación del valor mínimo del agravio sufrido por la parte que esta puede recurrir. Agregan que una de las imprecisiones de la doctrina española ha sido la de confundir la summa cassationis con la summa gravaminis. En nuestro Derecho no ha existido nunca la exigencia de que para formular un recurso, sea este el que fuera, se exija que el gravamen sufrido por la parte que pretende recurrir tenga una cuantía mínima determinada, sino que se ha atendido siempre a la cuantía del asunto que es cosa muy diferente y llamada comúnmente summa cassationis (MONTERO AROCA, Juan y FLORS MATÍES, José. El recurso de casación civil. Casación e infracción procesal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, p. 333). (35) Generalmente, cuando se alude al límite cuantitativo establecido por el artículo 1687.1 c) LEC para fijar el umbral de acceso a la casación de sentencias dictadas en los juicios de menor cuantía, se utiliza la expresión summa gravaminis. La utilización de semejante terminología es, sin embargo, incorrecta. Literalmente summa gravaminis significa “cuantía del gravamen” y en realidad la ley no atiende a la diferencia entre lo pedido por las partes y lo concedido en la sentencia para restringir el ámbito de resoluciones recurribles en casación. Emplea como criterio la “cuantía litigiosa” o, dicho de otro modo, el valor económico de las pretensiones ejercitadas por las partes y que constituyen, siguiendo a Guasp, el aspecto cuantitativo del objeto del proceso. GARBERÍ LLOBREGAT, José y GONZÁLEZ-CUELLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit., p. 217.

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Tenemos, en el Derecho comparado, fue en España los juicios ordinarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.2 LEC se resuelven en esta vía los procesos cuya cuantía exceda de 6.000 euros, las que no sea posible determinar su quantum, ni siquiera de modo relativo, es decir, de cuantía ilimitada o incalculable. En el juicio verbal, en cambio, se deben conocer los procesos que no superen los 6.000 euros. Por tanto, los únicos procesos que llegan al recurso de casación (por cuantía) de las resoluciones emitidas por las Audiencias Provinciales son los derivados de juicios ordinarios que tienen una cuantía mayor a los 150.000 (art. 477.2 LEC) euros, quedando excluidas automáticamente las resoluciones expedidas en los llamados juicios verbales o la de los juicios especiales y sumarios. Lo mismo ocurre en la legislación procesal de Colombia(36), norma sobre cuantía en casación que fue considerada por la legislación de Venezuela,(37) entre otras. En el recurso de revisión alemán es donde se ha establecido con mucha precisión la llamada summa gravaminis en el artículo 546 del Código Procesal: “En los conflictos jurídicos sobre acciones patrimoniales, en las que el valor del agravio no es superior a sesenta mil marcos alemanes, y sobre acciones no patrimoniales, procede el recurso de casación solo si la audiencia territorial lo ha estimado en la sentencia. La audiencia territorial admite el recurso si: 1) el asunto judicial tiene una importancia fundamental, o 2) la sentencia difiere del fallo del Tribunal Federal o de la cámara conjunta de los Tribunales Federales y se basa en esta divergencia. El tribunal de casación queda sujeto a la admisión. En conflictos jurídicos sobre acciones patrimoniales, la audiencia territorial fija en su sentencia el valor del agravio. El tribunal de casación está sujeto a la fijación del valor si el valor del agravio señalado es superior a setenta mil marcos alemanes”. Aunque debemos decir que esta institución no es ajena a las duras críticas efectuadas por la doctrina por considerar que vulneran el

(36) Artículo 366 del CPC de Colombia: “El recurso de casación procede contra las siguientes sentencias dictadas en segunda instancia por los tribunales superiores, cuando el valor actual de la resolución desfavorable al recurrente sea o exceda a diez millones de pesos” (el resaltado es nuestro). (37) Artículo 312 inciso 1, “el recurso de casación puede proponerse contra las sentencias de última instancia que pongan fin a los juicios civiles y mercantiles, cuyo interés principal exceda de doscientos cincuenta mil Bolívares (…)” (el resaltado es nuestro).

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principio de igualdad –concretamente el de igualdad ante la ley– y genera inseguridad jurídica, además que permitiría la proliferación de procesos de amparo en la búsqueda de la admisión del recurso. Pero insistimos que de establecerse un sistema de casación por cuantías, se requiere –nuevamente lo digo– de implementar el recurso de queja para permitir que el justiciable aún le quede un mecanismo para discutir la procedencia de su recurso, pese a la cuantía que rodea el proceso, y para ello es necesario reincorporar el derogado recurso de queja. De tal forma que el contrapeso en un sistema de casación con filtro económico o por la existencia de un doble conforme lo constituyen en nuestro medio la reincorporación del recurso de queja cuando se desestime el recurso de casación, porque no alcanza la cuantía o porque existen dos decisiones conformes sobre el tema de fondo.

4. El efecto suspensivo de la impugnación Nos proponemos en este punto, poner en discusión y debate los efectos que genera en el proceso para las partes la interposición de un recurso en el proceso civil, concretamente el recurso de apelación o el de casación. Partimos de las siguientes interrogantes: ¿Es correcto mantener el efecto suspensivo de la apelación y la casación? ¿En algo ayuda al proceso o las partes evitar la ejecución de la decisión en tanto se discute la impugnación? ¿Se deben morigerar los efectos suspensivos de la impugnación? ¿Es posible incorporar mecanismos de ejecución provisional? La impugnación tiene en la doctrina tres efectos: el suspensivo, el devolutivo y el extensivo. Nos interesa el primero, es decir, el efecto suspensivo, siendo este el efecto que impide que la resolución judicial adquiera la autoridad de cosa juzgada y la inmediata ejecución de lo resuelto(38); por el contrario, todo lo decidido por el juez en la resolución

(38) Aunque dentro de la tutela jurisdiccional diferenciada encontramos una institución denominada ejecución de sentencia impugnada o ejecución provisional, que permite ejecutar total o parcialmente la sentencia aunque haya mediado impugnación en su contra. Ver algunos alcances sobre el particular en nuestro trabajo intitulado Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra, Lima, 2006.

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impugnada queda en suspenso en tanto no sea resuelto de manera definitiva(39). En rigor, lo que ocurre en este caso es una situación donde se difiere la eficacia de la decisión judicial (appellatione pendente nihil innovandum). La cosa juzgada y el efecto suspensivo se encuentran íntimamente ligados, pues si la impugnación se ha concedido con efecto suspensivo, lo decidido queda en suspenso y no hay cosa juzgada hasta que se logre definitividad de lo resuelto. Esto último, en nuestro sistema, se produce hasta que se agoten los medios de impugnación que se pudieran hacer valer contra lo resuelto. En este supuesto, admitida la impugnación, todo el proceso principal es remitido al juez que debe resolver la impugnación, por ello opina Montero Aroca que la apelación “suspende” la competencia del tribunal a quo, que no puede ya realizar actividad alguna relativa al concreto proceso(40). Así, tendremos como característica esencial de este efecto, que el iudex a quo desde la admisión de la impugnación se encuentra impedido de seguir conociendo el proceso principal, su participación no queda limitada en cambio en el proceso cautelar. Ello significa que la ejecución no se puede realizar, aunque es posible el dictado de medidas cautelares si la decisión favoreció a una de las partes. Dando respuesta a nuestras interrogantes sostenemos a priori que un cambio radical de nuestro proceso civil debe estar cimentado en la búsqueda de la morigeración –no la eliminación– del efecto suspensivo de la apelación y casación, que, como vemos en la práctica, en muchos casos dilata innecesariamente la ejecución de lo decidido y perjudica a la parte que recibió sendas decisiones que lo favorecen. El establecer con carácter general –sin ninguna excepción– la suspensión de lo decidido por la sola interposición del recurso hasta que se

(39) Schönke, desde la perspectiva del recurso, explica el efecto suspensivo al señalar que el recurso es el medio de someter una resolución judicial, antes de que adquiera el carácter de cosa juzgada, a un nuevo examen en una instancia superior, deteniendo así la formación de la cosa juzgada. Esta suspensión de la entrada en la cosa juzgada (efecto suspensivo) (SCHÖNKE, Adolfo. Derecho Procesal Civil. Bosch, Barcelona, 1950). (40) MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Tomo II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 423.

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resuelva en definitiva el asunto con el pronunciamiento del Colegiado Superior o de la Corte Suprema, trae como consecuencia principal que las partes recurran indiscriminadamente solo con fines dilatorios, ya que esta actividad recursiva se hace sabiendo solamente que servirá para bloquear la cosa juzgada y evitar el cumplimiento de lo decidido. Si las partes supieran –anticipadamente– que es posible ante la emisión de la sentencia del juez de fallo o de lo decidido por el juez de segundo grado que la impugnación no impedirá la ejecución temporal de la sentencia (ejecución provisional), no se atreverían a hacer uso indiscriminado de ellas porque no serviría la impugnación para dilatar la ejecución de lo ya decidido, con lo cual podríamos sostener que la morigeración del efecto suspensivo de la apelación y casación desincentivaría la proposición de aquellos recursos que tienen solo un propósito dilatorio. Por lo cual, considero que en consonancia con la técnica establecida por los Códigos procesales modernos, en los procesos civiles solo se debe mantener el efecto suspensivo de la impugnación para sentencias que no contengan prestaciones de dar, hacer o no hacer y que además tengan la posibilidad de reversibilidad, manteniendo por el contrario el efecto suspensivo de la impugnación a los casos en los cuales el cumplimiento o ejecución de lo decidido por la naturaleza de lo resuelto no sea posible ejecutar hasta lograr la cosa juzgada. La morigeración del efecto suspensivo no impide la impugnación ni la restringe, el acceso al recurso no tiene mayor problema, dado que la impugnación de todas maneras se hará valer por las partes, pero esta no impedirá –de ser posible– que se ejecute lo decidido. Ya no se debe esperar que el proceso merezca un pronunciamiento final de la Corte Suprema, con la morigeración del efecto suspensivo la impugnación retoma su principal finalidad; es decir, controlar la falibilidad del juzgador y no un propósito simplemente dilatorio. Si bien este cambio de paradigma que proponemos no evita la interposición de recursos de casación, también es cierto que su objeto principal sería desincentivar la presentación de estos recursos en los procesos en los cuales sea posible la ejecución provisional. Con esta propuesta el peso del proceso ya no recaerá solo en el demandante, pues una vez

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ALGUNAS PROPUESTAS PARA MEJORAR EL RECURSO DE CASACIÓN CIVIL PERUANO

obtenida la decisión favorable puede ir ejecutando lo decidido sin esperar la cosa juzgada. Tomamos como avance en nuestra legislación sobre el efecto suspensivo de la casación lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley Procesal de Trabajo aprobado con la Ley N° 28497, en el cual se señala lo siguiente: “La interposición del recurso de casación no suspende la ejecución de la sentencia. Excepcionalmente, solo cuando se trate de obligaciones de dar suma de dinero, a pedido de parte y previo depósito a nombre del juzgado de origen o carta fianza renovable por el importe total reconocido, el juez de la demanda suspende la ejecución en resolución fundamentada e inimpugnable”. Entonces, se podría sostener hasta aquí que la morigeración del efecto suspensivo de la apelación debe venir acompañado con la implantación de mecanismos de ejecución provisional de sentencia o ejecución de sentencia impugnada(41), teniendo como regla general que lo decidido sea pasible de ejecutar salvo que por la naturaleza de lo decidido o por haberse constituido la fianza necesaria la ejecución se difiera al lograr la cosa juzgada.

5. La calificación del recurso Resulta más que obvio en la práctica que el haber quitado la posibilidad de calificar el recurso de casación (por lo menos en la forma) a las Salas Superiores ha creado un tremendo problema, pues al no tener la capacidad para decidir si por la forma el recurso procede, se tienen que elevar todos los recursos que se interponen, aún sabiendo que no proceden en muchos casos. Con lo cual tenemos que si hoy se presenta un recurso de casación, la Sala Superior no tendrá más remedio que elevar de inmediato el expediente para que sea la misma Corte Suprema quien califique el recurso de casación, ello sin importar si el recurso se interpone fuera del plazo, si se presentó sin arancel judicial, o se postuló contra una resolución que no pone fin a la instancia; igual se tendrá que elevar el expediente a la (41) Ver algunos apuntes sobre ejecución provisional de sentencia en nuestro trabajo sobre Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra, Lima, 2006.

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Corte Suprema aunque se trate de un cuadernillo de apelación sin efecto suspensivo. Todo esto ha producido un embalse de procesos en la Corte Suprema, por ello se debe repensar en la reincorporación de la facultad de la Sala Superior para calificar –en la forma– en recurso de casación. Lo mismo ocurre con la postulación del recurso directamente ante la Corte Suprema. Esta fue una modificatoria normativa que no tiene ningún efecto práctico ni ayuda en la mejora de este recurso, sencillamente porque al igual que la casación por salto no tiene uso por los justiciables. Se trata de una mera figura decorativa de nuestro actual recurso de casación o en el peor de los casos –si tiene uno– es utilizada por los abogados mal intencionados para obstruir la ejecución, porque los abogados no cumplen con informar a la Sala la interposición del recurso y dejan que los actos de ejecución empiecen, y si luego se admite el recurso, la ejecución puede que haya llegado a su fin o tenga un gran avance, la cual habrá que dejarla sin efecto y recién elevar los actuados a la Corte Suprema.

III. COLOFÓN Las propuestas efectuadas con el presente trabajo forman parte ya de la discusión en nuestro medio por los estudiosos del tema y además se han tomado en consideración los aportes que tiene sobre el particular la legislación comparada, propuestas que deben ser evaluadas en su momento por el legislador o por aquellos que pretenden proponer un cambio de rumbo en la legislación civil sobre casación.

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El extraordinario recurso de casación La Corte Suprema y el trabajo jurisdiccional casatorio J. María Elena Guerra Cerrón(*) Hay que repensar el instituto de la casación en el Perú y determinar qué es lo que necesitamos: ¿Requerimos de una tercera instancia revisora de fallos inferiores o de una Corte Casatoria? ¿Es posible que tal y como está estructurado el Poder Judicial y con las diferentes y variadas tareas de la Corte Suprema, se cumpla con la tarea de Corte Casatoria? Estos son cuestionamientos válidos que se plantea la autora.

I. PRELIMINARES Increíblemente, el origen de la casación (demande en cassation) en Francia (ancien régime) no está en el acceso a la justicia y en la concesión a los ciudadanos de interponerlo, sino que era una prerrogativa del monarca. Era “un paso decisivo hacia la formación definitiva del recurso de casación se da cuando el soberano interviene para anular sentencias que los parlamentos habían pronunciado violando alguna norma procesal impuesta por el soberano bajo pena de nulidad, o siguiendo formas procesales que el rey, no con una orden singular limitada al juicio actual,

(*) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima. Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Estudios de especialización en Contratación moderna y Responsabilidad Civil en las Universidades de Castilla La Mancha y Salamanca en España. Docente en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y en la Universidad de Lima. Miembro de Adepro, del Instituto Peruano de Derecho Mercantil y miembro honorario del Instituto Peruano de Derecho Civil. Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. Fiscal Superior Civil DJ / Callao.

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sino con una norma general extensiva a todos los eventuales juicios, hubiese específicamente prohibido. En este caso, la infracción cometida por los parlamentos era todavía un error in procedendo (…)”(1), donde el vicio era, por ejemplo, la violación a una ordenanza. Luego pasó a ser un recurso concedido a los particulares pero para apoyar o favorecer el mantenimiento de la autoridad del monarca, esto es, su interposición era por particulares pero en interés del soberano. Como lo señala Calamandrei, la casación no era “un acto de jurisdicción, sino un acto del poder ejecutivo (…) el monarca, mediante ella, no declaraba la certeza y no actuaba un derecho ajeno a la anulación de la sentencia, sino que ejercitaba un poder propio, correspondiente a él no como juez, sino como soberano (…)”(2). Como todo evoluciona (y el Derecho, principalmente), la atribución del soberano fue superada y además se incorporó como causal de casación a los errores in iudicando, como contravenciones a normas sustantivas. De las funciones del Conseil des parties (sujeto al poder soberano) como órgano de resolución en casación, se creó la Cour de Cassation (Corte de Casación), aunque en los diferentes estudios históricos se coincide que la estructura tradicional ha sido mantenida, ya que por ejemplo la casación la resuelve el órgano supremo que controla el ejercicio de los jueces, entre otros. Hoy, la noción general es que la casación es un medio o un recurso que se tramita ante la Corte de Casación para reclamar contra determinadas resoluciones, pero no como recurso común sino uno especial calificado de “extraordinario”. La finalidad y función preeminente de la casación es “(…) vigilar sobre la jurisprudencia de los jueces inferiores, para establecer, en lugar de tantas interpretaciones distintas de las normas de ley, una sola, que coordine y unifique a todas”(3). En el Perú, la historia de la casación comienza con la Constitución Política de 1979.

(1) CALAMANDREI, Piero. La Casación Civil (Historia y Legislación). Volumen 1, tomo 1, México, 2001, p. 259. (2) Ibídem, p. 289. (3) Ibídem, p. 342.

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II. LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA El instituto de la casación fue introducido a nuestro ordenamiento procesal con la Constitución Política de 1979, ubicándose en el capítulo IX donde se regulaba al Poder Judicial. En el artículo 237 se estableció que son órganos de función jurisdiccional: la Corte Suprema de Justicia, cuya jurisdicción se extiende a todo el territorio nacional y tiene su sede en la Capital de la República; las Cortes Superiores con sede en la Capital del distrito judicial que señala la ley; los Juzgados civiles, penales y especiales, así como los Juzgados de Paz letrados en los lugares que determina la ley y los Juzgados de Paz en todas las poblaciones que lo requieren. Respecto a las funciones de la Corte Suprema, en el artículo 241, se dispuso que le correspondía fallar en última instancia o en casación, los asuntos que la ley señalara. En la Constitución Política de 1993, en el artículo 141, se establece que la Corte Suprema falla en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173. Respecto a la estructura formal, en el artículo 143 (órganos jurisdiccionales) se señala que el Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación y por órganos que ejercen su gobierno y administración. Las funciones de cada órgano están previstas en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (TUO de la LOPJ)(4), a partir del artículo 26(5). La Corte Suprema de Justicia no solo falla en última instancia o en casación, sino que además tiene una serie de funciones adicionales, tal como lo pasamos a exponer a continuación.

(4) Decreto Supremo Nº 017-93-JUS- Anexo - publicado el 20 julio de 1993. (5)

Artículo 26.- Órganos Jurisdiccionales. Son órganos jurisdiccionales del Poder Judicial: 1.- La Corte Suprema de Justicia de la República; 2.- Las Cortes Superiores de Justicia, en los respectivos Distritos Judiciales; 3.- Los Juzgados Especializados y Mixtos, en las Provincias respectivas; 4.- Los Juzgados de Paz Letrados, en la ciudad o población de su sede; y, 5.- Los Juzgados de Paz.

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1. Funciones generales a) Trabajo jurisdiccional: Como ha sido indicado, en la Constitución Política se señala que la Corte Suprema falla en casación o en última instancia; sin embargo, el desarrollo de la competencia y del trabajo jurisdiccional lo encontramos en el artículo 32 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial , de la siguiente manera: “La Corte Suprema conoce: a) De los recursos de casación con arreglo a la ley procesal respectiva; b) de las contiendas de competencia entre jueces de distritos judiciales distintos; c) de las consultas cuando un órgano jurisdiccional resuelve ejerciendo el control difuso; d) de las apelaciones previstas en el segundo párrafo del artículo 292 cuando la sanción es impuesta por una sala superior; y, e) de la apelación y la consulta prevista en los artículos 93 y 95 del Código Procesal Constitucional, respectivamente”.

A todo lo cual hay que agregar la competencia propia de las Salas Civiles, de las Salas Penales y de la Sala de Derecho Constitucional y Social (Salas que pueden ser transitorias o permanentes). Además que de acuerdo a lo previsto en el artículo 21, la Corte Suprema tiene iniciativa legislativa, en los asuntos que le son propios.

b) Trabajo administrativo y de gestión: En el artículo 79 del TUO de la LOPJ se describe a la Sala Plena de la Corte Suprema como Órgano Supremo de deliberación del Poder Judicial que, debidamente convocada, decide sobre la marcha institucional de dicho poder y sobre otros asuntos que no sean de competencia 378

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exclusiva de otros órganos, de acuerdo a lo establecido en la presente Ley. La preside el Presidente de la Corte Suprema y se integra por todos los Vocales Supremos Titulares. En el artículo 80 se detallan sus atribuciones: 1. Aprobar la Política General del Poder Judicial a propuesta de su Consejo Ejecutivo. 2. Elegir en votación secreta entre sus magistrados jubilados o en actividad, al representante de la Corte Suprema ante el Jurado Nacional de Elecciones. 3. Elegir en votación secreta al representante ante el Consejo Nacional de la Magistratura. 4. Sistematizar y difundir la jurisprudencia de las Salas Especializadas de la Corte Suprema y disponer la publicación trimestral de las Ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. 5. Designar a los Vocales Supremos integrantes del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. 6. Designar al Vocal Jefe de la Oficina de Control de la Magistratura. 7. Ejercer el derecho a iniciativa legislativa. 8. Las demás que señala la Constitución, la Ley y el Reglamento. 9. Designar cada dos años y con una votación no menor al ochenta por ciento del total de Vocales Supremos, a dos Vocales Superiores ad hoc titulares y con experiencia de cinco años en el cargo, a los que se les asigna competencia a nivel nacional, encargados de resolver las solicitudes de operaciones especiales, a que se refiere la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional - SINA y de la Dirección Nacional de Inteligencia - DINI.

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Vemos, pues, que la Corte Suprema de Justicia tiene innumerables funciones, lo que tal vez resulta perjudicial para la función en casación. Desde la asignación, en 1979, de una nueva función a la Corte Suprema de Justicia, se ha opinado y escrito mucho, siendo el sentir general que en el Perú no tenemos una “verdadera casación” y que, por lo tanto, la Corte Suprema no ejerce la función como debería ser, siendo la invocación que para que mejore el sistema de Justicia es necesario que “la Corte Suprema actúe como una verdadera Corte Casatoria”. Habrá que preguntarse si con tantas tareas jurisdiccionales, políticas y administrativas está la Corte Suprema en capacidad de cumplir la actuación como Corte Casatoria.

III. EL DERECHO A IMPUGNAR En el artículo 139 inciso 6) de la Constitución Política del Perú está previsto el derecho a la pluralidad de instancia, lo que se materializa a través del derecho impugnatorio por el cual se busca que las resoluciones judiciales sean revisadas, con arreglo a ley, en una instancia superior. A su vez en el Título Preliminar del Código Procesal Civil, en el artículo X se regula el principio de la doble instancia, señalándose que el proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta. Si bien el derecho impugnatorio se puede ejercer a través de recursos ordinarios y recursos extraordinarios, la pluralidad de instancia es solo respecto a los recursos ordinarios.

1. Medios impugnatorios Los medios impugnatorios o impugnativos están regulados por los artículos 355 y 405 del Código Procesal Civil, y son aquellos que están a disposición de las partes o terceros legitimados para pedir que se anule o revoque, total o parcialmente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error. Según nuestro ordenamiento procesal civil tenemos dos clases de medios impugnativos: los remedios y los recursos. Los primeros atacan los actos procesales no contenidos en resoluciones (acta de audiencia, oposición, acto de notificación, ofrecimiento de medio probatorio etc.), mientras que los segundos están dirigidos contra decisiones del juez, esto es, contra resoluciones. Por ejemplo: “los vicios relativos al emplazamiento se cuestionan en vía de articulación de nulidad la cual constituye un remedio procesal por cuanto procede contra actos de 380

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notificación no contenidos en resoluciones, siendo por ello perfectamente factible que al remedio de nulidad se le apliquen los principios en materia de impugnación”(6). Sin entrar en las diferentes posturas que hay en doctrina, simplemente diremos que los remedios están dirigidos a que se corrija o aclare una decisión tomada por el propio juez que la emitió, mientras que el recurso busca que otro juez, una instancia superior, la revise y la revoque de ser el caso. En cuanto a nuestro tema, los medios impugnatorios pueden ser ordinarios y extraordinarios. En el primer grupo se encuentran la reposición, la apelación y la queja, mientras que en el segundo está el recurso de casación. A continuación ilustramos ambos medios: Recurso ordinario de apelación

Recurso extraordinario de casación

Instancia de fallo

Vía en casación

El objeto es que el Superior jerárquico examine la resolución que produzca agravio, a fin que sea anulada o revocada, total o parcialmente. Este recurso contiene intrínsecamente el de nulidad, solo en los casos que los vicios estén referidos a la formalidad de la resolución impugnada.

No se trata de un examen general, sino exclusivamente de las causales señaladas por el recurrente. El fin esencial es la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia.

El superior jerárquico actúa como segunda instancia.

Solo lo conoce la Sala Suprema y no cumple función de instancia.

Procede contra sentencias, autos y cuando lo señale el CPC.

Procede solamente contra sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores; autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y demás resoluciones que señala la ley.

Sin agravio (perjuicio) no hay apelación.

Antes que agravio, se tiene necesariamente que invocar y fundamentar (una o más) causales previstas en el artículo 386 del CPC.

La apelación se concede con efecto suspensivo, sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida.

Para que sea revisado el contenido del recurso debe pasar previamente por dos calificaciones: cumplimiento de requisitos de admisibilidad y procedencia.

Garantiza pluralidad de instancia.

No forma parte de la pluralidad de instancia.

(6) Cas. Nº 2730-00-Callao. El Peruano, 02/07/2001, p. 7336.

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Si bien el recurso de casación, al igual que la apelación, es un medio de impugnación, no forma parte de la garantía de la pluralidad de instancia, ya que este no se encuentra en el contexto de la función jurisdiccional ejercida en “instancia de fallo”.

2. Fallos ordinario y extraordinario Fallar es sinónimo de sentenciar, es la culminación del proceso decidiendo el derecho que corresponde. A la sentencia o resolución o decisión final, al producto del servicio de impartir justicia, también se le conoce como “fallo”. Según el mandato constitucional a la Corte Suprema le corresponde fallar en instancia de fallo o en casación. 2.1. Fallo en última instancia Los órganos jurisdiccionales son instancias y cada uno de ellos termina su función cuando falla. Claro está que nos referimos a la resolución que pone fin a la instancia en definitiva, como lo señala el artículo 121 in fine del CPC, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relación procesal. Por ejemplo, si presentamos una demanda de obligación de dar una suma de dinero ante un Juzgado de Paz Letrado, porque así lo determina la cuantía, al no encontrar conforme la sentencia que se expida, tenemos derecho a presentar un recurso de apelación. La apelación que se conceda será con efecto suspensivo y se elevará el expediente al juez especializado o juez mixto o juez de primera instancia (como también se le denomina) para su revisión. En este caso el juez de paz letrado constituye la primera instancia de fallo judicial y el juzgado especializado es la segunda instancia o instancia de apelación o de grado. Pero si la cuantía corresponde a que se presente la demanda ante el juez especializado, cuando se apele la sentencia, el que resolverá la apelación será un órgano colegiado (compuesto por tres jueces) que es una Sala Superior, que actuará como segunda instancia. Por otro lado, si un proceso se inicia ante una Sala Superior, esta será la primera instancia y la apelación la conocerá la Sala Suprema que corresponda, como segunda instancia de fallo. Así tenemos al recurso de apelación como uno ordinario y resuelto en una segunda instancia.

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A partir de este mismo ejemplo, tenemos que si la parte que se considere afectada con la sentencia, ya apeló y no está conforme con la nueva resolución, solamente podrá presentar recurso de casación si es que se trata de una sentencia expedida en la Sala Superior como segunda instancia y si se cumplen estrictamente con los requisitos de forma y fondo que están previstos en el Código Procesal Civil. Este sencillo ejemplo tiene por objeto precisar que en el Código Procesal Civil no existe una tercera instancia, por lo tanto, cuando se resuelve en casación, la Sala Suprema no actúa como instancia de fallo. 2.2. Fallo en casación Si bien la instancia ordinaria se agota en un fallo o con una decisión final (sentencia o auto), cuando la Corte Suprema actúa como Corte Casatoria, también termina este trabajo jurisdiccional con un fallo; sin embargo, es uno que resuelve un recurso extraordinario y tiene efectos distintos. Para fallar en casación, previamente, se deben haber cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia. No obstante, la clara diferencia entre los recursos ordinario y extraordinario en la práctica al parecer la “cultura de la tercera instancia” ha sido impuesta y se ha dado una suerte de “fusión por absorción”, actuando de facto la Corte Casatoria como una instancia ordinaria más.

IV. LA CASACIÓN Y LA “REFORMA INCOMPLETA” Además del fundamento publicista del Código Procesal Civil y entre tantas innovaciones en el año 1993, está la supresión del recurso de nulidad y la introducción de la regulación de la casación. Sobre el papel de la Corte Suprema se decía que: “En el Perú, la Corte Suprema de la República es algo más que un Tribunal de Casación, como son los otros Tribunales Supremos. Además de serlo, constituye una tercera instancia que conoce en último grado sobre el fondo del proceso; lo juzga de nuevo, aquilata sus razones y los fundamentos de las resoluciones expedidas en él y dicta su resolución definitiva”(7). Hemos titulado a esta parte como (7) ALAYZA Y PAZ SOLDÁN , Toribio. El Procedimiento Civil en el Perú. 5ª edición, Lima, 1982, p. 339.

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“reforma incompleta”, porque no obstante ser el recurso de casación, uno extraordinario, al parecer la cultura de la tercera instancia está tan arraigada que cuesta cambiarla. Hagamos un recuento de algunos aspectos relevantes o políticas en cuanto a la casación, su implementación y solución a través de los años.

1. Política judicial: años 2002 y 2003 Durante muchos años, la institucionalidad se vio afectada por la “corriente intervencionista” que no viene al caso comentar, sino más bien olvidar, o en todo caso recordar para evitar que en la historia nacional se vuelva a repetir. Fue en el año 2002, cuando se pasó a una transición democrática y de recuperación institucional en la cual se dio un periodo de “sinceramiento” y reconocimiento de grandes carencias y limitaciones presupuestarias. Es por ello que en el discurso de ceremonia de apertura del Año Judicial 2003, el Dr. Hugo Sivina Hurtado, como Presidente del Poder Judicial, en respuesta a la crisis judicial, propuso un “Acuerdo nacional sobre la Justicia”. En ese momento el programa de renovación no consideraba de manera precisa y prioritaria la predictibilidad de las sentencias y la realización de plenos casatorios. Tampoco se hizo mención a la casación en el discurso para el Año Judicial 2004, incidiéndose en el proceso de refundación del Poder Judicial, resaltando el compromiso de cambio por parte de la Magistratura, con transparencia, celeridad y eficacia del servicio justicia, emplazándose al Ministerio de Economía y Finanzas para que no siga negando el presupuesto requerido. En el plan de reestructuración se destacó el impulso y fortalecimiento Institucional, modernización de los despachos judiciales, infraestructura y reorganización administrativa, acceso a la justicia y protección de los Derechos Humanos, dando relieve al nuevo modelo procesal penal.

2. La Ceriajus: diagnóstico al 2004 Ante la necesidad de recuperar la institucionalidad, se partió del reconocimiento de diferentes componentes (entidades) del Sistema Nacional de Justicia y a partir de la concepción sistémica se hizo un diagnóstico. En lo que a nuestro tema se refiere, la primera propuesta de reforma formal fue en el año 2004, la que fue presentada en el Informe final de la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia

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- Ceriajus, destacando para los fines de este comentario al Grupo de Trabajo Temático - GTT Nº 6 “Predictibilidad y Jurisprudencia”. En su informe, el GTT Nº 6 hizo una precisión o aclaración respecto a la “doctrina jurisprudencial” prevista en el artículo 400 del CPC. Se expuso que si bien la sumilla y el texto de la norma se refieren a la “doctrina jurisprudencial”, en los hechos, la exégesis del precepto describe a las “sentencias normativas” o a la instauración del principio del stare decisis, explicándolo de la siguiente forma: a) La jurisprudencia es la que tiene el carácter de vinculante, la que puede entenderse, en sentido lato, como las resoluciones judiciales en general que los magistrados emiten en ejercicio de su función judicial, o en sentido estricto, como las resoluciones judiciales expedidas por la Corte Suprema, como máximo tribunal. b) Se identifican dos clases de jurisprudencia: por un lado la doctrina jurisprudencial que son las resoluciones judiciales referenciales que carecen de obligatoriedad, por lo que no son fuente del derecho y por lo tanto no son vinculantes para las instancias inferiores. Por otro lado están las sentencias normativas, que sí son resoluciones judiciales vinculantes, debiendo observarse el precedente cuando se tenga que resolver casos idénticos o esencialmente similares. c) Las sentencias normativas son las que brindan seguridad jurídica y predictibilidad, siendo que esta noción se conoce y consolida a través del principio del stare decisis. d) El principio del stare decisis –precedentes de observancia obligatoria o sentencias normativas– es el que ha sido recogido por nuestro legislador en el artículo 400 del Código Procesal Civil. e) Con un sistema de precedentes es de suponer que, solamente, se presentarán aquellas demandas, cuya posibilidad de triunfo sea razonable. Ello generará una curva decreciente en la carga procesal puesto que los jueces tendrán menos casos que resolver.

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f) La creación de criterios uniformes de interpretación del Derecho aliviará el trabajo al momento de resolver, puesto que bastará identificar cuál es la línea jurisprudencial que se siguió en casos similares, no siendo necesario entrar a mayores discusiones jurídicas. g) La ausencia de precedentes de observancia obligatoria es un problema en el sistema jurídico peruano, por ello la propia Corte Suprema ha reconocido la necesidad de realizar Plenos Casatorios, con el objetivo de uniformizar los criterios que deben ser empleados por todos los magistrados peruanos para dictar sus resoluciones. Consideramos que debería imponerse una multa, además en el momento que se presente un recurso por malicia o temeridad, cuando se interponga aun existiendo precedente judicial que haga predecible que la impugnación será desestimada, ya que se estaría evidenciando un ejercicio innecesario de este recurso extraordinario.

3. Política judicial: años 2005 y 2006 En el discurso de orden de apertura del Año Judicial 2005, el Dr. Walter Vásquez Vejarano, señaló que: “17. La opinión pública insta a dinamizar la actividad judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la República, máximo órgano de deliberación según el precepto constitucional, desarrollará su labor a través de comisiones especiales, labor que será difundida oportunamente. Se reclama unificación de criterios en las resoluciones judiciales. Asumo el compromiso de llevar a cabo los Plenos Casatorios previstos en el Código Procesal Civil y, en cuanto al Recurso de Casación, se propondrá en Sala Plena dictar reglas y hacer uso de la iniciativa legislativa a efectos de solventar y agilizar dicho recurso extraordinario, con el propósito de que se cumpla a cabalidad su finalidad” (el resaltado es nuestro). En el año 2006, en el discurso de apertura del año judicial, en el punto XIV (“Sobre el recurso de casación; sentencia vinculante - plenos jurisdiccionales”), se reflexionó sobre la necesaria predictibilidad de las sentencias, por constituir “la posibilidad real de los justiciables”, de anticipar la solución judicial de un caso concreto a partir de una aplicación uniforme de la ley y sobre la base de una razonable interpretación 386

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jurisdiccional de esta. La trascripción que a continuación hacemos de parte del discurso es ilustrativa porque, entre las metas impuestas, y como prioridad por primera vez se habla de la predictibilidad, de los plenos casatorios y de la problemática para alcanzar tales metas:

“La trascendencia del tema radica en que además de tener incidencia directa en el prestigio o en el desprestigio de los órganos jurisdiccionales, pues a mayor predictibilidad de las decisiones mayor prestigio, es innegable la existencia de un componente subjetivo importante: cómo es percibido por la ciudadanía el Poder Judicial.



El recurso de casación fue respuesta a una situación en que la predictibilidad precisamente no era objetivo preciso de las decisiones judiciales; uno de sus principales objetivos fue desterrar la falta de unidad de criterio al resolver casos idénticos o similares; sin embargo, dicho propósito no ha tenido el éxito anhelado, por cuya razón deben introducirse algunas modificatorias en dicho texto legal para lograr su eficacia.



Así, según el artículo 400 del Código Procesal Civil, corresponde a la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia establecer la doctrina jurisprudencial, en estos dos supuestos: a) cuando una Sala lo solicite, en atención a la decisión a tomar en un caso concreto, y b) cuando se conozca que otra Sala está interpretando o aplicando una norma en un sentido determinado; requiriéndose la mayoría absoluta de asistentes a Sala Plena para la adopción de doctrina jurisprudencial.



Esta situación jurídica da origen a las siguientes propuestas: 1° Podría modificarse el artículo 400 del CPC, adoptando un sistema por medio del cual las sentencias que expidan la Salas Casatorias constituyan precedente vinculante cuando así lo expresen en la propia sentencia, tal como ocurre en el Código Procesal Penal, Código Procesal Constitucional y el Decreto Legislativo N° 807.

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2° Podría establecerse –conforme lo dispone el Código Procesal Penal– la facultad de realizar Plenos Jurisdiccionales en materia civil, en los casos en que surjan decisiones o criterios discrepantes entre las Salas Civiles de la Corte Suprema, sobre la interpretación o aplicación de determinada norma. 3° Sería conveniente fijar una adecuada cuantía para el concesorio del recurso de casación en asuntos civiles. 4° Asimismo se debe acometer la tarea de sistematizar las resoluciones casatorias con la debida publicidad; debiendo encomendarse dicha función al Centro de Investigaciones Judiciales” (el resaltado es nuestro).

4. Proyecto de Reforma Constitucional: año 2007 El informe del Ceriajus sirvió de base para el estudio y elaboración de una propuesta de Reforma Constitucional en materia de Administración de Justicia. En la Comisión de Constitución y Reglamento y Justicia y Derechos Humanos se elaboró un texto final en el año 2007 con las siguientes consideraciones y propuestas: a) Ejecutar una redefinición de Administración de Justicia, a fin de que asuma el liderazgo jurídico en el país a través de la construcción de un sistema judicial que brinde predictibilidad y una jurisprudencia de calidad. b) Buscar mecanismos que otorguen seguridad jurídica a la Justicia peruana, siendo la propuesta principal la introducción del stare decisis et non quieta movere el que complementa con el filtro del certiorari. c) El texto final identifica las funciones de la Corte Suprema convirtiéndola en una Corte de Casación, eliminando las funciones que tiene el colegiado como órgano de instancia. d) La Corte Suprema estará conformada por un Corte Única de once miembros, con competencia nacional que resolverá los recursos de casación y la responsabilidad de los altos funcionarios. 388

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e) Con el certiorari la Corte Suprema se encuentra en capacidad de seleccionar los casos que ameriten ser objeto de resolución en su propio ámbito. Para ello es preciso que antes haya producción de jurisprudencia vinculante lo que se conoce como stare decisis. Tanto el certiorari como el stare decisis requerirán un desarrollo legislativo. f) Las resoluciones con las cuales se decida conocer un caso, deben fundamentar las razones que justifiquen en forma precisa su admisión. g) Cuando se trate de una resolución que decide no admitir un caso, el pronunciamiento está justificado, en abstracto, en función de las razones expresadas por la instancia inferior previamente. Sin embargo, es importante anotar que aun en este útimo extremo, la Corte Suprema deberá estar en capacidad de fijar las razones por las cuales decide no admitir (certiorari negativo) a fin de prevenir que la discrecionalidad implique arbitrariedad. h) Adicionalmente se ha considerado que el certiorari es un instrumento que puede contribuir en forma significativa para enfrentar el problema de la carga procesal, pero reiterándose que primero debe producirse jurisprudencia vinculante. i) Sobre la base de este contexto, será posible entonces generar seguridad jurídica y eliminar una de las principales fuentes de corrupción judicial(8).

5. Política judicial: año 2007 El presidente de la Corte Suprema Francisco Távara Córdova en el discurso de apertura del Año Judicial 2007, en primer lugar hizo un diagnóstico en el punto 1 (“Rol de la Corte Suprema de Justicia y Restauración del Poder Judicial”), exponiendo que la “(…) redefinición del rol de la Corte Suprema pasa por reducir la excesiva carga procesal que esta padece. Es de consenso que el Tribunal Supremo reciba a diario una gran

(8) Extraído del Dictamen de Reforma Constitucional en materia de Administración de Justicia de la Comisión de Constitución y Reglamento de mayo 2007.

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cantidad de causas, muchas de las cuales deberían finiquitar en sedes de Cortes Superiores. De no actuar en tal sentido, de morigerar la carga procesal del alto Tribunal, este se vería –como sucede en la actualidad– impedido de cumplir su función natural, como es la de fijar precedentes jurisprudenciales”. Agregó el presidente Távara Córdova que “en el más breve lapso, la Sala Plena de la Corte Suprema estará remitiendo al Congreso de la República una iniciativa legislativa, que, sostenida en el criterio de la cuantía y en la no concesión del efecto suspensivo al recurso de casación, buscará reducir de modo inmediato la sobrecarga procesal del Tribunal Supremo”. Precisó el presidente que la “(…) fijación de precedentes jurisprudenciales por la Corte Suprema de Justicia exige la pronta modificación del tenor del artículo 400 del CPC, a efectos de que no sea el Pleno de la Corte Suprema el que fije jurisprudencia, sino cada Sala en la materia de su especialidad. Si se ha optado por una Corte compuesta por Salas, y no de Sala única, lo más coherente es que cada Sala, conforme a su especialidad, fije jurisprudencia. Se presentará al Congreso, en el más corto plazo, una iniciativa legislativa sobre tal extremo, la que ya se encuentra lista. Lo que se busca es la introducción de una Ley de Casación, que comprenda, unitariamente, todos los órdenes jurisdiccionales: civil, penal, laboral, contencioso administrativo, y que a su vez incorpore el certiorari, tal como se avanzó en el nuevo Código Procesal Penal. Pero no solo debe sentarse la posibilidad de que cada Sala pueda fijar jurisprudencia, sino que su trabajo jurisdiccional sea cualitativa y cuantitativamente mejor. Hemos visto con atención los cambios muy importantes que se han dado en el Tribunal Constitucional. Lejos de las discrepancias y tal vez excesos de este órgano, es patente la evolución tenida a la fecha por el Tribunal. De ahí que se deba optar por asemejar la estructura de trabajo que actualmente posee el Tribunal Constitucional. Esto implica incorporar un cuadro de asesores jurisdiccionales, que, debidamente estratificados coadyuven a la labor que realiza el Tribunal Supremo. Se trata de incorporar un contingente de profesionales destacados que, en el ámbito de sus especialidades, como puede ser el Derecho Civil Patrimonial o el Derecho de Familia, puedan contribuir a la mejora cualitativa de la producción jurisdiccional de la Corte” (el resaltado es nuestro).

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6. Política judicial: año 2009 El mensaje del Presidente de la Corte Suprema doctor Javier Villa Stein en la apertura del Año Judicial 2009, señaló lo siguiente: “Me comprometo ante el país incentivar la labor integradora y predecible de la Corte Suprema, a través de los Acuerdos Plenarios y los precedentes vinculantes. Labor que debe extenderse al ámbito constitucional, civil, administrativo y laboral, manteniendo el criterio de decisión vinculante, para todos los jueces y de libre acceso y conocimiento de los usuarios. Esta función integradora se condice con la racionalización de la carga procesal que debe conocer la Corte Suprema, como instancia fundamentalmente de casación. Considero que es indispensable retomar la discusión constitucional sobre este aspecto”.

7. Una nueva reforma legislativa: la Ley Nº 29364 Luego del gran número de decretos legislativos que se dieron en el año 2008 para derogar, modificar o complementar el marco normativo para la implementación del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos, se aprobó la Ley Nº 29364, publicada el 28/05/2009. Desde ya señalamos que, en el contexto de una modernización del Estado y de los servicios que brinda, como el de impartir justicia, esta norma en vez de haber legislado para promover el correcto uso del recurso, restringir su uso y reducir la carga procesal en la Corte Suprema, se ha normado para el efecto contrario. Sería extenso citar toda la propuesta legislativa sobre el recurso de casación elaborada por el maestro Juan Monroy Gálvez; sin embargo, consideramos necesario citar las apreciaciones del profesor ante la ley aprobada, puesto que la nueva norma tuvo como base el estudio de este proyecto. En las siguientes frases, se explica el sentir del maestro y la crítica constructiva a la norma:

“Hace unos días se promulgó una ley que modificó el recurso de casación civil, una de las instituciones procesales más importantes, en tanto define la actuación de la Corte Suprema, nuestro máximo órgano judicial. Decir que el Congreso ha errado en lo

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que se propuso con la ley sería como felicitarlo, importaría admitir que tenía un objetivo.

Un congresista ha afirmado que esta ley va a reducir la cantidad de recursos. Si ese fue el objetivo a lograr, no es complicado acreditar que el resultado a obtener será exactamente el contrario. Nos explicamos:



La ley aprobada tuvo como antecedente un proyecto trabajado durante los últimos tres años. Uno de sus objetivos, en efecto, fue reducir el acceso de los recursos a la Corte a fin de convertir a esta en una suerte de árbitro de las costumbres, de la moral pública, de los derechos de las minorías y de las mayorías que no tienen representación política, de los bienes no renovables, en fin, de lo más trascendente y complejo que se puede discutir respecto del futuro de nuestra sociedad.



Por cierto, una tarea tan delicada como la descrita no puede hacerse con 20,000 expedientes al año. Estados Unidos tiene diez veces nuestra población pero su Corte Suprema nacional conoce menos de 200 casos anualmente. Este era el fin del proyecto: tener una Corte Suprema que no solo resuelva casos, sino que instruya, enseñe, oriente, comunique. Que sea la expresión de un desplazamiento del poder político hacia ámbitos donde predomine lo razonable antes que el voluntarismo vertical. Sin embargo, con la destreza del doctor Viktor Frankenstein, el Congreso destazó tres instituciones del proyecto, esenciales para que el fin se concretara. Describámoslas: a) Si un caso recibe dos sentencias en un mismo sentido, ¿es necesaria una tercera? Atendiendo al fin buscado y a razones lógicas la respuesta es no. Sin embargo, el principio del doble y conforme, así se llama este instituto, fue eliminado. b) En el Perú más del 90% de los recursos de casación civil son improcedentes. En tales casos la Corte Suprema ni siquiera llega a revisar su contenido. Sin embargo, entre la presentación del recurso y la devolución del expediente transcurren en promedio 18 meses, por tanto, la casación permite atrasar año y medio la ejecución de una sentencia, esto es, la eficacia

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de lo decidido. Para evitar este uso malicioso del recurso se propuso que las sentencias más comunes –llamadas “de condena”– se ejecuten sin esperar que se decida el recurso. Esta institución se conoce en doctrina como ejecución de la sentencia impugnada. Por cierto, estaba desarrollada en el proyecto pero fue desechada por el Congreso sin que mediara siquiera una razón para ello. c) La doctrina del Precedente –no necesariamente el stare decisis que es otra cosa– es el instrumento por excelencia para conseguir que una corte suprema aproveche el efecto guía de la jurisprudencia. El artículo 400 del Código Procesal Civil, ahora derogado, padecía de limitaciones técnicas para cumplir tal cometido. Sin embargo, el reformado artículo 400 solo agrava las limitaciones que tenía el anterior. No solo se desconoce cuál es la opción de overruling acogida, sino que se condena a la Corte a ser el oráculo del derecho peruano, sin posibilidad de elegir en qué casos su fundamentación no será precedente. Y dos cerezas para una torta: 1) En la ley derogada había un sistema de motivos del recurso cuyo cumplimiento exigía una técnica especial asaz de anacrónica. Este ha sido reemplazado por un solo motivo: la infracción normativa. Con los controles antes descritos esta reducción tenía sentido; eliminados estos, el uso malicioso del recurso se va a multiplicar (jamás olvidemos que en todo proceso las partes también están enfrentadas respecto de la duración de aquel). En consecuencia, de ahora en adelante quien quiera dilatar su caso solo tiene que describir la presunta infracción normativa. El estropicio está consumado. 2) Por una razón que no ha sido expresada simplemente porque no existe, se ha regulado la aplicación inmediata de la ley. Esto implicaría que los recursos que llegan con el sustento de alguna de las causales del derogado artículo 386, deberían ser examinados por la Corte atendiendo a si cumplen o no con la causal de “infracción normativa”. Como ningún recurso va a contener dicha causal –mis 393

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colegas no son brujos– la Corte debería declarar la improcedencia de todos los recursos de casación interpuestos antes de la vigencia de la nueva ley, pero que estaban pendientes de calificación a la fecha de su entrada en vigencia. Eso es aplicación inmediata.

Sin embargo, estoy seguro de que ello no va a ocurrir. Los recursos tienen que ser calificados atendiendo a la fundamentación que contienen. Se va a tener que realizar una interpretación contra legem, la cual, siendo delicada y peligrosa, suele ser admitida en doctrina siempre que el empleo de la interpretación literal conduzca a una situación jurídica absurda o arbitraria. Y esto no es novedad, en Thomas v. Sorrell, la Casa de los Lores enseñó: ‘Una ley que un hombre no puede obedecer, ni obrar conforme a ella, es nula y no es ley: pues es imposible obedecer contradicciones, y obrar conforme a ella’. Es una sentencia de 1677.



¿Hasta cuándo las leyes con un elevado componente técnico van a seguir siendo aprobadas pensando en la estadística de fin de año? Somos demasiado pobres como para desperdiciar, por negligencia inexcusable, la oportunidad de producir una reforma del Estado bien hecha”(9).

8. Política judicial: año 2010 El Dr. Javier Villa Stein Presidente de la Corte Suprema de Justicia, en el discurso de apertura del Año Judicial 2010, señaló entre otros, que “en el ámbito jurisdiccional, con el objeto de unificar criterios de interpretación jurisprudencial, se ha continuado el impulso prometido a la labor integradora y predecible de la Corte Suprema a través de Acuerdos Plenarios, habiéndose realizado el V Pleno Supremo Jurisdiccional penal, Plenos nacionales y aproximadamente 30 Plenos Distritales. En igual sentido se prevé la ejecución del Plan integrador de la jurisprudencia para el presente año”.

(9) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes sobre el ‘nuevo’ recurso de casación civil”. En: Los Enemigos del Juez Montenegro. Ver: , 19/10/2011, 18:00.

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9. Política judicial: año 2011 En el discurso de apertura del Año Judicial 2011, el Dr. César San Martín Castro, Presidente de la Corte Suprema de Justicia, señaló entre otras cosas, “que la Corte Suprema, para poder cumplir a cabalidad con su rol en lo jurisdiccional –de máximo intérprete de la ley–, debe posesionarse en su actividad casatoria, apuntando a un modelo de casación con aspectos comunes que trasciendan a las particularidades de las diferentes disciplinas jurídicas existentes. Anuncio desde ya la conformación de una comisión de juristas y jueces que, recogiendo lo ya trabajado al respecto, plantee una propuesta normativa concreta. Ello, conjuntamente con una imprescindible modulación del acceso de causas a la Corte Suprema; con la promoción de plenos y de un razonable establecimiento de precedentes –el desarrollo de la ‘cultura del precedente’ es vital en esta perspectiva–; con la capacitación de los magistrados en temas como los de argumentación, redacción o interpretación jurídicas; y con una continua actualización en los alcances de las diversas disciplinas del Derecho, apuntalarán mejor una permanente apuesta por preservar la calidad de la jurisprudencia, imperativo dentro del quehacer judicial”(10). Como ya ha sido indicado, en general el contexto de la entrada en vigencia y aplicación del Código Procesal Civil no ha sido el apropiado y menos aún lo ha sido el resultado de la aplicación del recurso de casación y la función uniformizadora de la jurisprudencia. Inmediatamente después del periodo de “intervención del Poder Judicial”, la mayor preocupación no fue la predictibilidad de las decisiones judiciales, ni la realización de plenos casatorios, a lo que hay que agregar la evidente carga procesal en el Poder Judicial. Este recuento casi histórico de cómo se ha venido tratando la Casación ha tenido por objeto reafirmar que aún seguimos en la búsqueda de los mecanismos idóneos para que la Corte Suprema actúe como una Corte Casatoria, ya que se verifica que no lo está haciendo así.

(10) En: . 18/10/2011, 19:00.

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V. EL “EXTRAORDINARIO” RECURSO DE CASACIÓN Como ya ha sido señalado, “(…) el recurso de casación es un medio de impugnación extraordinario y de iure que se puede interponer contra determinadas resoluciones y por los motivos tasados en la ley, por lo que siendo un recurso previsto en la ley, lo extraordinario resulta de los limitados casos y motivos en que procede y es de iure o derecho, pues permite la revisión por el máximo tribunal de la aplicación del derecho, hecha por los jueces de mérito”(11). En cuanto a la denominación de casación, esta se deriva de la palabra “casar” que a su vez proviene del latín casare, que significa abrogar o derogar, pero también proviene del término francés cassation, derivado a su vez de casser, que se traduce como anular, romper o quebrantar. Se verifica que en ambos casos el efecto es la anulación o revocación de una decisión.

1. Fines esenciales de la casación Ya sea como fines que también constituyen funciones, antes de la modificatoria en el año 2009 (Ley Nº 29364) , el texto del artículo 384 del CPC hacía referencia a los fines esenciales como la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencia nacional a cargo de la Corte Suprema de Justicia, hoy en el texto vigente se ha suprimido el término “esenciales” y ello, en nuestro entender, porque se ha abierto la posibilidad de ejercer funciones con fines adicionales. Además ya no se habla de la correcta aplicación e interpretación del derecho objetivo, sino de la “adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto”. La adecuada aplicación del derecho objetivo y la uniformidad de la jurisprudencia nacional no solo son fines esenciales de la casación, sino que también son fines clásicos. Veamos cuáles son estos: 1.1. Fin nomofiláctico De común se dice que la Corte Casatoria busca defender la norma material, sustantiva u objetiva, lo que dicho de otro modo es que se trata (11) Cas. Nº 1347-07-Junín, 06/08/2007 publicada en El Peruano, 02/01/2008, p. 21142.

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de corregir los errores de aplicación o interpretación de la norma jurídica en los que puede haber incurrido un juez de instancia inferior. Por ello, en el artículo 386 del CPC, se enuncian como causales para interponer recurso de casación: “(…) infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento inmotivado del precedente judicial”. 1.2. Fin unificador y uniformador jurisprudencial El objetivo es conformar una unidad jurídica, esto es, unificar la jurisprudencia nacional. La predictibilidad es el norte, ya que por un lado los jueces tendrán que dictar resoluciones coherentes con las decisiones vinculantes de la Corte Casatoria y por otro, de conocerse o predecirse la solución al caso habrá un efecto disuasivo en la interposición indiscriminada de demandas. Con la obligatoria publicación de las decisiones de la Corte, a su vez se está cumpliendo con la necesaria transparencia, a través de la abierta difusión, y se estaría ejerciendo una función pedagógica tanto para el gremio de abogados como para los estudiantes de derecho y ciudadanía en general. A su vez se busca garantizar el principio de igualdad ante la ley, a través de la correcta aplicación e interpretación de la norma jurídica. 1.3. Fin de control de garantía del debido proceso Si bien este fin y función no se encuentra previsto taxativamente, de la lectura del artículo 388 del CPC (requisitos de procedencia) se verifica en el numeral 2) que es requisito de procedencia que se describa con claridad y precisión la infracción normativa, la que puede ser una norma sustantiva o una norma procesal entendiéndose esta última como vulneración al debido proceso, tal como estaba enunciado antes de la modificación en el 2009(12). Así, consideramos que el fin de control y garantía del debido proceso, máxima tutela, forma parte de los fines esenciales de la casación.

(12) Artículo 388.- Requisitos de fondo.- Son requisitos de fondo del recurso de casación: (…). 2. Que se fundamente con claridad y precisión, expresando en cuál de las causales descritas en el artículo 386 se sustenta y, según sea el caso: (…). 2.3. En qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido la formalidad procesal incumplida.

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2. Fin no esencial Nos vamos a referir a la función y fin dikelógico, el que genera debate, ya que se persigue “hacer justicia al caso concreto” y prácticamente se confunde a la Corte Casatoria con una tercera instancia, lo que atenta contra su naturaleza extraordinaria. A decir de Hitters “(…) si se hace una consideración de la télesis de la figura sub examine, no debe omitirse tomar en cuenta la que hemos denominado dimensión dikelógica que apuntala a la “justicia del caso” como la tercera finalidad de la casación”(13). Sobre el particular , el maestro Juan Monroy Gálvez ha señalado que “(…) en la doctrina contemporánea se ha extendido la idea de que el recurso de casación debe servir también para que la Corte Suprema cumpla un fin dikelógico, esto es, asegurar la vigencia del valor “justicia” en los procesos. Como resulta evidente, esta búsqueda de lo justo en los procesos no podría realizarse con exclusiones, es decir, teóricamente por lo menos, todos los casos son susceptibles de un “control de justicia”, de lo contrario se estaría afectando el derecho fundamental de los excluidos, con lo cual lo que aparece como una propuesta plausible, se convierte en la práctica, a fin de evitar una discriminación abiertamente inconstitucional, en un alud de recursos que termina pervirtiendo la obtención de los fines originales del recurso”(14). No obstante las críticas que hay respecto a la función dikelógica, las Salas de Casación vienen desarrollando la corriente jurisprudencial en el sentido de hacer justicia, considerando hechos y valorando medios probatorios en casos concretos, siguiendo la doctrina que establece que el recurso extraordinario no se circunscriba solo al control de la correcta aplicación del derecho positivo. Aun cuando es complejo asumir una posición respecto a si esta función debe ser asumida de manera general por la Corte Suprema, consideramos que es necesario hacerlo ya que hemos advertido que en algunos

(13) HITTERS, Juan Carlos. “La Casación Civil en el Perú”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. T. II, Lima, 1998, p. 438. (14) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Algunas reformas al Código Procesal Civil”. En: Derecho Procesal. T. III, Congreso Internacional. Fondo Editorial de Desarrollo de la Universidad de Lima, Lima, 2005, p. 275.

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casos la Corte Suprema la ejercita y en otras no, generándose una inquietud respecto a las razones por las cuales en un recurso sí hay una valoración de medios probatorios y en otro no. A continuación tenemos dos fragmentos de decisiones casatorias: a) “Si bien es verdad que el presente recurso de casación se ha declarado procedente por la causal relativa a interpretación errónea del numeral 911 del Código Civil, también es verdad que en la tramitación y la emisión de la resolución objeto del recurso de casación se evidencia la afectación clara de reglas que contravienen el debido proceso, entre ellas, la omisión de tomar en consideración pruebas que conduzcan a una de las finalidades del proceso en general y del recurso de casación en particular, cual es, propiciar la justicia en el caso concreto, por lo que haciendo uso de la finalidad dikelógica del aludido medio impugnatorio, es menester declarar fundado el recurso a fin que la Sala superior emita nuevo fallo, evaluando todos los medios probatorios, sin excepción alguna, especialmente los instrumentos obrantes a fojas veintiuno (…)”(15) (el resaltado es nuestro). Sin embargo y contrariamente, en otra decisión se ha resuelto de la siguiente manera: b) “(…) examinada la fundamentación esgrimida se verifica que esta se encuentra orientada al re-examen de lo actuado en el presente juicio con el claro propósito de que esta Sala Casatoria recalifique jurídicamente los hechos y varíe la decisión emitida por las instancias inferiores, lo que no resulta viable en casación”, o también que “de los fundamentos que sustentan el recurso por la causal in iudicando se advierte que ellos están destinados a cuestionar hechos que han merecido pronunciamiento en su oportunidad por las instancias de mérito, no siendo factible en sede casatoria, tal como pretende el recurrente, volver a examinar las circunstancias que ya fueron merituadas en sede de instancia en atención a la prueba aportada al proceso, por lo que dicha causal deviene en desestimable” (el resaltado es nuestro).

(15) Cas. Nº 2089-2004 Camaná/Arequipa, Lima 21/12/2005. Publicada en el diario oficial El Peruano, 02/06/2006, p. 16205.

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Efectivamente hay una inquietud e incertidumbre respecto a la viabilidad de ejercer la función dikelógica solo a favor de algunas causas sin que se conozcan los lineamientos o criterios generales para ello, lo que lleva a un resultado discriminatorio de las demás causas.

3. ¿Cómo se accede a la revisión en casación? A diferencia del recurso ordinario de apelación (artículo 366 y siguientes del CPC) en que hay que fundamentar el agravio, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, precisando la naturaleza del agravio y sustentando su pretensión impugnatoria, para que el contenido del recurso de casación sea revisado por la Corte Suprema, existe un “filtro”, que si bien antes de la reforma del año 2009 no era efectivo, hoy lo es menos. 3.1. Antes de la Ley Nº 29364 Previo a que la Sala Suprema procediera al examen integral del recurso, existían dos etapas, la primera de verificación del cumplimiento de los requisitos de forma y la segunda de cumplimiento de los requisitos de fondo. a) Verificación de los requisitos de forma

Estaban referidos a la oportunidad y órgano jurisdiccional de presentación, plazos y las resoluciones que es posible recurrir y su verificación estaba a cargo del juez ante el cual se presenta el recurso. Si había incumplimiento, se declaraba inadmisible y no existía plazo de subsanación.

b) Verificación de requisitos de fondo

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Si se cumplían los requisitos de forma se declara admisible el recurso y luego se evaluaban los requisitos de fondo, los que debían estar en relación directa con las causales para interponer el recurso. No bastaba invocar una causal sino que era necesario fundamentarla con claridad y precisión, esto es, había que sustentar en qué consistía la aplicación o inaplicación normativa y cuál era la interpretación correcta. Si se cumplían con estos requisitos

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entonces el recurso era procedente, lo que no es lo mismo que fundado, puesto que aún no había revisión de la materia. Recordemos en qué consistían los requisitos de fondo y las causales a ser invocadas: Artículo 386 CPC Causales

Artículo 388 del CPC Requisitos de fondo

Explicación

1. Aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial (a la fecha no se cuenta con ella).

Se señalará cuál debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la norma de derecho material.

“Debe explicarse porque la norma objetada no corresponde a la relación fáctica e indicar cuál es la aplicación debida que se propone”.

2. Inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial.

Se señalará cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso.

“(…) esta supone la denuncia del impugnante de no haberse considerado en la sentencia de vista, el contenido esencial de un dispositivo legal que es pertinente para la solución el caso concreto;” (Cas. Nº 43872007, La Libertad, del 11/10/2007, publicada en el diario oficial El Peruano el 02/01/2008, p. 21548.

3. Contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales.

Hay que precisar en qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido la formalidad procesal incumplida.

Cuando se invocan en un mismo recurso errores in iudicando y errores in procedendo, se analizan previamente los vicios in procedendo.



(Cas. 39-2005, Lima, del 03/06/2005, publicada en el diario oficial El Peruano el 31/10/2005, p. 14842).

Merece un comentario especial que en nuestro ordenamiento procesal se había considerado como causal la infracción de la doctrina jurisprudencial, la que en muchas ocasiones fue invocada por los justiciables quienes desconocían que aun no se había realizado un pleno casatorio, motivo por el cual la Corte Suprema obviamente venía rechazando esta causal.

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Por ejemplo en la Cas. Nº 2277-2005 Piura, Lima 13/03/2006 publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 02/06/2006 p. 16182, el recurrente invoca b) La interpretación errónea de la doctrina jurisprudencial, basada en que la indebida aplicación de la norma anotada ha conllevado a la errónea interpretación de la doctrina jurisprudencial entre ellos la que sostiene “con la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, se pone de manifiesto la carencia de identidad entre las personas en una y otra relación, y no la falta de titularidad del derecho, porque esta se resolverá al final del juicio con la sentencia, c) La inaplicación de la doctrina jurisprudencial al caso de autos, argumentando que la jurisprudencia de la Corte Suprema respecto de la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante que prevé el inciso 6 del artículo 446 del Código Procesal Civil, en el sentido, de que la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante, procede cuando el actor no es titular de la pretensión intentada en contra de los demandados será completamente ajena a este, estando en autos plenamente acreditado el derecho de propiedad del demandante”. Al respecto ha resuelto la Corte Casatoria que: “Quinto.- En lo que respecta al segundo y tercer agravio, es de anotar que a la fecha no existe doctrina jurisprudencial aprobada conforme a las formalidades previstas en el artículo 400 del CPC, por la cual pueda denunciarse su interpretación errónea o su inaplicación” (el resaltado es nuestro).



Al 2011 felizmente, ya se cuentan con algunos plenos casatorios, en materia civil, por lo tanto ya pueden ser invocados.

c) Efecto de incumplimiento de requisitos

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La inadmisiblidad o improcedencia no era negación de tutela jurisdiccional ni vulneración al derecho a la pluralidad de instancia, puesto que la casación es un recurso extraordinario. Sin embargo hay que señalar que se debía ser muy diligente en el cumplimiento de los requisitos de forma y fondo, ya que de declararse inadmisible o improcedente el recurso no solo se impedía la revisión casatoria, sino que se era merecedor a una multa (artículo 388 derogado).

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A manera de comentario cabe señalar que de no comprobarse las causales invocadas y de ser declarado infundado el recurso, correspondía igualmente la aplicación de una multa.

3.2. Con la Ley Nº 29364 La Ley Nº 29364 “Ley que modifica diversos artículos del Código Procesal Civil”, fue publicada oficialmente el 29 de mayo de 2009. Hay modificaciones normativas y derogatorias, como la casación por salto y la multa general. Esta norma, lejos de haber merecido el respaldo de la comunidad académica, tiene muchos detractores, pero aun así se ha mantenido sin modificación alguna. Una de las críticas a esta reforma es que no se ha considerado la propuesta de excluir el acceso a casación y a resoluciones que pongan fin a los procesos sumarísimos, abreviados o de ejecución. Es comprensible que no se haya hecho la exclusión porque se trata de una “reforma tímida” en la cual finalmente no se ha asumido una postura definida. Aun no se ha decidido regular a la casación como un recurso extraordinario propiamente, ya que lo que se buscaría es hacer justicia. Creemos que en el caso de las resoluciones que ponen fin a procesos únicos de ejecución, estaría por demás justificado que sean objeto de exclusión, por su naturaleza y objeto. a) Requisitos de admisibilidad - artículo 387

Entre las modificaciones se resalta que ya no se habla de “requisitos de forma” sino de “requisitos de admisibilidad”. En algunos supuestos no existe más rechazo de plano por el incumplimiento de requisitos de forma, sino que se concede un plazo de subsanación, bajo apercibimiento de rechazo.



Hoy es discrecional la aplicación de una multa y siempre que se advierta que la presentación del recurso responde a un acto malicioso o temerario.



El recurso (como antes) se presenta ante el órgano jurisdiccional que lo expidió, pero hoy es posible presentarlo directamente ante 403

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la Corte Suprema. Siempre hay que adjuntar el arancel judicial, para lo cual hay que revisar la Tabla de Aranceles judiciales que cada año se publica y en donde se señala la URP - unidad de referencia procesal. b) Requisitos de procedencia - artículo 388

Tampoco se habla de “requisitos de fondo”. En cuanto a los requisitos de procedencia, frente a la anterior exigencia de fundamentar (explicar razonadamente) con claridad y precisión, hoy basta describir (indicar o señalar) con claridad y precisión la causal.



Este cambio de verbos, en nuestro concepto, tiene un efecto inadecuado ya que es más sencillo describir, explicar o definir que fundamentar, esto es, que exponer con razones y sustentar nuestros pedidos. Además, basta indicar (comunicar, explicar, dar a entender una cosa con indicios y señales), de manera general, si el pedido es anulatorio o revocatorio.



En cuanto a qué pedir concretamente, no hay una orientación respecto de los supuestos anulatorios o revocatorios, salvo que se debe señalar si se trata de nulidad total o parcial y hasta dónde alcanza y; si se trata del efecto revocatorio bastará señalar en qué consistirá la actuación de la Sala.



Al parecer hay una menor exigencia para sustentar, científicamente, el recurso y con ello se facilita la presentación de más recursos. Claro está que nada asegura al justiciable que su recurso será declarado procedente, porque ello será a discreción de la Corte Suprema cuando examine el cumplimiento de los requisitos (artículos 391 y 392).

c) De las causales a invocarse - artículo 386

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Si antes había un grado de especificidad en las causales, hoy se ha pasado a lo genérico. En primer lugar advertimos que se ha creado una especie de “cajón de sastre”, con lo cual se facilita la presentación de recursos de casación sin exigencias rigurosas para que el acceso a la revisión sea realmente como medio extraordinario.

EL EXTRAORDINARIO RECURSO DE CASACIÓN



Las causales pueden ser de infracción normativa que, incida directamente sobre la decisión impugnada o apartamiento inmotivado del precedente judicial. • De la infracción normativa: Bastará que se describa (no que se fundamente) la “infracción normativa que incida directamente sobre la decisión impugnada”, que puede ser formal o material. Pero esta aparente facilidad para presentar recursos de casación está lejos de asegurar que los contenidos sean revisados previa declaración de procedencia, ello dependerá del criterio de la Corte Suprema en la calificación. Sin duda hay un gran riesgo de avalancha de recursos por calificar. • Incertidumbre: Si antes teníamos una guía a seguir con las causales específicas a invocar y fundamentar, y podíamos predecir si nuestro recurso sería declarado procedente o no, hoy ello es incierto porque estaremos a la discrecionalidad de la Corte Suprema, cuando analice nuestro pedido descriptivo. Es conveniente concordar el artículo 386 con el 388 (requisitos de procedencia) para presentar el recurso y precisar si se busca un efecto anulatorio (invalidez total o parcial de los actos procesales o por infracción a las normas que garantizan el debido proceso); o si se trata de efecto revocatorio (por aplicación o inaplicación de norma objetiva). Al parecer, tímidamente se estaría introduciendo el certiorari, pero las reglas no están claras. El legislador no decide finalmente si se privilegia la aplicación del derecho o se busca la justicia. • Apartamiento inmotivado del precedente judicial: Acerca del precedente judicial opinaremos más adelante; sin embargo hay que señalar que esta es un resultado de un acuerdo en Sala Plena, que es de obligatorio cumplimiento por todos los jueces inferiores, pero que razonadamente se ha reconocido el derecho a fundamentar las razones por las cuales sí puede dejar de aplicarse un determinado precedente. Si el derecho se interpreta y se aplica al caso concreto, entonces es lógico que pueda haber particularidades que justifiquen el apartamiento del precedente.

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d) Facultad excepcional de la Corte Suprema - artículo 392-A

La regla general es que el incumplimiento de los requisitos de procedencia da lugar a la improcedencia del recurso; sin embargo aquí viene la gran innovación consistente en el reconocimiento de amplia discrecionalidad de los integrantes de la Corte Suprema para permitir que estos puedan conceder un recurso aun cuando no se cumplan los requisitos de procedencia. Esta facultad excepcional, tal como se señala expresamente en la norma, tendría sustento en la exigencia de cumplimiento de las funciones uniformizadora y nomofiláctica, sin embargo aunque no ha sido señalado, la práctica ha llevado a verificar que también se hace por el ejercicio de la función dikelógica.

e) De la suspensión de efectos de resolución impugnada

En el artículo 393 se ha mantenido el efecto que la sola presentación (interposición) del recurso suspende la ejecución. Entendemos que ha sido mantenido este precepto por excesiva cautela y ello mantiene a la Sala Casatoria como una instancia más. Por último, si se hubiese querido avanzar en el cambio de la cultura del litigante hacia el certiorari, si no se deseaba aún eliminar la suspensión se hubiera establecido esta, pero recién cuando el recurso haya sido declarado procedente, garantizando la tutela cautelar a quien en cuyo favor se ha decidido el Derecho.

f) Efectos del fallo en casación

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La Corte Suprema tiene un plazo de 50 días contados desde la vista de la causa para emitir el fallo o sentenciar. Líneas arriba hemos desarrollado la distinción entre fallar en instancia y en casación, sin embargo los fallos en la Corte Suprema, cuando actúa como Corte Casatoria, tienen diferentes efectos y uno de ellos es cuando “actúa en sede de instancia”, por lo que es necesario distinguir este fallo de la actuación en instancia ordinaria.

EL EXTRAORDINARIO RECURSO DE CASACIÓN

Fundado el recurso (art. 396).

Efecto

Por infracción normativa material.

Revocación parcial o total

Por infracción normativa procesal.

Revocación

Por infracción normativa procesal con afectación a la tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso.

Se casa y hay efecto anulatorio

Por apartamiento inmotivado de precedente judicial ( material o procesal).

Revocación

4. Actuación en sede de instancia Hemos venido señalado de forma reiterada que la “vía de casación” no es una tercera instancia, sin embargo cuando leemos las resoluciones casatorias que son publicadas en el diario oficial El Peruano, muchas veces advertimos que concluyen diciendo “y actuando en sede de instancia”, lo que requiere una explicación a fin de evitar confusiones. La Sala Casatoria actúa “en sede de instancia” cuando declara fundado el recurso de casación y, en consecuencia, casa la resolución impugnada, revoca la sentencia emitida en primera instancia y reforma la decisión. En este caso no hay “reenvío” sino pronunciamiento de fondo. Es precisamente por el pronunciamiento de fondo y por la revocación y reforma de la decisión impugnada que se habla de actuación en sede de instancia, pero ello de modo alguno la convierte en una instancia ordinaria, es solo una forma de fallar.

5. Reenvío Cuando se actúa en sede de instancia se señala que se revoca una decisión cuando se casa también por infracción normativa procesal; sin embargo, en el artículo 396, tercer párrafo, se hace expresa mención a una infracción normativa procesal que afecte la tutela jurisdiccional efectiva o el debido proceso, produciéndose el efecto anulatorio y ordenándose (reenvío) que el juez inferior emita una nueva resolución o previamente realice nuevos actos procesales. Esto no lleva a establecer que habrá infracciones normativas procesales que no calificarán como afectaciones a la tutela jurisdiccional efectiva o debido proceso y ello, en nuestro 407

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entender, porque resultarán de aplicación las reglas y principios que tratan los vicios de nulidad y que están previstos en los artículos 171 y 178 del CPC.

6. Recurso infundado y sanción Si el recurso es infundado entonces no se casa la resolución de vista. Está expresamente señalado que el error en la motivación no da lugar a nulidad y que la Sala Casatoria tiene el deber de hacer la corrección o rectificación, siempre que la parte resolutiva se ajuste a Derecho. En cuanto a la multa por recurso infundado ha sido derogado el artículo 388 del CPC. Igualmente en lo que se refiere a los costos y costas por recurso infundado el artículo 399 ha sido derogado.

7. De la doctrina jurisprudencial al precedente judicial Tal como está regulado en el artículo 400 del CPC, un fin esencial y clásico de la casación es de unificador y uniformador jurisprudencial. Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 29364 estaba prevista la doctrina jurisprudencial pero hoy tenemos al precedente judicial. Se ha establecido correctamente que se trata de “precedente judicial” y para explicar la pertinencia de esta modificación nos remitimos al informe del Grupo de Trabajo Temático - GTT Nº 6 “Predictibilidad y Jurisprudencia” de la Ceriajus en el que se hizo una precisión en cuanto al artículo 400 del CPC. Se expuso que si bien la sumilla y el texto de la norma se refieren a la “doctrina jurisprudencial”; en los hechos, la exégesis del precepto describe a las “sentencias normativas” o a la instauración del principio del stare decisis (v. supra, 2). En cuanto al precedente judicial, según el artículo 400 podemos señalar lo siguiente: a) La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno a los magistrados supremos civiles. b) La decisión que se tome en mayoría absoluta constituye precedente judicial y vincula a todos los órganos jurisdiccionales. 408

EL EXTRAORDINARIO RECURSO DE CASACIÓN

c) El precedente judicial es vinculante hasta que sea modificado por otro. d) Los abogados están facultados para informar oralmente en la vista de la casa ante el pleno casatorio. e) El texto íntegro de todas las sentencias casatorias son publicadas aun cuando sean declaradas improcedentes.

8. Plenos casatorios en materia civil 8.1. Primer Pleno Casatorio Mediante Resolución Nº 01-2007-I Pleno Casatorio-P-CS-PJ; el entonces presidente del Poder Judicial, Francisco Távara Córdova, convocó para el 18 de diciembre a los integrantes de la Sala Plena de la Corte Suprema al primer Pleno Casatorio. La convocatoria respondió al pedido del Presidente de la Sala Civil Permanente Walter Vásquez Vejarano, a fin de fijar un criterio jurisprudencial uniforme, debido a que tanto la Sala Civil Permanente como la Sala Civil Transitoria, en las que se conocen diversas causas sobre la misma materia, han llegado a decisiones distintas en una Excepción de Conclusión del Proceso por Transacción. Esta convocatoria se hizo después de 15 años de vigencia del CPC., no obstante haber sido una demanda constante de la comunidad jurídica. Al 2007 aún la norma regulaba la doctrina jurisprudencial, y este fue el acuerdo:

“La transacción extrajudicial no homologada judicialmente puede ser opuesta como Excepción procesal conforme a lo regulado por el Inciso 10 del artículo 446 e inciso 4 del artículo 453 del Código Procesal Civil, por interpretación sistemática de dichas normas con las que contiene el Código Civil sobre la Transacción. Entendiéndose que las transacciones extrajudiciales homologadas por el juez, se tramitan de acuerdo a las reglas del Código Procesal Civil, al tener regulación expresa. Ocurriendo lo mismo en cuanto a las transacciones celebradas con relación a derechos de menores de edad, las que deben ser autorizadas por el juez competente conforme a Ley” (voto en mayoría).

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8.2. Segundo Pleno Casatorio El segundo acuerdo fue en Cas. Nº 2229-2008-Lambayeque, materia: Prescripción adquisitiva de dominio, la vía procedimental: Proceso abreviado 23/10/2008. El acuerdo por unanimidad fue declarar infundado el recurso de Casación interpuesto por doña Gladis Filomena Llúncor Moloche, en consecuencia no casaron la resolución de vista, su fecha veinticinco de enero de dos mil ocho, expedida por la Primera Sala Civil de Lambayeque; y se establece como doctrina jurisprudencial vinculante la correcta interpretación del artículo 950 del CPC, en que nada obsta para que dos o más poseedores homogéneos puedan usucapir ya que, al ampararse su pretensión, el resultado es una copropiedad, figura jurídica que está prevista en nuestra legislación. 8.3. Tercer pleno casatorio Este acuerdo fue a partir de la Cas. Nº 4664-2010, de Puno, y el tema materia del recurso fue la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado. Fue el primero que se realizó según regulación prevista en la Ley N° 29634, publicada el 28/05/2009, cumpliéndose con los pasos señalados en el artículo 400 del CPC. Según la convocatoria publicada el 3/12/2009, el objeto de la convocatoria era superar las contradicciones existentes en la solución de los casos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente, en lo referido “a la naturaleza jurídica del tema indemnizatorio” previsto en el artículo 345-A del Código Civil (CC) y, además, “determinar si procede fijar la indemnización de oficio o solo a petición de parte”. El acuerdo final fue que la indemnización que debe fijarse en el proceso de divorcio por separación de hecho, tal como lo exige el artículo 345-A del Código Civil, tiene naturaleza de obligación legal y no de responsabilidad civil. Por su parte, si el juez no encontrara ningún culpable por falta de pruebas, puede no otorgar dicha indemnización. Hoy que hay precedente judicial entonces ya es posible invocar como causal, de ser el caso, el apartamiento del precedente judicial siempre que sea inmotivado que la motivación sea insuficiente o contradictoria.

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EL EXTRAORDINARIO RECURSO DE CASACIÓN

9. Casación en diferentes materias La Corte Suprema, tal como se señala en el artículo 30 TUO de la LOPJ está distribuida para el trabajo jurisdiccional en Salas Especializadas Permanentes y Transitorias de cinco vocales cada una, presidida por los que designe el Presidente de la Corte Suprema. Las Salas especializadas son en materia Civil, Penal y de Derecho Constitucional y Social. La Corte Suprema tiene competencia para resolver los recursos de casación con arreglo a la ley procesal respectiva. Como cada sala tiene competencia para conocer de los recursos de casación, de acuerdo a su especialidad, podemos decir que existen varias “Cortes Casatorias”. 9.1. Casación en materia de familia Corresponde su conocimiento y trámite a la Sala Suprema Civil, de acuerdo a las normas previstas en el Código Procesal Civil. Por ejemplo el tercer pleno casatorio ha sido en materia de familia. 9.2. Casación en materia laboral Del artículo 34 al 41 de la Ley Nº 29497, Nueva Ley Procesal del Trabajo, está regulado el recurso de casación, el que se debe sustentar en la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada o en el apartamiento de los precedentes vinculantes dictados por el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema de Justicia de la República. Igualmente se señalan los requisitos de admisibilidad y procedencia. A diferencia de los procesos civiles y de familia que son conocidos por la Sala Suprema Civil, los recursos de casación en materia laboral son conocidos por la Sala Constitucional y Social, la que puede convocar al pleno de los jueces supremos que conformen otras salas en materia constitucional y social, si las hubiere, a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial. Los abogados pueden informar oralmente en la vista de la causa, ante el pleno casatorio. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.

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9.3. Casación en materia contencioso-administrativa En el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso-administrativa en el artículo 35 se regulan los medios impugnatorios, entre los que se encuentra, el recurso de casación contra las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores y contra los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso. La norma señala que este recurso procede en los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables. Tratándose de pretensiones cuantificables, cuando la cuantía del acto impugnado sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P), o cuando dicho acto impugnado provenga de autoridad de competencia provincial, regional o nacional; y, por excepción, respecto de los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital, cuando la cuantía sea superior a 140 Unidades de Referencia Procesal (U.R.P). Hay que resaltar que en los casos que se tramitan por el proceso urgente (artículo 26) no procede el recurso de casación cuando las resoluciones de segundo grado confirmen las de primera instancia, en caso de amparar la pretensión. Para el trámite procesal hay remisión al Código Procesal Civil (artículo 36) y conoce de estos recursos la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República. La Sala especializada puede fijar en sus resoluciones principios jurisprudenciales en materia contencioso administrativa, los que constituyen precedente vinculante. No obstante, el carácter de precedente obligatorio, las instancias inferiores podrán apartarse de lo establecido en el precedente, siempre que se presenten circunstancias particulares en el caso que conocen y que motiven debidamente las razones de su decisión. 9.4. Casación en materia penal Especial referencia merece la casación en materia penal, la que no se encuadra en la regulación general prevista para las otras materias. El antecedente del recurso de casación en materia penal lo encontramos en el Código Procesal Penal de 1991, del artículo 427 al 436; sin embargo a diferencia de otros artículos, estos no entraron en vigencia.

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La regulación actual está prevista del artículo 427 al 436 del Código Procesal Penal de 2004. Si bien este texto legal está vigente solo para algunos Distritos Judiciales, debemos recordar que algunas de sus disposiciones sí son aplicables a nivel nacional. En el artículo 427 se señala que el recurso de casación procede contra las sentencias definitivas, los autos de sobreseimiento, y los autos que pongan fin al procedimiento, extingan la acción penal o la pena o denieguen la extinción, conmutación, reserva o suspensión de la pena, expedidos en apelación por las Salas Penales Superiores. Su conocimiento corresponde a la Sala Penal. En el artículo 433 (contenido de la sentencia casatoria y pleno casatorio) se detalla el procedimiento para la producción de precedentes judiciales. Es facultad de la Sala Penal Suprema, de oficio o a pedido del Ministerio Público, establecer si lo que decide en un caso concreto, constituye doctrina jurisprudencial vinculante a los órganos jurisdiccionales penales diferentes a la propia Corte Suprema, la cual permanecerá hasta que otra decisión expresa la modifique. Sin perjuicio de lo señalado, la propia norma ha establecido supuestos en los cuales procede la convocatoria a Pleno Casatorio de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema.

VI. PARA EL DEBATE Como integrante de un grupo de trabajo del Ceriajus tuvimos la oportunidad de conocer directamente las diversas propuestas para “mejorar la tarea de la Corte Suprema”, y una de ellas la más recurrente fue la de tener “una verdadera Corte Casatoria”, lo que quería decir que no la teníamos y al parecer no la tenemos ya que año a año en los diferentes discursos escuchamos de las intenciones de cambio y reforma. Consideramos que es necesario un sinceramiento con la Casación, si es lo que queremos y necesitamos y de ser positiva la respuesta se tendrá que hacer los ajustes para completar la reforma. Si consideramos que 413

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no es posible tener una Corte Casatoria (y en este momento recordamos lo que en el año 2004 nos manifestó el vocal supremo Dr. Andrés Echevarría, que presidió un grupo de trabajo del Ceriajus, en el sentido de que los peruanos aún no estamos preparados para una reforma e introducción del certiorari, puesto que significaría una restricción a la tutela jurisdiccional y que la Corte Suprema no podría claudicar en su tarea de hacer justicia, en tanto que en casación se corregían muchos errores) entonces tendremos que dejar de hablar y proponer reformas en la casación y en todo caso diseñar un modelo apropiado que sirva como tránsito para llegar a la casación. Antes de pensar en qué es lo mejor para la Corte Suprema de Justicia, hay que responder a la pregunta: ¿Qué es mejor para el Sistema Nacional de Justicia? ¿Una Sala Suprema que resuelva como tercera instancia o que ejercite la función dikelógica en casación o que aplique el certiorari? En cada supuesto hay que evaluar la realidad socio-económica, la cultura de la sociedad y la madurez de la ciudadanía para asumir cambios inmediatos de paradigmas. El maestro Augusto Morello nos dice que: “La casación pura devuelve –aunque sea una ilusión– un hálito de seguridad en la aplicación del derecho, pero no de justicia”(16). Esto quiere decir que se debería privilegiar la aplicación del derecho (solamente las funciones nomofiláctica y unificadora), como regla general, lo que no necesariamente significa “hacer justicia”, por lo que a partir de ello debería eliminarse el ejercicio de la función dikelógica, desterrando así el riesgo de convertir a la Corte Suprema en una tercera instancia. Por otro lado y como última reflexión, no siendo la única, pensar en lo que señala el mismo maestro Morello: “Forcejeos legislativos en el manejo de criterios discrecionales para la voluntaria selección y descarte de los recursos. Abastecerse con mecanismos equivalentes al certiorari negativo, lo que le permite disminuir drásticamente en lo inmediato la inundación recursiva (más de cinco mil causas al año, bajarla a una cantidad tolerable, de no más de quinientas o aproximadas). Consideramos que el certiorari, genera el abuso y es principalmente fuente directa de

(16) MORELLO, M. Augusto. Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, marzo 1998, pp. 511-517.

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corruptelas (delegación, no entra a la médula del asunto, declinar en otros el estudio del expediente, etc.)”(17). No cabe duda que todas las causas no deben llegar a casación, porque no tenemos tercera instancia y que es necesaria la predictibilidad en algunas materias; sin embargo como ha sido señalado para resolver en casación se requiere dedicación y atención absoluta. No es materialmente posible, en nuestro parecer, que con una gran carga procesal, con tareas políticas, administrativas y de gestión la Corte Suprema pueda cumplir con la función casatoria. Finalizamos nuestro trabajo citando al maestro Monroy Gálvez: “No es exagerado afirmar que lo que se haga con el recurso de casación está directamente ligado al destino de un sistema judicial en tanto este se expresa básicamente a través de su Corte Suprema. Siendo así el grado de trascendencia y significación social y política que tenga un Poder Judicial en una sociedad está, sin duda, definida por la función que se otorgue a la Corte Suprema”(18).

(17) Ídem. (18) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 274.

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El recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo peruano Javier Jiménez Vivas(*) En este artículo se analiza el recurso de casación a partir de la normativa del proceso contencioso-administrativo que, por el tipo de pretensiones que tutela, difiere de la regulación en el Código Procesal Civil. Así, por ejemplo, uno de los requisitos de procedencia de la casación en materia contencioso-administrativa es una cuantía mínima de la pretensión y, además, que no existan dos pronunciamientos en el mismo sentido por parte de los jueces de mérito.

I. IDEAS PRELIMINARES Sea por su alto contenido teórico, por su riguroso formalismo, por la importancia de sus fines –que van más allá del proceso en particular–, o porque simplemente es el último instrumento de defensa a disposición de las partes dentro de un litigio, el recurso de casación es una de las instituciones de más difícil tratamiento entre las que componen al Derecho

(*) Profesor del curso de Derecho Procesal Administrativo en la Unidad de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Abogado y Magíster en Derecho Civil por la misma Universidad. Autor de los libros: “Comentarios a la Ley del Proceso contencioso-administrativo” (Ediciones Legales, Lima, 2010, 320 pp.) y “Jurisprudencia contencioso-administrativa comentada” (Jurista Editores, Lima, 2011, 350 pp.). Ha publicado diversos artículos sobre Derecho Procesal Administrativo, Derecho Administrativo y Derecho Constitucional en la Revista Jurídica del Perú, Revista Peruana de Derecho Procesal, Gaceta Constitucional, Actualidad Jurídica, entre otras publicaciones. Ha trabajado en diversos órganos competentes en materia Procesal Administrativa. N. del A. En otro trabajo (“Significado y el empleo de la expresión contencioso-administrativo”. En: Actualidad Jurídica. T. 137, Gaceta Jurídica, Lima, abril 2005, pp. 195-198), hemos expuesto las razones por las cuales discrepamos con el uso de la referida expresión. En el presente, sin embargo, la empleamos, en estricto respeto a la normatividad vigente.

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procesal, tanto a nivel doctrinario, legislativo como jurisdiccional. Dicha dificultad, además de los problemas que ofrece la evolución de toda institución de las ciencias sociales, se ve agravada en países como el nuestro, donde la formación jurídica de nuestros distintos operadores judiciales, la gestión de la información generada por las organizaciones estatales competentes y la investigación –digámoslo– son lamentablemente insuficientes o adolecen de diversos problemas. Un instituto jurídico cuya vigencia se debate entre tales variables, es desde ya un interesante objeto de estudio, mucho más si el mismo encuentra especiales matices allende de la norma procesal marco. Es el caso del recurso de casación, que además del Código Procesal Civil (en adelante CPC), también está regulado en normas procesales especiales, como la Ley N° 27584, Ley del Proceso contencioso-administrativo (en adelante LPCA), hoy recogida en su Texto Único Ordenado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 013-2008-JUS (en adelante TUO LPCA). Pero la casación, a diferencia de la mayoría de institutos procesales, no aparece regulada solo en normas generales y especiales. Dadas las especiales características y finalidades con las cuales se ha nutrido su avance a través del tiempo, la casación ha merecido un reconocimiento expreso de parte del legislador constituyente, figurando en nuestros dos últimos textos constitucionales. Presentado el recurso de casación a lo largo de su eje regulatorio, conformado por la Constitución, por el CPC (norma procesal general), y por el TUO LPCA (norma procesal especial), el presente trabajo constituye un estudio del recurso de casación en el recién indicado proceso, y de las peculiaridades que presenta en su regulación. Por ello, tal estudio, ofrece una revisión del marco constitucional del mismo, resalta los aspectos más importantes de su regulación en la norma procesal general, y luego ingresa en el particular terreno del Proceso contencioso-administrativo.

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EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

II. ENFOQUE CONSTITUCIONAL DEL RECURSO DE CASACIÓN Una de las innovaciones de la Constitución de 1979 (en adelante CP 1979), estuvo normada en su artículo 241. Hablamos del recurso de casación, sobre el cual dicho numeral establecía lo siguiente:

“Artículo 241.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en última instancia o en casación los asuntos que la ley señala”.

De acuerdo a dicha redacción, la Corte Suprema fallaba en última instancia o en casación, según el proceso del cual se trate. Comentando la citada regulación, un conocido profesor peruano expresaba que:

“Incluso resulta irónico que al regular una institución novedosa y socialmente innovadora como la casación, lo haga con tanta deficiencia que, finalmente, no es posible saber si dicha institución –una vez reglamentada– podrá conseguir la humanización de la actividad judicial en la Corte Suprema, con los efectos nomofilácticos y de didáctica social que una institución como la anotada puede provocar”(1).

Nos preguntamos, ¿porqué dicho autor consideraba tan negativa la redacción del citado artículo de nuestra anterior Carta Magna? La vigente Constitución de 1979 (en adelante CP 1993) reitera dicha norma en su artículo 141, presentando el siguiente texto:

“Artículo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia, cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema conforme a ley. Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que establece el artículo 173”.

Tal norma constitucional, establece las funciones jurisdiccionales de la Corte suprema, señalando que esta puede ser ejercida bajo dos

(1) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El Poder Judicial a 10 años de vigencia de la Constitución de 1979”. En: Lecturas sobre Temas Constitucionales. Nº 4. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1990, pp. 68-79.

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modalidades: 1. En casación, es decir, no fallando sobre el fondo del asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el proceso y sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la normatividad relativa al caso; y 2. En última instancia, asumiendo plena jurisdicción sobre el caso, es decir, revisando la forma y entrando a conocer el fondo del asunto(2). Pese a lo anterior, debe entenderse que, el artículo 141 de la CP 1993 da a la Corte Suprema la calidad de órgano de casación, salvo (excepcionalmente) para los casos iniciados en las Cortes Superiores o en la propia Corte Suprema(3). El error en el que incurrió el legislador constituyente (tanto en el artículo 241 de la CP 1979 como en el numeral 141 de la vigente CP 1993), fue el no haber consagrado a la Corte Suprema como un órgano estrictamente casatorio, impidiendo que ella dirija la política jurisdiccional del país. En el mismo error cayó el legislador nacional al regular el recurso de casación en la Ley Orgánica del Poder judicial (en adelante LOPJ). Así, el primer párrafo de su artículo 32, mantenido en su Texto Único Ordenado (en adelante TUO LOPJ),(4) quedo redactado de la siguiente manera:

“Artículo 32.- La Corte Suprema conoce de los procesos en vía de casación con arreglo a lo establecido en la ley procesal respectiva.



(…)”.

Dicho texto, es semejante al postulado en la CP 1979 (art. 241). Ambas normas se limitan a establecer la competencia casatoria de la Corte Suprema, diferenciándose en que la derogada disposición

(2) Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. T. 5, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2000, p. 163. (3) Cfr. Ibídem, p. 19. (4) La actual Ley Orgánica del Poder Judicial fue promulgado por Decreto Legislativo Nº 767, a fines de 1991. Su Texto Único Ordenado, fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 017-93-JUS y publicado el 2 de junio de 1993.

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constitucional dejaba a las leyes la determinación de los temas susceptibles de caer bajo dicha competencia, mientras que la norma orgánica hace depender toda la regulación del instituto de las normas procesales especiales. En la misma línea, el mencionado error legislativo fue también advertido en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley N° 1667/2001CR para una nueva LOPJ. En dicho documento, comentando sus más importantes novedades, se indicó que:

“Estas sin duda importantes modificaciones van de la mano de otra muy relevante constatación: la necesidad de rescatar el carácter fundamentalmente casatorio de nuestra Corte Suprema. Ignorar esa su función fundamental, atestando la mesa de partes de la Corte Suprema con toda clase de problemas por resolverse, es distorsionar el verdadero sentido de su labor, con grave perjuicio para la consolidación de la judicatura, a la cual todos aspiramos”(5).

III. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Algunos meses después de la puesta en vigencia del CPC, conteniendo la primera regulación detallada del recurso de casación, un profesor peruano lo definía indicando que:

“(…) constituye un recurso impugnatorio que se opone a las resoluciones contra las cuales no es posible plantear un recurso ordinario, como la apelación, por ejemplo. Es un recurso que tiene que ver con cuestiones de derecho y no de hecho; que responde al propósito de mantener la correcta observancia de la ley y cumple su cometido al revisar el juicio de derecho que contiene la sentencia o auto impugnados (…)”(6).

(5) Exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 1667/2001-CR, Proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial. Diario oficial El Peruano, 03 de enero de 2002, Separata Especial (prepublicación), p. 4. (6) CARRIÓN LUGO, Jorge. “La casación en el código procesal civil”. En: Revista de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Vol. 50, Lima, 1993, p. 71.

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Luego de algunos años, otro de nuestros procesalistas conceptualizaba la figura bajo comentario de la siguiente manera:

“(…), la casación es un medio impugnatorio, específicamente, un recurso de naturaleza extraordinaria y con efectos rescisorios o revocatorios concedido al litigante a fin de que pueda solicitar un nuevo examen de una resolución respecto de situaciones jurídicas específicas, el que deberá ser realizado por el órgano máximo de un sistema judicial, a quien se le impone el deber de cumplir con los siguientes fines: cuidar la aplicación de la norma objetiva, uniformar la jurisprudencia y obtener la justicia al caso concreto”(7).

Como se aprecia, ambas opiniones resaltan los fines del instituto casatorio. Dichas finalidades son en realidad importantes, a tal punto que alguien se permite afirmar, que en el recurso prima el interés público sobre el interés de las partes, por cuanto interesa a la colectividad más que al individuo el cumplimiento de ellos(8). Los fines del Recurso de Casación son dos. El primero de esos fines, denominado como “defensa de la ley” o “función nomofiláctica”, constituye una expresión de aquella función estatal de cuidar la vigencia del ordenamiento legal. Pese a que se logra en un proceso judicial, dicha finalidad no tiene una naturaleza jurisdiccional, sino más bien legislativa. Sobre el segundo fin, que podemos llamar “función uniformadora de la jurisprudencia”, conviene a la comunidad poder saber cuál será el pronunciamiento jurisdiccional ante casos semejantes: la predictibilidad de las decisiones del Poder Judicial prestigia a sus órganos componentes, además de constituir un instrumento para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante la ley(9).

(7) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para un estudio sobre el recurso de casación en el proceso civil peruano”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Nº I, Lima, 1997, p. 24. (8) Cfr. CARRIÓN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 71. (9) Cfr. MONROY GÁLVEZ, Juan. “Apuntes para…”. Ob. cit., pp. 25 y 26.

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Ambos fines, aparecen recogidos en el artículo 384 del CPC, modificado por Ley N° 29364(10), la cual los denomina “la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto”, y “la uniformidad de la jurisprudencia nacional”, respectivamente. Existe una tercera finalidad del recurso de casación debatida en doctrina, según la cual el recurso también debía promover el logro de la justicia en los casos en concreto (fin “dikelógico”). Sobre el tema, un destacado profesor peruano –antes defensor de dicha tercera finalidad del recurso–, señala que:

“(…). Si se advierte con atención, tal empeño –originado en una apreciación emocional del valor justicia–, determinaría la producción de un aluvión apocalíptico de expedientes sobre la Corte Suprema. Con tal criterio, además, la situación se convertiría en irreversible porque establecer una selección de los casos a ser conocidos por la corte implicaría una afectación al derecho fundamental de igualdad de los justiciables, derecho violado respecto de quienes son excluidos.



(…).



Por esa razón, abandonando una posición que compartíamos hace unos años, consideramos que este fin dikelógico es el causante directo de que las elevadas funciones sociales y políticas de la Corte Suprema no se hayan cumplido (…)”(11).

Sobre las causales que pueden sustentar la interposición de un Recurso de Casación, el artículo 386 del mismo código –también modificado por Ley N° 29364–, considera como tales, primero, a la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada; y segundo, al apartamiento inmotivado de un precedente judicial. Cabe aquí indicar que, la variante normativa

(10) Ley publicada el 28 de mayo de 2009 y vigente a partir del 28 del mismo año, día en que se cumplieron los 6 meses de su publicación. (11) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El Recurso de Casación y su imprescindible reforma”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 84, Gaceta Jurídica, febrero 2008, pp. 383 y 384.

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practicada, parte de la premisa de un cambio en el paradigma regulador. Así, mientras el artículo 386 del CPC en su texto original, tenía como paradigma la dualidad –sustancial - procesal– detallando las posibles infracciones sustanciales en dos numerales(12), y apareciendo las eventuales infracciones procesales en un tercer numeral(13); la nueva opción incluida por la Ley N° 29364 se base en la dualidad –fuente normativa - fuente jurisprudencial–, considerando luego la posibilidad de comisión de infracciones en cualquiera de dichos ámbitos. Considerando el texto original del artículo 386 del CPC, éramos de la opinión que debían regularse solo dos causales: la indebida interpretación normativa y la infracción a las garantías del debido proceso. La primera, englobaría las nociones de “aplicación indebida”, “interpretación errónea” e “inaplicación” regulados en el texto original del citado artículo 386. Ello, debido a que, frente a un caso en concreto, la primera tarea del juzgador sería la de interpretar los hechos que se presentan a su conocimiento (sea en primera o segunda instancia) a fin de ubicar dentro del ordenamiento legal la(s) norma(s) que resulte(n) aplicable(s); labor en la cual el juzgador podría acertar con lo norma más adecuada, pero aplicarla parcialmente, o podría ocurrir que el juzgador no ubique la norma más idónea, inaplicando esta última y aplicando otra no ajustada al caso. La segunda causal casatoria, en cambio, consistiría en la inaplicación o violación de alguna de las garantías del debido proceso, debiendo diferenciarse entre “debido proceso material” y “debido proceso procesal”. El primero, exige a todos los actos de poder (como normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales inclusive), ser justos, es decir, razonables y respetuosos de los valores superiores, de los derechos fundamentales y de los demás bienes jurídicos constitucionalmente

(12) Nos referimos a los numerales 1 y 2 del artículo 386 (texto original). El primero, presentaba como causales: “La aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma de derecho material, así como de la doctrina jurisprudencial”, y el segundo: “La inaplicación de una norma de derecho material o de la doctrina jurisprudencial”. (13) El numeral 3 del artículo 386 (texto original), mostraba como causal a: “La contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, o la infracción de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales”.

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protegidos, bajo sanción de inaplicación o invalidez del acto(14). El debido proceso procesal, por su parte, es aquel conjunto de derechos esenciales que impiden que la libertad y los derechos de los individuos sucumban ante la ausencia o insuficiencia de un proceso o procedimiento, o se vean afectados por cualquier sujeto de derecho –incluyendo el Estado– que pretenda hacer uso abusivo de estos(15). Dentro del debido proceso procesal, encontramos “derechos al proceso” (por ejemplo, el derecho de acción, de defensa, al juez natural) y “derechos en el proceso” (como los derechos a ser notificado, a utilizar plazos, a ofrecer pruebas y a impugnar, entre otros). Dicho criterio, toleraba los recursos de casación basados en jurisprudencia, la cual podía ser sustancial o procesal. Sin embargo, planteado un nuevo esquema casatorio a partir de la Ley N° 29364, debemos manifestar nuestro acuerdo con el mismo, en la media que se sostiene sobre la dualidad –fuente normativa - fuente jurisprudencial–, antes comentada. Ingresando al actual esquema casatorio recogido en el CPC, tenemos que la primera causal (infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada), engloba a cualquier tipo de error que pueda haberse cometido en la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico (sustancial o procesal), siempre que haya sido directamente relevante en la formación del criterio judicial que sostiene la resolución impugnada. Frente a ello, la segunda causal (apartamiento inmotivado de un precedente judicial) resalta la importancia de la jurisprudencia como fuente de derecho; en este caso, de aquella emanada de los propios órganos jurisdiccionales. Sin embargo, la jurisprudencia vinculante constitutiva de la segunda causal, es aquella producida de la manera establecida en el artículo 400 del CPC, también modificado por Ley N° 29364. La norma, regulando el denominado “Precedente vinculante”, señala:

(14) Cfr. BUSTAMANTE, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. ARA editores, Lima, 2001, p. 205. (15) Cfr. Ibídem., pp. 207 y 208.

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“La Sala Suprema Civil puede convocar al pleno de los magistrados supremos civiles a efectos de emitir sentencia que constituya o varíe un precedente judicial.



La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno casatorio constituye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la República, hasta que sea modificada por otro precedente.



(…)”.

Sustentando la inclusión de dicho texto normativo, la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, indicó lo siguiente:

“Otro problema que presenta la regulación del Recurso de Casación en el proceso civil, consiste en no permitir de manera adecuada la unificación de la jurisprudencia, es decir, aquella función que debe asumir la Corte Suprema como institución promotora de patrones de conducta que deben ser asumidos o rechazados por la colectividad.



Para el cumplimiento adecuado de esta función resulta necesario no solo que la Corte Suprema cumpla en forma eficiente la actuación del derecho objetivo, sino que genere jurisprudencia de observancia obligatoria que permita la predictibilidad de sus decisiones.



La predictibilidad de las decisiones judiciales es un objetivo que no ha sido alcanzado con la regulación actual del Recurso de Casación; prueba de ello es la ausencia de líneas jurisprudenciales en los distintos órdenes jurisdiccionales, donde por el contrario existen decisiones contradictorias entre órganos jurisdiccionales para casos idénticos, todo lo cual contribuye a la generación de inseguridad jurídica.



No obstante que existe la posibilidad de dictar jurisprudencia de observancia obligatoria de conformidad a lo establecido en el artículo 400 del Código Procesal Civil, a la fecha no existe doctrina jurisprudencial realmente significativa a más de 15 años de vigencia del referido Código.



(…)”(16).

(16) Dictamen de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República, recaído en los Proyectos de Ley N°s 672/2006-CR, 749/2006-CR, 1725/2007-CR, 1726/2007-CR y 2881/2008-CR, que proponen modificar diversos artículos del Código Procesal Civil, referidos al Recurso de Casación. Registro de Dictámenes. Periodo Parlamentario N° 2006-2011, p. 04.

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La nueva regulación, precisamente, ha permitido la celebración de tres plenos casatorios civiles, y la adopción de igual número de precedentes judiciales. El primero, sobre la transacción extrajudicial no homologada, la legitimación activa en defensa de intereses difusos, y la excepción de conclusión del proceso por transacción; el segundo, acerca de la posibilidad de los coposeedores de demandar la prescripción adquisitiva del bien inmueble que coposeen; y el tercero, respecto a la indemnización por separación de hecho.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Pero, ¿qué encontramos en el TUO LPCA acerca del recurso de casación? Empecemos diciendo que, de acuerdo al artículo 36 de dicho cuerpo normativo, los requisitos de admisibilidad y procedencia del Recurso de Casación son aquellos previstos en el CPC. En segundo lugar, debemos precisar que el numeral 3 del artículo 35 del TUO LPCA, es la única disposición que en su interior regula el recurso de casación. La norma, desarrolla tres temas: 1) Nos señala las resoluciones impugnables vía casación, 2) Regula la procedencia de los recursos según el criterio de la cuantía, y 3) Afirma la improcedencia del recurso en los casos que opere el criterio del “doble y conforme”. Las resoluciones impugnables vía casación son las sentencias y los autos expedidos por las Salas Superiores en revisión; en el caso de los autos, además, cuando pongan fin al proceso. Lo anterior, ha quedado así establecido luego de la modificación introducida al artículo 11 del TUO LPCA por la Primera disposición modificatoria de la Ley N° 29364(17), a partir de la cual los Juzgados Especializados actuarán como primera instancia y las Salas Superiores como segunda instancia revisora todos los procesos contenciosos administrativos. Lo anterior, permite superar los casos en los cuales, por iniciar el proceso ante una Sala Superior, había que considerar procedente un Recurso de Casación presentado contra lo

(17) Vigente a partir del 28 de noviembre de 2009, como ya se indicó.

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resuelto en revisión por la Sala Civil de la Corte Suprema, es decir, procedente un control casatorio entre dos órganos de la misma instancia. En principio, cabe diferenciar los dos tipos de proceso que refiere la norma, según que su pretensión sea cuantificable o no en dinero. Por un lado, están aquellos cuya pretensión no es cuantificable en dinero, casos en los cuales procede el recurso de casación de manera abierta. Por otro lado, están los procesos con pretensiones cuantificables en dinero, a los cuales es aplicable la cuantía como criterio de procedencia del recurso. Para poder hablar de un proceso, necesitamos que en determinada relación jurídica preexistente surja una cuestión litigiosa. Luego, para que la pretensión que se formule sea cuantificable en dinero, será necesario que dicha relación jurídica tenga contenido patrimonial (algunas de las cuales son originariamente expresadas en una suma dineraria). Veamos cuáles de las pretensiones de los procesos contencioso-administrativos tienen tal característica. El TUO LPCA enumera en su artículo 4 cuáles son las actuaciones administrativas impugnables; seguidamente, el artículo 5 de la misma ley establece las pretensiones que pueden plantearse respecto de dichas actuaciones. Cabe preguntarse, ¿todas esas pretensiones tienen cuantía? La respuesta es no, ya que no todas las actuaciones representan derechos patrimoniales. Es más, el elenco de actuaciones y pretensiones contenido en los artículos 4 y 5 plantea el llamado modelo procesal de “plena jurisdicción”, caracterizado por promover la protección de los derechos e intereses de los administrados de la más diversa índole. La pretensión de un Proceso contencioso administrativo, podría tener cuantía en dos situaciones. La primera, cuando el acto administrativo o la actuación, omisión o silencio de la administración involucren un derecho con directa o indirecta expresión económica (por ejemplo, el monto al que asciende el derecho de vigencia de una concesión minera, el monto que una concesionaria de distribución eléctrica debe devolver a determinado usuario, etc.). La segunda, cuando se trate de la pretensión de responsabilidad patrimonial de la Administración. Sin embargo, el numeral 3 del artículo 35 del TUO LPCA se refiere expresamente al “acto impugnado” y a los “actos administrativos”, lo 428

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cual podría llevar a pensar que solo permite identificar pretensiones con contenido patrimonial, en los casos en que se pretenda la nulidad e ineficacia de actos administrativos. Contrariamente a lo expresado por la norma en mención, consideramos que ella debe ser interpretada en el sentido de verla comprendiendo a la generalidad de actuaciones administrativas. Si nos opusiésemos a ello, habría que afirmar, por ejemplo, que en un caso en el cual determinada entidad suspende el pago de haberes de un trabajador estatal sin la correspondiente resolución sancionadora (y en cualquier otro que no exista similar resolución), sería improcedente el recurso de casación porque la pretensión no estaría dirigida contra un acto administrativo. Y los casos en que se pretenda una condena al pago de una indemnización, también quedaría excluida toda posibilidad de interponer dicho recurso. Vemos que el contenido patrimonial de una pretensión administrativa va más allá del acto administrativo que pudo o no dictar la Administración. Analizando ahora al texto del comentado numeral 3 del artículo 35 del TUO LPCA, más allá de los casos que versen sobre pretensiones no cuantificables, en los cuales siempre procede el recurso de casación, vemos que ella exige dos supuestos para la procedencia del recurso: que el acto tenga una cuantía superior a las 140 Unidades de referencia procesal (URP) o que provenga de una autoridad de competencia provincial, regional o nacional. La norma continua señalando: “y, por excepción, los actos administrativos dictados por autoridad administrativa distrital cuando la cuantía sea superior a las 140 Unidades de Referencia Procesal (URP)”. Tenemos así una regla general, presentada en dos supuestos, y una excepción. Sin embargo, la norma se encuentra mal redactada, ya que la excepción está comprendida en el primer supuesto general (los actos de la administración distrital con cuantía superior a las 140 URP ya están incluidos en dicho supuesto, que genéricamente exige a los actos una cuantía superior a las 140 URP)(18).

(18) El análisis de la norma que presentamos, tiene como punto de partida aquel efectuado por Priori Posada respecto del original numeral 3 del artículo 32 de la LPCA (Ob. cit., pp. 194 y 195), el cual aquí actualizamos al nuevo texto introducido en el TUO LPCA.

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La exigencia de una cuantía para las demandas con pretensiones dinerarias, ha recibido confirmación por parte de las decisiones de la Corte Suprema, siendo calificado como un requisito de procedencia. Así ocurrió, por ejemplo, con fecha 20 de julio de 2009, cuando la Corte Suprema resolvió declarar improcedente la Cas. N° 1407-2009, por el motivo precisado(19). Un tercer y último tema considerado en la norma es la introducción del Principio del “doble y conforme” como criterio de procedencia del recurso de casación en el último párrafo del numeral 3 del artículo 35 del CPC. Sobre el mismo, podemos decir que:

“Si el proceso es, como bien sabemos, una angustia a plazos para los que litigan, que este drama se prolongue, muchas veces sin solución de continuidad, (…). En tal sentido, la doctrina suele admitir que una manera de enfrentar esta grave situación consiste en considerar que está satisfecha la tutela procesal de los litigantes cuando estos reciben dos decisiones judiciales en un mismo sentido. Esto es el Principio de doble y conforme, llamado también Principio de doble conformidad”(20).

Conforme a lo dicho, el legislador peruano ha recogido tal principio en el TUO LPCA como un elemento adicional que le permite evaluar la procedencia de los recursos de casación. Sin embargo, no le ha destinado una aplicación general, sino una de tipo especial, que apunta a un grupo concreto de pretensiones: aquellas para las cuales la ley reserva una tramitación a través del Procedimiento urgente, enumeradas en el artículo 26 del TUO LPCA. Pero, ¿cómo se explica esto? La procedencia del “doble y conforme” solo en la vía procedimental urgente, podría ser vista como un trato desigual respecto de las pretensiones propias de la vía procedimental especial. Sin embargo, la mayor urgencia de tutela jurisdiccional y la realización del principio de economía procesal que caracterizan a los procedimientos urgentes, constituyen los

(19) El texto completo del mencionado pronunciamiento Supremo, así como un detallado comentario, puede encontrarlos en: JIMÉNEZ VIVAS, Javier. Jurisprudencia Contenciosa Administrativa Comentada. Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 165-170. (20) MONROY GÁLVEZ, Juan. El Recurso de Casación… Ob. cit., p. 387.

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criterios que parecen sustentar la introducción de dicho criterio de procedibilidad. En ese sentido, también pueden apuntar la menor necesidad de cognición y el menor esfuerzo probatorio, posibles en la atención de dichas pretensiones. Desde la óptica de las reglas del proceso contencioso-administrativo, también se advirtió acerca de la inoperancia del artículo 400 del CPC (texto original) en la labor de producción y organización de jurisprudencia. Fue así que, el tema, tuvo una regulación inicial por parte del texto original del artículo 34 de la LPCA, y otra posterior, introducida por el Decreto Legislativo N° 1067, que dio forma al numeral 37 del TUO LPCA. Para la primera regulación, todas las decisiones adoptadas en casación constituían doctrina jurisprudencial. Para la segunda regulación, solo tienen ese valor las sentencias que fijen principios jurisprudenciales, según criterio expreso de la Corte Suprema(21). Cabe señalar que un juez puede apartarse de la doctrina jurisprudencial, siempre que en el caso que debe resolver se presenten puntuales circunstancias que lo permitan, y exprese la debida fundamentación en ese sentido.

V. IDEAS FINALES El Derecho procesal está formado por diversos institutos, los cuales se diferencian entre sí de múltiples formas. Una de ellas –quizás la más importante– sea la distinta finalidad que cada uno desempeña en pro del proceso o a favor de los derechos que en él discuten las partes. Dentro del grupo de medios impugnatorios, aparece el recurso de casación, el cual además de sus particulares caracteres (formal, extraordinario, etc.), se distingue de las otras formas de impugnación, por ser el instituto que permite al máximo tribunal judicial la creación de la jurisprudencia que sirva para aclarar conceptos, para unificar criterios resolutivos, y sobre todo, para desarrollar el derecho (sustancial y procesal) permitiendo a los operadores judiciales de todas las jerarquías, hacer frente a las exigencias de la cambiante realidad, que normalmente superan a la legislación. (21) Para ampliar sobre el tópico propuesto, ver: JIMÉNEZ VIVAS, Javier. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Ediciones Legales, Lima, 2010, pp. 224-226.

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La búsqueda de dichos fines, tan relevantes para el ordenamiento jurídico, se encuentra garantizada a nivel constitucional mediante la consagración del instituto casatorio como uno de máxima jerarquía normativa. El logro de los mismos, sin embargo, dependerá de que en sede judicial, caso por caso, se logren individualizar las infracciones normativas cometidas por los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía, así como identificar los precedentes judiciales inobservados. El objetivo, no es otro que el de dotar de coherencia a la aplicación del ordenamiento jurídico, mediante el cumplimiento de las normas jurídicas de las distintas jerarquías y de los criterios jurisprudenciales que desarrollan a estas. Según el artículo 1 del TUO LPCA, el Proceso contencioso-administrativo tiene dos fines. Uno es el control jurídico de las actuaciones de la Administración enmarcadas en el Derecho administrativo; el otro es la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados. La inclusión del recurso de casación en dicho proceso, se explica por la utilidad del mismo en la consecución de cada una de sus dos finalidades. En cuanto a la primera finalidad, el recurso de casación permite identificar las infracciones normativas que los órganos jurisdiccionales puedan cometer durante su labor de control de las actuaciones administrativas, así como la jurisprudencia aplicable que sean capaces de omitir. En relación a la segunda finalidad, las infracciones normativas y la jurisprudencia no agotan su espectro frente al ordenamiento jurídico, sino que van más allá, alcanzando a los concretos derechos e intereses de las personas situadas en calidad de administrados frente al Estado, ingresando en sus puntuales situaciones jurídicas; todo lo cual, permite a los tribunales, paulatinamente, ir creando la jurisprudencia que sirva para otorgar a tales derechos e intereses una protección aún más precisa que la recogida en las normas. Se trata en realidad, de un conjunto de nuevos alcances que el TUO LPCA reserva para dicho instituto procesal en un ámbito distinto al civil. Queda a cargo de las normas y de la jurisprudencia que ella misma protege, definir dicho ámbito, encontrar los matices que a su carácter de disciplina procesal especial correspondan, y solucionar los particulares problemas que se presenten durante la consecución de sus fines.

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Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casación Manuel Alberto Torres Carrasco(*) En este artículo se describen los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casación conforme a las modificaciones efectuadas por la Ley N° 29364, del 28 de mayo de 2009. El autor, valiéndose de los más importantes comentarios de la doctrina nacional, presenta un completo panorama sobre la materia y efectúa críticas a diversas disposiciones del Código Procesal Civil.

I. INTRODUCCIÓN El medio impugnatorio de mayor renombre en nuestro ordenamiento jurídico nacional es, sin duda alguna, la casación civil. Tiene el mérito de constituirse en el recurso en el que más se pone a prueba los conocimientos jurídicos tanto del juzgador como del abogado patrocinante del recurrente. La casación debería ser, desde este punto de vista, un medio impugnatorio de élite (léase, extraordinario), en la medida que no es cualquier juez el llamado a conocerlo y resolverlo, sino solo los magistrados supremos; y también porque solo un abogado bien entrenado en las sutilezas y características especiales de este recurso estaría en condiciones apropiadas para presentarlo y sustentarlo.

(*) Abogado de la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de Maestría en Derecho Empresarial en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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No obstante lo anotado, no resulta aventurado afirmar que más del 75% de los recursos de casación presentados ante nuestro Poder Judicial son declarados improcedentes, lo que evidencia que este recurso ha sido utilizado más con fines dilatorios (a lo que algún sector de los abogados peruanos está tan acostumbrado) que para unificar la jurisprudencia nacional o buscar la correcta observancia de la norma jurídica (la tan preciada función nomofiláctica del recurso). Por lo tanto, en un alto porcentaje de casos, el recurso de casación no solo no ha coadyuvado en lo absoluto a que la Corte Suprema alcance estos fines sino que solo ha servido, en muchos casos, como un instrumento para dilatar indebidamente los procesos. Esta es una rápida radiografía de la situación actual del recurso de casación. Tanto por la sobrecarga procesal de la Corte Suprema generada por los innumerables recursos presentados por los abogados como por el propio comportamiento de nuestro máximo tribunal judicial –que no ha sabido delimitar por propia iniciativa las posibilidades de admisión del recurso– la casación se ha convertido, en los hechos, en un recurso ordinario y la Corte Suprema prácticamente en una tercera instancia o grado; escenario totalmente alejado del pensado cuando se incorporó este medio impugnatorio a nuestro ordenamiento procesal. Pese a ser una situación que desde 1993 se fue agravando con el transcurso de los años, no ha sido sino hasta el 28 de mayo de 2009, oportunidad en la que se publicó la Ley Nº 29364, que se ha puesto en rigor una serie de reformas tendientes a agilizar el recurso y eliminar aquellos elementos normativos que servían de justificación o pretexto para conductas dilatorias, entre las que destacan la simplificación de las causales de la casación y la posibilidad de presentar el recurso directamente ante la Corte Suprema. En este trabajo nos enfocaremos a revisar a los nuevos requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casación, que también fueron modificados por la citada Ley N° 29364. De esta manera verificaremos qué tanto se ha elevado la valla para evitar que se sigan presentando recursos que manifiestamente son dilatorios o con escasas posibilidades de éxito.

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LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN

II. LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Los requisitos de admisibilidad del recurso de casación se encuentran regulados en el artículo 387 del Código Procesal Civil. Este artículo fue uno de los que sufrió significativas modificaciones en virtud de la Ley N° 29364, del 28 mayo de 2009. Así, el texto actual de la norma establece lo siguiente:

“Artículo 387.- Requisitos de admisibilidad



El recurso de casación se interpone: 1. Contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso; 2. Ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada o ante la Corte Suprema, acompañando copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad.

En caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días;

3. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda; 4. Adjuntando el recibo de la tasa respectiva.

Si no se cumple con los requisitos previstos en los numerales 1 y 3, la Corte rechazará de plano el recurso e impondrá al recurrente una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal en caso de que considere que su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria del impugnante. 435

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Si el recurso no cumple con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4, la Corte concederá al impugnante un plazo de tres días para subsanarlo, sin perjuicio de sancionarlo con una multa no menor de diez ni mayor de veinte Unidades de Referencia Procesal si su interposición tuvo como causa una conducta maliciosa o temeraria. Vencido el plazo sin que se produzca la subsanación, se rechazará el recurso”.

En cambio, el texto original del artículo 387 establecía lo siguiente:

“Artículo 387.- Requisitos de forma.-



El recurso de casación se interpone: 1. Contra las resoluciones enumeradas en el artículo 385; 2. Dentro del plazo de diez días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, acompañando el recibo de pago de la tasa respectiva; y, 3. Ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada”.

Ahora bien, el nuevo texto del artículo 387 del Código Procesal Civil ha subsumido (con notorias modificaciones) el contenido del ahora derogado (por obra de la Ley Nº 29364) artículo 385. Este abrogado precepto establecía que:

“Artículo 385.- Resoluciones contra las que procede el recurso.-



Solo procede el recurso de casación contra: 1. Las sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores; 2. Los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y, 3. Las resoluciones que la ley señale”.

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LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN

Como puede apreciarse, son notables las diferencias entre el régimen actual y el anterior en lo que respecta a los requisitos de admisibilidad o de forma. Analizaremos cada uno de estos requisitos a continuación, señalando, en cada caso, cuáles son las diferencias entre ambos regímenes.

III. REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE CASACIÓN 1. Resoluciones recurribles en casación El inciso 1 del artículo 387 del Código Procesal Civil establece que el recurso de casación procede contra las sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso. Comparada esta regulación con la que estaba prevista en el derogado artículo 385 (sentencias expedidas en revisión por las Cortes Superiores; los autos expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso; y las resoluciones que la ley señale), las diferencias son resaltantes. En primer término, puede advertirse que, en lo que respecta a la impugnación de autos, se ha optado por prescindir de la frase “(sentencias y autos) expedidos por las Cortes Superiores que, en revisión, ponen fin al proceso” y se le ha reemplazado por “sentencias y autos expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso”. La doctrina es unánime en señalar que con esta variación se pretende evitar que se pueda interponer recursos de casación contra las sentencias o autos de las cortes superiores que en realidad no determinaban el fin del proceso, sino que solo optaban por anular sentencias o autos de los juzgados especializados, sin que existiera un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Así, la profesora Eugenia Ariano Deho sostiene que: “Las resoluciones recurribles son sustancialmente las mismas de antes, con una única limitación: según el inciso 1 del nuevo artículo 387 del CPC debe tratarse de sentencias o autos ‘expedidos por las salas superiores que, como órganos de segundo grado, ponen fin al proceso’. Con ello dejan de ser

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recurribles aquellas sentencias de vista que en lugar de pronunciarse sobre el fondo, se limitan a anular la apelada, reponiendo el proceso ante el primer juez”(1). En el mismo sentido, Aldo Zela señala que con esta reforma “se busca evitar que aquellas resoluciones que no pongan fin al proceso sean objeto de casación, como sucedía por ejemplo, con aquellas resoluciones de segundo grado que anulaban las del primero y que, si bien podían ser consideradas ‘sentencias en revisión’, no tenían como efecto poner fin al proceso”(2). Enrique Valverde agrega que “el término revisión aludía al contenido de la actividad del órgano jurisdiccional, en tanto que la actual redacción se apoya en la competencia funcional del órgano que emitió la resolución impugnada, cerrando así las posibilidades de interpretación ambigua respecto a la palabra revisión”(3). Para terminar este punto, debemos señalar que resulta cuestionable que no se haya aprovechado la expedición de la Ley Nº 29364 para excluir del acceso a la casación a las resoluciones que pongan fin a los procesos sumarísimos, abreviados o de ejecución. Sobre el particular compartimos la opinión de la profesora Guerra Cerrón, quien sostiene que: “Es comprensible que no se haya hecho la exclusión porque se trata de una ‘reforma tímida’ en la que finalmente no se ha asumido una postura definida. Aún no se ha decidido regular a la casación como un recurso extraordinario propiamente, ya que lo que se buscaría es hacer justicia. Creemos que en el caso de las resoluciones que ponen fin a procesos únicos de ejecución, está por demás justificado que sean objeto de exclusión”(4).

(1) ARIANO DEHO, Eugenia. “Nota a primera lectura sobre la reforma del recurso de casación civil (y sobre la reducción de las competencia de la Corte Suprema”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, p. 20. (2) VALVERDE GONZÁLES, Enrique. “Nuestro recurso de casación civil a la luz de la última reforma legislativa”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 103, Normas Legales, Lima, setiembre de 2009, pp. 314 y 315. (3) Ibídem, p. 318. (4) GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Casación: ¿se privilegia la aplicación del Derecho o la búsqueda de la justicia?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, pp. 30 y 31.

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LOS REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN

Si se deseaba en verdad descongestionar a la Corte Suprema de un gran número de causas que en realidad no resulta relevante que sean analizadas por la máxima instancia del Poder Judicial, era evidente que debió establecerse que solo pueda recurrirse en casación las sentencias de segundo grado que se emitan en los procesos de conocimiento. No se optó por ello en las últimas reformas efectuadas a la casación, por lo cual nuestro régimen vigente mantiene el grave defecto del anterior de permitir que sentencias provenientes de un proceso sumarísimo o abreviado pueden ser recurridas en casación, cuando es muy poco probable que pueda cumplirse con la finalidad nomofiláctica del recurso al casarse sentencias o autos que provengan de este tipo de procesos.

2. Órgano ante el cual debe presentarse el recurso Bajo la redacción original (ahora modificada) del artículo 387 del Código Procesal Civil, no se podía interponer directamente el recurso de casación ante la Corte Suprema, sino que obligatoriamente el recurso debía presentarse ante la Corte Superior que expidió la resolución (sentencia o auto) impugnada, a fin de que esta, luego de un proceso de calificación inicial, lo eleve a la Corte Suprema(5). En cambio, en la redacción actual inciso 2 del artículo 387 del Código Procesal Civil se prevé dos alternativas para la presentación del recurso de casación. Así, por un lado, establece que el recurso se interpone ante el órgano jurisdiccional que emitió la resolución impugnada; por otro, también señala que puede interponerse ante la Corte Suprema. En ambos casos, deberá acompañarse copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. Además, dicho inciso precisa que en caso de que el recurso sea presentado ante la Sala Superior, esta deberá remitirlo a la Corte Suprema sin más trámite dentro del plazo de tres días. Cabe señalar que –como veremos más adelante con mayor detalle– la Sala Superior no debe ni

(5) El inciso 3 del artículo 387 del Código Procesal Civil, antes de las reformas efectuadas por la Ley Nº 29634, ordenaba que el recurso de casación debía interponerse “ante el órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada”.

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puede calificar el recurso, como sucedía en el régimen anterior a la Ley Nº 29364, sino que simplemente debe cumplir con su remisión. Sobre esta doble posibilidad de interponer el recurso indirectamente ante la Corte Superior que emitió la resolución o directamente ante la Suprema, la profesora Ariano afirma que: “No se sabe bien cuál sea la razón por la cual se haya pensado en la interposición ‘directa’ del recurso ante la Corte Suprema, pero la solución me agrada, pues con ello se evitará todo ese tiempo ‘muerto’ que se generaba entre la interposición/concesión del recurso y su remisión al órgano de destino”(6). Comentando este inciso, el profesor Monroy Gálvez, sin ocultar su molestia, porque el texto de este inciso dista del propuesto por él a la comisión del Congreso de la República que aprobó esta modificación, ha señalado que: “Hasta en el aspecto procedimental el proyecto original ha sido alterado con consecuencias que es de esperar no sean lamentables, aunque a la fecha son por lo menos confusas. El objetivo en el proyecto fue evitar que el expediente vaya de provincia a Lima innecesariamente. A tal efecto, se concibió que el escrito, conteniendo el recurso, copias de las dos resoluciones que ponen fin al grado certificadas por el abogado del recurrente y la tasa respectiva, se presenten en las cortes superiores o en la Sala Suprema respectiva, dependiendo de lo que fuese más fácil para el recurrente. Con tales recaudos, la Sala Suprema era la única encargada de resolver tanto la admisibilidad como la procedencia del recurso y, solo si se resolvía positivamente, ordenaba se envíe el expediente. Con ello no solo se reducen costos, sino se evitaba que las Salas Supremas se llenen de expedientes sin razón alguna. Cuando se lee la nueva norma no hay manera de saber si la lógica descrita se ha mantenido. En cualquier caso, hay que entenderla así”(7). Por otro lado, el inciso 3 del artículo 387 también exige al impugnante que el recurso de casación deba estar acompañado de copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada y de la expedida en primer

(6) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 20. (7) MONROY GÁLVEZ, Juan. “La causal de infracción normativa es menos nueva y original de lo que aparenta”. Entrevista en: Actualidad Jurídica. Nº 187, Lima, junio de 2009, p. 17.

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grado, certificada con sello, firma y huella digital, por el abogado que autoriza el recurso y bajo responsabilidad de su autenticidad. Comentando estos requisitos, Hurtado Reyes considera que la exigencia de acompañar al recurso de una copia de la cédula de notificación de la resolución impugnada, “servirá para controlar si la resolución impugnada puede ser objeto de casación, esto es, para definir si es impugnable, con este recurso debe tratarse básicamente de sentencias que resuelvan el conflicto, no aquellas que anulen la sentencia de primer grado, y de autos que culminen el proceso, no cualquiera emitida por juez superior, de ahí la necesidad de calificar a la casación como recurso extraordinario”(8). Además, agrega el citado magistrado judicial, que la exigencia de adjuntar la copia de la resolución emitida por el juez de primer grado “posibilita que la sala de casación pueda definir documentalmente cuál fue el sentido de la resolución del juez de fallo, la misma que fue apelada y resuelta por el juez superior, lo cual sirve de alguna manera para calificar el requisito exigido por el artículo 388 inciso 1: ‘el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada’”(9). Llama la atención que se haya dispuesto que el abogado, además de firmar el escrito y colocar su sello, lo que es una práctica generalizada, también deba colocar su huella digital. Sobre el particular, el profesor Valverde ha comentado que “esto de la huella digital nos parece que de no haberse incluido en la modificación, en poco o nada afectaba la tramitación del recurso al constituirse en un requisito inane, salvo que pretendiese desterrarse alguna práctica fraudulenta”(10).

3. Plazo para la interposición del recurso de casación y el ¿término de la distancia? El inciso 3 del vigente artículo 387 del Código Procesal Civil establece que el recurso de casación se interpone “dentro del plazo de diez

(8) HURTADO REYES, Martín. “Ideas preliminares sobre la ley de reforma de la casación civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, pp. 45 y 46. (9) Ibídem, p. 46. (10) VALVERDE GONZÁLES, Enrique. Ob. cit., p. 319.

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días, contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, más el término de la distancia cuando corresponda”. Lo primero que podemos advertir es que se ha mantenido el plazo de diez días (hábiles y no calendario, conforme a lo previsto en los artículos 141 y 147 del Código Procesal Civil(11)) para la interposición del recurso que se estableció originalmente en el texto primigenio del artículo 387 del Código adjetivo. Este es un plazo amplio, pero necesario; porque lo que se busca es que el impugnante presente un recurso debidamente fundamentado y que dote a la Corte Suprema de elementos necesarios para expedir la sentencia casatoria. Debe recordarse la inflexibilidad del plazo de presentación del recurso, pues tal como lo ha señalado la Corte Casatoria en repetidas oportunidades, “el recurso de casación es perentorio y no es susceptible de subsanación”(12) y “No cabe la ‘ampliación’ del recurso casatorio, porque la oportunidad de presentarlo y sustentarlo es preclusiva”(13). Igualmente, en la Cas. N° 1742-2002/Lima, la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema señaló que: “El recurso de casación debe presentarse indicando las causales comprendidas en los artículos trescientos ochentiséis y trescientos ochentiocho del Código Procesal Civil, dentro del plazo de diez días contado desde el día siguiente de notificada la resolución que se impugna, por lo que cualquier ampliación de la fundamentación, vencido el plazo para interponer el recurso, resulta extemporánea”(14). En segundo lugar, se aprecia que se ha añadido a este plazo el que corresponda por el término de la distancia. Sobre el particular, el maestro Monroy Gálvez ha mencionado, con la elocuencia que lo caracteriza,

(11) El segundo párrafo del artículo 141 del Código Procesal Civil establece que son días hábiles los comprendidos entre el lunes y el viernes de cada semana, salvo los feriados. Por su parte, los dos primeros párrafos del artículo 147 del mencionado Código señalan que el plazo se cuenta desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija y, cuando es común, desde la última notificación; y que no se consideran para el cómputo los días inhábiles. (12) Cas. N° 018-2000/Junín, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de abril de 2001, p. 7281. (13) Cas. N° 2630-2000/Lambayeque, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7020 y 7021. (14) Cas. N° 1742-2002/Lima, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de octubre de 2002, pp. 9356 y 9357.

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que no “hay que darle mucha importancia a la frase ‘el término de la distancia cuando corresponda’ (artículo 387.3) porque, como es obvio, si el recurrente opta por su sala superior es porque tenía domicilio fijado en el expediente, por lo tanto, no va a usar ningún término y si decide presentar su recurso directamente a la Suprema es su opción y, por lo tanto, tampoco tiene término de la distancia que emplear. En consecuencia, el ‘término de la distancia’ no tiene lugar en la regulación, es un exceso del legislador”(15). La profesora Ariano señala que “el inciso 3 del artículo 387 del CPC ha agregado un incomprensible ‘más el término de la distancia’, lo que solo tendría sentido si es que el recurso solo se pudiera interponer directamente ante la Corte Suprema (…). Estoy segura de que este ‘más el término de la distancia’ generará uno que otro problema para determinar si el recurso ha sido interpuesto a tiempo”(16). Dicho en otros términos, la parte final del inciso 3 del artículo 387 del Código Procesal Civil, cuando hace referencia a “más el término de la distancia cuando corresponda”, se trata de una norma inútil por no ser operativa.

4. Tasa para presentación del recurso El inciso 4 del actual artículo 387 del Código Procesal Civil establece que el recurso de casación se interpone adjuntando el recibo de la tasa respectiva. Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la primera disposición complementaria única del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N° 017-93-JUS, publicado el 2 de junio de 1993, establece que para los efectos de fijación de tasas establecidas en la legislación procesal especial se debe aplicar la unidad de referencia procesal (URP). Dicho precepto agrega que corresponde al órgano de gobierno y gestión del Poder Judicial fijar al inicio de cada año judicial, el monto de la URP.

(15) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 17. (16) ARIANO DEHO, Eugenia. Ob. cit., p. 21.

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Por tal motivo, el valor de las diversas tasas o aranceles judiciales es regulada cada año, normalmente, por la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, el que se actualiza de acuerdo al incremento que anualmente afecta a la unidad impositiva tributaria (UIT), en la medida que diez (10) URP equivalen a un (1) UIT(17). Así, la Resolución Administrativa N° 093-2010-CE-PJ aprobó el cuadro de valores de los aranceles judiciales para el ejercicio gravable del año 2010(18), en el que se establece que la tasa a pagarse por la presentación del recurso de casación en los procesos contenciosos cuyo valor de la pretensión sea hasta doscientos cincuenta (250) URP o de cuantía indeterminable, asciende al 160% de la URP, esto es, quinientos setenta y seis nuevos soles (S/. 576,00). Cuando la pretensión sea mayor de doscientos cincuenta (250) hasta quinientos (500) URP, siempre en un procedimiento contencioso, la tasa ascenderá a 200% de la URP, o sea, setecientos veinte nuevos soles (S/. 720,00); cuando la pretensión sea mayor de quinientos (500) hasta mil (1000) URP, ascenderá a 300% de la URP, vale decir, mil ochenta nuevos soles (S/. 1080,00); y, cuando la pretensión sea mayor de mil (1000) hasta dos mil (2000) URP, importará un pago del 450% de la URP, es decir, mil seiscientos veinte nuevos soles (S/. 1620,00). Cuando la pretensión sea mayor de dos mil (2000) URP hasta tres mil (3000) URP, la tasa a pagarse será de 900% URP, esto equivale a tres mil doscientos cuarenta nuevos soles (S/. 3240,00); mientras que cuando la pretensión sea mayor de tres mil (3000) URP, se deberá abonar un arancel de 1300% URP, lo que asciende a cuatro mil seiscientos ochenta nuevos soles (S/. 4680,00). Vistos estos números, bien podría cuestionarse las razones por las cuales se exige el pago de montos tan altos como tasas judiciales para la presentación del recurso de casación. La profesora Ledesma comenta

(17) El valor de la unidad impositiva tributaria para el 2011 ha sido fijado en tres mil seiscientos nuevos soles (S/. 3600,00), conforme a lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 252-2010-EF del 11 de diciembre de 2010. (18) Por disposición del artículo 1 de la Resolución Administrativa Nº 442-2010-CE-PJ, del 06/01/2011, se prorrogó la vigencia del cuadro de valores de aranceles judiciales 2010.

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sobre el particular que: “La interposición del recurso debe estar acompañada del recibo de la tasa respectiva, cuyo monto es bastante oneroso; ello porque se sostiene que con este requisito se evita que se introduzca este recurso sin un sereno y meditado estudio”(19). La citada autora menciona el trabajo de campo realizado por Adelaida Bolívar y Carlos Arias, quienes afirman que “el alto costo de los aranceles judiciales está negando el acceso al ejercicio del recurso de casación, y por ende a la justicia, a un sector mayoritario de nuestra población, que es precisamente la de menor capacidad económica”(20). No obstante, debemos recordar que la ley que determinó los principios que sustentan el pago de tasas judiciales, Ley N° 26846 del 27 de julio de 1997, estableció que la determinación del pago de estos aranceles se debe sustentar en la: i) equidad, por la que se exonera del pago de tasas a personas de escasos recursos económicos, obteniendo así mayores ingresos que permitan mejorar el servicio de auxilio judicial; ii) promoción de una correcta conducta procesal que desaliente el ejercicio irresponsable del litigio y el abuso del ejercicio de la tutela jurisdiccional; y, iii) simplificación administrativa, que permita mayor celeridad en el trámite de acceso al servicio de auxilio judicial. Esto es, se incide –al menos en el segundo de estos elementos– en una finalidad disuasiva del uso mal intencionado y con dilatorios del recurso de casación, lo cual justificaría que las tasas para acceder a este recurso tengan un valor estimable. Igualmente, el carácter extraordinario del recurso de casación determina que este recurso sea activado solo en casos muy particulares, en los que existe una infracción normativa o apartamiento injustificado del precedente judicial que guarden estrecha relación con el sentido de la sentencia impugnada. En este escenario, bien podría servir de paliativo el costo de las tasas para evitar una proliferación exagerada de recursos de casación. Para terminar, solo nos resta mencionar cómo las sentencias casatorias han precisado la obligatoriedad del pago de tasas para proceder al (19) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 241. (20) BOLÍVAR, Adelaida y ARIAS, Carlos. La casación civil 1994-1995. Cusco Editores, Lima, 1996, p. 35; citado por: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Loc. cit.

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examen del recurso. Así, en la Cas. N° 2076-99/Ucayali, se estableció que cada una de las personas que presenten conjuntamente un recurso de casación deben pagar la tasa judicial respectiva: “El recurso de casación ha sido interpuesto en nombre de dos personas que conforman la parte demandante, alegando su condición de poseedores del inmueble materia de litis, por lo que debió cumplirse con el pago de dicha tasa por cada una de ellas”(21).

III. LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Los requisitos de procedencia del recurso de casación están previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil. El texto vigente del citado artículo, tal como ha sido modificado por la Ley N° 29364 del 28 de mayo de 2009, establece lo siguiente: “Artículo 388.- Requisitos de procedencia Son requisitos de procedencia del recurso de casación: 1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; 2. Describir con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial; 3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada; 4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio. Si fuese anulatorio, se precisará si es total o parcial, y si es este último, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Si fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si

(21) Cas. N° 2076-99/Ucayali, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 30 de marzo de 2001, p. 7087.

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el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado”. El texto anterior de este artículo era el siguiente: “Artículo 388.- Requisitos de fondo Son requisitos de fondo del recurso de casación: 1. Que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuere confirmada por la resolución objeto del recurso; 2. Que se fundamente con claridad y precisión, expresando en cuál de las causales descritas en el artículo 386 se sustenta y, según sea el caso:

2.1. Cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la norma de derecho material;



2.2. Cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o



2.3. En qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido la formalidad procesal incumplida”.

IV. ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DEL RECURSO DE CASACIÓN Los requisitos de procedencia de la casación están relacionados con aquellas exigencias sustanciales o de fondo que debe cumplir estrictamente el recurrente para que la Corte Suprema admita a trámite el recurso. No debe olvidarse que quien recurre a la casación debe satisfacer adecuadamente estos requisitos de fondo, pues no corresponde a la Corte Casatoria la labor de suplir los defectos de formulación del recurso, tal como se advierte en la Cas. N° 559-97/Ancash: “Siendo el recurso de casación eminentemente formal, quien recurre a ella debe satisfacer adecuadamente los requisitos de fondo que señala la ley procesal, no 447

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pudiendo la Corte suplir los defectos de formulación del recurso, pues ello implicaría la violación del principio de la igualdad de las partes en el proceso”(22). A continuación, corresponde que analicemos cada uno de estos requisitos de procedencia, a fin de determinar sus reales alcances y contenido.

1. No haber consentido la resolución de primer grado El primer requisito de procedencia del recurso de casación es que el recurrente no haya consentido la sentencia o auto de primer grado cuando esta sea confirmada por la resolución de segundo grado. La idea que subyace en este requisito es que el litigante no debe esperar hasta la expedición de la sentencia de segundo grado para recurrir en casación con el objetivo de cuestionar una infracción normativa o el apartamiento inmotivado de un precedente judicial que ya había sido expuesto en la sentencia de primer grado; esto es, el recurrente debe demostrar que en todo momento discrepó de este razonamiento judicial, por lo que con anterioridad impugnó dicha resolución mediante el recurso de apelación. Esto significa dos cosas: la primera, que si el justiciable obtuvo una sentencia de primer grado (juzgado especializado) contraria totalmente a sus intereses y no la recurrió mediante el recurso de apelación, entonces tampoco podrá impugnarla en casación. Y, en segundo término, significa que si el justiciable tuvo un colitigante y ambos obtuvieron una sentencia de primer grado contraria en parte a sus intereses, pero solo dicho colitigante apeló dicha resolución, si esta es confirmada en segundo grado corresponderá únicamente a este la posibilidad de recurrir en casación. Sobre el particular, la Corte Suprema ha mantenido durante estos años un criterio uniforme en la aplicación de este requisito de procedencia. Así, en la Cas. N° 2638-2000/Junín, se estableció que: “El recurrente se encuentra legitimado para interponer el recurso subexamen [casación] pues no consintió la apelada”(23). En muy similares términos, la Cas. Nº 3114-2000/Huara establece que: “El recurrente se encuentra (22) Cas. N° 559-97/Ancash, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de junio de 1999, p. 3002. (23) Cas. N° 2638-2000/Junín, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, pp. 7018 y 7019.

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legitimado para interponer el recurso casatorio, pues no consintió la resolución adversa de primera instancia”(24). También podemos citar la Cas. Nº 925-2008/Lima, mediante la cual se estableció que “uno de los requisitos de fondo para la viabilidad del presente medio impugnatorio [recurso de casación] exige que el recurrente no hubiera consentido previamente la resolución adversa de primera instancia, cuando esta fuera confirmada por la resolución objeto del recurso; verificando los requisitos de fondo previstos en el artículo 388 del Código Procesal Civil, específicamente el señalado en el inciso 1, se evidencia que la empresa recurrente no cumple con el indicado requisito, por cuanto, ha consentido –no apeló– la resolución adversa de primera instancia, la misma que fue confirmada por la Sala de mérito”(25). Además de estos pronunciamientos, la Corte Casatoria peruana también ha precisado que para que se cumpla con el requisito materia de estudio no basta con verificar que el recurrente haya apelado en su momento la sentencia de primer grado, sino que también el vicio alegado en casación haya sido cuestionado por aquel en las instancias inferiores. Así, por ejemplo, en la Cas. N° 57-2001/Arequipa, puede encontrarse que: “Para que se cumpla con el requisito de fondo de no haber consentido la resolución adversa de primera instancia, no basta identificar si se ha interpuesto recurso de apelación, sino además, que de los fundamentos del citado recurso se denuncie también el vicio que ahora es materia de denuncia en vía de casación, ello atendiendo a que la recurrida ha confirmado la apelada, con lo demás que la contiene, de lo contrario está consintiendo el vicio que se denuncia”(26). Con idéntico razonamiento tenemos a la Cas. N° 3193-2000/La Libertad, que establece que: “Los vicios argumentados por el recurrente no fueron denunciados como errores de derecho en su recurso de apelación (…), más aún si la resolución de vista ha confirmado la de primera instancia con lo demás que la contiene, por lo que no se cumple con el

(24) Cas. N° 3114-2000/Huaura, emitida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 1 de marzo de 2001, p. 7048. (25) Cas. N° 925-2008/Lima, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República el 11 de abril de 2008. (26) Cas. N° 57-2001/Arequipa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de julio de 2001, p. 7538.

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artículo 388 inciso 1 del Código Procesal Civil, ya que no basta con interponer recurso de apelación y luego de casación, si es que no se denuncian los mismos vicios, porque de lo contrario se están consintiendo los vicios que pudiera tener la resolución adversa de primera instancia”(27).

2. Expresar con claridad y precisión la causal del recurso El inciso 2 del artículo 388 del Código Procesal Civil establece que constituye requisito de procedencia de la casación que en el escrito de presentación del recurso se describa con claridad y precisión la infracción normativa o el apartamiento del precedente judicial. Esto significa que corresponde al recurrente la obligación de señalar de forma clara y explícita en qué consiste el vicio o error cometido por el juez y de qué manera esa circunstancia le provoca agravio; y, además, deberá sustentar adecuada y suficientemente su propuesta para enmendar el error. En efecto, no basta con la existencia del agravio, sino que se le debe exigir al recurrente que precise con el fundamento necesario y suficiente cuál es la infracción normativa que sustenta el recurso o cuál ha sido el apartamiento inmotivado del precedente que se alega. En palabras de la profesora Ledesma, “Encontramos coherente la exigencia que refiere el inciso 2 del artículo porque el recurso de casación no tiene por propósito formar un nuevo juicio jurisdiccional para resolver una controversia jurídica, sino el de controlar el juicio ya producido con el carácter de definitivo, al que se le califica de viciado por algún error in iure previsto por la ley como causal del recurso. De ahí que para la procedencia del recurso se exige se invoquen y se fundamenten las causales de casación descritas en el artículo 386 del Código, puesto que ellas no podrán ser sustituidas por el tribunal”(28). Por su parte, Valverde sostiene que: “El segundo inciso tiene similar exigencia de su predecesor, esta vez concordante con las causales señaladas en el artículo 386, puesto que se deberá de precisar en qué ha consistido la infracción normativa; (27) Cas. N° 3193-2000/La Libertad, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2001, p. 7686. (28) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 243.

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en otros términos, qué normas se han infringido o qué precedente judicial ha sido dejado de lado por la Sala Superior al momento de absolver el grado”(29). Nuestra Corte Suprema, bajo la regulación anterior a la expedición de la Ley Nº 29364, ha tenido oportunidad de reafirmar y precisar los alcances de este requisito de procedencia. Por ejemplo, en la Cas. Nº 2065-2002/Santa, se estableció que el “inciso 2 del artículo 388 del Código Procesal Civil (…) establece que son requisitos de fondo del recurso de casación que se fundamente con claridad y precisión, expresando en cuál de las causales descritas en el artículo 386 se sustenta y, según sea el caso, precisar cómo debe ser la debida aplicación o cuál la interpretación correcta de la norma de derecho material; cuál debe ser la norma de derecho material aplicable al caso; o en qué ha consistido la afectación del derecho al debido proceso o cuál ha sido la formalidad procesal incumplida; por lo tanto, se colige que es deber procesal del recurrente señalar clara y explícitamente en qué consiste el vicio, habiendo un análisis razonado y crítico de los motivos de la decisión del juez, y luego explicar la propuesta que se hace para corregirlo, fundamentándolo con los debidos argumentos a fin de hacer valer cómo todo ello modificaría el sentido del fallo”(30).

3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada La idea, que entendemos subyace en el inciso 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, es que el recurrente logre demostrar que aquel error o vicio denunciado en su recurso de casación ha determinado directamente el sentido de la decisión impugnada. De esta manera, se pretendería reforzar la idea de que no es cualquier error o vicio el que puede ser alegado para recurrir en casación, sino solo aquel que haya incidido directamente sobre la decisión impugnada.

(29) VALVERDE GONZÁLES, Enrique. Ob. cit., p. 319. (30) Cas. N° 2065-2002/Santa, emitida por la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República y publicada en el diario oficial El Peruano el 31 de agosto de 2004, pp. 12533 y 12534.

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Existen opiniones que consideran innecesaria la inclusión de este requisito de procedencia. Así, por ejemplo, Oscar Alberto Uribe Amorós, afirma que: “El inciso 3 del nuevo artículo 387 del Código Procesal Civil contiene, a mi parecer, un pleonasmo, puesto que no es conveniente que, dentro de un texto normativo, las frases se reiteren. Si la infracción a la normatividad, como causal casatoria, ya venía acompañada de la incidencia directa respecto de la resolución impugnada, me pregunto cuál sería la trascendencia de volver a incluirla, esta vez, como requisito de procedibilidad. La respuesta es ninguna trascendencia. No se justifica una repetición tan irrelevante como esa. Y lo único que logra es recargar aún más los aspectos críticos o cuestionables del modelo casatorio (…). Y no nos equivocamos en nuestra afirmación toda vez que la declaración de improcedencia de un recurso de casación podría hacerse, independientemente, porque no se ha configurado la causal casatoria denunciada, como lo es la infracción normativa que incida directamente sobre la decisión contenida en la resolución impugnada, conforme el nuevo texto del artículo 386 del Código Procesal Civil dado que no se ha podido acreditar dicha incidencia directa o también puede declararse improcedente el recurso de casación toda vez que este no habría cumplido con un requisito de procedibilidad, previsto taxativamente en el inciso 3 del artículo 388 del Código Procesal Civil, al no haber demostrado la incidencia directa de la infracción normativa. El citado auto continúa su crítica señalando que “el problema surge porque, en ambos casos, estamos ante una sanción del legislador y a la misma fórmula bizantina de: Si no te entiendo (o no te creo), te rechazo. Trabajando con una hipótesis de laboratorio: ¿sería posible que las salas civiles de la Corte Suprema declaren improcedente un recurso de casación, contra una sentencia de vista, por no haber acreditado la incidencia directa de la infracción con la decisión? Siempre trabajando sobre una hipótesis: ¿acaso quien cuestiona o plantea el recurso de casación no es aquel que se ve afectado (directa o indirectamente) con la decisión de vista? ¿No es lógico pensar que la incidencia directa es consustancial al hecho mismo de la impugnación de una decisión que me es desfavorable? Si el a quo me da la razón, la otra parte procesal apela dicha decisión, y el colegiado superior revoca la resolución materia de grado y yo interpongo el correspondiente recurso de casación, ¿acaso no es evidente que la decisión de vista afecta mi derecho? Alguien me podría decir que sí. Entonces, ¿qué más tendría que demostrarle a la Corte Suprema? ¿Por 452

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qué tendría que demostrarle a la Corte Suprema algo que es tan evidente y que solo podrá concluirse luego de la evaluación del recurso de casación? Hasta ahora, no encuentro explicación”(31). Es cierto que uno de los presupuestos para legitimar a la persona que presenta un recurso de casación es que la resolución de segundo grado le provoque agravio (que es, en realidad, un presupuesto de todo medio impugnatorio), pero –a diferencia del citado autor– consideramos que los requisitos de procedencia del recurso previstos en el artículo 388, incluido el previsto en el inciso 3, buscan que el recurrente justifique debidamente y en detalle su pedido casatorio. No basta con alegar que ha sido agraviado por la sentencia impugnada, sino que el recurrente debe indicar de qué manera la infracción normativa expresada en la sentencia o el auto tiene incidencia directa en el sentido de dicha resolución. Es de este modo que creemos se dota de sustancia al precepto objeto de comentario. Comentando este requisito de procedencia, Enrique Valverde ha señalado que “el tercer inciso es el que, desde nuestro punto de vista, reviste mayor dificultad conceptual y de aplicabilidad. Nos explicamos: una cosa es que el litigante –mejor dicho, su abogado patrocinante– crea cuál pueda ser la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada y otra muy diferente será qué considere la Sala de Casación como tal incidencia (…) la Sala Suprema tendrá que sopesar cuál será el grado de apariencia de procedibilidad de la denuncia casatoria; de lo contrario (…) el procedimiento de calificación de la procedibilidad se convertiría en un examen de fondo del recurso, por lo que la Corte deberá de ser cauta al momento de realizar tal labor, la que consistirá, en nuestro criterio, en una apreciación superficial de la incidencia directa y ya luego, al momento de expedir sentencia, procederá a analizar a fondo si es que existe dicha incidencia”(32). Compartimos lo afirmado por el citado autor, pues resulta atendible que este examen de procedibilidad deberá tener una exigencia menor al que la Sala Casatoria deberá realizar al momento de sentenciar. No

(31) URIBE AMORÓS, Oscar Alberto. “Análisis del recurso de casación en el ordenamiento procesal civil peruano vigente. ‘Pocas virtudes y muchos defectos’”. (32) VALVERDE GONZÁLES, Enrique. Ob. cit., pp. 319 y 320.

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obstante, no debe olvidarse que el recurrente tiene la obligación de demostrar dicha incidencia, por lo que la Sala Suprema que conoce del recurso no debería admitirlo si es que dicha fundamentación no es la apropiada o resulta evidente que no logra cumplir con acreditar la incidencia directa de la infracción.

4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio El recurrente debe indicar si la presentación del recurso de casación tiene por propósito anular o revocar la resolución impugnada, tal como establece el inciso 4 del artículo 388 en análisis. Dicho precepto establece que si el pedido casatorio fuese anulatorio, el recurrente debe señalar expresamente si es total o parcial. Si es este último, se indicará hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Por el contrario, si el pedido casatorio fuera revocatorio, se precisará en qué debe consistir la actuación de la Sala. Si el recurso contuviera ambos pedidos, deberá entenderse el anulatorio como principal y el revocatorio como subordinado. En palabras de la profesora Marianella Ledesma, “esto significa que la parte impugnante no solo describirá las causales, sino que debe indicar si lo que se busca con esta impugnación es lograr la anulación o la revocación del fallo; además, debe indicar la intensidad de esa modificación, esto es, si es total o parcial, y hasta dónde debe alcanzar la nulidad. Esta exigencia va a conllevar a que los recursos sean analizados para su procedencia bajo una congruencia interna, entre la infracción normativa denunciada y los efectos que se buscan alcanzar con dicha impugnación”(33). Hurtado Reyes manifiesta que: “En esta parte de la modificatoria (artículo 388) referido a los requisitos de procedencia se han establecido con precisión los fines generales de la impugnación, esto es, los referidos a la rescisión del acto procesal o a su revocación. Así, si el impugnante pretende acabar o eliminar el acto procesal impugnado debe indicarlo al recurrir, haciendo uso de la impugnación con fines rescisorios, para lo cual debe señalar en su recurso ‘si el pedido casatorio es anulatorio’, es decir, con el objeto de extinguir o desaparecer el acto procesal dictado por (33) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La casación civil: a mal tiempo, buena cara”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio 2009, p. 26.

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los jueces superiores (sentencia o resolución que ponga fin al proceso). Aquí como sabemos, el recurso de casación ejerce una función negativa (iudicium rescidens). Ahora bien, en casación se hace uso de esta finalidad cuando invocamos errores in procedendo, con los cuales, el impugnante le peticiona al juez de casación deje sin efecto, anule o rescinda el acto procesal impugnado, concretamente cuando la resolución cuestionada afecte groseramente el derecho a la tutela judicial efectiva y el debido proceso del recurrente (ver artículo 396)”(34). Continúa el mencionado autor analizando los fines revocatorios del recurso: “De otro lado, en casación se puede postular el recurso con fines revocatorios, es decir, pedir a los jueces supremos que la decisión emitida por los jueces superiores sea revocada, lo que significa la búsqueda por parte del impugnante del cambio del sentido de la decisión, si la pretensión fue declarada fundada (se debe pedir) se declare infundada o viceversa. En esta labor cabrá denunciar los errores in iudicando en los que incurrieron los jueces superiores al emitir la decisión impugnada (“infracción de una norma de derecho material”). Aquí el recurso de casación ejerce función positiva y busca un pronunciamiento de fondo (iudicium rescissorium)”(35). Compartimos lo manifestado por Hurtado Reyes cuando señala que la novedad en este punto es que no solo se ha reconocido a nivel normativo los fines de la impugnación en sentido general y en especial los de la casación, sino que lo importante es que se ha dejado a la voluntad del impugnante decidir qué pretende con su recurso. “Esto quiere decir, que el impugnante deberá expresar en su recurso qué tipo de decisión busca de la Sala de Casación. Por lo cual, podrá postular una pretensión impugnatoria buscando la rescisión o anulación del acto procesal impugnado, por vicios de naturaleza in procedendo o aquella que pretenda la revocación de lo decidido, para ser sustituida por otra, total o parcialmente, se entiende esta última por vicios in iudicando”(36).

(34) HURTADO REYES, Martín. Ob. cit., p. 42. (35) Ídem. (36) Ídem. Agrega Hurtado Reyes, con certeza, que: “Veamos si en la práctica los abogados litigantes pueden adecuar su asistencia técnica a la nueva exigencia de la modificatoria, pues deben cumplir con la formalidad establecida en el artículo 388, lo que significa ceñir la pretensión impugnatoria a los fines que se propone la casación, precisar por un lado si la nulidad del acto impugnado es total o parcial (error

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Por último, es de destacar que en el inciso 4 del artículo 388 se ha contemplado un supuesto forzado de acumulación, en la medida en que si en el recurso de casación se postula como pretensión impugnatoria la rescisión y además la revocación de la decisión judicial, deberá colegirse que la primera (rescisión) deberá considerarse como pretensión principal mientras que la segunda (revocación) como subordinada. Esto es lógico, pues la consecuencia de declararse fundada la petición rescisoria es extinguir el acto procesal cuestionado, lo que convierte en inútil a la pretensión de revocación. Por lo tanto, debe aplicarse las reglas de la acumulación subordinada de pretensiones previstas en el artículo 87 del Código Procesal Civil, que establece que la acumulación objetiva originaria puede ser de tres clases: subordinada, alternativa o accesoria. Asimismo, establece que la acumulación será subordinada cuando la pretensión queda sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada. El profesor Valverde Gonzáles ha manifestado también algunas interrogantes sobre la aplicación práctica de este requisito de procedencia: “¿qué pasará si la Sala de Casación, no obstante de haber determinado la infracción normativa, es de la opinión que se debe de casar hasta la etapa procesal X y la propuesta del impugnante fue que se anule hasta la etapa previa T? ¿En este caso deberá de declararse infundado el recurso? ¿La Sala Casatoria estará supeditada al pedido de la parte impugnante o puede tener un margen de actuación diferente dentro de los límites fijados por el recurrente?”(37). En nuestra opinión, en aplicación de los fines del proceso recogidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil(38), consideramos que la Sala Casatoria se encuentra facultada para, una vez in procedendo) y establecer en qué debe consistir la actuación de la sala de casación en caso de error in iudicando. Los resultados de los recursos formulados con las causales taxativas del texto original del CPC no fueron muy alentadores. La Sala de Casación en este rubro tendrá una labor pedagógica muy importante, pues con sus resoluciones establecerá guías de orientación y parámetros para una mejor aplicación del instituto”. (37) VALVERDE GONZÁLES, Enrique. Ob. cit., p. 320. (38) Código Procesal Civil “Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- El juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.

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declarado fundado el recurso, determinar la etapa a la que deberá retrotraerse el proceso, sin que necesariamente concuerde con lo solicitado por el recurrente. Obviamente, declarar infundado el recurso por esta discrepancia, pese a haberse acreditado la infracción normativa, resultaría una afectación al derecho del debido proceso y la imposibilidad de que el recurrente obtenga un pronunciamiento favorable por una decisión judicial ineficiente.



En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”.

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PARTE IV LA REVISIÓN CIVIL Y EL PROCESO DE NULIDAD DE COSA JUZGADA FRAUDULENTA

Actos procesales susceptibles de revisión por fraude procesal Marianella Ledesma Narváez(*) La revisión por fraude procesal, a tenor del texto del artículo 178 del Código Procesal Civil, puede recaer sobre “una sentencia o el acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso”. Es precisamente objeto de este trabajo plantear la discusión, a la luz del citado texto legal, si también debería poder solicitarse la revisión de otras resoluciones judiciales que no sean calificadas como sentencias o acuerdos homologados.

I. PRELIMINARES Uno de los fines hacia los que se dirige el proceso es resolver los conflictos de intereses, en tanto que esa solución tiene que darse dentro de un debido proceso que satisfaga el ideal de justicia, pero no solo ello, sino que además sea el resultado de la certeza obtenida en el proceso, porque, como señala Carnelutti(1), la justicia debe ser para el proceso su cualidad interior o sustancial, y la certeza, su cualidad exterior o formal. Si el derecho no es cierto, los interesados no saben y si no es justo, no sienten lo que es necesario para obedecer, pero hay circunstancias en que la justicia se ve trastocada en el proceso, esto es, cuando se vulnera el debido proceso por una “actividad dolosa” orientada a causar agravio a las partes o terceros, a través de una sentencia u acuerdo homologado. En estos casos se ingresa a la confrontación entre justicia y seguridad

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctora en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jueza supernumeraria de Lima. (1) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1959, p. 22.

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jurídica, ante lo cual no habrá mayor argumento para privilegiar que la justicia, pues este es el fin a satisfacer en el proceso. El fraude procesal es la gran justificante para permitir la revisión del proceso. Si bien el principio dispositivo que rige al proceso permite la libertad en la conducta procesal de las partes, esta no puede ir tan lejos de modo tal que permita el ataque a la buena fe y a la ética procesal así como el empleo deliberado del dolo, pues el proceso persigue hacer realidad el derecho bajo el principio de la buena fe; por lo tanto, toda la actividad procesal debe ser guiada con verdad y con lealtad, pues ello va a afectar al fondo del derecho pretendido como a la forma de conseguirlo(2). Uno de los mecanismos para poder atacar la conducta fraudulenta en un proceso judicial luego de emitida la sentencia con autoridad de cosa juzgada es la revisión civil. Esta figura –que ha estado regulada desde el Derecho romano y recogida en las Partidas– también logró influir en nuestra legislación nacional al recogerla esta dentro del Código de Enjuiciamientos Civiles de 1854; sin embargo, el Código de Procedimientos Civiles de 1911 no lo contempló de manera expresa, hasta recién incorporarlo el actual Código Procesal de 1993, a través de la figura de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta.

(2) Fraude procesal es, según Esclapez, “toda maniobra cometida por las partes o por terceros o por el juez o por sus auxiliares con el proceso o dentro del proceso, tendente a obtener una sentencia o la homologación de un acuerdo procesal que haga cosa juzgada (...) que afecte al orden público o al interés fiscal o al derecho de una de las partes o al derecho de un tercero” (ESCLAPEZ. “El fraude procesal en los nuevos ordenamientos legales”. En: Libro Homenaje a Almicar Mercader. Buenos Aires, 1971, p. 407). Esta actividad dolosa de los sujetos en el proceso alcanza una gravedad especial porque no solo su objeto es verse favorecido con el efecto de la cosa juzgada de la decisión sino que tiene además una repercusión social, cual es, la burla ante el Estado como órgano específico de la actuación del Derecho. Así, Doval define la conducta fraudulenta como “la violación o uso torticero de las normas procesales que tenga la finalidad de conseguir que la sentencia, como último acto del proceso, tenga contenido injusto. Hay un desacuerdo con la realidad fáctica y distinta del que tendría sin esa actividad defraudando así toda la actividad desarrollada en el proceso, teniendo como necesaria consecuencia, la invalidación de todo el proceso” (DOVAL DE MATEO, Juan de Dios. La revisión civil. Bosch, Barcelona, 1979, p. 221). De las definiciones expuestas podemos colegir que la actividad fraudulenta consiste en la actividad de uno o varios sujetos procesales que busca a través de la actividad procesal –aparentemente normal– causar dolosamente un perjuicio a la contraparte en el proceso o un tercero a través de este.

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II. DOLO PROCESAL Y COSA JUZGADA La cosa juzgada es la fuerza que el Derecho atribuye normalmente a los resultados procesales. Se traduce en un necesario respeto y subordinación a lo dicho y hecho en el proceso. No es un efecto de la sentencia sino una cualidad que la ley le agrega para acrecentar la estabilidad de esta. Como dice Eduardo Couture, la cosa juzgada implica autoridad y eficacia cuando no existen contra la resolución judicial medios de impugnación que permitan modificarlos. En igual sentido se orienta la posición de Lino Palacio, al considerar a la cosa juzgada bajo la inmutabilidad o irrevocabilidad que adquieren los efectos de la sentencia definitiva cuando contra ella no procede ningún recurso susceptible de modificarla o ha sido consentida por las partes. Bielsa considera que existe cosa juzgada cuando ha habido una contienda judicial promovida por la lesión de un derecho o de un interés legítimo y la decisión a la cual la cosa juzgada se refiere ha sido dictada en virtud de un procedimiento regular con garantías de defensa, audiencia prueba y alegación. De las diversas opiniones que sobre cosa juzgada han trabajado los procesalistas, podemos señalar, como punto de coincidencia, el atributo de la inmutabilidad de la sentencia; sin embargo, el concepto de inmutabilidad no es absoluto sino que es factible trabajar el argumento de la mutabilidad de la cosa juzgada cuando se encuentre justificado en actitudes fraudulentas que causen agravio y atenten contra el debido proceso. Como ya hemos señalado, la cosa juzgada no puede operar cuando esta es resultado de un proceso irregular. El mecanismo de la revisión opera precisamente para dilucidar si el proceso que se cuestiona como irregular merece o no la atribución de la cosa juzgada. Se pone en duda la existencia de una cosa juzgada por hallarse ausente los principios y garantías básicas que debe contener todo proceso. Hay, por lo tanto, una apariencia de proceso que no genera cosa juzgada. El mecanismo para dilucidar ello es la revisión, cuyo objeto litigioso será precisamente el proceso cuestionado, el que se le atribuirá de fraudulento. No hay un ataque a la cosa juzgada, sino todo lo contrario, un mecanismo de protección. La revisión por fraude solo se va a orientar 463

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a combatir la cosa juzgada aparente no la cosa juzgada real. Esta revisión se justifica porque no se puede permitir que a través del engaño o el abuso de confianza, se pretenda producir daño utilizando en ese fin al proceso judicial. Cuando existan, entonces, vicios graves, con notoria injusticia, las decisiones dejan de ser inmutables y necesitan modificarse para que no se produzca una notoria injusticia. Como señala Prieto Castro(3), la libertad de conducta que el principio dispositivo reserva a las partes no puede ir tan lejos que permita el ataque a la buena fe y a la ética procesal porque aunque el proceso sea concebido como un mecanismo de enfrentamientos, de luchas, este se orienta a realizar el derecho, por lo tanto, debe ser conducido con lealtad y probidad. Otra idea que tenemos que reafirmar es que lo que permite diferenciar a la jurisdicción de las demás actividades estatales es la cosa juzgada. En la actuación del derecho, lo irrevocable es lo jurisdiccional, lo revocable es el acto administrativo; sin embargo, hay situaciones que el ordenamiento jurídico permite poder alterar lo irrevocable bajo los supuestos de la comisión de un fraude procesal, pues hay una necesidad consustancial entre proceso y Derecho, esto es, entre el instrumento que va a permitir resolver los conflictos con la seguridad jurídica y justicia. Como señala Muñoz Rojas(4), es conveniente –e incluso necesario– dotar de firmeza a las sentencias judiciales, de manera que no se vean expuestas a continuas modificaciones las situaciones jurídicas creadas o reconocidas en aquellas, pero también es interesante que la inalterabilidad de las decisiones firmes pueda quedar sin efecto, en ciertas hipótesis, si son manifiestamente injustas.

III. LOS ACTOS MATERIA DE IMPUGNACIÓN El fin de la justicia que el proceso judicial aspira se logra mediante la seguridad, esto es, la inalterabilidad de las resoluciones judiciales mediante la cosa juzgada. Pero puede darse el caso que el comportamiento (3) PRIETO CASTRO, Leonardo. “Ética procesal y valoración de la conducta de las partes”. En: Estudios y comentarios para la teoría y la práctica procesal civil. Madrid, 1950, p. 140. (4) MUÑOZ ROJAS. “Estudio sobre la revisión penal”. En: Revista de Derecho Procesal. V. II, 1968, p. 48.

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humano se aleje de estos fines, mediante actuaciones ilegales en el proceso. En estos casos el legislador ha permitido un medio en el cual la seguridad ceda ante el valor de la justicia. Ante esta posibilidad se plantean dos alternativas a adoptar: i) atacar la resolución injusta, lo cual llevaría a admitir la posibilidad de ataque a toda resolución, lo que permitiría la destrucción de la cosa juzgada y, como consecuencia lógica, la realización del valor justicia; ii) atacar excepcionalmente el proceso, en este caso se lograría la anulación de este y de todos sus efectos, entre ellos, la cosa juzgada. Frente a ello diremos que si se parte de la idea que la cosa juzgada es un efecto del proceso, no se puede ir contra ella con la mera impugnación de un solo acto procesal, como sería la sentencia, aunque sea el más importante acto jurisdiccional del proceso. Hay que recurrir contra el proceso, pues es imposible eliminar un efecto sin eliminar su causa. La sentencia es el resultado del proceso. Si se logra a través de un proceso autónomo la rescisión del proceso fraudulento anterior, queda por tanto rescindida la sentencia recaída en ese proceso, como un acto de este, y quedarán sin efecto todos los efectos del proceso rescindido, entre ellos, la cosa juzgada. Ante estas posiciones, el presente artículo asume está última alternativa, de tal manera que cuando se invoque la revisión del acto procesal, llámese sentencia o resolución homologatoria, estamos en fondo permitiendo la revisión no al acto en sí, sino al proceso del que ha derivado ese acto, bajo la justificante que en dicho proceso ha existido fraude, “en el” proceso o “con el” proceso. A continuación miraremos qué actos pueden provocar esa revisión procesal, bajo el argumento del fraude procesal.

1. Las sentencias El artículo 178 del CPC hace expresa referencia a la sentencia. La idea central en este tipo de actos es que está presente la “cosa juzgada”, la cual es concebida como el atributo de la jurisdicción. Puede catalogarse como la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla. Es pues, la calidad, el atributo, propio del fallo que emana de un órgano jurisdiccional cuando ha adquirido carácter definitivo.

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El concepto de autoridad se complementa con la medida de eficacia, la que se analiza bajo tres posibilidades: inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad. Es inimpugnable cuando la ley impide todo ataque posterior tendiente a obtener la revisión de la materia: non bis in eadem. Es inmutable o inmodificable porque en ningún caso, sea de oficio o petición de parte, otra autoridad podrá alterar los términos de la sentencia pasada en cosa juzgada. Es coercible porque toda sentencia de condena es susceptible de ejecución si el acreedor la pide. La coercibilidad se explica en la eventualidad de ejecución forzada. El tema de la cosa juzgada puede expresarse en dos órdenes: material o sustancial y formal. En este último caso, la cosa juzgada formal se refiere a decisiones que se cumplen y son obligatorias tan solo con relación al proceso en que se han dictado y al estado de cosas que se tuvo en cuenta en el momento de decidir; pero no obstan a que, en un procedimiento posterior, mudado el estado de cosas que se tuvo presente al decidir, la cosa juzgada pueda modificarse. Véase el caso de la declaración judicial de prescripción adquisitiva, solicitada antes del plazo legal para que opere la prescripción. En este caso, el pronunciamiento judicial se inclinará por declarar infundada la pretensión, por no haber superado el plazo legal, el actor la posesión como propietario. Esto significa que cuando el usucapiente agote el plazo para ser declarado propietario, pueda volver a iniciar la acción declarativa de prescripción. En estos casos la cosa juzgada adquiere solo alguna de sus notas: la inimpugnabilidad, pero carece de la inmutabilidad. Podemos entonces coincidir que cuando una sentencia no puede ser objeto ya de un recurso alguno, pero admite la posibilidad de modificación en un procedimiento posterior, se está en presencia de una situación de cosa juzgada formal. Para Callejo Carrión, “la cosa juzgada formal se vincula directamente con la noción de firmeza, de manera que solo las sentencias firmes y resoluciones equivalentes la producen. Conecta, asimismo, con la inimpugnabilidad de la sentencia en la medida que esta ya no puede ser recurrida. Pero la firmeza no es predicable solo de la sentencia, sino que cualquier resolución judicial llega un momento que se hace firme, bien desde el principio porque no admite recurso, bien tras interponerse y resolverse el pertinente recurso, pasando, entonces, en autoridad de cosa juzgada formal. Se produce la cosa juzgada sin necesidad de declaración expresa 466

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para ello pues se configura como un efecto intrínseco a cualquier resolución firme (...) La firmeza afecta el contenido entero de la resolución y se da para todas las partes al mismo tiempo, pues, el recurso interrumpe la producción de la cosa juzgada también respecto de los puntos y extremos no impugnados y la utilización por una de las partes del término para recurrir impide que la resolución se haga firme también respecto de la parte que no lo hubiera utilizado” (5). A manera de ejemplo señalaremos que en el derogado Código de Procedimientos Civiles de 1911 se permitía que el juicio ejecutivo pudiera continuar su debate en un proceso posterior de contradicción. Había una cosa juzgada formal en cuanto a la imposibilidad de interponer recursos impugnatorios pero la inmutabilidad no estaba garantizada(6). Al respecto, Lino Palacio señala que la cosa juzgada es eficaz solo al juicio concreto en que se ha producido o con relación al estado de cosas (personas, objeto, causa) que se ha tenido en cuenta al decidir(7). Nada impide que, subsanadas las circunstancias que provocaron el rechazo de la demanda anterior, la cuestión pueda renovarse un nuevo juicio. En cuanto a la cosa juzgada material, diremos que ella opera cuando, a la condición de inimpugnable en el mismo proceso, se agrega la inmutabilidad de la sentencia aun en otro juicio posterior. La cosa juzgada formal es un presupuesto de lo sustancial o material, ya que constituye un antecedente necesario sin el cual no es posible llegar a esta. Puede existir cosa juzgada formal sin material, pero no cosa juzgada material sin la formal, porque a esta no se llega sin la preclusión de todos los medios de revisión. La plena eficacia de la cosa juzgada solo se obtiene cuando se ha operado la extinción de todas las posibilidades procesales de revisión de la sentencia, tanto en el juicio en que fue dictada como en cualquier otro posterior. En conclusión, la sentencia no solo tiene que ser firme, es preciso además que se haya pronunciado sobre el fondo del asunto y que produzca efectos de cosa juzgada material.

(5) CALLEJO CARRIÓN, Soraya. La revisión de sentencias firmes en la LEC 1/2000. Grupo difusión, Madrid, 2006, p. 124. (6) Ver artículo 1083 del CPC derogado. (7) PALACIO, Lino. Derecho Procesal Civil. Tomo V, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, p. 407.

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Cuando a la condición de inimpugnable mediante recurso se agrega la condición de inmodificable en cualquier otro procedimiento posterior, se dice que existe cosa juzgada sustancial, ya que ninguna autoridad podrá modificar lo resuelto. En ese supuesto, solamente puede operar la revisión del proceso por fraude procesal, cuando el acto que ha provocado, como es la sentencia injusta, tiene la calidad de cosa juzgada material. En conclusión, no es suficiente que el acto que se va a impugnar sea una sentencia sino que además es vital que esta se encuentre firme, esto es, que contra ella no quepe recurso alguno, bien porque no lo prevea la ley, bien porque estando prevista, haya transcurrido el plazo legalmente fijado sin que ninguno de los interesados lo haya presentado. A todo ello hay que precisar que la sentencia injusta obtenida por la actividad dolosa debe tener la calidad de cosa juzgada y haber agotado toda la posibilidad de la impugnación dentro del mismo proceso en el que hoy se denuncia de fraudulento(8). Hay posiciones encontradas, en cuanto es necesario haber agotado la impugnación interna para poder recurrir a esta acción. Se sostiene que la sentencia hubiera alcanzado firmeza después de haberse utilizado contra ella todos los recursos posibles o tras haber sido consentida por aquellos a quienes pudiese perjudicar, toda vez que es un principio general del derecho que donde la ley no distingue no se debe distinguir; sin embargo, no ha sido este el parecer, pues se considera indispensable, para el éxito

(8) La posibilidad de la mutabidad de la cosa juzgada no debe ser una alternativa ordinaria a invocar. Todo lo contrario, la revisión debe ser un mecanismo extraordinario a recurrir y solo por las causales que señala expresamente la ley, como es, el fraude o la colusión (ver artículo 178 del CPC). Decimos que es extraordinario, pues, la decisión judicial que se cuestiona debe haber sido obtenida por medio de actividades fraudulentas en el proceso, agraviando el espíritu de justicia hacia el que nos debe dirigir. Se reconoce en doctrina que cuando exista “duda” en torno a la existencia del fraude, el pronunciamiento deberá ser contrario a la pretensión de anulación: la duda favorece al proceso. Al margen de lo extraordinario es necesario que quien recurra a invocar la revisión del proceso haya agotado todos los mecanismos dentro de este para combatir la actividad fraudulenta. El mecanismo de la revisión es residual, pues, “(...) no puede ser utilizado si existen otros recursos internos y extraordinarios con los cuales se subsane el vicio, de donde se tiene que es imprescindible el haber agotado todos los mecanismos previos dentro de su proceso para su cuestionamiento”. (Ver consideraciones en la Cas. Nº 160-2000-Cono Norte, publicada en el diario oficial El Peruano, el miércoles 30 de agosto de 2000) En igual sentido, Ana María Arrarte califica de residual “lo que no puede ser usado si existen mecanismos internos y ordinarios que puedan subsanar el vicio incurrido a propósito de la comisión del fraude procesal” (“Alcances sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta”. En: Ius Et Veritas. Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Perú, año VII, Lima, 1996, p. 173).

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de la revisión, que quien la propone haya agotado previamente el sistema de recursos que el ordenamiento pone a su alcance(9). Si bien la redacción del texto del artículo 178 del CPC no señala que es necesario agotar los mecanismos de impugnación ordinarios y extraordinarios posibles en el proceso cuestionado de fraudulento, como condicionante para la procedencia de la pretensión nulificante por fraude procesal, tenemos que considerar ante ello, que el principio de protección que rige las nulidades procesales señala que “quien haya dado lugar a la nulidad no pueda sostener luego la invalidez del acto”. No puede ampararse bajo la nulidad quien ha concurrido a la celebración del acto nulo, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Se trata de una regla asentada en los principios de la lealtad y la buena fe procesal y, más aún, en el principio general del derecho –de aplicación subsidiaria– en cuya virtud el ordenamiento jurídico no puede proteger la pretensión y conducta contradictorias, ni el comportamiento incoherente. Precisamente, uno de los presupuestos de la nulidad es la ausencia de culpabilidad de quien la alega. Quien cometió la infracción no puede invocar a su favor y en perjuicio de la contraria su propia torpeza, por lo tanto, la residualidad es el argumento que podría justificar la improcedencia de la pretensión de nulidad de cosa juzgada fraudulenta. En igual sentido se orienta la opinión de Ana María Arrarte(10), cuando señala que “para la procedencia de esta demanda será imprescindible haber agotado previamente todos los mecanismos de impugnación previstos dentro de un proceso, o en su defecto, demostrar no haber estado en aptitud de usarlos”.

2. Los acuerdos homologados por el juez Otro acto que textualmente recoge el artículo 178 del CPC para su impugnación es el referido al “acuerdo homologado por el juez”, expresión de los actos de disposición del objeto del proceso, con un control judicial posterior a esos acuerdos para verificar la no vulneración de derechos indisponibles. Las partes pueden definir el conflicto de manera (9) SIGÜENZA LÓPEZ, Julio. La revisión de sentencias firmes en el proceso civil. Thomsom-Arazandi, Pamplona, 2007, p. 98. (10) ARRARTE, Ana María. “Alcances sobre la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta”. Ob cit., p. 173.

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concordada, a través de la conciliación o la transacción. Sea una u otra, en ambas está presente el concierto de voluntades de ambas partes, la bilateralidad del acuerdo es el elemento central en este tipo de autocomposiciones; sin embargo, sobre estos acuerdos se puede construir la cosa juzgada como un atributo de “inmutabilidad y exigibilidad” a la esencia de ese acuerdo de voluntades. La actividad judicial sobre estos acuerdos, llámense conciliación o transacción, aparece regulado en los artículos 325 y 337 del CPC y parte del control previo del acto de disposición bilateral de las partes, para luego de ello ingresar a la fase de la aprobación y posterior homologación. Homologar es aprobar, sentenciar es decidir. Son dos manifestaciones distintas al poder jurisdiccional. En el caso de la transacción o conciliación, procede que el juez que haya intervenido en el proceso apruebe el acto voluntario de las partes, pero lo que da el carácter de cosa juzgada no es la decisión de él, sino aquel acto voluntario. Carnelutti llama a esta decisión de las partes, que por su voluntad componen la litis, sustitutos procesales o, lo que es lo mismo, equivalentes jurisdiccionales. La homologación no es una sentencia, es una aprobación. Cuando decide el juez solo lo hace mediante una sentencia. Aunque ambas actividades (homologar y sentenciar) son distintas, son actos jurisdiccionales con el atributo de la cosa juzgada. Coincidimos con la posición de Fernando Paya y Susana Lima cuando señalan que “la homologación no es una sentencia sino una aprobación y que aún esta, para ser valedera, debe respaldarse en un análisis pormenorizado de las circunstancias que conducen a ella” (11). La homologación no es un acto propio de la transacción sino de otros actos de disposición del derecho en litigio, como el desistimiento del derecho y la conciliación. A pesar de que la homologación encierra un pronunciamiento jurisdiccional, no se trata de resoluciones judiciales dotadas de autonomía procesal. Cuando, por un lado, se decide la

(11) PAYÁ, Fernando y LIMA, Susana. Extinción del proceso civil por voluntad de las partes. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 133.

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homologación de los actos procesales constituyen resoluciones judiciales que participan de los efectos de la sentencia definitiva. Si, por otro lado, desestiman la homologación, configuran sentencias interlocutorias. Según Augusto Morello(12), “no es necesario que el juez apruebe la transacción para que esta sea válida; la homologación judicial del convenio por las partes no hace al perfeccionamiento de este, que queda completo aún sin ese recaudo, sino que importa, desde el ángulo procesal, un modo de terminación del proceso que integra la decisión inicial de las partes, proveyéndola de la autoridad de cosa juzgada”. Una cosa es la validez de la transacción y otra la aprobación, ello conlleva a que una transacción no pueda ser aprobada judicialmente, pero que pueda ser válida en su contenido sin generar cosa juzgada. En el caso de las transacciones judiciales, no solo se orienta a concluir el proceso como consecuencia de un acto exclusivamente de partes sino como un acto –a la vez– del órgano jurisdiccional. El juez recoge la transacción y la aprueba, extinguiendo formalmente el proceso. Cuando se opera con este tipo de transacciones judiciales se trata de una sustitución calificada porque las partes no solo se limitan a sustituir la decisión del juez sino que someten la decisión que estas han tomado al conocimiento y aprobación del juez. Es precisamente esta valoración que hace el juez de la transacción lo que permite calificarla de judicial, y no el hecho de que se hubiere dado luego de iniciado un proceso judicial, puesto que aún así podría considerarse una conciliación extrajudicial. La transacción judicial, para que exista, requiere no solo ser pactada después del planteamiento de la demanda, sino incorporada al proceso y aprobada por el juez; en tanto no se den estos supuestos: incorporación y aprobación, no podrá calificarse como judicial. En resumen podemos decir que el supuesto de transacción judicial implica que el conflicto ha sido dilucidado por composición de partes, y la ley le ha otorgado a ese acuerdo la calidad de cosa juzgada siempre y cuando sea positiva la aprobación del órgano jurisdiccional. En esa misma línea Gozaini considera que “la cosa juzgada es el atributo que

(12) MORELLO, Augusto. “La transacción desde la perspectiva procesal”. En: Revista Colegio de Abogados de La Plata. La Plata, julio-diciembre, 1973, p. 375.

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consigue un avenimiento homologado, y tiene ejecutoriedad si fuese desconocido en sus términos o incumplido por alguna de las partes”. Como referencia, véase la Cas. N° 3633-2009-Piura(13). En ella se pone énfasis en sostener que luego que una decisión judicial, sea sentencia o acuerdo homologado, que goce de la autoridad de la cosa juzgada, solo puede ser cuestionada vía acción, bajo el argumento del fraude o dolo procesal, la que puede entenderse como un medio impugnatorio, por el cual a través de una pretensión ejercida en un proceso autónomo, es posible obtener la desestimación de una sentencia o la ineficacia del acuerdo homologado, con autoridad de cosa juzgada, debido a la ocurrencia de actos fraudulentos que alteraron sustancialmente la resolución final provocando una situación de injusticia(14). Otro caso que compartimos es el recaído en la Cas. N° 3435-2009Arequipa. Aquí la controversia radica en que la sucesión de Torrico Gonzales pretende se declare la nulidad de la transacción extrajudicial homologada por el juez, en el marco de un proceso de división y partición de (13) El caso refiere la existencia de dos procesos en paralelo, con un referente subjetivo en común, como es, tener en ambos procesos al mismo demandado: Empresa Inversiones y Servicios Piura S.A. Ambos procesos se ventilaban en simultáneo, con la diferencia, que uno de ellos, promovido por Oswaldo Fuster Velezmoro se había iniciado primero y se encontraba en ejecución de sentencia. El otro proceso, promovido por Francisco Timarchi Ciccia y su cónyuge Bertha Cotlear se inició con posterioridad, pero terminó con un acuerdo por transacción, en la que la empresa deudora entrega un inmueble como dación en pago de la deuda. Como hace referencia un precepto bíblico, “los últimos serán los primeros”, esto es, el proceso iniciado con posterioridad fue el primero en concluir el proceso y, por ende, el primero en ejecutar el cobro. Este segundo proceso, en el que ha recaído la transacción es analizado por la Sala Civil de la Corte Suprema en la Cas. N° 3633-2009-Piura, para sostener que la transacción ha generado cosa juzgada, y como esta se ha dado al interior del proceso, el cuestionamiento a ese acuerdo debe hacerse a través de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, pues, la transacción constituye un acuerdo homologado. La forma como este proceso, promovido con posterioridad al del accionante Oswaldo Fuster Velezmoro ha concluido por transacción llevaría a la “sospecha” que podría tratarse de un proceso simulado, en la que se presupone el concierto de voluntades con antelación, por ambas partes para simular un proceso, en la que se obtenga un título para oponer los efectos de ese título a terceros. Bajo esa posibilidad, se aprecia que el demandante del primer proceso Oswaldo Fuster Velezmoro, quien vio frustrada su ejecución, pues, el inmueble que se pretendía afectar para el remate en ejecución de sentencia, se levantó a consecuencia de la tercería que promovió Francisco Timarchi Ciccia y su cónyuge Bertha Cotlear, demandantes además en el proceso de cobro dinerario, en el que concluyó con la entrega del inmueble como dación en pago, en la transacción. La particularidad de la transacción es que fue celebrada por el Gerente General de la empresa deudora Inversiones y Servicios Piura S.A., Manuel Seminario Fosca, quien es hijo político de dicha sociedad conyugal que promovió la tercería, conformada por Francisco Timarchi Ciccia y su cónyuge Bertha Cotlear. (14) En igual sentido, MONROY PALACIOS, Juan. “Planteos generales en torno a la revisión civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II. Lima, 1998, p. 128.

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bienes, celebrada entre la apoderada del causante con los demandantes. En ese sentido, la Sala Suprema señaló que “la pretensión sublitis se encuentra en los supuestos para ser impugnado bajo los alcances de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta; por otro lado debe precisarse que los supuestos previstos en el artículo 1308 y siguientes corresponden a las transacciones que versan sobre responsabilidad civil que provenga de delito, lo cual es ajeno a lo que se discute en el presente proceso (…). Que, de lo expuesto, se concluye que las instancias de mérito al declarar improcedente la demanda, han realizado un correcto análisis sobre la vía procedimental en la cual debe tramitarse la pretensión sublitis, advirtiendo de sus fundamentos que lo decidido es producto del razonamiento y aplicación de las disposiciones que corresponden al caso. En consecuencia, debe declararse infundado el recurso de casación”.

3. Los laudos arbitrales A pesar que el texto del artículo 178 del CPC no lo señale de manera expresa, podemos asumir que esta actividad nulificante también puede extenderse a los laudos provenientes de los procesos arbitrales. Debemos dejar constancia que la actividad fraudulenta no es propia de un proceso en particular, sino que puede darse en cualquier tipo de procesos contenciosos e inclusive arbitrales(15). Es un mal del que no puede estar libre cualquier proceso, y que solo podrá inocularse bajo la insana y maléfica intención del engaño para negar la justicia. Afirmar lo contrario significaría apostar que la voluntad humana no estaría engendrada de mala fe en su proceder cuando transite por el proceso arbitral, pero ello es inevitable, por lo tanto, no podemos descartar que la actividad dolosa esté ajena a los otros procesos. Cuando nos encontramos con los siguientes supuestos: a) una conducta ilícita y dolosa que ha influido directamente en el contenido del laudo, en sentido diferente al que hubiera tenido sin haberse realizado aquella actividad; y b) que como consecuencia de dicha actividad ilícita se ha causado un agravio –a la parte o a terceros– podemos justificar

(15) En igual forma señala Ana María Arrarte considera que, por desgracia, el fraude es como el cáncer que no respeta nada ni a nadie. Véase: “Cosa juzgada sobre la vladijusticia: ¿certeza sobre una paz corrupta?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2001, p. 38.

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la revisión por fraude del proceso arbitral en el que hubiera recaído dicha actividad dolosa. El laudo arbitral produce el efecto de la cosa juzgada conforme señala el artículo 59.2 del D. Leg. Nº 1070, pero no hay una expresa regulación de cómo provocar su revisión. Por lo tanto, consideramos que esta debería operar en la misma forma que se utilizaría para una sentencia. En opinión de Calaza, que en igual forma la suscribimos, “el fundamento de la atribución, al laudo arbitral firme y de fondo, de la producción de la eficacia de la cosa juzgada material reside, en que este mecanismo constituye una resolución heterocompositiva equiparable legalmente a la sentencia”(16). En esta materia existen algunas situaciones particulares que se deben tener en cuenta, como el hecho de que para solicitar la revisión de una sentencia firme, cuando esta hubiese sido dictada en virtud de prueba testifical o pericial, y los testigos o los peritos hubiesen sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento en la sentencia. En estos casos la norma penal hace referencia a la condena por falso testimonio cuando un testigo, un perito o un intérprete hubiesen faltado a la verdad en una causa judicial(17), pero en opinión de Sigüenza(18) esto parecería dificultar su sanción cuando lo hubiesen hecho en un procedimiento arbitral. De ser así, considera Sigüenza que, si no cabe condenar por falso testimonio al testigo, perito o, en su caso al intérprete, que a sabiendas, faltase a la verdad al prestar testimonio ante un colegio arbitral, parece evidente que faltará un requisito básico y necesario para que pueda prosperar en estos casos la revisión del laudo firme que se pretenda impugnar.

(16) CALAZA LÓPEZ, Sonia. La cosa juzgada. La Ley, grupo Wolters Kluwer, Madrid, 2009, p. 80. (17) Artículo 409.- Falsedad en juicio. El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas de que es inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años. El juez puede atenuar la pena hasta límites inferiores al mínimo legal o eximir de sanción, si el agente rectifica espontáneamente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio. (18) SIGÜENZA LÓPEZ, Julio. Ob. cit., p. 103.

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IV. OTRAS RESOLUCIONES QUE PUEDEN SER IMPUGNADAS 1. La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión(19) El desistimiento de la pretensión es una expresión unilateral autocompositiva de solución de conflictos. Involucra actos de disposición, que necesariamente está sujeto al control jurisdiccional. Para este control se procederá a apreciar si se trata de un objeto disponible para luego, en caso de ser positivo, proceder a la homologación para validar su existencia y sus efectos. Este control opera en el desistimiento de la pretensión, por ser un acto unilateral puro, no necesita de la anuencia de la contraparte. Para ver los efectos que contiene los actos procesales de disposición se debe valorar si la relación material es única e indivisible que implique el dictado de una única sentencia. Si esto es así, el desistimiento producirá efectos en la medida en que todos los litisconsortes adopten idéntica actitud. Producido el desistimiento de la pretensión, si es procedente dará por terminado el litigio y tendrá efecto de cosa juzgada. Esto hará que en lo sucesivo las mismas partes no podrán promover otro proceso por el mismo objeto y causa. Tratándose de pedidos que se ventilan en procesos no contenciosos, no procede admitir el desistimiento de la pretensión. Esto por varias razones: dicha actividad no es jurisdiccional sino judicial, no produce los efectos de la cosa juzgada y no hay pretensión que discutir sino una mera solicitud, menos una relación jurídica procesal entablada frente a un demandado; por tanto, no cabe disponer de una pretensión que jamás existe, lo que no implica que se desista o renuncie a seguir con la actividad judicial promovida pero ello no implica desistimiento de la pretensión(20).

(19) Artículo 344.- Desistimiento de la pretensión. La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada (…). (20) En caso de intentar un nuevo litigio con las identidades descritas, el demandado podría oponer la excepción del desistimiento de la pretensión (ver inc. 9 del artículo 446 del CPC), acompañado la prueba documental de la existencia del proceso y la resolución que admite dicho desistimiento, siempre y cuando hubiese operado en un proceso contencioso.

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2. El auto firme que declara fundada la excepción de caducidad de derecho Debemos partir afirmado que los procesos que culminan con una resolución meramente procesal carecen de los efectos de la cosa juzgada material, debido a que el juez no ha entrado, en su labor de enjuiciamiento, a valorar, en sentido estricto, la relación jurídico-material, que quedará por esta circunstancia imprejuzgada, sino solo la relación jurídico procesal, que no ha quedado válidamente entablada; sin embargo, cuando se trate de resoluciones de fondo, como el dilucidar la caducidad del derecho, se puede conferir el atributo de la cosa juzgada material. La caducidad significa, según Albadalejo(21), generalmente una facultad o un llamado derecho potestativo tendentes a modificar una situación jurídica. Nace con un plazo de vida y que pasado este, se extingue. Se trata, de una facultad de duración limitada. Por su parte, la prescripción no es un medio de extinción, ni de la acción ni del derecho subjetivo, sino de la pretensión. La prescripción no significa que algo nazca con un plazo de vida, sino que, si durante determinado tiempo está inactivo, no se puede luego imponer. En la caducidad, el tiempo se cuenta necesariamente desde el nacimiento; en la prescripción, desde que hay inactividad del derecho, y por eso, si después de nacer se le ejercita, el tiempo se cuenta desde que la actividad cesa. Señala Albadalejo que la caducidad se aplica generalmente no a los derechos, propiamente hablando, sino a las facultades o poderes jurídicos, cuyo fin es promover el cambio de situación jurídica; por ejemplo, el poder de impugnar un contrato o el matrimonio o un estado de filiación, etc., tengan o no carácter patrimonial mientras que la prescripción se aplica a los derechos patrimoniales. Como ya se ha señalado, lo que prescribe extintivamente, es la posibilidad de exigir un derecho material judicialmente, esto es, prescribe la pretensión no la acción. Nunca prescribe la acción, que es un derecho subjetivo y muere con la persona, pero hay un momento que el derecho de acción no acaba pero se le suspende, esto es, cuando en un proceso penal se le declara como accesoria de la pena, la interdicción civil. Aquí (21) ALBADALEJO, Manuel. Derecho Civil. Vol. 2, 14ª edición, Bosch, Barcelona, 1996, pp. 506 y 507.

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está en vida la persona pero sin derecho de acción. La prescripción extintiva está dirigida a regular los tiempos para pretender. Mire el caso de una persona que sufre daños producto de un atropello y demanda indemnización al chofer y propietario del vehículo, luego de los dos años, le oponen la excepción extintiva. La prescripción como se orienta a la pretensión no afecta el derecho. Si no hay una prescripción declarada hay una obligación natural y toda obligación natural que se cumple no se puede repetir. En un sentido adverso al expuesto, véase la Cas. Nº 3132-Puno(22), en donde se afirma que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta solo procede contra sentencias de mérito y no contra autos. En tal sentido, señala la Sala Civil Suprema que la resolución que declara fundada la excepción de prescripción extintiva y da por concluido el proceso, no constituyen cosa juzgada material; por lo que no puede compararse a una sentencia definitiva.

3. El auto que resuelve la contradicción en un proceso de ejecución Cuando se plantea la ejecución y se comprueba la regularidad formal del título, el juez tiene el deber de despachar su ejecución y de realizar todos los actos ejecutivos para tal fin. El ejecutante no precisa más que presentar el título, que contenga derechos ciertos, expresos y exigibles, sin que deba probar nada. La contradicción del ejecutado –o llamada oposición– no puede calificarse como una contestación a la demanda ejecutiva, sino como una demanda incidental, de la que se corre traslado al ejecutante para que la conteste (véase la diferencia entre la contestación a la demanda en un proceso de cognición frente a la contradicción en el proceso ejecutivo). Esto implica que promovida la contradicción por el ejecutado, este se convierte en demandante en el mismo proceso, a él le corresponde la prueba de los hechos que alegue en la contradicción; el ejecutante, en tanto demandado en la contradicción o demanda incidental, puede limitarse a negar esos hechos o puede alegar otros. Cada parte deberá probar los hechos que alegue en el incidente. Si el ejecutado (demandante en el incidente) alega el pago, le corresponde la carga de la

(22) Texto publicado en Diálogo con la Jurisprudencia. N° 140, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 171.

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prueba. Lo importante es que la contradicción del ejecutado no convierte los hechos alegados por el ejecutante en controvertidos, arrojando sobre él la carga de la prueba(23). La regla contenida en el artículo 690-E señala que “con la absolución o sin ella, el juez resolverá mediante un auto, pronunciándose sobre la contradicción propuesta”. Si ampara la contradicción no se ingresará a la ejecución forzada, pero si se desestima la contradicción, se procede a hacer efectivo el apercibimiento fijado en el mandato ejecutivo, continuando con este, bajo impulso de parte. El pronunciamiento recaído en la sentencia incidental que provoca el ejecutado, es una resolución que puede ser calificada de cosa juzgada contra la cual se puede plantear la revisión por fraude procesal; pues, como sostiene Nieva(24), estas decisiones incidentales podrían predicarse la cosa juzgada, teniendo en cuenta que concurre en estas el doble requisito del enjuiciamiento y de la necesidad de la estabilidad.

V. RESOLUCIONES NO RECURRIBLES 1. En el caso de las resoluciones que provienen del no contencioso La cosa juzgada es el fin del proceso. Si este no culmina en cosa juzgada es procedimiento. Los fines del proceso no se logran por este, en sí mismo, que es solo un medio, sino por la cosa juzgada. Entre el proceso y (23) En opinión de Ariano, quien sostiene que el verdadero título ejecutivo no es la sentencia sino el que se presenta con la demanda, que es calificado por el juez y que determinó el despacho de la ejecución contenido en el denominado mandato ejecutivo, señala: “Esa sentencia, pese a que se le llama sentencia, solo es una auténtica sentencia cuando resuelve ese incidente cognitorio sumario (eventual) que nuestro legislador impropiamente llamó contradicción. En cambio, cuando no se ha interpuesto contradicción, nada hay que resolver, y por eso lo único que contiene es un acto de impulso (siga la ejecución adelante, art. 701 del CPC) vale decir, que es un simple decreto con máscara de sentencia”. Este inconveniente en la regulación del procedimiento ejecutivo, para Ariano se hubiera superado al no considerar necesario dictar sentencia cuando no mediara contradicción, de esta forma se podría ver claramente que la contradicción es con relación al proceso ejecutivo un incidente cognitorio que suspende la marcha del proceso de ejecución ya iniciado con la demanda y el mandato ejecutivo, hasta la emisión de la sentencia, pero no es un acto del proceso principal, que tipifique todo el proceso. Este comentario ha sido superado –en parte– con las modificaciones realizadas en el D. Leg. Nº 1069, al señalar que: “Si no se formula contradicción, el juez expedirá un auto sin más trámite, ordenando llevar adelante la ejecución” (ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela jurisdiccional del crédito: proceso ejecutivo, proceso monitorio, condenas con reserva”. En: Problemas del proceso civil. Jurista editores, Lima, p. 372). (24) NIEVA FENOLL, Jordi. La cosa juzgada. Atelier Libros Jurídicos, Barcelona, 2006, p. 135.

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la cosa juzgada existe una relación entre medio y fin. El medio es el proceso, el fin la cosa juzgada. Sin proceso no hay cosa juzgada; pero sin cosa juzgada no hay proceso llegado a su fin. Como señala Fenech(25), la cosa juzgada es el efecto del proceso consistente en la trascendencia que concede el derecho positivo a la decisión del objeto del proceso, en cuanto a los procesos que pueden desenvolverse posteriormente sobre el objeto ya decidido. Lo que permite diferenciar a la jurisdicción de las demás actividades estatales es la cosa juzgada. En la actuación del derecho, lo irrevocable es lo jurisdiccional; lo revocable es el acto administrativo. El proceso no contencioso no tiene partes en sentido estricto, pues, ella es una noción que implica enfrentamiento entre dos sujetos, por lo tanto, solo es aplicable a los procesos contenciosos. En este tipo de procesos corresponde reemplazar el concepto parte por el de peticionario, a quien se califica como la persona que en nombre propio o en cuyo nombre se reclama la emisión de un pronunciamiento judicial que constituya, integre o acuerde eficacia a determinado estado o relación jurídica privada. El peticionante o pretensor no pide nada contra nadie, pues, no hay adversarios, por lo tanto, no es parte porque no es contraparte de nadie, entonces, uno de los efectos de estas declaraciones es que no generan cosa juzgada, ni aun por haber sido objeto de recurso de apelación y hayan sido confirmadas por los jueces superiores. Para Couture, en estos procesos los jueces no juzgan ni prejuzgan, “se limitan a fiscalizar si lo que ha afirmado el peticionante es en primer orden cierto, con arreglo a la justificación que el mismo suministra. Es una tarea de simple verificación externa, unilateral, formal. A diferencia de la sentencia jurisdiccional cuyo contenido puede ser declarativo, constitutivo, de condena o cautelar, las decisiones que se profieren en la jurisdicción voluntaria son siempre de mera declaración, ni condenan ni constituyen nuevos derechos. En la jurisdicción voluntaria, por el contrario no es el peligro en la demora lo que se trata de evitar, sino la incertidumbre, la falta de una documentación adecuada, el carácter equívoco del derecho, o en otros casos, una garantía requerida por la Ley”(26).

(25) FENECH, Miguel. Derecho Procesal Penal. Barcelona, 1960, p. 1173. (26) La jurisdicción ordinaria y la voluntaria es diferenciada por Devis Echandía así: En la voluntaria los interesados que inician el proceso persiguen determinados efectos jurídicos materiales para ellos mismos; en la contenciosa los demandantes buscan también producir efectos sustanciales obligatorios y vinculantes para determinados demandados; en la contenciosa el juez decide entre los litigantes; en la voluntaria se

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Carnelutti indica que existen dos principios en antítesis, determinantes de la estructura del proceso contencioso y del proceso voluntario: el principio del contradictorio o principio de bilateralidad, propio del proceso contencioso; y el principio de la unilateralidad, característico del proceso no contencioso, sirviendo este último solo para la prevención y no para la composición de la litis. Señala que “el carácter estructural más saliente, que deriva de este principio (principio de unilateralidad), es la falta de la discusión el juez, antes de proveer, debe escuchar a otras personas, ya sea a titulares de intereses divergentes respecto de aquel al que el negocio se refiere, a fin de que le procuren la información conveniente para proveer bien (...)”(27). Frente a lo expuesto sostenemos que no podrá admitirse la impugnación contra una resolución que provenga de los procedimientos no contenciosos, como por ejemplo impugnar la resolución que desestima la petición dirigida contra el auto que concedía el exequátur solicitado o cuestionar la resolución que declara los miembros de la sucesión intestada. Al respecto, en la Cas. Nº 559-2010-La Libertad, que versa sobre el cómputo del plazo de caducidad que fija el artículo 178 del CPC en un reconocimiento de exequátur, se señala dos supuestos para el cómputo: a) cuando se trata de una pretensión declarativa y constitutiva se aplicará el cómputo desde el momento en que la resolución adquiere la calidad de cosa juzgada, por ser de naturaleza no ejecutable; b) si la pretensión contenida en la demanda fuese de naturaleza ejecutable, el cómputo se realizará hasta luego de seis meses de ejecutada; consecuentemente, dice la citada casación que “si en el presente caso se trata de una sentencia expedida en un proceso de reconocimiento de sentencia emitida en el extranjero, cuya nulidad de cosa juzgada fraudulenta se trata de una sentencia ejecutable, por ende, los hechos se subsumen en el segundo supuesto

pronuncia solo respecto del peticionario; en el proceso de jurisdicción voluntaria no existe demandado, sino simple interesado peticionario, al paso que en el contencioso existe siempre un demandado; en la voluntaria se persigue dar certeza o precisión a un derecho o legalidad a un acto, o ciertos efectos jurídicos materiales, sin presentarle al juez inicialmente ninguna controversia ni litigio para su solución en la sentencia, ni siquiera pedirle una declaración contra otra persona, en la contenciosa, por el contrario, inicialmente se le está pidiendo la solución de un litigio con el demandado, o al menos una declaración que vincule y obligue a este; en la contenciosa es normal que la sentencia tenga el valor de cosa juzgada, si decide en el fondo; en cambio en la voluntaria jamás constituye cosa juzgada (DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría general del proceso. Tomo 1, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 86). (27) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil. Volumen III, Ediciones Jurídicas EuropaAmérica, Buenos Aires, 1960, pp. 263 y 264.

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de la norma acotada. No comparto esta opinión, no porque sea coherente, sino que lo que se busca es aplicar los plazos para la impugnación sobre un reconocimiento judicial de sentencia extranjera, el cual (el reconocimiento) no genera la autoridad de cosa juzgada; por lo tanto, si se quiere cuestionar la decisión de fondo, no será el juez peruano quien tendrá que revisar ello, sino los jueces ordinarios de la jurisdicción en la que fue promovida; el reconocimiento calificado como exequátur, tiene un rol de control judicial para dar eficacia en sede nacional el fallo obtenido en el extranjero; por lo tanto, se pude construir la revisión por fraude sobre el exequátur. A mi parecer no, pues ese reconocimiento no es un acto procesal que genere la cosa juzgada, pues, ella ya está definida en la sentencia de fondo dictada, no en el reconocimiento que se haga para extender sus efectos a otras sedes no nacionales. La referida Cas. Nº 559-2010-La Libertad señala, además, que a partir de la inscripción en el Registro Público de la sentencia de divorcio, la demandante pudo ejercitar su derecho de acción para interponer la demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta; criterio que tampoco se comparte, pues, las sentencias de divorcio no encierran condenas, que requieren a futuro la ejecución de estas; por lo tanto, el plazo de impugnación vence dentro de seis meses de haber adquirido la calidad de cosa juzgada. La inscripción de la sentencia no es un acto propio de ejecución, sino es un acto administrativo, de publicidad del divorcio, se trata de un acto de ejecución impropia; donde el exequátur, cumple una función de mero reconocimiento para permitir la eficacia –en sede nacional– de los actos obtenidos en el extranjero, por lo tanto, no comparto las afirmaciones vertidas en la mencionada casación que desnaturaliza la esencia del exequátur y altera de manera preocupante, la pretensión constitutiva del divorcio hacia una de condena.

2. Las medidas cautelares Las resoluciones que amparan o rechazan medidas cautelares no pueden atribuirse los efectos de la cosa juzgada, debido a que siempre está abierta la posibilidad de modificar su contenido ante la aparición de nuevas circunstancias que así lo justifiquen. La cosa juzgada material opera siempre en una resolución material que, al propio tiempo, sea firme, esto es, que sea la última resolución 481

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material de un proceso para impedir la realización de otro, con un objeto idéntico, así como supone esa resolución un obligado punto de partida, para otros casos conexos. En las resoluciones cautelares que se dictan dentro de un proceso en concreto, no excluyen la realización de un ulterior proceso, debido a su carácter instrumental de la decisión final, esto significa que las resoluciones cautelares se agotan en el marco del proceso, su operatividad es interna, carecen de proyección exterior. No se pude predicar la cosa juzgada material sobre las resoluciones cautelares debido al carácter instrumental y provisorio respecto de la razón última del proceso, como es la razón del derecho material. Tienen una limitación temporal a pesar de estar predestinada al éxito de la resolución material final. Como dice Calaza López(28), “no dan una respuesta material final al proceso y, por lo tanto, a ellas no cabrá acudir, para obviar un ulterior proceso, ni de ellas se podrá partir en sucesivos procesos”.

CONCLUSIONES 1. El proceso puede concluir por sentencia o por acuerdo de partes, con homologación. En ambos supuestos hay la posibilidad de que sean el resultado del fraude procesal. La impugnación que se puede provocar no busca la revisión de estos actos sino del proceso del que han derivado para luego rescindir los efectos de la cosa juzgada generada. 2. A pesar de que el artículo 178 del CPC precisa los actos materia de impugnación, debemos reconocer que también pueden ser extensivos a los laudos arbitrales, autos que resuelven la contradicción en los procesos de ejecución e incluso los que resuelven excepciones materiales de fondo, como la caducidad del derecho.

(28) CALAZA LÓPEZ, Sonia. La cosa juzgada. Ob. cit., p. 155. Véase también en NIEVA FENOLL, Jordi. La cosa juzgada. Ob. cit., p. 135.

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Índice general

Índice general Presentación.....................................................................................................................

5

PARTE I La impugnación en el marco de la Constitución y de los derechos fundamentales Las funciones de las Cortes Supremas. Indicaciones generales Michele Taruffo I. II.

III.

IV.

Introducción.......................................................................................................... Tutela y promoción de la legalidad...................................................................... 1. Legalidad y aplicación del Derecho............................................................. 2. Legalidad y evolución del Derecho.............................................................. 3. Legalidad y derechos fundamentales........................................................... Modalidades de desarrollo de las funciones......................................................... 1. El precedente................................................................................................ 2. La circulación del Derecho extranjero......................................................... 3. La selección de los recursos......................................................................... Conclusiones.........................................................................................................

11 14 16 21 23 26 27 29 31 34

El doble grado de jurisdicción Luiz Guilherme Marinoni I. II. III. IV.

Consideraciones iniciales .................................................................................... Doble grado de jurisdicción: ventajas y desventajas............................................ El doble grado no es garantía constitucional........................................................ La relevancia de la mitigación del doble grado de jurisdicción para la efectividad de los derechos fundamentales a la tutela jurisdiccional efectiva y a la duración razonable del proceso............................................................................

39 40 48 52

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MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

Súmula vinculante: ¿figura del common law? Teresa Arruda Alvim Wambier I. II. III.

La relevancia creciente de los precedentes en Brasil........................................... El fenómeno súmula............................................................................................. Jurisprudencia uniforme y estable son presupuestos de aplicación del principio de la isonomía................................................................................................. Objeto de la súmula vinculante............................................................................ Conclusiones.........................................................................................................

IV. V.

57 64 66 69 79

Ficción y realidad en torno a la garantía constitucional de impugnación Luis G. Alfaro Valverde I. II.

III.

IV.

V.

Notas introductorias.............................................................................................. Entelequias sobre la garantía de impugnación..................................................... 1. ¿Derecho de configuración legal?................................................................ 2. ¿Cuál es el derecho continente de la garantía de impugnación?.................. 2.1. Perteneciente a la garantía de doble (o pluralidad) instancia.............. 2.2. Perteneciente al debido proceso (o tutela judicial).............................. 3. ¿Solo al proceso penal o extensible a otras disciplinas procesales?............. Contenido esencial y su vulneración.................................................................... 1. Derecho a su utilización............................................................................... 2. Derecho a su admisión................................................................................. Otros mitos de la garantía de impugnación.......................................................... 1. Sobre los aranceles judiciales....................................................................... 2. Sobre los plazos procesales.......................................................................... Reflexiones conclusivas........................................................................................

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PARTE II Teoría general de los recursos La semejanza en la discordancia jurisprudencial a efectos del recurso especial y de los embargos de divergencia y la lógica Alvaro de Oliveira I. II.

486

Introducción.......................................................................................................... El Derecho brasileño y el recurso con base en el precedente...............................

109 111

ÍNDICE GENERAL

III. IV. V. VI.

La importancia del tema y las dificultades que le son inherentes......................... Criterios para la comparación............................................................................... La contraprueba lógica de la comparabilidad....................................................... Conclusiones.........................................................................................................

112 114 120 127

Los aspectos fundamentales de la uniformización de la jurisprudencia en el Derecho portugués Paula Costa e Silva I. II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX. X. XI. XII. XIII.

Nacimiento y desaparición de las decisiones judiciales vinculantes (façanhas y assentos) en Portugal entre el siglo XII y el siglo XIX..................................... La reintroducción del instituto de los assentos y su inserción entre las fuentes del derecho............................................................................................................ La declaratoria de inconstitucionalidad de los assentos....................................... Las sucesivas reformas procesales en materia de instrumentos para la uniformización de la jurisprudencia: la reforma de 1995/1996..................................... Sigue: La rivista ampliata.................................................................................... La reforma de 2007.............................................................................................. Sigue: El recurso para uniformização de jurisprudência.................................... Sigue: Los poderes de impugnación del Ministerio Público................................ Sigue: Las modificaciones introducidas a la rivista ampliata.............................. Sigue: La rivista exceptional................................................................................ La eficacia de las decisiones de uniformización de la jurisprudencia.................. Mecanismos de uniformización de la jurisprudencia y principio del contradictorio.................................................................................................................. Conclusiones.........................................................................................................

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Sobre los poderes del juez de apelación Eugenia Ariano Deho I. II.

La apelación como impugnación devolutivo-sustitutiva...................................... El efecto devolutivo en la apelación de sentencias y su extensión (tantum devolutum quantum appellatum). La prohibición de la reformatio in peius........ III. Ulterior extensión del efecto devolutivo: la adhesión a la apelación .................. IV. Sigue. Límites objetivos ...................................................................................... V. Sigue. Límites subjetivos...................................................................................... VI. Acumulación eventual “propia”, efecto devolutivo y adhesión a la apelación.... VII. Poder de integración del ad quem sobre los “extremos” faltos de pronunciamiento. La omisión de pronunciamiento entre el CPC de 1912 y el CPC vigente.....................................................................................................................

151 153 158 161 162 163 164

487

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

VIII. IX. X. XI. XII. XIII. XIV.

Sigue. “Integración” por el a quo e “integración” por el ad quem....................... Efecto devolutivo y acumulación “condicional” de pretensiones........................ Efecto devolutivo y sentencia meramente absolutoria de instancia ................. El limitado poder del juez ad quem de anular la “resolución impugnada”.......... Sigue. Vicios “extraformales” de apreciación oficiosa ........................................ ¿Puede haber una apelación “no devolutiva”?..................................................... Por una cabal concepción de la garantía de la segunda instancia.........................

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Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia. Hacia la búsqueda del necesario equilibrio Joan Picó i Junoy I. II.

Objeto de estudio.................................................................................................. Breve aproximación al principio de inmediación en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000........................................................................................................ Alcance de la segunda instancia en el proceso civil............................................... Análisis crítico de los argumentos que niegan el control de la valoración de la prueba civil en segunda instancia..................................................................... 1. El debido respeto al principio de inmediación............................................. 2. La imposibilidad de controlar la valoración de la prueba salvo que el enjuiciamiento fáctico no responda a parámetros de lógica......................... Reflexión final......................................................................................................

III. IV.

V.

183 184 186 187 187 193 195

La sentencia arbitraria por falta de motivación en los hechos y el derecho Beatriz A. Franciskovic Ingunza / Carlos Alberto Torres Angulo Introducción.....................................................................................................................

197

PARTE I: Razonamiento jurídico....................................................................................

199

I. II. III.

199 202 204 204 205 206 207 207 208

Generalidades....................................................................................................... Razonamiento judicial.......................................................................................... Argumentación jurídica........................................................................................ 1. Teorías sobre la argumentación jurídica....................................................... 2. Definición de la teoría de la argumentación jurídica.................................... 3. Racionalidad y Derecho............................................................................... 4. Lógica jurídica o deóntica............................................................................ 5. ¿Qué es argumentar?.................................................................................... 6. Concepciones de la argumentación..............................................................

488

ÍNDICE GENERAL

7. La decisión judicial...................................................................................... 8. Corrección de la decisión judicial................................................................

209 209

PARTE II: Motivación judicial y su diferencia con la fundamentación ........................

210

I. II.

210 210 211 212 213 213 213 214 215 216

Requisitos de todo fallo judicial........................................................................... Diferencia entre motivación y fundamentación................................................... 1. Necesidad de la motivación.......................................................................... 2. Finalidad de la motivación........................................................................... 3. Debida motivación....................................................................................... 4. Sobre la lógica jurídica................................................................................. a) Control de logicidad............................................................................ b) Los errores in cogitando...................................................................... 5. Sobre la respuesta a las pretensiones de las partes....................................... III. Motivación en derecho......................................................................................... 1. La justificación del juzgador sea consecuencia de una aplicación racional de la ley y del sistema de fuentes de nuestro ordenamiento........... a) Selección de la norma a aplicar:.......................................................... b) Correcta aplicación de la norma.......................................................... c) Válida interpretación de la norma....................................................... 2. La motivación debe respetar los derechos fundamentales........................... 3. Adecuada conexión entre los hechos y las normas que justifican la decisión......................................................................................................... III. Motivación fáctica: necesidad de la prueba............................................................... 1. La probática judicial..................................................................................... 2. Dos concepciones sobre la probática............................................................ 3. Relaciones verdad - prueba.......................................................................... 4. La prueba judicial ¿deductiva o inductiva? . ............................................... 5 Medios de prueba......................................................................................... 5. Valoración de la prueba................................................................................ 7. El carácter institucional de la prueba judicial.............................................. 8. Motivación de la prueba............................................................................... IV. Justificación del fallo............................................................................................ 1. El principio de legalidad y justificación racional en una decisión judicial.. 2. Racionalidad judicial.................................................................................... 3. Justificación externa de la decisión judicial................................................. 4. Tipos de razones........................................................................................... PARTE III: Doctrina sobre la sentencia arbitraria........................................................... I. Sentencia............................................................................................................... 1. La sentencia en general................................................................................ 2. Sobre la sentencia incongruente...................................................................

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MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

II.

Sentencia arbitraria............................................................................................... 1. Definición..................................................................................................... 2. Origen argentino........................................................................................... 3. Pautas señaladas por el Tribunal Supremo argentino como causales de procedencia de recurso contra una sentencia arbitraria................................ 4. Causales de arbitrariedad según Genaro Carrió........................................... 5. La arbitrariedad en las sentencias................................................................. 6. Arbitrariedad por omisión de considerar pruebas pertinentes. (Jurisprudencia).......................................................................................................... Conclusiones.................................................................................................................... Bibliografía......................................................................................................................

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El recurso de reposición en sede civil. Análisis de la legislación peruana y comparada Hernán Gómez Pretto I. II.

III.

490

Introducción.......................................................................................................... Breve apunte sobre los tipos de resoluciones judiciales en el ordenamiento peruano................................................................................................................. 1. Decreto......................................................................................................... 2. Auto.............................................................................................................. 3. Sentencia...................................................................................................... Concepto, objeto y principales particularidades de la reposición........................... 1. Concepto....................................................................................................... 2. Objeto........................................................................................................... 3. Principales particularidades sobre la reposición.......................................... 3.1. Sobre el contrario imperio................................................................... 3.2. Es impropio y ordinario.......................................................................... 3.3. Sobre el agravio...................................................................................... 3.4. Las resoluciones recurribles................................................................... 3.5. Sobre su procedimiento.......................................................................... 3.5.1. Legitimación........................................................................................ 3.5.2. Órgano competente.............................................................................. 3.5.3. Interposición del recurso (rechazo in limine, efectos de la interposición y la substanciación del recurso)..................................... 3.6. Reposición de oficio............................................................................ 3.7. Efectos de la resolución que resuelve la reposición............................ 3.8. Sobre la apelación en subsidio............................................................

281 283 283 284 284 285 285 286 288 288 289 290 290 292 292 293 293 295 296 297

ÍNDICE GENERAL

IV.

La reposición en el Derecho comparado.............................................................. 1. España.......................................................................................................... 2. Argentina...................................................................................................... 2.1. Las resoluciones recurribles................................................................ 2.2. Substanciación del recurso.................................................................. 2.3. Reposición in extremis........................................................................ 3. Colombia...................................................................................................... 4. Uruguay........................................................................................................ 5. Código Modelo Procesal Civil para Iberoamérica....................................... V. Actualidad del recurso de reposición en el Perú.................................................. VI. Eventualidad de una nueva regulación de la reposición en el Perú: el Proyecto de Ley Nº 1719/2007-CR..................................................................................... VII. Algunas conclusiones...........................................................................................

298 298 300 300 302 304 307 308 309 309 310 314

El derecho del tercero coadyuvante a recurrir vía apelación vs. el mito de su sometimiento a la parte adherente Carlos Franco Montoya Castillo I. II.

III.

IV.

Introducción . ....................................................................................................... El tercero coadyuvante......................................................................................... 1. Antecedentes ............................................................................................... 2. Perspectivas doctrinarias.............................................................................. 3. Limitaciones procesales del coadyuvante en Argentina y Colombia........... 4. Limitación a la impugnación del coadyuvante en el caso concreto............. Impugnación y pluralidad de instancia................................................................. 1. Aproximación a los medios impugnatorios.................................................. 2. Las limitaciones del derecho a impugnar dentro del marco constitucional. Reflexiones finales . .............................................................................................

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PARTE III La casación civil en el Perú: críticas y propuestas Algunas propuestas para mejorar el recurso de casación civil peruano Martín Alejandro Hurtado Reyes I. II.

Nota introductoria................................................................................................. Panorama general para las propuestas..................................................................

337 338

491

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

III.

1. El certiorari.................................................................................................. 1.1. Naturaleza jurídica del certiorari........................................................ 1.2. El certiorari norteamericano............................................................... 1.3. El leave to appeal en Inglaterra........................................................... 1.4. El certiorari argentino......................................................................... 1.5. El certiorari mexicano........................................................................ 1.6. El certiorari colombiano..................................................................... 1.7. El certiorari español............................................................................ 1.8. El certiorari peruano........................................................................... 2. El instituto de la doble conforme................................................................. 3. La summa gravaminis o la cuantía en el recurso de casación civil . ........... 4. El efecto suspensivo de la impugnación....................................................... 5. La calificación del recurso............................................................................ Colofón.................................................................................................................

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El extraordinario recurso de casación. La Corte Suprema y el trabajo jurisdiccional casatorio J. María Elena Guerra Cerrón I. II. III.

IV.

V.

Preliminares.......................................................................................................... La Corte Suprema de Justicia............................................................................... 1. Funciones generales..................................................................................... El derecho a impugnar.......................................................................................... 1. Medios impugnatorios.................................................................................. 2. Fallos ordinario y extraordinario . ............................................................... 2.1. Fallo en última instancia..................................................................... 2.2. Fallo en casación................................................................................. La casación y la “reforma incompleta” ............................................................... 1. Política judicial: años 2002 y 2003.............................................................. 2. La Ceriajus: diagnóstico al 2004.................................................................. 3. Política judicial: años 2005 y 2006 ............................................................. 4. Proyecto de Reforma Constitucional (año 2007)......................................... 5. Política judicial: año 2007............................................................................ 6. Política judicial: año 2009............................................................................ 7. Una nueva reforma legislativa: la Ley Nº 29364......................................... 8. Política judicial: año 2010............................................................................ 9. Política judicial: año 2011............................................................................ El “extraordinario” recurso de casación............................................................... 1. Fines esenciales de la casación . ..................................................................

492

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ÍNDICE GENERAL

VI.

1.1. Fin nomofiláctico................................................................................. 1.2. Fin unificador y uniformador jurisprudencial .................................... 1.3. Fin de control de garantía del debido proceso..................................... 2. Fin no esencial.............................................................................................. 3. ¿Cómo se accede a la revisión en casación?................................................ 3.1. Antes de la Ley Nº 29364.................................................................... 3.2. Con la Ley Nº 29364........................................................................... 4. Actuación en sede de instancia..................................................................... 5. Reenvío......................................................................................................... 6. Recurso infundado y sanción ...................................................................... 7. De la doctrina jurisprudencial al precedente judicial................................... 8. Plenos casatorios en materia civil................................................................ 8.1. Primer Pleno Casatorio........................................................................ 8.2. Segundo Pleno Casatorio.................................................................... 8.3. Tercer pleno casatorio......................................................................... 9. Casación en diferentes materias................................................................... 9.1. Casación en materia de familia........................................................... 9.2. Casación en materia laboral................................................................ 9.3. Casación en materia contencioso-administrativa................................ 9.4. Casación en materia penal................................................................... Para el debate........................................................................................................

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El recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo peruano Javier Jiménez Vivas I. II. III. IV. V.

Ideas preliminares................................................................................................. Enfoque constitucional del recurso de casación................................................... El recurso de casación en el Código Procesal Civil............................................. El recurso de casación en el proceso contencioso-administrativo........................ Ideas finales..........................................................................................................

417 419 421 427 431

Los requisitos de admisibilidad y procedencia del recurso de casación Manuel Alberto Torres Carrasco I. II. III.

Introducción.......................................................................................................... Los requisitos de admisibilidad............................................................................ Requisitos de admisibilidad del recurso de casación.......................................

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493

MEDIOS IMPUGNATORIOS EN EL PROCESO CIVIL

III. IV.

1. Resoluciones recurribles en casación........................................................... 2. Órgano ante el cual debe presentarse el recurso........................................... 3. Plazo para la interposición del recurso de casación y el ¿término de la distancia?...................................................................................................... 4. Tasa para presentación del recurso............................................................... Los requisitos de procedencia del recurso de casación........................................ Análisis de los requisitos de procedencia del recurso de casación....................... 1. No haber consentido la resolución de primer grado..................................... 2. Expresar con claridad y precisión la causal del recurso............................... 3. Demostrar la incidencia directa de la infracción sobre la decisión impugnada.................................................................................................... 4. Indicar si el pedido casatorio es anulatorio o revocatorio............................

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PARTE IV La revisión civil y el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta Actos procesales susceptibles de revisión por fraude procesal Marianella Ledesma Narváez I. II. III.

Preliminares.......................................................................................................... Dolo procesal y cosa juzgada............................................................................... Los actos materia de impugnación....................................................................... 1. Las sentencias . ............................................................................................ 2. Los acuerdos homologados por el juez........................................................ 3. Los laudos arbitrales..................................................................................... IV. Otras resoluciones que pueden ser impugnadas................................................... 1. La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión ................... 2. El auto firme que declara fundada la excepción de caducidad de derecho.... 3. El auto que resuelve la contradicción en un proceso de ejecución.............. V. Resoluciones no recurribles.................................................................................. 1. En el caso de las resoluciones que provienen del no contencioso................ 2. Las medidas cautelares................................................................................. Conclusiones....................................................................................................................

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ÍNDICE GENERAL........................................................................................................

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494