(09) Ad_09 LOS CONTRATOS DEL SECTOR PUBLICO.pdf

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

Los contratos del sector público. Conceptos y tipos. Sus elementos y procedimiento de Estudio de sus elementos. Su cumplimiento. La revisión de precios y otras alteraciones contractuales. Incumplimiento de los contratos administrativos. LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. CONCEPTOS Y TIPOS Concepto. En nuestro ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito del Derecho público como privado, no existe una definición clara del concepto de contrato. En una primera aproximación, el art. 1254 del Código Civil -norma que rige las relaciones entre particulares- dispone que "el contrato nace desde que una o varias personas consienten en obligarse respecto de otra u otras a dar alguna cosa o prestar algún servicio". Además, el art. 1089 de dicho texto legal lo incluye entre las fuentes de las obligaciones. En cualquier caso, podemos afirmar que en todo concepto de contrato subyace la idea del acuerdo de voluntades dirigido a constituir y regular una obligación jurídica que tenga por objeto realizar una prestación o actividad consistente “en dar, hacer, o no hacer alguna cosa” (artículo 1088 del Código Civil). En el ámbito del Derecho privado rige con plena intensidad el principio de autonomía de la voluntad recogido en el art. 1255 del Código Civil. Ello supone que sea la libertad de pactos de las partes la que presida sus relaciones contractuales. De ese modo, las partes son libres para contratar y configurar el contenido de dichas relaciones sin otros límites que el respeto a la ley, la moral y el orden público. Sin embargo, cuando interviene la Administración, este principio queda totalmente cercenado, tanto en cuanto a la libertad en la elección de los posibles contratistas como, incluso, en el contenido de la propia relación contractual. Marco normativo. El estudio de los contratos de las Administraciones Públicas nos lleva en nuestro ordenamiento jurídico al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, TRLCSP). El precitado Real Decreto Legislativo, en vigor desde el 16 de diciembre de 2011, derogó la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP o Ley 30/2007) así como varios preceptos del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante, TRLCAP), que seguían en vigor. Además, otras tres normas vienen a configurar el ámbito normativo de la materia que vamos a estudiar: a.

La Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

b. Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre: aprueba el reglamento de desarrollo del TRLCAP. Esta norma permanece en vigor en lo que no se oponga a al TRLCSP. c. Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la LCSP, que regula aspectos relativos a la clasificación de las empresas, el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado, las Mesas de contratación, la aplicación de los criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor y las comunicaciones al Registro de Contratos del Sector Público.

Página 1 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

Nuevas directivas europeas El 31 de marzo de 2004 el Parlamento Europeo y Consejo aprobaron las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE que regulaban, de forma respectiva, por un lado, los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales y, por otro, los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios. Dichas Directivas fueron traspuestas al Derecho español por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, cuyos articulados siguen hoy en día fundamentalmente vigentes, bien es cierto que la primera de dichas normas remozada, desde el año 2011, en el texto refundido RDL 3/2011. A pesar del gran avance regulatorio que supusieron ambas disposiciones, pronto surgió en el legislador europeo la necesidad de alterar determinadas cuestiones de esta inicial normativa, que la práctica demostró poco eficaces para cumplir los objetivos perseguidos. De este modo y a punto de cumplirse diez años de su entrada en vigor, el 26 de febrero de 2014 el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron tres nuevas Directivas: 2014/23/UE, relativa a la adjudicación de contratos de concesión; 2014/24/UE, sobre contratación pública 2014/25/UE, relativa a la contratación que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales Estas directivas venían a sustituir a aquellas de 2004, otorgando a los Estados miembros un plazo máximo de dos años para la trasposición a sus respectivos Derechos, periodo temporal que concluyó el 18 de abril de 2016. En el caso de España, a pesar de haber iniciado los trámites para su implementación, aprobando incluso dos Anteproyectos de Ley, la paralización del Parlamento a resultas de las últimas Elecciones Generales ha impedido la aprobación definitiva de las normas de trasposición dentro del plazo concedido por Europa. Dado que España ha vulnerado el plazo máximo de transposición, implica la imposición por parte de la Comisión Europea de multas coercitivas hasta que se dé curso a la incumplida obligación. También implica que los particulares perjudicados por la no trasposición de las Directivas podrán solicitar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de tal situación, reclamación que, en el caso de España, habrá de articularse vía responsabilidad patrimonial. Además y como principal consecuencia de la falta de trasposición en plazo de las Directivas, a partir del 18 de abril sus disposiciones gozan de efecto directo, lo que implica que aquellos de sus preceptos que sean lo suficientemente precisos e incondicionados como para permitir que un particular los pueda invocar frente a los poderes públicos, deberán ser aplicados con prevalencia sobre cualquier otra norma interna que los contradiga. Así por ejemplo, un artículo del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que se oponga a lo establecido en la mencionada Directiva 2014/24/UE, resultará automáticamente desplazado en su aplicación y sustituido por los preceptuado en ésta. Debe tenerse en cuenta, no obstante, que dicho efecto directo tiene exclusivamente una proyección que se ha venido en denominar "vertical ascendente", es decir, sólo en beneficio del particular, en tal sentido de que no podrán aplicarse en perjuicio del interesado ninguno de los preceptos contenidos en las precitadas Directivas no traspuestas en plazo. Tampoco está de más recordar que dicho efecto directo se limita a los contratos sujetos a regulación ues son los que entran dentro del ámbito objetivo de aplicación de las Directivas, y ello en la medida de que los contratos no armonizados agotan su regulación en

Página 2 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

el Derecho patrio, a pesar de que el legislador estatal haya optado por dispensar un trato sustancialmente idéntico a ambas tipologías contractuales a la hora de fijar su régimen jurídico. Ante la situación descrita se abre para los operadores jurídicos españoles un escenario de gran incertidumbre fruto de la indeterminación de las cuestiones que, gozando de efecto directo, pueden invocarse desde el 18 de abril ante Administraciones Públicas y resto de Poderes adjudicadores. Esta situación convierte en necesario un profundo y pormenorizado análisis de las Directivas, a los efectos de determinar aquellos preceptos que, encontrándose suficientemente detallados, se oponen, en beneficio del particular, a lo dispuesto en la normativa española vigente y, por tanto, implican una derogación fáctica o desplazamiento en la aplicación de esta última. Con la finalidad de aclarar la situación y aportar cierta luz, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a través de la Dirección General del Patrimonio, ha dictado la Resolución de 16 de marzo de 2016 por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública (BOE núm. 66 de 17 de marzo de 2016). También con la misma finalidad aclaratoria y de una forma mucho más exhaustiva, los Tribunales Administrativos de Contratación Pública, en reunión conjunta celebrada en Madrid el 1 de marzo de 2016, han aprobado el documento de estudio sobre los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público. Ámbito subjetivo del TRLCSP (art. 3): Antes de abordar el estudio de la clasificación de los contratos, resulta indispensable deslindar el ámbito subjetivo del TRLCSP. El TRLCSP se aplica a la contratación de todo el sector público, resultando necesario distinguir tres grupos de sujetos, a los que les será de aplicación en mayor o menor medida: a) Administraciones Públicas en sentido estricto (art. 3.2 del TRLCSP); a este respecto, podría afirmarse que, para ellas, el TRLCSP es de aplicación “íntegra”; b) Poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas (art. 3.3.b y c del TRLCSP). En este caso, el TRLCSP es de aplicación “media” o “baja”; c) Resto de entes del sector público que no son Administraciones Públicas ni poderes adjudicadores (art. 3.1 del TRLCSP), respecto de los cuales el TRLCSP es de aplicación “mínima”. Estos tres grupos de sujetos forman una figura cónica que se va cerrando progresivamente, tal como podemos ver a continuación: Se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades: a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local. b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social. c) Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.

Página 3 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

d) Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50 por 100. e) Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local. f)

Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.

g) Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. h) Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. i)

Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

Dentro del sector público, y a los efectos del TRLCSP tendrán la consideración de Administraciones Públicas los siguientes entes, organismos y entidades: a) Los mencionados en las letras a) y b) del apartado anterior. b) Los Organismos autónomos. c) Las Universidades Públicas. d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad (Ej: CNMV, CSN), e) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes: 1. Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o 2. Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios. Ej: Agencias Estatales. No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades locales. f)

Página 4 de 37

Los órganos competentes del Congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas, del Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

Comunidades Autónomas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, en lo que respecta a su actividad de contratación. g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación. Se considerarán poderes adjudicadores, a efectos del TRLCSP los siguientes entes, organismos y entidades: a. Las Administraciones Públicas. b. Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos de los expresados en la letra a) que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con los criterios de este apartado 3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia. c. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores. Para determinar las normas de contratación aplicables a cada uno de estos sujetos habrá de examinarse de forma detallada el TRLCSP. Así, el Libro I del TRLCSP resulta aplicable a todos los entes del sector público; el Libro II, sólo se aplica a las Administraciones Públicas (su Título I) y a los poderes adjudicadores no Administraciones Públicas (Título II); el Libro III, dependiendo de los capítulos, será aplicable a cada uno de los tres grupos de sujetos; el Libro IV, sólo se aplicará a las Administraciones Públicas y el Libro V, a las Administraciones Públicas y algunos preceptos sólo a la Administración General del Estado. Clasificación de los contratos (arts. 5 a 21 del TRLCSP): El TRLCSP permite hacer clasificaciones “secantes” o independientes en atención a los siguientes criterios: Por el objeto del contrato (arts. 5 a 12). Por estar o no sujetos a regulación armonizada (arts. 13 a 17). Por su régimen jurídico (arts. 18 a 21). a) Por el objeto del contrato: 1. Contratos típicos: Obras; concesión de obras públicas; gestión de servicios públicos; suministro; servicios; colaboración entre el sector público y el sector privado. 2. Contratos atípicos (art. 5.2): Son los demás contratos del sector público no comprendidos en el apartado anterior. 3. Contratos mixtos (art. 12): Son aquellos en que se incluyen prestaciones características de varios contratos. Para determinar las normas que hayan de observarse en su adjudicación, habrá que atender a la prestación más relevante económicamente para calificar el contrato.

Página 5 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

b) Por estar o no sujetos a regulación armonizada: Contratos sujetos a regulación armonizada: Son contratos sujetos a una regulación armonizada los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, en todo caso, y los contratos de obras, los de concesión de obras públicas, los de suministro, y los de servicios comprendidos en las categorías 1 a 16 del Anexo II, cuyo valor estimado, sea igual o superior a las cuantías que se indican en los artículos 14 (obras y concesión de obras), 15 (suministro), 16 (servicios) y 17 (subvencionados), siempre que la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador. Nótese que quedan excluidos de esta categoría los contratos de gestión de servicios públicos en todo caso. Sin embargo, no tienen la consideración de contratos sujetos a una regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, los contratos mencionados en el art. 13.2. Su régimen jurídico aparece disperso por el TRLCSP. Estos contratos pueden ser administrativos o privados dependiendo de la naturaleza del contratante. Así, por ejemplo, si se celebran por la Administración del Estado serán siempre administrativos y si se celebran por una Entidad Pública Empresarial serán siempre privados. c) Por su régimen jurídico: Son contratos administrativos y contratos privados, que a su vez, se distinguen en: 1. Contratos administrativos típicos (art. 19.1.a): Son los contratos típicos, siempre que se celebran por una Administración Pública, es decir, los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado. No obstante, los contratos de servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo no tendrán carácter administrativo. Estos contratos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por el TRLCSP y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. Será la jurisdicción contencioso-administrativa la que conozca de las controversias que puedan surgir en relación con este tipo de contratos. 2. Contratos administrativos “atípicos o especiales” (art. 19.1.b): Los de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por resultar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla o

Página 6 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

por declararlo así una ley. De ese modo, podrán considerarse como tales por concurrir alguna de las tres circunstancias que menciona el precepto. Particularidad importante de estos contratos es que deben regirse por sus propias normas con carácter preferente a las del propio TRLCSP. Entre los ejemplos que suelen reconducirse a este apartado podemos citar los convenios expropiatorios (que tienen su encaje en el art. 88 de la Ley 30/1992 y en el art. 24 de la Ley de Expropiación Forzosa, habiendo reconocido esta circunstancia la jurisprudencia del Tribunal Supremo) o los convenios urbanísticos, en los que regirá la normativa de cada Comunidad Autónoma en esta materia, siendo evidente que pertenecen al giro o tráfico propio de la Administración. 3.

Contratos administrativos mixtos.

4. Contratos privados (art. 20 TRLCSP): Se definen de modo residual por el TRLCSP y se considerarán como tales los celebrados por una Administración Pública distintos de los contratos administrativos típicos o atípicos, así como los que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. También son contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas, a los que nos referiremos más adelante. Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado. No obstante, serán de aplicación a los contratos privados las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos. A título de ejemplo, a los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables celebrados por una Administración Pública se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones Públicas hoy integradas en la vigente Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en los contratos

Página 7 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

privados. No obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la preparación y adjudicación del contrato por las Administraciones Públicas así como, en todo caso, los actos de preparación y adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada y, en consecuencia, podrán ser impugnados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con la normativa reguladora de dicha jurisdicción. Por último, el conocimiento de las cuestiones litigiosas que se susciten por aplicación de los preceptos contenidos en la sección 4.ª del Capítulo II del Título II del Libro IV del TRLCSP ( financiación privada del contrato de concesión de obras públicas) será competencia del orden jurisdiccional civil, salvo para las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas que, con arreglo a lo dispuesto en dichos preceptos, se atribuyen a la Administración concedente, y en las que será competente el orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Esquema del régimen jurídico: a) Contrato celebrado por una Administración Pública: 1. Su preparación y adjudicación se regirá por las reglas de los artículos 109 a 136 y 138 a 188, que incluyen ciertas reglas especiales para los sujetos a regulación armonizada. 2. En cuanto a su cumplimiento, efectos y extinción Si es un contrato administrativo (art. 208), preferencia del Derecho Público. Si no lo es, por el Derecho privado (art. 20). b) Contrato celebrado por ente que no es Administración Pública: 1. Su cumplimiento, efectos y extinción: Derecho Privado. 2. Su preparación y adjudicación Si está sujeto a regulación armonizada (poder adjudicador + tipo + umbral): art. 137.1 y art. 190, que se remite al régimen propio de los contratos celebrados por Administraciones Públicas, con algunas excepciones. Si no lo está: publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación + reglas internas (art. 191 y 192), con algunas especialidades para los adjudicados por poderes adjudicadores (arts. 137.2 y 191. c). Dada la amplitud de la materia, en el presente tema examinaremos, fundamentalmente, la normativa que rige los contratos administrativos celebrados por las Administraciones Públicas. Exclusiones: El art. 4 viene a excluir determinados contratos y convenios del ámbito de aplicación de la Ley: a) La relación de servicio de los funcionarios públicos y los contratos regulados en la legislación laboral.

Página 8 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público) b) Las relaciones jurídicas consistentes en la prestación de un servicio público cuya utilización por los usuarios requiera el abono de una tarifa, tasa o precio público de aplicación general. c) Los convenios de colaboración que celebre la Administración General del Estado con las entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales, organismos autónomos y restantes entidades públicas, o los que celebren estos organismos y entidades entre sí, salvo que, por su naturaleza, tengan la consideración de contratos sujetos a esta Ley. d) Los convenios que, con arreglo a las normas específicas que los regulan, celebre la Administración con personas físicas o jurídicas sujetas al derecho privado, siempre que su objeto no esté comprendido en el de los contratos regulados en esta Ley o en normas administrativas especiales. e) La razón de la exclusión de estos convenios radica en que, aun cuando de forma apriorística pudieran incluirse dentro de un concepto amplio de lo que entendemos por relación contractual, en la práctica, como señala el TS en sentencia de 16 de marzo de 1987, su régimen jurídico se encuentra en el art. 6 de la L.30/1992. (…….) n. Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190. o. Las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público y los contratos de explotación de bienes patrimoniales distintos a los definidos en el artículo 7, que se regularán por su legislación específica salvo en los casos en que expresamente se declaren de aplicación las prescripciones de la presente Ley. p. Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por 100 del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en estos

Página 9 de 37

[email protected]

(09)

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público) dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley. Estos contratos, negocios y relaciones jurídicas se regularán por sus normas especiales, aplicándose los principios del TRLCSP para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse.”

Página 10 de 37

[email protected]

(09)

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

ESTUDIO DE SUS ELEMENTOS Elementos subjetivos. Como en cualquier negocio jurídico bilateral intervienen dos partes: contratante y contratista. a) El sector público. La Administración contratante. Los entes que pueden considerarse contratantes se encuentran recogidos en el anteriormente mencionado art. 3. Examinaremos con más detalle en este apartado a las Administraciones Públicas y, en concreto, a la Administración del Estado. Competencia para contratar. La competencia del órgano de contratación se regula en el art. 51 del TRLCSP en los siguientes términos: “1. La representación de los entes, organismos y entidades del sector público en materia contractual corresponde a los órganos de contratación, unipersonales o colegiados que, en virtud de norma legal o reglamentaria o disposición estatutaria, tengan atribuida la facultad de celebrar contratos en su nombre. 2. Los órganos de contratación podrán delegar o desconcentrar sus competencias y facultades en esta materia con cumplimiento de las normas y formalidades aplicables en cada caso para la delegación o desconcentración de competencias, en el caso de que se trate de órganos administrativos, o para el otorgamiento de poderes, cuando se trate de órganos societarios o de una fundación”. 1. En la Administración del Estado (arts. 316 y siguientes del TRLCSP): “Los Ministros y los Secretarios de Estado son los órganos de contratación de la Administración General del Estado y, en consecuencia, están facultados para celebrar en su nombre los contratos en el ámbito de su competencia. Sin embargo, existen contratos en los que se precisa la previa autorización del Consejo de Ministros: - Cuando el presupuesto sea igual o superior a 12 millones de euros. - En los contratos de carácter plurianual cuando se modifiquen los porcentajes o el número de anualidades legalmente previsto a los que se refiere el art. 47 de la Ley General Presupuestaria. (Ley 47/2003, de 26 de Noviembre). -Cuando el pago de los contratos se concierte mediante el sistema de arrendamiento financiero o mediante el sistema de arrendamiento con opción de compra y el número de anualidades supere cuatro años.

Página 11 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

También pueden existir órganos de contratación específicos, como son las Juntas de Contratación, que actuarán como órganos de contratación, con los límites cuantitativos o referentes a las características de los contratos que determine el titular del departamento en determinados tipos de contratos.” 2. En los Organismos Autónomos, Agencias Estatales, Entidades públicas empresariales y demás Entidades públicas estatales: Sus Presidentes o Directores. 3. En la Administración de la Seguridad Social: los Directores Generales de las distintas Entidades gestoras y Servicios comunes. b)

El particular contratista. 1. Capacidad. El art. 54 del TRLCSP viene a exigir que todo contratista del sector público acredite su capacidad de obrar. No contiene la ley reglas acerca de la capacidad del contratista persona física por lo que habrá que acudir a las normas establecidas en el derecho privado. En cambio, aparece regulada la forma en que deberá acreditarse la capacidad de las personas jurídicas en el art. 72, al señalar: “La capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas se acreditará mediante la escritura o documento de constitución, los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate. 2. La capacidad de obrar de los empresarios no españoles que sean nacionales de Estados miembros de la Unión Europea se acreditará por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o mediante la presentación de una declaración jurada o un certificado, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación. 3. Los demás empresarios extranjeros deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa”. Por otra parte, el TRLCSP, en su art. 57, recoge una norma especial de capacidad respecto de las personas jurídicas, cuando señala que éstas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.

Página 12 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

Finalmente, por lo que respecta a la capacidad de obrar, debemos hacer una referencia expresa a la eventual capacidad de las uniones temporales de empresarios ya que su propia normativa reguladora determina que carezcan de personalidad jurídica. En estos supuestos señala el art. 59 que la Administración podrá contratar con uniones de empresarios que se constituyan temporalmente al efecto, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación a su favor. Dichos empresarios quedarán obligados solidariamente ante la Administración y deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa. 2. Ausencia de prohibiciones. No obstante, para contratar con el sector público, no basta con que se posea la capacidad de obrar en los términos que acabamos de señalar, sino que es necesario que el contratista no se encuentre incurso en ninguna de las prohibiciones de contratar que recoge el art. 60 del TRLCSP, comprendidas en dos bloques: las prohibiciones para contratar con el sector público y, además de las anteriores, las prohibiciones de contratar con las Administraciones Públicas. El TRLCSP (art. 73) establece la forma de acreditar la no concurrencia de las citadas prohibiciones, que podrá realizarse a través de los siguientes medios: testimonio judicial, certificaciones administrativas y declaración responsable. 3. Solvencia. Este requisito se despliega, a su vez, en una triple vertiente: Solvencia económica y financiera (art. 62 y 75 TRLCSP). Se deberá acreditar, en principio, dado que la enumeración del TRLCSP no tiene carácter exhaustivo, por alguno de los siguientes medios: Declaraciones apropiadas de entidades financieras o, en su caso, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales. Las cuentas anuales presentadas en el Registro Mercantil o en el Registro oficial que corresponda. Los empresarios no obligados a presentar las cuentas en Registros oficiales podrán aportar, como medio alternativo de acreditación, los libros de contabilidad debidamente legalizados. Declaración sobre el volumen global de negocios y, en su caso, sobre el volumen de negocios en el ámbito de actividades correspondiente al objeto del contrato, referido como máximo a los tres últimos ejercicios disponibles en función de la fecha de creación o de

Página 13 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

inicio de las actividades del empresario, en la medida en que se disponga de las referencias de dicho volumen de negocios. Si, por una razón justificada, el empresario no está en condiciones de presentar las referencias solicitadas, se le autorizará a acreditar su solvencia económica y financiera por medio de cualquier otro documento que se considere apropiado por el órgano de contratación. Solvencia técnica o profesional (arts. 32 y 76 a 79 TRLCSP). Se deberá acreditar por los medios que recogen los artículos 76 a 79 del TRLCSP dependiendo del tipo de contrato administrativo ante el que nos encontremos. En los supuestos en que resulte exigible la clasificación, la acreditación de la solvencia será sustituida por ésta. Clasificación (arts. 65 y siguientes del TRLCSP). El término “clasificación” admite tres significados: 1º procedimiento administrativo, 2º acto administrativo y 3º requisito de capacidad especial para quienes quieren contratar con la Administración en un supuesto concreto y determinado. Como procedimiento administrativo tiene por objeto comprobar que el contratista reúne los requisitos de solvencia económica, financiera, técnica y profesional para contratar con la Administración y en qué categoría o grupo de contratos. Es también un acto administrativo que viene a manifestar la declaración de voluntad de la Administración por la que se determina la categoría de los contratos en que la empresa puede contratar teniendo en cuenta su objeto y cuantía. Finalmente, como requisito para contratar aparece recogido en el art. 65 del TRLCSP a cuyo tenor: “1. La clasificación de los empresarios como contratistas de obras o como contratistas de servicios de las Administraciones Públicas será exigible y surtirá efectos para la acreditación de su solvencia para contratar en los siguientes casos y términos: a) Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 500.000 euros será requisito indispensable que el empresario se encuentre debidamente clasificado como contratista de obras de las Administraciones Públicas. Para dichos contratos, la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda, con categoría igual o superior a la exigida para el contrato, acreditará sus condiciones de solvencia para contratar. Para los contratos de obras cuyo valor estimado sea inferior a 500.000 euros la clasificación del empresario en el grupo o subgrupo que en función del objeto del contrato corresponda acreditará su solvencia económica y financiera y solvencia técnica para contratar. En tales casos, el empresario podrá

Página 14 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación como contratista de obras en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos. b) Para los contratos de servicios no será exigible la clasificación del empresario. En el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se establecerán los criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de solvencia técnica o profesional tanto en los términos establecidos en los artículos 75 y 78 de la Ley como en términos de grupo o subgrupo de clasificación y de categoría mínima exigible, siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes, atendiendo para ello al código CPV del contrato. En tales casos, el empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. En defecto de estos, la acreditación de la solvencia se efectuará con los requisitos y por los medios que reglamentariamente se establezcan en función de la naturaleza, objeto y valor estimado del contrato, medios y requisitos que tendrán carácter supletorio respecto de los que en su caso figuren en los pliegos.”. No obstante, téngase en cuenta que este precepto entrará en vigor conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria 4ª del TRLCSP. Por tanto, la clasificación no es exigible en todos los contratos que pueda concertar la Administración sino que aparece limitada por el objeto a los contratos de obras. Los acuerdos relativos a la clasificación de las empresas se adoptarán, con eficacia general frente a todos los órganos de contratación, por las Comisiones Clasificadoras de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

Página 15 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

La clasificación de las empresas tendrá una vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión. No obstante, para la conservación de la clasificación deberá justificarse anualmente el mantenimiento de la solvencia económica y financiera y, cada tres años, el de la solvencia técnica y profesional, a cuyo efecto el empresario aportará la correspondiente documentación actualizada en los términos que se establezcan reglamentariamente. Por último, destacar la existencia del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas (art. 323 TRLCSP), que depende del Ministerio de Hacienda y es de acceso público. Se lleva por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y en el mismo se inscriben todos los empresarios que hayan sido clasificados. A este respecto, la ORDEN EHA/1490/2010, de 28 de mayo, regula el funcionamiento del Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado. Las CCAA pueden crear, asimismo, sus propios Registros (art. 327 del TRLCSP). Elementos objetivos. a) La prestación del contratista: el objeto del contrato. Según el art. 86 del TRLCSP, el objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. En todo caso, deberá justificarse en el expediente la necesidad del objeto de la prestación (el bien o el servicio). b) La contraprestación de la Administración: el precio. Según el art. 87 del TRLCSP, el precio o contraprestación a realizar por parte del ente contratante se caracteriza por ser cierto, expresado en euros y adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato. Además, el IVA debe expresarse como partida independiente. El art. 87.5 del TRLCSP recoge la posibilidad de fijar precios provisionales. Además, ha de tenerse presente que se prohíbe el pago aplazado, salvo cuando el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o arrendamiento con opción de compra o una ley lo autorice expresamente (art. 87.7 TRLCSP). Por otro lado, la revisión de precios se ajustará a lo establecido en los artículos 89 a 94 del TRLCSP. Elementos formales. a) La perfección y formalización del contrato (arts. 27, 28 y 156 TRLCSP). 1.

Perfección. Los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización, de tal suerte que aquélla se convierte en el acto que culmina el proceso de selección del contratista. Así, las actuaciones anteriores a la formalización serán actuaciones preparatorias de los contratos -fase precontractual análoga a lo que la doctrina civilista ha denominado “tratos preliminares”-.

2.

Página 16 de 37

Formalización de los contratos.

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

Los contratos del sector público deben formalizarse por escrito, no admitiéndose, a diferencia de lo que recoge nuestro art. 1278 del C.C., los contratos verbales salvo que existan razones de emergencia (art. 28 TRLCSP). En cuanto a la forma, recoge el TRLCSP las siguientes normas (art. 156): Regla general: Los contratos de las Administraciones Públicas se formalizarán en documento administrativo, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier Registro público. Excepcionalmente: Podrá elevarse a escritura pública cuando lo solicite el contratista, siendo a su costa los gastos derivados de su otorgamiento. Plazos: Si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme al artículo 40.1, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos. Las Comunidades Autónomas podrán incrementar este plazo, sin que exceda de un mes. El órgano de contratación requerirá al adjudicatario para que formalice el contrato en plazo no superior a cinco días a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, una vez transcurrido el plazo previsto en el párrafo anterior sin que se hubiera interpuesto recurso que lleve aparejada la suspensión de la formalización del contrato. De igual forma procederá cuando el órgano competente para la resolución del recurso hubiera levantado la suspensión. En los restantes casos, la formalización del contrato deberá efectuarse no más tarde de los quince días hábiles siguientes a aquél en que se reciba la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos en la forma prevista en el artículo 151.4. Consecuencias de la falta de formalización: Cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado, la Administración podrá acordar la incautación sobre la garantía definitiva del importe de la garantía provisional que, en su caso, hubiese exigido. Si las causas de la no formalización fueren imputables a la Administración, se indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que la demora le pudiera ocasionar. No podrá iniciarse la ejecución del contrato sin su previa formalización, excepto en los casos de tramitación de emergencia del expediente. b) Las garantías del contratista (arts. 95 a 104 TRLCSP). Tipos de garantías. 1. Garantía provisional.

Página 17 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

Considerando las circunstancias concurrentes en cada contrato, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la constitución de una garantía que responda del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación del contrato. En los pliegos de cláusulas administrativas se determinará el importe de la garantía provisional, que no podrá ser superior a un 3 por 100 del presupuesto del contrato, excluido el IVA. Además, cuando el órgano de contratación decida exigir una garantía provisional deberá justificar suficientemente en el expediente las razones por las que estima procedente su exigencia para ese contrato en concreto. La garantía habrá de constituirse en alguna de las formas que establece el propio art. 96 del TRLCSP. La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva, e incautada a las empresas que retiren injustificadamente su proposición antes de la adjudicación. Esta previsión es consecuencia de que esta garantía responde del mantenimiento de las proposiciones presentadas por los licitadores hasta la formalización del contrato. El adjudicatario podrá aplicar el importe de provisional a la definitiva o proceder a constitución de esta última, en cuyo caso provisional se cancelará simultáneamente a la de la definitiva.

la garantía una nueva la garantía constitución

2. Garantía definitiva. A tenor del art. 95 del TRLCSP, los que presenten las ofertas económicamente más ventajosas en las licitaciones de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán constituir a disposición del órgano de contratación una garantía de un 5 por ciento del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, atendidas las circunstancias concurrentes en el contrato, el órgano de contratación podrá eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía, justificándolo adecuadamente en los pliegos, especialmente en el caso de suministros de bienes consumibles cuya entrega y recepción deba efectuarse antes del pago del precio. Esta exención no será posible en el caso de contratos de obras y de concesión de obras públicas. Esta garantía responderá de los siguientes conceptos: a) De las penalidades impuestas al contratista en razón de la ejecución del contrato. b) De las obligaciones derivadas del contrato, de los gastos originados a la Administración por demora del

Página 18 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o en el supuesto de incumplimiento del mismo, sin resolución. c) De la incautación que pueda decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo establecido en el mismo o con carácter general en esta Ley. d) Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato. 3. Garantía global (art. 98 TRLCSP). La garantía global responderá, en todos los contratos a celebrar con una Administración pública o con uno o varios órganos de contratación, genérica y permanentemente. 4. Garantía complementaria (art. 95.2 TRLCSP). En casos especiales, el órgano de contratación podrá establecer en el pliego de cláusulas que, además de la garantía definitiva, se preste una complementaria de hasta un 5 por 100 del importe de adjudicación del contrato, pudiendo alcanzar la garantía total un 10 por 100 del precio del contrato. Se consideran como casos especiales aquellos en que el órgano de contratación asuma un especial riesgo derivado de la naturaleza del contrato, su régimen de pagos o de las condiciones de cumplimiento del contrato. 5. Garantías en los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de Administraciones Públicas (art. 104 TRLCSP): En estos contratos, los órganos de contratación podrán exigir la prestación de una garantía a los licitadores o candidatos, para responder del mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación y, en su caso, formalización del contrato o al adjudicatario, para asegurar la correcta ejecución de la prestación. El importe de la garantía, que podrá presentarse en alguna de las formas previstas en el artículo 96, así como el régimen de su devolución o cancelación serán establecidos por el órgano de contratación, atendidas las circunstancias y características del contrato. c) El expediente de contratación de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas. 1. Iniciación: El procedimiento de contratación sigue las normas establecidas para cualquier procedimiento administrativo en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, con las particularidades propias de la materia de contratos. Así, en el ámbito contractual el procedimiento se inicia siempre de oficio por el órgano de contratación, al que corresponde la preparación del expediente de contratación y su

Página 19 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

aprobación, que abrirá la fase del procedimiento de adjudicación. 2. Tramitación e instrucción: los art. 109 y siguientes del TRLCSP regulan el expediente de contratación, que incluirá: -El pliego de cláusulas administrativas particulares y prescripciones técnicas, a que nos referiremos a continuación. -El certificado de la existencia de crédito presupuestario o documento que legalmente le sustituya. -La fiscalización previa aprobación del gasto.

por

la

Intervención

y

3. Los Pliegos (arts. 114 a 117 del TRLCSP): Son aquellos documentos en los que de manera pormenorizada se detallan las condiciones en que se va a celebrar el contrato. Pliegos de cláusulas administrativas: Generales: Tienen naturaleza normativa “sui generis”. Regulados en el art. 114 TRLCSP, establecen las condiciones generales de contratación, cuya finalidad es garantizar la homogeneidad y tipicidad (normalización) de las cláusulas particulares de los contratos celebrados por la Administración. Estos pliegos podrán ser aprobados por el Consejo de Ministros, a iniciativa de los Ministerios interesados y a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda (actualmente, Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas), para la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, previo dictamen del Consejo de Estado. Por su semejanza con las denominadas “condiciones generales de la contratación” se les han aplicado algunas de las normas que emplea la Sala Primera del TS en estos supuestos (caso del art.1288 C.C). En todo caso, los pliegos de cláusulas particulares que contengan cláusulas contrarias a los generales habrán de ser informados por parte de la JCCA a tenor del art. 115 TRLCSP. Particulares: De naturaleza contractual, no normativa o reglamentaria, vinculan exclusivamente a las partes. Estos pliegos habrán de incluir los pactos y condiciones definidoras de los derechos y obligaciones que asumirán las partes del contrato y se aprueban por el órgano de contratación competente. El T.S., por su parte, ha declarado en sentencias como la de 25 de Julio de 1989 que estamos ante la “lex contractus” a que deben sujetarse las partes con necesario sometimiento al ordenamiento jurídico. Lógicamente, ello implica que vinculan a la Administración

Página 20 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

y al propio contratista. La primacía del pliego sobre los restantes documentos del expediente aparece recogida en sentencias como la de 9 de Julio de 1997, en la que se optó por dicha preferencia en un caso de discrepancia entre el anuncio de licitación y el pliego. Pliegos de prescripciones técnicas: Generales: Establecidos por el Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro correspondiente, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. A ellos han de ajustarse la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales. Particulares: Son aprobados por el órgano de contratación competente y regirán la ejecución de la prestación, de conformidad con los requisitos que para cada uno de ellos establece la legislación de contratos públicos. 4. La aprobación del expediente: Completado el expediente de contratación, la resolución motivada del órgano de contratación competente abre el procedimiento de adjudicación y aprueba el gasto (art. 110 TRLCSP). 5. Clases de expedientes: La tramitación de los expedientes podrá ser: Ordinaria (sin particularidad alguna respecto de los plazos establecidos en el TRLCSP). Urgente (art. 112 TRLCSP). Solamente podrá acordarse la misma respecto de aquellos expedientes de contratos cuya necesidad sea inaplazable o cuya adjudicación sea preciso acelerar por razones de interés público. Lógicamente la declaración de urgencia habrá de aparecer suficientemente motivada en el expediente por parte del órgano de contratación, que dictará resolución expresa en este sentido. Las peculiaridades del procedimiento se ajustan a las necesidades que motivan el que se acuerde la urgencia: 1ª. Preferencia para su despacho por los distintos órganos administrativos. 2ª. Acordada la apertura del procedimiento de adjudicación, los plazos establecidos en esta Ley para la licitación, adjudicación y formalización del contrato se reducirán a la mitad, salvo el plazo de quince días hábiles establecido en el párrafo primero del artículo 156.3 como período de espera antes de la formalización del contrato. No obstante, cuando se trate de procedimientos relativos a contratos sujetos a regulación armonizada, esta reducción no afectará a los plazos establecidos

Página 21 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

en los artículos 158 y 159 para la facilitación de información a los licitadores y la presentación de proposiciones en el procedimiento abierto. En los procedimientos restringidos y en los negociados en los que, conforme a lo previsto en el artículo 177.1, proceda la publicación de un anuncio de la licitación, el plazo para la presentación de solicitudes de participación podrá reducirse hasta quince días contados desde el envío del anuncio de licitación, o hasta diez, si este envío se efectúa por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, y el plazo para facilitar la información suplementaria a que se refiere el artículo 166.4 se reducirá a cuatro días. En el procedimiento restringido, el plazo para la presentación de proposiciones previsto en el artículo 167.1 podrá reducirse hasta diez días a partir de la fecha del envío de la invitación para presentar ofertas. 3ª.- El plazo de inicio de la ejecución del contrato no podrá ser superior a quince días hábiles, contados desde la formalización. Si se excediese este plazo, el contrato podrá ser resuelto, salvo que el retraso se debiera a causas ajenas a la Administración contratante y al contratista y así se hiciera constar en la correspondiente resolución motivada. Tramitación de emergencia (art. 113 TRLCSP). Podrá acudirse a este trámite cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, con una serie de peculiaridades en su tramitación que recoge el TRLCSP. La adjudicación de los contratos administrativos. a) Procedimientos y formas de adjudicación: 1.

Procedimientos de adjudicación (art. 138 TRLCSP): El procedimiento constituye el cauce formal de la serie de actos en que se concreta la voluntad administrativa dirigida a perfeccionar un contrato con un tercero. El procedimiento puede ser: (art. 138 TRLCSP) - Procedimiento abierto (art. 157 y ss TRLCSP): todo empresario interesado podrá presentar una proposición. - Procedimiento restringido (art. 162 y ss TRLCSP): sólo podrán presentar proposiciones aquellos empresarios seleccionados expresamente por la Administración, previa solicitud de los mismos. - Procedimiento negociado (art. 169 a 178 TRLCSP): el contrato será adjudicado al empresario justificadamente elegido por la Administración, previa consulta y negociación de los términos del contrato con uno o varios empresarios. El procedimiento negociado sólo procederá en los casos determinados en los artículos 170 a 175 TRLCSP.

Página 22 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

- Diálogo competitivo (arts. 179 a 183 TRLCSP): En el diálogo competitivo, el órgano de contratación dirige un diálogo con los candidatos seleccionados, previa solicitud de los mismos, a fin de desarrollar una o varias soluciones susceptibles de satisfacer sus necesidades y que servirán de base para que los candidatos elegidos presenten una oferta. El diálogo competitivo podrá utilizarse en el caso de contratos particularmente complejos, cuando el órgano de contratación considere que el uso del procedimiento abierto o el del restringido no permite una adecuada adjudicación del contrato. Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado se adjudicarán por este procedimiento, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artículo 170.a) TRLCSP. Ej: Ejecución de grandes infraestructuras de transporte integrado, redes informáticas de gran tamaño… - Concurso de proyectos (art. 184 a 188 TRLCSP): Es un procedimiento encaminado a la obtención de planos o proyectos, principalmente en los campos de la arquitectura, el urbanismo, la ingeniería y el procesamiento de datos, a través de una selección que, tras la correspondiente licitación, se encomienda a un jurado. - Sistemas especializados para contratos masivos: Acuerdo marco (arts. 196 y siguientes TRLCSP), sistema dinámico (arts. 199 y siguientes TRLCSP) y sistema de contratación centralizada (arts. 203 y siguientes TRLCSP). 2. Formas de adjudicación: Son los criterios o parámetros utilizados por la Administración pública para seleccionar a un empresario, que resulta ser adjudicatario de un contrato administrativo con exclusión de sus competidores. Aunque ha variado la terminología empleada por el TRLCSP, en realidad siguen siendo aplicables las tres fórmulas de adjudicación previstas en el TRLCAP: 1) subasta, 2) el concurso y 3) adjudicación directa para contratos menores. Así el art. 150 TRLCSP se refiere a la adjudicación con base en un criterio único de carácter cuantitativo (el precio más bajo) y a la adjudicación con base en varios criterios (combina criterios cuantitativos y cualitativos). Además, según el artículo 151 TRLCSP, el órgano de contratación clasificará, por orden decreciente, las proposiciones presentadas y que no hayan sido declaradas desproporcionadas o anormales. Para realizar dicha clasificación, atenderá a los criterios de adjudicación señalados en el pliego o en el anuncio pudiendo solicitar para ello cuantos informes técnicos estime pertinentes. Cuando el único criterio a considerar sea el precio, se entenderá que la oferta económicamente más ventajosa es la que incorpora el precio más bajo.

Página 23 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

Posteriormente, el órgano de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos. Las normas autonómicas de desarrollo de esta Ley podrán fijar un plazo mayor al previsto en este párrafo, sin que se exceda el de veinte días hábiles. De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas. Finalmente, el órgano de contratación deberá adjudicar el contrato dentro de los cinco días hábiles siguientes a la recepción de la documentación. En los procedimientos negociados y de diálogo competitivo, la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato. No podrá declararse desierta una licitación cuando exista alguna oferta o proposición que sea admisible de acuerdo con los criterios que figuren en el pliego. Por su parte, la adjudicación directa de los contratos menores se regula en el art. 138.3 TRLCSP. De forma paradójica se mantiene la terminología del TRLCAP al regular la denominada “subasta electrónica” en el art. 148 TRLCSP. b) La publicidad de la contratación administrativa: El TRLCSP establece (art. 142) que todos los procedimientos para la adjudicación de los contratos, salvo los negociados en que no sea exigible la publicidad, deberán ser anunciados mediante su publicación en el BOE. En determinados supuestos (contratos sujetos a regulación armonizada) también se exige la publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea. Además, el anuncio de licitación se publicará también en el denominado “perfil de contratante” -internet-, a que se refiere el art. 53 del TRLCSP.

Página 24 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

SU CUMPLIMIENTO Prerrogativas de la Administración en los contratos administrativos. Muy brevemente, antes de abordar el estudio del cumplimiento e incumplimiento de los contratos, han de señalarse las prerrogativas que el art. 210 del TRLCSP concede a la Administración, que son las siguientes: a) Poder de interpretación de los contratos y de resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, que tendrá como límite la supervisión de la jurisdicción contencioso-administrativa, no pudiendo dejarse al arbitrio de una de las partes el propio cumplimiento del contrato (STS 20-4-1999, 13 de Julio de 1985). b) Poder de dirección del contrato. Aunque no aparezca formalmente recogida en el art. 210 TRLCSP, no puede negarse la existencia de esta prerrogativa que rige con toda su intensidad en el ámbito contractual. c) Poder de resolución. Se ajustará a las previsiones concretas establecidas por la ley para el ejercicio de esta potestad, recordando el art. 211 TRLCSP que será preciso el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CCAA cuando se formule oposición por parte del contratista. d) Poder de modificación. Será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la CCAA cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por 100 del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros. El TRLCSP regula también el procedimiento a seguir para el ejercicio de estas prerrogativas (art. 211 del TRLCSP). Cumplimiento. El Libro IV del TRLCSP regula la extinción del contrato, que puede producirse por dos causas: su cumplimiento o su resolución. El art. 222 del TRLCSP dispone que: “El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de su objeto.” a) Recepción del bien o del servicio contratado. El art. 222 del TRLCSP establece que la constatación del cumplimiento del contrato por el contratista exigirá por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato. La recepción constituye un acto administrativo que tiene por objeto declarar, por un lado, que el bien o el servicio prestado por el contratista ha sido incorporado (recepción) efectivamente a la esfera administrativa, y por otro, que la prestación del contratista ha sido realizada plenamente conforme a lo que se dispuso o comprometió en el contrato, constatándose así el efectivo y satisfactorio cumplimiento de la obligación por parte del contratista (la entrega del bien o la realización del servicio). El efecto esencial que produce esta recepción de conformidad, es el reconocimiento por parte de la Administración de un derecho de crédito en favor del contratista, con la correspondiente obligación de pago a cargo de aquélla en favor de éste. Según el art. 222.4 del TRLCSP: “Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de un mes, a contar desde la fecha del acta de recepción, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación

Página 25 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante. Si se produjera demora en el pago del saldo de liquidación, el contratista tendrá derecho a percibir los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.” b) Período de garantía. En los contratos se fijará un periodo de garantía a contar desde la fecha de la recepción o conformidad, transcurrido el cual, no habiendo hecho la Administración objeción alguna, y salvo que la Ley establezca otro plazo, se extingue la responsabilidad del contratista.

Página 26 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

LA REVISIÓN DE PRECIOS Y OTRAS ALTERACIONES CONTRACTUALES LAS REVISIONES DE PRECIOS Recientemente se publicó la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española (BOE nº 77 de 31 de marzo), la cual introduce un nuevo régimen de revisión de precios de los contratos públicos, modificando la redacción del art. 89 y derogando los arts. 90, 91 y 92 del TRLCSP. Naturaleza y límites en su aplicación La normativa en materia de contratos del sector público permite la posibilidad de que el precio que inicialmente ha sido establecido en la adjudicación de un contrato pueda ser revisado, es decir, actualizado pero en función de factores económicos y siempre por causas externas al propio contrato. Así, la revisión de precios se configura como una institución que vela por los intereses del contratista, actualizando el precio del contrato por diversos criterios que han incrementado el coste soportado por la ejecución del contrato, tales como el mayor precio de mercado de las materias primas a utilizar. De tal forma, con la revisión de precios se procura proteger al contratista, toda vez que imprime la posibilidad de trasladar la subida generalizada de precios de mercado a la administración contratante. Sin embargo, la revisión de precios no se configura como algo automático que se aplique de una forma directa o mecánica, sino que precisa de una actuación administrativa tras la comprobación de una serie de requisitos, cuyo resultado es precisamente el que va a ser objeto de impugnación si no se atienden las pretensiones que busca el contratista. Dentro de la contratación administrativa, se predica el carácter excepcional que tiene la revisión de precios, encontrándose en pugna con una serie de principios básicos, como son el riesgo y ventura, el de precio cierto y el de inmutabilidad del contrato. Es este carácter excepcional el que abona la interpretación restrictiva en su aplicación, huyendo de automatismos y excluyéndose interpretaciones analógicas o ampliaciones que no hayan sido previstas de forma expresa y categórica, como así ha manifestado reiteradas veces el Tribunal Supremo, como en la STS de 18 de marzo de 1999. Para la aplicación de una revisión de precios se exige una serie de requisitos, tanto formales como materiales. Dichos requisitos operan como límites en su aplicación, según pasamos a detallar a continuación: a) Requisitos materiales: Recogidos éstos en el art. 89 del TRLCSP: Cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia, quedará excluido el 20 % de lo ejecutado de esa revisión y ésta no se podrá realizar sino hasta que transcurran al menos dos años desde su formalización. Estos requisitos hay que considerarlos acumulativos y no alternativos, es decir, que en el contrato de obras la revisión solo podrá tener lugar cuando se haya ejecutado el 20 % de la misma y haya transcurrido al menos el plazo de dos años. b) Requisitos formales: Son los contenidos en los arts. 104 y siguientes del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en el que se regula el procedimiento para proceder a esa revisión de precios. De su lectura, se extrae que su aplicación solo procederá cuando se haya previsto previamente, ya sea en los pliegos de contratación o en el contrato, por lo que quedará radicalmente excluida mediante resolución motivada si no se hubiera recogido en ninguno de los documentos anteriores. Será el Pliego de Cláusulas Administrativas o el contrato el que deberá detallar, en su caso, la fórmula de revisión aplicable así como los supuestos en que la misma resulte procedente. Si no se llegasen a establecer cuáles son esos

Página 27 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

supuestos, su aplicación deberá interpretarse de forma restrictiva y siempre atendiendo a las circunstancias en la ejecución del contrato. Exclusión de la revisión de precios El TRLCSP no excluye expresamente la aplicabilidad de la revisión de precios en determinados supuestos, sino que la nueva redacción dada al art. 89 por la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española, lo que hace es precisamente enumerar aquellos otros en los que únicamente sería procedente, tales como: a) Contratos de obra. b) Contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, c) Aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años, calculado conforme a lo dispuesto en el real decreto anteriormente citado. En estos otros contratos el coste de la mano de obra será revisable siempre la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa. No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Práctica y pago de la revisión de precios en los contratos de obra Según se establece en el art. 94 del TRLCSP el importe de las revisiones que procedan se hará efectivo, de oficio, mediante el abono o descuento correspondiente en las certificaciones o pagos parciales. En el mismo sentido, el art. 106 del RD 1098/2001 regula la forma de practicar la revisión de precios en los contratos de obras, realizándose de forma periódica con ocasión de la relación valorada de las obras ejecutadas en cada período, recogiéndose en una sola certificación la obra ejecutada y su revisión. Es decir, que en los contratos de obras que contengan revisión de precios, su abono o descuento se hará en las certificaciones o pagos parciales, pero ¿Qué pasaría si por cualquier tipo de circunstancia no se ha podido hacer en éstos?, es decir, que no se ha practicado la revisión en las certificaciones o pagos parciales. Pues que ésta se llevará a cabo, excepcionalmente en la liquidación definitiva del contrato. Siguiendo al Tribunal Supremo, en su Sentencia de 20 de mayo de 2002, «el régimen de pago de las revisiones de precios es el propio de las certificaciones de obra, de cuya naturaleza forman parte, o, en su caso, de las liquidaciones del contrato.» Caso práctico: Adjudicada una obra por un importe de 1.721.415,67 euros, se firma acta de recepción por 1.600.306,33 euros y una certificación final-liquidación de 1.853.701,76 euros, esto es, que el importe final de obra quedó en 132.286,09 euros por encima del precio de adjudicación. Una vez transcurridos seis meses desde la fecha de la liquidación y certificado final de obra se presenta por parte de la empresa contratista solicitud de revisión de precios ¿Sería procedente su aplicación? Para la revisión de precios no sería relevante que las obras estuviesen terminadas o no, con o sin el correspondiente certificado final de obra; ni tan siquiera afectaría la firma del acta de recepción de la misma, sino que lo determinante es que la petición se haga antes de la liquidación definitiva del contrato. Si la misma se efectuase tras la liquidación no cabría más que tacharla de extemporánea y en consecuencia improcedente. Se tiende a confundir certificado final de obra con liquidación, siendo dos figuras bien distintas. La certificación final es aquel documento donde la dirección facultativa recoge o declara la obra realmente ejecutada, con la medición de las unidades de

Página 28 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

obra y los posibles excesos sobre lo inicialmente aprobado, es decir, enumera el volumen de obra ejecutada a la recepción de la misma. Dicha certificación debe ser aprobada en el plazo de tres meses contados a partir de la recepción, y su abono se realizará a cuenta de la liquidación del contrato. Por el contrario, la liquidación es aquel documento donde se refleja el estado de las obras una vez transcurrido el plazo de garantía, de forma que concreta aquellas deficiencias de la construcción, con detalle de posibles vicios o defectos de la obra una vez puesta al uso durante un lapso de tiempo determinado, por lo general, un año, de forma que la finalidad principal es determinar las obligaciones relacionadas con el estado de las obras y su mantenimiento. Así, la liquidación definitiva del contrato constituye el momento «tope» para poder incluir la partida de la revisión de precios. En el ejemplo detallado anteriormente, el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo confundió ambas figuras y consideró que no se había liquidado el contrato, por lo que procedía la revisión de precios solicitada. Sin embargo, la sentencia de apelación admitió que había transcurrido el plazo de garantía y que la certificación final también era liquidación, y siendo que la misma había sido consentida por la contratista le impedía más tarde que se le abonen otras cantidades en concepto de revisión, tenga o no derecho a ella. Asimismo, no debemos olvidar que la revisión de precios es accesoria de la obligación principal del contrato por el pago de las prestaciones contratadas. De manera que, una vez extinguida ésta, la primera también lo está, sin que se la vía del enriquecimiento injusto o la necesidad de compensar al contratista. Ahora eso sí, por terminada debemos entender no la ejecución material de la obra sino cuando se realiza dicha liquidación. Por otra parte, el art. 94 del TRLCSP prevé que las revisiones de precios se realizarán en la liquidación, de forma excepcional y cuando no hayan podido incluirse en las certificaciones o pagos parciales, por lo que para aplicar la revisión en esta fase habrá que motivar las razones que han impedido que se haga en esas certificaciones o pagos parciales. Cobertura financiera y tramitación de los expedientes de revisión de precios Toda revisión de precios conlleva un importante componente económico, cual es la obligación de pago de mayor cantidad a la adjudicada, y por consiguiente, de la que originariamente pudiera resultar consignada en presupuesto. La cobertura financiera queda resuelta en el art. 105 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, según el cual y al objeto de atender esas obligaciones derivadas de los abonos por revisión de precios, obliga a efectuar al comienzo de cada ejercicio económico la oportuna retención de los créditos precisos para atender los mayores gastos que se deriven. En el caso de los contratos de obras, para el cálculo del presupuesto adicional por revisión de precios de cada anualidad, deberá tenerse en cuenta en concepto de previsión, el importe líquido por revisión de precios de las obras o de la fabricación pendiente de ejecutar, estimada de acuerdo con una fórmula que el propio artículo recoge. La revisión de precios cuando hay incumplimiento en los plazos de ejecución. Si el contratista se retrasase en el plazo de ejecución de la obra, es decir, que incumpliese el plazo establecido en el contrato, llevaría a la improcedencia de la revisión, dado que esa falta de cumplimiento contractual comporta la desaparición o inexistencia de los requisitos necesarios para que se produzca el derecho a la revisión.

Página 29 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

LA MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS PÚBLICOS Y PRIVADOS SUPUESTOS, REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO. Tras la aprobación de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible (LES) se han producido cambios sustanciales en el régimen de las modificación de los contratos del sector público. Por un lado se extiende la reducción del ius variandi a los contratos privados y por otro lado, el porcentaje máximo de modificación permitido se reduce al 10% del precio de adjudicación. Por encima de dicho porcentaje se entenderá que la modificación altera las condiciones esenciales de licitación y adjudicación, de manera que solo será posible la modificación si se hubiera previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación – con importantes condiciones y requisitos -. Fuera de esta posibilidad solo cabe la resolución del contrato en vigor y la celebración de otro bajo las condiciones que procedan. La situación de España en el punto de mira de la Unión Europea en materia de contratación pública ha determinado la necesidad de abordar una nueva reforma de la Ley de Contratos del Sector Público, operada ahora desde la Ley de Economía Sostenible. Entre las diversas reformas introducidas por dicha norma destaca la reducción, notable, de la facultad de modificación de los contratos del sector público. El ejercicio del ius variandi, que fue reducido ya por la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (LCSP) – limitando su ejercicio a razones de interés público y por causas imprevistas, frente a la posibilidad de atender necesidades nuevas que contemplaba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas anterior – ha sido cercenado de nuevo tras la aprobación de la Ley de Economía Sostenible (LES), si bien en este caso con un vigor que carece de antecedentes en nuestro derecho. Por un lado se limitan de forma extraordinaria las posibilidades de modificar los contratos públicos, y por otro lado se extienden tales limitaciones también a los contratos privados. a) Contratos privados. Son contratos privados, en la regulación de la LCSP: “- los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas, - los contratos celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, y - cualquier otro contrato distinto de los previstos en el artículo 19.1 LCSP que no tenga la consideración de contrato excluido de acuerdo con el artículo 4 LCSP.” Estos contratos, en cuanto a su preparación y adjudicación y en defecto de normas específicas, se rigen por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se rigen por el derecho privado. Ello no obstante, la LES ha introducido una modificación en la LCSP para señalar que serán de aplicación a los contratos privados, las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos, por lo que sin perjuicio de la regulación de la ejecución del contrato privado conforme el derecho privado, la modificación de los mismos debe sujetarse a las previsiones contenidas en los artículos 92 bis a 92 quinquies LCSP.

Página 30 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

b) Contratos públicos. Señala el TRLCSP que, sin perjuicio de los supuestos previstos en ella de sucesión en la persona del contratista, cesión del contrato, revisión de precios y prórroga del plazo de ejecución, los contratos del sector público sólo podrán modificarse: “- cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o - en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.” Fuera de estos supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada inicialmente, deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro contrato que deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III. Señala además el artículo105 que la modificación del contrato no podrá realizarse con el fin de adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas, ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente. En estos supuestos, deberá procederse a una nueva contratación de la prestación correspondiente, en la que podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) y 174.b). De acuerdo con la nueva regulación introducida por la LES la modificación de los contratos puede clasificarse en dos categorías: modificaciones previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación modificaciones no previstas en los pliegos o el anuncio de licitación. 1. Modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación: Artículo 106 TRLCSP “Los contratos del sector público podrán modificarse siempre que tal posibilidad se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, y el procedimiento que haya de seguirse para ello. A estos efectos, los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.”

Página 31 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

En estos casos en los que se prevea la modificación futura del contrato, se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar en caso de producirse todas las modificaciones previstas. 2. Modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación: Las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse con el cumplimiento de los siguientes requisitos: Deberá justificarse suficientemente la concurrencia de alguna de las circunstancias previstas en el apartado 1 del Artículo 107 TRLCSP: “a.- Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas. b.Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad c.- Fuerza mayor o caso fortuito que hiciesen imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos. d.- Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato. d.Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones técnicas, medioambientales, urbanísticas, de seguridad o de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.” La modificación deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria. La modificación no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación. El apartado 3 del artículo 107 del TRLCSP entiende que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato cuando: “- La modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada. - La modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. - Para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la

Página 32 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. - Las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 % del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite. - En cualquier otro caso en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.” c) Procedimiento a seguir para la modificación de los contratos: 1. - Contratos privados: Para el supuesto de modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación, la modificación contractual se acordará en la forma que se hubiera especificado en los pliegos o en el anuncio de licitación. Para los supuestos de modificaciones no previstas, la modificación se regirá por las normas de derecho privado que le sean de aplicación si bien, antes de proceder a la modificación del contrato, deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente. 2. Contratos administrativos: Para el supuesto de modificación prevista en la documentación que rige el contrato, la modificación del contrato deberá tramitarse en la forma prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación si bien con los siguientes requisitos: - En el procedimiento que se instruya para la adopción del acuerdo de modificación deberá darse audiencia al contratista. - En la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, el acuerdo de modificación deberá adoptarse previo informe del Servicio Jurídico correspondiente. - Cuando la modificación de la cuantía del contrato – conjunta o aisladamente - sea superior a un 10 % del precio primitivo del contrato, y éste sea igual o superior a 6.000.000 de euros, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva. En el caso de modificación del contrato no prevista en los pliegos ni en el anuncio de licitación, será precisa la verificación del concurso de los requisitos antes señalados, así como:

Página 33 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

- La audiencia al contratista. -El informe previo del Servicio Jurídico correspondiente en el caso de contratos de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales. - Audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días, formule las consideraciones que tenga por conveniente. A todo lo expuesto debe añadirse que, la modificación deberá formalizarse en la forma prevista en el artículo 156 TRLCSP , y que como contrapartida de este nuevo y riguroso régimen de modificación de los contratos, la LES ha modificado la LCSP para disponer que las modificaciones acordadas por el órgano de contratación son obligatorias para el contratista6, suprime la posibilidad – tanto de la Administración como del contratista – de instar la resolución del contrato cuando la modificación fuera superior al 20% del precio primitivo del contrato, e introduce una nueva causa general de resolución de los contratos, la imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una grave lesión al interés público de continuarse la ejecución del contrato, para aquellos supuestos en los que no sea posible la modificación del contrato en la forma expuesta.

Página 34 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

INCUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS El incumplimiento del contratista. El artículo 212.2 del TRLCSP dispone: “El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.” En los supuestos de incumplimiento del contratista, la Administración podrá optar por: a) La resolución del contrato, lo que impide su cumplimiento. b) La imposición de penalidades, calculadas de acuerdo con el art. 212 TRLCSP, que permite su cumplimiento, si bien incurriendo en mora. Si el incumplimiento no es culpable, el artículo 213 del TRLCSP prevé que pueda acordarse la prórroga del contrato. Los efectos de la resolución se recogen en el art. 225.3 del TRLCSP: “Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada”. El incumplimiento de la Administración. El art. 216 del TRLCSP establece las consecuencias del incumplimiento de la Administración. Así, se reconocen determinados derechos al contratista y son variables en función del período de tiempo que la Administración demora el pago. Estos derechos son de ejercicio sucesivo y suponen: “1º La Administración tendrá la obligación de abonar el precio dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obra o de los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 222.4, y si se demorase, deberá abonar al contratista, a partir del cumplimiento de dicho plazo de treinta días los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos previstos en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. Para que haya lugar al inicio del cómputo de plazo para el devengo de intereses, el contratista deberá de haber cumplido la obligación de presentar la factura ante el registro administrativo correspondiente, en tiempo y forma, en el plazo de treinta días desde la fecha de entrega efectiva de las mercancías o la prestación del servicio. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos 222.4 y 235.1, la Administración deberá aprobar las certificaciones de obra o los documentos que acrediten la conformidad con lo dispuesto en el contrato de los bienes entregados o servicios prestados dentro de los treinta días siguientes a la entrega efectiva de los bienes o prestación del servicio, salvo acuerdo expreso en contrario establecido en el contrato y en alguno de los documentos que rijan la licitación.

Página 35 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

En todo caso, si el contratista incumpliera el plazo de treinta días para presentar la factura ante el registro administrativo, el devengo de intereses no se iniciará hasta transcurridos treinta días desde la fecha de presentación de la factura en el registro correspondiente, sin que la Administración haya aprobado la conformidad, si procede, y efectuado el correspondiente abono. 2º Si la demora en el pago fuese superior a cuatro meses, podrá proceder a la suspensión del cumplimiento del contrato, debiendo comunicar a la Administración, con un mes de antelación, tal circunstancia. 3º Si la demora de la Administración fuese superior a seis meses, el contratista podrá resolver el contrato y tendrá derecho al resarcimiento de los perjuicios que como consecuencia de ello se le originen.” Los efectos de la resolución están recogidos en el art. 225.2 del TRLCSP, según el cual: “El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista.” Resolución del contrato. Las causas de resolución de los contratos administrativos se regulan en el artículo 223 del TRLCSP, que dispone: “Son causas de resolución del contrato: a) La muerte o incapacidad sobrevenida del contratista individual o la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad contratista, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 85. b) La declaración de concurso o la declaración de insolvencia en cualquier otro procedimiento. c) El mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista. d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista y el incumplimiento del plazo señalado en la letra c) del apartado 2 del artículo 112. e) La demora en el pago por parte de la Administración por plazo superior al establecido en el apartado 6 del artículo 216 o el inferior que se hubiese fijado al amparo de su apartado 8. f) El incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales esenciales, calificadas como tales en los pliegos o en el contrato. g) La imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o la posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el título V del libro I. f) Las establecidas expresamente en el contrato. h) Las que se señalen específicamente para cada categoría de contrato en esta Ley”.

Página 36 de 37

[email protected]

PREPARADORES ITOP - 2016 TEMA Ad-09 (Los contratos del Sector Público)

(09)

Y los efectos de la resolución contractual se regulan en el artículo 225 del TRLCSP: “1. Cuando la resolución se produzca por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas. 2. El incumplimiento por parte de la Administración de las obligaciones del contrato determinará para aquélla, con carácter general, el pago de los daños y perjuicios que por tal causa se irroguen al contratista. 3. Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, éste deberá indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del contratista en lo que se refiere al importe que exceda del de la garantía incautada. 4. En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida. Sólo se acordará la pérdida de la garantía en caso de resolución del contrato por concurso del contratista cuando el concurso hubiera sido calificado como culpable. 5. Cuando la resolución se acuerde por las causas recogidas en la letra g) del artículo 223, el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3 % del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista. 6. Al tiempo de incoarse el expediente administrativo de resolución del contrato por la causa establecida en la letra g) del artículo 223, podrá iniciarse el procedimiento para la adjudicación del nuevo contrato, si bien la adjudicación de éste quedará condicionada a la terminación del expediente de resolución. Se aplicará la tramitación de urgencia a ambos procedimientos. Hasta que se formalice el nuevo contrato, el contratista quedará obligado, en la forma y con el alcance que determine el órgano de contratación, a adoptar las medidas necesarias por razones de seguridad, o indispensables para evitar un grave trastorno al servicio público o la ruina de lo construido o fabricado. A falta de acuerdo, la retribución del contratista se fijará a instancia de éste por el órgano de contratación, una vez concluidos los trabajos y tomando como referencia los precios que sirvieron de base para la celebración del contrato. El contratista podrá impugnar esta decisión ante el órgano de contratación que deberá resolver lo que proceda en el plazo de quince días hábiles”.

Página 37 de 37

[email protected]