05 Las Medidas Cautelares

9 786123 110444 UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO ISBN: 978-612-311-044-4

EUGENIA ARIANO DEHO MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ LUIS ALFARO VALVERDE ERICK VERAMENDI FLORES SAÚL AMPUERO GODO RENZO CAVANI

CAUTELARES LAS MEDIDAS

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

EN EL PROCESO CIVIL

CAUTELARES LAS MEDIDAS

MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ Presentación

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sta obra se encuentra dividida en cuatro secciones; la primera de ellas, denominada Ensayos, está dedicada al estudio doctrinario, por parte de reconocidos especialistas, de los temas jurídicos de mayor discusión y actualidad en la materia, tales como la contracautela, sus presupuestos, la oposición, las medidas cautelares en situaciones tan polémicas como en el arbitraje, el proceso contencioso-administrativo y el tributario. En la segunda sección, denominada Casuística, se desarrolla críticamente los casos más frecuentes que se presentan en la praxis profesional y/o judicial mediante la absolución de consultas. La tercera parte, denominada Jurisprudencias, está dedicada a recoger una detallada selección de los pronunciamientos más emblemáticos de la judicatura sobre esta medidas; y, finalmente, la última sección, Modelos, presenta diversos escritos dirigidos a solicitar una tutela cautelar específica.

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EN EL PROCESO CIVIL EN EL PROCESO CIVIL

sta obra se encuentra dividida en cuatro secciones; la primera de ellas, denominada Ensayos, está dedicada al estudio doctrinario, por parte de reconocidos especialistas, de los temas jurídicos de mayor discusión y actualidad en la materia, tales como la contracautela, sus presupuestos, la oposición, las medidas cautelares en situaciones tan polémicas como en el arbitraje, el proceso contencioso-administrativo y el tributario. En la segunda sección, denominada Casuística, se desarrolla críticamente los casos más frecuentes que se presentan en la praxis profesional y/o judicial mediante la absolución de consultas. La tercera parte, denominada Jurisprudencias, está dedicada a recoger una detallada selección de los pronunciamientos más emblemáticos de la judicatura sobre esta medidas; y, finalmente, la última sección, Modelos, presenta diversos escritos dirigidos a solicitar una tutela cautelar específica.

CAUTELARES

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

LAS MEDIDAS

Presentación

MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

EN EL PROCESO CIVIL

EUGENIA ARIANO DEHO MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ LUIS ALFARO VALVERDE ERICK VERAMENDI FLORES SAÚL AMPUERO GODO RENZO CAVANI

ISBN: 978-612-311-044-4

UNA PUBLICACIÓN DEL GRUPO

9 786123 110444

Presentación

MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ

LAS MEDIDAS

CAUTELARES

EN EL PROCESO CIVIL

EUGENIA ARIANO DEHO MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ LUIS ALFARO VALVERDE ERICK VERAMENDI FLORES SAÚL AMPUERO GODO RENZO CAVANI

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES (01) 710-8900 TELEFAX: (01) 241-2323 www.gacetajuridica.com.pe

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL PRIMERA EDICIÓN MARZO 2013 4,530 ejemplares © Gaceta Jurídica S.A. PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822 HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2013-04805 LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED ISBN: 978-612-311-044-4 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 11501221300261

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULA Martha Hidalgo Rivero DIAGRAMACIÓN DE INTERIORES Wilfredo Gallardo Calle

GACETA JURÍDICA S.A. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES LIMA 18 - PERÚ CENTRAL TELEFÓNICA: (01)710-8900 FAX: 241-2323

AUTORES EUGENIA ARIANO DEHO MARIANELLA LEDESMA NARVÁEZ LUIS ALFARO VALVERDE ERICK VERAMENDI FLORES SAÚL AMPUERO GODO RENZO CAVANI

E-mail: [email protected]

DIRECTOR MANUEL ALBERTO TORRES CARRASCO

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

COORDINADOR CARLOS FRANCO MONTOYA CASTILLO

Presentación

Una vez más, esta prestigiosa casa editorial nos sorprende gratamente con la entrega de esta obra colectiva, que aborda un tema vital y de crucial importancia para la actividad procesal, como es el proceso cautelar. No solo debemos apreciar la tutela jurisdiccional como un derecho de rango constitucional, sino que debemos mirarla bajo las diversas aristas que la conforman, como el acceso a la jurisdicción, el debido proceso y la eficacia de la sentencia. Esto último es precisamente la preocupación de los procesalistas comprometidos con el perfeccionamiento de mecanismos, que no solo nos permita encontrar soluciones justas, sino rápidas. Jorge Peyrano, haciendo referencia a este anhelo, dice que “es harto conocido que el proceso civil actual, suele ser, un instrumento de injusticia y no de justicia, a raíz de la demora excesiva en los trámites judiciales”(1); de ahí que García de Enterría subraye que una de las vías para paliar este estado de cosas consiste en la organización de procesos cautelares sumarios que permitan poner en inmediata posesión de su derecho a quien manifiestamente aparece como su titular real, desapoderando al injusto desde el primer momento, de la ventaja que le da la posesión de hecho en que se encuentra o que ha creado unilateralmente a su favor. Esta situación de excesiva demora en los trámites judiciales, no es ajena en nuestro medio judicial; todo lo contrario, es innegable la exagerada duración de los procesos de conocimiento y de ejecución, que afectan los (1) PEYRANO, Jorge. “La batalla por la medida cautelar innovativa”. En: Sentencia Anticipada (despachos interinos de fondo) Ateneo de estudios del proceso civil. Peyrano (Director), Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires, 2000, p. 294.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

plazos razonables de un proceso justo, lo que ha motivado que se recurra a un sistema que permita rápidos y efectivos remedios para asegurar una tutela eficaz, la cual está constituida por las medidas cautelares y las anticipatorias. En esa línea, para Piero Calamandrei, la garantía tutelar aparece como puesta al servicio de la ulterior actividad jurisdiccional que deberá restablecer de un modo definitivo la observancia del derecho: la que está destinada, más que a hacer justicia, a dar tiempo a la justicia de cumplir eficazmente su obra. Si bien no se puede dejar de reconocer que recurrir a este tipo de tutelas, comportaría algunos riesgos, estos no serían ni tan graves como los derivados de mantener el statu quo. Bajo esa perspectiva, se sostiene que “la necesidad de hacer las cosas pronto, colisiona con la necesidad de hacerlas bien; por ello, lo que se busca es lograr celeridad y ponderación. Las cosas que se hacen pronto pero mal, como las que se hacen bien pero tarde, participan del riesgo, por ello, la medida cautelar tiende a hacer pronto, dejando que el problema del bien o mal se resuelva más tarde en la sentencia”. Las medidas cautelares no dependen de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida, sino de un análisis de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. La muestra del derecho que se invoca, para lograr el amparo cautelar, requiere de una apariencia o verosimilitud del derecho, mas no de la certeza de este, a lo que hay que sumar la justificación del tiempo sobre los efectos finales de la sentencia, como es, el peligro en la demora. En el caso de las medidas anticipatorias, estas se construyen con la certeza suficiente, aunque sea provisoria, o con la firmeza del fundamento de la demanda, a las que se suma el aditamento del daño irreparable. Es importante precisar que en este último extremo, el daño que se busca contrarrestar es inminente e irremediable, por ello, se actúa bajo una tutela preventiva, para evitar que este se materialice. En cambio, en la tutela cautelar, el daño jurídico ya ha ocurrido y lo que se quiere evitar es el peligro de que se sume otro daño posterior, causado por la prolongación del proceso, como sería que desaparezcan los bienes del deudor.

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PRESENTACIÓN

Toda medida cautelar, en tanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia que pudiere recaer en el proceso, cesa ipso iure cuando el pronunciamiento sobre el fondo del asunto alcanza la autoridad de la cosa juzgada, si la pretensión principal es desestimada. Esto significa que la medida cautelar no es permanente, todo lo contrario: es provisoria. También es contingente, porque al estar ligada al riesgo, no hay la seguridad absoluta que la medida dictada será útil o no. Dicha constatación solo ocurrirá al final del camino, esto es, cuando la sentencia defina si ampara o no la demanda. Si se ampara la demanda, la contingencia es cero, pero si no se ampara, ingresa además el perjuicio que se ha ocasionado con dicha medida. Francesco Carnelutti no solo esbozó la dicotomía de cautela asegurativa y de una cautela innovativa, sino que puso en evidencia lo que hoy se califica por algunas legislaciones como anticipo cautelar de la sentencia de mérito, y que nuestra legislación ha acogido bajo la figura de la medida temporal sobre el fondo. En opinión de Carnelutti, no se trata de eliminar una peligrosa desigualdad entre los litigantes, sino de anticipar proveimientos que si recayesen en el momento normal, perderían en todo o en parte su eficacia. A todas expresiones de tutela, tenemos que señalar que en estas últimas décadas, se van sumando otras expresiones de tutela urgente, como la autosatisfactiva, que ha tenido poco desarrollo en la jurisprudencia nacional. En un escenario social donde los derechos materiales se han expandido hacia derechos sociales sea colectivos, difusos o públicos, estos derechos no soportan el transcurso del tiempo del proceso. Sus rasgos infungibles han hecho que requieran de una cobertura judicial urgente, porque si van a ser resueltos una vez concluido un proceso ordinario, el agravio a su titular se convertiría en definitivo y el proceso habría significado una actividad infructuosa. Juan Monroy, bajo una óptica premonitoria, refiere que “el tiempo se va a tragar a todos esos nuevos derechos, si se pretende que su eficacia se concrete a través del proceso de cognición plena”. De ahí la importancia de empezar a reflexionar sobre la implementación de mecanismos de tutela urgente, que bajo un tratamiento especial, permitan respuestas prontas frente a justificaciones de urgencias que linden con la irreparabilidad del derecho. En ese contexto, es indudable que la temática que ha elegido la editorial para la presente obra colectiva, es de gran actualidad, pues es la forma más inmediata para que un litigante pueda 7

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

conquistar de la jurisdicción esa tutela provisoria, en tanto se va decantando el derecho de fondo. El trabajo que ponemos a consideración está compuesto de cuatro secciones. La primera acoge diversos artículos que sobre la materia han escrito diversos autores, bajo una perspectiva de las reglas del proceso civil, contencioso-administrativo y el arbitral. La segunda está destinada a las consultas de expertos, elaboradas en función de la regulación recogida en el Código Procesal Civil. La tercera sección contiene varias ejecutorias emitidas por diversas Salas Superiores en esta materia y por último la cuarta, presenta para el abogado litigante, diversos modelos de documentos para solicitar medidas cautelares en materias específicas. Como se puede advertir, no se trata de una obra de mero perfil teórico, sino que busca aportar una visión casuística del tema, a través de las jurisprudencias y opiniones vertidas frente a las consultas de nuestros lectores. Lo importante de este esfuerzo editorial, no se agota en haber logrado la participación de diversos especialistas que opinen sobre el desarrollo de la tutela urgente, bajo la especialidad de su dominio; sino la divulgación de estas perspectivas a la comunidad académica de nuestro país, a fin de poder motivar el análisis y el debate de un tema tan álgido para la tutela procesal efectiva, como es la tutela urgente. Lima, marzo de 2013.

Marianella Ledesma Narváez

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PARTE I ENSAYOS

Arbitraje, tutela cautelar e imparcialidad “objetiva” del juzgador Un tema para el debate(*)

Eugenia Ariano Deho(**) En este trabajo, la autora evidencia que en materia de medidas cautelares nuestra Ley de Arbitraje no se ajusta a los estándares internacionales partiendo del hecho de que el tribunal arbitral, una vez constituido, tiene, con absoluta exclusividad, la potestad cautelar en relación con la controversia sometida a su conocimiento, sin atender que todo pronunciamiento cautelar inevitablemente conlleva un “adelanto de opinión”, lo que debería implicar la automática inhabilitación de ese juez para conocer y resolver la controversia de fondo por ausencia de imparcialidad objetiva.

I.

PREMISA

En las últimas décadas del pasado siglo se registraron dos notorias tendencias “globales”: por un lado, la exaltación de la tutela cautelar cual componente esencial de un sistema de tutela jurisdiccional de los derechos y, como tal, constitucionalmente asegurada(1) y, por el otro, la

(*) “[Q]ue los árbitros no puedan conceder o imponer medidas cautelares es antiguo y universalmente reconocido principio” (Salvatore Satta). (**) Profesora de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, en la Universidad de Lima y en la Pontificia Universidad Católica del Perú. (1) A partir de la famosa Sentencia N° 190-85 de la Corte Constitucional italiana (de autoría de Virgilio Andrioli, consultable en ) y el no menos famoso informe de G. Tesauro al caso Factortame I y la correspondiente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Caso C-213/899, consultable en ). Sobre el tema, cfr. TOMMASEO. Il fondamento costituzionale della tutela cautelare, en

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atribución de potestades cautelares a los árbitros, cual auténtica “conquista para el sistema” arbitral(2). Está por verse si la tendencia “global” de atribuir funciones cautelares a los árbitros es o no consecuencia de la (llamada) “constitucionalización” de la tutela cautelar(3), pero lo cierto es que un tanto en todos lados –como se verá– existe ya la convicción de que es “inherente” a la función arbitral el que los árbitros cuenten con potestades cautelares. Sin embargo, entre los tantos problemas que suscita la atribución de potestades cautelares a los árbitros se encuentra uno que desde hace algún tiempo me ronda por la cabeza: ¿la determinación del (llamado) fumus boni iuris implica un “adelanto de opinión” que inhabilita al que lo realizó para resolver el fondo de la controversia? A esta interrogante suele darse respuesta negativa. Yo misma, hace algunos años, criticando aquella disposición del artículo 612 del CPC que (¿freudianamente?) señala que “toda medida cautelar importa un prejuzgamiento”, adhiriéndome a la communis opinio, sostuve que “cuando de lo que se trata es conceder o no una pretendida tutela cautelar el juez no ‘prejuzga’, sino que ‘juzga’ si en el caso concreto se verifican los presupuestos de dicha tutela. Lo que el juez debe ‘juzgar’ es si es posible y probable que el demandante de la cautela tenga la razón (en el mérito), pero ese juicio sobre el derecho (o en general, sobre una concreta situación jurídica reconocida y tutelada por el derecho sustancial) del que el actor se afirma titular no implica de ninguna manera un ‘adelanto de opinión’ sobre el fondo”(4).

Cipriani (al cuidado de), Stato di diritto e garanzie processuali. Atti delle II Giornate internazionali di diritto processuale civile. ESI, Napoli, 2008, p. 164 y ss. (2) En esos términos se expresa BARONA VILLAR. Medidas cautelares en el arbitraje. Thomson-Civitas, Madrid, 2006, p. 69. (3) Esa parece ser la opinión de FERNÁNDEZ ROZAS. “Arbitraje y justicia cautelar”. En: Revista de la Corte Española de Arbitraje. Vol. XXII, 2007, p. 24, que inicia justamente su ensayo evidenciando que “la tutela judicial no es tal, sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva recaída en la controversia judicial. Puede afirmarse que su adopción constituye un verdadero derecho fundamental del justiciable tanto en el proceso judicial como en el arbitral”. (4) Así en “Situación cautelable, verosimilitud y periculum in mora”. En: Directum, Revista de Derecho y Política, Año II, N° 2, diciembre 2001, p. 65 (hoy en Problemas del proceso civil. El Jurista, Lima, 2003, p. 669).

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ARBITRAJE, TUTELA CAUTELAR E IMPARCIALIDAD “OBJETIVA” DEL JUZGADOR

Sin embargo, hoy, debo reconocerlo, ya no me atrevería a dar una respuesta tan tajante. Es más, hoy tengo la convicción exactamente contraria, en cuanto me parece ya indudable que todo pronunciamiento sobre una instancia cautelar inevitablemente conlleva un “adelanto de opinión” que debería implicar la automática inhabilitación de ese juez para conocer y resolver la controversia de fondo por ausencia de lo que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos –correcta o incorrectamente– ha llamado “imparcialidad objetiva”. De allí que este trabajo esté enderezado a cuestionar el principio sobre el que se monta toda nuestra legislación procesal –llamémosla así– “no penal” y que tiene su (dramático) correlato en el arbitraje: que el juzgador del fondo de la controversia tiene que ser, como regla, el que conozca del cautelar y sustentar la tesis opuesta: el juez (persona física) del cautelar no puede ser el mismo que conoce (o conocerá) del proceso enderezado a resolver la controversia de fondo, pues solo así se podrá preservar la imparcialidad (llamémosla por ahora así) “objetiva” del juzgador y, como consecuencia, la efectividad misma de la tutela cautelar. Para ello, confrontaré primero la solución consagrada en el artículo 47 de la Ley de Arbitraje del 2008 con los diversos modelos existentes a nivel de la legislación comparada en materia de tutela cautelar arbitral, a fin de verificar si realmente nos hemos “ajustado a los estándares internacionales” (que es lo que se sostiene en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1071); luego, pasaré revista a las posiciones asumidas por la doctrina y la jurisprudencia (en particular europea) sobre la compatibilidad entre el principio de imparcialidad y la acumulación en un mismo juez de las funciones cautelares y de resolución del fondo, con las correspondientes repercusiones que ello debería tener en el ámbito arbitral, para, finalmente, esbozar una posible solución frente a la incompatibilidad planteada. II. POTESTAD CAUTELAR Y ARBITRAJE 1.

La tutela cautelar en Ley de Arbitraje del 2008 y su (supuesto) “ajuste” a los “estándares internacionales”

Conforme se lee en la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje (LA) promulgada por Decreto Legislativo N° 1071 del 28 de junio 13

EUGENIA ARIANO DEHO

de 2008(5), su objetivo era ajustar la ley en ese momento vigente (Ley N° 26572 de 1996) “a los últimos avances en la experiencia internacional y a los estándares comúnmente aceptados, haciendo que las características de nuestra ley sean reconocibles y comprensibles para los inversionistas y comerciantes nacionales y extranjeros, de manera que se genere confianza de que en el Perú se arbitra siguiendo las reglas y principios internacionalmente aceptados”. En suma con la nueva ley se trataría que “inversionistas y comerciantes” no peruanos se sientan “como en casa”. La pregunta es si también en materia cautelar la nueva ley se ha ajustado a los “estándares comúnmente aceptados” más allá de nuestras fronteras. Veamos. La LA dedica tres disposiciones a la materia cautelar. La primera en el artículo 8.2; la segunda en el artículo 47 y la tercera en el artículo 48. Me interesan solo las dos primeras disposiciones, pues el artículo 48 se refiere a la ejecución de las medidas cautelares arbitrales, que poco tiene que ver con el tema del presente trabajo. El artículo 8.2 de la LA (bajo la elocuente sumilla “competencia en la colaboración y control judicial) determina quién es el juez competente para la adopción de medidas cautelares: “el juez subespecializado en lo comercial(6) o en su defecto, el juez especializado en lo civil del lugar en que la medida deba ser ejecutada o el del lugar donde las medidas deban producir sus eficacia”(7).

(5) La Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1071 no fue publicada en el diario oficial El Peruano, pero es accesible en . (6) La LA (que es una ley) parece partir de la premisa de que en el Perú existen unos jueces “subespecializados en lo comercial”. Tal “subespecialidad” no es legítima, pues ha sido creada por mera resolución administrativa del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, contraviniéndose flagrantemente tanto el artículo 106 (“Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución”) como el artículo 143 (“Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica”). Por lo tanto, mal ha hecho la LA en legitimar (legislativamente) a tales (inconstitucionales) juzgados. (7) Respecto de las medidas cautelares judiciales que deban ser acordadas o ejecutadas en el extranjero, ver la nota 10.

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ARBITRAJE, TUTELA CAUTELAR E IMPARCIALIDAD “OBJETIVA” DEL JUZGADOR

Prima facie, el artículo 8.2 de la LA al establecer quién es el juez competente para “adoptar” medidas cautelares parece atribuirle a los órganos judiciales estatales la potestad cautelar aun cuando medie un convenio arbitral o un arbitraje en curso (lo que, como se verá, es efectivamente, el estándar “comúnmente” aceptado más allá de nuestras fronteras). Sin embargo, esta apariencia se despeja con la lectura del artículo 47 de la LA, en particular en sus numerales 4 y 5, que dejan muy en claro que cuando media un convenio arbitral(8) las potestades cautelares de los jueces estatales está circunscrita temporalmente, esto es que solo la tienen hasta “antes de la constitución del tribunal arbitral”(9), tanto es así que, una vez constituido, la autoridad judicial debe, bajo responsabilidad (¡!), remitir el expediente “en el estado en que se encuentre, sin perjuicio de que cualquiera de las partes pueda presentar al tribunal arbitral copia de los actuados del proceso cautelar”. En tal caso, incluso si la autoridad judicial se demora en la remisión del “proceso cautelar”, el tribunal arbitral podrá pronunciarse “sobre la medida cautelar solicitada, dictada o impugnada” (!). Ergo, el tribunal arbitral, una vez constituido, tiene, con absoluta exclusividad, la potestad cautelar en relación con la controversia sometida a su conocimiento. Naturalmente esto vale solo para el arbitraje doméstico, por cuanto, conforme lo dispone el inciso 9 del artículo 47 de la LA, tratándose de un arbitraje internacional, las partes durante el transcurso de las actuaciones arbitrales “pueden también solicitar a la autoridad judicial competente, previa autorización del tribunal arbitral (¡!), la adopción de las medidas cautelares que estimen convenientes”(10).

(8) O, cuando media uno de esos arbitrajes que vienen impuestos ex lege, como en materia de contrataciones y adquisiciones del Estado. (9) Bien vale reproducir el inciso 4 del artículo 47 de la LA: “Las medidas cautelares solicitadas a una autoridad judicial antes de la constitución del tribunal arbitral no son incompatibles con el arbitraje ni consideradas como una renuncia a él”. Esta disposición es una versión “adaptada” del artículo 9 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional que establece: “No será incompatible con un acuerdo de arbitraje que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni que el tribunal conceda esas medidas”. (10) Según CANTUARIAS SALAVERRY. “Algunos cortos apuntes acerca de la nueva ley de arbitraje peruana”. En: Justicia y Derecho. N° 3, enero 2009, nota 9 (), esta salvedad tiene la “finalidad de que, si la parte interesada considera que la decisión judicial peruana podrá ser más fácilmente ejecutada en un tercer Estado que una decisión de un tribunal arbitral, pueda acudir a esa vía”. La explicación poco explica, pues si se está ante un arbitraje internacional (en los términos del artículo 5 de la LA) no creo que el juez nacional tenga, como regla, “competencia jurisdiccional” (uso la palabra en el sentido que le da el Libro X del Código Civil) para adoptar medidas cautelares, sino más bien la tendrá, justamente, aquél de un “tercer Estado”, por lo que será de aplicación la última parte del artículo 8.2, que establece que: “Cuando la medida cautelar deba adoptarse o ejecutarse en el extranjero se estará a los tratados sobre ejecución de medidas cautelares en el extranjero o a la legislación nacional aplicable”. El tema de la ejecución de resoluciones cautelares peruanas en el extranjero es harto complicado, pues, salvo que entre en juego la Convención Interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares, es bastante difícil que una medida cautelar peruana pueda ser ejecutada sin pasar por el procedimiento de exequátur (previsto para las sentencias), de resultado incierto, pues dudo que una resolución cautelar peruana (dictada siempre inaudita altera parte) pueda ser reconocida. Baste pensar que, en el espacio europeo, el Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, ha interpretado que es una exigencia para obtener el reconocimiento y ejecución de una resolución cautelar o provisoria dictada en un Estado miembro por parte de otro Estado miembro con base en el Convenio de Bruselas (y ahora del Reglamento N° 44/2001 del 22 de diciembre de 2000), el que la resolución se haya dictado previo contradictorio efectivo con la contraparte (sobre el punto, cfr. MERLIN. “Le misure provvisorie e cautelari nelle spazio giudizario europeo”. En: Rivista di diritto processuale. 2002, p. 758 y ss.; igualmente, cfr., en sentido crítico, QUERZOLA. “Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles nell’esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 2002, p. 807 y ss.). (11) En la derogada Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572 de 1996), el sistema era el siguiente: I. En el arbitraje nacional, las potestades cautelares estaban así atribuidas: a) Antes de iniciado el procedimiento arbitral (artículo 79), la potestad cautelar le era atribuida al juez civil (no estaba nada claro por qué se atribuye potestad cautelar al juez civil); b) ya iniciado el proceso arbitral propiamente dicho (artículo 81), la potestad cautelar (ex lege, es decir, sin necesidad de pacto expreso) le era atribuida exclusivamente a los propios árbitros; y c) durante la tramitación del recurso de anulación o de apelación ante el Poder Judicial (artículo 82), las potestades cautelares le eran atribuidas al juez civil. Es evidente que la LGA de 1996 le atribuía ex lege potestades cautelares a los árbitros, por lo que solo cuando estos aún no hubieran entrado en funciones (o sea en la fase “pre-arbitral”, correspondiente a la tutela cautelar ante causam en los procesos civiles estatales) o cuando estas hubieran cesado (con la emisión del laudo) y se hubiera planteado apelación (de estar pactado) o recurso de anulación ante los órganos judiciales estatales, pudiera intervenir el órgano judicial estatal. II. En el arbitraje internacional, en cambio, el artículo 100 de la LGA reproducía el artículo 9 de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, disponiendo que: “No será incompatible con un convenio arbitral que una parte, ya sea con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicite a un tribunal la adopción de medidas cautelares provisionales ni que el tribunal conceda esas medidas”. (12) Así la Exposición de Motivos, en sus Consideraciones Finales. Cabe anotar que en tal documento se señalan los “principales” artículos de aplicación exclusiva al arbitraje internacional. Sin embargo, no se menciona el artículo 47.9 de la LA.

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ARBITRAJE, TUTELA CAUTELAR E IMPARCIALIDAD “OBJETIVA” DEL JUZGADOR

(no necesariamente peruanos) tienen un poder cautelar concurrente con el de los árbitros. Sin dejar de decir que solo en el caso del arbitraje doméstico el tribunal arbitral tiene vis atrattiva sobre las medidas cautelares judiciales (solicitadas, concedidas o impugnadas), mientras que en el internacional (salvo la insólita “autorización”) no tienen control alguno sobre ellas. La pregunta es: ¿este “sistema” responde realmente a los estándares internacionales? Antes de dar una respuesta al interrogante, es preciso evidenciar que la inspiración del sistema implantado (o mejor, reimplantado) en la LA respecto de la potestad cautelar en el arbitraje doméstico es por demás clara: protegerlo “de intervenciones judiciales innecesarias” (por parte, ciertamente, de los jueces nacionales), reforzando “no solo las facultades de los árbitros en este aspecto” sino también “evitar conflictos entre las medidas dictadas en sede arbitral con las dictadas en sede judicial” (siempre, ciertamente, la nacional)(13), sin que –estoy más que segura– haya rozado las mentes de los legisladores que el conferirles (rectius, confirmarles y reforzarles) ex lege las potestades cautelares a las mismas personas que deben resolver la controversia de fondo pudiera poner (siquiera mínimamente) en jaque su (sigo llamándola por ahora) “imparcialidad objetiva”. 2.

Los modelos circulantes en materia de “justicia cautelar arbitral”

Como dije en la introducción, en la actualidad existe la marcada tendencia “global” a reconocer potestad cautelar a los árbitros. Se trata de un proceso en curso (en esa línea nosotros hemos sido unos “pioneros”), impulsado fundamentalmente (pero no solo) por la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), impulso que ha sido plasmado en las enmiendas introducida en el 2006 a la Ley Modelo sobre el Arbitraje Comercial Internacional, específicamente en su (largo) artículo 17(14). La idea de fondo es evitar inoportunas “injerencias”

(13) Todas las frases entrecomilladas pertenecen a la Exposición de Motivos de la LA, al explicitar cuales han sido “los elementos o principios que inspiraron [la] reforma”. (14) Sobre las reformas cfr. SEQUEIROS. “La CNUDMI modifica su Ley Modelo sobre arbitraje comercial internacional”. En: Revista de Derecho Privado. Nueva Época. Año VII, N° 21-22, setiembre, 2008abril 2009, p. 125 y ss.

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de los órganos judiciales que puedan llegar a comprometer el buen éxito del arbitraje(15). Al estado de la situación, es posible encontrar los siguientes modelos(16): a) El modelo conflictual(17), en virtud del cual se atribuye la potestad cautelar exclusivamente solo a los jueces estatales(18) o solo a los árbitros(19).

(15) Señala POZZI. “Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici”. En: Rivista dell’arbitrato. 2005, p. 17 y ss., que “las razones aducidas como fundamento de la jurisdicción (sic) cautelar arbitral son variadas y bastante conocidas. Entre ellas recordamos la oportunidad de no disociar la cognición sumaria y urgente de aquella de fondo, con la finalidad de preservar la unidad del juicio arbitral y su autonomía según razonables cánones de economía procesal. En la hipótesis de un arbitraje internacional, además, la necesidad de instar a la autoridad judicial solo con finalidades cautelares puede implicar dificultades. En primer lugar, el involucrar incidentalmente a un juez que ignora el asunto, quizá en un país extranjero, cuyo idioma y cuyo Derecho Procesal sean poco familiares a una de las partes, arriesga aumentar los costos y disminuir la oportunidad de la tutela, comprometiendo su efectividad. La misma demanda cautelar podría además resultar dilatoria, constriñendo, por ejemplo, a la contraparte a una anticipada disclusure para resistir a la instancia. Sin contar que, con la sola finalidad de preservar la efectividad de la tutela de fondo, las partes deberían renunciar a las ventajas que notoriamente acompañan al arbitraje (tales como la flexibilidad, la rapidez y la reserva) y que, en cambio, claramente han indicado preferir en la elección del método de resolución de la litis alternativo al juicio. Ni, por último, se puede descuidar que el pronunciamiento en vía urgente y provisional de una resolución anticipatoria podría de hecho vaciar de significado la sucesiva tutela de fondo, alterando sin remedio los equilibrios entre los litigantes y perjudicando –por fuera del procedimiento arbitral– el resultado de la controversia”. (16) Sigo, en esto, el interesante ensayo de POZZI. “Arbitrato e tutela cautelare: profili comparatistici”. Ob. cit., p. 25 y ss., así como la buena tesis doctoral de LAPIEDRA ALCAMI. La intervención judicial en la adopción de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional. Universitat de Valencia. Servei de Publicacions, Valencia, 2003 (consultable en ). (17) Es llamado “conflictual” por cuanto “toda intervención judicial, aunque urgente, es considerada una indebida intromisión en la esfera de autonomía de las partes y, viceversa, toda medida arbitral una usurpación de las prerrogativas estatales”: así POZZI. Ob. cit., p. 25 y s. (18) Esa era la solución tradicional a nivel europeo hasta las últimas reformas y que mantienen Italia y Suiza, esta última, respecto del arbitraje doméstico. Así el artículo 818 del CPC italiano establece que: “Los árbitros no pueden conceder secuestros, ni otras medidas cautelares, salvo distinta disposición de ley”. En Suiza, los diversos códigos procesales civiles cantonales le otorgan la potestad cautelar solo a los jueces. En el Concordato sobre el arbitraje celebrado del 27 de marzo de 1969 entre algunos cantones suizos (no todos), en su artículo 26 se establece que: “Las medidas provisionales son de exclusiva competencia de las autoridades judiciales ordinarias”, sin perjuicio de que las partes “puedan espontáneamente someterse a las medidas provisionales propuestas por el tribunal arbitral”. (19) Tal era la tendencia de la judicatura estadounidense hasta hace unos años, según la cual bastaba la existencia de una convención de arbitraje para excluir cualquier intervención judicial sobre la controversia. Tal es aún la solución colombiana, cuya ley le da todo el poder a los árbitros, pero deja desguarnecida a la parte antes del inicio del arbitraje. Tal igualmente parece ser (aunque hay muchas dudas al respecto) el sistema del Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados-CIADI (Convenio de Washington), cuyo artículo 26 al señalar que: “Salvo estipulación en contrario, el consentimiento de las partes al procedimiento de arbitraje conforme a este Convenio se considerará como consentimiento a dicho arbitraje con exclusión de cualquier otro recurso”. Sin embargo, el artículo 39, inciso 6 (introducido en el año 1984) del Reglamento que contiene las Reglas de Arbitraje

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b) El cooperativo-concurrente, en virtud del cual los árbitros y los jueces nacionales poseen ambos potestad cautelar(20); c) El cooperativo-subsidiario, en virtud del cual son los árbitros los que tienen en preeminencia la potestad cautelar, salvo que estos no puedan actuar eficazmente, en cuyo caso, puede entrar en subsidio la autoridad judicial(21).

señala que: “Nada de esta regla impedirá que las partes, siempre que lo hayan estipulado en el convenio que registre su consentimiento, soliciten a cualquier autoridad judicial o de otra naturaleza que dicte medidas provisionales, antes o después de incoado el procedimiento, para la preservación de sus respectivos derechos o intereses”. Sobre los problemas suscitados por la adopción de medidas cautelares por jueces estatales con relación a los arbitrajes-Ciadi, ver. BERGAMINI. “La tutela cautelare negli arbitrati ICSID”. En: Rivista dell’arbitrato. 2002, p. 413 y ss., en particular respecto del interesante caso Atlantic Triton c/Guinea, en el que, pese a que existía un sometimiento de las partes al arbitraje-Ciadi, la sociedad Atlantic Triton pidió (y obtuvo) unas medidas de secuestro en Francia. La Corte de Casación francesa, contrariamente a lo considerado por la Corte de Apelación (que había anulado los secuestros), por sentencia de 1986, estableció que nada excluía la intervención de los jueces estatales aunque medie una convención arbitral bajo las reglas Ciadi, por lo que casó la resolución de la Corte de Apelación (ver el estudio cit., especialmente pp. 430-431). (20) Tal es la solución recomendada por la Ley Modelo de la CNUDMI (desde su texto original de 1985) y es que seguida por caso todos los ordenamientos que han recientemente renovado su legislación arbitral. Así, la Ley federal suiza de Derecho Internacional privado de 1989, para el caso del arbitraje internacional ha conferido poder a los árbitros para dictar medidas provisionales, sin que ello obste al acceso al órgano judicial estatal (sobre el arbitraje internacional suizo: WALTER. “L’arbitrato internazionale in Svizzera”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. 1989, p. 517 y ss.); en la misma línea se mueve el ordenamiento alemán, que con su reforma de 1998, a la par que en el § 1033 ZPO establece que: “Un convenio arbitral no excluye que un tribunal jurisdiccional, antes o después del comienzo del arbitraje, pueda ordenar a instancia de una parte medidas provisionales o de aseguramiento respecto a la cuestión objeto de arbitraje”, en el § 1041.1 establece que: “Si las partes no hubieran acordado algo distinto, el tribunal arbitral podrá ordenar a instancia de parte medidas provisionales o de aseguramiento, que resulten convenientes respecto del objeto del litigio” (sobre el arbitraje alemán: VON SCHLABRENDORFF. “Régimen jurídico del arbitraje en Alemania”. En. Anuario de Justicia Alternativa. N° 4, 2003, p. 117 y ss., especialmente p. 128); en España, el artículo 11.3 de la Ley 60/2003, de Arbitraje, establece también que: “El convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a este concederlas”. En la reciente reforma austriaca del año 2006, conforme al § 585 de la ZPO las partes que pretendan valerse de la tutela cautelar pueden dirigirse tanto a los árbitros como al juez estatal (sobre este aspecto de las reforma, cfr. ASCHAUER. “Il nuovo diritto dell’arbitrato austriaco”. En: Rivista dell’arbitrato. 2006, p. 249 y ss.). Y así se podría seguir. (21) Modelo seguido por artículo 44.5 de la Arbitration Act inglesa de 1996 que establece que: “los jueces solo actuarán cuando el tribunal arbitral no tenga poder para hacerlo o sea incapaz de actuar de forma eficaz” y, en parte, por el Reglamento de Arbitraje de la de la Cámara de Comercio Internacional (ICC), que en su artículo 23.2 establece que: “Las partes podrán, antes de la entrega del expediente al Tribunal Arbitral y en circunstancias apropiadas aún después, solicitar a cualquier autoridad judicial competente la adopción de medidas provisionales o cautelares. La solicitud que una parte haga a una autoridad judicial con el fin de obtener tales medidas o la ejecución de medidas similares ordenadas por un Tribunal Arbitral no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a este y no afecta los poderes del Tribunal Arbitral al respecto. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial, debe ser notificada sin dilación a la Secretaría. Esta última informará de ello al Tribunal Arbitral” (resaltado mío).

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El modelo imperante, sin embargo, es el cooperativo-concurrente, que es, por cierto, el recomendado por la CNUDMI. Cabe aclarar que en la Ley Modelo de la CNUDMI (y en buena parte de los ordenamientos nacionales que le han conferido potestades cautelares a los árbitros) las partes no solo pueden acudir a su elección a los árbitros o a los jueces estatales(22), sino que además pueden pactar expresamente en su convención arbitral que los árbitros no tengan potestad cautelar alguna(23), por lo que en buena cuenta, está en su disponibilidad también la posibilidad de darle o no unos poderes que pueden llegar a comprometer la (llamada) “imparcialidad objetiva” de quienes deberán resolver su controversia. 3.

Conclusión: nuestra LA no se ajusta a los “estándares internacionales”

Es evidente pues que nuestra LA, por lo que atañe al arbitraje doméstico, está más cercana a un modelo conflictual que al modelo recomendado por la CNUDMI, mientras que respecto del arbitraje internacional se acerca un tanto, pero sin prever el pacto derogatorio de las potestades cautelares arbitrales y exigiendo de las partes (sin saberse, por cierto, a cuál consecuencia se enfrenten si no lo hacen) que decidan acudir a los órganos judiciales estatales la “previa autorización del tribunal arbitral”. Ergo, habría que concluir que definitivamente nuestro arbitraje doméstico, en cuanto a lo cautelar, no está para nada cercano a los “estándares internacionales”(24), con la consecuencia de que “sí o sí” todo aquel que por pacto (o, peor, por ley…) debe resolver una controversia a través del arbitraje, una vez “instalado el tribunal arbitral” no tendrá más camino que intentar obtener tutela cautelar de aquellas mismas personas que deberán resolver el fondo de la controversia, es decir, que (repito) “sí o

(22) Señala el artículo 17-J de la Ley Modelo de la CNUDMI que: “El tribunal (se refiere al estatal) gozará de la misma competencia para dictar medidas cautelares al servicio de actuaciones arbitrales, con independencia de que estas se sustancien o no en el país de su jurisdicción, que la que disfruta al servicio de actuaciones arbitrales. El tribunal ejercerá dicha competencia de conformidad con sus propios procedimientos y teniendo en cuenta los rasgos distintivos de un arbitraje internacional”. (23) Así señala el inciso 1) del artículo 17 de la Ley Modelo de la CNUDMI que: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar medidas cautelares”. Igual manera (y eso sí es lo máximo) en el Convenio-Ciadi, en su artículo 46 expresamente señala que: “Salvo acuerdo en contrario de las partes, el Tribunal, si considera que las circunstancias así lo requieren, podrá recomendar la adopción de aquellas medidas provisionales que considere necesarias para salvaguardar los respectivos derechos de las partes”. (24) Como se señala en las Consideraciones Finales de su Exposición de Motivos.

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sí” las mismas personas físicas encargadas de resolver la controversia deberán pronunciarse sobre las instancias cautelares. Pero hay un detalle importante, muy apreciable en la Ley Modelo de la CNUDMI, que no quiero dejar de mencionar: en el artículo 17-A, bajo la sumilla “condiciones para el otorgamiento de medidas cautelares” se prescribe: “1) El solicitante de alguna medida cautelar prevista en los apartados a), b) o c) del párrafo 2) del artículo 17 deberá convencer al tribunal arbitral de que: a) De no otorgarse la medida cautelar es probable que se produzca algún daño, no resarcible adecuadamente mediante una indemnización, que sea notablemente más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, caso de ser esta otorgada; y b) Existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del litigio prospere. La determinación del tribunal arbitral respecto de dicha posibilidad no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal. 2) En lo que respecta a toda solicitud de una medida cautelar presentada con arreglo al apartado d) del párrafo 2) del artículo 17, los requisitos enunciados en los apartados a) y b) del párrafo 1) del presente artículo solo serán aplicables en la medida en que el tribunal arbitral lo estime oportuno”. La disposición es, sin duda, interesante porque deja traslucir que a los técnicos de la CNUDMI sí les rozó por la mente el (evidente) problema del riesgo de pérdida de “imparcialidad objetiva” de los árbitros y trataron de resolverlo desplazando el baricentro del fumus al periculum, a valorarse según el conocido criterio (o test) anglosajón del “balance de conveniencia”(25), dejando así para después el análisis de la “posibilidad

(25) El tradicional criterio anglosajón del “balance de conveniencia”, fue reelaborado por Lord Diplock, juez de la House of Lord, en la famosa sentencia del caso American Cyanamid v. Ethicon Ltd de 1975. Tal sentencia marca un viraje en cuanto a los presupuestos para la concesión de una interlocutory injunction pues si antes se exigía la evaluación por parte del juez de: a) la solidez de los argumentos

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razonable” de que la demanda (de fondo) prospere, con advertencia (nótese) de que tal determinación “no prejuzgará en modo alguno toda determinación subsiguiente a que pueda llegar dicho tribunal”. Lo curioso es que nuestra LA (en su artículo 47.2), pese a haber tomado (casi) al pie de la letra del artículo 17 de la Ley Modelo de CNUDMI (en la versión reformada en el 2006)(26) tanto la noción de medidas cautelares como sus posibles contenidos, no haya también adoptado su

del demandante (the strength of the plantiff ’s case) y b) la naturaleza y extensión del daño (harm) de cada parte, con la opinion de Lord Diplock, se varía el primer requisito, que debería reducirse a la simple constatación de que detrás de la solicitud de una medida cautelar hubiera una cuestión “seria” que enjuiciar (a serious question to be tried) y solo una vez sentado que no se trata de una cuestión “frívola”, deberá quedar demostrado que el balance de conveniencia favorece la concesión de la medida provisional. Sobre el tema, VARANO. “Tendenze evolutive in materia di tutela provvisoria nell’ordinamento inglese con particolare riferimento all’interlocutory injunction”. En: Rivista di diritto civile. 1985, I, p. 45 y ss., así como MARÍN GONZÁLEZ. “Referencia a la tutela cautelar en el Derecho inglés”. En: Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XV, diciembre 2003, p. 191 y ss. (26) En efecto, el artículo 47.2 de la LA es copia casi textual de la Ley Modelo de la CNUDMI (quizá las diferencias entre el texto de la LA y la versión en español de la Ley Modelo, se deba a que fue tomada y traducida del texto en inglés). Probablemente los autores de la LA no se dieron cuenta de que todas las medidas cautelares allí previstas están montadas sobre el modelo de las injunction anglosajonas, que son remedios in personam (y no reales), que consisten justamente en órdenes de hacer o de no hacer, que no son susceptibles de ejecución forzada y que la única forma para asegurar que su destinatario las cumpla (si es que son dispuestas por un órgano judicial) es la amenaza del contempt of court, es decir, a través de medidas coercitivas. De allí la antinomia existente en el artículo 48 de la LA que en su inciso 1 establece que: “El tribunal está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares” (¿cómo se “ejecuta” una orden dirigida a hacer o dejar de hacer dirigida a la parte?), agregando que “a su sola discreción” podrá “requerir la asistencia de la fuerza pública” (¿podrá acaso disponer el arresto de la parte desobediente hasta que cumpla, tal como lo hacen los jueces –no ciertamente los árbitros– anglosajones?). Más incomprensible aún es la previsión del inciso 2 del artículo 48 de la LA que establece que en los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando requiera de ejecución judicial (¿cuándo?), la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente”. Con ello queda demostrado que al copiar la Ley Modelo de la CNUDMI, los autores de la LA no entendieron que se le estaba dando a los árbitros solo el poder de disponer medidas cautelares in personam y no in rem, por lo que, por ejemplo, no podrían disponer el embargo o el secuestro de bienes, sino solo que se “proporcione algún medio para preservar los bienes que permitan ejecutar el laudo” (artículo 47.2.c). En suma, no se dieron cuenta que las únicas medidas cautelares posibles son ordenes dirigidas a las partes y solo a las partes, por lo que jamás podrían ordenar nada a un tercero (mucho menos a una autoridad), cosa que todos los que conocen (o deberían conocer) de la experiencia cautelar arbitral tienen conciencia. Al respecto señala POZZI, Arbitrato e tutela cautelare, cit., p. 28 que “es pacífico que ninguna medida puede ser dispuesta por los árbitros en relación a quienes no estén sujetos a la eficacia del acuerdo compromisorio. Un caso ejemplar está representado por las garantías bancarias a primer requerimiento: la convención arbitral contenida en el contrato principal entre ordenante y beneficiario de la garantía puede, en efecto, desembocar, en perspectiva cautelar, en una resolución que inhibe la excusión amenazada por el beneficiario en contra del ordenante. Tal inhibitoria será vinculante inter partes pero no en relación al banco que ha prestado la garantía por cuenta del ordenante, de forma que el pago de la garantía al beneficiario a despecho de la resolución cautelar encontrará difícilmente adecuada sanción”. En similar sentido, LAPIEDRA ALCAMI. La intervención judicial en la adopción de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional, cit., p. 262 y ss., para quien derivando el poder de los árbitros de la cláusula arbitral, “un árbitro nunca podrá adoptar una medida cautelar imponiendo una obligación a un tercero ajeno a dicho acuerdo de sumisión (...). Dicho de otro modo, el poder de los árbitros es limitado ratione personae”.

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artículo 17-A, que, como dicho, invirtiendo los términos “usuales” del análisis de una solicitud de tutela cautelar (es decir, primero el periculum, luego el fumus) ha pretendido ahuyentar el fantasma del prejuzgamiento, que es lo que hace –según lo confiesan algunos árbitros– que no sea para nada usual que los tribunales arbitrales adopten medidas cautelares, justamente para no dar la impresión a las partes “que han prejuzgado el fondo del asunto”(27). Con esta omisión, resulta evidente que, en especial para el arbitraje doméstico, los autores de nuestra LA estaban más preocupados por evitar “intervenciones judiciales innecesarias” que por la enojosa situación en la que se puede terminar colocando a las partes, privadas de poder acceder a los órganos judiciales estatales y con árbitros renuentes hacia la tutela cautelar para no dar “malas” impresiones a las mismas partes. III. LAS MEDIDAS CAUTELARES “PREARBITRALES” A nivel de algunas grandes y prestigiosas instituciones que manejan arbitrajes internaciones se han “inventado” unas soluciones “alternativas” para la tutela cautelar, consistentes en la introducción de procedimientos “prearbitrales” (a cargo de los llamados “árbitros de emergencia”), enderezados a la emisión de medidas provisionales, en particular en la espera de la constitución del tribunal arbitral (que como se sabe puede durar mucho tiempo)(28).

(27) Así lo señala SILVA ROMERO. Adopción de medidas cautelares por el juez y por el árbitro. Ponencia en el “II Congreso Internacional del Club Español de Arbitraje-El Arbitraje y la Jurisdicción (Madrid, 17-19 de junio de 2007)”, en , p. 9, agregando que la condición atinente a que la parte que solicita la medida cautelar deba demostrar cierta probabilidad de éxito en cuanto al fondo del asunto, “[d]e conformidad con nuestra experiencia en la CCI, (…) es quizá la condición que hace que los árbitros sean muy reticentes a la hora de adoptar medidas cautelares. Muchos árbitros sienten que, de hacerlo, le estarán trasmitiendo a las partes la idea que ya han prejuzgado el caso y tomado su decisión en cuanto al fondo del asunto” (p. 14). Lo refiere también FERNÁNDEZ ROZAS. Arbitraje y justicia cautelar. Ob. cit., p. 32, al señalar que la apreciación del fumus boni iuris “no siempre es fácil pues siempre se corre el riesgo de que se adelante un pronunciamiento que puede repercutir sobre el fondo del asunto en el procedimiento principal y que el juez o el árbitro se contamine para pronunciarse acerca de esta última cuestión”. En el ámbito de los arbitrajes-Ciadi, en donde, por cierto, el tribunal arbitral no puede sino emitir “recomendaciones” cautelares, según lo refiere BERGAMINI. La tutela cautelare negli arbitrati ICSID. Ob. cit., p. 436, “todas las medidas concedidas tuvieron un carácter y una función estricta y exclusivamente inhibitoria: dato indiscutible es que nunca fue dispuesta ninguna medida de naturaleza conservativa”. (28) Una visión detallada sobre las medidas provisionales prearbitrales (privadas) puede encontrarse en LAPIEDRA ALCAMI. La intervención judicial en la adopción de medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional. Ob. cit., p. 294 y ss.

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A los fines de este trabajo me interesa evidenciar una: el “référé préarbitral” de la Cámara de Comercio Internacional (traducida por la propia CCI al español como “procedimiento precautorio prearbitral”), que se encuentra regulado en un Reglamento entrado en vigor el 1 de enero de 1990(29). La propia CCI presenta así su procedimiento “alternativo”: “Un gran número de contratos, particularmente aquellos que tienen por objeto operaciones a largo plazo, pueden dar lugar a problemas que requieran una respuesta urgente. Frecuentemente, no es posible obtener en el tiempo requerido una decisión definitiva de un tribunal arbitral o de un juez. En consecuencia, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) ha establecido el presente Reglamento instituyendo un procedimiento precautorio prearbitral con el fin de permitir a las partes que así lo hayan convenido, recurrir rápidamente a una persona (llamado el Tercero) facultada para ordenar medidas tendentes a resolver un problema urgente, incluyendo mantener o conservar pruebas. Las medidas precautorias ordenadas, por lo tanto, podrán proveer una solución provisional de la disputa y podría sentar las bases para su solución definitiva ya sea mediante acuerdo o de alguna otra forma. La utilización del procedimiento precautorio prearbitral no sustituye la jurisdicción arbitral o estatal competente para decidir sobre el fondo de cualquier desavenencia subyacente”. Conforme al artículo 2.1 del Reglamento, el “tercero” puede dictar (previo contradictorio entre las partes, como es propio del procedimiento de référé judicial) las siguientes medidas:

(29) Sobre este procedimiento se ha escrito mucho, siempre en términos muy elogiosos. Sin embargo, al parecer no ha tenido mucho éxito, pues su aplicación ha sido escasa, en particular porque si las partes no se adecuan a las órdenes de référé, no hay forma de ejecutarlas. Sobre el tema ver CARLEVARIS. “Tutela cautelare ‘prearbitrale’: natura del procedimento e della decisione”. En: Rivista dell’arbitrato. 2003, p. 259 y ss. Igualmente el elogioso ensayo de CORREA DEL CASSO. “Arbitraje y refere en Francia. Reflexiones finales en torno a nuestro actual sistema de medidas cautelares en materia arbitral”. En: Anuario de Justicia Alternativa. N° 9, 2008, p. 153 y ss.

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“a) Ordenar cualesquiera medidas conservatorias o medidas restitutorias que sean urgentemente necesarias ya sea para evitar el daño inminente o la pérdida irreparable, y así salvaguardar cualquiera de los derechos o bienes de una de las partes; b) ordenar a una de las partes que efectúe a otra de las partes o a cualquier otra persona, un pago que debiera ser efectuado; c) ordenar a una de las partes que tome cualquier medida que pudiere ser adoptada de conformidad con el contrato entre las partes, incluyendo la firma o entrega de cualquier documento o la intervención de una de las partes para procurar la firma o entrega de un documento; d) ordenar cualesquiera medidas que sean necesarias para conservar o constituir pruebas”. Lo más interesante (a los efectos del presente trabajo) está en el artículo 2.3 del Reglamento, cuando establece: “A menos que las partes acuerden lo contrario por escrito, un Tercero nombrado de conformidad con este Reglamento no podrá actuar como árbitro en cualquier procedimiento subsiguiente entre las mismas partes o en cualquier procedimiento en que exista un problema o una cuestión que sea idéntica a o se relacione con cualquiera de las cuestiones que hayan surgido en el procedimiento seguido ante el Tercero”. Ergo, según el Reglamento, el “tercero” que conoce del procedimiento prearbitral no podrá conocer y resolver el fondo de la controversia, salvo que las partes acuerden (por escrito) lo contrario. Señal que la CCI consideró que con su intervención, el “tercero” dejaba de ser “tercero” a los efectos de la solución de la controversia de fondo. Que es algo que hay que tener muy en cuenta.

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IV. IMPARCIALIDAD “OBJETIVA” Y TUTELA CAUTELAR 1.

La jurisprudencia del TEDH sobre la imparcialidad (llamada) “objetiva”. Idas y venidas

La distinción entre la llamada imparcialidad “subjetiva” y la “objetiva” pertenece a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) y ha sido seguida (bastante acríticamente(30)) un tanto por todos los Tribunales y Corte Constitucionales europeos y Latinoamericanos(31), incluso por el nuestro(32). Para el Tribunal de Estrasburgo, mientras que la primera “se determina a través del concreto pensamiento del juez, valorando si sus concretos comportamientos o las expresiones por él utilizadas puedan evidenciar su efectiva parcialidad, y dada la dificultad de tales determinaciones, se presume hasta prueba en contrario, la segunda presupone simplemente que se encuentren elementos que, sobre la base de consideraciones inherentes a la objetiva posición del juez en el ámbito del órgano al que pertenece o de las funciones por él ejercitadas, puedan hacer aparecer al juez parcial, independientemente de su conducta”(33). En tal sentido, el TEDH, con la finalidad de determinar la imparcialidad (llamada) “objetiva” atribuye relevancia también a las meras apariencias (el juez no debe ser solo imparcial, sino que tiene que parecerlo), y ello particularmente en el caso de acumulación de funciones incompatibles en el mismo juez. En tal sentido, el desarrollo por parte de la misma persona de más de una función en diversas fases de un mismo proceso podría legítimamente justificar el temor de la parte interesada de que juez

(30) Cfr., en cambio, la aguda crítica a la jurisprudencia del TEDH de MONTERO AROCA. “La imparcialidad judicial en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”. En: Ferrer Mac-Gregor-Zaldivar Lelo de Larrea. La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador. T. IX, UNAM, México, 2008, p. 777 y ss. (31) Respecto al Tribunal Constitucional español, cfr. CASTILLO CÓRDOVA. “El derecho fundamental al juez imparcial: influencias de la jurisprudencia del TEDH sobre el Tribunal Constitucional español”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. 2007, p. 121 y ss. (32) Ver sobre todo la STC emitida el 11 de diciembre de 2006, en los expedientes acumulados N°s 61492006-PA/TC y 6662-2006-PA/TC y, más recientemente, la STC Exp. N° 02851-PA/TC del 15 de marzo de 2011, ambas, curiosamente, en materia arbitral. (33) Así sintetizada por MORETTI. “L’imparzialità del giudice tra la cautela e il merito”. En: Rivista di diritto processuale. 1996, p. 1102.

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no tenga la capacidad de separarse de la opinión que ya se haya formado sobre el resultado del asunto. Es así que en el famoso caso Piersak contra Bélgica (del año 1982), la Corte de Estrasburgo consideró que pese a que no había razón alguna para dudar de la capacidad personal del magistrado para decidir de manera imparcial, condenó a Bélgica, reconociendo que no ofrecía suficientes garantías de imparcialidad el juez que tenía que juzgar al acusado, pues este antes había ocupado la función de fiscal, con la (mera) posibilidad de haber conocido el expediente. De igual manera se resolvió en el caso De Cubber contra Bélgica (de 1984), en donde el TEDH encontró que era incompatible la participación en la fase de juzgamiento de un magistrado que se había desempeñado antes como juez instructor. En pronunciamientos algo más recientes el TEDH parece haber dado marcha atrás en su “objetivización” de la imparcialidad. Es así que en el caso Hauschildt contra Dinamarca (de 1989), afirmó que los meros temores respecto a la parcialidad del juez no serían de por sí suficientes para determinar la violación del derecho al juez imparcial, sino que tiene que irse caso por caso, verificando si la intervención precedente del magistrado realmente comprometió o no su imparcialidad. En el caso se consideró subsistente la violación del artículo 6.1. de la Convención de Roma, pero no solo sobre la base de la simple constatación del hecho de que el juez que debía resolver sobre el fondo de las acusaciones había pronunciado antes medidas de detención provisional, sino más bien analizando el concreto ámbito de conocimiento del caso que había tenido precedentemente ese magistrado. Con ello la imparcialidad “objetiva” de abstracta se volvió “concreta”. Y ese será el metro que vendrá aplicado por el TEDH en todos los sucesivos casos(34).

(34) Los detalles de los casos Piersak, De Cubber y Hauschildt (todos en materia penal), así como de los sucesivos casos visto por el TEDH (hasta el 2002), pueden verse en GONZÁLEZ CASSO. Sobre el derecho al juez imparcial (o quien instruye no juzga). Dikynson, Madrid, 2004.

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La Corte Constitucional italiana y su distinta “sensibilidad” en el ámbito penal y en el ámbito civil

Con todo, la imparcialidad “objetiva” (construida, por cierto, conociendo sustancialmente asuntos en materia penal), tal como diseñada originalmente por el TEDH tendrá sus consecuencias en los ordenamientos nacionales. Es así que en el año 1996, la Corte Constitucional italiana, tras previos titubeos(35), pronunció finalmente dos decididas sentencias (la N° 155, del 20 de mayo; y la N° 131, del 24 de abril), en las que declaró la ilegitimidad constitucional del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal en la parte en la cual no establece la incompatibilidad para participar en el juzgamiento no solo del juez que haya dispuesto una medida cautelar personal así como del que haya participado en el tribunal de reexamen de la medida cautelar misma, sino también en todas las hipótesis en las cuales la imparcialidad de la función pueda resultar perjudicada por la precedente asunción de decisiones, en otra fase del procedimiento, en orden a medidas cautelares personales dispuestas en contra del investigado o del imputado. Con base en estas sentencias, tanto la doctrina más sensible, como muchos jueces, sintieron que ese riesgo “objetivo” de pérdida de imparcialidad podía verificarse “de manera análoga y con idénticas consecuencias también en relación al caso en el cual el mismo juez civil, que haya conocido en un momento precedente a la instauración del juicio de fondo o en el curso del mismo el material de la causa a los fines del pronunciamiento de una medida cautelar, sea llamado luego a resolver el fondo”(36). Es así que la consulta se vio investida de una serie de cuestiones de constitucionalidad, promovidas por jueces civiles, respecto del inciso 4 del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto no preveía entre los motivos de abstención del juez el haber emitido, previamente al conocimiento del fondo, medidas cautelares, sino solo el (tradicional) conocimiento de la causa “en otro grado” del proceso.

(35) Cfr. UBERTIS. Garanzie giurisdizionali nel nuovo processo penale e giurisprudenza costituzionale. En: Rivista di diritto processuale, 1996, p. 324 y ss., especialmente pp. 326-329 (el escrito es anterior a la emisión de las sentencias indicadas a continuación en el texto). (36) Así MORETTI. Ob. cit., p. 1086 y s. El escrito de Moretti es inmediatamente posterior a la emisión de las sentencias de la consulta indicadas en el texto.

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Sin embargo, si la Corte Costituzionale se mostró muy sensible en materia penal en la preservación de la imparcialidad “objetiva” del juez (y proteger al procesado penal del riesgo de la “fuerza de la prevención”), no ocurrió lo mismo en el ámbito civil. Es así que en la Sentencia N° 326/1997, declara infundada la cuestión, e invocando la tendencia restrictiva arriba indicada del TEDH, argumentó que “condición necesaria para considerar una incompatibilidad endoprocesal es la preexistencia de valoraciones que recaen sobre la misma res iudicanda, o, más exactamente, es la duplicación de los juicios de la misma naturaleza por el mismo juez”, lo que no ocurre en el caso de las medidas cautelares civiles pues la concesión de la medida ante causam se funda en presupuestos del perjuicio irreparable y del fumus boni iuris. Ahora, teniendo en cuenta la ajenidad del primero respecto de la presente cuestión, el segundo debe resultar de una simple valoración probabilística sobre las buenas razones del actor, las cuales están preservadas del riesgo de quedar irreversiblemente comprometidas durante el tiempo necesario para hacerlas valer en vía ordinaria. De aquí su carácter instrumental (respecto –debe subrayarse– no al fondo de la causa, sino a la realización del derecho a determinar en esa sede) asumido por la resolución cautelar, y la conexa estructura sumaria de la cognición”. Con ello la Corte Constitucional italiana no hizo sino recoger la communis opinio de que juzgar en el cautelar no implica ningún “prejuzgamiento”, por lo que, si el mismo juez-persona física acumula en sí el de ser juez del cautelar y del fondo, no habría incompatibilidad funcional, ni estaría en riesgo –en abstracto– su imparcialidad “objetiva”(37). El argumento, al parecer no convenció a los jueces de fondo, por lo que la consulta se vio investida nuevamente de otras cuestiones de

(37) Según VIGNERA. “La garanzia costituzionale della terzietà del giudice civile”. En: Informazione previdenziale. Noviembre-Diciembre 2003, p. 1451 y s., la Corte Constitucional italiana ha estado inspirada exclusivamente por la intención de comprimir al máximo el área de las incompatibilidades del juez civil, sin tomar en cuenta que “el presupuesto para la concesión de la medida cautelar es la cognición sumaria (no definitiva, sino “al estado de los autos”) del derecho accionado, cuya existencia debe aparecer probable a la luz (no solo de las “afirmaciones de la parte instante, sino de los elementos probatorios ofrecidos por las partes o adquiridos de oficio”), por lo que “la valoración del fumus boni iuris en el procedimiento cautelar civil se presenta “cualitativamente correspondiente (o con todo análoga) a la relativa a los ‘graves indicios de culpabilidad’ realizada en el ámbito del procedimiento aplicativo de una medida cautelar personal (artículo 273, primer párrafo, del CPP)”.

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constitucionalidad prácticamente idénticas a la anterior. Es así que por auto N° 193/1998 declaró que la cuestión (siempre respecto del artículo 51 del Código de Procedimiento Civil) como manifiestamente infundada, reproduciendo los argumentos expresados en la Sentencia N° 326/1997. Un (más aparente que real) revirement de la Consulta, sin embargo, se produjo con la Sentencia 387/1999 (del 11 de octubre de 1999, es decir, cuando estaba en plena discusión en el Parlamento italiano la modificación del artículo 111 de la Constitución, con la introducción finalmente en su texto de la “terzietá e imparzialità” del juez cual componente del debido proceso). En ella nuevamente un juez levanta la cuestión de constitucionalidad el artículo 51, inciso 4 del CPC italiano. Esta vez, sin embargo, no estaba en juego una resolución calificada por la ley como cautelar, sino de aquella a emitirse en el procedimiento especial de represión de la conducta antisindical (que consiste en la orden de reposición del sindicalista despedido: artículo 28 del Estatuto de los Trabajadores de 1970). En el caso el juez había declarado infundada la demanda de reposición del trabajador y contra ella se había planteado oposición (que es la segunda fase del procedimiento), cuyo conocimiento le fue asignado al mismo juez. La cuestión fue declarada infundada, pero la sentencia hizo una interpretación “constitucionalmente orientada” del inciso 4 del artículo 51 del CPC italiano (la Sentencia 387/1999 es una sentencia interpretativa de desestimación), en el sentido de que la expresión “otro grado del procedimiento” debe entenderse a la luz de los principios que se extraen de la Constitución relativos del debido proceso, como expresión necesaria del derecho a una tutela jurisdiccional mediante acción (artículo 24 de la Constitución) ante un juez con las garantías propias de la jurisdicción, es decir, con la connatural imparcialidad, sin la cual no tendría significado ni el sometimiento de los jueces a la ley (artículo 101 de la Constitución), ni la misma autonomía e independencia de la magistratura”, por lo que “la expresión ‘otro grado’ no puede tener un ámbito restringido al solo distinto grado del proceso, según el orden de las dependencias judiciales, como previsto por el ordenamiento judicial, sino que debe comprender –con una interpretación conforme a la Constitución– también la fase que, en un proceso civil, se sucede con carácter de autonomía, teniendo contenido impugnatorio, caracterizada (…) por un pronunciamiento que se refiere al mismo objeto y a las mismas valoraciones decisorias sobre el fondo de la acción planteada en la primera fase, aunque ante el mismo órgano judicial”. 30

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Ergo, en este caso, la Consulta halló sí que se comprometía la imparcialidad del juez si se le imponía conocer de la fase sumaria y la fase plenaria del procedimiento, pero no declaró la inconstitucionalidad de la disposición cuestionada, pero hizo sí su “interpretación conforme”, que en definitiva implica que, en casos como los que motivaron la cuestión de constitucionalidad, el juez (persona física) del procedimiento sumario debe ser distinto del plenario(38). Poco después, en noviembre de 1999, sobrevino la reforma del artículo 111 de la Constitución, introduciendo que “todo proceso se desenvuelve ante un juez tercero e imparcial”, lo que reabrió la esperanza de la doctrina más sensible(39) de que la Corte Constitucional revisara su criterio restrictivo en el campo de la acumulación de funciones. Aún, por lo que sé, se está esperando(40).

(38) En igual sentido, también con una sentencia interpretativa de desestimación, la sentencia de la Corte Constitucional italiana N° 460, del 23 de diciembre de 2005, respecto al juicio de oposición a la sentencia declarativa de quiebra prevista por el (ya reformado) artículo 18 de la Ley de Quiebra. (39) En particular, SCARSELLI. “Articolo 111 della Costituzione e incompatibilità del giudice nel proceso civile, fallimentare e minorile”. En: Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto proceso civile. Franco Angeli, 2001, p. 87 y ss., para quien “habría que preguntarse si las indagaciones sobre el fumus por un lado, o bien las indagaciones sobre los presupuestos de una resolución sumaria decisoria cual el decreto de represión de la conducta antisindical, por la otra, puedan realmente justificar un tratamiento diferenciado en cuanto a la incompatibilidad del juez. Yo creo que no, y creo que quien pretenda sostener aquello, debería probar no solo que la determinación del fumus en las medidas cautelares es distinto de la determinación que se tiene en la cognición sumaria decisoria, sino también que tal diferencia es tan grave como para considerar en un caso al juez comprometido bajo el perfil de la fuerza de la prevención mientras en el otro no. Las dificultades de una tal demostración me inducen a confirmar la opinión según la cual la incompatibilidad del primer párrafo Nº 4 del artículo 51 del CPC debe reconocerse también en la relación entre medidas cautelares y juicio de fondo; si bien la cuestión, al día de hoy, no ha encontrado consenso ni en la jurisprudencia ni en la doctrina más autorizada, y queda, por tanto en la duda”. Decididamente en contra, CHIARLONI. “Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il processo civile”. En: Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto proceso civile, cit., p. 30 y s., para quien si bien es verdad que entre los presupuestos para la emanación de medidas cautelares se comprende “bajo la tradicional etiqueta del fumus boni iuris, una valoración en orden a la existencia del derecho del que se pide la cautela”, “no se trata de una valoración profunda, como la ahora requerida por el legislador del proceso penal para las medidas cautelares personales. Ella es, más bien, extremamente sumaria, al punto que, en las praxis concretas, por lo general se esfuma, frente a la valoración del periculum in mora al que los jueces civiles atribuyen justamente la mayor importancia. Forzando un poco las cosas se podría decir que, una vez determinado el periculum in mora, el juez civil se preocupa del otro requisito invirtiendo, por así decirlo la perspectiva, y negará la medida pedida solo si se da cuenta de que el derecho a cautelar planteado por el actor es en realidad icto oculi inexistente”. (40) Si bien en materia cautelar no ha habido cambio alguno, sí lo ha habido en otros ámbitos y no por obra de la Corte Constitucional, sino del legislador. Así, por un lado, al reformarse la Ley de Quiebra (por D. Leg. N° 5, del 9 de enero de 2006 y D. Leg. N° 169, del 12 de setiembre de 2007) se estableció que contra la sentencia de quiebra ya no procede la oposición sino la queja (reclamo) de competencia de la Corte de Apelación (con lo cual se corta por lo sano toda posibilidad de identidad de juez-persona) y, por el otro, por Ley N° 69, del 18 de junio de 2009, se estableció, en el artículo 186-bis de las disposiciones de actuación del CPC italiano, que el juicio de fondo sobre la oposición a los actos ejecutivos debe ser

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La Corte de Casación francesa y su distinto “metro” para determinar la imparcialidad “objetiva” en función del tipo de medida

La Corte de Casación francesa, al igual que la Corte Constitucional italiana, (ciertamente dentro del ámbito de su competencia) también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el problema de si el “cumul du provisoire et du fond par un même juge” era compatible con el artículo 6.1 de la Convención de Roma(41). Y lo hizo el mismo día (6 de noviembre de 1998) con dos sentencias emitidas, ni más ni menos por la Asamblea Plenaria de la Corte. La primera, relativa al caso del señor M. Julien, un floricultor que había adquirido una cierta cantidad de abono que luego resultó contaminado, con la consecuencia de que se le murieron todas sus plantas. Con base en una pericia, Julien, se había dirigido al Tribunal de commerce competente, obteniendo de este una ordenanza de référé-provisión (o sea, una suma a título de indemnización provisional)(42). La ordenanza fue confirmada por la Corte de Apelación. Iniciado y concluido el proceso de fondo, y apelada la sentencia, uno de los jueces que integraban la Corte de Apelación resultó siendo el mismo que había conocido de la apelación de la ordenanza de référé. Las partes interesadas levantaron la excepción

tratado por “un magistrado distinto de aquel que ha conocido de los actos en contra de los cuales es planteada la oposición”. Mayores detalles sobre situación actual en FABBIANI. “Garanzia di terzietà e imparzialità del giudice ed efficienza del proceso”. En: (). Como lo señaló en su momento VIGNERA. La garanzia costituzionale della terzietà del giudice civile. Ob. cit., p. 1467 y s., con la ley de reforma del artículo 111 de la Const. “el legislador constitucional ha querido ‘dirigirse’ justamente a la Consulta, solicitándole casi una aplicación del valor de la imparcialidad del juez desvinculada de criterios restrictivos y/o formalistas (como ha ocurrido hasta ahora) e inspirada, en cambio, en el principio de efectividad: el cual favoreciendo la exteriorización y el desarrollo de todas las potencialidades garantistas latentes en las normas constitucionales, permitan ‘adscribir’ a esas normas un significado ‘fuerte’, que pueda tener una incidencia concreta y directa sobre el progreso evolutivo de las instituciones procesales” agregando que: “Tomando nota, sin embargo, que también la jurisprudencia constitucional sucesiva a la Ley Constitucional del 23 de noviembre 1999, N° 2 se ha revelado insensible a su autorizada exhortación, hay que pensar y esperar que solo un (…) ‘recambio generacional’ en la composición subjetiva de la Corte podrá consentir al ‘nuevo’ artículo 111 de la Const. ¡abrir finalmente una brecha en esa jurisprudencia!”. (41) En rigor, el tema se lo planteó la doctrina francesa (y belga) más sensible. No por nada en el libro Les mesures provisoires en droit belge, français et italien. Bruylant, Bruxelles, 1998, una de las cuestiones abordadas a nivel comparado entre Bélgica, Francia e Italia es justamente “Le juge du provisoire et l’impartialité” (Cap. IV, pp. 235-266). (42) El référé-provision es una medida anticipatorio-satisfactiva, para cuya concesión basta que haya un crédito no “seriamente cuestionable” (ver segundo párrafo del artículo 809 del CPC francés). Sobre este référé ver JOMMI. Il référé provision. Ordinamento francese ed evoluzione della tutela sommaria anticipatoria in Italia. Giappichelli, Torino, 2005.

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de incompatibilidad de este magistrado por violación del principio de imparcialidad. La cuestión fue desestimada. La misma cuestión fundamentó el recurso de casación. El otro asunto estaba referido a una saisie conservatoire (un embargo preventivo), al que le siguieron dos référés “colaterales”: uno para obtener la reducción de la saisie (con éxito positivo) y otro (con éxito negativo) enderezado a revocar la medida. Iniciado el proceso de fondo, en apelación el asunto fue conocido por una Corte compuesta por uno de los jueces que había visto los référés. Estando el asunto en casación, la excepción de incompatibilidad fue planteada de oficio por la Corte de Casación al conocer del respectivo recurso. ¿Y qué decidió la Corte de Casación? Pues en el primer caso se consideró que sí se había violado la imparcialidad judicial por ser el référé provision “anticipatorio” (frente al asunto de fondo)(43) mientras que en el segundo no, por ser meramente “conservatorio”(44). La doctrina más sensible quedó perpleja(45), pero lo cierto es que, al menos respecto de las resoluciones “anticipatorias” la Corte de Casación encontró la incompatibilidad en el “cumul du provisoire et du fond par un même juge”. V. PERSPECTIVAS No me cabe duda que el postular que la incompatibilidad funcional de ser juez del cautelar y juez del proceso de fondo debe sonar (entre nosotros) un tanto “exótico”, pues siempre se nos ha dicho exactamente lo contrario. De allí que nosotros hayamos asumido como algo “obvio” que el juez del cautelar sea el mismo juez del fondo (tan obvio que el CPC de

(43) En concreto, la Sentencia de la Asamblea Plenaria de Casación francesa del 6 de noviembre de 1998 se afirma: “qu’il en résulte que lorsqu’un juge a statué en référé sur une demande tendant à l’attribution d’une provision en raison du caractère non sérieusement contestable d’une obligation, il ne peut ensuite statuer sur le fond du litige afférent à cette obligation”. (44) En la (segunda) Sentencia de la Asamblea Plenaria de Casación francesa del 6 de noviembre de 1998 se considera: “que la circonstance qu’un magistrat statue sur le fond d’une affaire dans laquelle il a pris préalablement une mesure conservatoire n’implique pas une atteinte à l’exigence d’impartialité appréciée objectivement”. (45) Lo refiere SILVESTRI. Il référé nell’esperienza giuridica francese. Giappichelli, Torino, 2005, p. 131 y s.

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1993 ni siquiera lo dice) y que, también, hayamos considerado de lo más normal que el artículo 33 del CPC señale que las medidas cautelares ante causam deban ser pedidas ante el juez competente para conocer de la “demanda próxima a interponerse”, tanto así es que las últimas reformas en materia cautelar (las de la Ley N° 29384, de junio de 2009) hayan estado orientadas (para evitar el forum shopping doméstico) a que el juez del cautelar ante causam sea exactamente el mismo del fondo. Y si lo consideramos del todo normal para el proceso civil estatal, pues también nos parecerá del todo normal que ello ocurra a nivel del arbitraje. Sin embargo, y este ha sido el objetivo del presente trabajo, hay quienes se han planteado la cuestión seriamente y no han podido dejar de reconocer que el fantasma del “prejuzgamiento” existe(46) (47). Y existiría (46) En España, ya en 1995, JOVÉ. Medidas cautelares innominadas en el proceso civil. J.M. Bosch, Barcelona, 1995, p. 34, se planteaba el tema en términos dubitativos y se hacía las siguientes preguntas: “¿Será capaz el juzgador de decidir sobre la concesión de una medida de [contenido anticipatorio] sin incurrir en alguna extralimitación?; ¿seguirá garantizada su neutralidad?”. Cfr., también PICÓ I JUNOY. La imparcialidad judicial y sus garantías. La abstención y recusación. J.M. Bosch, Barcelona, 1998, p. 97, que dedica a la “duda” la nota 267. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil española (LEC/2000) reconociendo el “problema”, sin embargo, le atribuye la competencia cautelar al mismo juez del fondo. La solución viene así justificada en su Exposición de Motivos: “Frente a alguna posición partidaria de atribuir el conocimiento y resolución acerca de las medidas cautelares a un órgano jurisdiccional distinto del competente para el proceso principal, la Ley opta por no separar la competencia, sin perjuicio de que no implique sumisión, respecto del proceso, la actuación de la parte pasiva en el procedimiento relativo a medidas solicitadas antes de la interposición de la demanda. Esta opción no desconoce el riesgo de que la decisión sobre las medidas cautelares, antes de la demanda o ya en el seno del proceso, genere algunos prejuicios o impresiones en favor o en contra de la posición de una parte, que puedan influir en la sentencia. Pero, además de que ese riesgo existe también al margen de las medidas cautelares, pues el prejuicio podría generarse en la audiencia previa al juicio o tras la lectura de demanda y contestación, esta Ley se funda en una doble consideración. Considera la Ley, por un lado, que todos los jueces y magistrados están en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes y para atenerse, en definitiva, a los hechos probados y al Derecho que haya de aplicarse. Y, por otra, no se pierde de vista que las medidas cautelares han de guardar siempre relación con lo que se pretende en el proceso principal e incluso con vicisitudes y circunstancias que pueden variar durante su pendencia, de suerte que es el órgano competente para dicho proceso quien se encuentra en la situación más idónea para resolver, en especial si se tiene en cuenta la posibilidad de alzamiento y modificación de las medidas o de su sustitución por una equitativa contracautela. Todo esto, sin contar con la menor complejidad procedimental que comporta no separar la competencia”. Quizá en esta “justificación” haya un error de fondo: una cosa son las reglas de competencia, que nos permiten individualizar al órgano jurisdiccional (juez-órgano) y otra la persona física que se desempeña como juez en ese órgano (juez-persona). De reconocerse la incompatibilidad entre ser el “juez-persona” del cautelar y el de ser el “juez-persona” para conocer del fondo, no implicaría modificación alguna de las reglas de competencia que se refieren al “juez-órgano”. (47) Sobre el “estado de la situación” en Argentina, cfr., MEROI. “Imparcialidad del juez y medidas cautelares”. En: Revista de Derecho Procesal de la Maestría de la PUCP. Año 1, N° 1, setiembre 2007 (en: ).

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incluso si el baricentro del juicio cautelar se hiciera recaer sobre el periculum in mora y el juicio sobre el fumus boni iuris viniera concebido no en sentido “positivo” (como lo está en el artículo 610 del CPC, en el que “el juez concluya con un juicio del tipo ‘el recurrente tiene o puede tener razón’”(48)) sino en sentido meramente “negativo” (es decir, “que ‘no hay nada que de entrada impida otorgarle la razón al recurrente más tarde’, esto es, ‘la pretensión de fondo no aparece a primera vista desprovista de fundamento’”(49)). Y ello porque incluso un juicio “en negativo” sobre el fumus también podría conducir a que el juez deniegue la cautela basándose en que: “prima facie: la pretensión de fondo carece de fundamento”. ¿Podría acaso ese juez conocer “serenamente” del fondo? Si se tiene presente que, como señala eficazmente Balena, las normas sobre abstención y recusación del juez no tienen como objetivo primario “el interés público a la imparcialidad del juez” sino más bien tienen como “objeto inmediato de tutela”, por un lado, “el derecho de las partes de no hacerse juzgar por un juez que podría no estar sereno”, y, por el otro, el interés del juez “de sustraerse a una decisión que le podría resultar ‘incómoda’”(50), sería bueno no poner en dificultades ni a las partes ni al juez y “objetivamente” establecer que es simplemente incompatible el que el juez (persona) del cautelar sea el mismo que el juez (persona) del fondo. Ahora, reconocer la “objetiva” incompatibilidad del –como dicen los franceses– cumul du provisoire et du fond par un même juge puede dar lugar a “complicaciones” a nivel judicial, pero las soluciones existen. No por nada en el ámbito penal hemos creado, en el mismo nivel judicial, a los jueces de las investigaciones preparatorias y los jueces de

(48) Las frases entrecomilladas pertenecen a BUENO ARMIJO-RODRÍGUEZ PORTUGUÉS. “El fumus boni iuris como criterio contrario al solicitante de medidas cautelares. ¿Un traidor entre los aliados? Comentarios a los autos del TSJ de Cataluña, del 16 y 17 de junio de 2006, sobre suspensión cautelarísima del referéndum sobre la reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña”. En: Revista de Administración Pública. N° 172, 2007, p. 243. (49) Ídem. (50) BALENA. Istituzioni di diritto processuale civile. I, Cacucci, Bari, 2009, p. 144.

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juzgamiento(51). ¿Es que eso mismo sería impensable para los procesos “no penales”?(52). ¿Y qué hacer con el “sistema” que hemos consagrado en la LA? Pues al menos considerarlo inadmisible, pues ni siquiera reposa en el gran eslogan que ha acompañado a la reforma: que nos ajustamos a los “estándares internacionales”. De allí que, como mínimo nos debemos ajustar a esos “estándares internacionales” es decir, dejando a las partes que elijan si pedir tutela cautelar a sus árbitros (con todos los riesgos que ello les genera) o ir al juez estatal. Con el sistema que tenemos, tanto en el proceso estatal como en el arbitraje se condena a la tutela cautelar a no cumplir con su magna función exaltada “hasta el cansancio” de ser elemento insuprimible si es que se quiere asegurar la efectividad del “sistema” de tutela jurisdiccional. Con todo, el debate “espero” está abierto. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS AA.VV. Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo. FrancoAngeli, Milano, 2001. AA.VV. Les mesures provisoires en droit belge, français et italien. Bruylant, Bruxelles, 1998.

(51) El artículo 53.1 inc. c) del CPP del 2004 establece que los jueces deben inhibirse (y si no lo hacen pueden ser recusados) cuando “hubieren intervenido anteriormente como juez”. La disposición no brilla por su claridad (¿qué significa “anteriormente”?, ¿“anteriormente” a qué?), pero la misma distinción funcional entre juez de las investigaciones preparatorias (artículo 29) y los jueces de juzgamiento (artículo 28) hace entender que ese intervenir “anteriormente” no vale solo cuando se ha intervenido como “juez” en otro “grado”, sino también en otra “fase” de las que componen el proceso penal. (52) Si efectivamente se llegara a establecer que las peticiones cautelares deben ser conocidas por un juez (persona) distinto del que conoce del fondo (o si la medida ha sido pedida ante causam, que el juez (persona) del fondo sea un juez (persona) distinto del que conoció de las instancias cautelares) se crearían “problemas” en la organización judicial, sobre todo en aquellos lugares de la República en donde existe un único juzgado (a la sazón “mixto”) o una sola Sala (también “mixta”). Pero ese “problema” también se presenta cuando el juez se abstiene o viene recusado y la solución frente a ese “problema” no pasa ciertamente por suprimir ni la abstención ni la recusación.

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Tratamiento de la contracautela en el Código Procesal Civil Marianella Ledesma Narváez(*) La autora analiza los aspectos procesales de mayor recurrencia alrededor de la contracautela como presupuesto para la ejecución de la medida cautelar. Destaca que su finalidad es asegurar una obligación originada en el ámbito del proceso, y en cuanto a la caución juratoria, aconseja adecuado incorporar la suscripción de contratos de seguros para asegurar el resarcimiento del afectado. Finalmente, aborda el tipo de responsabilidad civil que impone la ejecución de la contracautela que puede sustentarse en situaciones subjetivas como objetivas dependiendo de la ocurrencia de supuestos ajenos o no a la derrota.

I.

IDEAS PRELIMINARES

El mecanismo para equilibrar los intereses de ambas partes en el proceso (el interés del demandante en que se adopte la medida cautelar frente al interés del demandado de no sufrir perjuicios injustificados) no es otro que la exigencia de una caución que constituye el remedio legal para asegurar la indemnización de esos hipotéticos perjuicios que pudieran causarse al demandado(1). Esta caución es calificada como contracautela,

(*) Profesora ordinaria de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Jueza Supernumeraria. (1) “La caución procesal constituye un medio de garantía legal y genérico que presta una parte del proceso que pretende realizar un acto procesal, cuya finalidad es asegurar las eventuales responsabilidades pecuniarias que pudieran derivarse de dicha realización, de tal manera que la prestación de la caución se convierte en presupuesto o requisito objetivo del acto a realizar. Obviamente no todos los actos procesales están sujetos a la prestación de caución, sino solo los actos que implican la concesión de una tutela jurídica beneficiosa para la parte, concedida ante una legitimación probable y que puede ser posteriormente revocada”. DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Yolanda. Las cauciones procesales en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Civitas, Madrid, 2001, p. 32.

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como una nomenclatura especial al tema del aseguramiento aplicada al proceso cautelar. En el proceso concurren dos instituciones como garantía patrimonial. Las medidas cautelares como los medios puestos a disposición del demandante en un proceso para asegurar la tutela jurídica que solicita y la contracautela, como garantía exigida legalmente para asegurar las consecuencias derivadas de la realización de un acto procesal en concreto, como es, la ejecución del mandato cautelar. La contracautela cumple la función de equilibrar las posiciones de las partes en el proceso, evitando las consecuencias perjudiciales de una actuación procesal ilegítima. Se trata de un remedio legal, puesto a disposición de una de las partes del proceso para evitar que la apariencia de un derecho, confirmado posteriormente como “infundado”, sea la causante de una serie de consecuencias lesivas en su patrimonio. Esto justifica que la contracautela tenga como objeto, el asegurar las responsabilidades pecuniarias derivadas de la ejecución cautelar. Busca neutralizar el eventual efecto dañoso de una resolución judicial (mandato cautelar) para el caso que esta no sea confirmada al decidir el derecho de fondo. La obligación de indemnizar no surge porque la medida cautelar dictada sea injusta, sino por el hecho de que su expedición y ejecución importa riesgo, que debe ser asumido por quien se beneficia con él. Concurre una cautela a favor del afectado con la medida cuyo objeto de aseguramiento es diverso al del ejecutante, pues no solo el mandato del juez se orientará a cautelar la satisfacción futura del derecho en litigio sino en cautelar el daño que pudiere causar la ejecución de dicha medida; de ahí que algunas opiniones disienten en calificar de contracautela a la tutela del posible daño al afectado, pues en ambos casos hay cautela. Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efectividad de la pretensión, es también necesaria la contracautela a fin de prevenir los riesgos de la adopción de la medida cautelar, como límite al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento integrante del derecho de defensa del demandado, que ve perturbado su patrimonio, bajo la justificante de la apariencia de un buen derecho. Hay un fin teleológico que concurre, cual es, mantener el “equilibrio” procesal 42

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entre las partes frente a la concesión a una de ellas de una tutela jurídica fundamentada en una apariencia de derecho. La contracautela responde a un principio de equidad, al mantenimiento del equilibrio objetivo procesal, pues, busca coordinar dos tendencias opuestas: por un lado se pretende neutralizar el posible daño que la realización de la ejecución cautelar pueda acarrear a la parte contraria, y por otro, se evita que, por el deseo de conceder una determinada tutela jurídica, se llegue a poner en condiciones de inferioridad a la otra parte. Como señala De Lucchi(2): “Mediante el aseguramiento de las responsabilidades que surgen en la realización del mandato cautelar, se busca contrarrestar el daño que como consecuencia de esa realización se causa a la otra parte que interviene en el proceso, equilibrando así los intereses de las partes que acuden al proceso”. Si el demandante que acude al proceso con un documento que justifica la apariencia de su derecho y solicita la adopción de una medida cautelar y esta se efectiviza, hay el riesgo de que dicha medida produzca una serie de perjuicios actuales sobre el demandado, a pesar de estar justificada en un derecho aparente. Si la ulterior sentencia confirma el derecho del demandante, los perjuicios causados al demandado habrán sido legítimos, en cambio, si transcurrido el proceso y dictada la resolución definitiva, esta no confirma el derecho del demandante y, por lo tanto, es absolutoria para el demandado, este habrá sufrido ciertos perjuicios injustificados que deberán ser indemnizados. En ese escenario, las medidas cautelares se convierten en medios de garantía que aseguran la efectividad de la sentencia que se dicte en un determinado proceso, lo que, en la mayoría de los casos, supone un aseguramiento indirecto de un derecho subjetivo discutido en el proceso; por su parte, la contracautela constituye un medio de garantía que dentro del proceso, asegura el cumplimiento de determinadas obligaciones futuras, de las que todavía no se conoce su existencia. En ambos supuestos tienen como denominador común el ser medidas de garantía, prestadas en el seno de un proceso, que se superponen frente a una relación jurídica principal, ya sea presente o futura, con la finalidad de asegurar su efectividad.

(2) DE LUCCHI LÓPEZ-TAPIA, Yolanda. Ob. cit., p. 48.

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II. CARACTERÍSTICAS Dentro de las principales características de la contracautela señalamos las siguientes: 1. Legalidad: Es un medio técnico de garantía exigido legalmente para asegurar el cumplimiento de la indemnización. No es la voluntad de las partes la que determina la prestación de la contracautela, sino que es el propio ordenamiento el que lo exige. 2. Garantía genérica: Una vez surgida la obligación de prestar la contracautela, esta se materializa en diferentes medios de garantía patrimonial establecidos por el ordenamiento. La contracautela se constituye en el género mientras que el medio concreto a través del cual se presta aquella constituye la especie, la que puede ser de naturaleza real o personal, destacando en esta última, la llamada caución juratoria. 3. Unilateral: Se presta por uno de los sujetos considerados como parte en el proceso. Solo las partes enfrentadas en un proceso son las que están sujetas a la prestación de la contracautela en sentido estricto; pero no necesariamente con sus propios bienes, sino incluso ella puede operar con bienes de terceros que lo ponen a disposición del juzgado para garantizar el pago de la posible indemnización. El artículo 613 del CPC lo admite bajo el siguiente texto: “La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece (...)”. 4. Incierta, futura e indeterminada del crédito asegurado con la contracautela: Esto significa que cuando la contracautela se presta, la relación principal garantizada aún no ha nacido; es más, puede incluso no llegar a nacer, de ahí que es calificada de eventual, lo que determina que si llega a nacer dicha obligación, es accesoria a ella, y si no se produce dicho nacimiento la contracautela es devuelta al sujeto que la prestó. 5. Jurisdiccional: La obligación que asegura la contracautela no tiene ninguna vinculación en el derecho sustantivo, su nacimiento 44

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se produce en el ámbito del derecho procesal, en el seno de un proceso y como consecuencia de la realización de un acto procesal, como es, la ejecución de la medida cautelar. 6. Carga procesal: La contracautela queda configurada como carga procesal, esto es, como elemento ineludible a cumplir si se quiere ejecutar la medida cautelar; a diferencia de esta, que es una posibilidad concedida al solicitante de una pretensión procesal que puede o no utilizarla en su propio beneficio. 7. Instrumentalizada: La contracautela, como medio de garantía, es instrumental de la obligación de hacer efectivas las responsabilidades pecuniarias. Si bien la medida cautelar es instrumental de la sentencia mientras que la contracautela lo es de la obligación sustantiva derivada de la realización de un acto procesal. III. CONTRACAUTELA COMO PRESUPUESTO DE LA EJECUCIÓN CAUTELAR Toda “medida cautelar” se construye sobre la base de dos presupuestos: una aproximación al derecho en conflicto y justificaciones para contrarrestar los efectos nefastos del tiempo en el proceso. Estos elementos también aparecen recogidos en el texto del artículo 611 del CPC(3), en los incisos 1 y 2, cuando hace referencia a la verosimilitud del derecho y al peligro en la demora; pero, en el mandato cautelar el juez, no solo analiza los elementos de la cautela sino que además aprecia las garantías que se

(3) Código Procesal Civil Artículo 611.- Contenido de la decisión cautelar El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado. 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable. 3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad.

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deben exigir para quien soportará los efectos de la ejecución cautelar, en caso genere perjuicios. En el texto del citado artículo 611 del CPC se afirma que el contenido de la decisión cautelar debe apreciar “la forma, naturaleza y alcances de la contracautela”. Esta exigencia nos lleva a preguntarnos si esta es un presupuesto o requisito objetivo de ejecutabilidad del mandato cautelar. La contracautela es un presupuesto de la “resolución o providencia cautelar” mas no de la medida cautelar en sí; esto implica que por más que se ofrezca contracautela, si no se reúne los supuestos de la medida cautelar (derecho y tiempo), el juez no podría amparar la medida cautelar solicitada. En otras palabras, no se puede aceptar el ofrecimiento de la contracautela, si no se dan los supuestos para amparar la “medida cautelar” solicitada. La contracautela es un requisito para el “mandato cautelar”; esto es, que ante su omisión, el acto no podrá decretarse cuando la contracautela adopte el carácter de presupuesto o requisito objetivo de procedibilidad; o no podrá ejecutarse cuando adopte el carácter de presupuesto o requisito objetivo de ejecutabilidad. En opinión de Coniglio(4), la contracautela tiene una gran aplicación en las providencias cautelares, “como el solo medio que pueda servir para asegurar preventivamente el crédito de resarcimiento de aquellos daños que podrían resultar de la ejecución de la medida provisoria, si en el proceso definitivo se revela como infundada. De allí que se pueda hablar con propiedad de una condición impuesta por el juez para conseguir la providencia cautelar”. Se puede lograr que el juez conceda cautela, aun sin materializar la contracautela, a pesar de haberse ofrecido y admitido, sin embargo, la misma si será necesaria que se haya otorgado con antelación a la “ejecución” de la medida cautelar. Esto es, se requiere necesariamente la previa incorporación de la contracautela antes de la ejecución del mandato cautelar.

(4) CONIGLIO, Antonio. Il sequestro giudiziario e conservativo. 3ª edición, Giuffré, Milán, 1949, p. 11, citado por PODETTI, Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956, pp. 63-64.

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Rivas(5) explicando esta distinción señala: “Una vez dispuesta la medida cautelar por decisión judicial, aparece la necesidad que se produzca o concrete un nuevo presupuesto, pero esta vez para la efectivización, concreción o traba material de la medida: se trata de la contracautela”. La contracautela es un presupuesto para la “ejecución” de la medida cautelar y sirve para contrarrestar los perjuicios que puede acarrear al afectado con la medida. Este perjuicio se diluye cuando la pretensión discutida en el proceso principal y garantizada con la medida cautelar es amparada. Como señala textualmente el artículo 620 del CPC: “Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho”. El hecho de que el artículo 611 del CPC al referirse a los requisitos para la solicitud de medidas cautelares condicione a la prestación de la contracautela, no puede entenderse como una vulneración a la tutela judicial efectiva, por muy gravosa que dicha contracautela sea. Si la medida cautelar es necesaria como medio para asegurar la efectividad de la sentencia, es también necesaria para la contracautela, a fin de prevenir los riesgos de la ejecución de la medida cautelar, como límite al derecho a la tutela judicial efectiva del demandante y como elemento integrante del derecho de defensa del demandado, que ve perturbada su disposición patrimonial justificada únicamente por la apariencia de un buen derecho. Esta exigencia es constitucional pues se debe entender que el derecho a la tutela judicial efectiva es aplicable tanto para el demandante como para el demandado, sobre la que debe establecerse un razonable equilibrio entre ellas. IV. EFECTOS DE LA OMISIÓN DE LA CONTRACAUTELA Uno de los supuestos que no regula nuestra legislación son los efectos que genera la omisión de la contracautela o la “insuficiencia” de esta, al momento de la ejecución de la medida cautelar. La contracautela no se presenta ni como facultad ni como obligación, sino como una carga procesal en el sentido que si se quiere realizar el

(5) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Universidad Antenor Orrego, Rodhas, Lima, 2000, p. 38.

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acto (medida cautelar), debe el actor asumir la prestación de la contracautela, y si no lo hace, él solo asumirá las consecuencias de su negativa; esto es, la imposibilidad de realizarlo. Para Acosta(6), los jueces deben ser especialmente cuidadosos para exigir la previa caución al solicitante de la medida; pero ha ocurrido, ocurre y ocurrirá que no obstante ese cuidado, la medida se dispone y ejecuta sin que la contracautela se preste, tal como se habría ofrecido, o que la garantía acordada devenga insuficientemente y se haga necesario mejorarla. En tales circunstancias inquieta al autor averiguar qué remedio debe escoger el afectado para protegerse de las consecuencias perjudiciales que la falta o insuficiencia de la contracautela pueden ocasionarle. Se propone a ello, el levantamiento, la caducidad y la nulidad. La pregunta no es ociosa porque una elección desafortunada del instrumento procesal puede conducir al rechazo de la pretensión revocatoria, en virtud de los distintos efectos que cada uno de los medios impugnativos señalados produce. Dice Acosta, el incumplimiento de una contracautela real “no lleva directamente a la caducidad de la medida” toda vez que las hipótesis de caducidad están explícitamente legisladas y entre ellas no se menciona la citada. En cuanto a la nulidad, se considera que la contracautela no es requisito ni condición del otorgamiento de la medida, sino de su ejecución, por lo que su incumplimiento no afecta la validez del trámite. Por eliminación va quedando el remedio del levantamiento. “La circunstancia de haberse omitido fijar la contracautela, no determina que deba revocarse la medida precautoria, sino que la misma podrá ser levantada en el supuesto que la contracautela señalada se vea incumplida por el embargante”. En igual sentido, Podetti(7) señala: “Siendo la contracautela, un presupuesto de la medida cautelar, ella debe constituirse antes de su cumplimiento. En caso de que no se hubiera procedido así, habría que emplazar perentoriamente a quien la obtuvo para que la otorgue, bajo apercibimiento de levantarla sin más trámite”.

(6) ACOSTA, José. El proceso de revocación cautelar. Rubinzal y Culzoni editores, Santa Fe, 1986, pp. 46-47. (7) PODETTI, Ramiro. Ob. cit., p. 64.

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Un referente sobre el particular encontramos en el caso de Banco Nuevo Mundo con la Superintendencia de Banca y Seguro seguido ante el 26 Juzgado Civil de Lima, (Exp. N° 15289-2001), en la que se otorgó y pretendió ejecutar una medida cautelar sin haber materializado previamente la contracautela real ofrecida por el solicitante; en tales circunstancias la ejecución de la medida no podría seguir desarrollándose, motivando que se dispusiera el levantamiento de ella hasta que el beneficiado cumpla con entregar la caución real ordenada”(8). Hay que recordar que ambas cautelas se ejecutan de manera simultánea, pues no puede haber ejecución cautelar sin haber materializado previamente la entrega de la contracautela al proceso cautelar. Felizmente, en estos últimos tiempos resulta grato apreciar pronunciamientos judiciales que asumen la posición de considerar a la contracautela como un elemento de operatividad, indispensable para la ejecución de la cautela. Véase la ejecutoria, emitida por la Sala Comercial de Lima, en el caso Cooperativa de Ahorro y Crédito Aelu con Andrés Higa Yaka y otros (Exp. N° 219-2005 de fecha 30/06/2005) por el que anula la resolución apelada que admite la medida cautelar en forma de secuestro conservativo, por los siguientes argumentos: “la naturaleza y alcances de la contracautela deben ser determinados por el juez al momento de dictar la decisión cautelar, tal y como lo disciplina el tercer párrafo del precitado artículo 611 del CPC, o en todo caso, antes de su ejecución, pues de otro modo surgirá una objetiva desprotección para el demandado o para terceros respecto de los perjuicios que la ejecución de la medida pueda causar en su persona y/o patrimonio (…) en tal sentido, la resolución impugnada resulta nula por no ajustarse al mérito del derecho, más todavía si de lo actuado no aparece que el expediente principal haya merecido

(8) Véase el considerando quinto de la Resolución N° 92 del expediente citado que dice: “al respecto el artículo 613 del CPC indica que la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución; resulta evidente que tal articulado, que la contracautela debe constituirse previamente siempre y cuando la naturaleza de la contracautela lo exija; en el presente caso es necesario su materialización; siendo la contracautela condición de la ejecución de las medidas cautelares otorgadas, su falta de cumplimiento imposibilita a su vez la materialización de las medidas; que al haberse ordenado ejecutar las medidas sin haberse materializado la contracautela, se ha violado el principio de igualdad, toda vez que se entiende que la Resolución N° 2 surte todos sus efectos tanto para la parte demandante como la demandada, premisa que no ha contemplado la citada Resolución N° 87; por esta razón se declara fundada la oposición, en consecuencia previamente a ejecutarse las medidas cautelares otorgadas, materialícese la contracautela aceptada por este Despacho (…) y cumplida la efectivización de la contracautela procédase a la ejecución de las medidas otorgadas; dejándose sin efecto por ahora la inscripción de las medidas cautelares otorgadas”.

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sentencia que permita ubicar al tema analizado dentro de la inexigibilidad de ofrecimiento de contracautela que refiere el artículo 615 del CPC”. En un sentido adverso a lo expuesto, aparece el pronunciamiento de la Sala Civil Suprema Transitoria. N° 216-2004-Lima, del 4 de junio de 2004, en la apelación promovida por Constructora Upaca S.A., contra la resolución que declara procedente la solicitud cautelar y dispone que antes de la ejecución de la medida, la recurrente presente una fianza bancaria de ejecución automática e irrevocable, bajo apercibimiento de dejarse sin efecto dicha resolución cautelar. La Sala declara la nulidad de la resolución apelada, señalando que: “Si bien la contracautela ofrecida por la accionante no produce convicción respecto al derecho que se pretende proteger con esta, también es cierto que técnicamente el pronunciamiento para solicitar la corrección de esta no es el adecuado, pues antes de conceder la medida, la Sala Superior debió requerir se cumpla con regularizar la fianza solicitada y solo luego de cumplido con ello conceder la medida cautelar”. Como se aprecia con este pronunciamiento, la contracautela es un presupuesto de la resolución cautelar, que debe estar materializada al momento de dictarse la resolución y no al momento de la ejecución de esta. No compartimos la idea del Colegiado Superior, en el sentido de que afirma que la garantía debió ser entregada para que luego sea concedida la medida; todo lo contrario, asumimos la posición que esta debió ser concedida pero en tanto no se hubiera materializado la garantía de la contracautela no se hubiera podido ejecutar la medida dictada a favor del peticionante. Nuestra posición para asumir que la contracautela es un presupuesto para el mandato cautelar y para su posterior ejecución radica en la idea del equilibrio procesal. El juez otorga tutela urgente y de manera “simultánea”, tanto al actor como al afectado con la medida cautelar. Esta tutela simultánea a la cautela es calificada como contracautela y responde al principio de igualdad, pues se busca garantizar a la parte que va a soportar los efectos de la ejecución cautelar el resarcimiento en caso se genere un perjuicio, todo ello, para contrarrestar la ausencia de la contradicción inicial que caracteriza al proceso cautelar y sobre todo, la falta de certeza sobre el derecho en conflicto. 50

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V. CLASES DE ASEGURAMIENTO Afirmamos que la situación jurídica en la que se presta la contracautela constituye un medio genérico de garantía y el cómo se constituye esta es la especie; vale decir, si se presta a través del contrato de prenda, se le podría atribuir naturaleza jurídica de prenda convencional; sin embargo, esto no significa que la contracautela deba asimilarse a la de cualquier medio de garantía jurídico privado, pues, difiere en aspectos como que la contracautela es una garantía legal; esto es, es la ley la que determina la posibilidad de exigir esa caución a través del órgano jurisdiccional, mientras que las garantías en el ámbito privado se conciben fundamentalmente como garantías consensuadas puestas a disposición de los particulares para ver aumentada la seguridad de que el crédito será satisfecho. Por otro lado, las garantías jurídico-privadas, a diferencia de la procesal, actúan únicamente en el ámbito sustantivo, al margen de cualquier proceso. Cuando las garantías civiles se trasladan al proceso, según su naturaleza se divide en garantías reales y personales. a) La contracautela real se va a expresar en una suma de dinero, títulos o bienes, que pueden pertenecer al propio beneficiado o incluso a terceros, quienes darán su conformidad para ofrecerlos como garantía en beneficio del afectado con la medida cautelar. Cuando se entrega contracautela real de un inmueble en registro, ella debe ser ofrecida con la solicitud cautelar y materializada su inscripción no necesariamente antes de la ejecución de la medida cautelar. Como dice el texto del artículo 613 del CPC, “la contracautela de naturaleza real, se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recaerá sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente”. La contracautela real se constituye a partir del mandato judicial que la admite. No es suficiente que se ofrezca sino que esta se constituye con la resolución judicial que la “admite”; sin embargo, este enunciado requiere de algunas precisiones. La inscripción registral de la contracautela es oponible erga omnes, pero 51

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esta no se constituye con la inscripción de la garantía real en Registros Públicos. Para tal efecto, señala la norma, el juez remitirá el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente. Esta redacción trata de responder a la exigencia, que la contracautela real se tiene por constituida con el mérito de la propia resolución judicial, no siendo su inscripción elemento constitutivo de ella; por lo tanto, la ejecución cautelar asegurada con garantía real, perfectamente podría ingresar a ejecutarse en tanto se logra la inscripción registral de la contracautela. Si la razón de ser de la cautela es la urgencia y siendo la contracautela un elemento para la ejecución de la medida cautelar, tratándose de bienes registrados, no será un requisito para su constitución la inscripción, pues, a tenor del artículo 613 del CPC, esta se tiene constituida con el mérito de la resolución judicial que la admite. Se precisa además que la contracautela real recae sobre los bienes de propiedad de quien la ofrece. Esta precisión es correcta porque el bien que se entrega en garantía del beneficiado con la medida para asegurar los daños posibles del afectado con ella, es una afectación jurídica que se constituye sobre este, y por lo tanto, ese acto de disposición debe ser realizado por quien tiene la titularidad del bien. El artículo 923 del CC señala que uno de los atributos de la propiedad es la disposición, por lo tanto, es válido que se exija que sea el propietario del bien, quien ofrezca este, como garantía real. Ahora bien, véase que el artículo 613 del CPC no prohíbe que un tercero entregue un bien de su propiedad para asegurar el posible daño que pueda generar la actividad del demandante con la ejecución cautelar. La regla es que la contracautela real recaiga sobre bienes de propiedad de quien la ofrece y este fija un valor de garantía sobre el bien que se afecta jurídicamente. b) La contracautela personal se expresa en la fianza, sin embargo, en el ámbito del proceso civil, se contempla también como garantía personal al “juramento” del propio afectado o promesa de terceros, de reconocida solvencia económica, de responder por el perjuicio que pudiera producir la ejecución cautelar; por ejemplo, un banco u entidad financiera podría otorgar esa contracautela, siempre y cuando el derecho en discusión no esté relacionado con la mala fe o con la actividad ilícita del banco. 52

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Esta caución por juramento es un mecanismo bastante generalizado en la actividad cautelar, a pesar de que este, no es un recurso idóneo para garantizar ese resarcimiento. No es suficiente que exista la buena voluntad por parte de quien presta ese juramento sino que es necesario que la parte que se compromete bajo juramento a la indemnización tenga solvencia económica para poder asumir el resarcimiento, pues, de qué le serviría al afectado contar con una condena indemnizatoria si el obligado a indemnizar (quien ofreció caución juratoria), no es titular de bienes o derechos de crédito a su favor con los cuales pueda responder con la obligación generada por la ejecución cautelar. Estamos ante un sistema perverso, que brinda tutelas unilaterales a favor del actor pero que desprotege simultáneamente el real resarcimiento del que sufre las consecuencias de la ejecución cautelar. Este desequilibrio creado a consecuencia de una garantía simbólica, como es el juramento, debería desaparecer a fin de permitir mecanismos de aseguramiento reales, para toda aquella persona que se ve afectada con la ejecución de una medida cautelar. En esa misma línea de opinión, Ariano considera que: “El neo legislador procesal, en lugar de sincerar el sistema y establecer que no toda resolución concesoria de tutela cautelar requiere para su eficacia que se constituya una garantía de los eventuales daños o lo que es lo mismo, que según las circunstancias el juez puede o no establecer la condición de una garantía para la eventual indemnización de los daños que pudiera provocar la ejecución de la medida, ha establecido que el juez puede dar por “buena “ la caución juratoria siempre que ella le resulte “proporcional y eficaz” Y la verdad es que jamás una mera promesa de indemnizar los daños es proporcional y eficaz”(9). Al abordar este tema de la caución juratoria nos obliga a señalar que a través de la contracautela no solo se ejerce una función de aseguramiento sino que también se añade una función psicológica, por cuanto su exigencia provoca en el ánimo del sujeto a prestarle una mayor responsabilidad a la hora de solicitar la realización del acto. Como dice Herreros, “dicho factor psicológico actúa como una constricción del ejercicio de una facultad procesal, de tal manera, que el obligado a prestar caución sabe que tal actuación procesal está sujeta al aseguramiento de las

(9) ARIANO DEHO, Eugenia. “¿Un cautelar renovado?”. En: Manual de actualización civil y procesal civil. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 22.

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posibles responsabilidades pecuniarias, para el caso de que la tutela concedida no se confirme, por lo que mantendrá especial cuidado en solicitar la realización de un acto procesal en base a una apariencia sólida de derecho. Por esta razón, las cauciones procesales previenen un uso indebido del proceso y evitan estratagemas dilatorias de los litigantes”(10). Esta función de constricción, a la luz de la caución juratoria, no opera; todo lo contrario, en nuestro medio, es un mecanismo casi generalizado recurrir a ella para evitar el incremento de los costos del proceso y sobre todo vinculaciones futuras para un resarcimiento real, pues, estas garantías resultas inocuas para alcanzar su finalidad. La fianza entendida como la garantía prestada por una persona distinta de la que aparece obligada, es definida como un contrato por el cual una tercera persona distinta del acreedor y del deudor, se obliga al cumplimiento de una obligación principal subsidiariamente, es decir, para el caso que el deudor no la cumpla en el tiempo y forma en que se obligó a llevarla a efecto, aunque también es posible la concertación de una fianza personal que responda solidariamente. En materia de fianza, hay la tendencia a recurrir a la fianza bancaria, que supone más que una fianza convencional cualificada por la persona del fiador, que es un Banco. El Banco se convierte en fiador de su cliente en determinadas relaciones jurídicas de este, reforzando la seguridad del tercero acreedor que será satisfecho en su crédito. En el supuesto de que la obligación principal fuera incumplida, el acreedor reclamará al Banco las cantidades a él debidas. La carta fianza tiene un contenido concreto: de una parte se hace mención a una cantidad concreta máxima por la que se afianza, así como un plazo específico, pasado el cual, el Banco queda liberado de sus obligaciones como fiador. También es práctica habitual bancaria que en las pólizas de afianzamiento se entienda contraída la obligación con carácter solidario; es decir, incumplida la obligación, el acreedor puede dirigirse indistintamente contra su deudor o contra el Banco.

(10) HERREROS PEREZAGUA, Juan Francisco. La condena en costas: procesos declarativos civiles. J.M. Bosch, Zaragoza, 1994, p. 42.

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VI. REFERENTES PARA FIJAR LA CONTRACAUTELA El mandato cautelar debe estar en correlación con el objeto de la pretensión discutida, a diferencia de la contracautela que tiende a garantizar daños como consecuencia de la realización de la medida cautelar, de tal manera que su exigencia debe estar en función del concepto ulterior que se asegura, con independencia de la pretensión principal deducida en el proceso. La determinación de la naturaleza y del monto de la contracautela se halla librada al criterio judicial, como señala el artículo 613 del CPC: “La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente”. En efecto, el juez, luego de analizar los presupuestos de la medida cautelar apreciará la garantía que ofrece el beneficiado con la medida y fijará la naturaleza y el monto de esta, así como determinará el beneficiario de la garantía real, en caso de que se produzca daño con la ejecución cautelar. En este último caso, el beneficiario de la medida no siempre podría ser el propio demandado pues concurre la posibilidad de afectar por desconocimiento del solicitante, bienes de propiedad de tercero; de ahí que el juez al momento de fijar la contracautela debe tener en consideración que la afectación no cubre el daño al demandado sino también la posibilidad del daño a terceros indeterminados. El artículo 624 del CPC regula precisamente este supuesto, la responsabilidad por afectación de bien de tercero. En cuanto a los referentes al que podría recurrir el juez para fijar el monto de la contracautela, se dice que podría tomar “el derecho sustantivo materia de la pretensión”, sobre el cual, se debe compulsar un mayor o menor grado de verosimilitud, de tal manera que frente a un derecho con una alta probabilidad de certeza, la contracautela operará con menor grado y viceversa; a tal punto, que cuando se adquiere la certeza de que el derecho es fundado, ya no se requiere de ningún aseguramiento, tal como lo refiere expresamente el artículo 615 del CPC(11). No parece

(11) Debe precisarse, que el escenario de este supuesto es totalmente diferente a la tutela cautelar propiamente dicho, pues, aquí estamos ante la existencia de una sentencia, que estima un derecho y que se busca luego de ello ingresar a una fase de ejecución de este fallo; el que por la impugnación aparece suspendida la ejecución de sus efectos.

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adecuado el criterio de valoración de la naturaleza y contenido de la pretensión, puesto que la garantía que supone la contracautela no asegura dicha pretensión, sino la justificación para adoptarla; la naturaleza y el contenido de la pretensión se encuentra asegurada con la medida cautelar. Otros criterios consideran que para graduar la contracautela se debe tomar como referente la “capacidad económica” del que ofrece la contracautela; criterio que también se cuestiona pues se estaría diferenciando a los litigantes en atención a sus posibilidades económicas, esto es, si hay dudas sobre la solvencia material del que la ofrece, su juramento sería insuficiente para tomarlo como garantía; a diferencia, que si es notoria la capacidad económica del que la ofrece, el simple juramento sería suficiente para asegurar el resarcimiento. También concurre otro indicador para la graduación, como es, la estimación de la “proyección del daño” que podría causar con la ejecución cautelar al ejecutado. Esta última posición resulta más atendible, pues en un embargo en forma de depósito, el riesgo del daño será menor que en un embargo en forma de intervención en administración. Otro ejemplo podría darse en el caso de que la deudora sea una empresa, la misma que es propietaria de un edificio libre de afectaciones y además de fondos en sus cuentas bancarias en el sistema financiero; en ese escenario pedir un embargo en forma de retención sobre los fondos de sus cuentas bancarias sería perjudicial frente a un embargo en forma de inscripción sobre el edificio, pues, tratándose de una empresa deudora que desarrolla su actividad comercial recurriendo para ello a la actividad bancaria, un embargo (retención) sobre sus cuentas pondría en alerta al sistema financiero para evitar ampliarle líneas de crédito, sobregiros, entre otros, que sería perjudicial para el desarrollo de la actividad de la empresa deudora. Si se optara por una afectación que por su sola ejecución nos haga proyectarnos en un posible daño, lo recomendable sería ya no contar con cauciones por juramento, sino por garantías más idóneas para el resarcimiento posible. Debemos agregar que la proyección del posible daño debe tomar en cuenta además la intensidad de la medida, esto es, el monto o la frecuencia con la que se debe operar. Este indicador de la “proyección del daño” guarda relación con una de las reglas de la actividad cautelar, cual es, que el acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre bienes con perjuicio grave para el deudor, si hubiera otros disponibles. 56

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VII. TEMPORALIDAD DE LOS MECANISMOS DE ASEGURAMIENTO Se puede ofrecer mecanismos de aseguramiento, pero, con una vigencia sujeta a un plazo. Su vencimiento y la falta de renovación, produce la pérdida del efecto garantizador, efecto que se extenderá de manera refleja a la propia medida garantizada, en la forma que señala la última parte del artículo 613 del CPC, esto es, sin necesidad de requerimiento al que ofreció la contracautela y dentro de tercer día de vencido el plazo. Este efecto resulta coherente con la razón de ser de la contracautela en el procedimiento cautelar, pues, no sería razonable que se mantenga una cautela sin que se mantenga asegurado el resarcimiento del afectado. Hay que recordar que la contracautela se funda en el principio de igualdad, como expresión del equilibrio procesal, pues no solo se debe pretender asegurar al actor un derecho no actuado, sino que también debe preverse la posibilidad de asegurar al demandado la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no existiera. Hay que precisar que la carga de renovar la contracautela sujeta a plazo, corresponde al beneficiado con la medida cautelar ejecutada, mas no al beneficiado con el aseguramiento; esto significa que será el propio peticionante de la medida cautelar, el que tendrá que ser diligente en la renovación de su garantía, pues, no operará ningún requerimiento previo al juez. Hay un plazo legal fijado de tres días, contados al vencimiento del plazo de la garantía. Esto significa que vencido dicho plazo, sin renovación de garantía, la medida cautelar queda sin efecto, de pleno derecho. VIII. CUANTIFICACIÓN DEL ASEGURAMIENTO La garantía que se ofrece como contracautela está sujeta a una cuantía o valor de aseguramiento. Tomando como referencia la redacción del texto del artículo 613 del CPC podemos decir que la garantía tiene que ser analizada en cuanto a su naturaleza (personal y real) y en cuanto al monto del aseguramiento. Textualmente se dice: “La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien podrá aceptar la ofrecida por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que considere pertinente”.

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Si bien, tanto el texto del artículo 613 y los requisitos de la solicitud cautelar que regula el artículo 611 del CPC hacen expresa referencia a los alcances de este aseguramiento, encontramos algunos cuestionamientos a la trascendencia del monto que fija el juez como garantía. La reflexión parte por asumir el supuesto que el daño que se haya generado con la ejecución cautelar haya superado el monto asegurado en la contracautela; esto no significa que el ejecutante de la medida responderá solo por la suma asegurada, sino que su responsabilidad –en cuanto a la cuantía– se extiende a resarcir el “íntegro” del daño generado con la ejecución cautelar y no se limita estrictamente al valor del aseguramiento; de ahí que nos preguntamos qué tan necesario sería fijar esos montos en las cuantías de las contracautelas. La respuesta fluye por sí sola, bajo la aplicación de uno de los principios del derecho: todo aquel que causa un daño está obligado a indemnizarlo; por lo tanto, el ejecutante no puede eximirse de asumir el resarcimiento en toda su magnitud, bajo el argumento que solo se vincula por el valor del aseguramiento que ofreció en la contracautela. Sobre el particular, Monroy(12) sostiene que si el propósito es declarar que el solicitante de la medida debe cubrir los daños, ello resulta innecesario, pues el deber y el derecho al resarcimiento al verificarse el daño se encuentran sobreentendidos, peor aún, significa llover sobre mojado, al establecer en una caución juratoria una cifra monetaria, mezclando la inútil caución genérica que es la juratoria, con una caución concreta, inexistente más allá de las palabras. Esta situación difiere en el caso de garantías entregadas por terceros al proceso cautelar. En este caso, el valor de aseguramiento que se constituye sí tiene un rol fundamental pues vincula al garante por ese monto (valor de garantía), sin embargo, si esta garantía es insuficiente, pues, no tiene una cobertura para resarcir el íntegro del daño, solo responderá por el valor de aseguramiento y la diferencia lo tendrá que asumir directamente el beneficiado y ejecutante de la medida cautelar. Todo lo expuesto nos permite afirmar que el objeto de la contracautela es asegurar un crédito futuro e indeterminado; pues, no ha surgido todavía la obligación de indemnizar daños y perjuicios, por lo tanto, el

(12) MONROY PALACIOS, Juan. “Una interpretación errónea: a mayor verosimilitud, menor caución y viceversa”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Lima, 2005, p. 243.

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importe de dicha obligación no puede todavía conocerse. De ahí que desconociéndose el importe del crédito que se pretende asegurar, el importe de la contracautela sea asimismo difícil de cuantificar. A tal efecto, el legislador no puede utilizar parámetros objetivos y concretos para fijar la cuantía de aquella, sino que tiene que hacerlo en función de “criterios de previsión”. Uno de ellos puede ser la valoración del fundamento de la solicitud de la medida, por cuanto dicha valoración realmente puede traducirse en un futuro, en los daños y perjuicios que se ocasionen al demandado, si la medida cautelar adoptada fue injustificada. Más allá de la forma como se otorgue la contracautela, nada impediría que se cumpla el principio rector de la responsabilidad civil, cual es, todo aquel que cause un daño debe repararlo. IX. LA EJECUCIÓN DE LA CONTRACAUTELA 1.

El procedimiento para la ejecución

La responsabilidad de indemnizar surge por la ejecución del mandato cautelar y constituye un caso de responsabilidad extracontractual nacida exclusivamente en el ámbito procesal y que se asegura, por medio de la contracautela. Si la tutela jurídica que se ha brindado a través de la medida cautelar, es confirmada luego por el órgano judicial, la contracautela ofrecida queda cancelada de pleno derecho (artículo 630 del CPC). Esto significa que si se confirma el aseguramiento, no surge la obligación de indemnizar daños y perjuicios por lo que la garantía prestada queda sin efecto. En cambio, si la tutela jurídica que se brindó es revocada por el órgano judicial, esto determina que ella se realizó en base a una apariencia de derecho que luego es confirmada como falsa. El artículo 621 del CPC acoge el supuesto de la demanda infundada, como condicionante para ser condenado a la indemnización. En opinión de Ramírez(13), esta condicionante debe extenderse a los casos de sentencia que declare improcedente la demanda; igualmente, cuando se declare fundada una excepción. “Es tendencia conocida limitar el derecho a la indemnización solo para aquellos

(13) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. “El abuso de las medidas cautelares”. En: III Congreso Internacional de Derecho Procesal. Universidad de Lima, 2005, p. 316.

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casos en que se declara infundada la demanda, tal como lo dice, restrictivamente, la letra de la ley. Creemos que se trata de una deficiencia legislativa antes que de una toma de posición al respecto, pues, el daño se produce en igual intensidad cualquiera que sea la razón de la no tutela del derecho demandado”. Para Monroy(14), “en todos los supuestos en los cuales el proceso termine sin una sentencia que ampare el derecho pretendido por el demandante, nace la obligación procesal que este restituya los derechos afectados al sujeto que soportó la medida”. Concurren diversos supuestos sobre los que puede operar la indemnización. Al lado del tradicional principio de la culpa, concurre el principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa, para responder de manera automática ante la derrota, bajo una tutela rápida del derecho a cobrar la indemnización por daños siempre y cuando dicho derecho esté asegurado por la contracautela. El hecho de que la contracautela se preste en el seno del proceso y que sea exigida legalmente para asegurar responsabilidades pecuniarias dimanantes de la realización del mandato cautelar provoca que sea la resolución judicial la que determine si se han producido dichas responsabilidades para poder hacer efectiva la garantía. Como se puede advertir, un elemento sustancial para hacer efectiva la contracautela es contar con una declaración de condena para indemnizar por los daños y perjuicios causados con la ejecución de la medida cautelar. La condena no establece la suma líquida para abonar por concepto de daños y perjuicios, porque estos se deben liquidar previamente mediante incidente, tal como lo señala el artículo 621 del CPC. En conclusión, cuando se revoque una tutela concedida, la que ha estado condicionada a la prestación de una contracautela, se supone –sin demostración alguna– que los perjuicios se infringieron, por lo que debe condenarse al pago de la indemnización, reservando su liquidación para la fase de ejecución. Estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva o por riesgo, en la que el sujeto que ejecuta la medida cautelar, responde por los daños que esa ejecución genere, con independencia que su comportamiento no sea culpable.

(14) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra, Lima, 2004, p. 382.

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En relación al procedimiento a seguir para la ejecución de la contracautela, se exponen diversas opiniones. Se dice que debe asumirse el procedimiento para la ejecución de sentencias; para otros debería concurrir un ulterior proceso declarativo pidiendo la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la realización de la ejecución cautelar. Otra opinión considera que se debe formular demanda reconvencional en el proceso principal, con carácter subsidiario, reservando la liquidación para la fase de la ejecución de sentencias; también se dice que se debe interponer una demanda incidental, reclamando daños y perjuicios, una vez revocada la tutela cautelar. Nuestro Código Procesal asume como mecanismo para el resarcimiento, el mismo momento procesal en que la tutela solicitada, y para la cual se prestó la contracautela, es revocada, siguiendo el procedimiento que establece el artículo 621 del CPC “la indemnización será fijada por el juez de la demanda dentro del mismo proceso, previo traslado por tres días”. En el caso de pretensiones acumuladas que se amparan parcialmente, la ejecución de la contracautela recaerá en caso de que la pretensión desestimada haya estado asegurada con la ejecución de alguna medida cautelar, caso contrario, no procedería la ejecución de esta. 2.

Naturaleza de la contracautela

Se debe partir por dilucidar si la responsabilidad civil derivada de la ejecución cautelar es meramente “objetiva”, esto es, si el solo hecho de la derrota justifica el resarcimiento del daño, en el que habría que limitarse a probar el quántum o es que se trata de una responsabilidad “subjetiva”, sometida a la valoración de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensión en discusión. Sea en uno u otro aspecto que se enfoque la responsabilidad civil derivada de la ejecución cautelar, la prueba de la cuantificación del daño es vital para fijar el monto de la indemnización. A tenor de lo expuesto en el artículo 621 del CPC, la indemnización de daños y perjuicios se impone con carácter objetivo sin necesidad de establecer la culpabilidad siempre que la tutela cautelar sea revocada. El supuesto que acoge el artículo 621 del CPC para la condena a indemnizar, es el que se declare “infundada” una demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar. Acreditar el daño y el quántum es una

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carga de la parte afectada, de ahí que el propio texto del artículo 621 del CPC pone énfasis en precisar que la condena se hará “a pedido de parte”. La condena a que hace referencia dicho artículo encierra una responsabilidad objetiva, por el mero hecho de la derrota; sin interesar la existencia o no de culpa, dolo o mala fe procesal; mientras que, para el resto de supuestos, debía regir las normas generales de responsabilidad extracontractual por culpa o negligencia. ¿Cómo opera la responsabilidad objetiva, en el caso del artículo 621 del CPC? El deber de resarcimiento nace del principio de sucumbencia. Basta la derrota en el principal para que el deber de indemnizar se establezca en el proceso cautelar. Condorelli(15) justifica la responsabilidad objetiva porque “la medida cautelar es un instrumento peligroso para el contrario y para quien la usa. Es como un arma rápida y celosa que debe ser manejada con suma prudencia. Por eso se otorga por cuenta y riesgo de quien la pide. Es difícil concebir que se admita la necesidad de probar la mala fe o simplemente imprudencia de quien usa semejante franquicia, para obtener que se resarzan los daños injustamente ocasionados. Entre quien usó en su beneficio una medida cautelar con la mejor buena fe del mundo, pero a la postre sin derecho, y quien la sufre sin que en ninguna hipótesis pueda de ella obtener un beneficio, no parece dudoso a quién han de cargarse las consecuencias”; sin embargo, en opinión de Ramírez(16), no todo el que pierde un proceso tiene culpa, ni necesariamente ha abusado del proceso. En tal sentido, una responsabilidad objetiva de carácter general sería injusta, pero tampoco creemos que una responsabilidad subjetiva, basada siempre en la culpa o el dolo, sea la solución. La culpa debe ser el punto de partida, pero admitiendo parámetros objetivos en que esta no es necesaria para condenar al pago de una indemnización. Por ejemplo, ¿el afectado con una medida emitida por el juez de un distrito judicial que “inventa” su propia competencia, necesita acreditar culpa en la contraparte? Señala Ramírez, “que el propio Código Procesal acoge soluciones que giran en torno a la misma idea de responsabilidad objetiva, sin detenerse a apreciar el grado de culpa del agente. Véase

(15) CONDORELLI, José Luis. Del abuso y la mala fe dentro del proceso. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 145, citado por RAMÍREZ. “El abuso de las medidas cautelares”. En: Derecho Procesal. III Congreso Internacional, Lima, 2005, p. 317. (16) RAMÍREZ JIMÉNEZ, Nelson. Ob. cit., pp. 317-318.

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sino el caso del artículo 81 que regula la procuración oficiosa. Señala el numeral que si no se produce la ratificación del procurado, se declarará concluido el proceso y se podrá condenar al procurador al pago de daños y perjuicios (...) siempre que a criterio del juez, la intervención oficiosa haya sido manifiestamente injustificada o temeraria. No se habla de dolo o culpa sino de la conducta que manifiestamente (léase, ‘objetivamente’) carece de razonabilidad”. En cuanto a la cobertura de la indemnización, se sostiene que esta debe extenderse tanto a los daños producidos como a los perjuicios ocasionados. El daño resultado de un acto generador de responsabilidad puede ser material o moral. Respecto del daño patrimonial se dice que el daño ha de comprender tanto la disminución patrimonial efectiva sufrida a causa del incumplimiento como el beneficio dejado de obtener como consecuencia del mismo, el llamado lucro cesante. Por lo que respecta al daño moral, está indiscutiblemente aceptada la posición de indemnizar el daño moral como la afectación a las creencias, a los sentimientos, la dignidad, la estima social o la salud física o psíquica. Especial comentario merece el caso cuando la liquidación supera al monto de la garantía; esto es, el exceso no está cubierto por esta; en esta situación se dice que el exceso que no esté cubierto por esta, habrá que obtenerse acudiendo a un proceso declarativo de reclamación de la suma adeudada, puesto que la declaración de responsabilidad ha sido declarada mediante condena automática y la cuantificación se ha hecho oportunamente en el incidente; criterio que no resulta válido, pues, si el valor de garantía ofrecido en la contracautela no es suficiente, perfectamente se debe ejecutar el patrimonio del deudor respecto de la cantidad restante, en el mismo proceso, sin necesidad de acudir a un nuevo proceso declarativo. 3.

Resarcimiento a terceros

Hay la posibilidad de que el demandado, no sea el afectado con la ejecución cautelar, pues, puede darse el riesgo que se afecte bienes de terceros. En esas circunstancias el resarcimiento asegurado a través de la contracautela se trasladará hacia el que ha soportado directamente los efectos de la ejecución cautelar, pues, no solo será suficiente que se “levante” la medida trabada sino que además se disponga un resarcimiento

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por el daño generado a este tercero. Aquí no vamos a esperar un pronunciamiento definitivo de fondo, en la sentencia, sino que la decisión del juez que dispone la desafectación de los bienes de terceros debe incluir la condena indemnizatoria. El artículo 624 del CPC regula la desafectación de los bienes de terceros y aborda tres elementos de naturaleza distinta como son: las obligaciones de origen procesal (costas y costos), las multas (penalidades por incumplimiento de los deberes de parte) y los daños y perjuicios (resarcimientos civiles al sujeto que los sufre)(17). La respuesta jurisdiccional a la trilogía señalada no tendrá como escenario el mismo proceso principal en giro. Los gastos procesales son asumidos por la parte vencida en la incidencia de la desafectación, sin embargo, se señala que la contracautela, “en atención a las circunstancias”, se pierde a favor del propietario. Nótese que cuando la indemnización proviene por la afectación de la parte, señala el artículo 621 del CPC, que “ella debe ser fijada por el juez de la demanda, dentro del mismo proceso;” situación que no se precisa en caso de terceros afectados que deberán dilucidarse en un proceso independiente, como resultado

(17) Apreciamos que el perjudicado con la medida podrá pedir su levantamiento sin promover tercería, acompañando documentos o títulos que acrediten fehacientemente que el bien pertenece a persona distinta al demandado. El trámite para levantar un embargo sin tercería no implica una duplicación del mismo instituto porque existen notorias diferencias entre ambos institutos que a continuación señalamos: a. La desafectación es trabajada como un pedido al interior del proceso en que se dictó la medida cautelar, a diferencia de la tercería que se plantea como una pretensión autónoma en la vía abreviada; b. En la desafectación es importante acreditar, en el primer acto de acercamiento a la jurisdicción, la plenitud del derecho de dominio que se invoque, a diferencia de la tercería en la que opera una apariencia del derecho que se invoca, el que se va a dilucidar con la sentencia; c. La desafectación se opone solo contra el beneficiado de la medida a diferencia de la tercería que se dirige contra las partes del proceso principal; d. La desafectación no prevé un procedimiento probatorio porque la prueba deberá resultar de los documentos que se acompañen al pedido de levantamiento, esto implica además que no procede la tacha en esta discusión, a diferencia de la tercería, en la que existe un debate probatorio amplio, sometido a las reglas del procedimiento abreviado, con la posibilidad de las tachas u oposiciones; e. La desafectación procede incluso si la medida no se hubiera formalizado, a diferencia de la tercería, que opera como consecuencia de alguna medida cautelar ejecutada sobre un bien de su propiedad (ver el artículo 100 del CPC). El artículo 624 del CPC busca autorizar que el tercero perjudicado con la afectación de su patrimonio pida el levantamiento de la medida, sin promover tercería. Además permite –por economía procesal– que se presente la prueba documental necesaria para que a través de una sumaria información, bajo un trámite rápido y fácil, se declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercería. El éxito de esta desafectación está supeditada a la prueba clara y fehaciente del título de dominio, si se trata de un bien inmueble o de una información sumaria de posesión si la cosa fuese mueble.

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de la tercería excluyente de propiedad o del ejercicio incidental de la desafectación. Frente a ello reiteramos que la afectación cautelar no se satisface con la revocación de la medida sino con el resarcimiento por los daños sufridos, siempre y cuando se demuestre que se utilizó la medida cautelar de manera abusiva o cuando se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla. Si bien se autoriza el resarcimiento cuando existen daños acaecidos con motivo de la medida cautelar que se levanta; nos preguntamos qué tipo de responsabilidad origina la indemnización. La norma en materia de desafectación no lo precisa. Solo se remite a señalar que: “El peticionante en atención a las circunstancias perderá la contracautela a favor del propietario”, sin embargo, se atribuye un criterio “subjetivo” en la responsabilidad, pues el elemento objetivo de la derrota no es el referente que se utilizará en este caso, sino las circunstancias propias del caso que justifiquen la culpa o el dolo en su intervención. El artículo 538 del CPC cuando se refiere a la responsabilidad frente a los terceristas, señala: “Si se prueba la connivencia entre tercerista y demandado, se impondrá (…) la indemnización por daños y perjuicios, costos y costas. Además, el juez remitirá al Ministerio Público copia certificada de los actuados pertinentes, para el ejercicio de la acción penal correspondiente. La mismas sanciones se le impondrá a quien haya solicitado y ejecutado maliciosamente una medida cautelar”. Otro aspecto a considerar en relación a los terceros, es el caso que señala el artículo 623 del CPC, que permite que la medida cautelar pueda recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado con la demanda. Esa situación de la “citación”, no del emplazamiento, le excluye de la posibilidad de pedir la desafectación sin perjuicio que pueda concurrir al propio proceso cautelar, a ejercitar su defensa, en caso se ejecute la medida cautelar. Véase el caso del obligado principal que es demandado, y el fiador (sin beneficio de excusión) citado. El fiador es un tercero en el proceso, ajeno a la relación procesal entablada pero con interés directo en las resultas de la pretensión principal; sin embargo, el actor está facultado a solicitar medida cautelar contra los bienes del fiador, siempre y cuando “haya sido citado con la demanda”. En tal caso, el artículo 623 del CPC le excluye de la posibilidad de la desafectación, sin perjuicio que pueda hacer uso de otros mecanismos de defensa en el propio proceso cautelar. 65

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4.

Otros responsables de la acción indemnizatoria

Como la medida cautelar tiende a brindar una tutela pronta, dejando que la esencia del conflicto se resuelva más tarde, en la sentencia; los daños ocasionados al propietario de los bienes por una medida cautelar, serán de cargo de quien la solicitó sin derecho, pero si esos daños resultan del mal cumplimiento de la custodia encomendada, el primer responsable será el mal custodio”. Ello no exime que se reclame dicha indemnización al ejecutante de la medida cautelar y este inserte en dicho proceso una pretensión contra el órgano de auxilio responsable (custodio), bajo la figura del aseguramiento de pretensión futura que refiere el artículo 104 del CPC; también podría invocar la denuncia civil, si fuere el caso, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 622 del CPC que dice: “el peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a medida cautelar. Esta responsabilidad es regulada y establecida por el juez de la demanda siguiendo el trámite previsto en el artículo 621 del CPC”. En esta lista de posibles responsables de la acción indemnizatoria no puede dejar de mencionarse al secretario judicial y al veedor. En el primer caso, señala el artículo 626 del CPC que el Secretario interviniente es responsable cuando los daños y perjuicios se originan en su negligencia al ejecutar la medida cautelar(18). En cuanto a la responsabilidad del veedor, si este ha incumplido sus obligaciones es responsable por los daños y perjuicios que se produzcan. También el juez es civilmente responsable si se ha producido el deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar, pero causado por la intervención directa del órgano de auxilio judicial, siempre y cuando su designación hubiese sido inidónea. X. LOS EXCEPTUADOS DE CONTRACAUTELA Cuando los beneficiados con la medida son los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales

(18) La sanción la aplicará el juez a pedido de parte, oyendo al presunto infractor y actuándose pericia si lo considera necesario. El trámite se realizará en el cuaderno de medida cautelar. La decisión es apelable con efecto suspensivo.

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autónomos, los gobiernos regionales y locales y las universidades, están exceptuados de prestar contracautela, pero ello no implica que estén exonerados de asumir indemnización alguna frente al daño que hubiere generado la ejecución de la medida cautelar, toda vez que es principio general en el Derecho, que todo aquel que causa un daño está obligado a indemnizar. La excepción a la contracautela se sustenta en la ficción de la solvencia económica de los beneficiados y en el trámite administrativo previo, que en cada institución estatal se tendría que realizar, para obtener la autorización que permita ofrecer la contracautela, lo que sería contraproducente a la urgencia de las pretensiones cautelares. Si bien, constituye regla general para la ejecución de la medida cautelar la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refiere el artículo 614 del CPC, pero dicha regla no debe ser entendida como la liberación de responsabilidad civil cuando el Estado actúa como parte beneficiada con una medida cautelar. Como se parte de la ficción sobre la solvencia económica del Estado no se requiere de la entrega de alguna garantía real, lo que no significa se exonere al Estado de la responsabilidad de reparar el daño que hubiere generado la ejecución de la medida, si así fuere el caso. Como se aprecia hay algunos entes jurídicos públicos, siendo partes en el proceso se encuentran exentos de prestar caución procesal, tal como lo precisa el artículo 614 del CPC. Esta excepción se justifica porque se presume la solvencia económica de los entes públicos y porque por razones administrativas, la constitución de las garantías podría tomar un tiempo perjudicial para los intereses de la tutela urgente que requiere el actor, lo que no significa que estas entidades del Estado, estén exentos de indemnizar. Lo que están exentos es de otorgar garantía cada vez que soliciten la ejecución de una medida cautelar; también debe precisarse que cuando el artículo 614 del CPC hace referencia a las universidades, debe asumirse que se refiere estrictamente a las universidades públicas, pues, esta excepción se da en el contexto de la intervención de entidades estatales. También está exceptuado de contracautela, la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial. Esta exención no permite materializar la indemnización al sujeto pasivo de la medida, por carecer de medios económicos; esto no significa que no se busque la igualdad real de acceso a la tutela cautelar, sino la necesaria prestación material del Estado ante dicha carencia. 67

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1.

El caso del artículo 615 del Código Procesal Civil

El otro supuesto que exonera de contracautela se ubica en la sentencia fundada. El texto del artículo 615 del CPC señala que “es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada”. El contenido de dicho texto, nos aleja del concepto de medida cautelar entendida esta como un medio precautorio para asegurar las resultas de una ejecución que aún no ha sobrevenido, ni se sabe siquiera con certeza si acaecerá. Este rol lleva a que ya no se le catalogue como medida cautelar sino que se le atribuya un rol ejecutorio, para lo cual, debe partir de un supuesto: la existencia de un título que apareje ejecución. El título existe, es la sentencia que contiene un derecho cierto, solo que no se encuentra firme, en atención a la impugnación interpuesta contra él. Nótese que son diferentes los requisitos o condiciones que se exigen para ambos casos. La medida cautelar requiere que se acredite sumariamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora; además se exige preste una adecuada cautela por los daños que la medida pudiera causar si fuere trabada sin derecho o con justificable abuso o exceso (artículo 611 del CPC). En cambio, en este tipo de medidas, ya no concurre la “incertidumbre” del derecho sino la “certeza” de este, contenida en la sentencia, cuya ejecución se encuentra suspendida por la garantía de la impugnación. Tampoco cabe exigir contracautela, pues técnicamente ya no estamos ante cautelas, sino ante medidas que preparan la ejecución cierta, pero transitoriamente suspendida por la revisión provocada. La tramitación de la medida, en esta etapa del proceso, no le exime que se forme un cuaderno especial para su tramitación, tal como señala el artículo 635 del CPC; por ello resulta coherente que se solicite y ejecute en cuerda separada ante el juez de la demanda. Por otro lado, adviértase la diferencia en la formación del cuaderno con el artículo 640 del CPC; por la etapa procesal en que se pide, como es, un proceso en trámite, este se forma con la copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución admisoria. En cambio, la medida ejecutoria (mal llamada cautelar) requiere de la copia certificada de los actuados pertinentes, por dos razones: el expediente principal que contiene la sentencia será materia de revisión en otra instancia, por la impugnación interpuesta; y la actividad que despliegue el juez en la ejecución, requerirá de la plena demostración 68

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de la existencia de un derecho cierto, cuya satisfacción futura ya es materia de ejecución(19). Véase que por el contexto en el que se dicta la medida, luego de haber obtenido una sentencia favorable, no cabe referirse a una medida cautelar, como indebidamente aparece calificado en el artículo 615 del CPC, pues no hay nada que asegurar sino que prepararse para la satisfacción de ese derecho ya declarado en la sentencia, cuya ejecución aparece suspendida a la espera del resultado de la impugnación. Esta medida ya no se otorga en atención a una verosimilitud del derecho, sino a una certeza ya declarada en la sentencia, la que en tanto no se torne firme, no podrá ingresar al proceso de ejecución. El rol ya no es de aseguramiento, sino de preparar la satisfacción del derecho ya declarado. Como refiere algunos autores, “la medida ejecutiva no constituye, por sí misma, un acto definitorio respecto de algún tipo de tutela procesal, sino más bien, tiene una eficacia intermedia, es un acto preparatorio que, concatenado con otros, busca la satisfacción procesal”. El texto del artículo 615 del CPC, para exonerar de contracautela, se ubica en el supuesto que el demandante haya obtenido una sentencia favorable, pero que no se encuentra firme, por haber sido impugnada; sin embargo, hay la posibilidad que en la revisión dicha sentencia pueda variar y se obtenga una sentencia adversa (infundada) o se declare la nulidad de dicha sentencia por anomalías insalvables en el procedimiento. Es evidente que el escenario que justificó la medida cautelar, ha variado; ya no estamos ante una pretensión estimada, todo lo contrario, ella se ha desestimado; o también hay la posibilidad que aún, sin calificar el fondo del derecho, el juez revisor haya declarado la nulidad del fallo; en esas circunstancias la reflexión se orienta en determinar si la medida cautelar debe seguir vigente o debería levantarse. El hecho de que se desestime una pretensión, no es al tenor del artículo 630 del CPC una condición para que se levante la medida cautelar ya trabada. Esta puede continuar siempre y cuando se cumpla con los dos

(19) Debemos recordar que las medidas cautelares ya dictadas, luego de emitida la sentencia, tienen como correlato la cancelación de estas, si la parte beneficiada con la medida obtiene una sentencia desfavorable, en primera instancia; en ese sentido, señala el artículo 630 del CPC que la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho, aunque la sentencia hubiere sido impugnada (…)”.

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requisitos: a) la mejora de la contracautela y b) la sentencia desestimatoria esté impugnada, de tal manera que no haya aún firmeza en la decisión. Puede darse la posibilidad que la sentencia, en la revisión, no desestime la pretensión sino que declare la nulidad de esta. En este caso, la permanencia de la medida cautelar podría mantenerse siempre y cuando el beneficiado con ella, ofrezca de manera inmediata la correspondiente contracautela. La admisión de esta, en cuanto a su naturaleza y monto, será decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar ya realizada. Esta contracautela tiene que ser ofrecida sin requerimiento alguno, pues, el juez –de manera inmediata– debe buscar equilibrar los efectos de la nueva situación procesal generada. Es innegable que la sentencia de vista que se obtenga tendrá implicancia sobre la “medida cautelar” ejecutada bajo los alcances del artículo 615 del CPC. La parte demandada buscará liberar los bienes afectados con la medida cautelar, bajo el argumento que han variado los supuestos que permitieron amparar la medida, como es, tener una sentencia favorable y que esta se encuentre impugnada, esto es, pendiente de definir la revisión de esta. Por su parte, la demandante intentará mantener el statu quo de la afectación, incorporando para ello, la contracautela respectiva, a fin de no generar el desequilibrio procesal que los efectos de la impugnación de la sentencia ha generado. Véase que el supuesto de la nulidad de la sentencia impugnada, no aborda la pretensión de fondo, esto es, no hay un pronunciamiento que desestime o que ampare la pretensión, por lo tanto, la permanencia de la medida ya ejecutada debería mantenerse en la medida que se incorpore la contracautela respectiva. XI. RENUNCIA A LA CONTRACAUTELA Un tema no abordado por el Código es la posibilidad de la renuncia a la contracautela. En efecto, aunque esta constituya un presupuesto para la realización de un acto procesal, la parte a quien beneficia la misma puede renunciar a ella, siempre que lo haga expresamente. La posible renuncia de la contracautela sería factible, pues, no contraría el interés o el orden público, ni perjudican a terceros; sin embargo, debe hacerse la precisión

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que el hecho que la parte renuncie a la garantía, no implica que esté renunciando también al derecho a exigir las responsabilidades pecunarias en su oportunidad. Son dos conceptos diferentes: se puede renunciar al aseguramiento de aquellas, pero no necesariamente al derecho a que satisfagan los daños en caso de que se generen con la ejecución cautelar. El necesario carácter expreso de la renuncia a la contracautela procesal constituye un elemento que diferencia a esta de la medida cautelar; así como la ejecución de la medida cautelar puede no realizarse por la pasividad del titular de la facultad (renuncia tácita), a la contracautela ha de renunciarse de manera expresa. XII. MEJORA DE LA CONTRACAUTELA: EL CASO DEL ARTÍCULO 630 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Una de las características que define a la medida cautelar es su provisoriedad, esto es, la medida no es inmutable sino que puede desaparecer porque las circunstancias que justificaron su dictado han variado o porque el proceso ha finalizado, conforme lo refiere el artículo 619 del CPC. La medida cautelar cambia según se ampare o rechace la pretensión principal. La medida se levanta si la sentencia desestima la demanda, pero, si la sentencia ampara la pretensión, la medida cambia, para dar paso a la ejecución forzada de la sentencia. La eficacia de la medida cautelar va a estar condicionada a la existencia de una sentencia firme; pero, en el supuesto que hubiere sentencia en primera instancia que desestima la demanda, la misma que es materia de apelación, la medida cautelar queda cancelada de pleno derecho; por ejemplo, si Juan logra ejecutar un embargo en forma de retención sobre una suma de dinero en una cuenta bancaria del obligado para garantizar el cobro de una deuda, con la sentencia adversa al beneficiado con la medida, tendrá que liberarse la retención dineraria, a pesar de estar pendiente las resultas de la impugnación. La redacción original del artículo 630 del CPC contemplaba el supuesto que se “desestime la demanda”, situación que no extendía si se declaraba “improcedente la demanda”. El texto actual hace referencia a que si la sentencia en primera instancia declara “infundada” la demanda,

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la medida cautelar queda cancelada; esta nomenclatura busca precisar que cuando la sentencia no es estimatoria, por no amparar el derecho de fondo, la consecuencia inmediata será la cancelación de la medida cautelar; en similar situación también se encontrará si se declara fundada la excepción de caducidad; en dichos casos, también encierra una declaración de fondo la extinción del derecho por efectos del tiempo, que tendría también como correlato el levantamiento de la cautela, situación que no se extendería si se declara la improcedencia de la demanda; en igual forma si se declara fundada la excepción de incompetencia y se concluye el proceso, tampoco se justifica el levantamiento de la medida cautelar. En similar sentido, si frente a una medida cautelar fuera de proceso, se declara liminarmente improcedente la demanda, en aplicación del artículo 636 del CPC, se deberá levantar la medida de pleno derecho; sin embargo, si en plena ejecución para el levantamiento de la medida cautelar, se declara la nulidad de la resolución que declara la improcedencia de la demanda y ordena el juez revisor que se admita a trámite la demanda; en tales circunstancias no justificaría continuar con la ejecución del levantamiento de la medida, todo lo contrario, debería dejarse sin efecto ella y mantenerse la cautela ya trabada, pues no se ha cumplido con el supuesto del rechazo liminar de ella, a que refiere el artículo 636 del CPC. Para Rivas(20), la cancelación de pleno derecho de la medida cautelar es porque esa sentencia es declarativa en grado de certeza, de la inexistencia del derecho que justificó la medida cautelar, fundada solo en el nivel de la verosimilitud. Consideramos que dicha cancelación puede resultar perjudicial para la parte beneficiada, desde el inicio con la medida, porque se estaría condicionando el éxito de ella, a las resultas de la instancia y no de la sentencia misma. Puede darse el caso que la sentencia que desestima la demanda sea revocada, sin embargo, la medida ya fue cancelada de pleno derecho. La permanencia de la medida cautelar para que pudiera prosperar, a pesar de existir una sentencia infundada y apelada, se podrá orientar a que se

(20) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 51.

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mejore la contracautela, pues con ello estaríamos asegurando futuros daños y perjuicios que pudieren generar la permanencia de la medida. La modificatoria del artículo 630 del CPC, realizada por el Decreto Legislativo N° 1069, asume la posición de mantener la cautela a favor del demandante, a pesar de haber obtenido una sentencia infundada, pero sujeta a dos condiciones: que dicho fallo se impugne para la revisión y se otorgue una contracautela de naturaleza real o fianza solidaria. Esta ampliación en la vigencia de la medida cautelar pervivirá hasta que la revisión de la sentencia por la instancia superior la torne firme. El contexto en que opera este artículo es bajo la preexistencia de una contracautela por juramento, a la que hay que convertirla en una contracautela real, ante la sentencia infundada. Concurre una variación en el modo de la contracautela, de la personal (juramento) a la real. La norma no acoge de manera expresa el supuesto que la cautela hubiere ya estado asegurada con una contracautela real y que se hubiere obtenido una sentencia adversa, la cual es impugnada. A pesar de que la redacción del artículo 630 del CPC no lo precise, la parte demandante podría asumir la mejora o la ampliación de la contracautela real ya otorgada, a fin de evitar levantar la medida cautelar, ante el fallo adverso. Apréciese que la mejora de la medida se orienta hacia los bienes entregados y la ampliación al monto de la contracautela entregada. Esta mejora a la contracautela real se justifica en atención a que han variado las condiciones que motivaron dictar la resolución cautelar y por lo tanto el riesgo que asume el beneficiado con ella se incrementa notoriamente, ante una sentencia adversa precisamente a este, cuyos efectos se encuentran suspendidos por la impugnación. No asume la misma categoría de probabilidades referirnos a la verosimilitud del derecho que se tuvo en cuenta al momento de dictar la medida cautelar, con la certeza del derecho que acoge la sentencia infundada, adversa al beneficiado con la medida cautelar. El nivel de probabilidad del daño al afectado con la medida se incrementa, por lo tanto, debe ser más fuerte el nivel de aseguramiento que se tenga que brindar a este demandado.

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El artículo 630 del CPC regula la posibilidad del levantamiento de la medida cautelar, a diferencia de las otras figuras que regulan los artículos 617 y 628 del CPC que refieren a la variación y sustitución de la medida. Nótese que en estos últimos casos, la medida subsiste y lo único que opera es la modificación quizá en cuanto al monto de la afectación, a la forma, al órgano de auxilio judicial, entre otras exigencias. En el caso que recoge el artículo 630 del CPC, no habla de la subsistencia de la medida, sino de la contundente decisión del cese de la intervención en el patrimonio de afectado y como tal, el levantamiento de la medida. Ello se explica porque en atención al objeto de la medida cautelar se establece la indisponibilidad del bien, para asegurar el resultado práctico de la sentencia que se dicte a favor de quien en definitiva sea reconocido como titular de la pretensión de fondo, puede sobrevenir en el curso del proceso situaciones incompatibles con la subsistencia de la medida dictada. Debemos precisar que el levantamiento de la cautela puede ocurrir en cualquier momento y no necesariamente tenemos que esperar la sentencia de primera instancia. En tal sentido podemos decir que la medida se mantendrá mientras duren las circunstancias que la determinaron, por lo tanto, si estos se afectan por hechos sobrevivientes al momento que se dictó merece ser levantada. Los casos que pueden justificar levantar la medida se pueden referir a la nulidad del trámite, al abandono procesal (artículo 347 del CPC), la nulidad de la rebeldía (artículo 463 del CPC), el desistimiento de la pretensión, la sentencia adversa al embargante y el cumplimiento por parte del deudor de la obligación materia de ejecución. En conclusión, podemos afirmar que procede el levantamiento de la medida cautelar de un modo u otro, cuando se han modificado las circunstancias que determinaron la medida cautelar. Si bien la redacción del artículo 630 del CPC hace referencia a la sentencia en primera instancia que declara infundada la demanda; es posible, que a consecuencia de esa revisión la sentencia estimatoria sea revocada y se declare infundada la demanda. En este supuesto, ¿se debería aplicar por extensión la regla del presente texto legal, esto es, la cancelación de la medida cautelar dictada, en caso se haya interpuesto recurso de casación?

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Si el texto legal permite la vigencia de la medida, a pesar de tener una sentencia adversa para el beneficiado con esta, con la condición que se mejore la contracautela, entonces como regla deberá ser extensiva también para la sentencia de vista adversa al beneficiado con la medida cautelar, en tanto no quede firme, con la precisión de que la mejora de la contracautela, que tendrá que ofrecer el actor, será en el cuaderno cautelar en el que se trabó y ejecutó la medida cautelar. Una particular situación se podría advertir en el caso de la anotación de la demanda, para sostener que sí podría tener un trato diferenciado para su levantamiento, frente al resto de medidas cautelares. Decimos ello, porque la anotación no impide ningún acto de disposición sobre el bien, por su titular; su finalidad es de mera advertencia, de comunicación o publicidad de la existencia de un derecho en litigio, pero que esa anotación podría mantenerse hasta la sentencia final y firme; esto es, la cancelación de la medida, de pleno derecho, en aplicación del artículo 630 del CPC no resultaría aplicable en la anotación de la demanda como tampoco resulta aplicable en el caso de la adjudicación de bienes cuando a consecuencia del remate, pues, como expresamente señala el artículo 739 inciso 2 del CPC, al referirse a la transferencia del bien, se deja sin efecto todo gravamen que pesa sobre este, salvo la medida cautelar de anotación de la demanda. Ello es entendible por el rol de publicidad que encierra este tipo de medidas. La anotación de la demanda culmina con la anotación de la sentencia firme, sin embargo, es posible que esa anotación no siga generando efecto, si el proceso que contiene la demanda ha concluido, con un mandato “firme” sin declaración sobre el fondo. Aquí estamos ante una situación contraria al caso que se levante la anotación de la demanda bajo los alcances del artículo 630 del CPC porque en este supuesto no ha concluido el proceso, ni la decisión emitida en primera instancia está firme; podría perfectamente la revisión tener un efecto revocatorio sobre la sentencia infundada, por lo tanto, mientras exista proceso la anotación de la demanda perfectamente podría mantenerse(21).

(21) El artículo 690-A del Código de Procedimiento Civil colombiano trata sobre la inscripción de demanda en procesos ordinarios. La inscripción de la demanda es una medida cautelar, consistente en anotar en el folio de la matrícula inmobiliaria, o en el registro del vehículo, según el caso, la existencia de un proceso que verse sobre el bien. Dicho bien no sale del comercio pero el adquirente asume y se responsabiliza del resultado del proceso. Ver: Pontificia Universidad Católica del Perú: .

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Otra situación no contemplada en el texto del artículo 630 del CPC es el hecho de que no se solicite el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas; en este caso, en aplicación del citado artículo 630 del CPC estas se levantan, sin embargo, no hay ninguna referencia expresa o tácita a la condena a indemnizar los daños y perjuicios que esa medida cautelar haya generado, como sí sucede en la redacción de los artículos 621 y 624 del CPC. Esto significaría que la contracautela deberá ser devuelta al demandante, bajo el argumento que como aquella presupone un condición para la ejecución de la medida cautelar, si esta desaparece, deberá desaparecer también la contracautela; sin embargo, debe tenerse en consideración que existe la posibilidad de que se pueda confirmar la sentencia anterior, lo que reforzaría la tesis que se adoptaron medidas cautelares en forma injustificada y que estas puedan haber generado daños y perjuicios que deben ser indemnizados. Si bien, estos han estado asegurados mediante la contracautela, al haberse levantado la medida cautelar y devuelto la caución, esta ha desaparecido, por lo tanto, debería hacerse efectivo dicho crédito por el procedimiento declarativo respectivo; por ello para evitar esta situación, debería por analogía operar una condena automática al pago de los daños y perjuicios. Hay que recordar que la contracautela tiene por objeto asegurar las posibles responsabilidades pecuniarias que la realización de un determinado acto procesal pudiera ocasionar a una de las partes en el proceso. XIII. CANCELACIÓN DE LA CONTRACAUTELA La permanencia de la contracautela está en función de la declaración del derecho de fondo, materia del aseguramiento con la medida cautelar; esto es, si se ampara el derecho, la contracautela debe levantarse; caso contrario, si se emite un pronunciamiento de fondo desestimatorio, debe mantenerse la contracautela para el futuro resarcimiento a materializar. Como se aprecia, la suerte de la contracautela está inminentemente ligada con lo resuelto en la sentencia definitiva. Si ella es favorable a quien obtuvo la medida cautelar, la contracautela se cancela de pleno

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derecho, pero, en el supuesto de que la sentencia sea desfavorable, la contracautela perdurará hasta que responda quién obtuvo la medida cautelar, por los daños ocasionados con ella. Lo provisorio de la medida cautelar es extensiva a la contracautela, pues si partimos del supuesto que ella, la medida cautelar, tiene una duración limitada con el tiempo; emitida la sentencia desaparece automáticamente la medida cautelar y por lo tanto, se cancela la contracautela si se ampara la demanda dando inicio a la ejecución forzada. En cambio, si la sentencia es infundada, por rechazarse la pretensión, desaparece la medida cautelar, dando paso a examinar la probabilidad de ejecutar la contracautela. Si el proceso concluye con una sentencia que declara “improcedente” la demanda, perfectamente la parte que promovió la ejecución de la medida cautelar podría asumir la responsabilidad pecuniaria por la ejecución del mandato cautelar. En igual forma, si la medida cautelar se solicita y adopta antes de la interposición de la demanda y esta no se interpone en el plazo de los diez días siguientes a su ejecución, como textualmente señala el artículo 636 del CPC, la medida cautelar caduca de pleno derecho. A pesar de que el texto legal citado, no señala nada sobre la contracautela, en estas circunstancias no solo será necesario que se levante la medida sino que se condene al pago de daños y perjuicios que se hayan producido al sujeto respecto del cual se adoptaron las medidas cautelares. Otra posibilidad para la condena a indemnizar surge en los casos que se ampare la oposición del demandado, como parte del procedimiento que establece el artículo 637 del CPC. Dice el citado texto legal: “de ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar” no haciendo referencia alguna a los efectos que puedan generar sobre la contracautela, sin embargo, consideramos que no será suficiente que se levante la medida sino que se condene al pago indemnizatorio, si lo hubiere. Véase que en los tres supuestos últimamente citados, la responsabilidad por los daños y perjuicios está asegurada por una caución prestada antes de ser adoptadas y ejecutadas las medidas cautelares y, por lo tanto, aquella se aplicará a dicha responsabilidad.

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Otro supuesto a contemplar en la contracautela radica en establecer hasta cuándo tendrá vigencia. Rivas(22) considera que debe mantenerse por el lapso previsto para la prescripción del derecho del que se trata, sin embargo, también creemos que el perdedor tiene la posibilidad de liberarse de la contracautela, por aplicación analógica de la figura de la fianza sin plazo determinado que regula el artículo 1899 del CC, pues no es razonable dejar sujeta la vigencia de la contracautela a la indisponibilidad de bienes por lapso prolongado. Apréciese de la redacción del artículo 620 del CPC que la cancelación de la contracautela opera cuando lo resuelto es definitivo, esto se explica como resultado de la conversión de la medida cautelar a la ejecución forzada, donde la aseguración de la cautela se transforma a la satisfacción del derecho firme declarado en la sentencia. XIV. LA PÓLIZA JUDICIAL Todas las miradas aparecen concentradas en la petición del actor y todas adolecen de una relativa ceguera cuando se trata del ejecutado y, sobre todo, cuando este después de haber caminado a lo largo del proceso judicial resistiendo al actor, el juez llega al convencimiento que el ejecutante no tenía derecho. El tema no pasa por apreciar si la pretensión es desestimada sino por mirar los efectos o mejor dicho las secuelas que queda en el afectado con la medida cautelar, al que luego le dicen que están liberados sus bienes de la afectación por haberse desestimado la pretensión del ejecutante. La reflexión pasa por determinar cómo se resarce el daño que le puede haber generado la ejecución cautelar a este liberado. La caución sería el mecanismo que se activaría para ese resarcimiento, sin embargo, ese camino sería prometedor, por no decir esperanzador, si es que la caución realmente se ha constituido como un instrumento de garantía; caso contrario, estaríamos ante una situación material de imposible resarcimiento, como sucedería en el supuesto que la garantía se haya constituido por “caución juratoria” y el que brindó el juramento no tenga bienes ni derechos de crédito a su favor; en estas circunstancias sencillamente estaremos ante garantía ilusoria, que permitirá la inejecutabilidad del resarcimiento. (22) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 62.

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Se debe buscar un sistema equilibrado de resarcimiento en las tutelas cautelares, de tal manera que asegure realmente, a ambas partes, la satisfacción de sus derechos y no solo de manera unilateral al demandante. Lamentablemente no se ha hecho nada por cambiar estos “remedos” de garantía, que se constituyen a través del juramento, sin embargo, sugiero que se podría recurrir al contrato de seguros, como una alternativa para masificar y reducir costos para estos aseguramientos. Estas pólizas de seguro para garantías judiciales han incorporado al mercado asegurador la práctica de una modalidad de cobertura que se utiliza en forma habitual en diversos países del mundo. Estos seguros de caución ponen a disposición de los litigantes un medio idóneo y económicamente accesible para garantizar sus obligaciones procesales cuando el Código respectivo así lo exige. La caución se define como la garantía ordenada por las entidades que administran justicia, en el curso de un proceso o diligencia judicial, para asegurar que se cumpla lo ordenado por el juez con fundamento en una norma de procedimiento judicial. En algunos países de Latinoamérica, como Colombia y Argentina, la aseguradora garantiza el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el obligado a prestar caución en un trámite procesal e inclusive a mantener cierta conducta determinada por el juez. Se puede constituir en dinero, real, bancario y prestarse por una compañía de seguros o por una entidad de crédito. Su monto depende de la apreciación del juez que sigue los parámetros propios del proceso en concreto. En los seguros de caución judicial siempre intervienen tres partes: el tomador del seguro (actor o demandado, según el caso); el asegurado o beneficiario (que puede ser tanto el demandado, en el supuesto de contracautela, o el actor, en el supuesto de sustitución de medida cautelar) y el asegurador, la compañía de seguros. El afianzado es normalmente el tomador de la póliza; es decir, quien la solicita y paga a la compañía de seguros. Es quien tiene que cumplir las obligaciones que estamos garantizando. El asegurado es el que tiene el interés asegurable, pues en caso de incumplimiento por parte del afianzado, sufriría un perjuicio.

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Quien es demandado judicialmente, con frecuencia ve afectado su patrimonio por la traba de las medidas precautorias requeridas por el demandante para asegurar su pretensión. En muchos casos, el afectado toma conocimiento de la existencia de una demanda en su contra precisamente por la traba de esa medida, situación que suele prolongarse mientras dura el juicio. Entonces, cuando hablamos de “medidas cautelares”, nos referimos a las seguridades que, en resguardo de sus derechos, puede solicitar quien es parte de un proceso judicial. A su vez, a quien se presenta ante una autoridad judicial requiriendo la traba de una medida precautoria, las leyes procesales le exigen el otorgamiento de una caución por todas las costas y daños y perjuicios que pudiere ocasionar en caso de haberla pedido sin derecho. Al referirnos a las “contracautelas”, estamos hablando de la garantía que debe prestar quien ha solicitado la traba de una medida cautelar. Estas coberturas se aplican tanto en los casos en que el juez interviniente haya ordenado la traba de una medida cautelar, como en aquellos en que se haya dispuesto la constitución de la contracautela. En el caso de la contracautela judicial, esta póliza es ofrecida por el tomador para trabar medidas preventivas sobre su oponente, cubre los daños que puedan ocasionar estas medidas en el caso de que no prospere el reclamo. También opera para la sustitución de las medidas cautelares. En este caso, la póliza es utilizada para liberar una medida cautelar, reemplazando al derecho o al bien embargado. En Colombia, el artículo 513 del Código de Procedimiento Civil regula el embargo preventivo. La caución judicial se otorga al demandante de un proceso ejecutivo cuando se pretende embargar bienes del demandado sin que a este se le notifique el mandamiento de pagar. Garantiza el perjuicio que se cause con la práctica de las medidas. El artículo 683 del Código de Procedimiento Civil colombiano manifiesta qué se requiere para asegurar el correcto desempeño de los deberes del secuestre. Cuando a este se le entregue para que tenga la custodia y administración de los bienes objeto de la medida cautelar del demandado, deberá aquel prestar caución para garantizar el correcto manejo, cuidado y administración de tales bienes.

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El artículo 728 de la LEC de España refiere que: “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. El tribunal determinará la caución atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice, según el apartado anterior, sobre el fundamento de la solicitud de la medida. La caución a que se refiere el párrafo anterior podrá otorgarse en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 3 del artículo 529”(23). XV. CONCLUSIONES 1. En el proceso concurren dos instituciones como garantía patrimonial. La medida cautelar se dirige a garantizar una obligación o derecho actual que, aunque discutido, ha nacido en el ámbito sustantivo y cuya repercusión en el ámbito procesal se produce precisamente por la necesidad de su aseguramiento, en vista del peligro en la demora del proceso, en cambio, la contracautela supone la garantía del cumplimiento de una obligación eventual que solo puede nacer en el ámbito del proceso, como consecuencia de la ejecución de la medida cautelar. 2. La contracautela es un presupuesto para la efectividad de la medida, esto es, para su ejecución. Se aplica tanto a garantías reales (dinero, títulos o bienes) como garantías personales (fianza, caución juratoria). La determinación de la intensidad de la contracautela está librada al criterio judicial.

(23) El apartado aludido textualmente dice: “La caución podrá constituirse en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate”.

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3. La contracautela por juramento, es una garantía personal de índole procesal que no se comporta como un real medio de asegurar el resarcimiento frente al daño que podría sufrir la parte demandada o un tercero en la ejecución cautelar, por ello, se debe contemplar la posibilidad de incorporar los “contratos de seguros” para la eficacia en el resarcimiento de la contracautela. 4. La regla general para la ejecución de la medida cautelar es la prestación de contracautela por el solicitante de esta, sin embargo, dicha regla tiene algunas excepciones, como la que refieren los artículos 614 y 615 del CPC. 5. La contracautela cumple doble finalidad. Bajo una perspectiva jurídica, garantiza la posible indemnización de daños y perjuicios a la otra parte por la realización de la ejecución de la medida cautelar; pero también asume una perspectiva psicológica, como es, responsabilizar a la parte en el ejercicio de las facultades procesales que le otorga la ley. 6. En cuanto a la naturaleza de la responsabilidad civil que se deriva de la ejecución cautelar. Hay que distinguir que al lado del tradicional principio de la culpa, concurre el principio de responsabilidad por riesgo o sin culpa (véase el caso que recoge el artículo 621 del CPC), para responder de manera automática ante la derrota, bajo una tutela rápida del derecho a cobrar la indemnización por daños siempre y cuando dicho derecho esté asegurado por la contracautela. Esto significa que supuestos ajenos a la derrota, nos llevaría a ubicarnos en una responsabilidad subjetiva, sometida a la valoración de las justificaciones que pudieron motivar a buscar el aseguramiento de la pretensión en discusión, como sería el caso de la afectación de terceros, de las demandas improcedentes o de las medidas cautelares que se levantan por efecto de la caducidad del plazo a que refiere el artículo 636 del CPC.

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Deconstrucción y reconstrucción del contradictorio en el modelo peruano de tutela cautelar Bosquejo para una teoría cautelar equilibrada(*)

Luis Alfaro Valverde(**) En el presente ensayo se analiza críticamente el diseño legal del procedimiento cautelar regulado en el Código Procesal Civil peruano, el mismo que se caracteriza por la inaudita altera pars. Utilizando la herramienta de análisis y crítica de la deconstrucción, pone en evidencia que la justificación doctrinal de dicha regulación resulta insuficiente e irrazonable por su colisión con el principio del contradictorio y el derecho constitucional a la defensa. Finalmente, se propone las pautas para construir una teoría cautelar en donde se equilibre en forma armónica la efectividad de la tutela jurisdiccional y el respeto al principio del contradictorio.

I.

INTRODUCCIÓN

Como sabemos en la mayoría de los sistemas procesales de Latinoamérica(1) –incluyendo el ordenamiento peruano– el procedimiento para la

(*) A Dios sea siempre la gloria y la honra. (**) Fiscal Provincial Civil Titular del Distrito Judicial del Santa. Profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional del Santa. Maestría en Derecho Público con mención en Derecho Procesal por la Universidad Complutense de Madrid. Egresado de la maestría con mención en Derecho Civil y Comercial y del doctorado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex Juez Especializado en lo Civil del Distrito Judicial del Santa. (1) Este mismo criterio es apreciable en el denominado: Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica, elaborado por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, específicamente en el trámite cautelar inaudita altera pars, verificable en la primera parte del artículo 278 que establece: “La medida se

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obtención de tutela cautelar, se desenvuelve sin conocimiento de la parte afectada con la medida: inaudita altera pars; es decir, el legislador nacional ha establecido como regla general y única (sin excepción) que el procedimiento cautelar, se realice en “reserva” y sin brindar la oportunidad –al menos formalmente– de escuchar las razones y cuestionamientos que pueda tener el sujeto pasivo de la medida. Precisamente, el presente estudio tiene como objeto analizar y reflexionar críticamente sobre la regulación del procedimiento cautelar en el artículo 637 del Código Procesal Civil peruano (en adelante CPC). De manera muy particular, se pretende evidenciar aquellas fricciones que surgen a partir de la confrontación del trámite inaudita altera pars con la garantía procesal del contradictorio y del derecho constitucional a la defensa. Además, se busca esclarecer si esta ordenación responde a una tendencia general y uniforme en el Derecho comparado o si por el contrario existen modelos normativos referidos al procedimiento cautelar donde se respete el contradictorio. Todo ello en aras de identificar un diseño normativo en donde se equilibre razonablemente el derecho a la efectividad práctica de la tutela jurisdiccional y el respeto por el principio del contradictorio. De esta manera, comenzaremos por fijar cuáles serían, a nuestra consideración, las situaciones problemáticas que se presentan entorno al tema planteado; para luego examinar algunas de las instituciones procesales que se encontrarían involucradas, tales como la relación

decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición planteada por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento” (resaltado nuestro). (“Texto del Anteproyecto del Código Procesal Civil modelo para Iberoamérica”. En: El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamerica. Historia - Antecedentes - Exposición de motivos. Texto del Anteproyecto, Montevideo, marzo, 1988). Así, en su respectiva exposición de motivos, se dejó constancia que: “En la regulación de este proceso, se han seguido las orientaciones de los más modernos Códigos del área o la de aquellos que les han servido de modelo. (“Exposición de motivos. Explicacion de las disposiciones”. Específicamente en “Del Anteproyecto”. Proceso Cautelar. (Lo. 11; T. II; Capts. 1 y II; arts. 274 a 281). Sin embargo, en ningún lugar de tal documento se precisó cuales habrían sido dichos “modernos Códigos” que sirvieron del modelo para tan particular disposición que prescinde liminarmente del contradictorio. Lamentablemente, tal lineamiento o imprecisa regla ha sido seguida, ciegamente y sin titubeos, por algunos ordenamientos procesales de la región. Por ejemplo, en el Código General del Proceso de Uruguay, dicho procedimiento se aprecia en el siguiente enunciado normativo: “Artículo 315. La medida se decretará sin conocimiento ni intervención de la contraparte. Ningún incidente o petición planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento”. De igual modo, en el Código de Procedimiento Civil de Venezuela, se verifica en el siguiente enunciado: “Artículo 602. Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar”.

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de implicancia del proceso para con el procedimiento, la inaudita altera pars, el principio del contradictorio y el derecho de defensa. Seguidamente intentaremos deconstruir(2) los principales argumentos empleados por la doctrina nacional para sustentar el desplazamiento del contradictorio ordenamiento de procedimiento cautelar; discursos como el llamado “principio de reserva”, “suspensión”, “prórroga”, entre otros, han servido como elementos retóricos por muchos autores, para así justificar lo que en doctrina se conoce como el contradictorio diferido; empero evidenciaremos que estas excusas resultan ser por demás insuficientes e irrazonables para fundamentar este peculiar trámite del Derecho nacional. Así, con apoyo de la comparación jurídica verificaremos que en algunos modelo procesales (Italia, Alemania, España y Brasil), se propicia el respeto al principio del contradictorio en el procedimiento cautelar; de esta manera verificaremos si es posible brindar una equilibrada y ponderada solución, entre la eficacia de la medida y el respeto al contradictorio. Al mismo tiempo, para no quedarnos únicamente en la crítica a nuestro modelo procesal civil, propondremos algunas pautas que, según nuestra modesta opinión, permita reconstruir un diseño normativo del contradictorio en sede cautelar más adecuado y razonable en el marco del respecto al contradictorio. De este modo, intentaremos bosquejar una teoría cautelar que propicie en lo posible el equilibrio o estabilidad entre la efectividad de las decisiones judiciales, que es la finalidad de la tutela cautelar y el resguardo a las garantías procesales, en particular del contradictorio; tal como acertadamente se hace en el Derecho comparado. II. LA SITUACIÓN PROBLEMÁTICA La tutela cautelar es, sin lugar a duda, la principal herramienta procesal que permite al demandante o solicitante de la medida, garantizar o asegurar

(2) La deconstrucción es una poderosa y eficaz herramienta metodológica de análisis y crítica, que consiste en mostrar cómo se ha construido un concepto o institución cualquiera (jurídica o no jurídica) a partir de procesos históricos y acumulaciones metafóricas, evidenciando que lo aparentemente claro dista realmente de serlo. Así, en el caso de la construcción discursiva efectuada por gran parte de la doctrina nacional respecto del contradictorio diferido en el modelo de tutela cautelar, no es del todo razonable y coherente contemporáneamente, especialmente si se confronta con las garantías procesales, principalmente con el contradictorio, cuya afectación injustificada no puede permitirse en un Estado Constitucional de Derecho como el peruano.

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provisionalmente la eficacia práctica y real de una eventual decisión jurisdiccional (estimatoria). En similar parecer el jurista italiano Calamandrei sostenía que “la función de las providencias cautelares nace de la relación que se establece entre dos términos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para crear sin retardo una providencia definitiva”(3). Teniendo en cuenta dichas funciones, el legislador peruano al diseñar normativamente el procedimiento cautelar, en el marco del proceso civil, lo ha hecho considerando como única y exclusiva regla general (sin excepciones) que la “concesión o rechazo” de una determinada solicitud cautelar, se efectúe atendiendo únicamente a lo expuesto y/o probado por el sujeto activo de la medida, sin escuchar a la parte afectada, conforme se advierte del primer párrafo del artículo 637 del CPC, permitiendo recién hacer uso del derecho (procesal) de contradicción y por ende el derecho (constitucional) de defensa, hasta después de emitirse la decisión cautelar mediante la figura de la oposición (segundo párrafo, artículo 637 del CPC). De esta manera, se aprecia que el tratamiento legal del procedimiento cautelar se ha estructurado bajo los lineamientos del precepto jurídico denominado: inaudita altera pars; es decir, sin oír a la otra parte. Sin embargo, al contrastar dicho planteamiento normativo (aceptado sin murmuraciones por un sector de la doctrina) con la realidad y la percepción que tienen los justiciables, estamos seguros que más de uno al enterarse que sus bienes o derechos son afectados mediante una medida cautelar, sin que previamente se le haya brindado la oportunidad de ser oídos, se habrá preguntado si este unilateral proceder ¿resulta ser justo? o ¿si dicha medida sería un acto arbitrario? Estas naturales interrogantes nos llevan a reflexionar sobre el abuso al que se puede llegar con dicho trámite, la cual puede degenerar en un conjunto de situaciones problemáticas, que podemos formularlas de manera interrogativa de la siguiente manera: ¿el procedimiento cautelar inaudita altera pars afecta el principio de contradicción?, ¿dicho trámite es el aplicado en todos los modelos

(3) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Traducción de Marino Ayerra Merín, Librería El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 43.

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legales? y ¿este trámite debe establecerse como una regla o mejor como una excepción al principio del contradictorio?(4). Por ello, el propósito de esta breve investigación es resolver dichos problemas, pues consideramos que los argumentos brindados por la mayoría de la doctrina nacional (salvo valiosas excepciones(5)), resultan por decirlo menos, insuficientes e irrazonables para justificar el destierro a segundo plano de la garantía del contradictorio. Para tal caso, a lo largo de esta breve investigación intentaremos reformular o rediseñar la inaudita altera pars en el contexto del procedimiento cautelar, contrastando los planteamientos formulados por la doctrina nacional con las sostenidas en el Derecho comparado. III. INSTITUTOS PROCESALES COMPRENDIDOS 1.

Proceso y procedimiento cautelar: Implicancia inexcusable

Por otra parte, conviene también aclarar sintéticamente, un concepto que será utilizado a lo largo de este estudio, referido a una institución de antigua existencia y aplicación, como es: “procedimiento” (entiéndase procedimiento jurisdiccional). Instituto que indudablemente ha sido arduamente analizado y debatido a nivel doctrinal, pues en la formación del Derecho Procesal como disciplina autónoma era comúnmente confundido con otro concepto a fin, como es el “proceso”(6). Empero, no es este el lugar para explicar detalladamente los diversos sentidos y

(4) Así, en la doctrina española Manuel Ortells Ramos al comentar el régimen de contradicción en el procedimiento cautelar, regulada en la LEC de 1881, advertía una serie de problemas e indicaba que “la vigencia del principio de contradicción en el proceso cautelar suscita dos clases de problemas: una sobre la forma o modo de respetar la contradicción, habida cuenta de la función de la tutela cautelar; otra, sobre la amplitud de las alegaciones y del acreditamiento o prueba admisibles al demandado en ejercicio de su derecho de defensa” (ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. T. II, Proceso Civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 643). (5) La profesora Eugenia Ariano Deho, con la aguda perspicacia que caracteriza cada una de sus brillantes reflexiones y apostillas, fue una de las pocas juristas nacionales que vislumbraba el grave problema de empañar al contradictorio en el procedimiento cautelar, puntualizando lo siguiente: “Que la tutela cautelar se obtenga, en nuestro sistema, en un proceso parecería insostenible si tenemos en cuenta que conforme al artículo 637 del CPC la medida cautelar siempre se concede (o rechaza) inaudita altera parte. ¿Es imaginable un proceso sin contradictorio? Ciertamente no”. (ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, Nota 6, p. 610). (6) Sobre los conceptos: proceso y procedimiento, en la doctrina española, véanse: FENECH NAVARRO, M. Derecho Procesal Civil. Agesa, Madrid, 1980; OLIVA SANTOS, A. de la. Derecho Procesal Civil.

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matices de dicha figura jurídica, basta con decir –como afirmaba Fairén Guillén(7)– que se trata de una manifestación del proceso, una serie ordenada de actuaciones estructuradas a partir de principios procesales, con el fin de tutelar los intereses jurídicos que han puesto en movimiento esta maquinaria capaz de poner en acción los actos destinados a esa protección. Empero, lo que corresponde ahora es que nos aboquemos a evidenciar la relación de implicancia entre el proceso y procedimiento, pues nos permitirá comprender su certera funcionalidad. Ciertamente, su vinculación radica en que el procedimiento al ser la concretización del proceso, debe necesariamente ser el reflejo objetivo de la funcionalidad del proceso; esto es, que en las reglas normativas que lo reglamente debe esta sujeta a los cánones que propone el proceso y los principios que lo sustentan. En este sentido Lorca Navarrete(8) postula que “las formas del procedimiento han dejado de ser un fin en sí mismas, por cuanto solo se justifican en la temporalidad crítica y ordinaria que garantiza el proceso” y además explica que “el procedimiento es una realidad conceptual abstracta –formal y adjetiva– y que, por consiguiente, su razón de ser y justificación se la brinda el proceso, que opera siempre con la referencia del más escrupuloso respeto al sistema de garantías que el ordenamiento jurídico establece”(9).

Tomo I, 4ª edición, Fundación Ramón Areces, Madrid, 1996; GIMENO SENDRA, V. Derecho Procesal. Tomo I, Vol. 1, Parte general. Proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 1987. (7) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina general del Derecho Procesal. Hacia una teoría y ley procesal general. Boch, Barcelona, 1990, pp. 61-62. En la doctrina italiana Michele Taruffo, al referirse al procedimiento sostiene que: “La remisión a este concepto generalísimo sirve en efecto para comprender la estructura del proceso como ‘secuencia ordenada’, lógica y cronológicamente organizada, cerrada y delimitada por dos momentos (el ejercicio de la acción y la decisión), y compuesta por una pluralidad (la más de las veces no definida a priori) de momentos o pasos o grados intermedios. El análisis del procesal en términos de procedimiento sirve luego para comprender cómo estos momentos está constituidos por actos (por lo común regulados por la ley en forma-contenido), que son el modo como se ejercen situaciones jurídicas subjetivas (a su vez previstas por la ley, bien sea en cuanto a la imputación subjetiva, bien sea en cuanto a las alternativas posibles), y que producen efectos (también regulados por la ley), con respecto a otros sujetos (indicados por la ley) generalmente incidiendo en las situaciones subjetivas de estos y poniendo las premisas para que ellos cumplan actos posteriores” (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”. En: Sobre las fronteras. Escritos sobre la justicia civil. Temis, Bogotá, 2006, pp. 142-143). (8) LORCA NAVARRETE, Antonio María. “El derecho proceso como sistema de garantías”. En: Boletín Mexicano de Derecho comparado. Año XXXVI, N° 107, 2003, p. 548. (9) Ibídem, p. 550.

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Así, en lo que respecta a la tutela cautelar, más allá del debate doctrinal sobre su autonomía procesal, lo cierto es que conforme a nuestra normativa, es concebida como un proceso autónomo (art. 635 del CPC), lo que significa que el procedimiento o trámite que reglamenta su desarrollo o desenvolvimiento, debe indefectiblemente sujetarse a los lineamientos generales del proceso cautelar. Solo de esta manera se podrá legitimar su existencia. En este sentido si sostenemos –al igual que un sector de la doctrina nacional(10)– , que la finalidad de la tutela cautelar es más que asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva (art. 608 del CPC) o evitar un perjuicio irreparable (art. 618 del CPC); es lograr concretamente la efectividad de la tutela jurisdiccional; es decir, que se tutelen nuestros derechos de la manera más concreta, práctica y perceptible posible. Entonces, acaso no es coherente y razonable que uno los básicos principios que permite alcanzar dicha finalidad, como es el contradictorio o derecho de defensa (desde la perspectiva constitucional). Tal hecho importa que la dialéctica(11) como presupuesto previo a toda decisión judicial, deba ser respetada en el proceso cautelar y, por ende, garantizada en la regulación de su procedimiento. Nosotros consideramos que este último supuesto debe ser imperativo, en concordancia con la tutela jurisdiccional que se pretende finalmente obtener. En este sentido en la doctrina nacional Ariano Deho(12) afirma que “el tema de si el cautelar es mero procedimiento o proceso es de capital importancia pues para nosotros no hay tutela jurisdiccional posible (ni cautelar ni de fondo) sin proceso, y para que exista proceso se requiere de un efectivo contradictorio. 2.

Inaudita altera pars

Otra de las figuras jurídicas que conviene examinar preliminarmente, es la locución latina denominada: inaudita altera pars, pues –según

(10) ARIANO DEHO, Eugenia. “La tutela jurisdiccional en el cuadro de la tutela jurisdiccional de los derechos”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, pp. 601-604. (11) Al respecto, Michele Taruffo postula que uno de los elementos trascendentes de la estructura del proceso, es ser dialéctica, porque se basa en la contraposición entre dos (o, equivalentemente, más de dos) posiciones, que se manifiestan en la presentación de dos (o más) versiones de la situación de hecho y de derecho que constituye el objeto de la controversia. (TARUFFO, Michele. “Juicio: proceso, decisión”. Ob. cit., p. 144). (12) ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalizad de la tutela cautelar”. En: Ob. cit., p. 611.

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la opinión de la doctrina mayoritaria– esta es la que reglamenta y preside el procedimiento para la obtención de una medida cautelar en el sistema procesal civil peruano, conforme se desprende del primer párrafo del artículo 637 del CPC, el cual establece lo siguiente: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud”. Entonces pasaremos a revisar sumariamente su concepto y sus principales características, a efectos de determinar su supuesta razonabilidad como regla general en el procedimiento cautelar peruano. Así, según Nelson Nicoliello(13) en su Diccionario de Latín Jurídico, explica que la frase inaudita altera pars significa literalmente lo siguiente: “Sin oír a la otra parte”. A su turno Manuel Ossorio(14), en su obra Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, señala que dicha expresión latina, significa: “No oída la otra parte. Esa situación vulnera el principio por el cual el juez no puede acceder o denegar la pretensión de un litigante sin oír a su contrario; salvo que, citado este, no quiera comparecer a defender su derecho”. Por su parte, en la doctrina argentina, el reconocido jurista Guillermo Cabanellas(15) en su conocido Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, propone el siguiente significado: “No oída la otra parte, y, por ello, sin la garantía elemental para juzgar. En efecto, por evidente que resulte el derecho del litigante, no cabe excluir alguna circunstancia ocultada por él, o que le sea desconocida, que lo invalide o paralice, o que permita absolver a un procesado o atenuar la sanción contra él. Claro que no es esa la situación cuando voluntariamente no se comparece en juicio o alguna diligencia procesal, ante la rebeldía”. Tal como se aprecia de los conceptos revisando, el sentido genérico que se le reconoce a dicha locución latina es que las decisiones se emitan atendiendo a lo peticionado por una de las partes y prescindiendo de oír a la otra parte. Además, se aprecia que al conceptuar dicha expresión, existe uniformidad al sostener que la concretización normativa de dicha locución latina, en un procedimiento determinado puede poner en riesgo

(13) Diccionario del Latín Jurídico. Bdef, Montevideo - Buenos Aires, 2004, p. 132. (14) OSSORIO, Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. 1ª edición electrónica, Datascan S.A., Guatemala, p. 481, de la versión en PDF. (15) CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo IV, Heliasta, Buenos Aires, 2006, p. 367.

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o en fuerte peligro el derecho o principio del contradictorio; por tanto, se colige que si el legislador al regular formalmente el trámite del proceso que sea, decide por aplicar dicho prototipo (inaudita altera pars), deberá hacerlo con mucho cuidado, ponderando el contradictorio con los fines particulares propuestos; de modo que la regulación sea debidamente justificada y razonable. Exigencia o requerimiento que corresponde sea necesariamente reexaminado en el procedimiento cautelar. 3.

Principio del contradictorio

En la doctrina procesal se han formulado una serie de principios básicos que rigen o regulan a todo proceso jurisdiccional, sin embargo, hay unos pocos cuya presencia resulta ser consustancial o fundamental a la misma existencia del proceso, de modo tal que la ausencia de alguno de ellos puede conllevar a la desnaturalización del proceso y, por ende, a su quebrantamiento. En este sentido, en la doctrina española, el profesor de la Universidad de Valencia, Montero Aroca(16) sostiene que “hay principios que son sustanciales con la idea misma del proceso, hasta el extremo de que si alguno de ellos se desvirtúa, en una regulación concreta de derecho positivo, esa regulación no da lugar realmente a un proceso. Otros principios, por el contrario, son reglas conformadoras de los procesos en concreto, de modo que la opción por una u otra no atiende a la misma esencia del proceso sino a la mera de desarrollarlo en un determinado derecho positivo”. De esta manera, para la doctrina mayoritaria, los principios procesales cuya presencia es consustancial a todo proceso y vinculados con las partes(17), serían los siguientes: i) dualidad, ii) contradicción e iii) igualdad. Siendo del mismo sentido, un sector de la doctrina española, cuando pone en evidencia que “con relación a la partes parciales solo cabe hablar

(16) MONTERO AROCA, Juan. Introducción al derecho jurisdiccional peruano. Emarce, Lima, 1999, p. 212. (17) En cuanto a la descripción de los principales principios del proceso, el jurista uruguayo Eduardo Couture, afirmaba que “la enumeración de los principios que rigen el proceso no puede realizarse en forma taxativa, por que los principios procesales surgen naturalmente de la ordenación, muchas veces impensada e imprevisible, de las disposiciones de la ley. Pero la repetición obstinada de una solución puede brindar al intérprete la posibilidad de extraer de ella un principio. En otras oportunidades, es el propio legislador el que cree necesario exponer los principios que dominan la estructura de su obra, para facilitar al intérprete la ordenación adecuada de las soluciones” (COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Bdef, 4ª edición, Montevideo - Buenos Aires, 2005. p. 150).

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de proceso cuando las mismas están en situación de dualidad, contradicción e igualdad”(18). Precisamente, para los fines de nuestra investigación el principio que, a nuestra consideración, por decirlo menos, ha sido postergado y diferido a un segundo plano de importancia, en el contexto del procedimiento cautelar, es el de contradicción (también denominado como del contradictorio, bilateralidad o audiencia(19)) pues lo que importa no es tanto como se le identifique en la doctrina, sino fundamentalmente como se lo garantice en el diseño legislativo en cada ordenamiento legal. Por ello procederemos a revisar su esencial configuración y su inexorable presencia en todo proceso judicial, incluyendo, como es lógico y coherente, en el proceso cautelar(20). Así, en la doctrina italiana el recordado y destacado profesor de la Universidad de Nápoles, Ugo Rocco(21) manifestaba que el primer principio que regula la actividad de las partes es el del contradictorio, en virtud del cual “el juez, a menos que la ley disponga otra cosa, no puede decidir

(18) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 212. (19) En la doctrina española se le denomina: Principio de Audiencia, el cual “junto con el principio de igualdad es uno de los llamados principios jurídico-naturales del proceso, que son los que siempre deben informar la legislación y la realidad procesales si se quiere que el proceso responda a unos postulados elementales de justicia. En particular, se entiende por principio de audiencia aquel principio general del derecho que tradicionalmente se formula diciendo que nadie puede ser condenado sin oído y vencido en juicio. Dicho en otras palabras, no puede dictarse una resolución perjudicial para un sujeto sin que este haya tenido oportunidad de exponer, dentro del proceso en que la resolución recae, lo que estime conveniente y esté legalmente previsto (o no prohibido expresamente) como medio de defensa. Por tanto, no se exige que el sujeto haya sido materialmente oído, sino basta con que haya tenido la posibilidad procesal de formular alegaciones (en sentido amplio, es decir, incluyen do no solo las argumentaciones jurídicas, sino también cuestiones fácticas y, por consiguiente, los medios de prueba). De otro modo, bastaría a los sujetos jurídicos con permanecer inactivos, silenciosos, para evitar los pronunciamientos de los tribunales”. Diccionario Jurídico. Versión digital, Espasa Calpe, S.A. (20) En el mismo parecer Montero Aroca sostiene que “el principio de contradicción tiene plena virtualidad cuando se le considera como un mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el órgano jurisdiccional, mientras que el derecho de defensa se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que estas sean oídas, en el sentido que puedan alegar y demostrar para conformar la resolución judicial, y en que conozcan y puedan debatir sobre todos lo materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial” –resaltado nuestro– (MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 215). (21) ROCCO, Ugo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Volumen II, Parte General, Temis - Depalma, Bogotá - Buenos Aires, 1976, pp. 169-170.

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sobre ninguna demanda si la parte contra la cual se propone no ha sido regularmente citada y no ha contradicho”. En la doctrina argentina Peyrano y Chiappiani(22) han precisado que el derecho de contradicción se trata de un derecho público, subjetivo, abstracto y autónomo, ejercitable ante el Estado y del que es titular todo demandado para ser oído en el proceso en donde ha sido emplazado, y para disfrutar de la oportunidad de proponer –en su caso– defensas Empero, conviene precisar que este principio se efectiviza o concretiza cuando se ofrece a las partes la posibilidad real de ser escuchadas y no necesariamente que estas hagan uso de esta oportunidad. De modo que, en el plano normativo es suficiente que el legislador haya establecido o prescrito en la norma procesal, la opción de escuchar lo que pueda afirmar y/o acreditar el demandado y luego resolver, para sostener razonablemente que se ha garantizado dicho principio(23); y en el contexto jurisdiccional, quedaría tutelado, con el hecho que el juzgador previamente, antes de resolver un caso, traslade lo peticionado por el actor al sujeto pasivo de la medida y le brinde la oportunidad de escucharlo. En efecto, es del mismo parecer Ugo Rocco(24), cuando al sustentar la razón de ser de este principio, afirmaba lo siguiente: “se ha discutido en la doctrina acerca de si el principio del contradictorio se concreta en un deber de las partes de prestarse al contradictorio, y la doctrina italiana y la alemana se ha pronunciado a este respecto en forma totalmente discordante. Aunque no se pueda dudar de que, con base en las disposiciones legislativas, el principio del contradictorio domine toda forma de proceso, civil, penal y administrativo, creemos, sin embargo, que no puede hablarse de un deber de las partes de presentarse al contradictorio”.

(22) PEYRANO, Jorge W. y CHIAPPINI, Julio O. El proceso atípico. Segunda parte, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 137. (23) Si bien el CPC peruano en su artículo 458, establece la posibilidad de seguir un proceso en rebeldía, es decir sin la intervención efectiva de la parte demandada, no es menos cierto que esta supuesto implica una vulneración al principio de contradicción; pues la participación de las partes (demandante y demandado) se rige por el principio dispositivo, lo que significa que se trata cardinalmente de un derecho (al contradictorio) y no una obligación legal; es decir, queda en parte pasiva de la relación procesal, ejercer o no su derecho. Cfr. VERGUE GRAU, Joan. “La rebeldía en el proceso civil”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N° 2, Comunitas, Lima, 1998, pp. 587-611. (24) ROCCO, Ugo. Ob. cit. p. 170.

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Por otro lado, este derecho supone una serie de situaciones concretas que la configuran; en primer lugar, importa la regulación de una serie de citaciones y emplazamientos adoptando las máximas garantías para que lleguen a conocimiento de la parte; en segundo lugar, la existencia de recursos que permitan declarar la nulidad de lo actuado ante la falta de notificación, especialmente cuando la otra parte ha impedido, usando de mala fe, que el demandado tuviera conocimiento del proceso y, por último, distinguiendo entre incomparecencia y rebeldía, es decir, entre el demandado que teniendo conocimiento del proceso no comparece voluntariamente y aquel otro que no tuvo conocimiento del mismo, por lo menos a los efectos del llamado recurso de audiencia(25). De igual manera en el plano del proceso cautelar y en particular sobre la ordenación de su procedimiento, tanto en su aspecto normativo como en el jurisdiccional, se evidencia la necesidad de que a la parte afectada (en la denominación usada por el legislador peruano) se le reconozca preceptivamente la oportunidad para hacer valer su derecho de contradicción. Esto resulta ser algo indiscutible y apreciable en la mayoría de los sistemas jurídicos. Sin embargo, desde la perspectiva de las partes, los problemas se sucintan o surgen al momento en que se pretende determinar, el instante más óptimo y coherente en que se reconozca la oportunidad de hacer valer dicho derecho de contradicción; que si es antes de emitir la resolución cautelar o si después de la decisión, lo que importaría una especie de contradictorio diferido. Además, desde la perspectiva legal, corresponde reflexionar si dicho principio deba ser tutelado sin distinción de ningún tipo o si por el contrario es viable establecer supuestos excepcionales, que justifiquen la inaudita altera pars. 4.

Derecho de defensa

Como consecuencia de la influencia del fenómeno de la constitucionalización de algunos derechos fundamentales y paralelamente la tutela constitucional de aquellos derechos de naturaleza procesal, encaminados por el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, es que se tutela o garantiza el derecho a la defensa. Este derecho, se encuentra expresamente previsto en la Constitución Política, específicamente en el inciso 14),

(25) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 217.

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artículo 139(26), garantizando que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera que sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. A su vez este derecho se proyecta a nivel infraconstitucional o legal, a través del principio del contradictorio o contradicción. Así, el Tribunal Constitucional nacional, al referirse a este elemental derecho, en la STC Exp. N° 1003-98-AA/TC ha precisado que: “El derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma el ámbito del debido proceso. En cuanto derecho fundamental se proyecta como principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés”(27). De esta manera este derecho fundamental es concebido como la fuerza motriz del proceso; como la garantía suprema que atiende a su esencia misma, pues sin él no estaremos ante un verdadero proceso, toda vez que, ante su ausencia, no habrá contradictorio, siendo este un atributo principal de las partes sujetas a proceso. De otro lado, este derecho tiene su origen en el precepto sustancial según el cual nadie puede ser juzgado sin ser oído y vencido en juicio(28). En efecto, la Corte Suprema de Justicia con ocasión del Primer Pleno Casatorio Civil, ha explicado que este derecho fundamental se relaciona con el derecho contradictorio, al ser este un derecho abstracto, porque no requiere necesariamente para su configuración de una defensa o derecho material o de un contenido concreto; es simplemente el derecho a defenderse en un proceso; por eso se dice que estando emplazada una persona

(26) Se enuncia en nuestra Constitución bajo los siguientes términos: “(...) El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente, y por escrito, de la causa o las razones de Su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cualquier autoridad”. A nivel del derecho internacional el derecho a la defensa, se encuentra contemplado en la Convención Americana de Derechos Humanos, que en su artículo 8, inciso d), lo reconoce como: “(...) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor”. (27) STC Exp. N° 1003-98-AA/TC, de fecha 6 de agosto del 2002. Fuente SPIJ. Sección Jurisprudencia. (28) STC Exp. N° 3062-2006-PHC/TC, caso Jyomar Yunior Faustino, f. j. 4.

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en un proceso, por solo ese hecho tiene derecho a defenderse, a ejercitar efectivamente su derecho de defensa o a dejarlo de hacer(29). En este sentido, el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto que el contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por concretos actos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos(30). Desde esta perspectiva, a posteriori se pretende analizar y determinar si es que la vigente regulación normativa del CPC sobre el procedimiento cautelar (inaudita altera pars) colisiona o no con el principio del contradictorio y, por ende, con el derecho fundamental a la defensa y de ser el caso si es que verdaderamente existen motivos o razones objetivas debidamente justificables que sustentan razonablemente tal restricción. IV. DECONSTRUCCIÓN DEL CONTRADICTORIO EN SEDE CAUTELAR 1.

¿Procedimiento reservado?

Teniendo como base la regulación legal del procedimiento cautelar peruano (art. 637 del CPC), un sector de la doctrina ha reconocido y extraído una serie de rasgos o características muy particulares y típicas que supuestamente las distingue de otros procedimientos previstos en nuestro sistema procesal; entre las que destacan: la sumariedad o rapidez, la autonomía y “la reserva”. Empero, para los fines de nuestra investigación nos importa reflexionar únicamente sobre la última de ellas (la reserva); en virtud del cual se sostiene que toda solicitud o pedido cautelar

(29) Primer Pleno Casatorio Civil, Cas N° 1465-2007-Cajamarca, publicado en el diario oficial El Peruano, el 21 de abril del 2008, fundamento 4. En cuanto a la naturaleza abstracta del Derecho en la doctrina uruguaya el reconocido jurista Eduardo Couture destacaba este aspecto abstracto del derecho de defensa, señalando que “conviene reparar, desde ya, en que lo que se da al demandado es la eventualidad de la defensa. Esta defensa, en cuanto a su contenido, podrá ser acogida o ser rechazada en la sentencia. El orden jurídico no pregunta si el demandado tiene o no buenas razones para oponerse. Solo quiere dar a quien es llamado a juicio, la oportunidad de hacer valer las razones que tuviere. El derecho de defensa en juicio no es el derecho sustancial de la defensa; sino el puro derecho procesal de defenderse”. (COUTURE, Eduardo. Estudios de Derecho Procesal Civil. Tomo I, 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 46). (30) STC Exp. N° 1231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle.

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se “concede o rechaza” sin previo conocimiento de la parte contraria; es decir, se aplica en su versión más fuerte la llamada inaudita altera pars. Sobre el particular, en la doctrina peruana Monroy Gálvez(31) ha manifestado lo siguiente: “Por ahora, apreciamos que otro rasgo usual de esta vía procedimental está dado por su reserva. Lo expresado significa, que salvo contadas excepciones, el procedimiento se sigue casi en forma secreta. Generalmente el juez concede una medida precautoria en mérito a lo expresado y probado por el peticionante, prescindiendo del conocimiento y opinión de la otra parte. Esto es lo que en Derecho Romano se denominó inaudita pars, literalmente sin oír de la otra parte” (resaltado nuestro). En el mismo sentido Ledesma Narváez(32) refiriéndose la reserva del procedimiento cautelar, ha mencionado que “esta opera en todo momento sea que se ampare o rechace la pretensión. En este último supuesto, procede la apelación, pero la característica de la reserva del procedimiento se mantendrá por que el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”. Esta anotada “reserva” del procedimiento cautelar implica que se tramite y se tome una decisión (cautelar) sin que tenga conocimiento la parte afectada; es decir, que no se haga público; sin embargo, conviene preguntarnos si realmente es coherente y razonable ¿un proceso reservado? o formulado de otra manera, ¿es viable un proceso en secreto?, siendo más específicos ¿es razonable un proceso cautelar reservado? Desde nuestra modesta perspectiva, contrariamente a lo que se afirma(33), consideramos que definitivamente no; pues sobre todo lo que debe primar es la publicidad del proceso, la cual debería ser perfectamente aplicable al proceso cautelar. Se trata de un principio que ha sido edificado a lo largo del tiempo, como consecuencia de la evolución del pensamiento procesal, todo con el objetivo de desterrar la “reserva” del proceso y propugnar, en su reemplazo, su publicidad.

(31) MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, p. 22. (32) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2008. p. 150. (33) En la doctrina nacional, Martel Chang al referirse a la reserva cautelar señala que “significa que este procedimiento en ningún caso debe ser público, sino que se exige discreción y prudencia”. (MARTEL CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar– Procedimiento cautelar”. En: Orientaciones y tendencias en el proceso cautelar & ejecución. Martín Hurtado Reyes (Comp.), Librería Ediciones Jurídicas, Lima, 2002, p. 13).

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Además, debemos considerar que la publicidad es uno de los fundamentales principios que informan y limitan el ejercicio de la función jurisdiccional, prevista en el inciso 4) del artículo 139 de nuestra Constitución(34). En este sentido, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 003-2005-PI-TC, ha explicado que “dicho principio no es sino la concreción del principio general de publicidad y transparencia al cual se encuentra sujeto la actividad de todos los poderes públicos en un sistema democrático y republicano de gobierno. En efecto, en una sociedad democrática y constitucional, la publicidad de la actuación de los poderes públicos debe entenderse como regla, mientras que la reserva o confidencialidad como excepción, que solo se justifica en la necesidad de proteger otros principios y valores constitucionales así como los derechos fundamentales”(35). No creemos apropiado considerarla como una nota característica del procedimiento cautelar, por contravenir expresamente el principio de publicidad y principalmente de la tutela jurisdiccional efectiva. Un procedimiento reservado, en buena cuenta se traduce en un procedimiento oculto, secreto, confidencial, lo que ciertamente conlleva a una serie de problemas en vez de soluciones. Aunque somos consientes que por disposición de la misma ley se pueden establecer excepciones al principio de publicidad (art. 149.4 de la Constitución) y podría permitirse el establecimiento de un procedimiento reservado, como ciertamente a nivel normativo es apreciable (art. 637 del CPC). Sin embargo, dicha permisión debe entenderse desde un criterio de justificación razonable, por lo que nos preguntamos ¿existe motivo justificable para la reserva del procedimiento cautelar? A continuación procederemos a intentar absolver tales interrogantes. 2.

Endeble justificación

Para dar respuestas a las interrogantes precedentes, conviene que revisemos en primer orden los fundamentos que aparentemente justificarían

(34) Artículo 139.- Principios de la Administración de Justicia Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. (35) STC Exp. N° 003-2005-PI-TC, f. j. 38. Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, del 9 de agosto de 2006.

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tal procedimiento. Al respecto, Ortells Ramos(36), sostiene que “la función de la tutela cautelar puede aconsejar que no se dé al demandado oportunidad de contradecir a la solicitud del actor antes del pronunciamiento y ejecución de la medida cautelar solicitada. Dar esa oportunidad podría suponer un previo aviso para que actualice el peligro que la medida cautelar se dirige a evitar”. Así, en la doctrina nacional Martel Chang(37), justifica la reserva del procedimiento cautelar indicando que “si hacemos todo lo contrario, esto es, si publicitamos la existencia de un pedido cautelar, lo único que lograremos es hacer inservible la institución procesal y empezar seguramente a elucubrar su desaparición o modificación so pretexto de su inoperancia”. En el mismo sentido Lama More(38) quien afirma: “Las medidas cautelares se despachan y se ejecutan sin escuchar a la contraparte. Ello resulta razonable, pues en muchos casos, el ejecutado, de tomar conocimiento previo podría poner en riesgo su ejecución”. En la doctrina argentina, Álvarez Julia(39) ha precisado que las medidas cautelares “se decretan inaudita parte porque es de su función garantizar efectividad del derecho y resultaría un contrasentido que el procedimiento para disponerla pudiera constituir la fuente de información que imposibilitará el objetivo que tienden”. De esta manera, para la doctrina revisada la razón que justifica dicha reserva; es decir la respuesta del ¿por qué tal particularidad? sería básicamente el evitar poner en alerta al sujeto pasivo de la medida y de este modo minimizar (o eliminar dependiendo el caso) el peligro de que pueda ocultar, encubrir o transferir los bienes o derechos que eventualmente pueda servir para efectivizar la decisión judicial.

(36) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 643. (37) MARTEL CHANG, Rolando. “El proceso cautelar –En valor eficacia y la finalidad del proceso cautelar– Procedimiento cautelar”. Ob. cit., p. 13. (38) LAMA MORE, Héctor. La tutela cautelar. Análisis y propuesta para un mejor tratamiento de las medidas cautelares, Red Iberoamericana de Magistrados. Por la justicia comercial, vers. hoja texto, p. 9, disponible en: . (39) ÁLVAREZ JULIA, Luis, Derecho Procesal Civil. Teoría general del proceso. 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 425.

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A ello se debe agregar aquel argumento subrepticio o encubierto, pocas veces dicho expresamente, pero si en muchas ocasiones cavila por nuestras mentes, sobre la percepción que se tiene de los peruanos y en general de los latinos referido a la habilidad y destreza para eludir los mandatos judiciales; en otras palabras prevenir la mala fe(40). De modo que a la menor información sobre un proceso judicial y más aún de una solicitud cautelar, lo justiciables proceden súbitamente a transferir u ocultar los bienes o derechos que tengan. Por estas “razones” (explícitas o implícitas), dicha fórmula legal ¿sería una medida absolutamente “necesaria” y debidamente justificada? En efecto, con tales argumentos quien se atrevería a discutirlas o cuestionar la regulación legal; con lo que artificialmente quedaría cerrado el tema en cuestión, al menos desde la perspectiva de un sector de la doctrina nacional. No obstante, debemos considerar que si bien es cierto un proceso judicial y más aún una solicitud cautelar, genera –lamentablemente– en los ciudadanos un clima de desconfianza en la administración de justicia y que por ello existe una gran posibilidad de que se evada la responsabilidad. Sin embargo, tal argumento no puede ser de modo alguno suficiente para justificar el diseño normativo de un procedimiento inaudita altera pars, para emitir y ejecutar una medida cautelar, pues como veremos a posteriori en el Derecho comparado, pese a que esta misma realidad se aprecia también en los sistemas procesales del civil law europeo, toda resolución cautelar de manera general y ordinaria se otorga o rechaza previamente la realización de una audiencia en la cual se debata la procedencia del pedido cautelar. Esto lógicamente se establece porque de por medio existe un principio procesal denominado contradictorio, el cual es fielmente tutelado. En tal sentido, se trataría de llanas excusas u de vanos argumentos que no hacen otra cosa que anublar y atemorizar retóricamente a los justiciables. Dicho de otro modo, las justificaciones brindadas serían

(40) Sobre la mala fe en la tutela cautelar Monroy Palacios sostiene que: “Otra razón importante para la concesión de medidas cautelares inaudita altera parte es la previsión de la mala fe. En efecto, uno de los motivos por los cuales es útil la medida cautelar es que no solo proteger al demandante de que factores exógenos a la relación procesal afecten la pretensión, sino también y con igual importancia, de elementos internos del proceso como el transcurso del tiempo y –principalmente– de los actos maliciosos del demandado que, sin duda, pueden obstruir el camino hacia la decisión justa”. (MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, pp. 135-136).

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simplemente aparentes más que reales. Empero, la razón nos lleva a sostener categóricamente que con dicho procedimiento afectaría directamente al principio denominado “contradictorio o contradicción”, en virtud del cual el juez antes de emitir una decisión sobre un pedido de una parte, debe previamente brindar la oportunidad de oír a la otra. Y en general se atentaría contra el derecho de defensa, tutelado constitucionalmente. 3.

Reserva versus contradictorio

Tal como lo hemos evidenciado precedentemente, el diseño legal del procedimiento cautelar peruano, caracterizado, según cierto sector de la doctrina, por la “reserva” de su trámite, viene generando ineludiblemente más que una simple fricción con el principio de contradicción, sino su afectación directa; sin embargo, un sector de la doctrina nacional viene explicando y justificando dicho suceso con diferentes y variados argumentos, intentando en cierto modo preservar o defender lo indefendible. Sobre las razones que se han brindado para sustentar el procedimiento reservado o secreto, fundado en el inaudita altera pars, en la doctrina nacional Monroy Gálvez(41), ha sostenido que “la reserva en el conocimiento de la otra parte antes de conceder la medida cautelar, no significa en modo alguno que se han quebrado los principios de bilateralidad y contradicción. Lo que ocurre es que estos quedan suspendidos en atención a la peculiar naturaleza de la ejecución de la medida cautelar”. En el mismo sentido, Ledesma Nárvaez(42) postula que “la reserva en el procedimiento va a producir que el principio de contradicción se suspenda. En esta etapa, podemos ubicar al procedimiento cautelar por que solo interviene el peticionante ante el juez. Esta reserva cesa luego que se ejecuta la medida. Recién allí se deja sin efecto la suspensión del contradictorio, para dar paso a la posibilidad de recurrir ante el superior en grado”. Además, en otra parte, agrega que “esto no significa que la medida se dicta inaudita altera pars, ello no implica la vulneración del contradictorio, sino la postergación del debate hasta luego de ejecu-

(41) MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., p. 23. (42) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 150.

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tada la medida”(43). En el mismo sentido Lama More afirma que “esta característica no significa afectación al derecho de defensa, ni al de bilateralidad que le asiste al demandado o afectado con la medida, en razón de la naturaleza instrumental y provisoria de la tutela cautelar, pues se trata en realidad de una tutela sujeta al desarrollo del proceso principal, donde obviamente ejerce el derecho de defensa y al de contradicción”(44). Desde otro sector de la doctrina peruana, Monroy Palacios(45) afirma que “la especial situación del contradictorio en materia cautelar no significa, en lo absoluto, un desconocimiento del contenido de aquel, sino una, reformulación, un acondicionamiento de su función a las particularidades que encierra la fase cautelar en la búsqueda por asegurar la eficacia del proceso (…) tal necesidad se concreta en una postergación del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia”. Por su parte, en la doctrina argentina Lino Palacio(46) sostenía que el trámite cautelar sin oír al demandado “no implica, en modo alguno, una derogación del principio de contradicción derivado, a su vez, de la garantía constitucional de la defensa en juicio, sino una postergación o aplazamiento momentáneo de su vigencia estricta, plenamente justificado por obvias razones de efectividad”. Con similar parecer Jorge Peyrano(47) señala que “no se trata de una excepción al contradictorio sino, una restricción temporal a su vigencia porque la bilateralidad de la audiencia reaparece pasada la oportunidad en que resultaba contraproducente su imperio”. Como vemos de la doctrina descrita, se viene utilizando diversos argumentos, tales como: suspensión, postergación, aplazamiento, etc. Sin embargo, algo que resulta manifiesto que lamentablemente no se quiere reconocer, es que nuestra regulación vulnera expresamente el derecho del contradictorio y en consecuencia el derecho constitucional de defensa, pues no existe argumento justificable y razonable para que liminarmente

(43) (44) (45) (46)

Ibídem, p. 151. LAMA MORE, Héctor. Ob. cit., p. 7. MONROY PALACIOS, Juan. Ob. cit., pp. 133-134. PALACIO, Lino Enrique. Derecho Procesal Civil. Tomo VIII, 8ª edición, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 69. (47) PEYRANO, Jorge. El proceso civil, principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 22.

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no se permita la participación de la parte afectada con la medida. Entonces la pregunta que nos viene inmediatamente, es de qué manera se puede encontrar un modelo legal que permita equilibrar el derecho que tiene el demandante (parte activa de la medida) a que se efectivice la tutela jurisdiccional, que ciertamente no debe ser desamparada con el respeto al principio del contradictorio que tiene el demandado (parte pasiva de la medida). Desde nuestro modesto parecer, la solución a tal problemática pasa por revisar el Derecho comparado e identificar modelos jurídicos en donde se respete el contradictorio como regla ordinaria. V. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL En nuestro sistema jurídico el texto normativo (Código) que más ha sufrido los embates de las pensadas o impensadas reformas del sistema de justicia, ha sido y sigue siendo, el vigente Código Procesal Civil y, en particular, la institución procesal que ha sido blanco de las enmiendas normativas, a nivel de su diseño procedimental, es indudablemente el proceso cautelar. Por ello, procederemos brevemente a efectuar una rauda revisión a las diferentes adaptaciones, por las que ha tenido que transitar nuestro texto procesal vigente, con relación a la regulación del procedimiento cautelar. Así, inicialmente el Proyecto del Código de Procedimientos Civiles(48), prescribía su trámite en el artículo 637(49). Posteriormente, en el Decreto Legislativo N° 768, en virtud del cual se promulga el Código Procesal Civil(50), se aprecia algunas precisiones sobre el procedimiento cautelar, pero estas serían de simplemente índole artificial y no

(48) Proyecto del Código de Procedimientos Civiles, publicado en separata especial del diario oficial El Peruano, en febrero de 1992. (49) “Artículo 637. Trámite de la medida.- La providencia cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de la decisión. Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”. (50) Decreto Legislativo N° 768, en virtud del cual se promulga el Código Procesal Civil, publicado en el diario oficial El Peruano, el 4 de marzo de 1992.

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sustancial, pues únicamente se cambia la expresión “resolución” por la de “providencia”(51). Seguidamente, mediante el Decreto Ley N° 25940 se modifica el Código Procesal Civil(52), (cuyo contenido es el mismo que finalmente se mantuvo en el Texto Único Ordenado –TUO–)(53), se advierte la enmienda al primer párrafo del referido artículo, con cambios sustanciales, en relación a las anteriores versiones, por ejemplo se inicia el enunciado legal, considerando al pedido del solicitante; es decir, se empieza por describir a la “petición cautelar” y no a la “resolución cautelar”; es decir, se empieza por describir el enunciado legal, desde del juzgador y particularmente de la decisión cautelar y desde el solicitante de la tutela cautelar; tal como se aprecia a continuación: “Artículo 637.- La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal”. Además, se advierte que se varían las expresiones “dictar” y “ejecutar” por “concedida” o “rechazada”, que si bien serían términos más específicos, sobre las opciones que tiene el juzgador sobre el pedido cautelar, sin embargo, no se dice nada si es que también la ejecución se realiza sin conocimiento de la parte afectada. De igual manera, se extiende a favor del solicitante, la posibilidad de enmendar la verosimilitud del derecho invocado. Posteriormente, a la emisión del TUO del Código Procesal Civil, dicho enunciado legal ha sido recientemente modificado hasta en dos oportunidades. Primero por el Artículo Único del Decreto Legislativo N° 1069(54) (28/06/2008), cuyo texto es el siguiente: “Artículo

(51) “Artículo 637.- Trámite de la medida.- La resolución cautelar se dicta y ejecuta sin conocimiento de la parte afectada, en acto de realización inmediata que asegure la efectividad de las decisión. Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”. (52) Decreto Ley N° 25940 por el que se modifica el Código Procesal Civil, publicado en el diario oficial El Peruano, el 11 de diciembre de 1992. (53) Texto Único Ordenado del Código Procesal Civil, promulgado por Resolución Ministerial N° 010-93JUS, publicado en el diario oficial El Peruano, el 22 de abril de 1993. (54) Decreto Legislativo N° 1069, publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 de junio de 2008.

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637.- Trámite de la medida. La petición cautelar será concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a la prueba anexada al pedido. Sin embargo, puede excepcionalmente conceder un plazo no mayor de cinco días, para que el peticionante logre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta su pretensión principal. Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo. Cuando la decisión cautelar comprenda varias medidas, la ejecución de alguna o algunas de ellas, que razonablemente asegure el cumplimiento de la sentencia, faculta al afectado a interponer la apelación, siguiendo el procedimiento indicado en el párrafo anterior. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso el demandado no será notificado y el superior absolverá el grado sin admitirle intervención alguna”. Y a mediados del año 2009, se efectuó la segunda y última modificación al procedimiento cautelar, mediante Ley N° 29384(55), cuyo texto es el siguiente: Artículo 637.- Trámite de la medida La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo (resaltado nuestro).

(55) Ley N° 29384, publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2009.

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De todo este recorrido legislativo de formación (o mejor de deformación) del trámite de la medida cautelar, se puede extraer que el CPC desde sus orígenes hasta llegar a su supuesta versión final en el Texto Único Ordenado, e inclusive hasta sus más recientes modificaciones, se ha mantenido de manera uniforme en cuanto a la regulación del trámite de las medidas cautelares inaudita altera pars (sin oír a la otra parte). Esto es, se prescinde inicialmente del principio del contradictorio y se la confina hasta un determinado plazo, en que el demandado puede hacer uso de la figura de la “oposición”. En tal sentido, observamos que, el sistema procesal civil peruano establece en la fase inicial como única, absoluta e incondicional regla de la inaudita altera pars, a diferencia de lo que sucede en los modelos jurídicos que a posteriori serán analizados, en las que se respeta plenamente el derecho al contradictorio, pues se determina como regla general que la medida cautelar o provisional se dicta y ejecuta, previamente a la realización de una audiencia o vista, dando la oportunidad al demandado ha exponer sus razones que considere pertinente; solo en determinados casos y de manera excepcional se adopta sin oír al demandado, siempre que se fundamente y acredite los presupuestos de la urgencia y la necesidad. En otras palabras en el proceso civil peruano lamentablemente se ha establecido como regla, lo que en el Derecho comparado se ha previsto como una cuestión excepcional o incidental. VI. CONTRADICTORIO Y TUTELA CAUTELAR EN LA COMPARACIÓN JURÍDICA 1.

Modelos procesales

Con la finalidad de confrontar el procedimiento cautelar regulado en la norma nacional con otros textos legales del Derecho comparado, es que analizaremos los modelos procesales de los ordenamientos más prestigiosos e influyentes del civil law, como son los códigos procesales de Italia, Alemania, España y Brasil; las que mantienen particularidades análogas(56). De esta manera podremos verificar si es que verdaderamen-

(56) En cuanto a la diversidad del tratamiento normativo del procedimiento cautelar en el Derecho comparado, Ortells Ramos afirma que: “Además esas ordenaciones procedimentales son de una diversidad notable:

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te el CPC peruano viene siguiendo la tendencia normativa uniforme de respeto al principio del contradictorio y del derecho de defensa; o si por el contrario, viene quebrantando injustificadamente tal tendencia, con un tratamiento desfasado y poco técnico. a) El modelo italiano Iniciaremos este breve análisis sobre el procedimiento cautelar en el modelo italiano(57), fijando su ubicación normativa dentro del diseño del Codice di procedura civile, con sus últimas modificaciones. Así, se encuentra regulada en su Libro Cuarto referido a los Procedimientos Especiales, más específicamente lo encontramos ubicado en su título I Dei Procedimiento sommari (Los Procedimientos Sumarios), entre los que podemos identificar a los procedimientos cautelares (Capítulo III Dei Procedimenti Cautelari)(58). De esta manera, queda claro en el sistema procesal italiano, el género en esta materia lo constituyen los

la solicitud de la medida con carácter previo al proceso principal es admisible para unas medidas, pero no para otras; la contradicción respecto de la solicitud de la medida en unos casos es previa de modo preceptivo, en otros no se permite que sea previa, en otros en fin admitirla como previa depende de una decisión discrecional del juez; la contradicción diferida debe ser sustanciada en formas diversas, orales o escritas, e incluso –cuando falta regulación– ha de utilizar la vía del recurso contra la resolución que ha acordado la medida cautelar; existen previsiones diversificadas sobre medios de impugnación. Las diferencias procedimentales no siempre –más bien casi nunca– están justificadas por la especificidad de la medida cautelar. El actual estado de cosas es, más bien, el resultado de que la regulación vigente de la tutela cautelar no responde a un mínimo planteamiento racional, sino que es fruto de acarreos históricos e intervenciones legislativas de urgencia”.(ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en: https://www.rexurga.es/pdf/COL163.pdf. p. 25). (57) Para un mayor estudio sobre el proceso cautelar en el Derecho italiano, véanse: CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo Studio Sistematico dei Provvedimenti Cautelari, Cedam, Padova, 1936; ROCCO, Ugo, Trattato di Diritto Processuale Civile, V, Parte Speciale, Processo Cautelare, Seconda Edizione Acresciuta, Unione Tipografico-Editrice Torinese, 1966. (58) Sobre el tratamiento normativo y jurisprudencial de las medidas cautelares en Italia y los demás ordenamientos de la Unión Europea, véase: Red Judicial Europea en Materia Civil y Mercantil, disponible en: . Sobre la cognición sumaria de la tutela cautelar en Italia, Montesano afirmaba que las cogniciones sumarias (dentro de las cuales habría que incluir a la cautelar) no son sino instrumentos para aquello que se puede expresar como la lucha del Derecho Procesal Civil contra el tiempo; se establecen para evitar que la duración de la cognición normal haga ineficientes las tutelas (declarativa o ejecutiva) a las que está preordenada la cautelar. Cfr. MONTESANO, Luigi. “Strumentalità e Superficialità della Cognizione Cautelare”. En: Rivista di Diritto Processuale, año LIX (segunda serie) N° 2 abril-junio 1999, p. 309.

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procedimientos denominados sumarios que significan una vía de tutela más rápida que el rito ordinario(59). Desde el punto de vista formal, está previsto como regla general un procedimiento que por una parte se caracteriza por la simplificación y la rapidez, debiéndose eliminar “cualquier formalidad no esencial” y por otra garantiza en cualquier caso el respeto del principio de contradicción(60) antes de adoptar la decisión, el juez debe oír a las partes y contrastar las posiciones, ordenar las comprobaciones que estime oportunas y adoptar seguidamente la medida, que obviamente puede ser favorable o negativa para el solicitante. Tales aseveraciones se desprenden del enunciado normativo contenido en el artículo 669 sexies del Codice di procedura civile, el cual establece: Artículo 669 sexies. Procedimiento. El juez, escuchadas las partes, omitiendo cualquier formalidad no esencial al contradictorio, procede en el modo que considera más oportuna a los actos de instrucción indispensables en relación a los presupuestos y a los fines de la resolución solicitada, y resuelve con ordenanza a la estimación o a la desestimación de la demanda. Cuando la convocatoria a la otra parte podría perjudicar la actuación de la resolución, resuelve con decreto motivado, asumidas cuando sea necesaria sumarias informaciones. En tales casos, fija con el mismo decreto, la audiencia de comparación de las partes ante sí dentro de un plazo no superior de quince días inmediatamente la asignación de un plazo no superior de ocho días para la notificación de la apelación y del decreto. En tal audiencia el juez, con ordenanza, confirma, modifica o revoca las resoluciones emanadas con decreto.

(59) BORDALÍ SALAMANCA, Andrés. “El recurso de protección. Entre exigencias de urgencia y seguridad jurídica”. En: Revista de Derecho. Volumen 19, Universidad Austral de Chile, diciembre, 2006, p. 214. (60) Al respecto, conviene resaltar que en el Derecho italiano, el principio o garantía del contradictorio, se encuentra expresa y taxativamente regulado a nivel constitucional por el nuevo texto del artículo 111 de la Constitución italiana, el cual establece lo siguiente: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevolo durta. (...)”. (FERRI, Corrado. “Costituzione della Repubblica Italiana”. En: Codice di procedura civile e leggi collegate. Zanichelli, Bologna, 2003, p. XXXIV).

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En caso de que la notificación debe realizarse en el extranjero, los plazos del inciso anterior son triplicados(61). De esta manera, de tal enunciado se advierte que el procedimiento o trámite para la obtención de un provvedimento cautelare se desarrolla en estricto respeto al principio del contradictorio, pues su otorgamiento o rechazo se resuelve previa audiencia. Al mismo tiempo, de dicha proposición legal se desprende también que únicamente en casos excepcionales es posible adoptar una medida sin audiencia del demandado (inaudita altera pars), siempre que la especial urgencia del caso lo requiere. Finalmente, como una muestra más de la seria consideración y respeto al referido principio, se ha previsto que contra el auto, sea que conceda o rechace la medida cautelar solicitada, cualquiera de las partes puede interponer un recurso (reclamo) ante el tribunal en el plazo de 10 días a contar desde el momento de la comunicación o notificación de la medida; el tribunal decide colegiadamente. Tal reclamación no suspende la ejecución de la medida y la resolución dictada al respecto no es impugnable (art. 669 terdecies)(62).

(61) Texto descrito con base en la traducción libre al español realizada por el autor, a partir de su texto original, el cual prescribe lo siguiente: Artículo 669 - sexies. Procedimiento “El juez, previa audiencia de las partes, omite todas las formalidades no esenciales a ser oído, haga lo que considere la educación necesaria actos apropiados en relación con las condiciones y finalidades de la medida aplicada, y por orden de la aceptación o rechazo la demanda.Il giudice, sentite le parti, omessa ogni formalita’ non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu’ opportuno agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai presupposti e ai fini del provvedimento richiesto, e provvede con ordinanza all’accoglimento o al rigetto della domanda. Cuando la convocatoria del partido podría poner en peligro la aplicación de la medida, motivada por el decreto adoptado en la información sumaria correspondiente. Quando la convocazione della controparte potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento, provvede con decreto motivato assunte ove occorra sommarie informazioni. En este caso, fijar el mismo decreto, la audiencia de las partes para que comparezcan ante él “en un plazo no superior a quince días inmediatamente la asignación de un plazo de no más de ocho días para la notificación de la apelación y el decreto. In tal caso fissa, con lo stesso decreto, l’udienza di comparizione delle parti davanti a se’ entro un termine non superiore a quindici giorni assegnando all’istante un termine perentorio non superiore a otto giorni per la notificazione del ricorso e del decreto. En esta audiencia, el tribunal, mediante auto, confirmar, modificar o retirar las medidas adoptadas por decreto. A tale udienza il giudice, con ordinanza, conferma, modifica o revoca i provvedimenti emanati con decreto. En caso de que la notificación debe realizarse en el extranjero, los términos de los cuales se han triplicado en el párrafo anterior. Nel caso in cui la notificazione debba effettuarsi all’estero, i termini di cui al comma precedente sono triplicati. (62) Artículo 669.- Terdecies. Reclamo contro i provvedimenti cautelari Contro l’ordinanza con la quale è stato concesso o negato il provvedimento cautelare è ammesso reclamo nel termine perentorio di quindici giorni dalla pronuncia in udienza ovvero dalla comunicazione o dalla notificazione se anteriore (...).

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En este sentido, se colige que el legislador italiano ha diseñado o estructurado formalmente el procedimiento cautelar, desde una perspectiva estabilizada y ponderada, pues establece como regla ordinaria, la realización de una audiencia previa a la decisión (concediendo o rechazando) la solicitud cautelar y de modo excepcional, bajo ciertos presupuestos, se resuelve prescindiendo de dicha audiencia. En este mismo sentido Ariano Deho manifiesta que una solución equilibrada entre las dos contrapuestas (o siempre audiencia previa o nunca audiencia previa) se encuentra en el artículo 669 sexies del Código italiano(63). b) El modelo alemán Preliminarmente, corresponde clarificar una cuestión de índole terminológico, referido a que en el sistema procesal alemán, las medidas cautelares son denominadas normativamente como “medidas provisorias o provisionales”(64); es decir, el legislador alemán del Zivilprosessordnung (en adelante, ZPO) utilizó una expresión jurídica más amplia que el de medidas cautelares, que es como las identificamos en la mayoría de ordenamientos de Latinoamérica; dentro de las cuales se puede encontrar alguna medida cautelar propiamente dicha, empero, existen también otras medidas que son satisfactivas y reglamentarias. En efecto, conforme a una adecuada taxonomía o clasificación normativa(65), las medidas provisionales en el modelo alemán, pueden ser de tipo conservativas (sicherungsvergfüg), por ejemplo, el embargo

(63) ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalizad de la tutela cautelar”. En: Problemas del proceso civil. Jurista, Lima, 2003, Nota 6, p. 612. (64) Cfr. GOLDSCHMIDT, James. Derecho Procesal Civil. Traducción de Leonardo Prieto Castro, Editorial Labor, Barcelona, 1936, pp. 747-770. (65) Cfr. en la doctrina alemana véanse por ejemplo: BAUR, Studien zum einstweiligen Rechtsschutz, Tubinga, Mohr, 1967, pássim; SCHILKEN. Die Befriedigungsverfügung, Berlín, Duncker & Humboldt, 1976. Por su parte Goldschmidt, afirmaba que aparte de las medidas provisionales que tienden asegurar la ejecución futura (§ 940 ZPO), existen las siguiente formas de protección jurídica: a) Las medidas provisionales cuyo objetivo es garantizar la paz, mediante regulación de una situación de hecho provisional, en el caso de una relación jurídica litigiosa y b) Las medidas provisionales a que se refieren los §§ 861-2 BGB y el 1716 BGB, cuya finalidad en la situación de necesidades primarias, mediante la condena provisional a prestaciones periódicas (especialmente manutención, rentas alimenticias, sueldo) o por una sola vez (por ej., gastos de médico, de mudanza, cotas procesales)”. (GOLDSCHMIDT, James. Ob. cit., pp. 747-748).

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preventivo o arrest previsto en los §§ 917-934 ZPO o de tipo innovativas (regelungsverfügung) regulada en el § 940 ZPO(66). Superada dicha cuestión, corresponde verificar el diseño legislativo en torno al procedimiento para la adopción de dichas medidas provisorias. Al respecto se sabe que ambas medidas especificadas, se conceden (o en su defecto se rechazan) escuchado a ambas partes; es decir, la regla general del trámite del procedimiento provisional es que realice una audiencia o vista oral previa, en concordancia con uno de los vitales principios del ordenamiento procesal alemán, como es el “principio de audiencia”. Naturalmente, esta garantía constitucional ha sido determinada como tal en Alemania, a partir de 1945, específicamente en el artículo 103.1 de la Constitución alemana(67), la cual resulta ser una norma procesal primordial de todos los procesos jurisdiccionales(68), ya sea en el procedimiento principal, como en el procedimiento provisional o cautelar. Así, la decisión (sea concediendo o rechazando) sobre la solicitud de la medida provisional con vista oral se dicta mediante una sentencia, por

(66) Sobre la diferencia entre las medidas provisorias conservativas y las innovativas, autorizada doctrina ha sostenido que “pueden apreciarse atendiendo al modo en que tales medidas consiguen el aseguramiento de la futura efectividad de la tutela que recaiga en la sentencia estimatoria de la pretensión. Las medidas conservativas ‘conservan’ la situación que exista al tiempo de interponer la solicitud de la medida cautelar, de cara a evitar que una posible modificación de tal situación –bien durante la tramitación del proceso, o bien por actos y conductas de la parte demandada– signifique que la resolución que se dicte en su día no puede desplegar eficazmente sus efectos. Las medidas provisorias innovativas, en cambio, proceden a asegurar esa efectividad de la sentencia mediante una modificación de la situación existente durante la tramitación del proceso. En ocasiones, la simple conservación de la situación que sirve de base a un litigio puede no ser suficiente para que, finalmente, la resolución judicial llegue a ser efectiva. En estos casos, lo que se requiere precisamente es un cambio en esa situación para conseguir que la tutela finalmente estimada sea efectiva, lo cual se consigue, por ejemplo, anticipando determinados efectos de la sentencia para conseguir así garantizar eficazmente que tal resolución llegue a desplegar todos sus efectos de manera plena y completa (satisfacción o reglamentación de una situación)”(PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO), Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2006, p. 142). (67) Artículo 103 de la Constitución alemana: “Derechos fundamentales ante el Tribunal: 1) Ante el Tribunal todos tienen derecho a ser oídos. 2) Un derecho solo puede ser penado si la penalidad estaba legalmente determinada con anterioridad a que el hecho haya sido perpetrado. 3) Nadie puede ser penado varias veces con fundamento en las leyes penales generales por el mismo hecho”. (68) En la doctrina alemana, se ha afirma que el derecho a la audiencia consiste en que “las partes se les otorgue la oportunidad de expresarse en cuanto a la materia del proceso (es decir, que puedan tomar posición frente a todos los escritos, documentos, audiencias y actas labradas) para poder tomar influencia sobre el proceso, y que por su parte, el tribunal tome como fundamento para sus decisiones solo estas cuestiones de hecho, sobre las cuales las partes se pudieron manifestar. Es decir, el tribunal está obligado a tomar conocimiento de todo lo aportado al proceso, a ponderarlo y a trabajar sobre todas las presentaciones relevantes para fundamento de la sentencia. (PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., pp. 91-92).

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el contrario en caso que se realice con ausencia de vista previa se realiza mediante un auto (§ 922.1 ZPO(69)). Además, se aprecia que el diseño legislativo alemán, también se admite que se otorguen medidas provisorias por el juez, sin audiencia a la parte contraria(70) (inaudita altera pars); pero de manera excepcional o incidental. Este tipo especial de procedimiento debe estar necesariamente fundamentada o sustentada en una conditio sine quanon o presupuesto básico, consistente en la “urgencia”. Este especial trámite, se aprecia por ejemplo en los §§ 937.2 y 944 del ZPO, que prescribe lo siguiente: § 937. Tribunal competente 2) La resolución, así como cuando se rechaza la solicitud de adopción de una medida cautelar, puede tener lugar sin vista oral en casos de urgencia (resaltado nuestro). § 944. Decisión del presidente del tribunal en caso de urgencia. En casos de urgencia el presidente del tribunal puede resolver en lugar del tribunal acerca de las solicitudes referidas en esta parte quinta, en tanto que su tramitación no necesite una vista oral previa” (resaltado nuestro). En efecto, respecto de la “urgencia” requerida para el otorgamiento de una medida provisoria sin audiencia previa solicitada por el demandante (o eventual demandante), esta se fundamenta en que debe “reflejar un periculum in mora cualificado, en el sentido de que la medida solicitada debe ser adoptada en el menor plazo posible, bien por que exista un concreto peligro derivado, no ya del periodo del tiempo necesario para la

(69) “§ 922. Sentencia definitiva de embargo preventivo y auto motivado de embargo. 1) La decisión sobre la solicitud de embargo procede mediante sentencia definitiva en los supuestos de vista oral previa, y en los otros supuestos (ausencia de vista previa), mediante auto. La decisión a través de la cual se ordena el embargo debe motivarse, cuando deba hacerse válido en el extranjero”. (Conforme a la traducción de PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. “Código Procesal Civil alemán (ZPO) y Ley Introductoria (EGZPO)”. En: Código Procesal Civil (ZPO). Ob. cit., p. 430). (70) Cfr. ROSENBERG, Leo. Tratado de Derecho Procesal Civil. Traducción de Angela Romera Vera, Tomo II, ARA Editores, Lima, 2007, p. 913.

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tramitación del proceso principal sino del propio procedimiento cautelar ordinario (esto es, derivado del tiempo que ha de transcurrir para el traslado de la solicitud a la otra parte, citación y desarrollo de una vista previa), o bien porque la propia audiencia al demandado pueda llegar a frustrar la efectividad de las medidas pretendidas”(71). Sin embargo, tanto es la reserva y el celo que se tiene a este tipo de procedimiento excepcional inaudita altera pars, que la doctrina y la práctica jurisprudencial, han creado una figura jurídica denominada Schutzschirft o “escrito de protección”, como una vital herramienta para balancear dicho trámite. Se trata de un escrito de alegaciones que presenta el demandado –o futuro demandado, si el proceso aún no se ha iniciado– que tiene la sospecha de que se han solicitado o se van a solicitar medidas provisorias en su contra, mediante el cual pretende que la petición de medidas sea desestimada o, al menos no sea otorgada sin una audiencia previa(72). Como si esto fuera poco, se ha previsto a favor de la parte contraria –en concordancia con el principio de audiencia– otro instrumento legal, dirigido a rebatir el auto que concede la medida provisional, denominada “oposición” prevista en el §924 del ZPO(73). Se trata –conforme precisa Rosenberg– de un auxilio jurídico para el adversario de la solicitud contra el auto de embargo del tribunal de primera instancia o del de queja y también solo contra la resolución sobre las costas; contiene la petición del debate oral (llamado procedimiento de justificación)(74). De lo descrito, se colige que el legislador alemán al diseñar normativamente el procedimiento para solicitar una medida provisional, lo ha

(71) PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Código Procesal Civil (ZPO). Konrad Adenauer Stiftung, Berlín, 2006, p. 146. (72) PÉREZ RAGONE, Álvaro y ORTIZ PRADILLO, Juan. Ob. cit., p. 146. (73) “§ 924. Oposición. 1) Contra el auto mediante el cual se ordene el embargo preventivo cabe oposición 2) La parte opositora debe presentar en la oposición los motivos por los que solicita la anulación del embargo preventivo. El tribunal debe establecer de oficio un término para la vista oral. Si el órgano judicial que hubiere acordado el embargo fuera un juzgado de primera instancia, la oposición se presentará por escrito o mediante protocolo ante la oficina del órgano judicial con mención de los motivos por lo que debe anularse el embargo preventivo”. (74) ROSENBERG, Leo. Ob. cit., p. 915.

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hecho de manera ordinaria con una vista previa de por medio, que genera un debate oral; y de manera excepcional –sustentada en la urgencia– sin audiencia previa (inaudita altera pars). No obstante, para este último caso, se han previsto una serie de instrumentos de defensa en favor de la parte contraria, que permitan en cierto modo equiparar dicha excepción al principio de audiencia. Estas son: el “escrito de protección” que permite anticiparse a este tipo de solicitud provisional y o la “oposición” para rebatir el auto que otorga dicha medida, la cual genera un debate o procedimiento de justificación. c) El modelo español Ante todo, corresponde una vez más aclarar una cuestión de orden terminológico; puesto que el legislador de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil española de enero del 2000 (en adelante LEC) ha optado por utilizar la clásica denominación de “medidas cautelares”, que es como se le denomina en la mayoría de los ordenamientos jurídicos de Latinoamérica. Además, ubica o direcciona las disposiciones de su regulación intencionalmente cercana a las de ejecución forzada, específicamente en el título VI del Libro III intitulada como: “De la ejecución forzada y de las medida cautelares”(75). Sobre el procedimiento para adopción de las medidas cautelares, en el modelo español se ha establecido normativamente como regla general, que estas se conceden o en todo caso se rechazan, previa audiencia al demandado; es decir, en concreto el trámite que se sigue ordinariamente, se realiza bajo la regla: audita altera pars. Esto se encuentra expresamente previsto en el artículo 733.1 de la LEC, que establece lo siguiente: “Audiencia al demandado. Excepciones. 1. Como regla general, el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado”. En virtud de esta audiencia, se convoca directamente a las partes a una vista, sin previo escrito de contestación o absolución por el demandado, la que se llevará a cabo, en un plazo de diez días siguientes, considerando la notificación de la resolución con la medida cautelar

(75) Respecto del tratamiento de las medidas cautelares en la nueva LEC 01/2000, véase: Silvia, BARONA VILAR (con Juan Montero Aroca; Luis Gómez Colomer y Alberto Monton Redondo). El nuevo proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, pp. 757-759.

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al sujeto pasivo, tal como refiere el artículo 734.1 de la LEC, en donde se menciona lo siguiente: Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes 1. Recibida la solicitud, el secretario judicial, mediante diligencia, salvo los casos del párrafo segundo del artículo anterior, en el plazo de cinco días, contados desde la notificación de aquella al demandado convocará a las partes a una vista, que se celebrará dentro de los diez días siguientes sin necesidad de seguir el orden de los asuntos pendientes cuando así lo exija la efectividad de la medida cautelar. Así, una vez iniciado el debate, la parte activa y pasiva de la medida cautelar, tienen la posibilidad de exponer en forma amplia, de exponer todos los argumentos necesarios destinados a rebatir la obtención de la medida. Para referirse a este aspecto, la norma procesal española (art. 734.2 de la LEC(76)) emplea una expresión un tanto genérica e indeterminada: ‘lo que convenga a su derecho’. Además, acompaña a dicha expresión la necesidad de que las partes acrediten sus afirmaciones mediante los medios de prueba que ‘dispongan’(77), las cuales se procederá a admitir y actuar, en la medida que a consideración del juzgador resulten ser pertinentes. De igual manera, se podrán formular alegaciones relativas al tipo y cuantía de la caución (art. 734.2 de la LEC).

(76) Artículo 734. Vista para la audiencia de las partes. (...) 2. En la vista, actor y demandado podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes en razón de los presupuestos de las medidas cautelares. También podrán pedir, cuando sea necesario para acreditar extremos relevantes, que se practique reconocimiento judicial, que, si se considerare pertinente y no pudiere practicarse en el acto de la vista, se llevará a cabo en el plazo de cinco días. (77) En cuanto a la expresión normativa de “cuantas pruebas dispongan”, el jurista español Ortells Ramos, señala lo siguiente: “La mención de que las partes han de ‘disponer’ de las pruebas que propongan, justifica a mi juicio, que la vista no puede ser suspendida para la práctica de las pruebas propuestas –salvo de las reconocida judicial, para la que expresamente el artículo 734.2 de la LEC prevé la suspensión–, sino que las partes habrán de estar en condiciones de practicarlas en el acto”. (ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, disponible en: ).

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Con tal regulación, al menos formalmente, el legislador español viene respetando el principio de contradicción del sujeto pasivo de la medida cautelar y de esta manera también garantiza la proscripción de indefensión en todos los niveles de los procedimientos jurisdiccionales, incluyendo aquellos en donde no se analice propiamente la pretensión principal, como es el caso del procedimiento cautelar. Así, sobre las razones que motivaron de la reforma legislativa sobre el procedimiento cautelar, el profesor de la Universidad de Valencia, Ortells Ramos nos recuerda lo siguiente: “En un planteamiento reformador la propuesta a formular en este aspecto no era dudosa: contradicción previa o diferida según apreciación de juzgador fundada en razones de peligro concreto y que permita una defensa suficiente, aunque proporcionada a carácter instrumental del procedimiento”(78). A la par de dicho procedimiento, el legislador español ha previsto de manera excepcional, la posibilidad de que el juzgador pueda examinar una solicitud cautelar sin la realización de una audiencia previa al demandado; es decir, escuchando o atendiendo únicamente los argumentos fácticos y jurídicos que sustentan la pretensión cautelar del sujeto activo (inaudita altera pars). No obstante, para tal procedimiento dicho ordenamiento ha previsto a priori la acreditación de dos presupuestos fundamentales, las cuales son: i) la urgencia de la medida cautelar y ii) la necesidad de su adopción y ejecución. Así se puede verificar del artículo 733.2 de la LEC, que regula lo siguiente: Artículo 733. Audiencia al demandado. Excepciones 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el solicitante así lo pida y acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar, el tribunal podrá acordarla sin más trámites mediante auto, en el plazo de cinco días, en el que razonará por separado sobre la concurrencia de los

(78) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 31.

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requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado (resaltado nuestro). Así, se aprecia del enunciado legal precedente, que estos presupuestos (conditio sine qua non) no solo deben ser enunciados o puntualizados argumentalmente, sino además deben ser debidamente acreditados o evidenciados con lo correspondientes medios de prueba. También, la norma exige que estos presupuestos deban de presentarse en forma conjunta o copulativa(79); dicho de otra manera, no es suficiente que el solicitante de la medida cautelar demuestre la existencia o configuración de uno de ellos, es necesario que se verifique indefectiblemente los dos presupuestos. De lo contrario dicho pedido deberá ser preliminarmente rechazado. Del mismo modo, con la finalidad de descartar cualquier confusión o enredo con los presupuestos materiales especiales para la obtención de una medida cautelar (periculum in mora, verosimilitud del derecho y caución) exige al juzgador que motive o razone en forma independiente, en relación con los presupuestos indicados. De lo que se infiere lógicamente, que la norma procesal requiere que el solicitante previamente especifique los fundamentos, en forma separada, sobre la procedencia del procedimiento especial (inaudita altera pars) y los fundamentos especiales para la obtención de una medida cautelar (art. 733.2 de la LEC). Además, en el último párrafo de dicho artículo, se hace mención en forma taxativa sobre la improcedencia de la presentación de recurso alguno contra la resolución (más precisamente el auto) que otorga medida cautelar sin previa audiencia al demandado. En este último caso, para no vulnerar el derecho fundamental de defensa y en particular de la garantía contradicción del sujeto pasivo de la medida cautelar, ya que no puede utilizar recurso alguno, es que el legislador español ha previsto la figura de la “oposición”, elaborado exprofesamente para compensar el hecho concederse una medida cautelar sin escuchar a la parte contraria. Así lo prevé el artículo 739 de la LEC: “Oposición a la medida cautelar. En los casos en que la medida cautelar se hubiera adoptado sin previa audiencia del demandado, podrá este

(79) ORTELLS RAMOS, Manuel. Ob. cit., p. 32.

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formular oposición en el plazo de veinte días, contados desde la notificación del auto que acuerda las medidas cautelares”. La oposición puede estar fundada con un criterio de razonabilidad a todos aquellos hechos y razones que se opongan a su improcedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, como expresamente se aprecia del artículo 740 de la LEC(80). En este sentido se puede inferir válidamente que el sistema español en cuanto al procedimiento cautelar, ha sido completamente cuidadoso y receloso en ponderar razonablemente la finalidad de la tutela cautelar (efectividad de la tutela jurisdiccional) y el respeto por el principio del contradictorio o derecho de defensa (desde la visión constitucional); pues ha establecido un fuerte régimen de contradicción en el contexto del procedimiento cautelar, la que incluye la realización de una audiencia (como regla) y eventualmente la interposición de la oposición en caso que no se considere convocar a una audiencia (como excepción). d) El modelo brasileño Al parecer en la mayoría de los ordenamientos procesales de Europa, se respeta de manera liminar y final el principio del contradictorio, pues de lo modelos procesales analizadas, se establece como regla general el llamamiento de una audiencia previa a la decisión cautelar. Hecho que podría refutarse alegando que tal trámite difícilmente podría ser aplicable en los sistemas jurídicos de América. Sin embargo, investigando en los ordenamientos de nuestro continente, se aprecia con grata sorpresa que en Brasil desde hace un buen tiempo viene respetando de manera liminar el principio del contradictorio frente algún pedido cautelar.

(80) Artículo 740. Causas de oposición. Ofrecimiento de caución sustitutoria.- El que formule oposición a la medida cautelar podrá esgrimir como causas de aquélla cuantos hechos y razones se opongan a la procedencia, requisitos, alcance, tipo y demás circunstancias de la medida o medidas efectivamente acordadas, sin limitación alguna. También podrá ofrecer caución sustitutoria, con arreglo a lo dispuesto en el capítulo V de este título.

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Este modelo legal de procedimiento cautelar(81), como es conocido, se debe a influencia que la doctrina italiana tuvo en Derecho brasileño y muy especialmente en el Derecho Procesal. Es del mismo parecer Lousada Carpena(82), quien afirma que “Brasil adoptó en su Código Procesal Civil de 1973 (art. 796 al art. 888), la perspectiva de la doctrina italiana en lo que respecta a la tutela cautelar, primeramente desarrollada por los estudiosos de Giuseppe Chiovenda, Piero Calamadrei y Francesco Carnelutti, considerándola un tertium genus de proceso, de carácter instrumental y provisional, destinado a, con base en cognición sumaria, alejar un daño capaz de comprometer la utilidad de la prestación jurisdiccional en un proceso de conocimiento o de ejecución ya abierto o que va serlo”. En efecto, en el Código de Processo Civil de Brasil aprobado por la Ley N° 5.869, se establece que el requerido (para nosotros el afectado) deberá ser necesariamente citado o notificado con el pedido cautelar, con ello se brinda la oportunidad u opción a la parte contraria para que conteste dentro del plazo de cinco días, conforme se aprecia del artículo 802 del C de PC(83). De tal suerte, que si la parte contraria pese a que se le concede la oportunidad para hacer valer su derecho de contradicción no considera hacerlo, se ha previsto, como en otros casos(84), la imposición de una presunción legal sobre la veracidad de los hechos alegados por el solicitante de la medida (art. 803 del C de PC), de modo que el juez deberá proceder a decidir dentro del plazo máximo de cinco días.

(81) Sobre la tutela cautelar en el Derecho brasileño, véase, por ejemplo: ARMELIN, Donaldo. “A tutela jurisdicional cautelar”. En: Revista da procuradoria geral do estado de São Paulo. São Paulo, 1985; BAUR, Fritz. Tutela jurídica mediante medidas cautelares. Fabris. Porto Alegre, 1985; CÁRPENA, Márcio, Louzada. Do processo cautelar moderno. Editora Forense, 2ª. Edição, Rio de Janeiro, 2004; MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação da tutela. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 1996. (82) LOUZADA CÁRPENA, Márcio. La tutela cautelar en el Derecho Procesal Civil brasileño. Jus Navigandi, disponible en: , versión pdf, p. 1. (83) Artículo 802 - O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de 5 (cinco) dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir. (84) El establecimiento legislativo de presunciones legales que le reconocen la veracidad de los hechos expuestos por el actor, en el Código Procesal Civil brasileño, se verifica también en otros supuestos, como por ejemplo cuando no se contesta la demanda en el procedimiento ordinario (art. 285) y en el caso de la declaración de rebeldía del demandado (art. 319).

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De igual modo, se regula la realización o designación de una audiencia (de instrução e Julgamento), en la que las partes puedan alegar y/o probar sus planteamientos en favor y en contra que se otorgue la medida cautelar, lo que se evidencia del párrafo único del artículo 803 del C de PC. Solamente en casos excepcionales, fundados en la urgencia expresamente establecidos en misma norma se resuelve una petición cautelar sin audiencia; es decir, sin contradictorio. En efecto, el artículo 797 del Código de Proceso Civil brasileño, establece taxativamente lo siguiente: Artículo 797.- Solo en casos excepcionales, expresamente autorizados por ley, determinará el juez medidas cautelares sin audiencia de las partes(85). En este sentido queda claro que en el modelo procesal civil brasileño, al igual que los casos antes analizados y a diferencia de sus pares en Latinoamérica, las medidas cautelares se conceden o en su defecto se rechazan respetando el principio de contradicción, lo que se constituye como una regla ordinaria y la medida inaudita et altera pars, resulta ser la excepción. VII. ANÁLISIS DEL DERECHO NACIONAL Y EL COMPARADO A manera de síntesis, luego de efectuar el correspondiente análisis del diseño normativo que regula el procedimiento cautelar en el CPC peruano y de los ordenamientos de Italia, Alemania, España y Brasil; se procederá a extraer algunos supuestos o características análogas y discrepantes, que nos permitirán tener una panorama más amplio del trámite cautelar. Para tal efecto, hemos considerado a bien esquematizar los modelos analizados en un cuadro guiado verticalmente por los rasgos más resaltantes de los modelos procesales estudiados:

(85) Texto bajo traducción libre, de su versión original en la que se describe: Artículo 796. O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente.

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Procedimiento cautelar Trámite ordinario (Regla)

SISTEMAS PROCESALES CIVILES Italia

Alemania

España

Brasil

Perú

Audiencia previa (art. 669 sexies CPC)

Audiencia previa (§ 922 ZPO)

Audiencia previa (art. 734.1 LEC)

Audiencia previa (art. 830 C de PC)

No Audiencia previa

Procedimiento Procedimiento Procedimiento Procedimiento Trámite Procedimiento excepcional excepcional único excepcional excepcional excepcional (inaudita altera (art. 734.2 (art. 797 (art. 637 (art. 669 (§ 922.1 ZPO) pars) LEC) C de PC) CPC) sexies CPC)

Oposición

Contra la me- Contra la medida emitida dida emitida No se encuen- sin audiencia sin audiencia No se encuen- Contra la metra regulada dida cautelar tra regulada (§924 del (art. 739 ZPO) LEC)

Reclamo Impugnación

(art. 669 terdecies)

No procede apelación No se encuen- contra la meContra lo tra prevista dida emitido No se encuen- resuelto de la tra previsto sin audiencia oposición (art. 733.2 LEC)

Para una mejor interpretación del cuadro precedente, vamos a utilizar la tipología utilizada por el profesor español Ortells Ramos(86), para describir los modelos de contradicción en el procedimiento cautelar. Lo que nos permitirá ubicar el supuesto en que se encontraría ubicado cada modelo jurídico analizado y cual sería el más apropiado para nuestro sistema procesal. 1. La normal contradicción previa a la adopción de la resolución, de modo que al demandado se le admiten alegaciones y pruebas antes que la resolución se dicte. En este supuesto podemos situar a todos los modelos estudiados (Italia, Alemania, España y Brasil), que con sus propias particularidades establecen que se notifique a la parte pasiva de la medida y eventualmente la

(86) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Tomo II, proceso civil, 7ª edición, Tirant lo Blanch, p. 644.

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realización de una audiencia que permite el debate, a fin de que el juzgador pueda resolver el pedido o la solicitud cautelar. Lamentablemente el sistema procesal peruano, no viene siguiendo dicha tendencia y establece inicialmente como único procedimiento cautelar inaudita altera pars. 2. Contradicción diferida y preceptiva. La medida se acuerda y ejecuta sin previa audiencia del demandado, pero después se reconsidera la concurrencia de sus presupuestos inclusive si el demandado no pide esa reconsideración. También los modelos analizados establecen la posibilidad de que resuelva una solicitud cautelar sin audiencia previa (inaudita altera pars), sin embargo, esta se plantea de modo excepcional o incidental, siempre y cuando se sustente y acredite los supuestos de emergencia y necesidad, que justificarían una relegación transitoria del principio del contradictorio. En ningún otro supuesto es permitida tal situación. 3. Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida, la cual se acuerda sin oírla previamente, pero luego se le permite formular una oposición a fin de que el propio juez que la emitió reconsidere, ateniendo también a las alegaciones y prueba del demandado, si la medida es fundada. Aquí podemos ubicar a los modelos procesales de Alemania y España, quienes como una manera reforzada de tutelar el principio del contradictorio de manera diferida frente a la medida cautelar otorgada sin audiencia, han previsto, con las peculiaridades de cada caso, la figura de la “oposición”. También en el diseño procesal peruano se encuentra prevista dicha figura; sin embargo, su desarrollo normativo es, a diferencia de los otros modelos, penosamente escueta y nimia, pese a su vital importancia (art. 637, tercer párrafo del CPC), quedando muchos vacíos y lagunas, que esperemos la jurisprudencia se encarga de cubrirlas coherentemente. 4. Contradicción diferida a iniciativa del demandado pero instrumentada a través de los recursos admisibles contra la resolución. Se trata de un tratamiento abiertamente peligroso, que ninguno de los modelos analizados han tomado para su tratamiento legal. En este supuesto se ubicaba el procedimiento 122

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cautelar peruano, pues el artículo 637 del CPC en su versión inicial extendía irrazonablemente la posibilidad de apersonamiento y apelación del demandado, al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior. Felizmente, este enunciado se modificó mediante Ley N° 29384, y se reconoció anteladamente la posibilidad de interponer una oposición a efectos de que sea resuelta por el mismo juez que concedió la medida.

1. Contradicción previa a la adopción de la resolución.

MODELO DE CONTRADICCIÓN EN LA TUTELA CAUTELAR

2. Contradicción diferida y preceptiva.

3. Contradicción diferida y a instancia del sujeto pasivo de la medida (Oposición).

4. Contradicción diferida a iniciativa del demandado (Recursos).

VIII. PAUTAS PARA UNA TEORÍA CAUTELAR EQUILIBRADA Luego de analizar los modelos procesales de algunos ordenamientos procesales de Europa y América; y de verificar como en sus estructuras legales se viene respetando en forma liminar y directa el principio del contradictorio en contexto del procedimiento cautelar, a pesar de la necesidad de efectividad de tutela jurisdiccional, que es apreciable en todas las realidades; es necesario e impostergable proponer algunas pautas generales a efectos de construir aquello que a nuestra consideración podría ser una teoría cautelar en la que equilibre en forma armónica la efectividad de la medida cautelar con el respeto del contradictorio del sujeto pasivo de la medida. En similar sentido, el jurista español Ortells Ramos sostenía que “la ordenación más acertada es la que permite un mayor ajuste a la situación 123

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concreta y, en función de la apreciación de esta por el juez, le autoriza a determinar si la contradicción ha de ser previa o ha de demorarse a un momento posterior a la adopción de la medida”(87). En primer lugar consideramos que un diseño legal estabilizado pasa fundamentalmente por reconocer impostergablemente y de manera liminar la audiencia al demandado, que puede o no estar fijada legalmente como un momento determinado en el procedimiento cautelar (audiencia –previa– en sentido formal), pues lo importante es que mínimamente se le reconozca la oportunidad de escuchar al sujeto pasivo de la medida, aunque esto no implique necesariamente que lo tenga que hacer, al ser este un derecho y no una obligación. En segundo lugar, considerando que si bien es cierto la anterior propuesta reconoce el pleno respeto al principio del contradictorio del sujeto pasivo de la medida, no es menos cierto que podría haber casos peculiares en las que estaría en peligro la efectividad de la tutela jurisdiccional del sujeto activo de la medida; por ello, consideramos –de manera similar que los modelos procesales analizados– que debería establecerse de manera excepcional que se resuelva la solicitud cautelar sin la necesidad de una audiencia en sentido material o formal; pero solo en aquello casos en que el solicitante de la medida alegue y acredite una real urgencia y un estado de necesidad, ambas relacionadas con infructuosidad de la medida en caso que se realizara una audiencia. Además, consientes que esta última excepción al principio del contradictorio, podría en cierto modo poner en desventaja a la parte pasiva de la medida, estimamos que deberían instituirse mecanismos que permitan cuestionar la resolución cautelar emitida sin audiencia previa, esto podría hacerse mediante la figura de la “oposición”, que en el Derecho comparado es fijada especialmente para estos casos; lo importante es que el uso de este mecanismo permita al juzgador, reexaminar la medida cautelar teniendo en cuenta lo que pueda alegar y acreditar el sujeto pasivo.

(87) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Disponible en: , p. 31.

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Estos serían, a nuestra consideración, las pautas o lineamientos generales de lege ferenda que debería tenerse presente en el diseño normativo del procedimiento cautelar nacional, si realmente se quiere seguir la tendencia más actualizada del Derecho comparado que permite equilibrar los derechos y no se tenga que sacrificar o postergar injustificadamente uno para primar otro. IX. CONCLUSIONES Primero. Hemos puesto en evidencia que si bien es cierto la plena efectividad de la tutela jurisdiccional, se constituye como la esencial finalidad de la tutela cautelar; empero, tal norte no puede servir de pretexto o excusa para que normativamente el legislador nacional haya estructurado un procedimiento cautelar, cuya medida se concede o rechaza sin conocimiento del sujeto pasivo o parte afectada con la medida (art. 637 del CPC); es decir, bajo un trámite en donde predomina como regla general y única la inaudita altera pars, y por ende el contradictorio se ve forzosamente relegado del momento inicial a un instante muy lejano. Segundo. Desde nuestro parecer –utilizando la herramienta analítica de la deconstrucción– la razones expuestas por un sector de la doctrina nacional, para justificar dicho procedimiento “reservado” o “secreto”, resultan ser exiguos y endebles; pues se construye a priori desde la perspectiva de la conducta de mala fe que supuestamente tienen los justiciables, frente a un proceso judicial; hecho que no solo se presenta frente a la información de una solicitud cautelar, sino la verdad de las cosas, está también latente durante todo el proceso principal. Acaso por ello se podría sostener la eliminación liminar de la contestación de la demanda o diferirla en otro momento del procedimiento judicial, sería un contrasentido y un despropósito del proceso, que por antonomasia implica una dialéctica entre las posiciones del actor y del demandado. No concebimos un proceso con una sola parte, menos aún una decisión judicial que se haya elaborado únicamente con lo sostenido por una parte de la relación procesal. Máxime si de por medio se encuentra un derecho constitucional de naturaleza procesal, como es el derecho de defensa y su proyección procesal: el contradictorio, que ciertamente debe ser igualmente respetado en la tutela cautelar.

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Tercero. La salida se encuentra en el Derecho comparado, especialmente en aquellos modelos procesales analizados (Italia, Alemania, España y Brasil) que han tenido a bien diseñar un modelo de procedimiento cautelar, lo más creativo y moderno posible, respetando por un lado el derecho del contradictorio del demandado (mediante una audiencia previa) y a su vez garantizando la efectividad de la tutela jurisdiccional del actor. Desde dicho enfoque somos de la idea que es viable construir un modelo procedimental de la tutela cautelar de una manera equilibrada, entre los derechos antes referidos. Cuarto. Dicho modelo de procedimiento cautelar, inspirado en el Derecho comparado, pasaría por considerar como regla ordinaria, que de manera liminar se respete el principio del contradictorio, para tal caso normativamente se debería reconocer la oportunidad de audiencia al sujeto pasivo de la medida, para que puede absolver la solicitud cautelar, que podría ser mediante la realización de una audiencia formal o no; bastaría mínimamente con que se le permita su participación sea escrita u oral, para tenerse por garantizado el principio del contradictorio y, por ende, su derecho constitucional de defensa. De igual modo, como una cuestión de excepción establecer la posibilidad de solicitar una medida cautelar inaudita altera pars, siempre y cuando esta se funde en supuestos de urgencia y necesidad, para cuyo caso el juez deberá pronunciarse de manera independiente sobre dicha supuestos y sobre las presupuestos para la concesión una medida cautelar (periculum in mora, apariencia del derecho y contracautela). Además, se debería redefinir la figura de la “oposición” (presente en el Derecho nacional) y destinar su uso exclusivo para este último supuesto excepcional; tal como se viene postulando en el Derecho comparado. Quinto. De esta manera, contrariamente a lo que se pueda pensar al revisar esta breve investigación, el eje medular de nuestras reflexiones y propuestas no reside propiamente en negar el peligro o riesgo que puede conllevar la configuración de una audiencia al sujeto pasivo de la medida, presente entre los ordenamientos procesales analizados y sintetizados, sino lo que proponemos es principalmente la redención del principio del contradictorio, que por mucho tiempo ha sido marginado y diferido injustificadamente por modelos tradicionales como el nuestro. Esto convergerá en la necesidad de reinterpretar o redefinir el inaudita alter pars en el

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Derecho nacional, acorde a los distintos sistemas procesales más actualizados, garantistas y a la vez efectivos. Sexto. Debemos dejar sentado que nuestro propósito último no es encumbrar de manera indiscriminada el principio del contradictorio en el procedimiento cautelar en detrimento del derecho del demandante a la efectividad de la tutela jurisdiccional; ya que con ello lo que conseguiríamos es resaltar el medio (contradictorio) antes que el fin (efectividad de la decisión); ni mucho menos pretendemos –al estilo de Maquiavelo– proteger a toda costa el fin, poniendo en riesgo o en peligro el medio (garantías). Lo que en esencia sostenemos es que se tutele armónicamente ambas situaciones, mediante un modelo procedimental lo más equilibrado posible y las pautas propuestas en este breve estudio podrían ser de vital ayuda para lograr dicha intensión; dicho en otras palabras, se busca dar elementos argumentativos que permitan bosquejar una teoría cautelar equilibrada.

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La razonabilidad como nuevo presupuesto de la medida cautelar Erick Veramendi Flores(*) El autor desarrolla los presupuestos clásicos de la medida cautelar analizando la relevancia de cada uno de ellos frente al tipo de medida que se solicita. En ese contexto precisa que la contracautela es un requisito de cumplimiento de la medida y no un presupuesto, como se le concebía anteriormente; y finalmente, a partir de la modificación del artículo 611 del Código Procesal Civil sostiene que se introduce la razonabilidad como un nuevo presupuesto, al cual pretende darle contenido a través del principio de proporcionalidad utilizado en el Derecho Constitucional.

I.

INTRODUCCIÓN

El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva permite la participación o acceso de los justiciables a los diversos mecanismos procesales a efectos de introducir su pretensión; además, de garantizar que el resultado obtenido pueda verse materializado; es decir, que dicha decisión judicial sea eficaz. En tal sentido, la medida cautelar es un instrumento destinado a garantizar que lo resuelto en el proceso principal sea satisfecho en su integridad. Para su procedencia la doctrina ha identificado clásicamente tres presupuestos para el otorgamiento de la medida cautelar: la verosimilitud del derecho, peligro en la demora, y la contracautela; como requisito para el cumplimiento de la decisión cautelar, tema sobre el cual existe consenso.

(*) Fiscal Provincial de Familia del Callao. Magíster en Derecho Civil y Comercial. Egresado de la Maestria en Derecho Procesal por la Universidad San Martín de Porres.

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No obstante ello, en la práctica se ha detectado problemas jurídicos referidos a la correcta aplicación de los presupuestos de la medida cautelar, pues si bien las decisiones jurisdiccionales controlaban que la solicitud cautelar cumpla con la verosimilitud en el derecho y peligro en la demora, además del ofrecimiento de contracautela; muchas decisiones judiciales no controlaban que la decisión cautelar sea adecuada (medio-fin) a la pretensión principal. No se controlaba que la decisión cautelar sea proporcional cuantitativa y cualitativamente a la pretensión principal. Ello ha desencadenado que la medida cautelar sea utilizada en forma abusiva, como mecanismo de presión hacia la contraparte, que ha merecido una respuesta legislativa. En efecto, con la reciente modificación legislativa del artículo 611 del Código Procesal Civil, modificado por Ley N° 29384(1), dentro de nuestra legislación se ha incorporado expresamente un nuevo presupuesto a la decisión cautelar, esto es, la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión. No obstante ello, desde la modificación poco se ha dicho del contenido y alcance del presupuesto de razonabilidad; por eso, en el presente trabajo nos proponemos analizar su contenido y alcance. Aprovechando estas líneas también haremos una necesaria referencia a los clásicos presupuestos cautelares, teniendo en cuenta las clases de medidas cautelares, esto es, las medidas temporales sobre el fondo y las medidas innovativas y de no innovar. II. NOCIÓN DE MEDIDA CAUTELAR Una de las manifestaciones del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, para lo cual el ordenamiento procesal provee al ciudadano de la medida cautelar, con la finalidad de garantizar que lo resuelto en el proceso principal sea satisfecho. Por eso, la medida cautelar ha sido entendida como un instrumento procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solución que pueda ser concretada no solo en el plano jurídico, sino también

(1) Publicado en el diario oficial El Peruano el 28/06/2009.

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fáctico(2). La función de la tutela cautelar es evitar que la duración del proceso, donde el demandante busca obtener la protección mediante una situación jurídica de ventaja, termine por convertirse en irreparable la lesión que ella sufre; o, hacerla más gravosa (sin necesidad de que la lesión produzca consecuencias irreparables); o, permitir que se consume la lesión que en la situación anterior a la del inicio del proceso era una mera amenaza(3). Las llamadas medidas cautelares constituyen el procedimiento incidental que puede iniciarse antes o durante el transcurso del proceso principal, cualquiera que sea su naturaleza, por el peticionante que ha demostrado prima facie que su derecho es verosímil y que existe peligro en la demora por posible actos de disposición física o jurídica que pudiera realizar la contraparte, y que, previa garantía de una contracautela, pueden ser decretadas por el juez inaudita parte y con la discrecionalidad que considere, conforme las circunstancias del caso, con carácter de provisionalidad, temporalidad, mutabilidad, revocabilidad y flexibilidad, haciendo cosa juzgada formal lo allí dispuesto, con el doble fin de amparar el futuro derecho de los litigantes (fin inmediato) y procurar, por otro lado, que la función jurisdiccional pueda cumplirse haciéndose efectivo el mandato recaído en el decisorio de dicho proceso principal (fin mediato)(4). La medida cautelar es un instituto jurídico por medio del cual se garantiza la efectividad de la sentencia a dictarse en un proceso frente a los riesgos derivados de la demora del mismo. Para ello, el órgano jurisdiccional que conoce el proceso cuya decisión se requiere garantizar (proceso principal), luego de evaluar si se presentan los presupuestos exigidos por la ley, dicta una resolución, a pedido de parte, que dispone el otorgamiento de una medida adecuada para poder garantizar la eficacia de la sentencia (medida cautelar)(5). Para la concesión de una medida cautelar es requisito previo que concurran ciertos presupuestos, lo que a continuación referiremos.

(2) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Chavín, Comunidad, Lima 2002, p. 125. (3) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. Ara Editores, Lima 2006, p. 34. (4) BACRE, Aldo. Medidas Cautelares: doctrina y jurisprudencia. La Rocca, Buenos Aires, 2005, p. 53. (5) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 36.

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Clásicamente se consideran como presupuestos de la medida cautelar la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, en tanto, que la caución es un requisito de su cumplimiento. Dentro de nuestro ordenamiento legal, además se ha introducido como nuevo presupuesto la razonabilidad de la medida cautelar. Presupuestos que el juez ha de verificar al momento de decidir la solicitud cautelar(6). III. VEROSIMILITUD O PRESUNCIÓN DEL DERECHO: FUMUS BONI IURIS Por regla general la comprobación o prueba plena de la existencia de un derecho no solamente requiere de la instrucción (investigación) suficientemente extensa para formar convicción –certeza– al juez, sino que exige el contradictorio, es decir, la asistencia o posibilidad de hacerlo de ambos sujetos con interés en el litigio. En las medidas cautelares, conforme al interés que las justifica: el temor de la frustración o su urgencia, exigen suprimir o disminuir la instrucción y demorar la partición de uno de los interesados hasta que se hayan cumplido. De allí que la comprobación de la existencia del derecho se haga en forma sumaria –cognición sumaria–, de manera que proporcione la verosimilitud de derecho(7). Por eso, la adopción de la medida cautelar no depende de que el actor pruebe la existencia del derecho subjetivo por él alegado en el proceso principal, ya que esa existencia es la que se debate en este, pero tampoco puede adoptarse la medida cautelar solo porque lo pida el actor, en uno y otro extremo la adopción precisa que se acrediten unos indicios de probabilidad, verosimilitud de apariencia del buen derecho(8). Al respecto el autor Podetti refiere que: “el interés privado y público de asegurar la oportuna y eficaz actuación de un derecho, permite prescindir, provisionalmente, de su justificación, pero nunca de su existencia”(9). En

(6) “Cabe mencionar que el juez deberá verificar de un lado, el plano procesal (presupuestos y condiciones de la acción), y otro de mérito, esto es, el fondo mismo de la discusión, la posibilidad de conceder o no el pedido cautelar” (Juan José Monroy Palacios). (7) PODETTI, J. Ramiro. Tratado de las medidas cautelares. Tomo IV, Ediar, Buenos Aires, 1956, p. 54. (8) BARONA VILAR, Silvia. Derecho Jurisdiccional II: proceso civil. Tirant lo Blanch, Valencia 2008, p. 680. (9) PODETTI, J. Ramiro. Ob. cit., pp. 55-56.

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tal sentido, al ser el procedimiento cautelar sumario, sin la existencia de estación probatoria, sin posibilidad de actuación nace el presupuesto de verosimilitud del derecho. De allí que el profesor Juan José Monroy Palacios manifieste que precisamente, por aquella situación de urgencia, el actor tan solo se limita a presentar una información sumaria respecto de las posibilidades de su posición frente al proceso(10). Precisa, la razón de ser de la verosimilitud, llamado fumus boni iuris, es que requiere para la obtención de la medida cautelar solo el “humo” de la existencia del derecho que solicita el demandante(11). La medida cautelar se concede al demandante o actor no porque ostente un derecho indiscutido y pleno sobre el objeto del proceso, sino, porque simplemente prima facie, es decir, preliminarmente su pretensión o derecho invocado parece amparable, situación que debe acreditarse con una prueba documental. No debe el juez perseguir la certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan armónicamente en un momento diferente del juicio. Al órgano jurisdiccional le basta y es suficiente la apariencia fundada del derecho, lo que equivale a responder asertivamente a la viabilidad jurídica de la pretensión, pero sin que ello signifique adelantar opinión alguna sobre el fondo del problema(12). Apreciación empírica y constatable por propia evidencia (verosimilitud) de que la pretensión va a ser amparada al final del proceso (Juan F. Monroy). Kielmanovich destaca que en algunos casos la ley presume la verosimilitud del derecho, por las situaciones de las personas, la naturaleza de la pretensión o por el estado del proceso en el cual se pide, así cuando se trata de medidas cautelares a favor de quien obtuvo sentencia favorable(13). La especial configuración de la verosimilitud del derecho. La configuración de la verosimilitud en el derecho dependerá del tipo de medida cautelar, así, en el caso de medidas temporales sobre el fondo, medida de no innovar y medida innovativa, existe una repotenciación de la verosimilitud del derecho, pues se exige la casi certeza del derecho, grado

(10) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 171. (11) Ibídem, pp. 173-174. (12) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. El embargo y otras medidas cautelares. San Marcos, Lima 2002, p. 38. (13) KIELMMANOVICK, Jorge. Medidas cautelares. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p. 52.

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superior al de la simple verosimilitud (incierto, posible, verosímil, probable y cierto). Un ejemplo, se trata de la exigencia de la indubitable relación familiar del artículo 375 del Código Procesal Civil para alimentos. Al respecto, cabe precisar que si bien es cierto que el Código Procesal Civil peruano entiende a la tutela anticipada como medida temporal sobre el fondo. La doctrina nacional, tiene en cuenta el tipo de eficacia que recae sobre la materia controvertida, por eso entiende que la tutela anticipada(14) no es una “tutela asegurativa” o “cautelar” sino una “tutela satisfactiva”, constituyendo una técnica de aceleración(15), pues carece de instrumentalidad, característica de las medidas cautelares(16). IV. PELIGRO EN LA DEMORA: PERICULUM IN MORA Para Calamandrei, citado por Priori Posada, el peligro en la demora es el interés específico que justifica la emanación de cualquiera de las medidas cautelares. El peligro en la demora configura el interés para obrar necesario y obtener del órgano jurisdiccional el dictado de una medida cautelar(17). El periculum in mora está referido a la amenaza de que el proceso principal se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido, desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada, necesariamente, en la posibilidad de que los actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante, sino también en que el solo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece tutela

(14) “La tutela anticipatoria es satisfactiva del derecho material, permitiendo su realización –y no su seguridad– mediante una cognición sumaria o de verosimilitud. Como se origina mediante la verosimilitud, no se encuentra protegida con la inmutabilidad inherente a la cosa juzgada material. Por eso, la tutela anticipatorio se confunde con la tutela cautelar en su carácter provisorio; sin embargo, el carácter provisorio sirve para, como máximo, para caracterizar la decisión que concede la tutela durante el proceso, jamás la tutela en sí” (Luiz Guilherme Marinoni). (15) MONROY PALACIOS, Juan José. “Criterios para la identificación de las distintas formas de tutela procesal civil”. En: Diplomado en Derecho Procesal Civil Avanzado. AMAG, Lima 2012, p. 47 y ss. (16) GUILHERME MARINONI, Luiz. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Comunitas, Lima, 2010, p. 22. (17) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 37.

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especial(18). Nace porque el proceso judicial no puede ser solucionado en forma inmediata y se complementa con las posibles actitudes que puedan realizar otros sujetos para afectar la situación jurídica del actor, mientras se dilucida el conflicto(19). Priori afirma que el peligro en la demora se configura por dos caracteres: (a) el riesgo de daño jurídico debe ser causado por la demora del proceso; (b) el riesgo de daño jurídico debe ser inminente, lo que justifica la necesidad de dictar una medida cautelar, que tiene el carácter de urgencia. Al respecto, el autor Alberto Hinostroza Minguez afirma que: “hay quienes condicionan la admisión de la solicitud cautelar a la presencia de un peligro en la demora de carácter potencial o inminente (cuya prueba –advertimos– no es de fácil obtención). En nuestra opinión el trámite prolongado de los procesos es suficiente para que se dé el periculum in mora, por cuanto resulta ingenuo pensar que el demandado (o el reconvenido), ante la posibilidad de perder litigio, no va a disponer de su patrimonio para así evitar su ejecución”(20). En sentido contrario, Priori afirma que si la determinación de si existe o no peligro en la demora no pasa por una evaluación genérica abstracta, sino por un juicio realizado a partir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales circunstancias que rodean a la situación que es sometida al proceso y, además, teniendo en consideración los poderes que la parte puede ejercitar legítimamente para evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino más bien de orden material(21). Nosotros también consideramos que el peligro en la demora debe determinar en cada caso concreto. Algunos ejemplos: cuando el deudor desaparece de su domicilio o de su establecimiento. La disposición de bienes por el deudor. La pérdida de cosecha o caída de precios de los productos que se fabrican. Uso o inactividad del automóvil, etc.

(18) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 176. Adolfo Rivas, afirma que en el caso de las medidas cautelares de anotación de demanda, el peligro en la demora se configura por la duración del pleito, con la posibilidad de enajenación del bien y negociación del bien (RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el proceso civil peruano. Editorial Rodhas, Lima 2000, p. 172). (19) La amenaza de la ineficacia del proceso (peligro en la demora) hace que el trámite del proceso se estructure de una forma sumaria, restringiendo el derecho de contradicción del afectado hasta un momento posterior de la decisión cautelar. (20) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 42. (21) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 38.

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Configuración especial del peligro en la demora. Cabe resaltar que la configuración del peligro en la demora, antes mencionado, es aplicable básicamente para las medidas cautelares de futura ejecución forzada (embargo), porque en caso de las medidas cautelares coincidentes(22) o tutela anticipada se deberá acreditar la necesidad impostergable. Por eso Hinostroza afirma que en lo que toca a medidas temporales sobre el fondo, medidas innovativas y de no innovar, señalamos que, por su naturaleza, suponen la existencia de un peligro en la demora potencial o inminente. En efecto, la configuración del peligro en la demora, también dependerá del tipo de medida cautelar, así: (i) en el caso de las medidas cautelares de no innovar e innovar, el peligro en la demora consiste en el inminente perjuicio irreparable; (ii) en el caso de las medidas cautelares temporales sobre el fondo, se exige la necesidad impostergable o privación innecesaria, si bien debe acreditarse adecuadamente, en algunos casos se presume de acuerdo al tipo de reclamo formulado, por ejemplo, las medidas temporales sobre el fondo en familia, se presume el peligro en la demora por la necesidad que se busca satisfacer: alimentos, administración de patrimonio, en general la necesidad de proveer solución a los conflictos familiares, etc.(23). También se afirma que el peligro en la demora en el Derecho Público exige irreparabilidad, en consideración del interés público comprometido en la litis, pues frente a la disyuntiva de tener que optar entre el interés de los potenciales afectados y el interés público, debe primar el interés general(24). De otro lado, es de precisarse que no se configurara peligro en la demora en caso de procesos seguidos contra el Estado (art. 616 del CPC), en razón de su absoluta solvencia y responsabilidad patrimonial(25). Esta precisión es importante porque en la práctica judicial muchos operadores de justicia no tienen en cuenta los presupuestos procesales a partir del tipo de medida cautelar que se solicita.

(22) “Las medidas cautelares no coincidentes son aquellas que aseguran la efectividad de la pretensión sin que los efectos prácticos sean los mismos que los solicitados en la demanda. Las medidas cautelares coincidentes son aquellas que implican, parcial o totalmente, una actuación material similar a la que ocurriría si se declarase fundada la demanda” (Monroy Palacios). Para otros las medidas coincidentes son las llamadas tutelas anticipadas (Marinoni). (23) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares: en el procesal civil peruano. Rodhas, Trujillo, 2000, p. 208. (24) KIELMMANOVICK, Jorge. Ob. cit., p. 53. (25) Ídem.

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V. LA RAZONABILIDAD DE LA MEDIDA PARA GARANTIZAR LA EFICACIA DE LA PRETENSIÓN: UN NUEVO PRESUPUESTO Hablar de la razonabilidad, como nuevo presupuesto de la medida cautelar, hace necesario referirnos en primer lugar sus antecedentes legislativos. En efecto, el Dictamen sobre el Proyecto de Ley N° 3079/2008-CR, se señala la ausencia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en el dictado de las medidas cautelares, lo cual fomenta que estas fueran utilizadas como mecanismos de presión por demandantes que actuaban de mala fe, a efectos de colocarse en una situación de ventaja exagerada y no proporcional. Aspectos que sí son contemplados en el Código Procesal Constitucional (art. 15) y la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (art. 36). Se indica que una medida cautelar será arbitraria cuando el órgano jurisdiccional la conceda sin que esta cumpla de manera “adecuada” y “necesaria” su función, que consiste en garantizar la eficacia de la pretensión que es objeto del proceso. Es el caso, entre otros, de quien pretende embargar diversos bienes de su demandado, cuando solo uno de ellos garantiza en forma adecuada el futuro cumplimiento del pago de crédito y de los intereses que constituyen objeto del proceso(26). El problema es que el indicado proyecto utiliza indistintamente, los conceptos indeterminados de razonabilidad, proporcionalidad y adecuación; como si se trataran de sinónimos. Al respecto, la profesora María Elena Guerra Cerrón, afirma que la adecuación ya se encontraba regulada en el artículo 611 del Código Procesal Civil, y la única figura que se está introduciendo al proceso cautelar es el principio de razonabilidad. Afirma que el principio de razonabilidad y proporcionalidad, en realidad son elementos del principio de adecuación(27). En ese mismo sentido, el profesor Juan José Monroy Palacios considera que la congruencia y proporcionalidad constituyen elementos de la adecuación(28). Para nosotros, partiendo de la doctrina constitucional, la adecuación es un elemento de la proporcionalidad, en tanto, que la

(26) Ver: . (Visto el 30/11/2010). (27) GUERRA CERRÓN, María Elena. “El acceso a la justicia cautelar: contenido de la decisión cautelar”. En: Actualidad Jurídica. N° 188, Gaceta Jurídica, julio 2009, p. 36. (28) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 186 y ss.

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proporcionalidad y razonabilidad son entendidas como sinónimos, conforme a continuación exponemos. ¿Qué es la razonabilidad? El concepto de razonabilidad se identifica con el de racionalidad, es un concepto vago, componente común de los conceptos jurídicos indeterminados(29), y de contenido variable en sentido histórico-social, que más que por sí mismo se puede identificar por contraposición a la arbitrariedad(30). Para entender la razonabilidad, debemos partir de la diferencia entre la lógica pura racional y la lógica de lo razonable(31). Atienza, citado por Francisco Chamorro Bernal(32), señala que la decisión jurídica racional es aquella que puede ser justificada racionalmente, la que se producirá, si y solo si: 1) respeta las reglas de la lógica deductiva; 2) respecta los principios de la racionalidad práctica que, además de la racionalidad lógica del punto anterior, exige la presencia de los principios de consistencia, eficiencia, coherencia, generalización y sinceridad; 3) no elude premisas jurídicas vinculantes; 4) no utiliza criterios de tipo ético, político o similares, que no estén previstos específicamente por el ordenamiento. En cambio una decisión jurídica sería simplemente razonable si y solo si: a) se adopta cuando no es posible tomar una decisión racional; b) logra un equilibrio óptimo entre las exigencias que plantea la decisión; y, c) obtiene un máximo de consenso. Para el indicado autor, la

(29) “(...) La indeterminación normativa se presenta cada vez que una disposición jurídica no hace explícito de manera exhaustiva el conjunto de sus significados normativos, y por consiguiente, impide al intérprete conocer a priori –o sea, antes de una fundamentación, tras la simple lectura del texto jurídico– si una o varias normas pueden ser consideradas como normas estatuidas por la disposición. Dicho en sentido contrario, una disposición jurídica está determinada o exenta de indeterminación, cuando hace explícito plenamente el conjunto de sus significados normativos y, como consecuencia, hace posible conocer a priori, cuáles son las normas que estatuye” (BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 103-104). (30) MARTÍNEZ TAPIA citado por David Giménez Gluck. Juicio de Igualdad y Tribunal Constitucional. Bosch, Barcelona, 2004, pp. 55-56. Asimismo, Giménez citando a Carrasco Perrera refiere que el juicio de razonabilidad es un juicio complejo donde se mezclan decisiones de valor y ciertas apreciaciones de carácter político. (31) Un ejemplo típico en el Derecho es el formulado por Recasens Siches. Explica el caso del campesino polaco que acude en compañía de su oso al ferrocarril, lugar donde existía un letrero que decía “prohibido pasar al andén con perros”. La interpretación estrictamente lógica y racional habría sido que, al no estar comprendidos los osos en la categoría de perros, el empleado del ferrocarril debería haber dejado pasar al campesino al andén con su oso. Sin embargo, obviamente la decisión que adoptó el empleado de los ferrocarriles fue la de prohibirle el paso, decisión que no era estrictamente racional sino la razonable que, en su lugar, habría tomado cualquier persona con sentido común. (32) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, pp. 257-259.

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razonabilidad es subsidiaria de la racionalidad y que esa subsidiariedad es la situación normal en el campo del Derecho. Sin embargo, Chamorro plantea la siguiente interrogante: ¿hasta que punto nos encontramos todavía en el terreno de lo racional y no en el de lo razonable? Responde citando a Recasens Siches, el campo de la estricta racionalidad es, por lo tanto, muy limitado en el Derecho, pues queda reducido a las formas jurídicas puras o a priori (por ejemplo, no puede existir derecho sin el correlativo deber), al principio de identidad o no contradicción, a las inferencias, a determinadas cuestiones prácticas (matemáticas, etc.) y poca cosa más. Todo lo demás habría de basarse en lo lógica no de lo racional sino de lo razonable. Y es que la decisión puramente racional solo puede ser una, mientras que, descartada esta por los motivos que sean, las decisiones razonables posibles pueden ser varias, debiendo tener por tanto los órganos jurisdiccionales un cierto margen de libertad. Agrega que las resoluciones además de ser motivadas y fundamentadas en Derecho, las mismas han de reunir un requisito adicional de su racionalidad o razonabilidad, han de ser racionales o, como mínimo razonables(33). Dejando constancia de que existen otras acepciones desarrolladas por el citado tribunal. Bernal Chamorro refiere que la razonabilidad no tiene un significado unívoco, pues no en todos los contextos viene a significar lo mismo. Para la jurisprudencia constitucional española es razonable un acto o decisión cuando tiene una causa o finalidad que lo justifica, cuando esa finalidad es acorde y proporcionada a los medios empleados, cuando la decisión no conduce al absurdo y respeta los valores constitucionales y cuando, después de analizada podría ser reconocida como tal por cualquier persona(34). En ese mismo sentido se ha pronunciado el profesor Bustamante Alarcón, quien agrega, para algunos la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad y parte de esta última; otros las consideran principios autónomos pero íntimamente relacionados(35).

(33) Ibídem, p. 59. (34) Ibídem, pp. 267-268. (35) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Derechos fundamentales y proceso justo. Ara, Lima 2001, p. 165.

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Reynaldo Bustamante Alarcón también refiere que la razonabilidad alude a un juicio de valores, intereses o fines involucrados(36). Entiende que el principio de razonabilidad se opone a lo arbitrario y remite a una pauta de justicia, exigiendo que cualquier norma o decisión que involucre a derechos fundamentales responda a un fin lícito y que los medios utilizados para conseguirlo sean proporcionales (tanto desde la perspectiva del bien o valor que tutela, como desde la perspectiva del bien o valor que limita o regula). En otras palabras, el principio de razonabilidad implica también la exigencia de la proporcionalidad. La exigencia de fin lícito, como primer parámetro de razonabilidad, significa que tanto el estatuto, la regulación y los límites al ejercicio de los derechos fundamentales deben obedecer a causas objetivas de justificación, basados en criterios de verdad y de justicia. La exigencia de proporcionalidad, como segundo parámetro de razonabilidad, exige que los medios empleados para alcanzar el fin perseguido sean adecuados, necesarios y proporcionados. Siguiendo a la doctrina alemana, refiere que la exigencia de adecuación importa un control de idoneidad sobre la medida que interviene en los derechos fundamentales a fin de determinar si reúne las condiciones necesarias para conseguir la finalidad perseguida con ella; la exigencia de necesidad importa un control sobre la imprescindibilidad de la intervención o la limitación del derecho fundamental; y, la exigencia de proporcionalidad en sentido estricto, importa un control de la razonabilidad o proporcionalidad de la intervención, a fin de determinar si la carga o el límite que supone la medida en el derecho fundamental es razonable o proporcional en comparación con la finalidad perseguida(37). Para el citado autor, la razonabilidad es un elemento del debido proceso sustantivo. Manuel Estuardo Luján Túpez, citando a Manuel Atienza Rodríguez, señala que la razonabilidad es la capacidad de encontrar una respuesta, dentro de un conflicto jurídico que sea capaz de producir una solución que mantenga la paz social y armonía que existía entre las partes que litigan antes de encontrarse en conflicto. En otras palabras, si acaso no pudiera anular el conflicto, debería provocar la solución menos traumática para los que litiguen(38). La razonabilidad importa que una conclusión sea

(36) Ibídem, p. 162. (37) Ibídem, pp. 166-169. (38) LUJÁN TÚPEZ, Manuel Estuardo. “Teoría de la Argumentación”. En: Razonamiento Jurídico. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 327.

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proporcional al fin que busca, del mismo modo que es proporcional a los medios empleados para demostrar las premisas que provocan la consecuencia. La razonabilidad debe ser no solo formal, sino material(39). También el profesor Augusto M. Morello, refiriéndose al principio de razonabilidad señala que: “(…) Los límites están presentes para impedir lo arbitrario, la demasía en lo discrecional, la ruptura del equilibrio, o el abuso. Son criterios de razón. Sin su presencia y prudente equilibrio se resiente y recompensa el conjunto y se traba la marcha y el acceso a los fines. No deja de ser beneficioso reparar ello”(40). De otro lado, también el Tribunal Constitucional(41) en la STC Exp. N° 03167-2010-PA/TC-Arequipa, caso Sandro Favio Ugarte Herrera, ha

(39) Ibídem, pp. 250-251. (40) M. MORELLO, Augusto. “Legalidad - seguridad jurídica - razonabilidad, los contrapesos para el equilibrio: privación excesiva de justicia: excesivo ritual manifiesto”. En: Acceso al Derecho Procesal Civil. Tomo I, Librería Editora Platense, Buenos Aires, 2007, p. 617. (41) El Tribunal Constitucional peruano ha utilizado indistintamente el principio de razonabilidad y proporcionalidad, así en el Expediente N° 2192-2004-AA /TC ha afirmado: “(...) 15. El principio de razonabilidad o proporcionalidad es consustancial al Estado Social y Democrático de Derecho, y está configurado en la Constitución en sus artículos 3 y 43, y plasmado expresamente en su artículo 200, último párrafo. Si bien la doctrina suele hacer distinciones entre el principio de proporcionalidad y el principio de razonabilidad, como estrategias para resolver conflictos de principios constitucionales y orientar al juzgador hacia una decisión que no sea arbitraria sino justa; puede establecerse, prima facie, una similitud entre ambos principios, en la medida que una decisión que se adopta en el marco de convergencia de dos principios constitucionales, cuando no respeta el principio de proporcionalidad, no será razonable. En este sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación (...)”. Asimismo, en el Expediente N° 2235-2004-AA/TC ha señalado que: “(...) Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional. Por su parte, el principio de proporcionalidad exige, a su vez, que la medida limitativa satisfaga los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. El principio de idoneidad comporta que toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio a fin entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquel (...)”. De la misma forma, en el Expediente Nº 045-2004-PI/TC ha afirmado que: “(...) De modo algo más genérico, pero también comprendido en el concepto de razonabilidad, se halla la noción de este según la cual se identifica la razonabilidad como prohibición o interdicción de arbitrariedad. Razonable sería, así, toda intervención en los derechos fundamentales que constituya consecuencia de un fundamento. Arbitraria, aquella donde esta se encuentra ausente. En relación a la igualdad, carente de razonabilidad sería el tratamiento diferenciado ausente de fundamento alguno (...). En este contexto, la razonabilidad, en estricto, se integra en el principio de proporcionalidad. Uno de los presupuestos de este es la exigencia de determinar la finalidad de la intervención en el derecho de igualdad. Por esta razón, lo específico del principio de razonabilidad está ya comprendido como un presupuesto del principio de proporcionalidad (...)”.

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expresado que: “(...) 11. En este sentido, la razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto ‘implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos’ (Cfr. STC Exp. N° 0006-2003AI/TC) (...)” (el resaltado es nuestro). Conforme a lo antes expuesto, no existe consenso respecto de la definición del principio de razonabilidad; sin embargo, existe cierta tendencia para entender que la razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad. Criterio que asumimos, no solo por los argumentos expuestos, sino además por la configuración especial del trámite cautelar, pues no solo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectado, de modo tal que no se incurra en excesos. La exigencia de proporcionalidad en la decisión cautelar no es una tema novedoso, ya la doctrina se venía pronunciando al respecto. Así, Francisco Ramos Romeo señala que el juez al controlar la decisión cautelar deberá realizar un examen de proporcionalidad de la cautela en sentido estricto. La medida debe ser proporcionada teniendo en cuenta los intereses en conflicto, los daños que pueda sufrir el demandante, los daños que pueda sufrir el demandado, y los daños que puedan sufrir terceros. La medida cautelar proporcionada en sentido estricto, no es más que la medida cautelar óptima. La respuesta será proporcionada cuando sus costes son inferiores a sus beneficios, y de una actuación desproporcionada cuando sus costes son muy superiores a los beneficios que se esperan de ella(42). Francesco Carnelutti planteaba que se debe conferir al juez la potestad de emanar providencias cautelares adaptándolas, según su prudente arbitrio, a los caracteres de los casos singulares(43). Aquí el juez deberá ponderar si es razonable sacrificar los intereses

Conforme a lo señalado por nuestro Máximo Intérprete de la Constitución el principio de razonabilidad forma parte del principio de proporcionalidad. (42) RAMOS ROMEU, Francisco. Las medidas cautelares civiles: Análisis jurídico económico. Atelier, Barcelona, 2006, pp. 447 y 448. (43) CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal: Derecho y proceso. Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1971, pp. 422-423.

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del afectado para satisfacer la pretensión del demandante. Destaca el profesor Joan Picó I Junoy que: “(…) las medidas cautelares que afecten a la libertad personal o supongan una restricción de la libre disposición de los bienes, a falta de carácter reglado, deben fundarse en un juicio acerca de su razonabilidad para la consecución de la finalidad propuesta, en atención a las circunstancias concurrentes”(44). Dentro de la doctrina española Silvia Barona Vilar(45), comentando el artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, señala que de la indicada norma se desprende la característica de proporcionalidad. Según el cual la medida debe ser proporcionalmente adecuada a los fines pretendidos, de modo que se adoptará cuando no sea susceptible de “sustitución por otra medida igualmente eficaz y menos gravosa o perjudicial para el demandado”. Planteado así las cosas, el juez al momento de verificar el presupuesto de razonabilidad, por ejemplo, deberá verificar si la pretensión principal es de naturaleza patrimonial, por ende, la medida cautelar también deberá estar destinada a conservar una derecho de naturaleza patrimonial; y, viceversa, si la pretensión principal no es de naturaleza patrimonial, la medida cautelar deberá afectar derechos no patrimoniales, y así podríamos citar diversos ejemplos. En tal sentido, el juez al momento de realizar el control de razonabilidad, a nuestro entender proporcionalidad, deberá tener presente que el principio de proporcionalidad desde el punto de vista constitucional (aplicado a los derechos discutidos en el proceso cautelar), la misma que está conformado de tres subprincipios: el subprincipio de idoneidad, el subprincipio de necesidad y la ponderación o subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto: a) Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención de derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo; se trata de dos exigencias: la legitimidad constitucional del objetivo (proteger un derecho constitucional o bien jurídico relevante), y la adecuación de la medida examinada (debe contribuir de alguna manera a la protección de otro derecho o bien jurídico relevante).

(44) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch, Barcelona, 1997, p. 73. (45) BARONA VILAR, Silvia. El proceso cautelar. Ob. cit., p. 679.

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b) Según el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto; idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental. c) Según el subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en los derechos fundamentales debe guardar una adecuada relación con el significado del derecho intervenido; las ventajas que se obtienen mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que este implica para los titulares y la sociedad en general(46). Esta técnica resulta adecuada porque una decisión cautelar importa una decisión basada en posibilidades y no en certezas. Aplicado al proceso cautelar, podemos indicar que la idoneidad (adecuación) implica que ha de existir correspondencia entre el contenido y efectos de la cautela que se pide y la pretensión ejercida en el proceso principal, sin que, lógicamente, sea admisible adoptar una medida cautelar que nos sirva para garantizar la efectividad de la tutela, depende también del tipo de peligro que afecte al contenido de la tutela que se pretende(47). La adecuación está referida a que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin de garantizar la efectividad de aquella tutela(48). La profesora Eugenia Ariano afirma que los límites que se derivan de la adecuación al juez son: (i) no deberá emitir una medida cautelar en donde el sujeto activo de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en la tutela de fondo, en donde el derecho alcanza su plena y definitiva realización; (ii) deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión; (iii) deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectivamente

(46) BERNAL PULIDO, Carlos. En: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra Editores, Lima, 2010, pp. 9-11. (47) RAMOS ROMEU, Francisco. Ob. cit., p. 470. (48) ORTELLS RAMOS, Manuel. Las medidas cautelares. La Ley, Madrid, 2000, p. 175.

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dañosos(49). La necesidad se encuentra regulada en el artículo 627 del Código Procesal Civil, según el cual la solicitud cautelar es improcedente si la pretensión principal se encuentra suficientemente garantizada. Cabe resaltar que de la redacción del numeral 3) del artículo 611 del Código Procesal Civil, otorga ciertas facultades al juez en el momento de la decisión cautelar, atenuando el principio dispositivo que rige la medida cautelar. A este poder, el profesor Juan José Monroy Palacios lo denomina Poder General de Cautela, según el cual el juez puede dictar medidas cautelares frente a diversos casos que se puedan presentar en la realidad, además de adecuar a la que mejor corresponda. Por ejemplo, en el supuesto de un padre que tiene en la realidad a su hijo, y dentro de una pretensión de tenencia, formula una medida cautelar de no innovar, el juez podrá adecuarla a una medida cautelar de tenencia provisional, por ser la más adecuada. Aquel principio se encuentra limitada por el Principio de Mínima Injerencia. Por eso, nosotros consideramos que dicho presupuesto se encuentran íntimamente vinculada a la garantía de motivación de resolución judicial, de no ser así se presentaran problemas como los propuestos a continuación. VI. EXIGENCIA DE LA RAZONABILIDAD A PARTIR DE CASOS REALES a) Un ejemplo, de aplicación del presupuesto de razonabilidad (proporcionalidad) es la desarrollada en el Expediente N° 1209-2006PA/TC(50), en los seguidos por la Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C. contra Backus, en cuyo proceso la empresa Backus buscaba que Ambev no utilice los envases de su propiedad; proceso en el cual se dictó una medida cautelar disponiendo que Ambev se abstenga de utilizar cualquier tipo de envase, tampoco podría introducir o comercializar otros envases, en tanto, se resuelva el proceso principal, medida que fue confirmada en segunda instancia. Ante dicha decisión Ambev cuestiona esta decisión vía proceso de amparo, que en el Tribunal Constitucional fue declarada fundada, entre otras razones, porque resultaba

(49) ARIANO DEHO, Eugenia. Problemas del proceso civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 693. (50) Publicada en el diario oficial El Peruano el 30/11/2006.

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desproporcionada, en cuyo fundamento 62 desarrollado el principio de proporcionalidad (subprincipio de necesidad) que debe contener una decisión cautelar: “En este sentido, lo que desde una perspectiva procesal se conoce como principio de congruencia o, en la teoría cautelar como ‘principio de adecuación’ o principio de mínima injerencia, sirve para delimitar las potestades cautelares del juez, ya que permite que la medida adoptada sea no solo idónea a la finalidad que persigue, sino que al mismo tiempo no sea tan dañina que incluso cause mayores estragos al peligro de daño irreparable al que se intenta garantizar al adoptarla. En síntesis, el juez que adopta una medida cautelar, sabiendo de la omnipotencia de sus facultades, debe tratar de que la medida adoptada, no solo se restrinja al ámbito del proceso principal, sino que dentro de las posibles alternativas que se presente (por ejemplo entre varios tipos de bienes posibles de afectar), debe optar por aquella fórmula que lesione menos los derechos de la persona o personas sobre las que va a recaer la medida. Desde una perspectiva constitucional, tales principios de las medidas cautelares son protegidas a través del principio de proporcionalidad y, en concreto, a través de los subprincipios de idoneidad y necesidad. Se trata de optimizar las técnicas procesales de tutela de los derechos a efectos de garantizar la vigencia de los derechos no solo de quien solicita una medida cautelar, sino también y con mayor rigor aún, de quien los va a sufrir (…)”. b) El segundo caso, se trata del proceso seguido por Mildo Eudocio Martínez Moreno contra Hope Trading S.A (hoy Pesquera Alba S.A.C) sobre nulidad de acto jurídico y reivindicación (nulidad del contrato de compraventa de la embarcación Pesquera Arequipa 10 y su consecuente restitución). Dentro de este proceso aquel solicitó Medida Cautelar en forma de Secuestro Judicial sobre la embarcación pesquera Arequipa 10, ofreciendo como contracautela una fianza bancaria emitida por el Banco de Crédito del Perú por la suma de $ 400,000. Cabe precisar que la embarcación pesquera Arequipa 10, fue transferida por la empresa Ana María S.R.L., a favor de la empresa Hope Trading S.A (hoy Pesquera Alba S.A.C). Asimismo, el demandante tiene participaciones en la empresa Ana María S.R.L.

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Frente a ello, el magistrado ordena el secuestro judicial, además de conceder una medida cautelar en forma de administración provisional sobre la empresa Pesquera Ana María SRL. El juez justifica su decisión de designar administrador judicial provisional de la empresa Pesquera Ana María SRL la adoptó en aplicación del principio iura novit curia y a lo dispuesto por el artículo 611 del Código Procesal Civil, en el extremo que señala que el juez puede dictar medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo la naturaleza de la pretensión; además tuvo en cuenta la difícil situación que enfrentaba la empresa Ana María SRL. El problema es que el demandante solicitó la medida cautelar de secuestro judicial de la embarcación Arequipa 10, sin embargo, el magistrado, además de ordenar el secuestro judicial concedió la medida cautelar de administración provisional de la empresa Pesquera Ana María SRL, quien no era parte en el proceso ni había sido notificada con la demanda. A decir del Consejo Nacional de la Magistratura(51), esta decisión vulnera el principio de congruencia, prevista en el numeral 6) del artículo 50 del CPC, porque es incongruente con la pretensión principal y pretensión cautelar, ya que estaba dirigida contra la embarcación pesquera Arequipa 10 y no contra la empresa Ana María SRL. Y si bien es cierto el juez tiene el poder de adecuación, también es cierto que el artículo 623 del CPC, establece que la medida puede recaer contra el bien de un tercero, siempre que se acredite su relación o interés con la pretensión principal, siempre que haya sido citado en la demanda. La empresa Ana María no aparece como demandada ni ha sido notificada con la demanda. No se puede realizar una interpretación aislada de la norma. ¿Aplicación del presupuesto de razonabilidad? c) Se trata proceso penal seguido contra Zlatko Zagar, Zoran Jovanovic e Ivar Berger, por el delito contra la fe pública - falsedad genérica, en agravio del Estado y la empresa Pacífico Peruano

(51) Resolución N° 002-2010-PCNM, P.D N° 011-2009-CNM (22 de enero de 2010).

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Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros y; por el delito contra la administración de justicia - fraude procesal en agravio del Estado y, como terceros civilmente responsables a las empresas Energoprojekt Niskograndja S.A. y Grupo Energoprojekt. A efectos de garantizar el pago de la reparación civil derivada del proceso penal, la parte civil, Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros, solicita medida cautelar de embargo en forma de retención y deposito, además de una medida cautelar genérica, razón por la que el magistrado emite decisión cautelar genérica, ordenando la suspensión de la obligación de pago señalada en el Laudo Arbitral Internacional del 20 de diciembre de 2001, tramitado ante la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, quien declaró fundada la solicitud de exequátur, la misma que había sido reconocido y se encontraba en ejecución, por tanto, tenía la calidad jurídica de firme. Cabe precisar que existe un laudo arbitral suscrito en Londres Inglaterra, que resolvió el conflicto entre la empresa Energoprojekt Niskograndja S.A. y Pacífico Peruano Suiza Compañía de Seguros y Reaseguros. En el laudo se acuerda el pago por concepto de indemnización a favor de la empresa Energoprojekt Niskograndja S.A., por la suma de US$ 15’388,743.60 dólares americanos. Al respecto, el Consejo Nacional de la Magistratura(52) establece que del referido considerando se acredita que el magistrado tenía como fundamento central y esencial, el cuestionamiento de la validez del laudo arbitral de fecha 20 de diciembre de 2001, sobre todo cuando sostiene la duda de la verosimilitud de la obligación contenida en el referido laudo arbitral, es decir, esta cuestionando la existencia de la obligación de pago contenida en el citado laudo; respecto del cual no solo se ha resuelto todo cuestionamiento, sino también que ha sido aprobado y por lo tanto que ha quedado expedito para su ejecución. Así las cosas, al haber ordenado a través de una medida cautelar genérica, la suspensión de la obligación de pago, está dejando sin efecto una resolución (laudo arbitral) que ha pasado a la autoridad de cosa

(52) Resolución N° 243-2010-PCNM, P.D N° 078-2009-CNM (5 de julio de 2010).

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juzgada, retardando su ejecución y reviviendo un proceso fenecido, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 139 inciso 2) de la Constitución concordante con el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. También ha contravenido el artículo 59 de la Ley General de Arbitraje, Ley N° 26572. Asimismo, el Consejo considera que el magistrado únicamente se pronunció sobre la medida cautelar genérica, omitiendo pronunciarse sobre las medidas cautelares de embargo en forma de retención y depósito, limitándose únicamente a declararlas inadmisibles. Debió fundamentar porque rechaza las demás. No se ha establecido la relación causa efecto entre la pretensión cautelar y el proceso principal. En vía de apelación la Sala Penal declara improcedente la medida cautelar genérica. Considera que como parte civil tiene un derecho espectaticio respecto de un eventual resarcimiento económico, se encuentra facultada para solicitar diversos embargos; en tanto que la medida cautelar genérica no es idónea para satisfacer el cumplimiento de la sentencia penal, ya que puede incidir sobre cuestiones controvertibles sobre los cuales el juez penal carece de competencia. ¿Aplicación del presupuesto de razonabilidad? d) Otra decisión del Tribunal Constitucional donde se manifiesta el presupuesto de razonabilidad es el recaído en el Expediente N° 03515-2010-PA/TC-Cusco Justo Clodomiro Caparo Zamalloa(53), proceso sobre esta habría seguido un proceso contenciosoadministrativo contra el Poder Judicial, donde se ordenó la nivelación de su pensión de jubilación, y según la liquidación efectuada se le adeudaba S/. 257,863.00, sin embargo se habría realizado un cronograma de pago a razón de S/. 1,500.00 por año, por ende, la deuda sería cancelada en 171 años, hecho que no tuvo en cuenta que el recurrente tenía 80 años de edad, razón por la cual solicitó una medida cautelar de embargo en forma de retensión, sin embargo, en la jurisdicción ordinaria se denegó dicho derecho. Así, el Tribunal afirmó:

(53) Publicado en el diario oficial El Peruano el 21/12/2011.

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“15. Al respecto este Colegiado considera que los actos y/o disposiciones dictadas tanto por entidades públicas, privadas y particulares, así como por autoridades judiciales, no pueden circunscribirse a una mera aplicación mecánica de las normas, sino que en ellos debe efectuarse una apreciación razonable de los hechos en cada caso concreto, tomando en cuenta las particulares circunstancias que lo rodean. El resultado de esta valoración y evaluación llevará pues a adoptar una decisión razonable, proporcional y no arbitraria, compatible con la llamada dimensión sustantiva del debido proceso. 16. La razonabilidad es un criterio íntimamente vinculado a la justicia y está en la esencia misma del Estado Constitucional de Derecho. Se expresa como un mecanismo de control o interdicción de la arbitrariedad en el uso de las facultades discrecionales, exigiendo que las decisiones que se tomen en ese contexto respondan a criterios de racionalidad y que no sean arbitrarias. Como lo ha sostenido este Colegiado, esto “implica encontrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes públicos” (Cfr. STC Exp. N° 0006-2003AI/TC). 17. Al reconocerse en los artículos 3 y 43 de la Constitución Política del Perú el Estado Social y Democrático de Derecho, se ha incorporado el principio de interdicción o prohibición de todo poder ejercido en forma arbitraria e injusta. Este principio tiene un doble significado: (i) en un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho; (ii) en un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo (Cfr. STC Exp. N° 0090-2004-AA/TC). 18. En el caso concreto se aprecia que los órganos judiciales demandados desestimaron la solicitud cautelar de embargo en forma de retención sobre las cuentas del Poder Judicial, 150

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argumentando que este último ha venido cumpliendo con el pago de lo ordenado en la sentencia y que existen impedimentos legales (Ley N° 27584) para cumplir, en el breve plazo, con la cancelación total de la acreencia. 19. La situación descrita obliga a este Tribunal a pronunciarse sobre la razonabilidad de las decisiones emitidas por los órganos judiciales demandados que desestimaron el pedido cautelar del recurrente sin tener en cuenta o, lo que es peor, a sabiendas de la particular situación del recurrente, quien es una persona de avanzada edad (81 años). Al respecto, es menester precisar que este mismo Colegiado en anterior oportunidad y, a propósito de las deudas a cargo del Estado, ha señalado que: “(…) el procedimiento establecido [en la Ley N° 27584] no debe servir de herramienta para postergar sine díe el cumplimiento de las sentencias judiciales contra el Estado, por lo que es procedente la vía de la ejecución forzosa mientras se incumpla el pago parcial o total de la obligación, aun (sic) cuando se haya iniciado el procedimiento, (…) sin que el interesado tenga que esperar los 5 años a que se refiere la ley”. (Cfr. Exp. N°s 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/TC, f. j. 55). 20. Conforme a ello, resulta carente de razonabilidad el hecho de haberse desestimado el pedido cautelar del recurrente, sin tener en cuenta ni evaluar su especial condición de ser de avanzada edad, situación sobre la cual debió hacerse un mayor análisis por parte de los órganos judiciales, toda vez que sobre la intención de alargarse ad infinitum la ejecución de la sentencia subyacen razones de evadirla o frustrarla. Así, la imposición de condiciones excesivas y/o irracionales (por ejemplo un cronograma de pago demasiado extenso en años) solo tendrían como finalidad que el recurrente, a su avanzada edad, teniendo aún vida, se quede tan solo en el intento de alcanzar la cancelación total de su acreencia. Y es que el Estado Constitucional de Derecho obliga e impone a las autoridades y particulares que las sentencias judiciales logren su plenitud o ejecución de manera rápida y efectiva, pero sobre todo estando en vida aquellos en cuyo favor se expidieron. 151

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En tal sentido, al no haberse tenido en cuenta esta consideración especial del recurrente, ni la habilitación señalada por este Colegiado, entonces las resoluciones cuestionadas, aparte de ser arbitrarias e irracionales, esto es, contrarias al debido proceso sustantivo, también incurren en indebida motivación, en tanto componente del debido proceso formal. Por estas razones, la demanda de amparo debe ser estimada, debiendo declararse la nulidad de las resoluciones judiciales que desestimaron el pedido cautelar del recurrente (…)”. VII. LA CONTRACAUTELA: ¿PRESUPUESTO O REQUISITO DE CUMPLIMIENTO? Cabe precisar que si bien es cierto, tradicionalmente la contracautela ha sido considerado como un presupuesto de la medida cautelar, a la fecha se ha entendido que en realidad se trata de un requisito para el cumplimiento de la medida. De allí que nuestro ordenamiento procesal lo considere como un requisito de admisibilidad de la medida cautelar [inciso 4) del artículo 610 del Código Procesal Civil]. No es un presupuesto previo para la concesión de una medida cautelar, sino que constituye un dispositivo accesorio dependiente del criterio judicial aplicado en función de su libertad interpretativa. La contracautela es un mecanismo de protección del demandado, eventualmente, pertinente(54). La caución busca salvaguardar los intereses de la parte afectada por la medida cautelar, en el supuesto de que al finalizar el proceso no se ampare la pretensión de quien se vio favorecido con ella. Es un requisito que se debe verificar ex post, es decir, luego de que se ha considerado la idoneidad de la medida(55). La contracautela se funda en el principio de igualdad, ya que persigue el equilibrio entre las partes, al postergarse la bilateralidad: por un lado se autoriza al peticionante a asegurar un derecho no reconocido judicialmente, sin oír al contrario, pero por otro se garantiza a este la efectividad de resarcimiento por los daños que pudiera ocasionarle, si aquel derecho no existiera(56).

(54) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., pp. 168-169. (55) Ibídem, p. 202. (56) ARAZI, Roland. Medidas cautelares. Astrea, Buenos Aires, 2007, p. 7.

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LA RAZONABILIDAD COMO NUEVO PRESUPUESTO DE LA MEDIDA CAUTELAR

Prueba de que la contracautela no es presupuesto de la medida cautelar, es que en los procesos sobre violencia familiar no se exige contracautela, conforme lo dispone el artículo 11, in fine, de la Ley de Protección frente a la Violencia Familiar, TUO de la Ley N° 26260, D.S. N° 006-97JUS. En ese mismo sentido, el artículo 614 del Código Procesal Civil establece que las medidas cautelares solicitadas por el Estado no es exigible la contracautela. Las medidas cautelares referidas a procesos de familia, como regla general, se prescinde de la contracautela, en razón de presumirse interés común de los litigantes y encontrar solución a los problemas generados por la ruptura matrimonial. En el caso de medidas cautelares sobre el fondo referido a conflictos de familia, dado que se exige la cuasi certeza del derecho y necesidad impostergable podrá eximirse la contracautela o utilizar caución juratoria(57). VIII. CONCLUSIONES Clásicamente se ha reconocido como presupuesto de las medidas cautelares la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y la contracautela. Sin embargo, se ha entendido que esta última es más bien un requisito de cumplimiento de la decisión cautelar. La verosimilitud en el derecho, en el caso de las medidas temporales sobre el fondo, medida de no innovar e innovativa, exigen la casi certeza del derecho, grado superior al de la simple verosimilitud (niveles: incierto, posible, verosímil, probable y cierto). De otro lado, el peligro en la demora en caso de las medidas temporales sobre el fondo requieren de una necesidad impostergable; en el caso de las medidas de innovar y no innovar, requieren del perjuicio irreparable. Dentro de nuestra legislación se ha incorporado la razonabilidad como nuevo presupuesto para la concesión de la medida cautelar. Aquella no es más que la aplicación de la técnica del principio de

(57) RIVAS, Adolfo. Ob. cit., pp. 208 y 220.

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ERICK VERAMENDI FLORES

proporcionalidad, que contiene el principio de adecuación. El contenido del presupuesto de razonabilidad debe ser llenado a partir del principio de proporcionalidad desarrollado en el Derecho Constitucional. Este presupuesto está íntimamente vinculado a la garantía de motivación de resolución judicial.

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Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo La problemática de su (in)ejecución por la Administración

Saúl Ampuero Godo(*) En el presente trabajo se realiza un pormenorizado análisis sobre la regulación de las medidas cautelares en la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo, en donde se procura evidenciar que las reglas establecidas no son del todo adecuadas para la finalidad que persiguen, consagrando por el contrario un régimen excesivamente riguroso. Por otro lado, a partir de un caso real se denuncia los problemas más comunes que pueden surgir por el retardo en la ejecución de la medida por la Administración.

I.

INTRODUCCIÓN

Una de las legislaciones procedimentales que ha sufrido grandes cambios en tan corto tiempo ha sido la que regula el proceso contencioso-administrativo. Así, pues, desde la entrada en vigencia de la Ley N° 27584 (LPCA), o sea desde el 15 de abril de 2002 hasta la fecha, ha habido algunas mutaciones y retoques que han afectado su estructura y, en particular, la materia cautelar de la especialidad(1). (*) Abogado. Egresado de maestría en la mención de Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y con estudios de maestría de Derecho Civil y Comercial por la misma casa de estudios. Fiscal Adjunto Superior de la Tercera Fiscalía Superior Civil de Lima. Ex Juez Suplente del Quinto Juzgado Transitorio Especializado en lo Contencioso-Administrativo de Lima. (1) El último de ellos, a través de la Ley N° 29384, publicada el 28 de junio de 2009, que modificaron los artículos 608, 611, 613 y 637 del Código Procesal Civil. Asimismo, el 28 de junio de 2008, a través del Decreto Legislativo N° 1067, ya se había reformado el artículo 36 originario de la Ley N° 27584, que regulaba los requisitos para la concesión de las medidas cautelares en el proceso

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Conociéndose que en un proceso contencioso-administrativo (en adelante, PCA), una de las partes generalmente es una repartición de la Administración Pública –entiéndase del Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial– o, extensivamente un ente privado que ejerce función administrativa, es, por ende, la entidad administrativa que goza del privilegio de la denominada “autotutela ejecutiva” y, en razón de ello, está facultada para disponer por sí misma el cumplimiento de los actos administrativos que expida, sin necesidad de acudir a la intervención de la justicia. Frente a esta potencia del accionar de la Administración, y siendo el producto típico de la función administrativa el acto administrativo, es lógico deducir que la suspensión de sus efectos resulte ser el petitorio constante en toda medida cautelar por excelencia a plantearse en el ámbito del Derecho Procesal administrativo; aunque cabe precisar que la LPCA refiere que son “especialmente procedentes” en el PCA tanto las medidas cautelares de innovar, como las de no innovar(2). Ahora bien, atendiendo al carácter sirviente de estas medidas, que están encaminadas a garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva que se dicte en el proceso principal, un estudio más aproximativo de su naturaleza debe partir por identificar cuáles son las pretensiones que se pueden deducir en un PCA. Y estas, por imperio del artículo 5 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, publicado el 29 de agosto de 2008 en el diario oficial El Peruano, son: •

Nulidad o ineficacia del acto administrativo.

•

Reconocimiento o restablecimiento de un derecho o interés jurídicamente tutelado.

•

Declaración de contraria a derecho y el cese de una actuación material que no se sustente en acto administrativo.

contencioso-administrativo. Todo ello sin contar la Ley N° 28531, y antes la Ley N° 27709, que abordaron aspectos de vías procedimentales y competencia; además de la injerencia en su contenido que provocó el Tribunal Constitucional a partir de la Sentencia del Caso “Anicama” (STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC). (2) Ver artículo 37 originario de la Ley N° 27584, que con igual redacción pasó a ser el artículo 40 del TUO de la Ley N° 27584.

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•

Se ordene a la Administración Pública la realización de una determinada actuación por mandato legal o por acto administrativo firme.

•

La indemnización por el daño causado con alguna actuación impugnable conforme al artículo 238 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG)(3).

Como quiera que la mayor parte de la actividad administrativa se realiza mediante actos administrativos expresos que gozan tanto de la presunción de validez(4) como de ejecutoriedad(5), nuestro interés en esta ocasión estará dirigido a describir y analizar el recorrido o excursus que debe seguir el administrado para lograr en sede cautelar la suspensión de los actos que repute de nulos o le causan un perjuicio grave, así como identificar los obstáculos o vallas que tiene que sortear, además de los citados privilegios que tiene la Administración emplazada; todo ello sin dejar de apuntar que lo anterior se engarza con el respeto a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de protección al justiciable a través del proceso cautelar, que también procuraremos examinar. Además, en las siguientes líneas y con ocasión de un proceso judicial tramitado ante el entonces Quinto Juzgado Transitorio ContenciosoAdministrativo(6), seguido entre Pesquera OTIS S.A.(7) contra el Ministerio de la Producción sobre nulidad de resolución administrativa, se puede apreciar las peripecias de un administrado para poder ver ejecutada su medida cautelar, así como la propia actuación reticente de la Administración, y la del órgano jurisdiccional sobre el particular. Ello nos permitirá conocer un poco más del estado de cosas en la temática cautelar del PCA,

(3) Esta última incorporada con la modificatoria del Decreto Legislativo N° 1067, publicado el 28 de junio de 2008. (4) Artículo 9.- Presunción de validez Todo acto administrativo se considera válido en tanto su pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o jurisdiccional, según corresponda. (5) Artículo 192 de la Ley N° 27444.- Ejecutoriedad del acto administrativo Los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley. (6) Hoy convertido en el Tercer Juzgado Transitorio Contencioso-Administrativo de Lima. (7) El nombre ha sido cambiado adrede. El expediente judicial materia de análisis es el N° 13006-07.

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y lanzar algunas ideas para la mejora del mismo por parte de los operadores jurídicos. II. ACERCA DE LA VIABILIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PCA Y DEL AGOBIO DE SUS REQUISITOS En sede cautelar, el administrado, además de tener que quebrar la presunción de validez del acto administrativo, padece del agobio de otros requisitos que, de alguna manera, hacen inviable o demasiado restringida la adopción de una medida cautelar en el PCA. Entre estos, los contemplados en el artículo 39 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (LPCA), y que son: •

Verosimilitud del derecho invocado. Dentro de este rubro se incluye el requisito de la ponderación de proporcionalidad que debe existir entre el interés público afectado y el perjuicio que la actuación inmediata de la actuación impugnada causa al recurrente.

•

Peligro en la demora.

•

Adecuación de la medida.

El tema de la concesión de la medida cautelar en el PCA está vinculado, o diríamos mejor, mucho tiene que ver, con la problemática de su (in)ejecución, pudiendo haber apreciado de nuestra experiencia jurisdiccional un sinnúmero de casos en los cuales, haciendo abstracción de las razones de fondo que hayan tenido los juzgadores para concederlas, no han podido ser ejecutadas, por resistencia de la entidad demandada; propiciándose una negación de la tutela judicial efectiva con base en una suerte de reserva de calificación ex post a su dictado por parte de la Administración, generalmente en contra de su ejecución, lo cual estaría vaciando de contenido la institución de la tutela cautelar. Por lo pronto, adelantaremos que el Tribunal Constitucional (TC) peruano ha sancionado que “el derecho a la tutela judicial efectiva protege también el acceso a

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una medida cautelar y su mantenimiento, siempre y cuando no varíen los presupuestos que la han habilitado”(8). A todo lo dicho, añadiremos que el logro de una “efectiva” tutela jurisdiccional también importa el derecho a la “efectividad” de las resoluciones judiciales, que busca garantizar que lo decidido por la autoridad jurisdiccional “tenga un alcance práctico y se cumpla, de modo que no se convierta en una simple declaración de intenciones”(9). Habría llegado, entonces, el momento de interrogarnos acerca de la verdadera utilidad de la medida cautelar en un PCA, o de acaso convencernos de la desnaturalización que de ella se viene haciendo en sede jurisdiccional. Volviendo al plano normativo, tendríamos que decir que el punto de quiebre de todo análisis comparativo del procedimiento cautelar en el PCA, se da con la Ley N° 29384, vigente a partir del 29 de junio de 2009. A partir de aquí, el trámite propio de las medidas cautelares en general –y no solo ya en la materia contencioso-administrativa– sufre ajustes incorporando figuras como las de oposición previa a la ejecución de las mismas, que sumada a la de discrecionalidad del juzgador para establecer un juicio ponderativo de intereses, estarían frenando o enervando la tutela cautelar, ya no solo por una culpa jurisprudencial, sino también legislativa. Aunque en una anterior publicación(10) saludábamos el apuntalamiento del PCA como un proceso que podía catalogarse de “plena jurisdicción” a partir del ingreso de la pretensión indemnizatoria confundida con otras de plena jurisdicción y de tutela subjetiva, afincadas en los incisos 2, 3 y 4 del artículo 5 de la LPCA, y hecha notar la salvedad de que aún subsistían algunas disposiciones u omisiones que no encajaban en el esquema de tutela plenaria, todo ese camino dirigido a consolidar una real y eficaz tutela para el administrado o para el ciudadano afectado con el quehacer, activo u omisivo, de la Administración, parece haberse

(8) Vide STC del Exp. N° 6356-2006-PA/TC, del 14 de abril de 2009, f. j. 9. (9) Vide Sentencia recaída en Proceso de Amparo N° 2485-2007, del 10 de abril de 2008, emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia, en sus considerandos 7 y 8. (10) Vide artículo del mismo autor: “La justicia contencioso-administrativa en combo. Un replanteo del proceso contencioso-administrativo y sus cambios e imperfecciones a propósito del Decreto Legislativo N° 1067”. En: Actualidad Jurídica. N° 177, Lima, agosto, 2008, pp. 105-107.

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desandado con la apocada disposición de los jueces hacia la concesión de las medidas cautelares de carácter innovativo en el PCA, y que surge de la misma regulación de la temática cautelar, que trajo el Decreto Legislativo N° 1067. III. EL NUEVO ENFOQUE DEL PCA CON LA PRETENSIÓN INDEMNIZATORIA Y LAS IMPERFECCIONES DE LA LPCA EN SEDE CAUTELAR. A PROPÓSITO DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1067 Como en la parte introductoria lo mencionáramos, la sanción del Decreto Legislativo N° 1067, publicado en el diario oficial El Peruano el día 28 de junio de 2008, y que modificó la Ley N° 27584, regulatoria del proceso contencioso-administrativo (PCA), no es un caso más de simple cosmética o retoque legislativo. En efecto, más allá del gran número de artículos que modificara (19 de los 45 que tenía la ley original)(11), y de la incorporación de añadidos a otros cuatro artículos(12), lo que ocurrió fue una auténtica “revolución” en el PCA, que trajo aparejado el reforzamiento de la plena jurisdicción en su seno. De los cambios trascendentes que irradió la nueva ley (vide el D. Leg. N° 1067), el más relevante para nosotros, como lo señalamos en su momento, fue el de la incorporación de la pretensión indemnizatoria dentro del elenco de pretensiones tramitables en el PCA, y que inicialmente no se consagrara en el artículo 5 de la Ley N° 27584, aunque sí en el artículo 26 de la acotada, pero de manera poco feliz(13). Con el ingreso, por todo lo alto, de la pretensión resarcitoria como pretensión residentada en el PCA, no se hizo más que remover los cimientos de un PCA que, precisamente, por la inviabilidad de la pretensión indemnizatoria que regulara el artículo 26 de la Ley N° 27584, no terminó de afirmarse como uno de plena jurisdicción.

(11) El Decreto Legislativo N° 1067 modifica los artículos 6, 7, 8, 9, 14, 16, 17, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 32, 34, 36 y 38 de la Ley N° 27584. (12) Se hacen adiciones al texto de los artículos 5, 6, 24, 38, así como dos Disposiciones Complementarias. (13) Si bien este artículo normaba sobre la pretensión indemnizatoria, la condena de esta a ser utilizada como pretensión principal, y no como accesoria de una nulidad de acto administrativo, por ejemplo, la constreñía a su inviabilidad e inutilidad, cuando su planteamiento requería de la precedente declaración judicial de nulidad de determinado acto administrativo, que debía ocurrir en un proceso previo.

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Otra de las innovaciones importantes, y no menos trascendentes, que trajo consigo el Decreto Legislativo N° 1067, fue la del nuevo tratamiento de la temática cautelar, precisamente incorporando como subrequisito el de la ponderación de la proporcionalidad de intereses al momento de la concesión de la medida cautelar, como manera de permitirle al juzgador, apelar a ello para, no obstante existir “humo de buen derecho”, rechazar la medida cuando esta atente contra la propia estabilidad o funcionamiento de la Administración. (Ej.: El caso de los ascensos a General otorgados por mandato cautelar, sin tenerse en cuenta la atribución presidencial de concederlos, según propuesta del instituto correspondiente, y que es de rango constitucional)(14). Nótese, por lo tanto, que a partir de la vigencia del acotado decreto legislativo se restringe aún más la tutela cautelar para el administrado, dejando en manos del juez efectuar un subjetivo juicio o examen de ponderación de intereses que, en muchos casos, privilegiará el interés público antes que el del solicitante de la medida cautelar. Bastaría una somera encuesta a nivel de los juzgados contencioso-administrativos, para verificar que el grado de rechazo de medidas cautelares es altísimo, frente a su concesión, en proporción aproximada de 9 a 1. IV. LA TEMÁTICA CAUTELAR Y SUS AJUSTES EN EL PCA Luego de ser sancionada la Ley N° 27584, los ajustes en la temática cautelar en el PCA se concentran en dos instrumentos legales: el Decreto Legislativo N° 1067 y la Ley N° 29384. Echemos un vistazo a la norma de origen así como a sus dos remiendos. 1. Ley N° 27584 (arts. 35, 36 y 37) La normativa cautelar mereció del legislador en el proceso de gestación de la que se convertiría en Ley N° 27584, una regulación en solo 3 artículos. Se precisaba en la LPCA el requisito de oportunidad –la medida cautelar (MC) podía dictarse antes de iniciado un proceso o

(14) Ver artículo 172 de la Constitución Política de 1993.

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dentro de este–; asimismo se listaban los presupuestos para la concesión (verosimilitud, peligro en la demora y medida cautelar adecuada), para, finalmente, establecerse que eran “especialmente procedentes en el proceso contencioso administrativo” las medidas cautelares de innovar y de no innovar. 2. Decreto Legislativo Nº 1067 (modifica art. 36 de la Ley N° 27584) Este decreto legislativo fue publicado en el diario oficial El Peruano, el 28 de junio de 2008, y su disposición modificatoria del artículo 36 de la LPCA, entró en vigencia el 29 del citado mes y año. Hay que recordar que el contexto histórico en el que se dicta este decreto legislativo estuvo enmarcado en sonados casos de escándalos judiciales(15), con protestas de los procuradores públicos, y hasta injerencias del propio Poder Ejecutivo, a través de la Ministra de Justicia de ese entonces, por la adopción, vía medidas cautelares, de sospechosos ascensos en la oficialidad de las Fuerzas Armadas y Policiales, por varios grados a la vez, e inclusive hasta el grado de Generales, no obstante que en este último caso se trataba de una potestad exclusiva del Presidente Constitucional de la República, establecida por el artículo 172 de la Carta Política. Se percibía una suerte de resistencia, desde la interioridad de la Procuraduría, a la ejecución de las medidas cautelares dictadas por los jueces contencioso-administrativos, no solo suspensivas, sino positivas(16); pero, además, era más que evidente la molestia de la Administración a que el Poder Judicial le enmiende la plana, le observe su accionar, o le imponga la suspensión de

(15) Véase (Visto el 17 de enero de 2011). (16) En efecto, las medidas cautelares concedidas no solo suspendían provisoriamente un acto administrativo que era el impugnado en el proceso principal; sino que, en muchos casos, se pretendía, temporalmente, el otorgamiento de un derecho a manera de un acto administrativo sustitutorio, como así lo era la concesión de un ascenso de un oficial policial o de las Fuerzas Armadas, que se estaba otorgando a manera de medida cautelar positiva.

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efectos de sus propios actos administrativos, o le ordene la mantención de un determinado statu quo ante. Es con el previo registro de estos antecedentes que se debe interpretar la norma modificatoria del artículo 36 de la Ley N° 27584 que, básicamente, reforma el inciso 1, del acotado numeral, consagrando el deber de ponderación de proporcionalidad entre el interés público –o de terceros– afectado y el perjuicio que la eficacia inmediata de la actuación impugnable cause al recurrente, que debía observar el juzgador antes de conceder una medida cautelar. Otro de los extremos de la modificatoria, radica en la incorporación de tres párrafos finales en el mismo artículo 36, que se refieren al requisito expreso de ofrecimiento de contracautela para la ejecución de la medida, atendiendo a la naturaleza de la pretensión que se quiere asegurar; así como a la exigencia de contracautela distinta a la caución juratoria, tratándose de pretensiones contra actuaciones administrativas de contenido pecuniario. Por otro lado, para la ejecución de la contracautela, en caso de que la resolución final no reconozca el derecho reclamado, se determina una norma de remisión a lo que establece en tal tópico el Código Procesal Civil. 3. Ley N° 29384 (modifica los arts. 608, 611, 613 y 637 del CPC) Esta ley es publicada en el diario oficial El Peruano el 28 de junio de 2009, y entra en vigencia desde el 29 del mismo mes y año. Lo pertinente para el PCA es el ajuste del trámite de las medidas cautelares, que se establece medularmente en el artículo 637, con el texto siguiente: “Artículo 637.- Trámite de la medida: La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. Procede apelación contra el auto que deniega la medida cautelar. En este caso, el demandado no es notificado y el superior absuelve el grado sin admitirle intervención alguna. En caso de medidas cautelares fuera de proceso, el juez debe apreciar de oficio su incompetencia territorial. 163

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Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo”. Como hemos podido apreciar, la novedad de la reforma, es la introducción de la figura de la oposición a la medida cautelar, que de sopetón se extiende al proceso contencioso-administrativo, sin repararse, al parecer, en la ventaja posicional que en un PCA tiene siempre la Administración y que, de hecho, puede haber causado ya perjuicio con la ejecución, por su cuenta, del acto administrativo impugnado. En suma, si ya obtener la medida cautelar era toda una hazaña, de qué podía valer ello, si a los pocos días la Administración podía oponerse y lograr disuadir al a quo de la mantención de la medida cautelar, incluso hasta llegando a trasladar el debate fondal a la sede cautelar. V. EL JUICIO PONDERATIVO DE PROPORCIONALIDAD ENTRE LOS INTERESES EN CONFLICTO EN UN PCA Y SU RACIONALIDAD Tal como está redactado el artículo 36 de la Ley N° 27584, luego de su modificación por el Decreto Legislativo N° 1067, y que actualmente tiene el orden 39 del articulado compendiado en el TUO, el examen de verosimilitud parece haberse recargado impensadamente. En efecto, solo atendiendo a la ubicación de este apéndice de requisito, podría un desprevenido juez del PCA focalizarse en examinar los requisitos de procedencia de la medida cautelar, siguiendo paso a paso los enumerados en la citada norma, y así escudriñar la verosimilitud, y para ello, a la vez, hacer el examen ponderativo que le exige la ley. Cabe señalar que este primer requisito se ha recargado, lo cual es lo mismo que decir que el solicitante a partir de la reforma, tiene más

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complicado el panorama para hacerse titular de una medida cautelar. Y ello parte del simple hecho de confrontar la normativa anterior con la modificada, y notar en retrospectiva que el juez de antaño solo ponderaba los fundamentos de la solicitud cautelar con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo. La nueva disposición, por cierto más restrictiva para el solicitante de la medida cautelar, va en el sentido de exigir un juicio ponderativo, pero sopesando el interés público o de terceros afectados, con el perjuicio del interés (privado) que causaba la eficacia inmediata de la actuación impugnable. Un primer apunte hasta aquí. Dándose cuenta del error de técnica legislativa al momento de elaborarse la reforma del artículo 36, que confundía la evaluación del humo de derecho, con la trascendencia o impacto de la decisión cautelar a los intereses en juego, el año 2009, el Pleno Jurisdiccional Regional Contencioso-Administrativo (Lima, 2009)(17) abordó el tema, y llegó a la conclusión que la examinación de la ponderación debía hacerse a posteriori de los requisitos de apariencia de buen derecho, peligro en la demora y adecuación de la medida, posición que compartimos. Debe quedar claro entonces que lo verosímil está vinculado con una certeza relativa o probabilidad, o simplemente humo u olor de buen derecho, o de que la decisión del principal será estimatoria; pero, bajo ningún punto de vista, el rechazo por falta de verosimilitud puede guarecerse en el impacto que a tal o cual interés puede ocasionar la medida cautelar, lo que es ajeno a todo juicio cognitivo de urgencia. Ahora bien, el juicio ponderativo de intereses que nos regala la norma en comento, exige dilucidar cuál es el interés que el juez debe privilegiar: el interés público o el interés del solicitante, léase privado(18). Un ejemplo nos podrá aclarar el panorama. Supongamos que un Coronel de la FF.PP. es pasado al retiro por medida disciplinaria, y estaba considerado en el Cuadro de Ascenso como N° 01. Le tocaba ascender sí

(17) Véase: (Visto el 18 de enero de 2011). (18) Hacemos excepción de las medidas cautelares solicitadas en procesos en los que la Administración es la demandante, y en donde claro está, actúa por un interés público o general.

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o sí, al cargo de Director General o de Jefe de Inspectoría, según ley, y de manera abrupta se le cesa en el servicio. El afectado plantea su medida cautelar, pidiendo la suspensión de efectos de la resolución administrativa de cese; además pide que se le otorgue el grado de General y que se le asigne el cargo de Director General o Jefe de Inspectoría que le corresponde por su rango. Prima facie, se puede observar que los 3 requisitos de concesión de la medida cautelar estarían siendo satisfechos. Hay apariencia de buen derecho, peligro en la demora y la medida peticionada estaría adecuada a la satisfacción de la pretensión principal. Sin embargo, un análisis más minucioso, y con base en el juicio ponderativo de intereses, le permitirá al juez determinar que el pedido cautelar extendido a la asignación del cargo de Jefe de Inspectoría o de Director General, no supera al interés público, entendido como el interés general de que la policía sea regida y dirigida por el mando que el Presidente de la República elija. No queda duda que se compromete este interés general, y por lo tanto la seguridad interna del país y la política de Estado, de acogerse una pretensión cautelar en tal sentido. Aquí vence el interés general. ¿Siempre ganará el interés público? ¿Cuándo vence el interés particular? Reduciendo el debate a la escogencia del interés público frente al interés del particular, dudamos que un juez, al resolver, frente a tanta arremetida contra su independencia jurisdiccional, se atreva, como muy pocos, a privilegiar el segundo, frente al primero. La norma positiviza un concepto jurídico indeterminado o polisémico en el Derecho, el cual es el del interés público, respecto de cuya definición existen múltiples teorías. ¿A cuál de ellas nos debemos adherir? La respuesta tendrá que provenir del quehacer de la judicatura. Sin embargo, algunas pautas podríamos ir pergeñando. En primer lugar, este concepto debe interpretarse restrictivamente; no puede admitirse sin más, pues en el fondo toda medida cautelar que se conceda no afecta siempre el interés público. Estimamos que más que un interés público o del Estado, debe reputarse como un interés general. Entonces 166

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no cualquier interés invocado por la Administración será suficiente. Por ejemplo: No debe rechazarse la medida porque una reposición de un trabajador afecte el interés público, generándose egresos indebidos en su presupuesto. Este argumento no doblega el interés del administrado a su inmediata reposición; máxime cuando frente a una ilegalidad manifiesta, no resulta procedente su invocación. Acerca del interés público, por ejemplo Comadira(19) nos dice: “no es el interés propio de la Administración sino los intereses generales de la comunidad a la cual la Administración sirve, por lo que exigir su valoración no supone afirmar (...) la primacía del interés público superior al de la propia legalidad del accionar administrativo”. Por otro lado, Hernández Corchete(20) afirma: “Si la actuación administrativa es antijurídica, el juez debe olvidarse de la ponderación de intereses y fijarse directa y exclusivamente si concurren el periculum in mora y el fumus boni iuris (...)”. Estimamos que cualquier intríngulis que se le genere al juez, para sopesar los intereses en disputa, no debe estar ajeno al faro proteccionista que ha lanzado el Tribunal Constitucional en defensa de la tutela cautelar. Así, pues, se ha sostenido por nuestro máximo intérprete de la Constitución que el derecho a la prestación de tutela cautelar, es un componente implícito del derecho a la tutela jurisdiccional, consagrado por el artículo 139, inciso 3, de la Carta Política. Uno de los elementos del citado derecho es la efectividad, o sea de que al cabo de todo proceso, el fallo se cumpla; por ende, la protección jurisdiccional debe ser: real, íntegra, oportuna y, a la vez rápida. Se ha dicho ya por el TC que el derecho a la tutela judicial efectiva protege el acceso a una medida cautelar y a su mantenimiento, en tanto no varíen las circunstancias que estuvieron vigentes al momento de su concesión (vide STC Exp. N° 6356-2006-PA/TC, del 7 de mayo de 2009,

(19) Citado por CASSAGNE, Ezequiel: “Las medidas cautelares contra la Administración”. En: Tratado de Derecho Procesal Administrativo. Juan Carlos Cassagne y otros, La Ley, Buenos Aires, 2007, Tomo II, p. 277. (20) Ídem.

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f. j. 9). Pero, además, la doctrina extranjera alrededor de García de Enterría también coincide en señalar que existe como filial del derecho a la tutela judicial efectiva, un derecho a la tutela judicial cautelar(21). De igual modo, Balbín(22), se señala, en la misma línea, que el derecho de protección cautelar constituye un derecho instrumental que se desprende del derecho de defensa y tutela judicial en términos ciertos y reales, enfatizando que el proceso cautelar tiene un sentido fundamental en los procesos contencioso-administrativos puesto que permite lograr un equilibrio entre las prerrogativas del Estado, es decir entre el denominado régimen exorbitante y las garantías y derechos de las personas. VI. LA OPOSICIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR O LA NECESIDAD DE SU BILATERALIDAD Esta nueva figura es introducida a partir de la reforma del artículo 637 del Código Procesal Civil, consumada por la Ley N° 29364, en vigencia a partir del 29 de junio de 2009. De acuerdo a la redacción del párrafo segundo de la acotada norma, nos interesa citarlo para su análisis: “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida” (el resaltado es nuestro). Del texto citado, las frases subrayadas son las que deben merecer nuestra especial atención, y sobre ello abundaremos más adelante. Por el momento diremos que la oposición tiene la naturaleza jurídica de recurso, que es una categoría unitaria que en la doctrina procesal se desdobla en múltiples manifestaciones. Por ejemplo, Véscovi habla de la oposición incidental y de las excepciones como un medio de

(21) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español. Civitas, 1ª edición, Madrid, 1992, p. 174. (22) BALBÍN, Carlos Francisco. Curso de Derecho Administrativo. Vol. II, 1ª edición, La Ley, Buenos Aires, 2008, p. 772.

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impugnación(23), y para Guasp ello no sería más que una impugnación en sentido lato. Observamos entonces que la interposición de este novel recurso de oposición a la medida cautelar, tiene un efecto revocatorio cuando se ampara, dado que al estimarse, queda sin efecto la medida cautelar. Cabe señalar que su mera interposición no suspende la ejecución de la medida cautelar, y el plazo en que debe proponerse por el emplazado es de cinco (5) días “contado desde que toma conocimiento de la medida cautelar”. Sobre el particular, acotamos que la normativa anterior era más precisa en cuanto a exigir la previa ejecución de la misma, a la interposición del recurso de apelación, lo que se desprendía del texto siguiente: “Al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”, que pertenece al antiguo artículo 637 del Código Procesal Civil. Ahora bien, a pesar de esta omisión, una lectura sistemática e integral del artículo 637 del CPC, nos hace concluir que si la oposición no suspende la ejecución de la medida cautelar, ello implica implícitamente que luego de dictada la medida cautelar, esta debe ser inmediatamente ejecutada, a pesar de la oposición contra ella que se interponga. Vale decir que el planteo de la oposición a la medida cautelar, importa un necesario reexamen de la solicitud cautelar y de los requisitos para su concesión, pero esta vez con un nuevo material probatorio, que aporta el opositor(24). Esta figura resulta útil, por ejemplo, para contrarrestar las medidas cautelares malévolas o chicaneras, porque permite al juez corregirse, con un nuevo examen de piezas o argumentos que le alcanza el emplazado; además, hace posible a la parte gravada con ellas, no sujetarse al resultado de una apelación que antes era la única vía recursiva que tenía, y que

(23) VÉSCOVI, Enrique. Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica. Depalma, Buenos Aires, 1988, pp. 446 y 447. (24) Se asume que debe ofrecer medios probatorios de actuación inmediata en su recurso de oposición cautelar.

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tardaba varios meses en resolverse. Ello, sin dejar de señalar que también se estilaba apelar al mecanismo de la variación de la medida cautelar previsto por el artículo 617 del Código Procesal Civil, para restringir sus efectos, aunque, propiamente ello no cerraba el tema cautelar, al no desaparecer la medida, sino que simplemente la modificaba en su contenido, su forma o bienes afectados, o cambiaba al órgano de auxilio judicial. A contrapelo de estos beneficios, tiene que quedar claro que, bajo ningún punto de vista, puede, ni debe, trasladarse el debate sobre el fondo o sobre la certeza de los hechos de la demanda, a la sede cautelar, para los fines de resolverse la oposición. Creemos que esta no debe siempre motivar que el a quo revise nuevamente los requisitos para la concesión de la medida; debe centrarse el nuevo examen más que en la verosimilitud in abstracto, en la valoración de nuevos documentos que sean potentes para desaparecer el humo de buen derecho que había, o en aspectos relativos a la ponderación de intereses, que nuevos elementos de juicio le impondrían hacer al juez. Por otro lado, esta figura de la oposición acerca cada vez más a sede de derecho nacional, la denominada bilateralización de las medidas cautelares que, si bien no la tenemos aún positivizada, sí lo está, por ejemplo, en España, en el artículo 733, inciso 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española 1/2000, donde como regla general se ha previsto que “el tribunal proveerá a la petición de medidas cautelares previa audiencia del demandado”. Si bien no es propósito del presente artículo dar razones a favor de esta opción tomada en otras latitudes, no sería nada desatinado que ante tanto oleaje erosivo que sufre el juez contencioso-administrativo por el dictado de medidas cautelares aparentemente dadas de favor, o frente a tanto desasosiego del administrado por la odisea que tiene que pasar para alcanzar la tutela cautelar, o para luchar contra la peligrosa (in)ejecución de la medidas cautelares, se madure la idea de reforzar la tutela judicial efectiva en sede cautelar y dentro del proceso contencioso-administrativo, a través de una bilateralidad previa a su dictado, desterrando el carácter de su concesión in audita pars, en el entendido que por la naturaleza de las pretensiones a asegurar y por el carácter público que tiene la Administración, con vocación de permanencia y no de desaparición, una demora de una o dos semanas, hasta que se conozca y resuelva el recurso de 170

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oposición. No laceraría mucho al interesado, si es que tomamos en cuenta que una medida cautelar, como actualmente se tramita, bien podría demorarse en su concesión o retardarse en su ejecución, sometiendo su viabilidad a un juicio probabilístico en dos momentos: uno al resolver la solicitud cautelar inmediatamente después de presentada, y otro, al resolver la oposición a la misma, lo que podría reducirse a un solo examen, haciendo bilateral la medida. VII. EL CASO MATERIA DE ANÁLISIS •

09/11/2007 Pesquera Otis S.A. solicita medida cautelar genérica. Petitorio Cautelar “Se otorgue en forma provisional y mientras se resuelva en forma definitiva el proceso principal: Disponer la autorización de operatividad y zarpe de la embarcación pesquera LA MONALISA I(25) (...) a efectos de que desempeñe labores de pesca de los productos hidrobiológicos (...). Para tal efecto debe ordenarse: i) Debe ordenarse a la Dirección General de Extracción y Procesamiento Pesquero del Ministerio de la Producción, considere e incorpore a la citada embarcación para la extracción de sardina, jurel y caballa para consumo humano directo e indirecto, dentro del listado de embarcaciones con permiso: ii) Oficiar a Dirección General de Extracción y Procesamiento Pesquero del Ministerio de la Producción, a la Capitanía del Callao y Autoridad Portuaria del Callao”.

•

03/01/2008: El 3er Juzgado Contencioso-Administrativo CONCEDE la medida cautelar y dispone: (Parte pertinente de la resolución cautelar). “CONCEDER bajo cuenta, costo y riesgo de la parte actora, la medida cautelar solicitada; en consecuencia se dispone :

(25) Nombre cambiado adrede.

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Suspender preventivamente los efectos de la Resolución Viceministerial N° 018-2007-PRODUCE/DVP, de fecha 27 de abril de 2007, en consecuencia otórguese provisionalmente mientras se resuelva el proceso principal la autorización de operatividad y zarpe de la embarcación (...) a fin de que desarrolle sus labores de pesca de productos hidrobiológicos para consumo humano directo e indirecto, poniéndose en conocimiento de la entidad administrativa demandada para el debido cumplimiento de la presente resolución (...)”. •

22/01/2008: Es notificada la entidad demandada con la resolución cautelar, a los fines de que dé cumplimiento a la medida cautelar del 3 de enero del citado año.

•

12/06/2008: La demandada emite la Resolución Directoral N° 3062008-PRODUCE/DGEPP, y en ejecución de la medida cautelar suspende preventivamente los efectos de la Resolución Viceministerial N° 018-2007-PRODUCE/DVP, en consecuencia otórguese provisionalmente mientras se resuelva el proceso principal la autorización de operatividad a la embarcación pesquera (...) a fin de que desarrolle sus labores de pesca de productos hidrobiológicos para consumo humano directo e indirecto.

•

02/09/2008: La demandante solicita que se curse oficio a la Dirección General de Seguimiento, Control y Vigilancia del Ministerio de la Producción a fin de que dé cumplimiento a la medida cautelar desde el 22 de enero de 2008.

•

09/09/2008: Resolución cautelar ampliatoria en ejecución de la medida cautelar del 03/01/2008. “Declara fundado el pedido de la parte actora y, en consecuencia, en estricta ejecución de la medida cautelar despachada por resolución cautelar número uno, su fecha tres de enero del año en curso: Cúrsese oficio a la Dirección General de Seguimiento, Control y Vigilancia del Ministerio de la Producción precisándose que la medida cautelar antedicha es de obligatorio cumplimiento para la entidad demandada Ministerio de la Producción y

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de todos sus órganos –incluyéndose la Dirección General de Seguimiento, Control y Vigilancia– desde el veintidós de enero del año en curso”. Puestos sobre el tapete los antecedentes del caso, puede apreciarse que habrían dos temas en discusión, que serían los siguientes: a) Notificada la entidad administrativa con una medida cautelar (22/01/2008), ¿es razonable que su ejecución la haga casi a los 6 meses (12/06/2008)? b) ¿La ejecución de la medida cautelar forma parte del debido proceso y la tutela judicial efectiva? VIII. LA ACTUACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN CON RELACIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR Decretada la medida cautelar y puesta en conocimiento de la parte afectada con ella, esta debe acatarla dentro de tres (3) días, el cual es el plazo que tiene para apelar, una vez que sea ejecutada, conforme al numeral 637 del Código Procesal Civil(26). Sobre el caso conviene traer a colación el fundamento sexto de la resolución del nueve de setiembre de 2008, cuando refiere: “Que, en este contexto, debe puntualizarse que aun cuando es deber de la emplazada, desde el conocimiento de la medida cautelar, acatar lo resuelto en sede cautelar por la autoridad judicial, sin perjuicio de la utilización que hagan de la vía recursiva, resulta justificado el pedido de la recurrente de que se curse oficio (...) para que se haga la precisión de la fecha de vigencia de la medida cautelar, a los fines de que dicha entidad proceda conforme a la citada medida cautelar desde la anotada fecha (...)”.

(26) En su texto vigente antes de su modificatoria por la Ley N° 29384.

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En el considerando sétimo se analiza, además, el interés directo de la demandante para solicitar la precisión de la fecha de ejecución de la medida cautelar, y ello lo analiza el juzgado, en su considerando sétimo: “(...) y siendo una de sus atribuciones las de imponer sanciones por infracción administrativa en las actividades pesqueras, como por ejemplo, las de realizarse actividades pesqueras sin permiso, su conocimiento acerca de la vigencia de la medida cautelar a partir del 22 de enero del presente año, es plenamente justificado y razonable con el objeto de que la actora no se vea perjudicada con la imposición de sanciones desde la citada fecha que tengan como causa su falta de permiso administrativo, el mismo que le ha sido otorgado provisionalmente por mandato judicial”. Sobre el particular, viene al caso referir que la demora en la atención de la medida cautelar, de casi seis meses no resulta razonable ni admisible desde el punto de respeto del principio del debido proceso y tutela judicial efectiva(27), en la vertiente del derecho del justiciable a obtener una resolución cautelar en debida forma y, siendo esta concedida, a que la misma sea plenamente ejecutada; máxime cuando el fundamento de la garantía jurisdiccional cautelar “está vinculado a una situación de urgencia que requiere de solución inmediata a los efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial”(28). Al respecto viene a cuento también, el principio general de Derecho invocado por el Tribunal Supremo español en un auto de su Sala 3ª, del 20 de diciembre de 1990, en el sentido de que “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”(29), el que ha sido el punto de partida de un reenfoque a favor de la tutela cautelar presta.

(27) Cabe señalar que el principio de tutela judicial efectiva se integra –por las particularidades propias del Derecho Administrativo que obliga, como regla, a recorrer el espinel administrativo previo a ocurrir a sede judicial– con el de tutela administrativa efectiva, exigiendo que la protección cautelar opere eficazmente también en esta sede, como único modo de asegurar la preservación del derecho ante actos que avancen ilegítimamente sobre aquel. Cfr. CASSAGNE Juan Carlos. Amparo, medidas cautelares y otros procesos urgentes en la justicia administrativa. Abeledo-Perrot, Bs As., p. 355. (28) CASSAGNE Ezequiel. Las medidas cautelares contra la Administración. Tratado de Derecho Procesal. Volumen II, dirigida por Juan Carlos Cassagne , La Ley , Bs. As., p. 261. (29) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. Ob. cit., p. 187.

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En igual sentido, y en sede de doctrina nacional, Priori Posada nos informa que dentro de un Estado constitucional, no es suficiente con garantizar el ejercicio del derecho de acción, es decir de acceso a los órganos jurisdiccionales, ni tampoco es suficiente otorgar a las partes las garantías mínimas que deben ser respetadas al interior de un proceso, sino que “es indispensable que la tutela jurisdiccional –de los derechos e intereses– sea efectiva”(30). Escapa a toda sindéresis que se deje a manos de la Administración cuándo debe emitir el acto administrativo pertinente, porque ello implica hacer pasar a un segundo plano el mandato judicial. Por tanto, en esta temática se estima perfectamente justificada y ordenada a derecho la resolución que precisa la fecha de exigibilidad de la medida cautelar para la accionada. De otro lado, puede apreciarse que hace bien el juzgado en hacer respetar la eficacia de su medida una vez notificada la medida cautelar; se trata pues, a partir de este caso, de dejar muy en claro que la Administración es la que debe estar sometida al Poder Judicial y no al revés, pues ello afecta el derecho de rango constitucional y el propio artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial. IX. CONCLUSIONES El caso antes expuesto nos ha permitido, pues, conocer un poco más de la temática cautelar, y sobre todo vinculada con el Derecho Administrativo y el proceso contencioso-administrativo. De todo lo expuesto, podemos arribar a las siguientes conclusiones: 1. Siendo el producto típico de la función administrativa el acto administrativo, se deduce que la suspensión de sus efectos resulta ser el petitorio constante en toda medida cautelar por excelencia a plantearse en el ámbito del Derecho Procesal Administrativo; aunque cabe precisar que la LPCA refiere que son “especialmente procedentes” en el PCA tanto las medidas cautelares

(30) PRIORI POSADA , Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo. Ara Editores, Lima, 2006, p. 201.

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de innovar, como las de no innovar. Ello no obstante, la producción de medidas cautelares positivas o innovativas es bajísima. 2. En sede cautelar, el administrado, además de tener que quebrar la presunción de validez del acto administrativo, padece del agobio de otros requisitos, que de alguna manera hacen inviable, o demasiado restringida la adopción de una medida cautelar en el PCA. Entre estos, los contemplados en el artículo 39 del TUO de la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo (LPCA). 3. El tema de la concesión de la medida cautelar en el PCA, está vinculado, además, con la problemática derivada de su (in)ejecución. En muchos casos las medidas cautelares no han podido ser ejecutadas por resistencia de la entidad demandada, generándose una suerte de negación de la tutela judicial efectiva, o calificación ex post a su dictado por la Administración, lo cual ha vaciado de contenido la institución de la tutela cautelar. 4. El punto de quiebre de todo análisis comparativo del procedimiento cautelar en el PCA, se da con la Ley N° 29384, vigente a partir del 29 de junio de 2009. A partir de aquí, el trámite propio de las medidas cautelares en general, y no solo ya en la materia contencioso-administrativa, sufre ajustes incorporando figuras como las de oposición previa a la ejecución de las mismas, que sumada a la de discrecionalidad del juzgador para establecer un juicio ponderativo de intereses, estarían frenando o enervando la tutela cautelar, ya no solo por una culpa jurisprudencial, sino también legislativa. 5. Una de las innovaciones importantes, y no menos trascendentes, que trajo consigo el Decreto Legislativo N° 1067, fue la del nuevo tratamiento de la temática cautelar, precisamente incorporando como subrequisito la ponderación de la proporcionalidad de intereses al momento de la concesión de la medida cautelar, como manera de permitirle al juzgador apelar a ello para, no obstante haber humo de buen derecho, rechazar la medida cuando esta atente contra la propia estabilidad o funcionamiento de la Administración.

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A partir de la vigencia del acotado Decreto Legislativo se restringe aún más la tutela cautelar para el administrado, dejando en manos del juez efectuar un subjetivo juicio o examen de ponderación de intereses que, en muchos casos, privilegia el interés público antes que el del solicitante de la medida cautelar. 6. Luego de ser sancionada la Ley N° 27584, los ajustes en la temática cautelar en el PCA se concentran en dos instrumentos legales: el Decreto Legislativo Nº 1067 y la Ley N° 29384. 7. La reforma del artículo 36 de la Ley N° 27584, a través del Decreto Legislativo Nº 1067, debe interpretarse con el previo registro de los antecedentes históricos de la misma, esto es con el contexto en que ella se dictó. 8. La novedad de la reforma del artículo 637 del Código Procesal Civil, que trae consigo la Ley N° 27584, aplicable extensivamente para el PCA, es la introducción de la figura de la oposición a la medida cautelar. Empero, se importa una figura del proceso civil, que tiene una dinámica distinta al contencioso-administrativo, sin repararse en la ventaja posicional que en un PCA tiene siempre la Administración, y que muchas veces hace alarde de su potestad de autotutela ejecutiva. 9. Cabe señalar que el requisito de la verosimilitud se ha recargado a partir del Decreto Legislativo Nº 1067. A partir de la reforma, el actor tiene más complicado el panorama para hacerse titular de una medida cautelar. Y ello parte del simple hecho de confrontar la normativa anterior con la modificada, y notar en retrospectiva que el juez de antaño solo ponderaba los fundamentos de la solicitud cautelar con el principio de presunción de legalidad del acto administrativo. La nueva disposición es más restrictiva para el solicitante de la medida cautelar, pues va en el sentido de exigir un juicio ponderativo, pero sopesando el interés público o de terceros afectados, con el perjuicio del interés (privado) que causaba la eficacia inmediata de la actuación impugnable. 10. Lo verosímil está vinculado con una certeza relativa o probabilidad, o simplemente humo u olor de buen derecho, o que la 177

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decisión del principal será estimatoria; pero, bajo ningún punto de vista, el rechazo por falta de verosimilitud puede guarecerse en el impacto que a tal o cual interés puede ocasionar la medida cautelar, lo que es ajeno a todo juicio cognitivo de urgencia. 11. El concepto de interés público en la norma del artículo 36 de la Ley N° 27584 (actualmente 39 del TUO) debe interpretarse restrictivamente. Más que un interés público, debe reputarse como el interés general al cual se debe privilegiar, que no siempre coincide con el mero interés público que invoque la Administración. 12. Cualquier intríngulis que se le genere al juez, para sopesar los intereses en disputa, no debe estar ajeno al faro proteccionista que ha lanzado el Tribunal Constitucional en defensa de la tutela cautelar (STC Exp. N° 6356-2006-PA/TC, del 7 de mayo de 2009, f. j. 9), ni, asimismo, estar alejado de la posición preeminente que la doctrina asigna a la defensa de la tutela judicial cautelar, como un derecho satélite o filial de la tutela judicial efectiva. 13. La oposición de la medida cautelar resulta útil, por ejemplo, para contrarrestar las medidas cautelares malévolas o chicaneras, porque permite al juez corregirse, con un nuevo examen de piezas o argumentos que le alcanza el emplazado; además, hace posible a la parte gravada con ellas, no sujetarse al resultado de una apelación que antes era la única vía recursiva que tenía, y que tardaba varios meses en resolverse. Ello, sin dejar de señalar que también se estilaba apelar al mecanismo de la variación de la medida cautelar previsto por el artículo 617 del Código Procesal Civil, para restringir sus efectos, aunque, propiamente ello no cerraba el tema cautelar, al no desaparecer la medida, sino que simplemente la modificaba en su contenido, su forma o bienes afectados, o cambiaba al órgano de auxilio judicial. Pero, a la par de sus beneficios, se corre el peligro de adelantar el debate de fondo indebidamente. Por ello, tiene que quedar claro que, bajo ningún punto de vista, puede, ni debe, trasladarse el debate sobre el fondo o sobre la certeza de los hechos de la demanda, a la sede cautelar, para los fines de resolverse la oposición. No debe el a quo revisar nuevamente los requisitos para la 178

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concesión de la medida; debe centrarse el nuevo examen más que en la verosimilitud in abstracto, en la valoración de nuevos documentos que sean potentes para desaparecer el humo de buen derecho que había, o en aspectos relativos a la ponderación de intereses, que nuevos elementos de juicio le impondrían hacer al juez. 14. Una demora en la atención de una medida cautelar por casi seis meses no resulta razonable ni admisible desde el punto de respeto del principio del debido proceso y tutela judicial efectiva, en la vertiente del derecho del justiciable a obtener una resolución cautelar en debida forma y, siendo esta concedida, a que la misma sea plenamente ejecutada; máxime cuando el fundamento de la garantía jurisdiccional cautelar “está vinculado a una situación de urgencia que requiere de solución inmediata a los efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial”. Al respecto viene a cuento, también, el principio general de Derecho invocado por el Tribunal Supremo español en un auto de su Sala 3ª, del 20 de diciembre de 1990, en el sentido de que “la necesidad del proceso para obtener razón no debe convertirse en un daño para el que tiene la razón”, el que ha sido el punto de partida de un reenfoque a favor de la tutela cautelar presta en dicho país desde hace dos décadas.

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Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria Apuntes críticos sobre el nuevo artículo 159 del Código Tributario

Renzo Cavani(*) (**) El autor realiza apuntes muy críticos alrededor del modelo cautelar instaurado a partir de la reciente modificación del artículo 159 del Código Tributario, la cual construye una inequitativa relación entre la administración y el recurrente; situación que busca enmendar en este trabajo extrayendo criterios que permitan un adecuado uso de la tutela cautelar por parte del juez contencioso-administrativo. Así se cuestionan la aplicación del contradictorio previo a favor de la administración antes de conceder la medida, convertir la caución en un requisito para otorgar la cautela; sujetar al juez a la administración, y permitir la ejecución de la carta fianza por el mero hecho de no ser renovada.

I.

PREMISA

El presente artículo busca reflexionar críticamente el artículo 159 del Código Tributario (en adelante, CT), modificado por el reciente Decreto Legislativo N° 1121, promulgado el 21 de julio pasado. No obstante, no

(*) Maestrista con énfasis en Derecho Procesal Civil en el Programa de Posgrado de la Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Profesor de la Especialización (Posgrado lato sensu) en Derecho Procesal Civil en la UFRGS para el año 2013. Becario del CNPq. Abogado por la Universidad de Lima. (**) Este artículo nació a partir de algunas reflexiones y diálogos que tuvieron lugar en mi blog personal (www.afojascero.wordpress.com). Sirvan estas líneas para definir mi posición actual. Aprovecho para agradecer a los profesores y amigos Juan José Monroy Palacios y Eugenia Ariano Deho por las conversaciones que tuvimos sobre el tema. Muchas de sus ideas, en gran medida, dieron forma a las mías.

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es mi pretensión realizar un análisis completo de la normativa sino enfocar la atención en cinco aspectos muy concretos que, en mi opinión, son los más importantes de la nueva ley. Dichos aspectos fueron escogidos no solo por su trascendencia a nivel teórico y práctico, sino también porque pueden envolver gravísimos errores de interpretación que deben ser evitados. Dichos errores son los siguientes: i) entender que bajo cualquier circunstancia el juez debe pronunciarse sobre el mérito del pedido cautelar únicamente después de escuchar a la Administración Tributaria (en adelante, AT); ii) asumir que la caución se convirtió en un requisito para el otorgamiento de la medida cautelar; iii) concluir que el monto de la caución necesariamente tiene que ser el monto de la obligación tributaria discutido en el proceso contencioso-administrativo; iv) pensar que el juez contencioso-administrativo está sujeto a la AT al momento de variar el monto de la caución; y, finalmente, v) creer que el juez no puede negar la ejecución de la carta fianza si ella no es variada cuando devino en insuficiente. Por lo tanto, lo que buscaré demostrar es lo siguiente: i) la regla que impone el contradictorio previo es correcta y adecuada, pero ella puede ser superada, es decir, el juez, en determinado caso concreto, puede conceder tutela cautelar sin oír a la AT; ii) la caución no se ha convertido en un requisito para el otorgamiento de la medida sino que sigue siendo un requisito para su ejecución; iii) el monto de la caución no equivale al monto de la obligación tributaria; iv) el juez contencioso-administrativo no está sujeto a lo que la AT indique al momento de variar el monto de la carta fianza porque haya devenido en insuficiente; y v) la ejecución de la carta fianza en caso de no ser renovada es inconstitucional y, por lo tanto, dicha regla no debe ser aplicada. De esta manera, aquellos cinco errores interpretativos se emparentan con las cinco soluciones propuestas en el presente artículo. Trataré cada una de dichas “parejas” en un ítem separado. Comencemos.

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CAUCIÓN Y TUTELA CAUTELAR CONTRA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

II. AUDIATUR ET ALTERA PARS COMO REGLA PARA CONCEDER TUTELA CAUTELAR CONTRA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA El derecho fundamental al contradictorio en el marco del Estado Constitucional posee una doble dimensión: i) ser un derecho de influencia de las partes en la tramitación del procedimiento y en las decisiones judiciales, y ii) ser un deber de debate por parte del juez(1). Ello hace que, por regla, ninguna decisión del juez pueda ser adoptada sin promover el diálogo con las partes. Evidentemente, ello no escapa a la concesión de la tutela de seguridad del derecho, es decir, la tutela cautelar. Se trata de un gravísimo equívoco pensar que el pedido de tutela cautelar exige que siempre sea analizado inaudita altera parte. Ello significa una inversión de la regla natural que impone la Constitución al consagrar el derecho fundamental de contradictorio. Las decisiones liminares (sin escuchar a la otra parte) apenas se justifican cuando la urgencia consiste en i) la propia demora de la comunicación al demandado, que se traduciría en un perjuicio irreparable al derecho tutelado; o cuando ii) existe un riesgo que el demandado, si llega a ser notificado, perjudique ese mismo derecho(2). Por ello, es un error presuponer –como lo hizo el legislador de 1993(3)– que la urgencia en el plano del derecho material es la misma en todos los casos, lo cual llevó a prescindir totalmente del contradictorio previo para conceder o rechazar la tutela cautelar. Piénsese en un embargo en forma de inscripción contra un banco reconocidamente solvente: ¿cuál es la urgencia que motiva que la tutela cautelar se otorgue sin que el banco tenga la oportunidad de discutir sobre dicho embargo? Inclusive en los casos de un secuestro de maquinarias de una fábrica podría darse el caso en donde, por no existir un

(1) Un desarrollo sobre el contradictorio, con amplia bibliografía, puede consultarse en un artículo mío publicado recientemente: “Combatiendo las ‘nulidades-sorpresa’: el derecho fundamental del contradictorio en la perspectiva de la nulidad procesal”. En: Gaceta Constitucional. N° 58, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2012, pp. 288-296. (2) MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. Da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, p. 120. (3) Código Procesal Civil. Artículo 637. Trámite de la medida. La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. (…).

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peligro en la demora tan grave que perjudique el derecho cautelado y por haber pocas probabilidades de que el demandado retire las maquinarias, no habría razón para no promover el contradictorio previo. De esta manera, la inaudita altera parte como regla general y absoluta consagrada en el CPC peruano, lo cual se traduce en la expresa prohibición de la técnica del contradictorio previo, no es más que una deficiente estructuración del proceso civil frente a las necesidades del derecho material (pues este no siempre justifica el contradictorio diferido). Ello redunda en una afectación al derecho a la tutela jurisdiccional adecuada del demandado que se verá perjudicado con la medida. En el marco de un proceso contencioso-administrativo, el Estado es parte como el propio administrado y, por lo tanto, por razón del derecho fundamental de paridad de armas, debe poseer los mismos poderes, deberes y facultades que él y viceversa. Además, ambas partes deben ser tratadas igualitariamente por el juez. Dicho sea de paso, de aquel derecho fundamental se extrae la norma (regla) que impide al juez y al legislador infraconstitucional otorgar a la Administración ningún tipo de privilegios que no tengan una justificación razonable (este punto será visto más adelante, en el ítem VI, al tratar sobre la ejecución de la carta fianza). De ahí que el nuevo artículo 159, inciso 5 del CT consagra –en mi criterio, correctamente– el contradictorio previo como regla: “El juez deberá correr traslado de la solicitud cautelar a la Administración Tributaria por el plazo de cinco (5) días hábiles (…)”. Sin embargo, el gran problema que ofrece la modificación es el haber excluido la posibilidad de otorgar tutela cautelar liminar. Se trata de una solución igualmente errada que aquella adoptada por el legislador de 1993, dado que trata a todos los derechos como si ellos tuvieran la misma necesidad de tutela y, por lo tanto, pensar que el proceso deba dar exactamente la misma respuesta. Esto lo veremos a continuación. III. POSIBILIDAD DE SUPERACIÓN DE DICHA REGLA Desde la perspectiva de la regla del audiatur et altera pars, ¿es lo mismo conceder tutela de seguridad suspendiendo el pago del tributo a

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favor de una empresa que le debe millones al Estado, que aquella concedida a favor de una persona natural que busca demostrar que él no debe los mil soles que la AT determinó? A priori, ambos casos encierran situaciones distintas teniendo en cuenta la posición económica de ambos contribuyentes. Ahora imagínese que el segundo de aquellos contribuyentes recibe un salario modesto y que la deuda es materia de ejecución inminente por la AT. En este caso la urgencia inherente al derecho del demandante determina, evidentemente, no solo la propia concesión de la tutela cautelar, sino también que esta deba ser efectivizada con la mayor presteza posible. De ahí que sea legítimo el uso de la técnica del contradictorio diferido, es decir, conceder tutela cautelar y postergar el conocimiento de la AT y la posibilidad de que ella participe en la discusión para un momento posterior a la resolución cautelar. El núcleo duro del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada exige que el legislador predisponga las técnicas procesales más adecuadas para la tutela efectiva del derecho y que el juez las aplique también para lograr ese fin(4). El contradictorio diferido en materia de tutela cautelar constituye una técnica (esto es, un medio) absolutamente necesaria para cumplir con el propósito de dicha tutela (seguridad del derecho). Si bien, como se ha dicho, la técnica que en el proceso civil debe ser privilegiada como regla es la del contradictorio previo, existirán casos como el que fue mencionado en donde la urgencia de la tutela del derecho exigirá el empleo de la técnica del contradictorio diferido. Es por ello que, en materia de tutela cautelar, la técnica del contradictorio diferido no puede faltar y, más aún, es inadmisible que el legislador haya tomado la decisión de privilegiar siempre la técnica del contradictorio previo (“el juez deberá correr traslado […]”). Se trata de una elección inconstitucional. No obstante, el juez, siendo destinatario del derecho fundamental al proceso justo y también del derecho fundamental a la tutela adecuada (la

(4) Sobre el tema, ampliamente: MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2004, p. 145 y ss.; MARINONI, Luiz Guilherme. Curso de processo civil. Vol. 1. Teoria geral do processo, 5ª ed. revisada y actualizada, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, p. 246 y ss.; MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. Ob. cit., pp. 54-65; SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme y MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 627-639.

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cual integra al primero), tiene el deber de controlar la constitucionalidad de la legislación procesal infraconstitucional. De ahí que sea necesario superar la regla que no permite al juez echar mano de la técnica del contradictorio diferido la cual permitirá tutelar los derechos. Así, a la luz del derecho fundamental a la tutela adecuada, siempre que la urgencia del caso concreto así lo amerite, el juez puede conceder tutela cautelar liminar sin oír a la AT, y postergar el contradictorio a fin de que se pronuncie sobre la medida adoptada mediante el empleo de la oposición. Evidentemente, la legitimidad de dicha decisión dependerá de una fundamentación lo suficientemente adecuada que demuestre la necesidad de superar dicha regla(5). IV. LA CAUCIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA NUNCA DEJÓ DE SER UN REQUISITO PARA LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR No es este el momento para exponer la noción de tutela cautelar que me es más próxima(6) (la cual va en sentido abiertamente opuesto de la formulada por Calamandrei(7)). Por lo tanto, con la venia del lector, paso

(5) Sobre el tema, ofreciendo interesantes criterios al respecto, cfr. ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios. Da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 13ª ed. revisada y ampliada, Malheiros, São Paulo, 2012, pp. 120-128. (6) En importante medida ella se encuentra en MITIDIERO, Daniel. “Tendências em matéria de tutela sumária: da tutela cautelar à técnica antecipatória”. En: Revista de processo. Nº 197, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2011, pp. 27-65 (tiene traducción al castellano: “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”. Trad. Renzo Cavani. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 127. Normas Legales, Lima, setiembre 2011, pp. 161-187) y, sobre todo, MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. Ob. cit., pp. 54-60, 111-115. Dicha concepción tiene su raíz, principalmente, en la determinante contribución de Ovídio Baptista da Silva, quien identificó correctamente la función de la tutela cautelar como simple aseguración, la cual no puede confundirse –como lo hacía Calamandrei– con la tutela satisfactiva del derecho reclamado. Esta idea era anunciada desde los primeros trabajos del desaparecido profesor gaúcho: cfr. BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. As ações cautelares e o novo processo civil. 2ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1974, p. 17 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Doutrina e prática do arresto ou embargo. 1ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1976, p. 82; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. A ação cautelar inominada no direito brasileiro. 3ª ed., Forense, Río de Janeiro, 1991, p. 16 y ss.; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio. Curso de processo civil, vol. III. Processo cautelar (tutela de urgência). 1ª ed., Sergio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1993, p. 9 y ss.). La explicación radica, básicamente, en que Calamandrei veía en la provisoriedad el único rasgo distintivo de los proveimientos cautelares frente a los de cognición y de ejecución (criterio estructural), mientras que Ovídio, apartándose de dicha tesis, veía la función de dichos proveimientos, es decir, para qué sirven (criterio funcional). Para una explicación más amplia y satisfactoria, cfr. MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 18 y ss. (7) Me refiero, claro está, a su famosísimo libro Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam, Padua, 1936, el cual influenció de forma de determinante (y hasta ahora lo sigue haciendo) la doctrina italiana y, sobre todo, la doctrina latinoamericana. Un análisis del desarrollo de la teoría de Calamandrei en la doctrina puede consultarse en Mitidiero, Daniel. Antecipação da tutela. Ob. cit., p. 21 y ss.

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directamente a establecer una premisa importante de trabajo, indispensable para la explicación de los siguientes ítems: es preciso entender la caución como un auténtico requisito de ejecución (prefiero este término a “presupuesto”) y no de otorgamiento o concesión de la medida cautelar. En el marco de la tutela cautelar(8), la caución es una garantía a favor de quien soportará los efectos de la medida por los daños que eventualmente esta le ocasionaría(9), y es un requisito de su ejecución porque el análisis sobre su idoneidad no se presenta en el momento que el juez verifica la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y, según nuestra normativa, la razonabilidad de la medida, los cuales son suficientes para la concesión de la tutela cautelar. Estos últimos son, por lo tanto, requisitos de otorgamiento de la medida cautelar. A partir de un esclarecedor trabajo de Juan José Monroy Palacios(10), se dejó muy claro que la caución es un elemento de análisis posterior en la cognición judicial empleada para decidir sobre el mérito de la medida cautelar. Así, el juez solo tiene que analizar la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la adecuación de la medida para conceder la medida o rechazarla (es decir, aunque infelizmente en la práctica no ocurra, declararla fundada o infundada). Luego de ello, si su razonamiento le lleva a decidir que la medida es fundada, “cabe realizar un análisis aproximativo sobre cuáles serán los perjuicios que puede producir una medida cautelar y, en consecuencia, cuál será la magnitud de la caución

(8) Como bien resalta Ovídio Baptista da Silva (Curso de processo civil, vol. III. Processo cautelar (tutela de urgência), 3ª ed. revisada, actualizada y ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 244), “el derecho caucional va mucho más allá del derecho procesal. Existen cauciones en el derecho material, tanto privado, negocial, como en el dominio del derecho público. Son las cauciones negociales y las denominadas cauciones legales, de las que ahora trataremos solamente para contrastarlas con las cauciones judiciales, en cuyo seno se insertan las cautelares” (las cursivas son del original). (9) MARINONI, Luiz Guilherme y ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de processo civil, vol. 3. Processo cautelar. 2ª ed. revisada y actualizada, Revista dos Tribunais, São Paulo, 2010, p. 130. Dice Vincenzo De Petris (Voz: Cauzione, c) Diritto processuale civile. En: Enciclopedia del diritto, VI, Giuffrè, Milán, 1960, p. 657) que la “caución garantizaría un crédito futuro y eventual y por tanto con carácter doblemente instrumental e hipotético”. La referencia a la instrumentalidad hipotética proviene, naturalmente, de la doctrina de Calamandrei, quien entiende la caución como una especie de provvedimenti cautelari porque “funciona como aseguración preventiva del eventual derecho al resarcimiento del daño, que podrá surgir, si en el juicio definitivo la medida provisoria fuese revocada, a favor de aquel contra el que ella fue expedida”. Cfr. CALAMANDREI, Piero. Ob. cit., p. 45. (10) MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menor caución y viceversa’. Apuntes críticos sobre los presupuestos de otorgamiento y de ejecución de la medida cautelar”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. VIII, Communitas, Lima, 2005.

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a ser dispuesta para asegurar a la parte que soportará la medida, la posibilidad de que opere el resarcimiento en caso, a futuro, de que se verifique que la medida cautelar ha devenido en innecesaria”(11). Este análisis aproximativo, como bien dice Juan José Monroy más adelante, consiste en la magnitud de los perjuicios patrimoniales y en la capacidad económica y disponibilidad de activos de quien pide la medida(12). De esta manera, debe quedar excluido el entendimiento de que la caución (o contracautela) es un requisito sine qua non para conceder la medida peticionada, equiparable a la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, tal como erróneamente los jueces entendían hasta antes de la reforma de 2008(13). Lo correcto es que el juez, en un momento posterior en el que opta por la concesión de la tutela cautelar, verifique si la caución implica una garantía suficiente a favor del demandado. No obstante, es importante resaltar que los requisitos de otorgamiento no bastan por sí solos para que la medida sea eficaz, es decir, que tenga el impacto en el mundo fáctico que el peticionante quiere que tenga. Una medida concedida no se traduce en una medida eficaz, pues esta eficacia está condicionada precisamente al ofrecimiento de una caución idónea. Precisamente por ello la caución es un requisito de ejecución. Así, el juez concede (declara fundada la medida) pero le dice al demandante que tiene “X” días para presentar la caución si es que considera que esta no configura una garantía suficiente. Mientras tanto, la medida no es eficaz.

(11) Ibídem, p. 246. (12) Ídem. (13) El texto del artículo 611 original (modificado por el D. Leg. Nº 1069 en 2008, y luego por la Ley N° 29384, en 2009) era el siguiente: “Artículo 611. Contenido de la decisión cautelar. El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. (…)”.

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Esta es exactamente la opinión de Juan José Monroy en el artículo supracitado: “(...) cuando un juez rechaza un pedido cautelar por considerar que la caución presentada no es la suficiente y dispone, simultáneamente, cuál será el contenido y el alcance que deberá contener la misma, tácitamente está reconociendo que la medida cautelar debe ser concedida y que su ejecución se ha visto retardada como producto de que la parte solicitante aún no ha otorgado una garantía suficiente (la caución), para hacer frente a los perjuicios generados por una medida cautelar, ante la eventualidad de que devengue innecesaria” (el resaltado es del original)(14). Esta última consideración es trascendental porque si el juez rechaza la caución, el demandante no tendrá que presentar un nuevo pedido cautelar (porque los requisitos de otorgamiento ya fueron superados), sino, simplemente, ajustar la caución de acuerdo a la indicación contenida en el mandato judicial. Esta es la gran importancia práctica de entender la caución como requisito para la ejecución. Por lo tanto, es necesario descartar aquel errado entendimiento según el cual la medida debe surtir efectos y solo después se debe regularizar el monto de la caución. Esta situación hace que la caución pierda prácticamente toda su función de garantía. Por supuesto, pueden existir situaciones donde sea extremadamente urgente otorgar la cautelar, en cuyo caso la caución puede ser regularizada posteriormente. No obstante, de ninguna manera puede ser esta una práctica habitual, mucho menos en sede del proceso contencioso-administrativo al cual no pocas veces se recurre con el único fin de lograr una suspensión de la deuda tributaria mediante una cautelar. El uso responsable de la tutela cautelar se justifica plenamente a través de la caución en dinero o en bienes, más aún cuando se trata de una empresa que le debe millones al Estado. De ahí que la caución juratoria sea un auténtico saludo a la bandera. De las últimas consideraciones se desprende lo siguiente: entender que impedir la eficacia de la medida porque la caución no es adecuada violaría el acceso a la justicia y resulta ser, en mi criterio, un equívoco

(14) MONROY PALACIOS, Juan José. Ob. cit., p. 246.

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grave. ¿Por qué? Por la simple razón que una caución suficiente y adecuada es precisamente lo que habilita al juez a perjudicar legítimamente al demandado con la medida cautelar. Esta garantía, por regla general, tiene que estar adecuadamente configurada para que después y solo después (salvo una hipótesis de extrema urgencia, como se señaló) la medida surta efectos, genere daños y que estos, en caso de que la medida haya sido injustamente concedida, sean resarcidos adecuadamente. En mi opinión, ninguna medida cautelar debe ser ejecutada (insisto: por regla general) si es que el resarcimiento por los daños no se encuentra lo suficientemente garantizado. Así como es justo que ante la necesidad de aseguración del derecho material el demandante pueda obtener tutela cautelar, también lo es que los daños provenientes e inherentes a dicha tutela estén adecuadamente garantizados. Colocadas estas premisas, vayamos al análisis que interesa. El inciso 1 del nuevo artículo 159, CT dice lo siguiente: “1. Para la concesión de la medida cautelar es necesario que el administrado presente una contracautela de naturaleza personal o real”. A primera vista sería muy fácil deducir que sin la contracautela personal o real (o sea, una fianza o una garantía real) no es posible otorgar o conceder tutela cautelar. Quizá ello baste para concluir que la caución dejó de ser un requisito de ejecución para ser un auténtico requisito de otorgamiento de la medida cautelar. No obstante, es necesario realizar una interpretación distinta. Es notorio que el legislador se equivocó al hablar de concesión de la medida; debió referirse a eficacia de la medida. Sea como fuere, el hecho es que la medida no surtirá efectos si no se presenta la caución tal como la norma exige. Eso es lo que realmente quiere la ley. Por lo tanto, en mi opinión, que la norma hable de “concesión” se puede superar fácilmente con un adecuado entendimiento de la caución como requisito para la ejecución de la medida. Entonces, ¿cabe concluir que en este caso la caución se “convirtió” en un requisito de otorgamiento? Si el análisis es fríamente exegético, la respuesta es afirmativa; pero si es un poco más refinado, creativo y 190

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adecuado a la naturaleza de las figuras jurídicas, pienso que debe rechazarse esta hipótesis. En tal sentido, no hay “conversión” alguna, la caución sigue siendo un requisito para la ejecución de la medida. A pesar de lo dicho, existe un aspecto que colisiona frontalmente con la equivocada idea de que la caución se habría “convertido” en un requisito para el otorgamiento de la medida. Leamos en detalle la primera parte del inciso 2 del nuevo artículo 159 del CT: “2. Si se ofrece contracautela de naturaleza personal, esta deberá consistir en una carta fianza bancaria o financiera, con una vigencia de doce (12) meses prorrogables, cuyo importe sea igual al monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar” (el resaltado es nuestro). Y ahora el inciso 3: “3. Si se ofrece contracautela real, esta deberá ser de primer rango y cubrir el íntegro del monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar” (el resaltado es nuestro). Ambos dispositivos hacen referencia a lo mismo: que el monto de la caución debe ser el monto ordenado en la concesión de la medida cautelar. ¿Esto qué quiere decir? Nada más y nada menos que el juez exigirá la caución que él entienda adecuada después de conceder la medida cautelar (pero antes que sea eficaz, por cierto). O sea, el juez notificará la resolución cautelar (decisión que concede la medida) al demandante diciendo que el monto de su caución es “X”, y que su cumplimiento es condición para la eficacia de dicha resolución cautelar. Nótese que en ningún momento el inciso 1 dice que el juez, de plano, rechazará el pedido cautelar si la cuantía de la caución no equivale a la deuda tributaria. Aquí es donde, en mi criterio, aparece muchísimo más claro que el término “concesión”, presente en el inciso 1, está mal empleado. En realidad, lo único que hacen las normas que se extraen de estos dos principios es confirmar el entendimiento de que el legislador siempre se refirió, en realidad, a “eficacia” de la medida.

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De esta manera, en el pedido cautelar, el demandante debe ofrecer la caución que él entienda adecuada, el juez correrá traslado a la AT (salvo que emplee la técnica del contradictorio diferido) y luego de que ella se pronuncie, el juez, si aún persiste en conceder la medida, así lo hará, pero condicionará su eficacia al cumplimiento de la caución que él decida. Con ello, según entiendo, es imposible seguir sosteniendo que la caución devino en un requisito de otorgamiento de la medida pues, ¡la propia norma se coloca en la hipótesis de que, para exigir la caución adecuada, la medida ya debe haber sido concedida! V. SUPUESTA EQUIPARACIÓN DE LA CAUCIÓN CON EL MONTO DE LA OBLIGACIÓN TRIBUTARIA IMPUGNADA Superado el punto anterior, abordaré la supuesta identificación entre el monto de la garantía por los eventuales daños (caución) y el monto de la obligación tributaria. Desde ya es necesario decir lo siguiente: es poco más que un absurdo que el monto de la caución deba ser exactamente el monto de la deuda principal que está siendo materia de cobro, pues ello reduce indebidamente el margen de discrecionalidad que todo juez debe poseer para fijar la caución que él considere idónea. Ninguna ley puede limitarlo de semejante manera. La explicación de ello reside en la propia naturaleza y funcionalidad de la caución la cual, como se vio, consiste en una garantía suficiente que el juez determina para proteger al demandado de los daños que ocasionaría una medida cautelar injustamente concedida. No obstante, pienso que esta conclusión no se puede extraer de la nueva normativa, por más que así lo parezca. Aparentemente, según las nuevas disposiciones modificadas por el Decreto Legislativo N° 1121, es la ley y no el juez la que establece el monto de la caución y sus posteriores alteraciones. Podría decirse que la finalidad es que en la práctica se verificaba que se pedía una medida cautelar para impedir el cobro de cuantiosas deudas tributarias y el juez apenas fijaba una caución juratoria por un monto irrisorio. Existía, por lo tanto, toda una práctica forense destinada a evitar que el Estado cobre los tributos que le debían; así, tendría sentido la reacción del Ejecutivo en

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limitar a los jueces con el tema de la caución para asegurar que el contribuyente no se le escape. No obstante, en ninguna parte el nuevo artículo 159 del CT, le impone al juez fijar, como caución, un monto prefijado ni muchísimo menos que este sea equivalente a la deuda tributaria. En primer lugar, aquella afirmación no se desprende de los incisos 2 ni 3. Ya se ha visto que ambos indican que la caución que el juez le exigirá al demandante solo tendrá lugar una vez que la medida fue concedida (y que la AT se pronunció al respecto). Sin embargo, no solo ello: ambos incisos expresan que el monto de la caución debe ser igual al “monto por el cual se concede la medida cautelar actualizado a la fecha de notificación con la solicitud cautelar”. Desconozco si el legislador realmente quiso expresarlo de esta manera o si se trata de un error garrafal al momento de plasmar sus verdaderas intenciones, pero ambos enunciados no dicen más que lo siguiente: el monto que el demandante debe ofrecer como caución es el monto que el juez le dice que debe ofrecer. ¿Acaso no es obvio que el demandante debe cumplir con lo que el juez le ordena? Es evidente que sí. Si el juez dice “debe ofrecerse una caución por un monto ‘X’ para que la medida cautelar ya concedida surta efectos”, el demandante sencillamente tiene que cumplir con dicha indicación. Por lo tanto, la ley exige casi una obviedad: una correspondencia entre el monto ordenado por el juez (importante: no dice cuál es este) y el monto que el demandante debe ofrecer como caución. Por otro lado, se verifica que los incisos 2 y 3 emplean el término “solicitud cautelar”. Este término no significa más que el propio pedido de tutela cautelar que el demandante realiza. Pero al tratar de entender el dispositivo a partir de este término, es claro que ello carece totalmente de sentido, pues el monto actualizado no es al momento en que la solicitud cautelar del demandante es notificada, sino al momento en donde el demandante es notificado con la resolución cautelar que concede la medida y que indica el monto de la caución. ¿Por qué? Por dos razones: La primera es que el juez dirige la solicitud cautelar a la AT para que se pronuncie sobre el propio monto actualizado de la deuda tributaria, por lo que lo lógico es que el juez fije la caución solo después de la respuesta de la AT. La segunda es que no tiene ningún sentido que el importe señalado 193

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por el juez cuando concede la tutela cautelar esté actualizado “a la fecha de la notificación de la solicitud cautelar”. ¿Qué quiere decir que el importe de la caución esté actualizado? ¿Es lo “actualizado” el monto de la caución o, en todo caso, el monto de la deuda tributaria cuestionado? Para que la regla sea inteligible es evidente que en vez de “solicitud cautelar” debe entenderse “resolución cautelar”. A pesar de que suene extraño –y todo debido a una pésima redacción del legislador–, el monto de la caución que el demandante debe cumplir debería estar “actualizado” a la fecha de la notificación de la resolución cautelar. Ello no significa otra cosa que el demandante ofrezca una caución por el monto exacto que el juez ordenó. Hasta ahora, salvo mejor opinión, no hay nada que permita entender que el monto de la caución equivale al monto discutido en el proceso principal, cosa que, como ya sostuve, sería muy grave. Descartados los incisos 2 y 3, es necesario analizar ahora el inciso 5: “El juez deberá correr traslado de la solicitud cautelar a la Administración Tributaria (…) a efectos que aquella se pronuncie respecto a los fundamentos de dicha solicitud y señale cuál es el monto de la deuda tributaria materia de impugnación actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar”. ¿Qué norma se puede extraer de este dispositivo? Que la solicitud cautelar debe ser puesta en conocimiento de la AT para que se pronuncie sobre su procedencia, su fundabilidad y, como indica el texto normativo, que señale cuál es el “monto de la deuda tributaria materia de impugnación actualizada a la fecha de notificación con la solicitud cautelar”. Nótese que aquí sí tiene pleno sentido hablar de “solicitud cautelar”. ¿Por qué? Porque dado que la notificación de la solicitud cautelar está destinada a la AT (salvo el uso de la técnica del contradictorio diferido, como ya se dijo), ella debe indicar el valor actualizado de la deuda impugnada mediante la demanda contencioso-administrativa. Sin embargo, no es posible extraer ninguna norma que indique que el juez debe imponer como caución exactamente el monto actualizado que el AT haya indicado. Supuestamente, según alguna interpretación 194

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descuidada, este deber se extraería de los incisos 2 y 3, pero ya se demostró que estos simplemente indican que el demandante tiene que ofrecer el monto de la caución que el juez le indique. El hecho que la AT se pronuncie sobre la deuda tributaria tiene sentido únicamente a fin de que el juez tenga mayores elementos de juicio no solo para determinar si concede o no tutela cautelar, sino también para decidir el monto de la caución que él entienda conveniente, teniendo en cuenta los daños que se pueden generar contra el Estado por suspender el pago de la deuda tributaria discutida. VI. EL “SOMETIMIENTO” DEL JUEZ CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO A LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y LA ACTUALIZACIÓN DE LA CARTA FIANZA Lo dicho en el ítem anterior sirvió para demostrar que el juez contencioso-administrativo sigue teniendo el poder suficiente para determinar el monto de la caución, considerando las circunstancias presentes en el caso concreto. De ahí que es tan importante el análisis de la magnitud de los daños, la capacidad económica del demandante y su disponibilidad de activos, como bien lo indicó Juan José Monroy(15). Es cierto que lo que manifieste la AT deberá ser tomado en consideración, pero de ninguna manera se trata de un mandato imperativo para que el juez esté sujeto ni tampoco para que el monto de la caución tenga que ser el monto de la deuda tributaria. Es inaceptable que los jueces del Poder Judicial decidan, en el marco de un litigio de un ciudadano contra la Administración, según lo que esta última indique. Pienso que esta interpretación se encuentra plenamente compatible con la propia función del proceso contencioso-administrativo, la cual no es otra que tutelar al administrado que reclama una actuación injusta de la Administración Pública. Y como en el tema de la impugnación de tributos hay contribuyentes de todo tipo, con mayor razón se requiere de un juez absolutamente capaz de conceder tutela cautelar para quien realmente la necesite, y determinando la caución que considere más adecuada, por más que la AT quiera cobrar su deuda a toda costa. Una caución predeterminada por ley (la cual, como se vio, el nuevo artículo 159 del CT,

(15) Ídem.

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no consagra) es un verdadero obstáculo para el acceso a la tutela cautelar, lo cual sería más grave aun si toda la maquinaria estatal está contra el administrado. Este hecho debe ser completamente desechado de cualquier interpretación conforme a la Constitución. Exactamente lo mismo debe decirse de aquella aparente “imposición” de la AT respecto de la actualización del monto de la caución ofrecido para la concesión de la medida cautelar. Leamos el inciso 4 del nuevo artículo 159 del CT: “La Administración Tributaria se encuentra facultada para solicitar a la autoridad judicial que se varíe la contracautela, en caso esta haya devenido en insuficiente con relación al monto concedido por la generación de intereses. Esta facultad podrá ser ejercitada al cumplirse seis (6) meses desde la concesión de la medida cautelar o de la variación de la contracautela. El juez deberá disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida, de acuerdo a la actualización de la deuda tributaria que reporte la Administración Tributaria en su solicitud, bajo sanción de dejarse sin efecto la medida cautelar”. Como puede verse, este artículo habla de dos cosas muy concretas: i) el ejercicio de la facultad perteneciente a la AT de solicitar la variación del monto de la caución que se encuentre vigente en ese momento; y ii) que el juez le exija al contribuyente el aumento del monto de la caución de acuerdo a lo indicado por la AT. Aquí es evidente que el legislador está preocupado con el aumento de los intereses de la deuda tributaria y con el hecho que el monto de la caución haya perdido su función de garantizar los daños por una eventual medida injusta. Está dentro de la potestad del juez considerar que la caución, con el paso del tiempo, devino en insuficiente. Y, por supuesto, es natural que este hecho sea denunciado por la AT, la cual está interesada en cobrar la deuda o, en todo caso, cubrir los daños que puedan generarse a través de una caución más robusta. Esta, inclusive, es una conducta absolutamente normal en cualquier afectado con una medida cautelar. No obstante, al igual del hecho que no existe norma alguna que obligue al juez a pedir como monto de la caución el mismo que constituye la deuda tributaria cuestionada, de igual manera no veo ninguna norma que 196

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obligue al juez a “hacerle caso” a la AT y exigirle al contribuyente que actualice la caución tal como ella lo indique. Quizá el siguiente pasaje sea problemático: “El juez deberá disponer que el solicitante cumpla con la adecuación de la contracautela ofrecida, de acuerdo a la actualización de la deuda tributaria que reporte la Administración Tributaria en su solicitud” (resaltado agregado). No obstante, la interpretación de este texto normativo que concluye en el sentido de que el juez está sometido a los designios de la AT no solo peca de reduccionista, sino también va en contra de la propia figura de la caución y del poder del juez de modularla a fin de que cumpla con su función: garantizar al demandado un adecuado resarcimiento si la medida cautelar (luego verificada como injusta) genera daños. Teniendo en cuenta la última idea, debe ser rechazada cualquier interpretación que limite la posibilidad de que el juez, libremente (aunque no por ello exento de criterios razonables), pueda dilucidar si es necesario pedir al contribuyente el aumento del monto de la caución, con absoluta prescindencia que la AT presente sus actualizaciones de la deuda tributaria. Y para ello, no debe olvidarse la diferencia entre texto y norma: aquel es dado por el legislador, esta es obtenida por el intérprete. De ahí que, en mi criterio, no sea posible extraer una norma como la que pretende someter el juez a la voluntad de la AT para modificar la caución. VII. LA INCONSTITUCIONAL EJECUCIÓN DE LA CARTA FIANZA Y EL ENCUBRIMIENTO DEL SOLVE ET REPETE Terminando con este breve análisis, probablemente la regla más cuestionable de la modificación del artículo 159, CT, sea aquella que se encuentra en el segundo párrafo del inciso 2: “En caso no se renueve la carta fianza en el plazo antes indicado el juez procederá a su ejecución inmediata, bajo responsabilidad”. El “plazo antes indicado” al que hace referencia la norma son los diez días hábiles precedentes al vencimiento de la carta fianza. Así, el contribuyente está obligado a renovar la caución personal; de lo contrario, no queda sin efecto la medida cautelar (lo cual sería la solución más lógica), sino que la caución se ejecuta inmediatamente. 197

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No obstante, de aquí se desprenden tres problemas gravísimos: i) si la caución garantiza los daños de la medida cuando esta es verificada como injusta, ¿cómo se puede ejecutar la caución sin que ello se haya verificado?; ii) ¿cómo se puede ejecutar la caución si ni siquiera el juez ha determinado a cuánto ascienden los daños generados por la medida?; iii) el dinero que provendrá de la ejecución de la carta fianza, ¿acaso podría imputarse al pago de la deuda tributaria? Respecto del problema i), es absolutamente imposible que una caución pueda ejecutarse si la medida cautelar no ha sido dejada sin efecto por el juez por haber sido injustamente concedida. La razón es obvia: si la medida fue bien concedida entonces el demandado no tiene derecho a ser resarcido por los daños que la medida generó. Y, al menos hasta donde llega mi entendimiento, el hecho de que el contribuyente no actualice la carta fianza no significa que la medida devino en injusta al punto de ameritar un inmediato resarcimiento de los daños causados. En realidad, el hecho de que no se renueve la carta fianza solo podría tener como consecuencia que la eficacia quede suspendida hasta que se realice la renovación o se presente otra. Y ello es así porque la caución es un requisito de la ejecución de la medida. Si aquella no está adecuadamente configurada, es correcto que la eficacia de la medida se vea perjudicada. En lo que toca al problema ii), es claramente insostenible ejecutar la caución si es que el juez ni siquiera realizó un análisis de responsabilidad civil para cuantificar los daños. Esta responsabilidad, en mi opinión, únicamente puede hacerse en un incidente o subprocedimiento que surja del procedimiento cautelar. Para ello tiene que haber un pedido del demandado, demostrando los daños ocurridos que deben ser resarcidos con el dinero de la caución ofrecida por el demandante. Solo después de que el juez declara fundado dicho pedido (no sin antes haber puesto en contradictorio al beneficiado con la medida injusta), puede ordenar la ejecución de la caución. Sin embargo, la regla del inciso 2 ignora completamente estas exigencias mínimas. Por último, en lo que respecta al problema iii), me atrevería a pensar que es exactamente eso lo que pretendió el descuidado legislador. En esta hipótesis definitivamente se pervierte la propia naturaleza de la caución, porque ella jamás puede ser una garantía de pago de la deuda tributaria, sino apenas una garantía para resarcir los eventuales daños de una 198

CAUCIÓN Y TUTELA CAUTELAR CONTRA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA

medida injusta(16). Un cobro anticipado de la deuda que aún es materia de discusión en el proceso principal no es otra cosa que una manifestación del viejo brocardo solve et repete(17), es decir, “paga y reclama”. Pero en el contexto de un proceso contencioso-administrativo, donde se tutela al administrado contra actitudes abusivas o equivocadas de la AT, hacer del proceso cautelar un arma de doble filo en donde la AT puede hacer cobro de la deuda que aún es materia de discusión, significa distorsionar la tutela cautelar para perjudicar al administrado que, legítimamente, está litigando contra el Estado, vulnerándose el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Es una solución legislativa absolutamente intolerable. Se trata de una regla inconstitucional. Pero también existe un problema conexo que revela la inconstitucionalidad de esta regla: se trata del hecho de consagrar un régimen especialísimo a favor de la AT a fin de que solo ella pueda ejecutar la caución de forma distinta a la regulación del CPC, aplicable a la Ley del Proceso Contencioso-Administrativo. ¿Qué es lo que justifica ese tratamiento dispar frente a otros sujetos que tengan a su favor una caución? Pienso que no cabe aquí recurrir al interés público en la recaudación de los tributos, más aún cuando con base en un concepto tan indeterminado como este se estaría perjudicando (e inclusive irremediablemente) el interés privado del contribuyente. Así, entendiendo la igualdad como regla, el legislador está prohibido de editar leyes haciendo distinciones utilizando medidas de comparación no permitidas(18). No hay ninguna razón para que apenas la AT pueda conseguir la ejecución de la caución de la forma en

(16) Aunque Ovídio Baptista da Silva (Curso de processo civil. Vol. III, 5ª ed. Ob. cit., p. 244) habla de “cauciones satisfactivas”, deja bien claro lo siguiente: “cuando aludimos a cauciones satisfactivas, no se debe imaginar que estemos hablando de alguna especie de caución capaz de realizar (satisfacer) el derecho al que ella apenas da seguridad. En otras palabras, la caución siempre será preventiva del daño, nunca realizadora del derecho que ella protege. Debemos, por tanto, tener un cuidado redoblado con el sentido del vocablo ‘satisfactivo’ cuando aludimos a ‘cauciones satisfactivas’. Caucionar es asegurar, garantizar la realización futura del derecho, jamás satisfacer el derecho protegido de tal forma”. (17) Según Luca Malagú (“Tutela cautelar atípica ed esecuzione fiscale”. En: Rivista trimestrale di diritto e procedura civile. Nº 2, Giuffrè, Milán, junio 1983, pp. 602-603), “en particular, en el campo tributario, la valoración de la irreparabilidad del perjuicio, de por sí nada fácil para el juez, se encuentra con la dificultad de establecer el orden de prevalencia de los intereses en conflicto: el de la administración financiera, ‘créditos que no pueden esperar’ y el del ciudadano que quiere evitar el solve et repete, para el portador de consecuencias perjudiciales, como la posibilidad de deber cesar, por falta de liquidez (consecuente al pago del débito) una actividad comercial, empresarial o profesional, o la pérdida de los medios necesarios de sustento”. (18) Vale la pena resaltar que la igualdad puede ser entendida como tres especies normativas distintas entre sí: principio, regla y postulado normativo. Sobre el tema, cfr. ÁVILA, Humberto. Teoria da igualdade tributária. 2ª ed., Malheiros, São Paulo, 2009, pp. 133-145.

199

RENZO CAVANI

que fue previsto en el nuevo artículo 159 del CT. Se viola abiertamente el derecho fundamental a la igualdad procesal (igualdad en la legislación) y el derecho fundamental a la paridad de armas en el proceso(19). Se trata de una regla inconstitucional. De ahí que, como fue dicho, la solución que tenía que dar el legislador debió ser la misma que la del inciso 4, in fine, esto es, dejar sin efecto la cautelar si el contribuyente no adecuó la caución según lo que ordenó el juez, como sucede en cualquier medida cautelar. En mi opinión, se hace necesario el uso del control difuso por parte de los jueces contencioso-administrativos. VIII. CONCLUSIONES Sin ánimos de repetir las breves consideraciones realizadas a lo largo del presente artículo, se quiso demostrar que del nuevo artículo 159 del CT, a pesar de tener una redacción lamentable, confusa, contradictoria y tautológica, es posible extraer normas que no constituyan un obstáculo para un adecuado uso de la tutela cautelar por parte del juez contencioso-administrativo. Asimismo, a modo de reflexión final, resulta más que necesario insistir en los límites, parámetros u orientaciones para que los jueces sean capaces de fijar como una caución adecuada, sin incurrir en las indeseables situaciones de otorgar caución juratoria (como ocurría antes) o que la caución se equipare al monto impugnado, como pretendió defectuosamente el Poder Ejecutivo al otorgar el Decreto Legislativo N° 1121.

(19) De acuerdo con Ingo Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni y Daniel Mitidiero (Curso de direito constitucional. Ob. cit., pp. 640-641), “el problema de la igualdad en la legislación, por tanto, está en la utilización de criterios legítimos para la distinción entre personas y situaciones en el proceso. Está vedada, en otras palabras, la existencia de ‘distinciones arbitrarias’ en la legislación, esto es, realizadas sin finalidad legítima (‘legitimate purpose’). El derecho a la igualdad procesal –formal y material– es el soporte del derecho a la paridad de armas en el proceso (Waffengleichheit, parità delle armi, égalité des armes). El proceso solo puede ser considerado justo si las partes disponen de las mismas oportunidades y de los mismos medios para participar en él. Vale decir: si disponen de las mismas armas. Se trata de una exigencia que obviamente se proyecta sobre el legislador y sobre el juez: existe el deber de estructuración y conducción del proceso de acuerdo con el derecho a la igualdad y a la paridad de armas. Como fácilmente se percibe, la igualdad y la paridad de armas en ella implicada, constituye presupuestos para la efectiva participación de las partes en el proceso y, por tanto, es requisito básico para la plena realización del derecho al contradictorio” (las cursivas son del original).

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PARTE II CASUÍSTICA

AUTORES DE LAS CONSULTAS

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Carlos Acosta Olivo ..................... consultas 10 y 13

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Luis Bardales Siguas ................... consulta 12

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Renzo Cavani ............................... consultas 04, 05, 07, 08, 09, 11, 16, 17, 32, 34, 35, 37, 38, 39, 41, 42, 43 y 44

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Rocío Llanos Navarro .................. consultas 02, 14, 21 y 33

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Jessica López Román................... consulta 18

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Enrique Moncada Alcántara ........ consulta 40

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Oreste Roca Mendoza .................. consulta 36

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Howell Sevilla Agurto ................. consultas 01, 06 y 15

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Dante Torres Altez ....................... consultas 19, 20, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31

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Sheila Vilela Chinchay ................ consulta 03

CASUÍSTICA / DISPOSICIONES GENERALES

DISPOSICIONES GENERALES

01

Los presupuestos para la concesión de la medida cautelar ¿deben concurrir copulativamente?

Consulta: ¿Es posible afirmar que al verificar la inexistencia de verosimilitud del derecho se rechace la solicitud cautelar sin analizar los demás presupuestos para su concesión como lo han considerado algunas resoluciones judiciales? 1. Introducción Debemos recordar que la tutela cautelar forma parte de la tutela jurisdiccional efectiva, la cual es la base, es el principio rector, es un poder-deber del Estado a través del cual este garantiza que todo aquel que vea vulnerado su derecho pueda acudir ante el órgano Jurisdiccional para que tal órgano haga respetar dicho derecho. Dicho principio se encuentra normado en el artículo 139 inciso 3 de nuestra Constitución Política, siendo esto así, es un principio constitucional, protegido y amparado por nuestra Carta Magna, de allí parte que sea un principio rector y al tener jerarquía constitucional esté por encima de otros principios también importantes. La finalidad de la tutela cautelar es garantizar la “eficacia” de la sentencia que ha de expedirse en el proceso principal, es decir, que dicha sentencia sea eficaz (despliegue todos sus efectos, incluida su ejecución de ser el caso).

2. Requisitos de la medida cautelar La consulta nos permite pronunciarnos acerca de la distinción entre presupuestos para la concesión de la medida cautelar así como para su ejecución, cuestión que es aceptada por la mejor doctrina y por la jurisprudencia, aunque con algunos desacuerdos a nivel de los Juzgados de Paz Letrado. Las medidas cautelares forman parte integrante del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y hasta podemos afirmar que es una de sus manifestaciones, por lo cual para su expedición el juzgador se encuentra ante dos momentos, el primero para realizar el juicio de procedencia de la medida cautelar (aquí, nos encontramos ante los presupuestos para su concesión), y un segundo que es la ejecución de la medida cautelar y para su procedencia debe evaluarse la caución ofrecida por el solicitante. 3. Requisitos para la concesión de la medida cautelar • La verosimilitud del derecho.No implica que el juzgador tenga certeza de que la pretensión solicitada en el principal va a ser fundada, ello importaría un prejuzgamiento, ergo, las medidas cautelares nunca importan un prejuzgamiento del juez. En ese sentido, la verosimilitud implica una posibilidad o probabilidad de que al terminar el proceso principal, se expedirá una sentencia favorable a quien solicita la medida cautelar. • El peligro en la demora.- Este presupuesto consiste en la amenaza de que el proceso se torne ineficaz

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

medida que haya sido ejecutada indebidamente (indebidamente porque en el proceso principal se llega a desestimar en definitiva la pretensión principal), y que le cause un perjuicio, sirva para resarcir el daño causado.

durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva, por ello, también se dice que este presupuesto es el interés para solicitar la tutela cautelar. • La adecuación o razonabilidad.Implica que la medida cautelar a concederse tenga íntima relación con la pretensión principal, es decir, la medida cautelar busca garantizar la eficacia de la futura sentencia, pero no trastocando el sentido de su concesión. En ese sentido, el juez debe evaluar si la medida cautelar solicitada por el demandante tiene relación con la de su pretensión principal, y en caso aprecie que la solicitud cautelar no la guarde, el juez de oficio puede adecuarla y conceder una medida cautelar distinta a la solicitada, pero que guarde relación con la pretensión principal. La adecuación de la medida cautelar importa que sean congruentes y proporcionales con la pretensión del principal. En ese sentido, la congruencia implica una correlación lógica entre el pedido y la tutela cautelar; mientras la proporcionalidad implica una calificación cuantitativa con relación a la medida otorgada y el objeto de tutela. 4. Requisitos para la ejecución de la medida cautelar • La caución.- Es la garantía a favor del ejecutado con la medida cautelar, para que en caso de que dicha

5. Análisis del caso Una Sala Superior de Lima señaló lo siguiente: “[N]o se acredita ni genera la convicción necesaria respecto a que se haya cumplido de manera suficiente con el requisito de verosimilitud del Derecho respecto a la probabilidad de existencia del Derecho (…) por tanto, al no concurrir el requisito de verosimilitud no es necesario analizar ni pronunciarse en torno al peligro de la demora de la solicitud planteada”. Es abundante la jurisprudencia en el sentido de que afirma tajantemente que los requisitos para la concesión de la medida cautelar deben concurrir copulativamente, esto es, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, dado que el presupuesto de la adecuación, puede ser alterado por el juez. En este orden de ideas, los magistrados al constatar que no se aprecia en la solicitud cautelar el presupuesto de la verosimilitud del derecho, rechazan la medida solicitada sin siquiera pronunciarse por el peligro en la demora, lo cual a nuestro entender es errado. En efecto, como hemos señalado líneas atrás, el peligro en la demora es el interés que tienen los litigantes para solicitar una medida cautelar, por lo tanto este presupuesto es el más que

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CASUÍSTICA / DISPOSICIONES GENERALES

intensidad tiene al momento de la evaluación de la procedencia de una medida cautelar, quedando el presupuesto de la verosimilitud del derecho en segundo plano. Si el peligro en la demora tiende a verificar que la demora del proceso no haga inútil la sentencia a expedirse en el principal, este requisito es el quid de toda medida cautelar, es un elemento objetivo, máxime si la verosimilitud del derecho es una simple probabilidad de que el solicitante pueda tener la razón o no, lo cual será dilucidado posteriormente en el principal. En la mayoría de los casos existe el peligro en la demora salvo que la pretensión principal ya se encuentre garantizada, tal como sucede en los procesos de ejecución de garantía donde lo que se pretende es el pago de una suma de dinero que ya se encuentra garantizada por una garantía extrajudicial (hipotecaria o mobiliaria), siendo así, el juez debería analizar caso por caso si con solo concurrir el peligro en la demora es suficiente para conceder una medida cautelar, y ello porque el peligro en la demora es el principal presupuesto para la concesión de una medida cautelar, dado que con este presupuesto se protege la pretensión que se discute en el principal, de lo contrario el proceso devendría en inútil. A mayor abundamiento, al ser la verosimilitud del derecho un mero juicio de probabilidad no puede ser óbice para la admisión de una medida cautelar, ya que en el proceso principal se dilucidará finalmente si la pretensión que se discute debe ser estimada o no.

Conclusiones Existen dos momentos en la evaluación de una solicitud cautelar, el primero donde se evalúa su procedibilidad, y el segundo en el cual se evalúa la ejecución de la medida cautelar ya concedida. El juez debe evaluar caso por caso si deben concurrir copulativamente la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, o si por el contrario solo concurriendo el presupuesto del peligro en la demora es suficiente para conceder una medida cautelar.

02

Sobre la verosimilitud del derecho invocado durante la tramitación de una medida cautelar.

Consulta: Carlos solicita una medida cautelar para asegurar la decisión final en el interior de un proceso judicial en el que es demandante. Carlos tiene una interrogante. Si todavía el juez no ha emitido una sentencia sobre el fondo, ¿cómo podría pronunciarse sobre la verosimilitud del derecho invocado? 1. Introducción La consulta planteada nos permite iniciar el análisis de los presupuestos para la concesión de una medida cautelar. Dado que conforme a nuestro ordenamiento procesal la medida cautelar se concede inaudita altera parte, reservándose el contradictorio

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

para el momento posterior a la notificación con la concesión de la medida cautelar, al iniciar un proceso cautelar el juez deberá declarar la fundabilidad de la medida cautelar y concederla o denegarla con prescindencia de la parte contraria, basándose únicamente en el cumplimiento de determinados presupuestos: i) La verosimilitud del derecho; ii) el peligro en la demora; y, iii) La razonabilidad. Veamos. 2. La razonabilidad como presupuesto para la concesión de una medida cautelar Con este requisito, el legislador pretende evitar que los litigantes realicen un ejercicio abusivo de su derecho de acción o petición (tutela jurisdiccional efectiva), por lo cual se exige que la solicitud de embargo sea razonable, esto es que exista una adecuación real entre el pedido de embargo y la pretensión procesal garantizada con dicho pedido, es decir, en buena cuenta una idónea relación entre fines (tutelar el derecho reconocido por la sentencia) y medios a emplear (medida de embargo). Dicho requisito a nivel doctrinal y en sede constitucional ha sido identificado con el principio de proporcionalidad, lo cual determina que la medida adoptada sea la que mejor tutele el derecho reconocido y el que afecte en la menor medida la esfera jurídica del acreedor. Al respecto, en la doctrina argentina se ha precisado lo siguiente: “La proporcionalidad se mide también en

relación con los intereses en juego; así dejará de ser funcional la medida que grave innecesariamente la situación del afectado o, por el contrario, a la inversa, que no cubra adecuadamente los alcances de la sentencia a dictarse. El concepto de proporcionalidad comprende el de funcionalidad, es decir, el de utilidad y practicidad de lo pedido en relación con las miras buscadas. Se trata de un presupuesto no solamente de obtención sino también de mantenimiento de la cautelar que debe perdurar para evitar que pueda decaer”(1). En la Exposición de Motivos del artículo 611 del Código Procesal Civil, la norma señala que la exigencia de la razonabilidad de la medida determina que sea necesaria la adecuación real entre el pedido cautelar y la pretensión procesal garantizada con dicho pedido precisamente con base en la instrumentalidad de la medida cautelar. Sobre este respecto, Monroy Palacios señala que la correlación no solo debe apreciarse en la congruencia que debe existir entre el específico pedido cautelar y el objeto de la cautela sino que también en el principio de la mínima injerencia, que se determina en la necesidad que ante la posibilidad de trabar diversas medidas cautelares para tutelar una misma situación jurídica, el órgano jurisdiccional debe elegir la menos gravosa(2). Así también, Ariano Deho afirma que los límites que se derivan de la adecuación al juez son: (i) no deberá emitir una medida cautelar en donde el

(1) RIVAS, Adolfo. Medidas cautelares. Editorial Lexis Nexis, Buenos Aires, 2007, p. 53. (2) MONROY PALACIOS, Juan. Temas actuales en torno a la tutela cautelar. p. 266.

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CASUÍSTICA / DISPOSICIONES GENERALES

sujeto activo de la misma obtenga más de aquello que le será reconocido en sede tutela de fondo, en donde el derecho alcanza su plena y definitiva realización; (ii) deberá evitar disponer medidas cautelares con un contenido y efectos objetivamente irreversibles o que sean de difícil reversión; (iii) deberá tener en cuenta los intereses del sujeto pasivo evitando que la medida le produzca efectos efectivamente dañosos(3). En este sentido, al momento de conceder la medida cautelar el juzgador debe además asegurar que la medida sea proporcional con lo que se desea asegurar, para lo cual deberá realizar un ejercicio de ponderación entre la medida cautelar solicitada y el objeto de su aseguramiento a fin de que la medida solicitada asegure de la mejor manera la pretensión principal del proceso tanto en el tipo de medida como en su quántum(4). 3. El peligro en la demora o periculum in mora como presupuesto para la concesión de una medida cautelar Por este requisito se entiende la necesidad de conjugar los riesgos que amenazan la duración del proceso principal, de modo que exista un peligro de inejecución o de inefectividad de la sentencia estimatoria.

Esta inefectividad puede derivarse de la concurrencia de dos tipos de riesgos: i) el retraso, y ii) el daño que se pueda producir por la demora. Estos riesgos pueden traducirse, a su vez, en los siguientes peligros: (a) la insolvencia del demandado como supuesto que afecta la efectividad de la sentencia en sentido genérico; (b) la desaparición de un bien cuando este se debe entregar, lo que afecta la sentencia en un supuesto de ejecución específica, (c) amenaza de la efectividad de la ejecución por no haber adoptado las medidas cautelares correspondientes, y (d) el riesgo de que pierdan utilidad práctica los efectos no ejecutivos de la sentencia –sentencias declarativas o constitutivas– como en el caso de declaración de derecho de propiedad de un bien y el demandado lo enajenó durante el proceso(5). Así por ejemplo, para el jurista peruano Monroy Gálvez este requisito de la tutela cautelar “está referido a la amenaza de que el proceso se torne ineficaz durante el tiempo transcurrido desde el inicio de la relación procesal hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva. Su existencia no está sustentada necesariamente en la posibilidad de que los actos maliciosos del demandado impidan el cumplimiento de lo pretendido por el demandante,

(3) ARIANO, Eugenia. Problemas del Proceso Civil. Jurista Editores, Lima, 2003, p. 693. (4) JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA, Roxana. “Apuntes sobre medidas cautelares”. En: Justicia y Derecho, p. 7. (5) HURTADO REYES, Martín. Tutela Jurisdiccional Diferenciada. Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 252-253.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

sino también en que el solo transcurso del tiempo constituye, de por sí, un estado de amenaza que merece una tutela especial”(6). Asimismo, el precitado jurista considera que el peligro de un perjuicio irreparable por la demora constituye el presupuesto más importante del pedido cautelar, esta postura es compartida por muchos juristas tales como el maestro Piero Calamandrei cuando se refiere a que constituye la base de las medidas cautelares el peligro del ulterior daño que se podría derivar por lo tanto el transcurso del tiempo puede incidir en manera negativa con la efectividad del cumplimiento de la sentencia emitida. Para su configuración legal dos son los sistemas que pueden acogerse: in abstracto, o bien mediante la determinación in concreto de los riesgos que, en cada una de las medidas cautelares, se pretenden conjurar. Nosotros consideramos que el peligro en la demora pasa, –en ello coincidimos con Priori–, en que la determinación de si existe o no peligro en la demora no puede pasar por una evaluación genérica abstracta, sino por un juicio realizado a partir del caso concreto, es decir, atendiendo a las especiales circunstancias que rodean a la situación que es sometida al proceso y, además,

teniendo en consideración los poderes que la parte puede ejercitar legítimamente para evitar el perjuicio, y que no son de orden procesal, sino más bien de orden material(7). 4. La verosimilitud del derecho invocado o fumus boni iuris como presupuesto de la concesión de una medida cautelar A diferencia de la certeza que se obtiene en la decisión que pone fin a la controversia, en materia cautelar solo se reclama la presencia de apariencia en la pretensión invocada. Sobre el particular, Calamandrei señala que “declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, basta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar”(8). De lo anterior, se desprende que “lo verosímil ha de ser el derecho, que el invocado por quien pide la medida, aparezca a la luz de la razón como posiblemente cierto, es decir, conllevando por su contundencia, la virtud de ser reconocido por un juicio de certeza si se confirman durante el pleito los elementos que

(6) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002. (7) PRIORI POSADA, Giovanni. La tutela cautelar: su configuración como derecho fundamental. ARA Editores, Lima, 2006, p. 38. (8) CALAMANDREI, Piero. Introducción al estudio sistemático de las medidas cautelares. El Foro, Buenos Aires, 1996, p. 77.

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CASUÍSTICA / DISPOSICIONES GENERALES

se observan al tiempo de formular el juicio de verosimilitud”(9). En esta sede, surge como interrogante el grado de certeza que el solicitante debe demostrar a fin de que se le conceda la medida cautelar. En este sentido, con fecha 20 de febrero de 1995 de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, en el Exp. 230–95, estableció contradictoriamente que para la concesión de una medida cautelar el Juzgador “no necesita de ‘acreditación meridiana’, sino que solo requiere que de lo que se exponga y de la prueba en que se sustente pueda inferir la ‘verosimilitud’ del derecho invocado y la necesidad de la decisión preventiva”; es decir, que mientras que por un lado señala que no el juez no debe efectuar una acreditación meridiana, por otro lado, concluye su razonamiento expresando que para la concesión de la medida cautelar el juez apreciará las pruebas y lo expresado en la medida cautelar. Sobre el contenido de la “verosimilitud” de la medida cautelar Monroy Palacios refiere que “el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal –que se intenta

garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia. Por tratarse de un mecanismo solicitado durante el transcurso del proceso resulta humanamente imposible que el juez pueda tener certeza de que la medida solicitada garantizará el futuro derecho a ser considerado por la sentencia”(10). Por lo anterior, la verosimilitud no pretende ser un juicio emitido al azar por el Juez en base a intuiciones personales, sino que importa un razonamiento lógico deductivo, un juicio mental que, “sin llegar a basarse en la certeza, es pasible de ser corroborado con los medios de prueba que se haya ofrecido en el pedido cautelar”(11). En efecto, el derecho será verosímil si es probable que exista, “y lo probable es lo que se puede demostrar mediante la comprobación de los hechos”(12), por lo que la verosimilitud del derecho se deriva de las pruebas aportadas buscando la posibilidad de que el derecho reclamado exista, “y no como una incontrastable realidad, que solo se logrará establecerse al concluir el proceso respectivo(13). En efecto, coincidimos con los demás autores, y con María Ángeles Jové(14)

(9) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el Proceso Civil Peruano. Universidad Antenor Orrego, Rhodas, Lima, 2000, p. 40. (10) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una Teoría Cautelar. Ob. cit., p. 170. (11) PRIORI POSADA, Giovanni F. La Tutela Cautelar. Su configuración como derecho fundamental. Ob. cit., p. 74. (12) RIVAS, Adolfo. Las medidas cautelares en el Proceso Civil Peruano. Ob. cit., p.40. (13) Exp. N° 4199-99, Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento. En: LEDESMA NARVÁEZ, Marianella, Jurisprudencia Actual, Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 546-547. (14) JOVÉ, María Ángeles. Medidas Cautelares Innominadas en el Proceso Civil. J.M. Bosch Editor S.A., Barcelona, 1995.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

quien considera que “se adopta un criterio intermedio como el más acorde con el propio concepto y finalidad de las medidas cautelares”; criterio intermedio que Carreras (citado por María Ángeles Jové) precisó del modo más didáctico diciendo que “para la adopción de medidas cautelares (...) no basta la mera posibilidad del derecho, sino que se requiere algo más que esta posibilidad y algo menos que la certeza”. Por lo indicado, la vía intermedia de la apariencia del derecho se presenta como una justa solución entre la mera afirmación y la plena certeza. En jurisprudencia nacional, el razonamiento antes descrito ha sido reconocido en la Resolución contenida en el Exp. N° 26504-1999 en el que se detalla que “la verosimilitud del derecho invocado en una solicitud cautelar no implica probanza del mismo, sino la apariencia del derecho reclamado. No se requiere que esté probado fehacientemente, ya que este aspecto es materia a dilucidarse en la demanda principal”(15).

invocado importa un análisis del juez de las pruebas aportadas al proceso de tal manera que, con base en un prejuzgamiento, concluya que el derecho alegado por el demandante es posible y puede ser amparado por el ordenamiento jurídico, sin arribar a un grado de certeza total sobre el derecho invocado, toda vez que esta situación únicamente se presentará con la emisión de la sentencia.

03

Consulta: Si en un proceso de obligación de dar suma de dinero se solicita tutela cautelar a través de la retención de una suma de dinero y se ofrece caución juratoria, ¿cuáles serían los criterios para que el juez modifique la naturaleza personal de la contracautela y la sustituya por el depósito de una determinada suma de dinero?

Conclusiones Para la concesión de una medida cautelar, nuestro Código Procesal Civil ha establecido tres (3) presupuestos: i) Verosimilitud del Derecho invocado o fumus boni iuris; ii) El peligro en la demora o periculum in mora; y, iii) La razonabilidad de la medida cautelar. El grado de certeza al que debe arribar el juez para que se cumpla el presupuesto de la verosimilitud del derecho

El poder discrecional del órgano jurisdiccional para modificar, graduar o cambiar la contracautela.

1. Introducción La tutela jurisdiccional es el poderdeber de administrar justicia, actividad que ha de ser realizada oportuna y adecuadamente a fin de que el proceso pueda cumplir con su doble finalidad, esto es, la solución del conflicto de intereses o eliminación de una

(15) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisprudencia Actual. Tomo 4, Gaceta Jurídica, pp. 545-546.

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CASUÍSTICA / DISPOSICIONES GENERALES

incertidumbre jurídica y lograr la paz social en justicia. Esta necesidad de obtener una justicia oportuna y adecuada nos lleva al plano de la efectividad de la prestación de dicha tutela y a la referencia a uno de los mecanismos de su aseguración: Las medidas cautelares. “Las medidas cautelares tienen un rol importante en la eficacia del proceso y la realización del derecho material, más aún teniendo en cuenta que el paso del tiempo dentro del proceso puede distorsionar el objeto del mismo, lo cual finalmente vulnera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la persona que requiere de la actividad jurisdiccional con la finalidad de que su derecho no sea vulnerado”(16). En este proceso cautelar existe una relativización del contradictorio por su objeto y finalidad, la medida se concede sin necesidad de escuchar a la otra parte (inaudita altera pars), postergándose el contradictorio para una etapa posterior. La restricción del principio procesal de contradicción se justifica tanto en la urgencia de lo solicitado por el demandante como en la prevención de posibles actos del demandado

dirigidos a frustrar la ejecución de lo resuelto por el juez en sentencia. No obstante, esto no quiere decir que se haya eliminado toda posibilidad de defensa frente a la ejecución de una medida cautelar. En primer lugar, ejecutada la medida se abrirá la discusión sobre su validez y, en segundo lugar, el legislador ha impuesto como requisito de admisibilidad(17) de las medidas cautelares la prestación de una caución que asegure a la otra parte el resarcimiento de los eventuales daños que ocasione la medida indebidamente peticionada. Como señala Anibal Quiroga, el fundamento de la contracautela, es precisamente contrarrestar la falta de contradicción inicial, que garantiza en general el proceso cautelar(18). 2. La contracautela Entendida así la contracautela, es posible afirmar que constituye la regulación de la responsabilidad por daños que pueda generar la ejecución de una medida. Para Monroy Palacios la caución obedece a una potestad del órgano jurisdiccional que deberá ser utilizada cuando los resultados de la interpretación judicial respecto al caso concreto así lo determine. Concluyendo, en ese sentido, que habrá casos en los que no sea necesaria

(16) QUIROGA LEÓN, Aníbal. “La actualidad del proceso cautelar y su modificación en el Código Procesal Civil”. En: Revista de Análisis Especializado de Jurisprudencia. Caballero Bustamante S.A.C. 2011, p. 197. (17) “Si de lo que se trata es de asegurar el eventual pago de una indemnización derivado de la indebida ejecución, un juicio sobre la caución es absolutamente ajeno a la determinación de la procedencia o no de una medida cautelar, siendo más bien pertinente al momento de ejecutar lo concedido”. Ver PRIORI POSADA, Giovanni. La Tutela Cautelar: Su configuración como derecho fundamental. Ob. cit., p. 95. (18) QUIROGA LEÓN, Aníbal. Ob. cit., p. 227.

211

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

la petición de una caución, otros donde se requiera únicamente una promesa de cubrir los posibles perjuicios o una caución pecuniariamente adecuada cuando el riesgo en la concesión de la medida sea manifiesto (19).

dos cuestiones generales como criterios de análisis para que el órgano jurisdiccional modifique la contracautela ofrecida: La forma de ejecución de cada medida específica y la exigencia de verosimilitud del derecho.

Tarea difícil es la de señalar en qué supuestos concretos es necesario o no el ofrecimiento de la contracautela. Sin embargo, podemos plantear

Las medidas cautelares se ejecutan de modo distinto atendiendo a su naturaleza y al tipo de bien que se ve afectado. Así tenemos:

Medida cautelar

Ejecución

Secuestro judicial y el conservativo.

Desposesión y entrega a un custodio.

Embargo en forma de depósito.

No habrá desposesión salvo que el obligado no acepte ser constituido en depositario.

Embargo de inmueble no inscrito.

Es depositario al propio obligado quien deberá conservar la posesión inmediata.

Secuestro de títulos-valores o documentos de crédito.

Con desposesión y entrega al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento.

Embargo de bienes registrados.

Se inscribe el monto de la afectación.

Embargo de derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros cuyo titular es el afectado con el embargo.

Retención del pago a la orden del Juzgado depositando el dinero en el Banco de la Nación.

Embargo de ingresos de una empresa, persona natural o jurídica.

Un interventor o recaudador, según el caso, recabará los ingresos.

Embargo de intervención en información.

El interventor informador, verificará la situación económica del negocio afectado.

Embargo sobre bienes fructíferos.

Se administran y recaudan los frutos que produzcan.

(19) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Ob. cit., p. 205.

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CASUÍSTICA / DISPOSICIONES GENERALES

Medida cautelar

Ejecución

Anotación de la demanda.

Inscripción en Registro.

Medida temporal sobre el fondo.

Ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta.

Medida innovativa.

Reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda.

Medida de no innovar.

Conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso.

El tipo de ejecución en los supuestos de embargo ya sea de inmueble inscrito o no inscrito; exige una reflexión sobre la necesidad de ofrecer contracautela o en todo caso, pensar en si bastará con una caución juratoria o se precisará de una contracautela de naturaleza real. 3. Evaluación del monto de la contracautela La contracutela constituye un límite al derecho a la tutela cautelar y su finalidad es legítima en tanto busca salvaguardar el derecho del sujeto demandado que de modo involuntario se ha visto inmerso en un proceso judicial. No obstante, debemos tener presente que toda limitación a un derecho además de legítima, debe ser adecuada, idónea, necesaria y además ha de ser

el resultado de una ponderación entre los daños que ella origina y los beneficios que con ella se desea obtener(20). De este modo, si un embargo en forma de inscripción se ejecuta a través de la inscripción en el Registro y además no impide la disponibilidad del inmueble, bastará con una promesa de reparación por el daño que genere la indebida ejecución de la medida. Si nos encontramos frente al supuesto del embargo de inmueble no inscrito, aun cuando existe la obligación de mantener la posesión inmediata del inmueble (porque no existe otra forma de garantizar la permanencia del bien en la esfera de propiedad del demandado), tampoco requeriría de una contracautela de naturaleza real. La concesión de la medida no representa

(20) PRIORI POSADA, Giovanni. Ob. cit., p. 159.

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ningún riesgo, lo que incluso podría llevarnos al extremo de afirmar que la exigencia de cualquier tipo de contracautela en este tipo de medidas sería innecesaria. En lo que a la verosimilitud del derecho respecta, debemos señalar que si la reparación del daño está referida al resarcimiento por la indebida ejecución de la medida –en tanto al sujeto no le asistía el derecho material pretendido– bastará para acceder a la reparación la verificación del supuesto de hecho contemplado en el artículo 621 del Código Procesal Civil. Siendo esto así, consideremos que si bien la verosimilitud del derecho es la exigencia mínima, de las solicitudes cautelares presentadas ante el órgano jurisdiccional algunas cumplirán con el mínimo de exigencia y otras superarán la valla de la verosimilitud acercándose a la certeza del derecho. En estos supuestos el juez podría decretar la concesión de la medida sin exigir la contracautela o en todo caso aceptar la caución juratoria ofrecida por las partes. Si en el proceso el derecho material reclamado es el pago de una suma de dinero (US$. 50 000.00) y planteada una medida cautelar de retención se ofrece como contracautela caución juratoria por la suma de US$. 3 000.00 dólares americanos. ¿El juez podría variar la naturaleza de la contracautela y solicitar el depósito de una suma mayor (US$. 15 000.00) exigiendo el depósito judicial o la emisión de un cheque de gerencia? No es este un caso hipotético y la resolución en la

que se plantea tal exigencia, como es de esperarse, no contiene los argumentos de la modificación. Para determinar la idoneidad y necesidad de esta variación debió analizarse el tipo de ejecución de que se trata y el grado de certeza del derecho material reclamado por el demandante. El límite del derecho a la tutela cautelar ha sido establecido legislativamente pero ha quedado en manos del juez la determinación de idoneidad, necesidad y adecuación de la contracautela en cada caso concreto. Esta labor debe realizarla atendiendo no solo a los criterios generales que aquí mencionamos sino además atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, de modo tal que la concesión de una contracautela no se convierta en un límite irracional y vulneratorio de la tutela cautelar y por ende del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.

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Luego de emitida la sentencia, el juez no debe analizar la probabilidad del derecho para conceder tutela cautelar.

Consulta: En el marco de un proceso de reivindicación, Arnaldo Mansilla nos comenta que inmediatamente después de que fue notificado con la sentencia de primer grado que le fue favorable, pidió al juez que los frutos provenientes del bien litigioso queden bajo la custodia de un tercero. Arnaldo demostró la existencia del peligro en la demora y justificó la razonabilidad de la

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medida, pero no argumentó nada sobre la apariencia del derecho. Sin embargo, para su sorpresa, el juez rechazó su medida cautelar indicando que debía demostrar la probabilidad de su derecho, tal como ordena el CPC. ¿Es correcta la decisión del juez? 1. Cognición plena, sumaria, completa y parcial Es necesario tener claro las diferencias entre cognición vertical y horizontal. La cognición vertical se refiere a la profundidad del conocimiento del juez sobre un asunto, mientras que la cognición horizontal se refiere a la amplitud o extensión sobre determinadas cuestiones. La cognición vertical puede ser completa o sumaria; la cognición horizontal, plena o parcial. La cognición vertical está asociada a un juicio sobre la verdad, el cual, a su vez, se vincula con la probabilidad de las alegaciones fáctico-jurídicas: de ahí que cuando se habla de cognición sumaria se está refiriendo a un juicio de probabilidad: i) porque el juez no realiza un examen profundo de las alegaciones y los medios de prueba o ii) porque emite un juicio sin tomar en consideración la opinión de la contraparte. El caso típico de cognición sumaria sería precisamente la tutela de seguridad tomada a partir de un conocimiento sobre la base de probabilidades respecto del derecho cautelado. Por su parte, un caso de cognición parcial (perteneciente a la cognición horizontal) sería un proceso en donde se limiten las pretensiones que pueden

realizarse, como sería el caso del interdicto, donde apenas se puede discutir la posesión y no, por ejemplo, la propiedad. 2. Tutela cautelar, peligro en la demora y “caso especial de procedencia” Según nuestra legislación, para la concesión de tutela cautelar es necesario que el peticionante demuestre la probabilidad del derecho, el peligro en la demora y la razonabilidad de la medida (art. 611 del CPC). Así, se trata de una tutela de seguridad proveniente de un juicio de probabilidad del derecho cautelado, adoptada para evitar perjudicar su futura realización si este fuera reconocido. Si la tutela de seguridad es pedida antes de la emisión de la sentencia de primer grado, el juez necesariamente deberá analizar la probabilidad del derecho (como se ha visto, mediante un juicio de cognición sumaria). No obstante, el haberse dado la sentencia implica que ya se dio un juicio de certeza, con cognición plena y completa, aunque –es cierto– no definitiva. Después de la sentencia no cabe más ningún tipo de juicio de probabilidad sobre el derecho ya reconocido. El artículo 615 dice algo obvio: que a pesar de la existencia de un juicio de cognición plena y completa no definitiva es viable la tutela cautelar. ¿Y por qué es obvio? Precisamente porque el proceso aún no ha terminado y si el derecho no ha sido realizado provisoriamente mediante el otorgamiento de tutela satisfactiva anticipada, entonces es

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perfectamente posible concederle seguridad para su futura realización. Pero no solo ello: el legislador también se equivoca e incita a la confusión cuando colocó como sumilla “caso especial de procedencia”. En realidad no hay nada “especial”, sino que el juez, tras un juicio de cognición plena y completa (certeza), para conceder la tutela cautelar ya no debe analizar la probabilidad del derecho sino apenas el peligro en la demora (así como la razonabilidad, siempre de acuerdo con lo dispuesto por el CPC). Ni el demandante tiene que demostrar la probabilidad de su derecho ni el juez debe exigirlo, como sucedió en el caso material de consulta. Es que no tiene ningún sentido que el juez realice un juicio de probabilidad sobre un derecho sobre el cual ya recayó la cognición plena y completa. El hecho de que el artículo 610, inciso 1, CPC, exija que el juez aprecie la verosimilitud (rectius: probabilidad) del derecho no está pensado, evidentemente, para aquellas situaciones donde no existe más probabilidad, sino certeza, aunque –insistimos– aún no definitiva. Resultaría un grave equívoco pensar que, por no ser una decisión definitiva, la cognición plasmada en la sentencia de primer grado aún es pasible de ser modificada y, por lo tanto, ello no haría cierto el derecho reconocido, sino tan solo probable, tal como estaba antes. Y se trata de un grave equívoco porque hay una diferencia sustancial entre adoptar una decisión sin oír a la otra parte o analizando superficialmente los medios de prueba, y adoptar una decisión con pleno ejercicio del contradictorio por

parte de los sujetos del proceso y estudiando con la profundidad debida las pruebas que obran en los autos. Se trata de un diferente grado cualitativo de verdad: mientras que la probabilidad es un grado menor, la certeza refleja un grado mucho mayor de la verdad que debe buscarse en el proceso. Eso es lo que justifica plenamente que un pronunciamiento con cognición plena y completa sustituya un pronunciamiento con cognición sumaria adoptado provisoriamente (exactamente en eso reside la idea de provisoriedad de la que habla Calamandrei y que es con la trabaja actualmente la doctrina). Finalmente, es necesario decir que estamos convencidos de que las sentencias de primer grado deben ser ejecutables inmediatamente por regla general. Se trata de una imperiosa necesidad para buscar la efectividad del proceso. Partiendo de esa perspectiva, la posibilidad de pedir tutela cautelar después de emitida una sentencia favorable se vería considerablemente mermada, aunque ello no implica que sea inútil. Será útil en la medida que el derecho no sea realizado y precise de una seguridad que permita una futura satisfacción. Conclusión Por lo dicho, es posible decir que la decisión del juez en el caso analizado es equivocada: simplemente debió limitarse a analizar el peligro en la demora y la razonabilidad, teniendo en cuenta que ya había emitido un juicio de certeza reconociendo el derecho alegado.

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A pesar de existir sentencia estimatoria, el juez puede conceder tutela cautelar condicionando su eficacia al ofrecimiento de una caución.

Consulta: La empresa de Demetrio Álvarez fue favorecida por la sentencia de primer grado y pidió un secuestro conservativo contra las maquinarias de la empresa a la que demandó sin ofrecer ningún tipo de caución, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 615 del CPC. Días más tarde es notificado con una resolución en donde el juez concedió la tutela cautelar pedida pero condicionó su eficacia al ofrecimiento de una caución dineraria hasta por US$ 50 mil. Demetrio nos consulta si esa decisión es correcta. 1. Requisitos de otorgamiento y requisitos de ejecución de la tutela cautelar. La función de la caución(21). En el marco de la tutela cautelar, la caución es una garantía a favor de quien soportará los efectos de la medida por los daños que eventualmente esta le ocasionaría, y es un requisito de su ejecución porque el análisis sobre su idoneidad no se presenta en

el momento que el juez verifica la probabilidad del derecho, el peligro en la demora y, según nuestra normativa, la razonabilidad de la medida, los cuales son suficientes para la concesión de la tutela cautelar. Estos últimos son, por lo tanto, requisitos de otorgamiento de la medida cautelar. A partir de un esclarecedor trabajo de Juan José Monroy Palacios(22), se dejó muy claro que la caución es un elemento de análisis posterior en la cognición judicial empleada para decidir sobre el mérito de la medida cautelar. Así, el juez solo tiene que analizar los tres requisitos antes referidos para conceder la medida o rechazarla (es decir, aunque infelizmente en la práctica no ocurra, declararla fundada o infundada). Luego de ello, si su razonamiento le llevase a decidir que la medida es fundada, “cabe realizar un análisis aproximativo sobre cuáles serán los perjuicios que puede producir una medida cautelar y, en consecuencia, cuál será la magnitud de la caución a ser dispuesta para asegurar a la parte que soportará la medida, la posibilidad de que opere el resarcimiento en caso, a futuro, se verifique que la medida cautelar ha devenido en innecesaria”(23). Este análisis aproximativo, como bien dice Juan José Monroy más adelante, consiste en la magnitud de los perjuicios patrimoniales y en la capacidad económica

(21) Cfr. CAVANI, Renzo. “Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria. Apuntes críticos sobre el nuevo artículo 159 del Código Tributario”. Publicada en este mismo libro, pp. 189-200. (22) MONROY PALACIOS, Juan José. “Una interpretación errónea: ‘a mayor verosimilitud, menor caución y viceversa’. Apuntes críticos sobre los presupuestos de otorgamiento y de ejecución de la medida cautelar”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. VIII. Communitas, Lima, 2005. (23) Ibídem, p. 246.

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y disponibilidad de activos de quien pide la medida(24). De esta manera, debe quedar excluido el entendimiento de que la caución (o contracautela) es un requisito sine qua non para conceder la medida peticionada, equiparable a la probabilidad del derecho y el peligro en la demora, tal como erróneamente los jueces entendían hasta antes de la reforma de 2008(25). Lo correcto es que el juez, en un momento posterior en el que opta por la concesión de la tutela cautelar, verifique si la caución implica una garantía suficiente a favor del demandado. No obstante, es importante resaltar que los requisitos de otorgamiento no bastan por sí solos para que la medida sea eficaz, es decir, que tenga el impacto en el mundo fáctico que el peticionante quiere que tenga. Una medida concedida no se traduce en una medida eficaz, pues esta eficacia está condicionada precisamente al ofrecimiento de una caución idónea, cuando esta sea necesaria. Precisamente por ello la caución es un requisito de ejecución. Así, el juez concede (declara fundada la medida) pero le dice al

demandante que tiene “X” días para presentar la caución si es que considera que esta no configura una garantía suficiente. Mientras tanto, la medida no es eficaz. 2. El CPC no elimina la posibilidad de que el juez pida caución al demandante con sentencia favorable Para saber si en el caso materia de consulta el juez hizo bien o no al pedir una caución es necesario analizar el artículo 615, segunda parte del CPC. Dicho dispositivo dice lo siguiente: “El pedido cautelar se solicita (…) sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1 y 4 del artículo 610”. Por su parte, el inciso 1 obliga al solicitante a “exponer los fundamentos de su pretensión cautelar”, mientras que el inciso 4 le exige “ofrecer contracautela”. Así, para lo que nos interesa, se desprende del dispositivo la norma mediante la cual aquel demandante que haya obtenido una sentencia favorable es eximido por el legislador de presentar caución de cualquier tipo. De eso no hay ninguna duda, pero nótese algo: él no está obligado a presentarla, pero puede hacerlo, y ni siquiera el juez

(24) Ídem. (25) El texto del artículo 611 original (modificado por el D. Leg. N° 1069 en 2008, y luego por la Ley N° 29384, en 2009) era el siguiente: “Artículo 611. Contenido de la decisión cautelar. El juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal. La medida solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso. La resolución precisará la forma, naturaleza y alcances de la contracautela. (…)”.

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podría impedirlo precisamente porque la caución ofrece más garantías para que el demandado pueda ser resarcido en caso de que la medida sea injusta. La pregunta, sin embargo, es la siguiente: ¿será que el juez está prohibido de pedir una caución? No obstante, existe una pregunta anterior que debe ser respondida: teniendo en cuenta la función de la caución, ¿será que, bajo cualquier hipótesis, esta no es necesaria cuando existe sentencia estimatoria de primer grado? Comencemos respondiendo la segunda pregunta para luego absolver la primera y, con ello, el caso materia de consulta. Siendo que la caución constituye en una garantía suficiente que el juez determina para proteger al demandado de los daños que ocasionaría una medida cautelar injustamente concedida, cabe cuestionar si es que ella pierde total utilidad una vez que existe un juicio de cognición plena y completa no definitiva. Debe tenerse en cuenta que la tutela de seguridad, cuando es adecuadamente otorgada, produce daños legítimos en la esfera jurídica del demandado. Por ello, existiendo un juicio de cognición plena y completa no definitiva favorable al demandante, en teoría existen menos posibilidades de que la tutela cautelar sea injusta (asumiendo que el juez de primer grado decidió bien); no obstante, no es posible negar que la concesión de tutela de seguridad aún puede causar daños injustos contra el demandado si la sentencia de primer grado es anulada

o, principalmente, si es revocada o reformada. De ahí que no es conveniente que se entienda que la caución ya no sirve a pesar de la existencia de un juicio de cognición plena y completa no definitiva; de hecho, la caución puede ser un mecanismo eficaz para equilibrar las posiciones del demandante y del demandado, aun cuando el primero tenga una sentencia y una cautelar a su favor. En la línea de lo anterior, creemos que es posible responder la primera pregunta negativamente: el juez no puede estar impedido de pedir una caución porque así como es su deber otorgar tutela de seguridad cuando los requisitos de ella sean cumplidos, otorgando protección al derecho del solicitante, también lo es proteger al afectado con dicha tutela. Eso no quiere decir que el juez siempre deba fijar una caución (más aún, como fue dicho, teniendo en cuenta que el derecho del demandante fue reconocido mediante un juicio de certeza); sin embargo, pero dependiendo del tipo de medida pedida y del impacto que esta podría tener en el afectado, es conveniente que el juez tenga a la mano dicha posibilidad. Conclusión Más allá de si el monto de la caución ordenado por el juez es adecuado, existe la posibilidad de que se ordene una caución siempre que sea necesario para proteger al demandado contra un eventual daño que causare la medida dictada.

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¿Podría darse de oficio la variación de la medida cautelar?

Consulta: En un proceso de obligación de dar suma de dinero donde la pretensión versaba sobre el pago de S/. 100,000.00 se traba medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el mismo monto, siendo que en primera instancia el juez falla declarando fundada en parte la pretensión y ordena al demandado (ejecutado con la medida cautelar) pagar la suma de S/. 20.000.00. En este escenario, ¿puede el juez de oficio reducir el monto del embargo? 1. Introducción La variabilidad es una característica de las medidas cautelares, algunos también la conocen como la sujeción de las medidas cautelares a la cláusula rebus sic stantibus, sin embargo, en nuestra opinión una u otra postura tiene como fundamento lo mismo, esto es, que toda medida cautelar puede variar si las circunstancias que originaron su concesión o rechazo cambian. 2. Variación de la medida cautelar en el Código Procesal Civil El artículo 617 del Código Procesal Civil (CPC) regula la variación de la medida cautelar, dispositivo que señala lo siguiente: “A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede

variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano judicial. La parte afectada con la medida cautelar puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para resolver estas solicitudes, el juez atenderá a las circunstancias del caso”. En ese sentido, la variación de la medida cautelar puede darse de tres maneras, mediante la solicitud de revocación, mediante la reproposición de la medida cautelar o mediante el pedido de modificación de la medida cautelar. • Revocación de la medida cautelar.- Este pedido tiene como fundamento el cambio de circunstancias que originaron el otorgamiento de una medida cautelar, por ende, por lo general será la parte ejecutada con la medida cautelar, la que podrá solicitarla su levantamiento, cuando considere que las circunstancias que originaron la concesión de la medida cautelar han variado. • Reproposición de la medida cautelar.- Este pedido tiene como fundamento el cambio de circunstancias que originaron el rechazo de una medida cautelar, por ende, la parte que ingresa una pretensión al proceso será la que tenga interés y legitimidad en solicitar la reproposición de la medida cautelar, la que podrá solicitar cuando considere que las circunstancias que originaron su rechazo han

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variado y como consecuencia de ello, esta vez sí debe ser concedida la medida cautelar. • Modificación de la medida cautelar.- Este pedido tiene como fundamento el cambio de circunstancias que originaron la concesión de una medida cautelar en cierta forma o monto y que puede ser alterada, por lo general ocurre a solicitud de la parte afectada, quien solicita una medida menos gravosa, o por la parte demandante, a fin de obtener una medida más gravosa. 3. Análisis del caso En el proceso de obligación de dar suma de dinero se tiene que la pretensión versaba sobre el pago de S/. 100,000.00 lográndose trabar medida cautelar de embargo en forma de inscripción por el mismo monto sobre el inmueble del demandado. En primera instancia el juez falla declarando fundada en parte la pretensión y ordena al demandado ser ejecutado solo por la suma de S/. 20.000.00. En vista de ello, nos corresponderá determinar si el juez de oficio podría reducir el monto del embargo. Es evidente que las circunstancias del caso han variado, dado que el juez que concedió la medida cautelar por S/. 100,000.00 ha resuelto en primera instancia a favor del demandante pero solo por S/. 20,000.00, es decir, no ha otorgado en su totalidad lo pedido por el actor; por lo tanto, tiene la certeza y no la simple probabilidad, de que lo que se le adeuda al demandante no es S/. 100,000.00 sino tan solo S/. 20,000.00.

Siendo así, resulta evidente que el legitimado para solicitar la variación de la medida cautelar, en la forma de modificación será el afectado quien podrá pedir la reducción en cuanto al monto del embargo y el juez debería concederla. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que el juez de oficio pueda variar la medida cautelar en la forma de modificación, creemos que es factible, en razón de la variabilidad permite tanto a las partes como al juez en mérito a su poder de cautela y de acuerdo a su función jurisdiccional, pedir y ordenar la modificación o revocación de la medida durante la tramitación del proceso, cuando existan alteraciones en las circunstancias, tanto de la relación material como de la procesal. Máxime, si el abuso del derecho está proscrito en nuestro ordenamiento jurídico, por ende, el juzgador debería actuar de oficio en el caso concreto y reducir el monto del embargo trabado sobre el inmueble de propiedad del demandado. Por lo tanto, no debe interpretarse restrictivamente el artículo 617 del CPC, cuya interpretación literal solo facultaría a las partes a solicitar la variación de la medida cautelar en sus diversas manifestaciones, sino que por el contrario, el juez en virtud del poder general de cautela puede de oficio revocar o modificar la medida cautelar concedida si las circunstancias de su concesión varían. Sin embargo, el juez no podría impulsar de oficio una reproposición de la medida cautelar dado que esa facultad

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embargo, no fue sometida con anterioridad para que se pronuncie al respecto. Nos consulta si dicha decisión es correcta.

solo la tiene la parte demandante que en un primer momento vio rechazada su solicitud cautelar, ello acorde con el principio dispositivo y de justicia rogada. Conclusiones Cuando se invoca variabilidad o sujeción a la cláusula rebus sic stantibus de las medidas cautelares, la doctrina se refiere a una misma característica de la medida cautelar. La variación de la medida cautelar, tiene tres formas de plasmarse: i) a través de la revocación de la medida cautelar, ii) a través de la reproposición, y; iii) a través de la modificación. El juez de oficio puede variar una medida cautelar, ya sea revocándola o modificándola, ello en virtud al poder general de cautela que posee.

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Se puede pedir la nulidad de la resolución si el juez decide variar la medida sin fundamentar adecuadamente por qué prescinde del contradictorio.

Consulta: Rigoberto Méndez, demandado en un proceso de obligación de dar suma de dinero, en el que existía un embargo en forma de inscripción en su contra, fue notificado con una variación del embargo, aumentando el monto gravado. Dicha variación, sin

1. Variación de la medida cautelar: Un mecanismo pensado para el embargo Antes de entrar al análisis que nos interesa, es preciso advertir algo muy importante: si bien el artículo 617 del Código Procesal Civil se encuentra en el capítulo denominado “Disposiciones generales” y, por lo tanto, aplicable a todas las medidas cautelares, sin embargo, del propio texto normativo se deduce que esta norma está pensada apenas para el embargo (entendiendo el secuestro como un embargo de bienes muebles). La razón de ello es el siguiente pasaje: “(…) puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto (…)”. En efecto, la única medida cautelar que tiene una “forma” es el embargo (embargo en forma de inscripción, retención, intervención, etc.). De la misma manera, es el embargo la única medida cautelar que es capaz de producir un vínculo jurídico entre el derecho de crédito del demandante y los bienes del demandado. Por lógica consecuencia, siendo la única medida que ofrece seguridad a un derecho de crédito de esa manera, cuando se habla de “monto” (en dinero), este solamente puede ser afectado por un embargo(26).

(26) Aunque se trata de un tema que no puede ser abordado aquí con la amplitud debida, dejamos constancia que, en realidad, nosotros no estamos de acuerdo con una hipótesis de “variación” de la medida o tutela cautelar. La posibilidad de “variar” una medida cautelar está en íntima relación con su provisoriedad, lo

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2. El contradictorio previo como regla Entendiendo el contradictorio como un derecho de influencia y un deber de debate(27), no hay manera cómo negar que el contradictorio previo debe ser la regla y el contradictorio diferido y el contradictorio eventual, la excepción. En la tutela cautelar ello no es la excepción; de ahí que resulte un despropósito la regla establecida en el artículo 637, ab initio, del CPC (“La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud”), que consagra la inaudita altera pars como regla absoluta.

inaudita altera pars es una regla equivocada, pero que es posible superar mediante el control difuso, inaplicándola por inconstitucional. En segundo lugar, siendo consciente de ese despropósito, el juez debe concluir que en ninguna parte el artículo 617 del CPC, exige que la variación deba realizarse sin conocimiento del demandado o de la persona titular del bien afectado por la cautelar. Realizar semejante analogía es un equívoco porque restringe indebidamente el derecho fundamental del contradictorio.

Los jueces peruanos han internalizado esta regla y no otorgan ningún tipo de oportunidad para que el demandado pueda manifestarse sobre la posibilidad o no de la concesión de tutela cautelar. No obstante, una práctica igual de común es variar la medida cautelar también inaudita altera parte porque se asume que también estaría rigiendo la regla anteriormente referida.

Una cosa muy distinta es que evalúe que el derecho de crédito del demandante se vería seriamente perjudicado si es que el pedido de variación es conocido por el demandado antes de resolverlo. En esa hipótesis el juez debe decidir si para tutelar más adecuadamente el derecho del demandante debe emplear la técnica del contradictorio diferido. Es claro que dicha decisión debe ser lo suficientemente motivada para que las partes conozcan sus razones.

En nuestro criterio, sin embargo, ello es un grave error. En primer lugar, es preciso que el juez advierta que la

De ahí que el juez está plenamente facultado para superar la regla que le impide decidir sin que las partes influyan

cual es común en doctrina. Sin embargo, nosotros creemos que la tutela cautelar es tan definitiva como la llamada tutela final, y al igual que ella, en caso de que se alteren las circunstancias fácticas que llevaron a la adopción del mandato cautelar, ello conduce a que la eficacia de la sentencia (la de fondo o la cautelar) no abarque la nueva situación originada (rebus sic stantibus). En el caso de la tutela cautelar, evidentemente, esa modificación de los hechos implica una nueva medida cautelar y no una modificación de la que fue otorgada anteriormente. La diferencia apenas reside, por tanto, en que la tutela cautelar resulta ser más inestable que la tutela final.Sobre el tema, cfr. MITIDIERO, Daniel. Antecipação da tutela: da tutela cautelar à técnica antecipatória. Revista dos Tribunais, São Paulo, 2012, pp. 40-41; MITIDIERO, Daniel. “Tendencias en materia de tutela sumaria: de la tutela cautelar a la técnica anticipatoria”. Trad. Renzo Cavani. En: Revista Jurídica del Perú. N° 127. Normas Legales, Lima, setiembre 2011, p. 266 y ss. (27) Vide: CAVANI, Renzo. Ob. cit.

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en su futura decisión, pero dicha superación debe justificarse en la tutela del derecho (en este caso, tutela de seguridad) que se busca otorgar.

1. Ámbito de aplicación de la norma contenida en el artículo 621, primer párrafo del CPC: sentencia desfavorable definitiva

Conclusión

En primer lugar, es preciso dejar claro que la sentencia a que se refiere el artículo 621 ab initio del Código Procesal Civil (CPC) es aquella desfavorable al demandante que pasó en cosa juzgada, y no por ejemplo, una sentencia desestimatoria de primer grado (y por lo tanto, sujeta a apelación). Esta conclusión se extrae del hecho que el artículo 630 del CPC, ya trae la consecuencia jurídica específica cuando se trata de esta última sentencia: “Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada (…)”. En tal sentido, para lo que nos interesa, la multa a que se refiere el CPC solo puede ser impuesta cuando el proceso principal posea sentencia definitiva.

Ya en el caso materia de consulta, la resolución que dispone la variación de la medida cautelar debe encontrarse lo suficientemente motivada en el extremo en que dispone que la variación se debe realizar sin contradictorio previo. Si ello no fuese así, entonces el agraviado puede pedir la nulidad de la resolución.

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Es inconstitucional multar al solicitante por el solo hecho de declarar infundada su demanda tras haberse otorgado tutela cautelar.

Consulta: Rodrigo Mendoza interpuso una demanda de obligación de dar suma de dinero y le fue concedido un embargo en forma de inscripción. La sentencia de primer grado le dio la razón; sin embargo, la Corte Superior revocó la sentencia. En el cuaderno cautelar, el juez de primer grado dispuso el levantamiento del embargo, ordenó a Rodrigo pagar las costas del proceso cautelar e impuso una multa de 10 unidades de referencia procesal. A pesar de que esta multa se encuentra expresa en el CPC, Rodrigo nos consulta si es posible cuestionarla de alguna manera.

2. El objetivo de la multa en el proceso civil En el proceso civil, la multa puede asumir dos funciones bien diferentes entre sí: i) como técnica ejecutiva coercitiva y ii) como sanción. En el primer caso, la multa busca ejercer coerción en la persona que debe satisfacer la prestación ordenada por el juez a fin de que cumpla la decisión. Lo que aquí se busca no es castigar a quien se dirige la orden, sino que realice efectivamente un comportamiento (dar, hacer, no hacer) para tutelar

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CASUÍSTICA / DISPOSICIONES GENERALES

el derecho. Ya en el segundo caso, la multa resulta ser un instrumento útil para castigar a los sujetos que violen un deber de conducta en el proceso. Aquí entra el comportamiento malicioso, temerario, el contempt of court, etc. Se trata, por lo tanto, de apenas dos funciones de la multa: no es posible que esta asuma una tercera función. 3. La inconstitucionalidad “multa automática”

de

la

Es plenamente posible que el juez imponga una multa a quien solicita una medida cautelar de forma temeraria o maliciosa, pero eso no lo autoriza el artículo 621 del CPC, sino el artículo 110 del CPC. ¿Qué es lo que dispone aquel artículo entonces? Se trata de lo que podría denominarse “multa automática”: por el solo hecho de perder el proceso y contar con una medida cautelar a su favor, el demandante perdedor debe pagar una multa que el juez defina, hasta un tope de 10 unidades de referencia procesal. Es claro que esta multa no se manifiesta como una técnica ejecutiva, por lo que podría pensarse que sería una sanción. De hecho lo es, pero se trata de algo absolutamente irrazonable. La razón de ello es que la sanción es una consecuencia jurídica impuesta por la violación de un deber jurídico (en el caso de la malicia y de la temeridad, sería el deber de actuar con buena fe y lealtad): sin este, no es posible imponer una sanción. En otras palabras, la sanción debe justificarse plenamente en el deber jurídico y, además, en la magnitud de su incumplimiento.

De ahí que la pregunta elemental que debe hacerse es la siguiente: ¿cuál es el deber jurídico incumplido por el demandante que cuenta con una medida cautelar a su favor y luego pierde el proceso? Si es que se le ha concedido tutela cautelar es porque su derecho era probable (ahora ya no lo es) y porque existía peligro en la demora. Siendo que es plenamente posible que el derecho probable, tras la cognición plena y completa, ya no lo sea más, es difícil entender de dónde se justifica esta “multa automática” impuesta por el legislador. ¿Será que es posible sancionar con multa a quien pierda el proceso? Es posible, siempre que haya actuado con mala fe o temeridad, pero aquí sí tenemos una violación de un deber jurídico. No obstante, el solo hecho de tener una medida cautelar y perder el proceso de ninguna manera justifica la imposición de una multa de forma automática. Es claro que el legislador quiso desincentivar la proposición de medidas cautelares maliciosas, pero incurrió en un grave error al pensar que todo aquel que haya sido favorecido por la tutela de seguridad y pierde el proceso obró con mala fe. Se trata, por consiguiente, de una solución legislativa completamente equivocada. Creemos, por lo tanto, que el extremo de dicha norma es inconstitucional porque el medio (multa automática) no resulta ser adecuado para el fin pretendido (desincentivar la proposición de medidas cautelares maliciosas). Se trata de un aspecto del

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examen de la proporcionalidad, entendida esta como un postulado normativo, es decir, como un criterio para interpretar y aplicar normas. Asimismo, también es inconstitucional porque, en realidad, se está sancionando por haber pedido tutela de seguridad para el derecho, es decir, por haber ejercido el derecho fundamental a la tutela efectiva. Finalmente, cabe resaltar que esta “multa automática” también existía en el artículo 398(28) (correctamente derogado por la Ley N° 29364 de 2009), era impuesta por la Corte Suprema contra todo aquel que veía declarado improcedente o infundado su recurso de casación. Es decir, existía una sanción por recurrir, por ejercer su derecho otorgado por el CPC para llegar a la Corte Suprema: ello evidentemente vulnera el derecho fundamental a la tutela efectiva. Conclusión En el caso materia de consulta, creemos que Rodrigo debe pedir al juez la revocación de la multa exponiendo las razones precedentes, y en caso de negarse, insistir en su inconstitucionalidad mediante un recurso de apelación.

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Si se pide indemnización por sentencia en contra del demandante favorecido con una medida cautelar, el juez debe emplear el sistema de responsabilidad civil subjetiva.

Consulta: Víctor Dávila nos comenta que ha ganado un proceso de reivindicación donde él era el demandado, y quiere una indemnización debida a la medida cautelar planteada en su contra que le impidió vender los frutos del bien materia de reivindicación. Nos pregunta si el pedido que abrirá el incidente debe encuadrarse en la responsabilidad subjetiva u objetiva. 1. El silencio del CPC respecto al sistema de responsabilidad civil aplicable Para responder la pregunta del caso bajo consulta, es necesario partir de una premisa: el legislador de 1993 silenció respecto al sistema de responsabilidad civil aplicable para los casos en donde se compruebe la existencia de daños, por causa de una medida cautelar posteriormente revocada por sentencia definitiva desfavorable al demandante. Esto es, no se sabe si

(28) Artículo 398. Multa por recuerdo inadmisible, improcedente o infundado. Si el recurso fuese denegado por razones de inadmisibilidad o improcedencia, la Sala que lo denegó condenará a quien lo interpuso al pago de una multa no menor de tres ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal. Si concedido el recurso la sentencia no fue casada, el recurrente pagará una multa de una Unidad de Referencia Procesal. La referida multa se duplicará si el recurso fue interpuesto contra una resolución que confirmaba la apelada. El pago de la multa será exigido por el juez de la demanda.

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se trata de responsabilidad subjetiva u objetiva. En efecto, en ninguna parte del artículo 621 del Código Procesal Civil (CPC), es posible encontrar alguna pista que pueda llevar a determinada conclusión, como sí ocurre en otros ordenamientos (art. 96 del Codice di Procedura Civile italiano, art. 390, 1, del Código de Processo Civil portugués, § 945 de la Zivilprozessordnung alemana, y/o art. 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española). De ahí que el intérprete deba recurrir a otros dispositivos del ordenamiento jurídico y, principalmente, al propio funcionamiento de la responsabilidad por el disfrute de la tutela cautelar. 2. Responsabilidad subjetiva de quien disfrutó de la medida cautelar sin tener razón Lo más común sería asumir que la responsabilidad civil regulada en el artículo 621 del CPC, es objetiva, entendiendo que pedir tutela cautelar es un riesgo permitido por el ordenamiento jurídico (art. 1970 del CC). Si bien este razonamiento es interesante, nosotros creemos que el problema debe ser enfocado desde otra perspectiva, resultando, con ello, una respuesta diversa(29). En efecto, entender que quien ve reconocido su derecho como probable y, por lo tanto, goza de tutela cautelar, pero que luego pierde en el juicio

de cognición plena y completa definitiva, debe responder objetivamente por ese goce implica una desconsideración completa por el juicio de cognición sumaria adoptado. En otras palabras, la tutela cautelar, con base en la probabilidad del derecho, era necesaria y debía ser concedida, por lo que no puede ser negada la importancia del juicio sumario, como si no hubiera existido. Si bien se demostró que el demandante nunca tuvo razón con base en un juicio de certeza, sí la tenía con base en un juicio de probabilidades. Por esta razón, es fácil concluir que el ordenamiento jurídico no puede permitir una responsabilidad tan gravosa para alguien que usó las herramientas permitidos por ley para tutelar su derecho (a través de la tutela de seguridad). He ahí el punto clave: el Derecho no puede castigar a aquel que usa los mecanismos previstos por él de forma correcta; es decir, no puede sancionar a aquel que se comporta como el ordenamiento jurídico lo permite. No obstante, si el uso de dichos mecanismos se dio mediante culpa o dolo, entonces el panorama cambia, puesto que, como indica la norma contenida en el artículo 1969 del CC, “aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo”. Esta norma es plenamente aplicable a los casos en donde se busca sancionar

(29) En este punto concordamos íntegramente con Daniel Mitidiero (Antecipacao da tutela, pp. 161-163) y reproducimos sus ideas.

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ganado, asignándose a Enrique como custodio. No obstante pese a las condiciones adecuadas de alimentación y salubridad que se les brindó, lamentablemente la totalidad del ganado murió pues consumieron agua de un riachuelo cercano a una mina, el cual se encontraba contaminado. Ante dicha situación Javier solicita que el juzgado le otorgue una indemnización en atención a la pérdida del ganado, por lo cual el custodio nos consulta cuál es la estrategia de defensa más idónea a efectos de hacer valer su ausencia de responsabilidad en dicha pérdida.

el disfrute de una medida cautelar tras una sentencia desfavorable: el demandado tendrá que probar la existencia de dolo o culpa en la conducta del demandante al pedir tutela cautelar. Todo cambiaría, por ejemplo, si el demandante obtuvo tutela cautelar violando el ordenamiento jurídico (por ejemplo, con medio probatorio falso): en dicho caso no hay un uso adecuado de los mecanismos ofrecidos por la ley, y se impone la atribución de responsabilidad objetiva. Conclusión De esta manera, el afectado deberá demostrar la existencia de culpa o dolo en el actuar del demandante a fin de obtener una indemnización por el daño ocurrido debido a la medida cautelar que le fue concedida a aquel. No basta, por lo tanto, con acreditar solamente el daño.

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Límites a la responsabilidad por deterioro o pérdida del bien afectado por medida cautelar

Consulta: Fernando entabló una demanda de obligación de dar suma de dinero contra Javier, siendo que, en el curso del proceso, el juez de la causa ordenó una medida cautelar en forma de secuestro conservativo. Al momento de ejecutarla se encuentra que los bienes que posee el demandado están constituidos únicamente por cinco cabezas de

1. Las obligaciones y derechos derivados de la aceptación del cargo de depositario o custodio La consulta nos permite desarrollar la figura del depositario o del custodio como órgano de auxilio judicial así como las obligaciones y deberes a las que se sujeta al aceptar dicho cargo. De manera general, debemos indicar que los denominados órganos de auxilio judicial (art. 55 del CPC) son sujetos cuya función, grosso modo, consiste en colaborar con el órgano judicial en aquellos casos en los que sea necesario la realización de determinados actos calificados y especializados de orden técnico o en algunas actuaciones en las cuales a efectos de evitar que el juez pueda parcializarse deben ser realizados por terceros especializados y capacitados para dichas labores.

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En el particular caso depositario o custodio(30), este colabora con el juez, cuando este último dispone una medida cautelar que implique la inmovilización o retención de un bien mueble o inmueble no inscrito (tal como la medida cautelar en forma de secuestro); en efecto, como consecuencia de la medida cautelar el juzgado le entrega un determinado bien, el cual debe permanecer bajo su custodia hasta el momento que se resuelva la controversia y por lo tanto tiene la obligación de conservar los bienes en las mismas condiciones en las que le fueron entregadas, bajo responsabilidad de orden civil e incluso penal. El célebre jurista Ugo Rocco consideraba que la labor de este órgano de auxilio judicial sobrepasaba los límites del mero cuidado y vigilancia del bien, es así que de manera literal aseveraba lo siguiente: “Se puede hablar, no de custodio, sino de secuestro, pues con esta palabra se quiere dar a entender que la actividad del órgano puesto al frente del secuestro no se limita a la simple custodia del bien, para asegurar su conservación, sino la actividad que se le asigna se extiende más allá de los límites de la pura

vigilancia e implica una serie de otras actividades que en estricto rigor no podrían entrar en el concepto más restringido de la simple custodia”(31). Por otro lado, en nuestro ordenamiento procesal, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 649 y 655 del CPC, son obligaciones o deberes del custodio los siguientes: i) Conservar los bienes en el mismo estado en el que les fuera entregado; ii) Debe mantener los bienes en el local o almacén destinado para ello y permitir el acceso a las partes y veedores, de ser el caso, para que estas puedan verificar el estado de los bienes secuestrados; iii) Restituir o devolver los bienes –el código dice presentar– al día siguiente de habérselo requerido el juez de la causa, sin poder invocar derecho de retención, esto es debe proceder a restituir dichos bienes aun en el supuesto la remuneración fijada a su favor este pendiente de pago; iv) Mantiene un deber de información en relación al juez, debiendo comunicar cualquier situación que pueda implicar la modificación o alteración negativa del bien; v) Otras que permita realizar con la debida diligencia el cumplimento del encargo.

(30) La diferencia entre estos dos términos radica en el hecho que mientras la calidad de depositario recae en una de las partes del proceso, el custodio es un tercero ajeno al proceso; asimismo cuando el bien es cautelado por el depositario, normalmente no se produce desposesión del bien, caso que si ocurre de manera indefectible en el caos del custodio. En tan sentido Ledesma sostiene lo siguiente: “El depositario judicial recae en la propia persona del demandado, a quien el juez, en un primer momento, le designa para que guarde, custodie y conserve bajo su responsabilidad determinados bienes mientras se resuelve el conflicto en el proceso, con la obligación de restituirlos cuando sea pedido por el juzgado. Cuando la medida no se refiere al depósito sino al secuestro, ingresa el custodio como órgano de auxilio judicial” (LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. T. III. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 22) (31) ROCCO, Ugo. Tratado de derecho procesal civil. Temis, Bogotá, 1977, Vol. V, p. 175.

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En contrapartida a sus obligaciones, el custodio se hace acreedor a una contraprestación o retribución, fijada por el juez de la causa con base en la propuesta de honorarios remitida por el custodio, siendo que, una vez efectuada la liquidación final de la retribución esta debe ser asumida por el peticionado de la medida cautelar. 2. La responsabilidad por deterioro o pérdida del bien sujeto a medida cautelar y los supuestos de excepción a dicha situación Habiendo desarrollado los aspectos más básicos de la figura del depositario/custodio es menester proceder a desarrollar la responsabilidad derivada de las obligaciones detalladas en el acápite 2 del presente texto, especialmente en lo referente al deber de conservación del bien. Nuestro Código Procesal ha establecido que en los casos en los cuales se produzca la pérdida o deterioro del bien afectado por medida cautelar durante el tiempo en que este se encontraba bajo el dominio del órgano de auxilio judicial (custodio) este debe hacerse responsable de los daños y perjuicios que de este hecho se deriven, asimismo establece un vínculo de solidaridad respecto de dicha obligación de resarcimiento propio del custodio en cabeza de la parte que peticionó la medida cautelar (art. 622 del CPC). Procederemos a explicar, en primer lugar, el fundamento de la solidaridad en cabeza del peticionante de la

medida cautelar, ya que uno podría pensar que, al no tener este el dominio sobre el bien cautelado no tendría por qué tener que asumir las consecuencias negativas de su deterioro o perdida, sin embargo ello no es del todo correcto, debemos recordar que una de las obligaciones del custodio es el permitir a las partes el tener acceso al bien, cuando lo requieran, ello a efectos de verificar su integridad, por lo cual al percatarse uno de estos (en especial el peticionante) tiene la posibilidad-deber de solicitar al juzgado la variación del órgano de auxilio judicial, en tal sentido Fernández Vargas señalaba con justa razón que: “los órganos de auxilio judicial tienen deberes y obligaciones y cuando el juez, el titular de la medida o al afectado consideren que dicho auxiliar de la jurisdicción civil designado, no cumple a cabalidad su función este puede ser sustituido de oficio o a solicitud de parte”(32). Al establecer la responsabilidad solidaria el legislador ha generado un incentivo en la cabeza del peticionante a efectos de que supervise la correcta actuación del custodio. Asimismo en caso de que se produzca una alteridad negativa en el bien y se le requiera el pago íntegro de la indemnización este puede repetir contra el verdadero causante del daño, esto es el custodio, incluso, dentro del procedimiento tendiente a establecer el resarcimiento puede solicitar el aseguramiento de la pretensión futura, con la finalidad de que en un solo procedimiento no

(32) FERNÁNDEZ VARGAS, Enrique. El proceso cautelar. Tempus Editores, Lima, 2001, p. 31.

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solamente se ordenen el pago al afectado sino que se resuelva la repetición a cargo del acusante del daño. Finalmente, en relación a la responsabilidad del custodio resulta evidente que el límite de su responsabilidad es la existencia de hechos externos a su conducta, los cuales fueron la real causa de la pérdida o deterioro, así por ejemplo los casos en los cuales la causa de la afectación del bien es intrínseco a este (por ejemplo por vicios ocultos que no pudiesen ser detectados por un sujeto diligente) o el mismo es atribuible a terceros o incluso al propio afectado con la medida cautelar (piénsese el caso en el que el afectado pretende sustraer sus bienes y en ínterin de dicha acción determina su destrucción), resulta claro que el custodio debe responder únicamente si ha actuado con negligencia, debiendo precisar que la carga de la prueba del factor externo indefectiblemente recaen en él. Por dicha razón coincidimos con Adolfo Rivas, cuando asevera lo siguiente: “el deterioro o pérdida del bien estando en la esfera de custodia del auxilio judicial designado por el solicitante de la medida, importará un acto de incumplimiento de deberes, salvo, claro está, que no hubiese podido evitar tales consecuencias. De no haberse dado tal imposibilidad, se convierte en responsable solidario con quien logró la cautelar frente al titular del bien afectado; ello sin perjuicio de su responsabilidad ante el solicitante de la medida”(33).

Fluye de lo anteriormente expuesto, que en el presente caso sometido a consulta, no puede declararse responsabilidad, y en consecuencia la obligación de indemnizar del custodio toda vez que la causa de la pérdida de los bienes afectos al embargo se debió a causas intrínsecas a estas (envenenamiento precedente), y en consecuencia no medie negligencia del órgano de auxilio judicial, no obstante ello, le corresponde a este acreditar dichas causales exonerativas. Conclusiones La responsabilidad contenida en el artículo 622 del CPC no es absoluta e irrestricta, ya que solo se puede originar la obligación de resarcimiento, cuando en la pérdida o deterioro del bien afectado por medida cautelar tiene su causa en la negligencia del órgano de auxilio judicial, mas no así cuando dicho daño se debe a hechos intrínsecos a los bienes o por conducta del propietario o afectado por la medida cautelar y en general por intervención de cualquier tercero.

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La responsabilidad solidaria por deterioro o pérdida del bien afectado con medida cautelar debe ser fijada proporcionalmente por el juez.

Consulta: En un proceso de obligación de dar suma de dinero, el demandante,

(33) Adolfo Rivas, citado por LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., p. 88.

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consiguió un secuestro conservativo con desposesión y entrega al custodio nombrado por el juez. No obstante, el custodio no fue cuidadoso en el acondicionamiento del local en donde se depositaron los bienes (aparatos electrónicos) y estos sufrieron un daño irreparable. El demandado, propietario de dichos bienes, promovió un incidente en el proceso cautelar pidiendo una indemnización, la cual fue concedida. Al final, el custodio amortizó el monto ordenado por el juez pero, por consejo de su abogado, decidió repetir contra el demandante, pidiendo que este cumpla con pagar la mitad de la cantidad depositada. Este último nos consulta si es responsable y si debería abonar la suma requerida. 1. Aplicabilidad del régimen de la responsabilidad civil extracontractual para casos de solidaridad

Para resolver la presente consulta es necesario tener claro que es plenamente aplicable el régimen de la responsabilidad civil extracontractual regulado en el Código Civil (CC) a partir del artículo 1969. En efecto, el hecho de que haya ocurrido un daño sujeto a responsabilidad civil en el marco de un proceso no hace que dejen de ser aplicables las normas pertinentes de derecho material. Así, la norma relevante para este caso está contenida en el artículo 1983 del CC, que dice lo siguiente: “Si varios son responsables del daño, responderán solidariamente. Empero, aquel que pagó la totalidad de la indemnización puede repetir contra los otros,

correspondiendo al juez fijar la proporción según la gravedad de la falta de cada uno de los participantes. Cuando no sea posible discriminar el grado de responsabilidad de cada uno, la repartición se hará por partes iguales”. Como se sabe, la solidaridad no se presume y debe estar prevista en ley (art. 1183 del CC), tal como ocurre con el artículo 622 del Código Procesal Civil que ordena que el peticionante de la medida cautelar y, cuando corresponda, el órgano de auxilio judicial, son responsables solidarios por el deterioro o pérdida del bien afectado con la medida cautelar. 2. Distribución proporcional de la responsabilidad entre peticionante y custodio Si algo está fuera de duda es que el legislador quiere que el peticionante responda por el deterioro o pérdida del bien; es decir, se establece un riesgo por el solo hecho de pedir tutela cautelar y que el bien se perjudique total o parcialmente. Más allá de si semejante solución sea correcta o no, el peticionante siempre tendrá que responder. No obstante, en ninguna parte se señala que en las relaciones internas, el peticionante debe asumir la responsabilidad por partes iguales con el custodio. ¿A qué se debe esto? A que el artículo 1983 del CC, autoriza al juez a fijar proporcionalmente la responsabilidad entre los deudores solidarios. Precisamente por ello, el juez debe atender a diversos criterios para distribuir la responsabilidad respecto del

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propiedad ha sido embargada bajo la creencia que la titularidad de dicho bien pertenecía al deudor tiene distintas alternativas procesales en atención a lo regulado por el CPC. En tal sentido, ¿en qué se diferencian la demanda de tercería, la solicitud de desafectación de la medida cautelar o la solicitud de suspensión de la medida y cuál de ellas resulta más eficiente para asegurar la propiedad del bien?

daño en el marco de una repetición ejercida por el deudor solidario que respondió por el íntegro. En lo que nos interesa, es evidente que mucho importa a quién se le atribuya la pérdida del bien; en efecto, el hecho puede ser imputado, en mayor o menor medida, tanto al custodio como al peticionante: esto debe ser determinado por el juez. Finalmente, es bueno decir que, tal como ocurrió en este caso, al igual que el incidente de responsabilidad civil promovido por el demandado, la repetición hecha por uno de los deudores solidarios debería ser una continuación de dicho incidente. Sería un despropósito que deba iniciarse un nuevo proceso que solo terminaría perjudicando a quien asumió el pago de la indemnización. Conclusión Se verifica, que el juez, atendiendo a que la pérdida de las máquinas es un hecho imputable al órgano de auxilio judicial, cuando este repita contra el demandante, perfectamente puede fijar la responsabilidad de este proporcionalmente, de acuerdo a la gravedad de su falta. De ahí que puede asignarle un porcentaje mínimo de participación en el daño, debiendo devolver seguramente mucho menos de la mitad de lo pagado por el custodio.

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La desafectación de la medida cautelar vs. la tercería y la suspensión.

Consulta: El propietario de un bien inscrito en registros públicos cuya

1. Características de la tercería, la suspensión de medida cautelar y la desafectación de la medida cautelar La presente consulta alberga una interesante y controversial temática de carácter procesal toda vez que aborda uno de los tantos escenarios litigiosos acontecidos en la práctica diaria del derecho, donde el operador jurídico debe demostrar su calidad de estratega a efectos de obtener con la mayor rapidez y en la forma menos costosa posible uno de los objetivos más preciados para cualquier particular y que constituye a la vez motivo de gran angustia y profunda preocupación: la conservación de la propiedad. El escenario objeto de la consulta resulta de una experiencia harto cotidiana para los justiciables: la afectación en forma de embargo al interior de un proceso judicial sobre un bien registrado cuya titularidad pertenece a un tercero totalmente extraño a la litis, en beneficio del demandante quien realiza el mencionado embargo en la creencia de que la propiedad del bien pertenece al deudor con

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el que mantiene una relación jurídicoprocesal dirigida a satisfacer su interés crediticio. Dado el peligro que atraviesa la preservación de la propiedad del bien embargado en la esfera del tercero, la pregunta cae por su propio peso: ¿Qué medida se debe adoptar a fin de asegurar la propiedad del bien embargado? Frente a tal incógnita surge el empleo excluyente de tres alternativas bastante parecidas en cuanto a su finalidad pero sustancialmente distintas en lo que se refiere a los presupuestos necesarios para su operatividad, así como a los efectos que producen en los sujetos de la controversia. En principio y dado el supuesto descrito, el intérprete puede tomar como la primera alternativa, la demanda de tercería de propiedad. La tercería constituye un mecanismo de oposición a la ejecución del bien de un tercero extraño al proceso, regulada por el artículo 533 del Código Procesal Civil, el cual establece literalmente que: “La tercería se entiende con el demandante y el demandado, y solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados judicialmente por medida cautelar o para la ejecución (…)”. La siguiente opción a la cual puede recurrir el justiciable consiste en la interposición de una solicitud de desafectación de la medida cautelar que representa un mecanismo de protección del derecho de propiedad, regulado en el artículo 624 del Código Procesal Civil, que explícitamente dicta que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta

del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata, incluso si la medida no se hubiera formalizado (…)”. Finalmente al operador jurídico le resta la posibilidad de emplear la solicitud de la suspensión de la medida cautelar, recurso procesal de similar índole a la solicitud de desafectación ya mencionada, y por lo tanto no representa otra cosa sino un mecanismo de tutela del derecho de propiedad. Asi se desprende del artículo 539 del Código Procesal Civil, que expresamente dispone en lo que se refiere a esta figura procesal que: “El perjudicado por una medida cautelar dictada en proceso en que no es parte, puede pedir su suspensión sin interponer tercería, anexando título de propiedad registrado (…)”. Como es posible apreciar, tenemos tres instituciones procesales que parecen proponerle al operador jurídico tres soluciones distintas a un mismo problema, tres consecuencias jurídicas diversas frente al mismo supuesto. Nuestra tarea entonces radica en establecer de forma argumentada y sostenida, cuál de estos recursos conviene aplicar al caso planteado a efectos de lograr una idónea solución. A efectos de concretar dicha empresa, pasemos al análisis pormenorizado de cada una de las figuras mencionadas. 2. Ventajas y desventajas de la tercería, solicitud de desafectación de medida cautelar y la solicitud de suspensión de medida cautelar La tercería excluyente de propiedad, tiene una regulación propia a la

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cual se encuentra avocada el Subcapítulo 5 del Capítulo II referido a las Disposiciones Especiales del Título II del Código Procesal Civil, que versa a su vez sobre el proceso abreviado. No estamos pues ante una figura liviana ni ligera, sino ante un proceso autónomo, para cuyo inicio debe interponerse como resulta manifiesto una demanda de tercería, lo que hace de esta solución una fórmula engorrosa, puesto que además de la complejidad connatural a la realización de un proceso la tercería requiere el cumplimiento de determinados requisitos a efectos de que se declare su admisibilidad. Dichos requisitos se encuentran regulados por la letra del artículo 535 del Código Procesal Civil, el cual establece que la demanda de tercería debe contener los requisitos básicos establecidos por el artículo 424, pero además de ello el demandante tiene la obligación de presentar un documento de carácter público o de carácter privado de fecha cierta que contenga la prueba del derecho de propiedad del bien afectado, documentos sin los cuales la demanda será automáticamente declarada inadmisible. Ahora, dicho artículo establece que la presentación de documentos dirigidos a la demostración de la propiedad puede ser soslayada, y en sustitución de aquella el demandante deberá prestar una garantía suficiente para responder de los daños y perjuicios que la tercería podría producir. Luego de esta sucinta descripción podemos determinar que la ventaja propia del empleo de una tercería radica en que no exige una prueba incontrovertible de la propiedad, pues basta la consignación de un documento público o

documento privado de fecha cierta. No es necesario demostrar la propiedad con un medio probatorio de carácter indubitable como lo podría constituir la inscripción de titularidad en los Registros Públicos, y ello porque la tercería representa un proceso totalmente nuevo y autónomo. Motivo por el cual el proceso de tercería posee una estación procesal propia para el análisis y la valoración de los medios probatorios presentados por ambas partes a fin de dilucidar la nueva litis planteada. Dado este espacio de actuación probatoria, se entiende la gama de pruebas admitidas para efectos de la desafectación del bien embargado. La solicitud de suspensión de la medida cautelar, a diferencia de la tercería no representa el inicio de un nuevo proceso, bastando para su operatividad tal cual como lo describe su nombre una mera solicitud de suspensión de la afectación. Sin embargo, a pesar de que la solicitud de suspensión no importa una demanda, como si ocurre en el caso de la tercería, paradójicamente exige para su admisibilidad como requisito insustituible la presentación del título de propiedad registrado. En ese orden de ideas, la solicitud de suspensión se muestra más costosa que la tercería puesto que se debe obtener la inscripción del título de propiedad como premisa para su eficacia. Similar lógica presenta la solicitud de desafectación de la medida cautelar, pues en esta figura no se hace necesario el inicio de un nuevo proceso. Y a diferencia de la suspensión para su interposición solamente se requiere la presentación de un documento que acredite la propiedad de forma

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fehaciente, lo cual describe a esta institución como un híbrido que contiene las bondades de las propuestas anteriores, pues de un lado el justiciable no soportará la demora que implica el desenvolvimiento de un proceso abreviado pero tampoco tendrá que agotar esfuerzos escatimando en la presentación de una prueba irrefutable como lo es la inscripción registral. De otro lado, comparando la demanda de tercería y la solicitud de desafectación podemos afirmar que la primera resulta un mecanismo procesal mucho más engorroso que la segunda puesto que en la desafectación se le otorga al solicitante un espacio de discrecionalidad para que este elija el medio probatorio que a su parecer demuestre de manera fehaciente su propiedad. En cambio en la demanda de tercería, las alternativas probatorias para demostrar la propiedad se restringen a la presentación de documento de fecha cierta, por lo tanto toda prueba que no encaje en este supuesto no podrá ser presentada frente a los Tribunales correspondientes. Lo que es más, cuando en un proceso de tercería se produce la ausencia del documento de fecha cierta, se exige el otorgamiento de alguna garantía, mientras que en la solicitud de desafectación al delegar en el justiciable la decisión de seleccionar el medio probatorio más conveniente a efectos de demostrar su propiedad, no se necesita implementar una medida de tal naturaleza, por lo que aquel que presenta una solicitud de desafectación no se encontraría en el dilema de presentar dicha garantía. La tercera diferencia que cae por su propio peso consiste en la brevedad del trámite

de la desafectación, en el cual no se corre traslado a las partes del proceso en el que se dictó la medida cautelar, mientras que la tercería al representar la realización de un nuevo proceso hace necesaria la notificación a todas las partes señaladas por la demanda correspondiente. Vistas las dos opciones procesales mencionadas, nos podemos interrogar ahora cuál es el rol o la importancia de la solicitud de suspensión de la medida cautelar. En otras palabras, si ya existe un recurso procesal como el de la desafectación de la medida cautelar, ¿es necesaria la configuración de una figura como la suspensión de la medida cautelar? Todo hace parecer que no, puesto que si su finalidad fuere la de atribuir al justiciable propietario la opción de elegir un medio procesal mucho más rápido y menos engorroso que el proceso de tercería, no habría algún aspecto que la diferencie con la solicitud de desafectación. Es más, dicha institución no guarda sentido alguno para la solución de la consulta en concreto, toda vez que a diferencia de la desafectación, implica un costo que la hace menos apropiada para alcanzar la finalidad de ambas alternativas, y es que como se anotó, en la tramitación de la solicitud de suspensión de la medida cautelar es una obligación del juez realizar el correspondiente traslado a la contraparte mientras que la desafectación otorga al justiciable la oportunidad de que se cancele la medida cautelar mediante un trámite ligero sin que sea necesario la notificación previa de la solicitud a las partes en litigio. Pero más curioso aún es que ambas medidas también se diferencian por

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sus efectos finales toda vez que en caso de estimarse la solicitud de desafectación se producirá como consecuencia la cancelación total del gravamen. En cambio de estimarse la solicitud de suspensión de la medida cautelar, tal cual como se desprende de su nombre, se produce la mera suspensión provisional de la medida cautelar, lo cual al final genera un margen de inseguridad para el propietario. Por lo demás sería un contrasentido recurrir al trámite de la suspensión si es que en este se exige que el tercero presente título de propiedad registrado pues resulta evidente que este título constituye uno de naturaleza fehaciente encajando perfectamente con el requerimiento probatorio de la desafectación.

resulta manifiesto que este requisito de la suspensión se subsume de manera perfecta en el requisito de la fehaciencia establecida para la desafectación. Por lo cual solamente debiera ser aplicado al presente caso la desafectación, pues la suspensión ya no encuentra sentido alguno. Entonces, frente a la problemática suscitada en la presente consulta, el recurso procesal correspondiente vendría a constituirlo la presentación de una solicitud de desafectación de la medida cautelar.

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Las ventajas de la desafectación inmediata como “vía” alternativa a la tercería.

Consulta:

Conclusiones Entre las tres soluciones tentativas podemos afirmar que la tercería es la opción más costosa en cuanto implica soportar la demora natural de todo proceso judicial. En cuanto a la solicitud de suspensión de la medida cautelar, constituye la alternativa más engorrosa en lo que a prueba respecta, toda vez que requiere la presentación del medio probatorio más incontrovertible de la propiedad: el título registrado. Frente a ello la desafectación se muestra altamente mucho más bondadosa. Si tomamos como premisa probatoria de la desafectación el demostrar la propiedad de forma evidente, mientras que en la suspensión de la medida cautelar, se requiere la inscripción registral como prueba de la propiedad,

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Eduardo presta a su primo Enrique su TV plasma de 42” para que disfrutase de un partido de fútbol. Al día siguiente, la autoridad policial, en coordinación con un auxiliar judicial, ejecutan una medida cautelar en forma de secuestro conservativo sobre los bienes de Enrique, en el marco de un proceso de obligación dineraria, por lo que de manera indistinta también efectúan la desposesión del televisor plasma de Eduardo. Este último toma conocimiento de dicha situación y nos consulta: A efectos de recuperar el bien de su propiedad, ¿es necesario recurrir a la tercería de dominio o existe alguna vía mas expedida para hacer valer su calidad de tercero totalmente ajeno a la deuda que originó el secuestro conservativo?

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

1. Precisiones en torno a la figura de la desafectación inmediata La consulta nos permite efectuar el desarrollo de la institución procesal denominada, en la praxis, “desafectación inmediata” (art. 624 del CPC), figura que ha sido desarrollada por la labor e ingenio del abogado procesalista práctico antes que por intención o previsión del legislador.

Así al señalar que “cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a persona distinta del demandado, el juez ordenará su desafectación inmediata”, el artículo 624 del CPC nos está indicando la consecuencia de la prueba de la titularidad sobre el bien: probada la propiedad del tercero se debe disponer la “desafectación” (léase, levantamiento del embargo). Y como la “prueba” se debe producir en un proceso, y como ese proceso no puede ser otro que el de tercería, lo que el primer párrafo del artículo 624 del CPC nos está describiendo es el contenido del fallo de la sentencia de tercería”(34).

La doctrina más autorizada en sede nacional ha sostenido que la “desafectación inmediata” no es en modo alguna una tercera vía para hacer valer el derecho de propiedad frente a una afectación cautelar injustificada, otorgada por el legislador procesal en concurrencia con la tercería (arts. 353 y ss. del CPC) y la suspensión de la medida cautelar sin tercería (art. 539 del CPC), por el contrario los alcances del texto legal se encuentran referidos a los efectos que debe determinar una sentencia favorable dentro de un proceso de tercería, tanto es así que la jurista Ariano Deho sostiene lo siguiente:

Por ello, con justa razón Mesinas Montero señala que: “la desafectación parece ser una figura que ni siquiera fue pensada por nuestros legisladores. Su existencia se desprende de una interpretación del artículo 624 del Código Procesal Civil, norma a la que tranquilamente pudo dársele un sentido diferente, con lo cual jamás habríamos conocido la desafectación”(35).

“(…) Si uno lee (y relee) el artículo 624 del CPC advertirá que en él no se establece ningún procedimiento alternativo al de la tercería, sino que, en primer lugar, él contiene la disposición faltante en la regulación de la tercería misma: aquella que establece el qué hacer cuando se declara fundada.

Ahora bien, si la interpretación sistemática del artículo 624 expresa que la misma no regula una tercera vía, y asimismo el propio legislador ni siquiera pensó en esta figura al momento de efectuar la redacción de dicho texto legal, ¿cómo se generó la institución bajo comento y por qué no ha

(34) ARIANO DEHO, Eugenia. Embargo, tercerías y remate judicial en la jurisprudencia procesal civil, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 34. (35) MESINAS MONTERO, Federico. Nada cuesta intentarlo … primero desafectación, luego tercería. En: Legal Express N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.

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sido erradicada? La respuesta a dicha pregunta se encuentra, como ya adelantamos, en el ejercicio práctico y cotidiano de la abogacía. En efecto, toda vez que las dos vías, estrictamente reconocidas en el código procesal, de tutela del derecho de propiedad frente a medidas cautelares injustificadas, a saber la tercería y la suspensión de la medida cautelar, generan dificultades de aplicación(36), la praxis aprovechó la imprecisa redacción del artículo 624, para crear una vía expedita y directa a efectos de levantar la medida cautelar que afecta un bien de propiedad de un tercero ajeno a la relación jurídica material y que no ha sido citado con la demanda. Dicho desarrollo no ha sido cuestionado por la magistratura, quienes por el contrario hacen empleo del mismo, siendo una figura recurrentemente utilizado por los abogados litigantes, habiéndose generado un fenómeno de aceptación “social” (por parte de la

comunidad jurídica) que la legitima y otorga validez. La desafectación inmediata encuentra su última justificación en el principio de responsabilidad patrimonial, el cual importa “la sujeción del patrimonio del deudor al derecho de satisfacción coactiva de los créditos, que representa la garantía genérica de estos”(37), toda vez que este principio en relación al procedimiento cautelar exige que los bienes a gravarse sean efectivamente del deudor. Ahora bien, este principio no es irrestricto y no determina la imposibilidad de afectar mediante medida cautelar los bienes de un tercero, ya dicha posibilidad es admitida de manera excepcional en nuestro ordenamiento procesal (art. 623 del CPC), siempre y cuando se haya acreditado que este tercero mantiene interés o vinculación con la relación jurídica sustancial, asimismo es necesario que este haya sido citado con la demanda.

(36) Así, la problemática planteada por la tercería se puede reconducir a dos aspectos: i) Presenta una limitación cognoscitiva en relación a los títulos habilitantes para ingresar a dicho proceso, toda vez el artículo 535 del CPC se requiere que se presente documento público o privado de fecha cierta que pruebe el derecho de propiedad sobre el bien (documentos con los cuales la mayoría de la ciudadanía no cuenta, sobre todo si se trata de bienes muebles no registrados); y, ii) Al tratarse de un proceso judicial, el desarrollo del mismo no solo implica el trascurso de un tiempo, a veces, excesivo sino que además importar la asunción de fuertes gastos que en muchos casos superarían el valor del bien. Por su parte, la suspensión de la medida cautelar presenta las siguientes dificultades: i) La limitación cognoscitiva en relación al título requerido para acceder a esta vía este es aún más limitativo que en la tercería, toda vez que se requiere título de propiedad registrado, con lo cual su ámbito de aplicación se reduce únicamente a los bienes inmuebles y a los muebles registrados; y, ii) Aún teniendo dicho título habilitante, el efecto derivado de la aplicación de la presente figura es obscuro e impreciso, ya que a efectos prácticos en nada le sirve al tercero que la medida cautelar sea “suspendida”(¿?), ya que lo que en realidad está buscando es el levantamiento dicho gravamen, en tal sentido coincidimos con MESINAS cuando sostiene que esta institución presenta “una regulación evidentemente inadecuada porque lo lógico es que una medida cautelar se levante o se mantenga inamovible, pero no que se suspenda. Los efectos prácticos de la suspensión de una medida no son del todo claros, generándose inseguridad” (MESINAS MONTERO, Federico, “Cuándo tercería, cuándo desafectación”. En: Actualidad Jurídica N° 102, Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 75). (37) MIRZIA, Bianca. “El principio de la responsabilidad patrimonial y sus limitaciones”. En: Revista Derecho N° 58, PUCP. Lima, 2005, p. 189.

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Sin embargo, en aquellos casos en los cuales el tercero es completamente ajeno a la obligación que determina y condiciona la concesión de la medida cautelar, resulta una grave intromisión a la esfera jurídica privada y una inobservancia injustificada del principio de responsabilidad patrimonial la afectación del bien de este tercero. 2. Ventajas de la desafectación inmediata en relación a la tercería Una vez establecida la legitimidad, validez y justificación de este procedimiento, es menester señalar cuáles son las ventajas que trae aparejo su empleo, así como alguno de sus aspecto procedimentales. Como hemos adelantado, la principal virtud de la desafectación inmediata se encuentra referida a la apertura del acervo probatorio a emplearse para generar convicción al juez sobre la titularidad del bien afectado, es así que se puede anexar a la solicitud de desafectación cualquier documento que, a criterio del solicitante, evidencie de manera fehaciente su calidad de propietario, tales como comprobantes o boletas de venta y/o facturas (debemos recordar que, de conformidad con el artículo 1 del Reglamento de Comprobantes de Pago, “el comprobante de pago es un documento que acredita la transferencia de bienes, la entrega en uso, o la prestación de servicios”). Dicha posibilidad permite tutelar, sobre todo, los bienes

muebles no registrados, los cuales sistemáticamente son rechazados, tanto en la tercería como la suspensión de la cautelar, por carecer de documentos preestablecidos por la norma procesal. La segunda ventaja se encuentra referida a la celeridad del procedimiento, ya que es tratado como una incidencia del proceso, y no como un proceso autónomo, por lo cual, calificada la solicitud, y en tanto haya generado convicción en el órgano judicial, se procede a levantar, inaudita altera pars, de manera inmediata la medida cautelar. Sobre el particular Ledesma mencionada lo siguiente: –El artículo 624 del CPC hace referencia a la desafectación. La norma (…) permite –por economía procesal– que se presente la prueba documental necesaria para que a través de una sumaria información, bajo un trámite rápido y fácil, se declarare la procedencia o no del levantamiento sin tercería. El éxito de esta desafectación está supeditado a la prueba clara y fehaciente del título de dominio, si se trata de un bien inmueble o de una información sumaria de posesión si la cosa fuese mueble(38). Con base en las consideraciones precedentes, y volviendo al caso consultado, resulta más conveniente que Eduardo, remita al juzgado que ordenó el embargo, una solicitud de desafectación inmediata en relación a su televisor, anexando todo el material probatorio que acredite su calidad de propietario, específicamente

(38) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La póliza judicial en el proceso cautelar. Sétimo Cuaderno de Trabajo del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, 2008, Lima p. 7.

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la demanda, por lo que Pedro solicitó la cancelación de la medida cautelar que opera sobre sus bienes, conforme al artículo 631 del Código Procesal Civil. El Juez le deniega la solicitud de cancelación bajo el argumento de que la sentencia no ha adquirido calidad de cosa juzgada, más aún si se ha interpuesto apelación contra la sentencia antedicha. En tal sentido, ¿existe el requisito previo de que la sentencia de primera instancia se encuentre ejecutoriada o consentida?

la boleta o fractura de compra o de ser posible el contrato de compraventa. Por otro lado, a menos que cuente con un documento de fecha cierta como por ejemplo un contrato con firmas legalizadas o un instrumento público como un testimonio notarial, le sería muy oneroso, así como infructuoso, de no contar con los documentos antedichos, el inicio de una proceso de tercería Conclusiones La desafectación inmediata es una institución que encuentra sustento en una aceptación generalizada por parte de los operadores jurídicos y se encuentra justificada en tanto permite tutelar, de manera más eficiente, el derecho de propiedad cuando el mismo ha sido injustamente afectado por una medida cautelar dictada en el curso de un proceso en el que el tercero no tiene interés o vinculación material alguna. Los aspectos positivos que han propiciado su uso generalizado básicamente están referidos a la amplitud probatoria conexa a esta y a la celeridad e inmediatez propia de su tramitación.

Los requisitos de la cancela-

14 ción de la medida cautelar. Consulta:

Ricardo Agurto interpuso demanda de obligación de suma de dinero contra Pedro Barrón, solicitando que se trabe medida cautelar contra sus bienes. Al emitirse la sentencia el juez desestimó

1. La cancelación de la medida cautelar: supuestos y justificación de la institución La consulta nos permite efectuar el desarrollo de una figura procesal de trascendente relevancia práctica, toda vez que si bien el otorgamiento de la medida cautelar es una de las resoluciones más importantes y esperadas para el demandante, en contrapartida a esta situación, la resolución que declara la cancelación de la medida cautelar lo es para el demandado. La cancelación de la medida cautelar puede derivarse de las siguientes incidencias procesales: i) La extinción del proceso sin pronunciamiento de fondo, bajo los siguientes supuesto especiales (arts. 323 y ss. del CPC): conclusión, abandono, conciliación, desistimiento del proceso o de la pretensión y transacción judicial; ii) La resolución que declara fundada la oposición al mandato cautelar, iii) La emisión de la sentencia de primera instancia que declare infundada la demanda.

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El fundamento para la cancelación de la medida cautelar, una vez que la sentencia en primera instancia ha sido declarada infundada radica principalmente en dos razones: i) La pérdida de la verosimilitud del derecho, y, ii) El carácter instrumental y accesorio de la medida cautelar respecto del proceso principal. La verosimilitud del derecho invocado es, conjuntamente con la razonabilidad de la medida cautelar y el peligro en la demora, uno de los presupuestos para la concesión de una medida cautelar. En este sentido, “el solicitante de la medida cautelar deberá demostrar al juez que la pretensión principal –que se intenta garantizar– tiene una posibilidad razonable de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia”(39). En consecuencia, cuando la medida cautelar es declarada infundada, la probabilidad de que se ampare el derecho invocado por el actor se desvanece y la medida cautelar pierde su principal requisito: la verosimilitud del derecho invocado(40). Respecto de la accesoriedad de la medida cautelar, se entiende que una vez “dictada una sentencia desfavorable al actor, la garantía debería ser alzada de oficio por el órgano jurisdiccional, ya que desaparece la razón de su existencia: el proceso principal. La relación instrumental se ha roto”(41).

Por su parte el artículo 631 del Código Procesal Civil establece lo siguiente: “Si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada. Sin embargo, a pedido del solicitante el juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”. Del texto anterior se desprende que la medida cautelar quedará cancelada ante la emisión de la sentencia en primera instancia que declara infundada la demanda, salvo en el caso en que al apelar la sentencia, el demandante ofrezca contracautela, siendo que en este particular supuesto, el legislador procesal ha efectuado una limitación en cuanto a los instrumentos de contracautela, ya que descarta la aplicación de la caución juratoria y obliga la apelante a constituir una caución real o una personal (fianza solidaria). 2. Precisiones alrededor de la necesidad, o no, que la sentencia infundada quede consentida o ejecutoriada para poder ordenar la cancelación de la medida Una vez esbozada la figura bajo análisis queremos dar una especial importancia a una controversia suscitada

(39) MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad. Lima, febrero, 2002, p. 170 (40) Ibídem, pp. 310 - 311. (41) ANGELES JOVE, María. Medidas cautelares innominadas en el Proceso Civil. José María Bosch Editor S.A., Barcelona, p. 319

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a nivel doctrinal en relación a los requisitos de la cancelación de la medida cautelar en los supuestos en que la sentencia de primera instancia es declarada infundada. Por otro lado, debemos destacar que cierto sector de la jurisprudencia entiende que la solicitud de cancelación de la medida cautelar debe ser interpuesta, una vez quede consentida y/o ejecutoriada la sentencia emitida en el expediente principal inclusive a pesar de que el demandante no ofrezca contracautela alguna. No compartimos dicha tesis toda vez que, conforme al artículo 612 del mismo ordenamiento legal, “toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable”, por lo cual la medida cautelar se encuentra condicionada al resultado del juzgamiento del tema de fondo, de tal manera que si en la sentencia de primera instancia se declara infundada la demanda, el derecho invocado por el demandante deja de ser verosímil, y, en consecuencia, la medida cautelar pierde uno de sus requisitos fundamentales; esto es, la verosimilitud del derecho invocado. La consecuencia legal de la pérdida de este requisito es la cancelación de la medida cautelar, la cual debe ordenarse incluso si la sentencia de primera instancia es impugnada. Asimismo, bajo el análisis de la accesoriedad de la medida cautelar, cabe

señalar que la cancelación o “extinción se produce ipso iure por el mismo acto de dictar sentencia absolutoria, puesto que la medida carece de objeto al no existir ya derecho afirmado que deba ser cautelado”(42). En consecuencia, del texto del artículo 631 del Código Procesal Civil se desprende que el requisito de que la sentencia quede consentida o ejecutoriada no se encuentra previsto en la norma procesal, sino que constituye un supuesto nuevo que de ser solicitado, vulnera el derecho a un debido proceso, en tanto que somete al afectado a una medida cautelar pese a que, conforme al texto expreso del artículo 630, esta debió ser cancelada. Es importante señalar además que el demandante puede mantener la vigencia de la medida cautelar, pero solo cuando “ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria”; esto porque, existiendo un juicio (y ya no un prejuzgamiento) que declara que el actor carece de derecho, solo puede mantenerse la afectación sobre los bienes o derechos del demandado, si es que los perjuicios que se le pueden causar se encuentran garantizados de una forma más efectiva, teniendo en cuenta que la probabilidad de que la medida cautelar pueda dañarlo es mayor. Como consecuencia de la cancelación de la medida cautelar, se alza también el embargo u otra medida cautelar respecto de los bienes sobre

(42) ANGELES JOVE, María. Medidas cautelares innominadas en el Proceso Civil. Ob. cit., p. 319.

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inscripción por US$ 50,000.00 sobre un inmueble. El ejecutado posteriormente hipoteca su inmueble a favor del demandante por el monto de US$ 50,000.00 a fin de garantizar la deuda que se discute en el principal ¿Implica ello una sustitución de la medida cautelar o su cancelación?

los que pesaba por lo que estos “quedan liberados, y sus titulares pueden disponer de él sin limitaciones jurídicas ni económicas, a la vez que cesa la legitimación del ejecutor para llevar a cabo sobre ellos actos de disposición”(43). Lo desarrollado en los párrafos anteriores nos permiten, a la luz de la consulta, concluir que la denegación de la solicitud de cancelación de la medida cautelar, requerida por el afectado es totalmente arbitraria y vulnera el debido proceso. Conclusiones Conforme a lo dispuesto en el artículo 631 del Código Procesal Civil el único requisito para la solicitud de la cancelación de una medida cautelar es que la sentencia de primera instancia haya sido declarada infundada, sin que sea necesario que dicha sentencia sea ejecutoriada o consentida. En este sentido, la supeditación de la cancelación de la medida cautelar a que la sentencia en primera instancia adquiera calidad de cosa juzgada constituye un requisito no contemplado en la norma procesal que vulnera el derecho a un proceso regular.

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La sustitución de las medidas cautelares ¿implica la cancelación de la medida cautelar?

Consulta: Si se concede una medida cautelar de embargo en forma de

1. Introducción Debemos tener en cuenta que la finalidad de toda medida cautelar es garantizar la efectividad de la sentencia que se dictará respecto a la pretensión planteada en el principal. Como sabemos las pretensiones pueden ser declarativas, constitutivas y condenatorias. Tanto las pretensiones declarativas como constitutivas no requieren de ejecución posterior y se ven satisfechas cuando las sentencias las amparan. Sin embargo, las pretensiones condenatorias de contenido patrimonial (específicamente de tipo dineraria) sí necesitan ejecutarse para poder satisfacerse plenamente, por ello las medidas cautelares adecuadas para garantizar la eficacia de la decisión que las ampare, son las medidas cautelares para futura ejecución forzada como el embargo en forma de inscripción o el secuestro conservativo, entre otras. Siendo esto así, la sustitución de la medida cautelar implica una variación en cuanto a la forma de la garantía de

(43) CARRERAS, Jorge. El embargo de bienes. Bosch Editorial, Barcelona, 1957, p. 558.

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la pretensión dineraria, es decir, se dejará sin efecto la medida cautelar trabada y será sustituida por la suma depositada por el afectado con la medida cautelar o por la garantía que este otorgue. 2. Análisis del caso El caso bajo análisis señala que si se concede una medida cautelar de embargo en forma de inscripción por US$ 50,000.00 sobre un inmueble del ejecutado, este posteriormente hipoteca su inmueble a favor del demandante por el mismo monto a fin de garantizar la deuda que se discute en el principal y que originó el embargo. En tal sentido, buscaremos determinar si la situación descrita implica una sustitución de la medida cautelar o su cancelación. Según el artículo 628 del Código Procesal Civil (CPC) la sustitución de la medida cautelar procede cuando se deposita el monto fijado en la medida cautelar, es decir, el monto de afectación, o cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del juez. En el caso planteado, nos encontramos ante el segundo supuesto, es decir, que el ejecutado con la medida cautelar ofrece una garantía para que proceda la sustitución, y esta garantía se trata de una hipoteca por el monto del embargo trabado. Dicha hipoteca garantizaría la pretensión dineraria que se discutirá en el principal, por lo que debería tomarse como una forma de sustitución de la medida cautelar. La razón de ser de la sustitución de la medida cautelar regulada por nuestro

CPC es una especie de novación de la garantía, es dejar sin efecto una medida cautelar por una garantía suficiente y de igual importe a la medida concedida. Entonces podemos afirmar que la sustitución implica siempre la cancelación de la medida cautelar y en su reemplazo se deja otra garantía ya sea personal, real o se deposita en dinero el monto de afectación de la medida cautelar. Este depósito no podría ser tomado en cuenta como un embargo tal y como lo sostiene algún sector de la doctrina, por cuanto no se está variando la medida cautelar, sino que se le está sustituyendo y como tal se la deja sin efecto procediendo a su cancelación. Si esto es así, en el caso que nos ocupa, la hipoteca constituida a favor del demandante y que garantiza la pretensión dineraria que este ha formulado, sustituye el embargo en forma de inscripción que le fuera concedido y que deberá ser cancelado por el juzgador, por ende la sustitución de la medida cautelar implica siempre la cancelación de esta, ya sea cuando se deposita el monto de afectación o se la reemplaza por otra garantía. Conclusiones La sustitución de la medida cautelar solo puede darse cuando nos encontremos ante pretensiones dinerarias. La sustitución de la medida cautelar siempre implicará su cancelación, debido a que o se deposita en dinero el monto de afectación o se otorga garantía real o personal que responda por la pretensión dineraria.

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La sustitución de la medida cautelar importa una novación de la forma de garantizar la pretensión dineraria y como consecuencia de ello, la forma de garantizar ejecutabilidad de la sentencia a expedirse en el principal.

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Basta con demostrar la no existencia de garantía suficiente para que se configure el peligro en la demora en el embargo(44).

Consulta: El abogado de Roberto Gómez inició un proceso de ejecución de obligación de dar suma de dinero, y luego que la demanda fuera admitida a trámite, al encontrarse desprovisto de garantías reales o personales, pidió un embargo en forma de inscripción de diversos bienes del ejecutado hasta por el monto de la deuda puesta a cobro. No obstante, el juez decidió denegar la tutela cautelar porque, en su opinión, no se demostró el peligro en la demora al no especificarse cuál es el daño que podría producirse de no ser concedido el embargo. ¿Tiene razón el juez? 1. Tipicidad de la medida cautelar y peligro en la demora Una de las características que una medida cautelar debe tener para ser

llamada de típica, es que el peligro en la demora se encuentre expresamente previsto. Esto es así porque el peligro en la demora es, precisamente, lo que determinará el propio contenido de la medida cautelar y su futuro impacto en la realidad. Por ejemplo, si en un proceso de impugnación de acuerdos el peligro en la demora puede ocasionar un perjuicio para la sociedad, entonces la medida cautelar apropiada sería la suspensión de aquellos acuerdos. Ya en el caso de un proceso de obligación de dar suma de dinero, el peligro en la demora es precisamente la eventual insolvencia del demandado (frecuentemente causada por él mismo), por lo que la medida idónea es el embargo cautelar. Siendo ello así, queda fuera de dudas que la tipicidad del peligro en la demora facilita de gran manera el trabajo del juez para advertir de la necesidad de conceder o no tutela cautelar. 2. El peligro de la demora del embargo en el CPC peruano Contra lo que se podría pensar, a pesar de la defectuosa clasificación realizada por el Código Procesal Civil (CPC) respecto de las medidas cautelares y la inadecuada regulación de las “medidas específicas”, el embargo sí tiene un peligro en la demora expresamente tipificado, pero no se encuentra en su regulación (arts. 642 a 673 del CPC), sino en el subcapítulo denominado “disposiciones generales”.

(44) La presente fundamentación será realizada a partir de las lecciones de cátedra de la profesora Eugenia Ariano Deho.

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En efecto, el artículo 627 dice: “Si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar. Sin embargo, puede ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido una disminución en su valor o la pretensión ha aumentado durante el curso del proceso u otra causa análoga”. Más allá de que el CPC, en la primera parte del artículo transcrito, habla de “pretensión” cuando debió decir “obligación” (es obvio que lo que se garantiza es la segunda y no la primera), es evidente que la norma se limita únicamente a aquellas medidas que involucran una obligación crediticia y no a cualquier otra. Ello por una razón simple: cuando existe una obligación crediticia puesta a cobro, la medida cautelar apropiada no es otra que el embargo (entendiendo aquí el secuestro como nada más que un simple embargo de bienes muebles), por tratarse de la única medida que es capaz de crear un vínculo jurídico entre el derecho de crédito del demandante y los bienes del demandado. Pero no solo ello: si tomamos la primera parte de dicho artículo (“si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, es improcedente el pedido de medida cautelar”) se advierte que no se trata de otra cosa que de la tipificación del peligro en la demora del embargo, solo que enunciado de modo negativo (y con una técnica legislativa defectuosa, además). ¿Qué es lo que está diciendo el legislador? No dice otra cosa que si una obligación no está lo suficientemente garantizada, puede proceder el pedido de medida cautelar. ¿Cuál medida?

Pues el embargo. No hay otra medida a la que el CPC pueda estarse refiriendo. Es un error, por tanto, que semejante disposición se encuentre en las “disposiciones generales”. De ahí que el CPC incurre en un error al hablar de “improcedencia”, pues lo correcto, tratándose de los llamados presupuestos o requisitos de otorgamiento de la tutela cautelar, es hablar de fundabilidad o infundabilidad. El motivo de ello es que cuando el juez concede tutela cautelar o la deniega por existir garantía suficiente, en realidad está resolviendo el mérito cautelar y no simplemente un análisis de los requisitos anteriores al mérito, lo cual caracteriza a un juicio de improcedencia. Por lo tanto, el peligro en la demora de la concesión del embargo es, precisamente, la falta de garantía patrimonial suficiente para asegurar el cumplimiento de la deuda. La justificación reside en que el peligro de dispersión (u ocultamiento) de los bienes por el demandado se presume, y es correcto que ello sea así, pues dicho peligro está latente en cuanto no existe ese vínculo jurídico entre el derecho de crédito del demandante con los bienes, que solo el embargo puede crearlo. Así, la existencia de un peligro en la demora típico genera una auténtica presunción (legal) de que podría existir una disminución patrimonial en la esfera jurídica del demandado. Evidentemente, dicha presunción puede desbaratarse si es que el demandado es lo suficientemente solvente como para enfrentar el pago de la deuda en

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el secuestro conservativo de otras maquinarias del demandado, pero el juez denegó el pedido cautelar porque en su criterio, aunque de hecho existía garantía insuficiente que motivaría la tutela de seguridad, ello ocurrió por hecho imputable al demandante. ¿Es correcta la decisión de este juez?

caso de perder el proceso. En ese caso simplemente no habría peligro en la demora que amerite la concesión de la tutela de seguridad. Por su parte, nótese que el legislador emplea el término “suficientemente garantizada”. Y ello es correcto porque el juez debe analizar si la garantía que el probable acreedor posee es suficiente para enfrentar el proceso sin obtener seguridad para su derecho. Conclusiones Es claro que en el caso concreto el juez, al constatar apenas que el derecho alegado por Roberto Gómez no se encontraba suficientemente garantizado (por no existir garantía alguna), debió conceder la tutela cautelar puesto que el peligro en la demora se había configurado claramente y la presunción legal no había sido contradicha.

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Para conceder el embargo, el juez no debe analizar si la garantía devino en insuficiente por hecho imputable al solicitante.

Consulta: Juan José Barboza, en nombre de su empresa, inició un proceso de ejecución contra otra empresa deudora, a pesar de poseer una máquina textil que garantizaba su crédito. Sin embargo, en el transcurso del proceso, dicha máquina se averió por recalentamiento, al parecer, por un uso indebido de los trabajadores de la empresa demandante. Ante esta situación, pidió

1. La imputabilidad de la pérdida de la garantía como aspecto externo a la tutela de seguridad Tomando como premisa lo dicho sobre el peligro en la demora para el caso del embargo, cuando no existe una garantía suficiente para asegurar la realización del derecho de crédito surge la presunción de que el demandando dilapidará su patrimonio para evitar pagar su deuda. De ahí que el CPC señale que la tutela cautelar “puede ser concedida si se acredita que la garantía ha sufrido una disminución en su valor”. Esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso materia de consulta, por lo que se cumpliría con lo dispuesto por la norma; sin embargo, el juez constató que la pérdida de la garantía había sido ocasionada por el propio demandante, y ante este hecho, denegó tutela cautelar. No obstante, si bien la garantía mobiliaria que aseguraba la deuda entre ambas empresas es un aspecto relevante para el proceso de obligación de dar suma de dinero (pues la existencia de dicha garantía no permitía el otorgamiento de tutela cautelar), ello no habilita al juez a inquirir sobre cómo se produjo la pérdida de la garantía

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para saber si otorgar o no tutela cautelar. La razón de ello es que las consecuencias de dicha pérdida por hecho imputable al acreedor o depositario están previstas en la ley aplicable para la materia y tienen consecuencias jurídicas particulares. En efecto, el artículo 12 de la Ley de Garantía Mobiliaria dispone que “el acreedor garantizado, en caso de que tuviese la posesión del bien mueble, tendrá la calidad de depositario y deberá cuidarlo y mantenerlo en buen estado. Si el acreedor garantizado dañara o pusiera en peligro el bien mueble afectado en garantía mobiliaria, el deudor o el constituyente tendrán derecho a exigir su entrega en depósito a una tercera persona, sin perjuicio de la indemnización a que hubiere lugar”. Inclusive el hecho que esta disposición le otorgue expresamente la calidad de depositario al acreedor garantizado hace que sean aplicables las normas sobre el depósito previstas en el Código Civil, en lo que fuera pertinente. Al respecto, el artículo 1824 de dicho cuerpo normativo señala que “el depositario responderá por el deterioro, pérdida o destrucción del bien cuando se originen por su culpa, o cuando provengan de la naturaleza o vicio aparente del mismo, si no hizo lo necesario para evitarlos

o remediarlos, dando además aviso al depositante en cuanto comenzaron a manifestarse”. Puede verse claramente que de dichos dispositivos no es posible extraer como consecuencia una negación de la tutela cautelar, debido a que tras la pérdida de la garantía el acreedor o depositario asumen una obligación de resarcimiento frente al deudor o al titular del bien perdido. Esa es la sanción que el ordenamiento jurídico impone. Ello no implica, evidentemente, una pérdida o restricción de su derecho a la seguridad del derecho, es decir, a la posibilidad de obtener tutela cautelar. Aún más, el artículo 622 del CPC, cuando dispone que “el peticionante de la medida y el órgano de auxilio judicial respectivo, son responsables solidarios por el deterioro o la pérdida del bien afecto a medida cautelar” tampoco impone restricción alguna a la concesión de una nueva medida. Se trata de dos hipótesis totalmente diferentes que no pueden ser confundidas. Conclusión En el presente caso el juez se equivocó al analizar a quién se debía imputar la pérdida de la garantía por no ser este un factor relevante para otorgar tutela cautelar.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

PROCEDIMIENTO CAUTELAR

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No puede declararse improcedente la desafectación del vehículo pese a que no se ha cancelado los honorarios del custodio.

Consulta: Se dictó una medida cautelar de secuestro vehicular, en la cual se nombró a Humberto Flores como órgano de auxilio judicial (custodio), por el cual se le iba a retribuir mensualmente con el pago de S/. 210.00, sin embargo habiendo transcurrido cuatro meses impagos la demandada pretende variar la medida cautelar, ante lo cual el custodio se pregunta si el juez debe declarar la improcedencia del pedido por no habersele retribuido hasta el momento. En el caso propuesto, la respuesta dependerá mucho de a quién el juez atribuyó la carga de pagar los honorarios del custodio. En tal sentido, tratándose de una medida solicitada por la parte actora, esta deberá cumplir con el pago de honorarios, independientemente de cómo se provea la variación solicitada por la parte demandada. Si la responsabilidad del pago correspondía a la parte afectada, lo más probable sería que el juez atendiendo a su conducta, deniegue la solicitud. Sin perjuicio que en ambos casos condene a la parte responsable a pagar una multa de acuerdo a lo normado en el artículo 53 del Código Procesal Civil.

Con respecto con la variación de la medida (art. 617 del CPC) cabe señalar que es una facultad que le corresponde no solo a ambas partes procesales sino incluso al tercero legitimado, sin embargo, “el elemento inaudita altera pars es aplicable solo al beneficiado de la medida que pretende modificarla”. Volviendo a nuestro caso, si la parte demandada pretende variar la medida cautelar podrá hacerlo en cualquier estado del proceso, si el juez determinó que debía cumplir con el pago de los honorarios del custodio por mandato del juez, es muy probable que su pedido se encuentre condicionado. El órgano de auxilio judicial percibe una retribución que a su solicitud es fijado por el juez siendo el peticionante responsable de su pago, con cargo a la liquidación final (art. 632 del CPC). Se añade el hecho de que su labor debe ser retribuida económicamente en tanto toda persona debe ser remunerada, conforme lo prescribe el artículo 24 de la Constitución Política del Perú. Resulta válido destacar que los honorarios de los órganos de auxilio judicial no deben pagarse “después que se liquide y haga efectivo el cobro de las costas, pues se infringe el mandato del artículo 632 del Código Procesal Civil”. Otro supuesto del artículo 632 del Código Procesal Civil es que el pago debe realizarse “de manera efectiva, pero hay casos donde los beneficiados con la medida no siempre son diligentes con el cumplimiento de la obligación de pago; este escenario genera

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CASUÍSTICA / PROCEDIMIENTO CAUTELAR

que “el custodio se resista a devolver los bienes hasta que se cumpla con el pago de sus honorarios, a pesar de que el artículo 649 del Código Procesal Civil, señale que no puede invocar el derecho de retención sobre el bien confiado para su custodia”(45), por el contrario, el custodio está obligado a llevar ante el juez los bienes dentro del día siguiente al del requerimiento judicial. Creemos que para adecuada y razonada distribución de los beneficios y cargas en el trámite de la medida cautelar de secuestro, el juez debería identificar a a la parte beneficiada con la medida como aquella que deba cumplir con el pago de los honorarios, en atención a que ella misma ha solicitado dicha forma de garantía. En ese contexto, si bien la parte actora será quien asuma los gastos, de la custodia y guarda del bien, tendrá derecho al reembolso de lo asumido en su momento cuando tenga sentencia favorable y se proceda a liquidar las costas procesales.

no haya comunicado oportunamente cualquier daño o deterioro del bien. Conclusiones El custodio es aquella persona designada por el Juez con el objeto de conservar los bienes que se le entreguen a consecuencia de un embargo de tipo secuestro judicial o conservativo (con desposesión). Ante un pedido de variación, corresponderá al juez verificar que la parte obligada a cancelar los honorarios del custodio cumpla, en todo caso, si la parte que solicita la variación se encuentra a cargo del pago condicionará su pedido de no haber cumplido con la forma de pago dictada por el juez.

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El plazo de caducidad de la medida cautelar fuera del proceso frente al plazo para interponer la demanda contencioso-administrativa

Consulta:

Finalmente, es importante resaltar que la negación del derecho de retención al custodio se debe a que este ejerce sus funciones como auxiliar o colaborador del proceso y no como sujeto de una relación contractual en litigio. Sin perjuicio de su retribución el juez debe verificar el estado del bien devuelto en cuyo caso puede ser sometido a responsabilidad civil en cuanto

Juan Mercado pretende iniciar un proceso contencioso-administrativo contra una Municipalidad, estando cerca de cumplirse el plazo máximo de ley, pero previamente solicita una medida cautelar fuera de proceso la cual es concedida y ejecutada; sin perjuicio de ello, ¿se puede prorrogar el plazo de tres meses para la interposición de la

(45) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

demanda en el proceso contencioso-administrativo, cuando el plazo de caducidad de la medida cautelar fuera del proceso todavía no se cumple? 1. Computo del plazo legal para interponer una demanda contenciosoadministrativa La consulta introduce al plano de análisis académico dos temas de gran significación práctica: el computo del plazo para interponer una demanda contenciosa administrativa y la “prorroga” del mismo cuando el plazo de caducidad de una medida cautelar fuera del proceso todavía no se cumple. A pesar de la abundante jurisprudencia sobre el tema, todavía se sigue pensando que mientras no se cumpla el plazo de caducidad de la medida cautelar fuera del proceso (10 días), aún es viable interponer una demanda contencioso-administrativa pese a que ya venció el plazo de tres meses para hacerlo. Al respecto, debemos tener en cuenta lo siguiente: Toda la dinámica de un proceso judicial; sea este, constitucional, penal, civil, contencioso-administrativo, etc, se rige por un conjunto o sucesión de actos procesales realizados por las partes, el juez y las demás personas que participan en él. Por eso, el orden y la concatenación implican la limitación en el tiempo por la realización de los actos y para la culminación del proceso, sumados que los actos procesales deben de realizarse dentro de un

tiempo determinado. A este tiempo se le llama plazo o término, sin embargo, no siempre tiene el mismo significado. Siendo el primero el transcurso del tiempo o cantidad de tiempo que se persigue para algo y segundo es el final del plazo. Pero la importancia del plazo dentro del proceso es que permite a las partes tener la certeza a cerca de las exactas oportunidades, en que les corresponde hacer valer sus alegaciones, y pruebas que sustenten su respectivos derechos, pues resulta imposible pensar, que no existe un parámetro de tiempo en las múltiples relaciones procesales que se presentan alrededor de un proceso. Asimismo, los plazos en el proceso son perentorios, lo que implica que vencido el plazo caduca la posibilidad para realizar el acto procesal que debió efectuarse dentro de dicho lapso. Además ni las partes ni el juez pueden prorrogar los plazos para la realización de determinados actos procesales por regularse a través de normas imperativas, sin embargo, el proceso puede suspenderse por acuerdo de las partes y previa aprobación del juez. Existen también clases de plazos: a) Legales: Son los plazos cuya duración se hallan expresamente establecidos por la ley. Por ejemplo, el plazo para interponer la demanda, para contestarla, el plazo para apelar una resolución. b) Convencionales: Son los plazos fijados por las partes, véase el caso de suspensión del proceso y c) Judiciales: Son los plazos fijados por el juez a falta de la existencia de

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un plazo legal o cuando la ley otorga al órgano judicial de manera expresa dicha facultad. Por ejemplo, en el caso de inadmisibilidad en la contestación de la demanda, o en el caso de la designación de peritos, la ley no regula el plazo en que deben entregar sus dictámenes.

Ahora bien, conforme antes hemos señalado, el plazo para interponer la demanda contencioso-administrativa corresponde a un plazo legal, eso significa que está predeterminada por ley y que una vez que se cumpla dicho plazo se cierra la compuerta para volver a intentarlo; por lo menos, en ese mismo proceso.

Sobre el cómputo del plazo, este comienza a contarse desde el día siguiente de notificada la resolución que lo fija. Así también la norma regula el tiempo que debe transcurrir entre la notificación para una acción procesal y su realización; para lo cual, toma como referencia los días hábiles y le asigna tres días de estos para ese límite. Sin embargo, si el juez considera como en el caso del custodio, de ordenar la devolución de los bienes bajo su cargo, en el día, este deberá acatar sin dilaciones, porque el auxilio judicial está al servicio del proceso y no de las partes procesales.

Entonces, es imposible pretender generar una prórroga al plazo de tres meses para interponer una demanda contencioso-administrativa, pero no solamente porque el plazo es inamovible, sino también por lo siguiente: Si el plazo legal para interponer la demanda contencioso-administrativa ha vencido al momento de la ejecución cautelar, no significa que el plazo que comienza a correr a partir de la ejecución (10 días) de esta medida cautelar, se compute para la interposición de la demanda contencioso-administrativa; pues son dos actos distintos con dos plazos distintos, el hecho que la cautela esté vinculada con la demanda, con la finalidad de que el acto asegurativo perviva, antes de que caduque la cautelar, no implica que opere una prórroga al plazo legal para la interposición de la demanda contencioso-administrativa, pues este también tiene sus propias reglas, como las del plazo legal, pues para la cautelar el plazo es de caducidad, es decir, no ingresa la suspensión ni la interrupción.

En relación al cómputo de los plazos de notificación realizada mediante exhorto, se establece que cuando las provincias pertenecen a departamentos distintos, al efectuarse el cómputo del término de la distancia, se sumarán los días de cada provincia a la capital de su respectivo departamento, y a esa suma, se añadirá el término entre las dos capitales departamentales. 2. Existe “prórroga” para el plazo de tres meses para interponer una demanda contenciosa-administrativa cuando esté vigente el plazo de caducidad de la medida cautelar fuera del proceso

Finalmente, en la presente consulta, el supuesto que se presente la demanda contencioso-administrativa, fuera de los tres meses, pero dentro del plazo (10 días) contados a partir de la ejecución de la medida cautelar fuera del proceso, esta terminará siendo declarada improcedente liminarmente, por

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haberse interpuesto de manera extemporánea el plazo legal de tres meses que establece la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Conclusiones Dentro de la clasificación de plazos en la doctrina. Son los plazos legales los que no se pueden modificar, pues están preestablecidos por la ley y al ser estos perentorios, no se ajusta a ninguna interrupción ni suspensión. Además, lo que implica que vencido el plazo caduca la posibilidad para realizar el acto procesal que debió efectuarse dentro del mismo. Entonces, una vez que se cumplió los tres meses para interponer un proceso contencioso administrativo, a pesar de que no se cumpla el plazo de caducidad (10 días) de la medida cautelar fuera del proceso luego de haberse ejecutado esta, resulta inviable cualquier solicitud de prórroga para interponer la demanda contencioso-administrativa.

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Problemas en cuanto al vencimiento del plazo de caducidad en las medidas cautelares fuera del proceso.

Consulta: Luego de vencido el plazo de caducidad en las medidas cautelares fuera del proceso, ¿la parte beneficiada con la medida puede aún interponer la demanda o se restringe el derecho de acción por haberla interpuesto luego del mencionado plazo fijado por ley?

1. Características de las medidas cautelares fuera del proceso A pesar de la abundante jurisprudencia sobre el tema, todavía se sigue pensando que por haberse vencido el plazo para interponer la demanda luego de ejecutado la medida cautelar fuera del proceso y en consecuencia haber caducado de pleno derecho, también se impida ejercer el derecho de acción. No obstante, antes de analizar el tema de fondo, es necesario entender las características de las medidas cautelares fuera del proceso. Para eso la tutela cautelar cumple una función dirigida a garantizar el eficaz desenvolvimiento del proceso, es decir, asegurar su resultado. Pero su consagración no solo reposa en el sentido estricto de la normatividad, sino también en sus fundamentos constitucionales, pues la finalidad de garantizar que el tiempo que tome el proceso no termine por perjudicar al titular de la situación jurídica, es que se guarda una estrecha relación con algunos valores constitucionales como por ejemplo: El respeto a la tutela jurisdiccional efectiva. Ya en el plano normativo el artículo 646 del Código Procesal Civil, señala que todo juez puede dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso, pero la parte beneficiada con la medida debe interponer la demanda, ante el mismo juez, dentro de los diez días posteriores a la ejecución de ella. De lo contrario, si no se interpone oportunamente dicha demanda, la medida cautelar caduca de pleno derecho. Ahora bien, la mencionada norma procesal, no solamente prescribe ese supuesto como forma de caducidad de

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CASUÍSTICA / PROCEDIMIENTO CAUTELAR

la medida cautelar, sino también pone en evidencia que lo mismo acontece cuando la demanda es rechazada liminarmente, o no se acude al centro de conciliación en el plazo indicado. Cuando se señala que la medida cautelar fuera del proceso caduca, se refiere el cese del derecho a ejercitar una acción por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo, es decir, implica que ciertos actos o facultades que no se ejercen dentro de cierto tiempo se pierdan. En cambio, cuando se señala que habiéndose interpuesto la demanda, ella es rechazada liminarmente, queda claro, que no es necesario que la resolución quede firme para dejar sin efecto la medida cautelar. El otro supuesto es que no se acude al centro de conciliación en el plazo indicado, para ello, se generan dos supuestos interiormente. El primero que se haya interpuesto la demanda dentro de los diez días, computados a partir de la conclusión del procedimiento conciliatorio y segundo que se haya iniciado el procedimiento conciliatorio dentro de los cinco días hábiles de haber tomado conocimiento de la ejecución de la cautelar. 2. El derecho de acción no se limita cuando opera la caducidad de las medidas cautelares fuera del proceso, por no haberla interpuesta oportunamente. Ahora bien, la caducidad de las medidas cautelares fuera del proceso no vulneran el derecho de acción ni la tutela jurisdiccional efectiva por las notables singularidades que se vuelven imperiosas tomarlas en cuenta. Como es evidente que para preservar los efectos de la cautelar fuera del

proceso se requiere que el beneficiado con la ejecución de la medida interponga la demanda en el plazo estipulado por la ley y no sea rechazada liminarmente. Ello no significa que luego de vencido el plazo, la parte beneficiada con la medida no pueda interponer la demanda (fuera del plazo legal) o lo que es peor, que el juez tenga que desestimar la demanda, pues esa limitante debemos entenderla a la vigencia de la medida cautelar, pero no al ejercicio del derecho de acción del ejecutante, en ese caso, la demanda se admitirá si cumple con los requisitos del 424 y 425 del Código Procesal Civil pese haber sido vencido el plazo, pero sin estar asegurada con una medida cautelar, pues esta ha caducado. En esa línea interpretativa, es lógico que no se vulnere el derecho de acción del ejecutante y menos aún la tutela jurisdiccional efectiva, es decir, el derecho que tiene todo sujeto de acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de un derecho que se alega está siendo vulnerado o amenazado a través de un proceso dotado de las mínimas garantías como para el fin que fue creado. Al respecto, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0015-2001-AI/TC, ha señalado que: “El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida, o disuada irrazonablemente; y, como quedo dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales”.

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Conclusiones

a la contraparte una medida cautelar sobre sus bienes. Cuando es notificado con el mandato cautelar, nos consulta cuál es la estrategia de defensa pertinente para ejercer su derecho de contradicción, toda vez que algunos letrados le han indicado debe apelar dicha resolución, mientras otros le han aconsejado que deduzca una oposición.

Para que los efectos de una medida cautelar fuera del proceso se mantenga vigente se requiere que el beneficiado con la ejecución de la medida interponga la demanda en el plazo estipulado por la ley. En el supuesto que se haya vencido el plazo para interponer la demanda, luego de haberse ejecutado la medida cautelar fuera del proceso, no significa que esté imposibilitado de hacerlo, pues esa limitante se debe entender a la vigencia de la medida cautelar, mas no, al ejercicio del derecho de acción del ejecutante. El derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida, o disuada irrazonablemente. Por lo tanto, todo sujeto puede solicitar la protección de un derecho que se alega está siendo vulnerado o amenazado a través de un proceso dotado de las mínimas garantías.

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Estrategias de defensa frente a la interposición de una medida cautelar: las bondades de la oposición.

Consulta: Rodrigo Oré es demandado en un proceso, en el que se ha concedido

1. La contradicción en el proceso cautelar La consulta nos permite efectuar el desarrollo del sistema contradictorio en el procedimiento cautelar, en el cual se encuentra presente, en aras del debido proceso y del derecho igualdad, indefectiblemente mecanismos de defensa a favor del afectado por una medida cautelar, siendo la principal la institución denominada, por nuestro texto legal, oposición. El proceso cautelar es definido como “aquel que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende obtener a través de otro proceso, pierda su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva”(46). A decir de Martín Hurtado Reyes, el proceso cautelar “es un mecanismo de tutela diferenciada que busca establecer procedimientos simplificados que luchan contra el peligro en la demora del proceso y pretenden distribuir el tiempo del proceso de manera equitativa entre

(46) PALACIO, Lino E. Manual de Derecho Procesal Civil. 14a ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, pp. 773-774.

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las partes, además que el peticionante de tutela logre satisfacción de lo pretendido de manera provisional o definitiva”(47). La medida cautelar regulada en nuestro Código Procesal Civil cuenta con las siguientes particularidades: i) Es accesoria o instrumental; ii) Es provisoria; y, iii) Es concedida inaudita altera pars. Las medidas cautelares se encuentran sumamente ligadas a la tutela jurisdiccional efectiva, en estricto, al derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales asegurando la ejecución de la decisión definitiva en el proceso principal, por lo que para lograr dicho fin son especialmente expeditivas. Y si bien es cierto el proceso cautelar en su conjunto está diseñado para tutelar al accionante no es menos cierto que al afectado con la medida cautelar se le otorgan (por un tema de equilibrio e igualdad procesal) diversos mecanismos de defensa y contradicción. En efecto, el artículo 637 de nuestro Código Procesal Civil establece que: “Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. En consecuencia, las medidas cautelares son concedidas

sin audiencia de la contraparte, y no es sino con la notificación que finalmente el demandado, ahora ejecutado, podrá ejercitar su derecho de defensa y contradicción interponiendo un recurso de oposición, que deberá resolverse previamente a la ejecución de la medida cautelar. Conforme señala Ariano Deho, dado que los procesos cautelares son concedidos inaudita altera pars, “queda en el propio ‘perjudicado’ promover, ante el juez que la emitió, la correspondiente oposición, en la que podrá hacer valer todas sus razones, en cabal contradictorio con el demandante”. A juicio de Monroy Palacios, la figura de la oposición a la medida cautelar posterior a la notificación del concesorio cautelar importa “una reformulación, un acondicionamiento de su función a las particularidades que encierra la fase cautelar en la búsqueda por asegurar la eficacia del proceso, disponiendo actos materiales que neutralicen la amenaza eminente que se disminuya o afecte en su totalidad el derecho reclamado por el actor. Tal necesidad se concreta en una postergación del traslado del pedido cautelar hacia un momento de mayor pertinencia”(48). Por lo tanto, la disposición contenida en el artículo 637 del Código Procesal Civil sobre la concesión de la medida cautelar inaudita altera pars no implica la vulneración del contradictorio, sino que permite que

(47) HURTADO REYES, Martín. Tutela jurisdiccional diferenciada, Ed. Palestra, Lima, 2006, p. 175. (48) MONROY PALACIOS, Juan. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, 2002, p. 134.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

dicho contradictorio propio del proceso civil se desarrolle en una etapa posterior. La oposición a la que alude el artículo 637 del Código Procesal Civil no es una oposición propiamente dicha, sino una revisión. En efecto, la oposición procesal es entendida como aquel acto de parte que se opone al acto y pretensión de la contraparte buscando que el juez no emita una resolución en determinado sentido, como por ejemplo, en la contestación de la demanda que vendría a ser una oposición a la demanda; o en el escrito que absuelve un recurso de apelación, que vendría a ser una oposición a la apelación; o en la oposición a medios probatorios, entre otros. Entendida de esta manera, la oposición se produce antes de la emisión de la resolución que concede o deniega la pretensión a la que se opone la parte. Sobre el particular, coincidimos con Ortells Ramos(49) cuando señala que los actos de parte destinados a oponerse o contradecir otros actos de parte no constituyen un medio impugnatorio, porque en estos supuestos, los actos de parte aún no han producido el efecto que pretenden, esto es, la emisión de una resolución judicial favorable a su pretensión. De lo anterior se desprende que la oposición que encontramos en el artículo 637 del Código Procesal Civil no sea una oposición propiamente dicha, sino un recurso de revisión,

toda vez que el propio juez que emitió la resolución que concede la apelación deberá pronunciarse sobre la oposición planteada por el afectado. La oposición a ser planteada por el afectado se puede sustentar en: i) Falta de fundamentación respecto del cumplimiento de los presupuestos de la medida cautelar, esto es, la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en la demora, y razonabilidad; ii) Falta de cumplimiento de los requisitos formales de la medida cautelar tales como la forma de la medida, determinación de los bienes y monto, determinación del órgano de auxilio judicial de ser el caso; ofrecimiento de la contracautela de ser el caso, entre otros; iii) Solicitud de otro tipo de medida cautelar, sustitución o variación por otro medida cautelar menos gravosa. 2. ¿Apelación u oposición? Una vez establecida la naturaleza de la oposición es menester efectuar una aclaración, que si bien ha sido legislativamente solucionada, en la práctica la magistratura aún incurre en equívocos, y esto es si al momento de ser notificado con el mandato cautelar se puede interponer indistintamente una apelación o una oposición. La oposición así entendida constituye un medio de defensa en favor del demandado con la finalidad de que la concesión de la medida cautelar pueda ser sometida a revisión por parte del

(49) ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Procesal Civil. Editora Aranzadi, Navarra, 2002, p. 513.

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propio juez que la expidió, y no por el superior jerárquico como anteriormente se establecía. En efecto, antes de la modificatoria introducida por la Ley Nº 29384, publicada el 28 de junio de 2009, el artículo 637 del Código Procesal Civil establecía que “al término de la ejecución o en acto inmediatamente posterior, se notifica al afectado, quien recién podrá apersonarse al proceso e interponer apelación, que será concedida sin efecto suspensivo”, es decir, que la contraparte era notificada con el concesorio de la medida cautelar durante y luego de la ejecución de la medida cautelar, por lo que durante el trámite previo (concesión de la medida cautelar y ejecución) el demandado no podía interponer recurso alguno aún en el caso en que por diversos motivos el demandado hubiera tomado conocimiento de la medida cautelar concedida. En consecuencia, “los afectados no podían discutir la procedencia de la medida cautelar antes que ellas hayan sido acogidas y efectivizadas”. En este sentido, antes de la dación de la Ley Nº 29384, se discutía a nivel jurisprudencial sobre el carácter facultativo de la oposición dado que el afectado podía interponer, conforme a la norma antes vigente: i) Un recurso impugnatorio de apelación conforme al artículo 365 del Código Procesal Civil, en un plazo no mayor de tres días, expresando agravios, a fin de que el Superior Jerárquico se pronuncie respecto del concesorio de la medida cautelar; o, ii) Una oposición a fin de que el propio juez que concedió

la medida cautelar pueda revisar la resolución que concedió la medida cautelar; y en este sentido, el juez debía resolver los casos en los cuales un afectado presente un recurso de apelación conjuntamente con uno de oposición. Con la entrada en vigencia de la modificatoria del artículo 637 del Código Procesal Civil, se zanjó la discusión antes expuesta, determinándose que contra la resolución que concede la medida cautelar solamente podía plantearse una oposición, la cual en virtud del principio de contradicción, debe resolverse previo conocimiento y traslado a la parte demandante a fin de que el ejecutante pueda absolver la oposición. Conforme establece la propia norma, la resolución que resuelve la oposición puede ser apelada. En efecto, en caso de que el juez declare fundada la oposición, el juez además deberá dejar sin efecto la medida cautelar ordenada, ante lo cual, el demandante podrá apelar. En caso de que el juez declare infundada la oposición, el afectado puede impugnar la decisión del juzgador mediante el recurso de apelación. Por lo tanto, la única apelación que el afectado puede interponer al interior de un proceso cautelar es aquella interpuesta en contra de la resolución que declara infundada la oposición. Con la modificatoria del artículo 637 del Código Procesal Civil, no se puede plantear una apelación sin previamente oponerse al concesorio de la medida cautelar.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Cabe señalar que contra la resolución final que resuelve la apelación no cabe interponer recurso de casación debido al carácter accesorio de la medida cautelar respecto del proceso principal. En este sentido, la Ejecutoria Nº 2718-2009 de la Corte Suprema(50) ha señalado lo siguiente: “se trata de un proceso cautelar, significando que la resolución final emitida en dicho proceso y las emitidas en forma posterior, no ponen fin a la instancia; toda vez que el mismo requiere de un proceso principal –en el que se resuelva el conflicto de intereses o se elimine la incertidumbre jurídica planteada por las partes en litigio– en donde puede aplicarse tal medida cautelar; por esta razón, se afirma que aquella es instrumental, provisional y variable”. Lo desarrollado en los párrafos anteriores nos permiten, a la luz de la consulta, concluir que la única estrategia de defensa a la cual se debe acoger Rodrigo es a la interposición de una oposición al mandato cautelar. Conclusiones La oposición regulada en el artículo 637 del CPC, en stricto sensu, no regula un supuesto típico de oposición a los actos procesales, sino que se trata de un recurso de revisión. La única apelación que el afectado puede interponer al interior de un proceso cautelar es aquella interpuesta en contra de la resolución que declara infundada la oposición. Con la modificatoria del artículo 637 del CPC, no se

puede plantear una apelación sin previamente oponerse al concesorio de la medida cautela.

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La oposición a la medida cautelar de embargo en forma de inscripción. A propósito del beneficio del servicio de alerta registral.

Consulta: ¿Cuando el titular de un derecho registral se entera a través del servicio de “alerta registral” que se ha presentado un embargo en forma de inscripción para su correspondiente inscripción en la partida en la que se tiene inscrito su derecho, este puede interponer oposición ante el juzgado competente, sin que se haya ejecutado aún la medida cautelar de embargo? 1. Importancia del Alerta Registral

Servicio

de

El servicio de “Alerta Registral” es el servicio que permite advertir al titular registral de un derecho registral, respecto del título o títulos que se han presentado para su inscripción en la partida en la que se tiene inscrito su derecho o bajo el nombre del suscrito. Sustentado su creación en la seguridad jurídica que otorgan los Registros Públicos sobre los predios, pues en la práctica estos se ven amenazados por personas o grupos delincuenciales que

(50) Cas. Nº 2718-2009-Piura (El Peruano, 01/02/2010).

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entre otros actos ilícitos, presentan documentación falsificada, a fin de obtener beneficios indebidos e ilegales, por lo que se ha adoptado el desarrollo de esa herramienta que permite a los ciudadanos titulares de derechos inscritos sobre predios, alertarlos oportunamente de la existencia de títulos en trámite que pueden afectar sus derechos, con la finalidad de combatir la eventualidad de la existencia de títulos de origen fraudulentos. Esta herramienta, sin lugar a dudas, es un avance frente a los actos ilícitos contra los bienes de los titulares registrales, de modo que opera eficientemente, pues el servicio de alerta registral notifica al titular del derecho registral –una vez que este ha cumplido con los requisitos para acceder a dicho servicio–, por correo electrónico el título que ingresó a su partida registral y que se encuentra en trámite o calificación registral, lo que hace posible que el titular del derecho registral pueda solicitar el manifiesto y enterarse de la existencia de un trámite que pueda ser ajeno y perjudicial para la seguridad de sus bienes. Sin embargo, lo que no advirtió la Resolución de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos Nº 185-2008-SUNARP-SN, es que, en la práctica cuando un titular de un derecho registral se entera, luego de habérsele notificado a su correo electrónico la existencia de un título que se encuentra en trámite o para calificación, pueda ser precisamente una medida cautelar de embargo en forma de inscripción por parte de un acreedor que pretende asegurar su crédito.

Poniendo en advertencia al titular del derecho registral cuando este pida manifestación de dicho título, atendiendo inclusive que todo lo que esta manifestado debe publicitarse, bajo responsabilidad del registrador. Resulta ser controversial notificar a los titulares de derecho registral el título que está pendiente de trámite, cuando lo que ingresó a su partida registral fue un embargo en forma de inscripción, pues la naturaleza de la medida cautelar es la de inmovilizar jurídicamente los bienes de un deudor para evitar que estos se dispersen, pues la idea central es que mediante el principio de publicidad registral, todas las personas tengan conocimiento de la afectación de dicho bien por un monto de dinero determinado, pese a que ello, no impida la transferencia del bien, solo que, quien lo adquiera asume los efectos jurídicos de dicha medida cautelar, tal como lo prescribe el artículo 656 del Código Procesal Civil. Pero el problema no se presenta en este plano de los hechos, sino cuando el titular del derecho registral, advierte que se ha dictado una medida cautelar de embargo en forma de inscripción. Sobre esto la norma registral señala que el servicio de alerta registral, no permite que el propietario se encuentre autorizado para formular oposición al procedimiento registral, justamente a tenor de la naturaleza de dicho procedimiento conforme lo señala también el artículo 1 del Reglamento General de los Registros Públicos, esto es, que el procedimiento registral es especial,

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de naturaleza no contenciosa y tiene por finalidad la inscripción de un título y que no cabe admitir apersonamiento de terceros al procedimiento ya iniciado, ni oposición a la inscripción. Sin embargo, eso no impide que el titular del derecho registral pueda presentar oposición ante el juzgado para salvaguardar su derecho. 2. Procede la oposición ante el juzgado competente sin que se haya ejecutado la medida cautelar de embargo en forma de inscripción La norma procesal señala que existe la posibilidad que el afectado con la medida cautelar dictada pueda formular oposición a esta dentro de un plazo de cinco días contados desde que tomó conocimiento de la resolución cautelar. Sin embargo, se presenta un problema a nivel práctico, pues si la solicitud cautelar es concedida sin conocimiento de la parte afectada, entonces esta solamente tomará conocimiento de la medida cautelar cuando sea ejecutada, con lo cual no podría formular oposición contra esta medida antes de su ejecución. Así se desprende, por lo menos, de la redacción del artículo 637 del Código Procesal Civil, pues la norma autoriza a la parte afectada a defenderse desde que se dicta la medida cautelar, lo que significa que la oposición que ahora se contempla pueda proponerse desde este momento, no siendo necesario que la medida se haya ejecutado, como sí lo exigía la norma anterior para efecto de apelación.

Ahora bien, el plazo para proponer la oposición es de cinco días, contados desde la fecha en que se ha tomado conocimiento de la resolución cautelar, para que las partes del proceso tengan conocimiento de dicha resolución judicial, no obstante que la norma no precisa en qué momento se notifica la resolución cautelar. Esta falta de precisión sobre el momento en que debe notificarse la resolución cautelar puede complicar la ejecución de la medida, porque si la notificación se hace una vez dictada la medida, se pone en riesgo su ejecución, al abrir la posibilidad de que el afectado ponga en buen recaudo los bienes objeto de la medida o simplemente plantee oposición. Entonces, al margen de las discusiones doctrinarias alrededor de si las medidas cautelares deben dictarse in audita altera pars, o en todo caso debe existir un contradictorio antes de su ejecución, con previo traslado a la otra parte procesal para hacer uso de su derecho a la defensa, es que se presenta esta incertidumbre en los Registradores Públicos, al tener que tomar una decisión de entregar el manifiesto al titular del derecho registral cuando se ha interpuesto un embargo en forma de inscripción. Si nos ceñimos a la norma procesal en comentario, diremos que no habría ningún problema de entregar esa información pues la norma no precisa en qué momento se debe notificar la resolución cautelar y como quiera que ya se dictó la medida cautelar no habría ninguna vulneración.

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Conclusiones El servicio de Alerta Registral es una oportunidad para que los titulares del derecho registral puedan tomar conocimiento de que existe un título en trámite o calificación registral sobre la partida de sus bienes y de esa manera obtengan seguridad jurídica sobre los mismos. La norma procesal civil, no impide que la parte procesal contra quien se ha dictado una medida cautelar de embargo en forma de inscripción, pueda interponer la oposición antes de ser ejecutada dicha medida, así, es absolutamente viable que el juez pese a no haber notificado la resolución cautelar a las partes procesales, pueda tener en sus manos la documentación necesaria para valorarla antes de ejecutar el embargo en forma de inscripción.

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Salidas frente a la concurrencia de medidas cautelares incompatibles entre sí.

Consulta: En un proceso seguido en sede comercial dicta una medida cautelar de no innovar respecto a la modificación ciertas partidas registrales, pero paralelamente, en un proceso civil se dicta una medida que afecta algunos asientos de la citada partida. Frente a ello, ¿se establece una prelación cuando concurren varias medidas cautelares, las cuales son incompatibles entre sí?

1. Características de la concurrencia de medidas cautelares La consulta introduce al plano de análisis académico dos temas de gran significación práctica: las características de la concurrencia de medidas cautelares; y la imposibilidad de establecer una prelación cuando estas son incompatibles entre sí. En principio, nuestra normatividad procesal ha distinguido dos formas de concurrencia de medidas cautelares, una en la que existe un criterio de prelación temporal para decidir el orden de prioridad entre las medidas cautelares que concurren sobre el bien, la cual solamente opera cuando se discuten derechos patrimoniales provenientes de créditos ordinarios y otra cuando las medidas cautelan un derecho fundamental frente a otro que cautela un derecho patrimonial, para lo cual, se aplicará la prelación ya no por un criterio de temporalidad sino por una prelación material. En ese sentido, para el primer caso, es necesario determinar desde cuándo se determina la prelación de la concurrencia de las medidas cautelares, desde la fecha de inscripción de la medida o desde la fecha y hora de presentación del título que contiene el acto materia de inscripción. El Código Procesal Civil establece en el artículo 639, entre otras cosas, que “cuando dos o más medidas afectan un bien, estas aseguran la pretensión por las que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida a la fecha de su ejecución (…)”.

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Este enunciado normativo, sin embargo, en la doctrina procesal ha sido interpretado de formas diferentes, entendiéndose que la fecha de ejecución es el momento exacto en que se inscribe un acto registral, no obstante, existen algunas posiciones jurídicas, que señalan que esta norma hace referencia a la presentación (hora y fecha) de presentación del título que contiene el acto materia de inscripción.

de noviembre de 2012 se inscribe el 28 de diciembre de 2012 en el asiento D00003, en cuanto a la prelación registral, por fecha de presentación, es preferente el embargo “B” aunque este haya sido inscrito con fecha y asiento posterior al embargo “A”.

Para aclarar estas dos posiciones jurídicas, debemos traer a colación una norma especial que hace referencia al tema. El Reglamento General de los Registros Públicos, el cual en su artículo IX de su Título Preliminar, prescribe el Principio de Prioridad Preferente, señalando que “los efectos de los asientos registrales, así como la preferencia de los derechos que de estos emanan, se retrotraen a la fecha y hora del respectivo asiento de presentación, salvo disposición en contrario”.

2. Imposibilidad de establecer una prelación en la concurrencia de medidas cautelares cuando estas sean incompatibles entre sí

Ahora bien, analizaremos qué sucede cuando concurren medidas cautelares, las cuales son incompatibles entre sí.

Ahora bien, esta imposibilidad de establecer una prelación en la concurrencia de medidas cautelares cuando estas son incompatibles entre sí, posee notables singularidades que se vuelven imperiosas tomarlas en cuenta.

Entonces queda claro, que cuando se presentan dos o más medidas cautelares que afectan a un determinado bien inscrito, la prelación se establecerá a partir de su fecha y hora del asiento de presentación del título que contiene el acto materia de inscripción, sin importar la fecha en la que sean inscritas ni el número de asiento en la que se le consigne, siempre y cuando en esta concurrencia de medidas cautelares, estas no sean incompatibles entre sí.

Debe de entenderse que por regla general las medidas cautelares no son incompatibles entre sí, por ello, pueden inscribirse de forma indistinta cada una de ellas, aunque afecten el mismo bien. Sin embargo, existen casos en los que una medida cautelar puede resultar incompatible con las demás presentadas, En nuestro caso particular, que se ordene no modificar una partida registral, el Registrador procederá a la suspensión del asiento de presentación de los títulos posteriores hasta que se inscriba o se tache la medida cautelar que resulta incompatible, debiéndose comunicar al juez sobre tal circunstancia.

A modo de ejemplo, un primer embargo “A” presentado el 11 de diciembre de 2012 se inscribe el 26 de diciembre de 2012 en el asiento D00002 y un segundo embargo “B” presentado el 31

En caso de tacharse la medida cautelar en calificación (la de no innovar), se levantará la suspensión y se procederá a la calificación e inscripción de las restantes, en este caso, el embargo.

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Pero en caso de inscribirse la medida de no innovar, se procederá a comunicar al juez (que ordenó la medida cautelar) de esta circunstancia, mencionándole de la existencia de una medida cautelar inscrita sobre el mismo predio que es incompatible con la que se desea inscribir, el embargo, imposibilitando con ello su inscripción, a fin de que sea este quien aclare la forma en la que se deba de proceder, ya sea reiterando el mandato e inscribir la medida bajo su responsabilidad o variando la medida de la forma que él ordene. Conclusiones Con respecto a la concurrencia de medidas cautelares, se debe tener en cuenta que la prelación de estas se establece de la fecha y hora del asiento de presentación del título que contiene el acto materia de inscripción, sin importar la fecha en la que sean inscritas ni el número de asiento en la que se le consigne, siempre y cuando no se presenten medidas cautelares incompatibles. No se puede establecer una prelación en la concurrencia de medidas cautelares cuando son incompatibles entre sí, toda vez que su propia naturaleza jurídica lo impide.

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Concurrencia de medidas cautelares. Cuando el privilegio de un crédito de derecho fundamental afecta uno de derecho patrimonial.

Consulta: Maribel Jara ha logrado inscribir a su favor un embargo sobre

un bien inmueble de una empresa sobre la totalidad de su valor, pero al cabo de algunos meses otro juez dicta una medida en el contexto de un proceso laboral que también se le sigue a su deudor. En tal contexto, ¿se afecta la cobranza de un crédito de origen patrimonial cuando en el mismo proceso judicial existe un crédito laboral? 1. Características de las medidas cautelares. Y la importancia de un crédito patrimonial La consulta introduce al plano de análisis académico dos temas de gran significación práctica: las características de las medidas cautelares y la importancia de un crédito patrimonial; y las características de un crédito de derecho fundamental. Emitir opinión en un tema donde siempre ha existido debates por parte de la doctrina y absoluta indigencia por el lado de la jurisprudencia nacional tiene, obviamente, dificultades para poder envestirlas. Para ello, es necesario que se tome en cuenta no solo lo regulado en el artículo 24 de la Constitución Política del Estado, sino también el análisis minucioso de la afectación que esto trae a los créditos patrimoniales. Así podremos percatarnos si es razonable o no afectar un derecho patrimonial. Las medidas cautelares son una herramienta para la eficacia del proceso, orientadas a evitar que el tiempo que dure un proceso judicial, pueda tornar en impracticable su decisión judicial; es decir, la consagración del instituto de las medidas cautelares tiene

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por finalidad garantizar que el tiempo que toma el proceso no termine por perjudicar al titular de derecho en discusión. De esta manera las medidas cautelares cumple una función muy importante de cara a la tutela jurisdiccional efectiva en nuestro ordenamiento jurídico, pues permiten que los ciudadanos puedan acceder a un órgano jurisdiccional para solicitar la protección de un derecho que alegan les corresponde, porque está siendo vulnerada o amenazada. Por eso la importancia de que la tutela cautelar, permita la efectividad para la prestación jurisdiccional, radica en que su fundamento constitucional está precisamente en reconocer que, parte del contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, es el derecho a la efectividad de las sentencias. El derecho a la efectividad de las sentencias, marca la pauta, incluso en su ejecución, a tal punto que, de esta manera, encuentran su fundamento constitucional las medidas cautelares. En ese sentido, la doctrina señala que la tutela judicial necesita de las medidas cautelares para que se asegure el efectivo cumplimiento de la futura resolución definitiva de un proceso judicial. A todo ello, ¿cuál es la importancia y el vínculo de que las medidas cautelares tengan un sustento constitucional con respecto a los créditos patrimoniales? Sencillamente lo siguiente: El tráfico de bienes permite que los contratantes puedan incrementar no solo su patrimonio jurídico, sino que a través de ello permitan que el Estado también tenga ganancias

considerables. Si sobre ello, realizamos un efecto multiplicador, veríamos que es una considerable suma que permite que la economía nacional pueda seguir creciendo. Pero para ello, es necesario que los contratantes tengan un respaldo jurídico para efectuar ese tráfico de bienes, esto es, seguridad jurídica sobre sus créditos; porque de lo contrario, cómo se garantizaría el riesgo de incumplimiento e insolvencia de uno de los contratantes, lo que traería como consecuencia serios costos sociales, que a nivel macroeconómico, sin duda representan magnitudes considerables. Entonces, el papel de las medidas cautelares, cumple un factor trascendental, si nos vemos en la imperiosa necesidad de utilizarlos como herramientas para la prestación jurisdiccional de un derecho que se ve vulnerado o amenazado. Pues, como anteriormente hemos señalado, debe existir un respaldo jurídico a los contratantes. Grafiquemos con un ejemplo: Si una empresa decide incrementar su mercado, es indispensable que pueda efectuarse de un prestamo dinerario para expandir su producto de bienes o servicios, y de esta manera seguir produciendo, pero esta vez, a gran escala. Para ello, es necesario que la entidad financiera que le otorgue dicho prestamo pueda verse respaldado a futuro su propio crédito, en caso pueda correr riesgos. Por eso, de esta manera cumple un factor clave la regulación de un sistema de garantías reales, pero en casos donde no sea amparable, las medidas cautelares deben respaldar esos créditos.

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2. Características de un crédito de derecho fundamental. El superprivilegio de los derechos laborales a propósito de la concurrencia de medidas cautelares Ahora bien, qué pasa si en el ejemplo anteriormente señalado, se presentan dos medidas cautelares de diferente naturaleza, debido a que la empresa tuvo bajas considerables en su economía. Por un lado, una medida cautelar que ampare el crédito patrimonial de la entidad financiera y por otra parte una medida cautelar que tutele los derechos laborales de los trabajadores de la empresa. El artículo 639 del Código Procesal Civil señala que un aspecto que se presenta en la concurrencia de medidas cautelares es cuando ellas cautelan un derecho fundamental frente a otra que cautela un derecho patrimonial, pues aquí no podemos hablar de una prelación temporal, sino simplemente hablamos de una prelación material; es decir, la concurrencia de créditos privilegiados frente a los ordinarios, a los que se otorga prelación material. Por ejemplo, el caso de los créditos provenientes de obligaciones laborales, alimentarias o tributarias. Esto lleva a sostener, en el caso que existan varias medidas cautelares, por ejemplo, embargos en forma de inscripción, el primero proveniente de deudas patrimoniales y el segundo de obligaciones laborales, esta última medida tendrá prevalencia sobre la primera, por más que se hubiera ejecutado con posterior a ella.

El argumento principal para consagrar un superprivilegio a favor de los créditos laborales es el carácter alimentario que les es inherente a toda persona humana, por eso, la importancia que este derecho fundamental tenga prelación frente a otros derechos ordinarios. Consideramos que estos argumentos son válidos, y por lo tanto deben otorgarse un tratamiento especial a los créditos laborales. Sin embargo, creemos que tal tratamiento no tiene ni debe afectar un crédito patrimonial. En consecuencia, se debe procurar encontrar una solución que no desproteja los intereses de los trabajadores y por otro lado, tampoco se deje de tomar en cuenta las consecuencias económicas y sociales de la aplicación de la institución jurídica. Conclusiones Nuestro sistema de concurrencia de medidas cautelares, específicamente, sobre créditos patrimoniales y créditos derivados de derechos fundamentales, no han logrado funcionar en un acoplamiento armónico que permita una coordinación adecuada entre los efectos que produzcan. Afectando en gran medida un crédito patrimonial sin tener la alternativa que también la proteja. Es necesario contar con sólidos argumentos, para ver la posibilidad de una reforma a la prelación en la concurrencia de medidas cautelares cuando los perjuicios económicos y sociales sean más perjudiciales al momentos de ponderar los créditos de derechos fundamentales frente a los ordinarios.

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MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA Concesión del secuestro conser-

25 vativo sobre bienes informáticos. Consulta:

El abogado de un preocupado empresario quien ha sido demandado por la administración nos consulta si el juez puede dictar secuestro conservativo sobre bienes informáticos, así como también sobre la información contenida en ellos.

1. Características del secuestro conservativo informático El secuestro conservativo consiste en desapoderar a una persona de un bien, sea aquel su propietario o un tercero, para ponerlo bajo la custodia judicial. A diferencia del secuestro judicial, donde también hay desposesión; pero solo respecto del bien que se discute en el proceso principal, el secuestro conservativo recae en cualquier bien del deudor. No obstante, cuando nos referimos al secuestro conservativo sobre bienes informáticos, se está limitando a los soportes magnéticos, ópticos o similares. Esta diferencia es la que se extrae del artículo 647-A del Código Procesal Civil, pues así se desprende de su primer párrafo. En tal sentido, hay que recordar que lo que se busca en el secuestro conservativo de bienes informáticos, es asegurar la futura ejecución forzada mediante el remate de los bienes que ha trabado el secuestro, pues solo existen

en la medida que garantizan la satisfacción de sus obligaciones, dicho de otra forma, el secuestro de los bienes informáticos tiene por objeto cautelar las obligaciones no cubiertas por el demandado para asegurar el pago de una obligación o pretensión. Un claro ejemplo de bienes informáticos, constituyen las computadoras, las cuales pueden ser pasibles de secuestro conservativo porque es un bien que tiene un valor económico, pues son bienes materiales. Pero también no debemos olvidar que el secuestro como el embargo recaen sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos siempre que estos hayan sido solicitados y concedidos, conforme lo establece el artículo 645 del Código Procesal Civil. Esta norma extiende los efectos de la medida cautelar sobre los bienes accesorios, frutos y productos. Para ello es necesario analizar los artículos 887 al 895 del Código Civil, donde prescriben que los bienes accesorios son los que se unen a otro, en relación de subordinación más o menos duradera pero sin formar con el bien al que se une una unidad distinta, sino que conservan su propia individualidad, lo que permite su separación de la cosa a la que están unidas sin que su esencia quede alterada, es decir, no son partes integrantes de un bien. En cambio, los frutos son los provechos renovables que produce un bien, sin que se altere y disminuya su sustancia, estos a su vez, pueden dividirse en: i) frutos naturales, los cuales provienen del bien sin ninguna intervención humana; ii) frutos industriales, los que produce el bien

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por la intervención humana y; iii) frutos civiles, los que el bien produce a consecuencia de una relación jurídica. Situación distinta ocurre con los productos, los cuales son los provechos no renovables que se extraen de un bien.

dicha posibilidad. Además, porque no constituyen un respaldo económico y solo es de interés del propietario, de lo contrario se estaría vulnerando derechos protegidos por la Constitución Política del Estado.

Entonces, queda establecido, de lo antes expuesto, que la información comprendida en los bienes informáticos son accesorios de dicho bien, por lo tanto son pasibles de ser ejecutados con una medida cautelar de secuestro conservativo.

Sin embargo, existe una alternativa para conocer la información contenida en los bienes informáticos cuando recae sobre ellos un secuestro conservativo, y es cuando por mandato judicial se dispone su incautación, intervención u otras acciones destinadas a conocer su contenido.

2. Secuestro conservativo sobre la información contenida en los bienes informáticos Sin embargo, es necesario un elemento importante para poder dictar y ejecutar una medida cautelar sobre la información accesoria de los bienes informáticos, de los contrario se estaría vulnerando lo prescrito en el artículo 647-A del Código Procesal Civil, cuando establece que el afectado con el secuestro conservativo de bienes informáticos tiene el derecho a retirar la información contenida en ellos. Al respecto, de la interpretación de las normas procesales antes señaladas, se desprende la idea central de que el afectado de una medida cautelar sobre sus bienes informáticos tenga el derecho de retirar la información contenida en ella, sustentada en la idea central del derecho a la intimidad y a la confidencialidad de las informaciones que puedan afectarse con el secuestro y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados y que por lo tanto, está blindada

Conclusiones Es posible ejecutar una medida cautelar en forma de secuestro conservativo sobre bienes informáticos, según lo establece el artículo 647-A del Código Procesal Civil, mas no se puede efectuar dicha medida cautelar sobre la información contenida en dichos bienes, pues el afectado con la medida tiene derecho a retirar la información contenida en ellos, porque esas informaciones no constituyen un respaldo económico y solo es de interés del propietario. Además forman parte del derecho a la intimidad, a la confidencialidad de las informaciones, a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, los cuales están tutelados por la Constitución Política del Estado. En consecuencia, ningún juez puede afectar con medida cautelar de secuestro conservativo las informaciones contenidas en los bienes informáticos argumentando que estas son bienes accesorios, frutos o productos, salvo cuando este mismo disponga en

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sus fundamentos, debido a una incautación, intervención u otras acciones destinadas a conocer su contenido.

Reflexiones acerca del secuestro

26 judicial de bienes inmuebles. Consulta:

En un proceso de conocimiento se discute la entrega y/o devolución de un bien inmueble, para asegurar su mantenimiento el demandante solicita una medida tipo secuestro judicial conservativo. En tal sentido, ¿procedería el secuestro judicial de un bien inmueble a pesar de la dificultad o imposibilidad de desplazamiento del bien? 1. Características del secuestro judicial La consulta introduce al plano de análisis académico dos temas de gran significación práctica: las características del secuestro sobre bienes inmuebles y la posibilidad de que estos puedan ser secuestrados judicialmente. En efecto, el artículo 643 del Código Procesal Civil establece en su primer párrafo que cuando un proceso principal tiene la finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez. Para sentar posición, al respecto, es necesario en primer lugar diferenciar y comprender las características

del secuestro conforme está regulado en nuestro ordenamiento procesal. En ese sentido, doctrinariamente podemos manifestar, que la norma procesal recoge dos supuestos de afectación: el secuestro judicial y el secuestro conservativo. Pero para la consulta materia de análisis, solo nos referiremos al secuestro judicial, el cual es una medida cautelar de conservación de un bien específico. Como tal garantiza el mantenimiento de la integridad del bien de litis hasta que finalice el proceso, para de esa manera hacer posible la ejecución de la sentencia. En tanto que la característica esencial de esta medida es que se instrumentaliza desapoderando al poseedor del bien y entregando a un tercero, quien se convierte en custodio. Entonces gira la idea principal en el secuestro judicial la acción que se ejercite en el proceso principal para que esté dirigida a obtener la entrega de un bien específico o determinado, como consecuencia, claro está de haberse dilucidado el derecho de propiedad o posesión sobre un bien determinado. Entonces, en esa línea argumentativa el secuestro judicial o autónomo, tiende a preservar la integridad o evitar el uso y desgaste de deterioro del bien que constituye materia de un proceso judicial vigente o futuro y recae por lo tanto sobre el bien materia del litigo o sobre la pretensión principal que será interpuesta; por tal motivo, el Código Procesal Civil establece que “cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar

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a este, con el carácter de secuestro judicial”. Otra de las características del secuestro judicial es que actúa frente al riesgo de pérdida o deterioro en manos del poseedor, porque no hay que olvidar que el bien se encuentra en posesión de un tenedor, quien generalmente es el demandado; por eso mismo, es necesario asegurar la saludable ejecución del bien materia de litis, para así mantener en buen recaudo y en buen estado de conservación, pues lo que se busca es evitar cualquier deterioro del bien reclamado. Al mismo tiempo, se fundamenta la designación hecha por el juez a una tercera persona llamada custodio, para que reemplace al tenedor del bien y se evite cualquier abuso que pueda hacer el poseedor, a tal grado que la ejecución de la sentencia resulte ilusoria. Asimismo, el secuestro judicial, no es la medida adecuada para asegurar la eficacia de la sentencia cuando el proceso judicial recae sobre obligaciones de hacer o de no hacer, sino a contrario sensu, recae sobre bienes determinados que se encuentran en discusión y que son parte principal de la pretensión del demandante, con la finalidad de que un tercero la custodie, quien es designado por el juez. Por lo tanto, no procede la sustitución del bien, al ser este el que precisamente se pretende obtener. 2. Procedencia del secuestro judicial en nuestro ordenamiento procesal Ahora bien, la problemática que se nos presenta está referida al artículo

643 del Código Procesal Civil, pues a pesar de que dicho artículo no hace distinción si se refiere a qué bienes solamente pueden ser materia de secuestro judicial, consideramos que es viable la oportunidad de discutir la posibilidad de un secuestro judicial sobre bienes inmuebles. Ante ese vacío, consideramos lo siguiente. Es cierto que la norma procesal no hace distinción sobre qué bienes pueden ser sometidos a un secuestro judicial. Sin embargo, cuando se hace referencia a la dificultad o imposibilidad de desplazamiento del bien inmueble, la norma procesal no solo hace referencia a bienes muebles cuando señala que se efectúa la “desposesión del tenedor y entrega al custodio designado”. Parte de la doctrina ha entendido solamente para cautelar bienes muebles. Ante esa incertidumbre en la normatividad, nosotros consideramos que nada impediría que los bienes inmuebles puedan ser secuestrados y entregados a un custodio para evitar que el poseedor pueda causar perjuicios sobre el bien, pues no podemos hacer distinción donde la ley no distingue. Otra alternativa de solución al respecto, sería encausarla con una medida cautelar genérica, conforme está regulada en el artículo 629 del Código Procesal Civil. En ese supuesto, la medida cautelar que se adopta para conservar un bien inmueble, mientras se discute el derecho de propiedad o de posesión y así limitar el uso del bien por uno de los litigantes y entregar al custodio para su conservación y mantenimiento del bien, hasta que se dilucide el derecho de fondo sobre el bien.

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Conclusiones

por S/. 40,000.00, no obstante semanas después el juez del proceso ordena ampliar la extensión del embargo a la suma de S/. 70,000.00. En ese contexto, Amparo se pregunta si cuando se transfiere un bien embargado, como nuevo propietario, ¿debe asumir la ampliación de la medida cautelar o solamente asume la carga inicialmente decretada?

La regulación del artículo 643 del Código Procesal Civil, no distingue la posibilidad que los bienes inmuebles no puedan ser afectados con el secuestro judicial; en consecuencia, no es admisible pensar que exista una limitación cuando se discute el derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien inmueble, no siendo argumento suficiente para evitar la medida cautelar de secuestro judicial. Si bien consideramos esa alternativa, eso no es óbice para que se pueda plantear una medida cautelar genérica, pues podría intentarse la administración de terceros para conservar el bien inmueble mientras se discute el derecho de propiedad o posesión de esta. Así se garantiza la conservación y mantenimiento del bien, hasta que se dilucide el derecho de fondo sobre el mismo, claro está, que dicha intervención judicial opera restringiendo las facultades del intervenido y sometiendo a control y fiscalización los actos que afecten el bien litigioso, pero solamente para prevenir los excesos que el demandado pueda realizar sobre el bien inmueble sometido a un proceso judicial.

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La ampliación de la medida cautelar es asumida por el nuevo propietario cuando se transfiere un bien embargado.

Consulta: Amparo Trinidad adquiere un bien sobre el cual recae un embargo en forma de inscripción

1. Transferencia de bienes pese a existir un embargo en forma de inscripción En el artículo 656 del Código Procesal Civil, se hace referencia que el embargo en forma de inscripción no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. Además el artículo 1409 del Código Civil señala que la prestación materia de obligación creada por el contrato puede versar sobre bienes ajenos o afectados de garantía o embargados o sujetos a litigios por cualquier otra causa. Entonces, nada impide que se contrate respecto de bienes embargados, pero se advierte de lo dicho, que este tipo de contrataciones es aleatorio, en la medida que existan siempre el riesgo de que intervenga el propietario o aquellos que tengan algún derecho real, embargo o litigio pendiente. En ese sentido, una de las características que identifica al embargo en forma de inscripción, radica en la posibilidad de transferir el bien, sin embargo, en caso de transferencia, luego del embargo ya inscrito, el nuevo adquiriente se compromete a asumir el

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íntegro de la medida cautelar hasta el valor que figura registrado al momento de la enajenación, así lo ha asumido en el 656 del Código Procesal Civil. Entonces, con esta oposición no se vulnera la mutabilidad de la medida, porque ella sigue operando en ese sentido, de tal modo que a pesar de la transferencia, el juez podrá seguir reduciendo o ampliando el monto de la medida, pero el adquiriente solo está obligado a responder hasta por el monto de lo inscrito. 2. El nuevo propietario asume la ampliación de la medida cautelar o solamente asume la carga por el monto inscrito en el embargo Ahora bien, al respecto pensamos que pueden ocurrir dos supuestos que se vuelven imperiosos tomarlos en cuenta. Cuando la ampliación de la medida cautelar opera luego de que el nuevo propietario ha asumido la carga del embargo en forma de inscripción que aparece en la partida del titular del derecho registral. Si esto fuera así, este tercero que actuó de buena fe registral y con base en la publicidad, a tenor del artículo 656 del Código Procesal Civil, solamente asumiría la carga hasta por el monto inscrito. Pero eso sucede porque el tercero diligente luego de haberse transferido el bien, ha solicitado el levantamiento del gravamen como su inscripción de nuevo propietario en el caso de que haya cubierto todo el monto del embargo que aparece inscrito, para de esa manera oponerse erga omnes, y de cualquier aumento de embargo que pueda ser asumido por él.

Sin embargo, por negligencia del nuevo propietario puede ocurrir también otro supuesto, el que le sea perjudicial, pues a pesar de que la norma procesal hace referencia a que este solamente asumiría la carga por el monto inscrito, qué ocurriría si luego de haberse transferido el bien a su dominio, este no ha solicitado el levantamiento del gravamen o lo que es peor no ha inscrito su transferencia. En ese supuesto también probable en la práctica, (pues la inscripción registral no es constitutiva sino declarativa), se mantendría aún como titular del derecho registral el anterior propietario y con él también figuraría el embargo en forma de inscripción. Ante esa negligencia, puede ocurrir que el acreedor del antiguo propietario (pero según la publicidad registral seguiría siendo el mismo) solicite la ampliación del embargo y en ese supuesto el nuevo propietario sí tendría que asumir el nuevo monto del embargo, por su propia negligencia. Conclusiones El embargo en forma de inscripción no impide que se pueda enajenar dicho bien afectado por la medida cautelar, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito, lo que no vulnera la mutabilidad de la medida porque ella sigue operando en ese sentido, pudiéndose ampliarse, reducirse o cancelarse. Ahora bien, para que el nuevo propietario del bien afectado con la medida cautelar de embargo en forma de inscripción, pueda solamente hacerse responsable del monto inscrito, consideramos que es necesario, que en el

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primer acto pueda solicitar el levantamiento de dicha medida cautelar e inscribir su transferencia, para que así, el supuesto de ampliación del embargo o en todo caso la posibilidad de que el deudor tenga más acreedores y con ello la posibilidad de más embargos, estos no puedan recaer sobre el bien del nuevo adquiriente, pues goza de protección registral, quedando la única opción de que los acreedores insatisfechos busquen otro bien del deudor sujetos también a ser afectado.

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Procedencia del embargo en forma de retención en los procesos de alimentos.

Consulta: Gabriel Cisneros ha sido demandado en un proceso de alimentos y nos consulta hasta cuánto se puede retener los ingresos del trabajador para el pago de deudas alimentarias tomándose en cuenta lo regulado en el artículo 648 del Código Procesal Civil.

del Código Procesal Civil, excepcionalmente podrá embargarse la remuneración y demás ingresos cuando estos superen el equivalente a cinco unidades de referencia procesal, en cuyo caso únicamente el exceso de este límite podrá ser embargado y hasta una tercera parte como máximo. Sin embargo, para tal aplicación, el embargo en forma de retención de los ingresos del trabajador presupone necesariamente la existencia de un proceso judicial, ya que en este tipo de embargos, quien tenga en su poder dichas sumas pecuniarias (generalmente los empleadores) los retendrá y pondrá a disposición de juzgado ante el cual se ventila el proceso de cobro ya iniciado, conforme lo expresa el artículo 657 del Código Procesal Civil.

1. Características del embargo en forma de retención

En cambio, situación distinta se presenta, en el embargo de los ingresos del trabajador en caso de alimentos. Pues en este escenario, previamente debe identificarse quienes pueden hacer uso de tal derecho. Siendo, según el artículo 474 del Código Civil, los ascendientes, descendientes cónyuge o hermano, en los cuales se configura la existencia de una relación obligación alimentaria recíproca.

Resulta necesario reflexionar sobre la diferencia que existe cuando se presenta un caso derivado de la deuda de un trabajador, producto de la relación que mantiene con terceras personas, siendo este de naturaleza comercial, civil o de cualquier otra índole, distinta a una pensión de alimentos; pues en este caso la regla general es que su remuneración es inembargable. En efecto, tal como lo señala el artículo 648

Al respecto, es claro que el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil establece que es inembargable las remuneraciones del presunto deudor, pero con una limitante, el monto de la remuneración debe exceder de cinco unidades de referencia procesal. En este caso solo será embargable el exceso hasta una tercera parte. Sobre este punto la doctrina es unánime, tanto es así, que el Tribunal

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Constitucional lo ha establecido en su jurisprudencia en la STC Exp. Nº 691-2004-AA/TC. 2. Embargo de los ingresos del trabajador en caso de alimentos Ahora bien, con respecto al porcentaje de embargabilidad en los procesos de alimentos, posee notables singularidades que deben tomarse en cuenta. En los procesos judiciales de alimentos, los ingresos del trabajador pueden ser embargados hasta el sesenta por ciento (60%), es decir, no tiene la misma tratativa que los porcentajes de los embargos para obligaciones comerciales o civiles, debido a que en materia de alimentos no es trascendente el monto de la remuneración del trabajador pues podrá ser afectado incluso cuando no supere las cinco unidades de referencia procesal. En ese sentido, también los beneficios sociales pueden ser embargados en forma de retención si así lo determina el juzgado, cosa distinta ocurre, para la compensación por tiempo de servicios (CTS), para lo cual el porcentaje máximo que podrá ser embargado es el 50% de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 37 del TUO de la Ley de CTS. Si el trabajador tuviera otras deudas pendientes con su empleador u otros embargos en forma de retención por deudas de otra naturaleza, distintas a las alimentarias, siempre se dará el privilegio a estas últimas y los otros descuentos se aplicarán sobre el saldo que resulte luego del embargo en forma de retención a los alimentos.

Conclusiones Queda establecido que en cualquier proceso judicial de naturaleza civil o comercial, procede el embargo en forma de retención, siempre que puedan embargarse las remuneraciones y demás ingresos cuando estos superen el equivalente a cinco (5) URP, en cuyo caso únicamente el exceso de este límite podrá ser embargado y hasta una tercera parte como máximo. En cambio, en los procesos judiciales de alimentos los ingresos del trabajador pueden ser embargados hasta el sesenta por ciento (60%), debido a que en materia de alimentos no es trascendente el monto de la remuneración del trabajador pues podrá ser afectado incluso cuando no supere las cinco unidades de referencia procesal.

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Aplicación del embargo en forma de retención sobre las remuneraciones en los procedimientos de cobranza coactiva.

Consulta: Francisco Martel mantiene una deuda coactiva con una Municipalidad Distrital que aún no ha sido cancelada. Él actualmente tiene un trabajo estable y recibe una remuneración de S/. 2,000.00. En vista de ello, ¿procedería el embargo en forma de retención sobre las remuneraciones de un deudor tributario a través de un procedimiento de cobranza coactiva?

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1. Características del embargo en forma de retención en los procedimientos de cobranza coactiva El inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil establece que es inembargable las remuneraciones del presunto deudor, pero con una limitante, el monto de la remuneración no deben exceder de cinco unidades de referencia procesal. En este caso solo será embargable el exceso hasta una tercera parte. Sobre este punto la doctrina es unánime, tanto es así, que el Tribunal Constitucional lo ha sentado en su jurisprudencia en el STC Exp. Nº 691-2004-AA/TC. Ahora bien, en los procedimientos de cobranza coactiva, es de aplicación el Código Tributario, para que mediante la coacción puedan hacer efectivas las acreencias tributarias. Pero cuál es el sustento para que el procedimiento de cobranza coactiva pueda embargar las remuneraciones y ejecutarlas. Parte de la doctrina nacional considera que su sustento reposa en el principio de autotutela, en cuya virtud las entidades de la Administración Pública ostenten la prerrogativa para ejecutar por sí mismas sus propios actos administrativos sin que la intervención judicial pueda asistirlos. Y esto recae en la personalidad del ejecutor coactivo, quien es el único que puede trabar las medidas cautelares para hacer efectiva las acreencias tributarias. El artículo 118 del Código Tributario regula las diferentes modalidades de medidas cautelares que puede ordenar el ejecutor coactivo, dentro de las cuales figura el embargo en forma de

retención, en cuyo caso recae sobre los bienes, valores y fondos en cuentas corrientes, depósitos, custodia y otros, así como sobre los derechos de crédito de los cuales el deudor tributario sea titular, que se encuentren en poder de terceros. Entonces queda claro, que la Administración Tributaria, puede hacer efectiva una deuda tributaria mediante la ejecución de una medida cautelar; sin embargo, para ello existe la limitante que estipula el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil, es decir, el embargo en forma de retención de las remuneraciones y pensiones solo son embargables cuando excedan las cinco URP y hasta una tercera parte. 2. El embargo en forma de retención en los procedimientos de cobranza coactiva no vulnera los derechos constitucionales de un contribuyente Ahora bien, el carácter embargable de las remuneraciones en los procedimientos de ejecución coactiva, no vulnera los derechos constitucionales de un contribuyente. De esta manera, el artículo 24 de la Constitución Política del Perú, reconoce el derecho fundamental del trabajador a una remuneración equitativa y suficiente, que procure para él y su familia, el bienestar material y espiritual. Además la remuneración de los trabajadores son irrenunciables e intangibles. Por eso, la remuneración es uno de los elementos esenciales de la relación laboral, y otorga una especial protección a las remuneraciones que

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perciben los trabajadores, sobre todo por el carácter alimentario que posee la remuneración. Conclusiones Es procedente un embargo en forma de retención sobre las remuneraciones de un deudor tributario a través de un procedimiento de cobranza coactiva, ya que toda la Administración Pública cuenta con el derecho y deber de cobrar sus acreencias sin previa autorización en sede judicial. Si bien procede la medida cautelar de embargo en forma de retención sobre las remuneraciones de los contribuyentes, esta solo debe actuarse cuando excedan las cinco Unidades de Referencia Procesal y hasta una tercera parte. De lo contrario será un bien inembargable. Las medidas cautelares, específicamente los embargos en forma de retención en sede administrativa, no vulneran ningún derecho constitucional del trabajador, siempre que no se transgreda lo dispuesto por el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil.

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Procedencia del embargo de un bien social no constituido en patrimonio familiar.

Consulta: ¿Se pueden embargar bienes sociales para garantizar la deuda de uno de los cónyuges cuando estos no se han constituido en patrimonio familiar?

1. Naturaleza y características de un bien perteneciente a la sociedad de gananciales y del patrimonio familiar La consulta introduce al plano de análisis académico dos temas de gran significación práctica: la naturaleza y características de un bien perteneciente a la sociedad de gananciales sin constituir patrimonio familiar y la procedencia del embargo para su futura ejecución forzada. Incluso existen casos donde el Consejo Nacional de la Magistratura sancionó con la destitución a un juez, al haber este cometido supuestas irregularidades en la tramitación de un proceso de ejecución referido al tema de análisis. Sucedió que el juez dispuso el embargo de los derechos y acciones que el demandado tenía sobre dos inmuebles que eran de propiedad de la sociedad conyugal, pero ordenó finalmente el remate total de los inmuebles. Tras percatarse de su error, procedió a declarar nulo el remate, precisando que la adjudicación del inmueble se debía efectuar sobre el 50% de los derechos y acciones del demandado. Por este motivo, se aplicó la sanción de destitución. Entonces nos preguntamos, ¿pueden embargarse bienes sociales para garantizar la deuda de uno de los cónyuges?, o ¿es necesario que los bienes de la sociedad de gananciales se constituyan en patrimonio familiar para ser inembargables? Desde el plano doctrinal aún no es pacífico determinar las características de un bien perteneciente a la sociedad de gananciales, más aún cuando no constituye patrimonio familiar, lo que en

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la práctica invierte en contradicciones para los justiciables. En tal sentido, es urgente que la Corte Suprema conforme lo dispone el artículo 400 del Código Procesal Civil, esto es, reuniéndose los jueces supremos civiles para constituir doctrina jurisprudencial, puedan sentar una única posición al respecto. En todo caso, de no darse este acuerdo, tal como lo ha hecho la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema en las Cas. Nºs 1859-2009 y 2311-2009, se podría recurrir a la facultad conferida en el primer párrafo del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que faculta a cualquier sala especializada a dictar ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento en todas las instancias judiciales. Sin embargo, ante la ausencia de esa potestad jurídica alcanzamos algunas consideraciones sobre el tema. Uno de los temas más observados por la jurisprudencia es en torno a la sociedad de gananciales, referido a su naturaleza, como sobre la repercusión de los bienes que la conforman y los derechos que pueden tener los cónyuges mientras este régimen patrimonial tenga vigencia. Así, a pesar de las diferentes posiciones doctrinales, existe mayoría al señalar que los bienes de la sociedad de gananciales no constituyen copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo, es decir, el conjunto de bienes pertenece a una pluralidad de personas los cuales no constituyen una persona jurídica, de modo que los bienes se atribuyen a los componentes del colectivo, pero no singularmente y por cuotas, sino en cuanto integrantes del colectivo,

por eso la propiedad de los bienes sociales solo se concretiza fenecida la sociedad conyugal, y previa liquidación. Por ello, no es posible asignar porcentaje alguno de propiedad, respecto de los bienes sociales, a cada cónyuge, pues este se asignará solo cuando hayan quedado establecidas los gananciales. En ese sentido, los artículos 313 y 315 del Código Civil, establecen que mientras un bien pertenezca a la sociedad de gananciales, sus bienes son indivisibles, no pudiendo uno de los cónyuges gravar un bien social sin consentimiento del otro cónyuge, pues al constituir la sociedad de gananciales, un patrimonio autónomo, este solo responderá por obligaciones asumidas por aquella y no por obligaciones asumidas personalmente por cada uno de los cónyuges, salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido como beneficiaria a dicha sociedad; es decir, en supuestos donde queda establecido que no se trata de una obligación a cargo de la sociedad de gananciales, entonces no se acredita que esta haya sido beneficiaria del objeto de la obligación en mención. En cambio, a contrario sensu, cuando el beneficiario es solamente uno de los cónyuges es que se presenta el conflicto materia de análisis. Pero, el estudio de la inembargabilidad de un bien social, ostenta mayor fortaleza cuando a la característica de patrimonio autónomo, se le adhiere también la de patrimonio familiar, vale decir, el régimen legal que tiene por finalidad asegurar la morada o el sustento de la familia, de ahí que el

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carácter de inembargable esté destinado a proteger la vivienda de la familia, impidiendo la obtención de algún crédito con garantía del propio bien. Pero para que se ampare en esto, es necesario que se cumpla con los requisitos de validez para la constitución de un patrimonio familiar; esto es, el cumplimiento del artículo 321 del Código Civil, solo así se podrá proteger los bienes sociales, pues dado que la constitución del patrimonio familiar tiene su espíritu en otorgar una infraestructura y base necesaria para proporcionar a los beneficiarios, un espacio digno que cubra las condiciones adecuadas para su desarrollo, debemos entender que el constituyente lo que busca es la seguridad de morada, a fin de protegerla de algún despojo patrimonial que dejara sin techo a los nombrados beneficiarios. De esta manera, según el artículo 493 inciso 2 del Código Civil, pueden constituir patrimonio familiar, los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad, dando respaldo a que no puedan ser afectados, cuando por lo menos, aquellos bienes; sin embargo, para ejercer ese derecho de constituir patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo pago sea perjudicado por la constitución, tal como lo establecen los artículos 494 y 496 del Código Civil. 2. Procedencia del embargo sobre los bienes sociales para futura ejecución forzada cuando estos no se han constituido patrimonio familiar Ahora bien, la procedencia del embargo sobre los bienes sociales ha

generado distintos pronunciamientos en la jurisprudencia nacional, oscilando entre: Aquellos que consideran que no solo pueden embargarse las “acciones y derechos” que el cónyuge deudor tenga respecto de un bien social de la sociedad de gananciales, sino además que tales “acciones y derechos” puedan ser enajenadas forzadamente. Posiciones como estas lo único que hacen es desconocer la naturaleza de la sociedad de gananciales, pues se acepta que los bienes sociales del matrimonio constituyen un patrimonio autónomo en el que marido y mujer son copropietarios, de manera que si alguien adquiriese por remate en todo o en parte lo que corresponde a uno de ellos lo sustituye en esa medida; pudiendo recurrir a la participación para extinguir la copropiedad, lo que constituye que no solo puede embargarse un bien social sino también rematarse, tal cual lo ha señalado la Cas. Nº 3422000-Lima, del 4 de mayo de 2000. Otra posición considera que únicamente pueden embargarse las acciones y derechos que el cónyuge deudor tenga respecto de un bien social de la sociedad de gananciales, mas no puede procederse al remate de aquellas. Esta es la tendencia mayoritaria, que sostiene que los derechos que el deudor casado tenga en los bienes sociales con su cónyuge, también forman parte de su patrimonio y no hay norma legal que impida que sean embargados en garantía de una obligación; sin embargo, deja en suspenso la efectividad el embargo hasta cuando se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, la misma que solo

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podrá fenecer por las causales enumeradas en el Código Civil (art. 318). Asimismo, aquellas que consideran que de ninguna manera pueden embargarse los bienes sociales de la sociedad de gananciales, sosteniendo que los bienes sociales “no pueden responder por la deuda adquirida por el cónyuge; en consecuencia, la medida cautelar no puede subsistir, pues estando vigente la sociedad de gananciales, los bienes sociales que la integran pertenecen a una comunidad de bienes, los cuales son autónomos e indivisibles y no pueden designarse a cada cónyuge, determinado porcentaje de propiedad sobre ellos”, tal como lo estableció la Primera Sala Civil de Lima, con fecha 12 de diciembre de 2001. Sobre el tema, consideramos que la posición que debería prevalecer es la que ampara la aplicación de medidas cautelares que afecten un bien social, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de una obligación personal de uno de los cónyuges, aun cuando la ejecución se efectúe tras la liquidación de la sociedad de gananciales. No obstante ello, para garantizar nuestra postura consideramos estrictamente necesario evaluar si aquel bien social que está sujeto a embargar está constituido o no como patrimonio familiar, pues si lo estuviese sí habrían fundamentos necesarios para evitar el embargo; por la naturaleza y fines de este régimen legal, claro

está, cumpliendo con lo señalado con los criterios anteriormente expuestos; caso contrario, no hay obstáculo alguno que impida afectar un bien social con una medida cautelar. Conclusiones Un bien perteneciente a la sociedad de gananciales no constituye jamás copropiedad de los cónyuges, sino un patrimonio autónomo, de modo que los bienes se atribuyen a los componentes del colectivo, pero no singularmente y por cuotas, sino en cuanto integrantes del colectivo, por eso la propiedad de los bienes sociales solo se concretiza fenecida la sociedad conyugal, y previa liquidación. Además el patrimonio autónomo solo responderá por obligaciones asumidas por sí y no por obligaciones asumidas personalmente por cada uno de los cónyuges, salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido como beneficiaria a dicha sociedad. Los bienes sociales serán pasibles de embargar cuando estos no constituyan patrimonio familiar, ya que solamente con este régimen legal podrán asegurar la inembargabilidad conforme lo dispuesto en el artículo 648 del Código Procesal Civil. En consecuencia, cuando no se ha acreditado de modo alguno que un bien social haya sido constituido en patrimonio familiar, con arreglo a las disposiciones que establecen los artículos 488 y siguientes del Código Civil no podemos decir que un bien social es inembargable.

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La embargabilidad de las remuneraciones vía compensación por las entidades financieras.

Consulta: Carlos Lozada mantiene una deuda con el Banco FGH cuyas cuotas mensuales se han retrasado dos meses, por lo que la entidad ha procedido a compensar el saldo de deuda con el dinero depositado en la cuenta de ahorros de Carlos. En vista de ello, ¿pueden las entidades financieras “embargar” la totalidad de las cuentas de remuneración que son pagadas por los empleadores a los trabajadores, mediante depósitos en sus cuentas bancarias?

remuneraciones, señalando que si bien las entidades financieras cuentan con ese derecho, este debe circunscribirse a lo establecido por el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil, que permite el embargo de remuneraciones solo cuando estas superan las cinco Unidades de Referencia Procesal - URP (S/. 1,800.00), procediendo el embargo por un tercio del exceso.

1. Inembargabilidad de las remuneraciones, cuando no excedan de cinco unidades de referencia procesal aplicable a los créditos financieros

Al respecto, es claro que el inciso 6 del artículo 648 del Código Procesal Civil establece que es inembargable las remuneraciones del presunto deudor, pero con una limitante, el monto de la remuneración debe exceder de cinco unidades de referencia procesal. En este caso solo será embargable el exceso hasta una tercera parte. Sobre este punto la doctrina es unánime, tanto es así, que el Tribunal Constitucional lo ha sentado en su jurisprudencia en la STC Exp. Nº 691-2004-AA/TC.

Emitir opinión en cuanto a la embargabilidad de las remuneraciones, que son pagadas por los empleadores a los trabajadores, mediante depósitos en cuentas bancarias, denominadas “cuentas de remuneraciones” resulta sumamente delicado, más aún cuando se enfrentan posiciones normativas y doctrinales. En efecto, el problema se vuelve más agudo cuando a raíz de un pronunciamiento del Indecopi que sanciona a una entidad financiera por haber procedido a la compensación (cobro) de una deuda de uno de sus clientes debitando el monto respectivo de su cuenta de

Esto queda claro, cuando se trata de medidas cautelares que afectan las remuneraciones de los trabajadores. Sin embargo, se puede advertir que la decisión del Indecopi se equivoca en su aplicación, debido a que no considera temas de vital importancia como por ejemplo: a) El artículo 648 del Código Procesal Civil se refiere a los bienes que no pueden ser objeto de embargo judicial, esto es, de la ejecución de una sentencia o de una medida cautelar en el marco de un proceso judicial, pues el embargo solo puede ser ordenado por un juez competente en el marco de la administración de justicia.

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b) Los cargos que realizan las entidades bancarias no son ni pueden ser embargos, debido a que no se realizan en el marco señalado anteriormente. Por el contrario, es una compensación de deudas y acreencias en el marco de la Ley de Sistema Financiero y de Seguros. c) Las denominadas cuentas de remuneraciones, si bien se utilizan para el depósito de remuneraciones, constituyen cuentas de ahorro del sistema financiero para cuya apertura los clientes (trabajadores) suscriben con los bancos sendos contratos aprobados por la SBS, en los que se contempla expresamente la posibilidad de la compensación referida en el acápite anterior, es decir, el propio trabajador ha autorizado el débito sobre su cuenta de remuneraciones en caso de deudas impagas con la entidad financiera. En ese sentido, se considera que bajo la legislación actual las entidades financieras proceden dentro del marco legal y que lo señalado por el Indecopi podría generar un peligroso precedente que va en contra de la estabilidad financiera del país, dado que los trabajadores con cuentas de remuneraciones que no pretendan pagar sus deudas a las entidades financieras encuentren en esta decisión un manto protector. Debemos tener en claro que toda persona paga sus deudas con el dinero que gana por el fruto de su trabajo, por lo que no se debe caer en una sobreprotección que ampare a aquellos que incumplen sus obligaciones.

Entonces, es evidente que existe una diferencia entre la compensación de deudas impagas por el cliente a la entidad financiera, y los embargos a las cuentas de remuneraciones, pues es palmario que son de naturalezas distintas. Uno se apoya en las normas del sistema financiero y del propio contrato suscrito entre el cliente y la entidad financiera, mientras que el otro, sustenta su posición, aplicando los límites previstos en el Código Procesal Civil, es decir, solamente se puede embargar hasta la tercera parte del exceso de la remuneración, esto es S/. 1800, además también de destacar el carácter alimenticio de las remuneraciones. Pero la consulta se agudiza mucho más ¿Cuál es el límite que consideran las entidades financieras para compensar una deuda de un cliente, para no vulnerar el derecho alimenticio de las remuneraciones? No existe una salida a nivel normativa en el sistema financiero para evitar la vulneración de los derechos fundamentales que resulten transgredidos, por eso es necesario cubrir ese vacío legal, pero eso no significa que se realice aplicando erróneamente lo dispuesto en el artículo 648 del Código Procesal Civil, ya que al inicio advertimos que no se trataba de embargos sino de compensación de deuda, es decir, son dos instituciones jurídicamente diferentes, que no se pueden confundir; por lo que no es posible aplicar supletoriamente lo dispuesto por dicha norma procesal.

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Conclusiones Se debe establecer una clara diferencia al momento de utilizar el término embargabilidad, porque realmente lo que aplican las entidades financieras es la figura jurídica de la compensación de deuda, es decir, cobrar las deudas de los clientes a través de otras cuentas bancarias. Por lo tanto, y en ese mismo sentido, no se puede aplicar supletoriamente lo dispuesto por el artículo 648 del Código Procesal Civil, referido a

la inembargabilidad a las remuneraciones cuando no se ha superado las 5 Unidades de Referencia Procesal, pues el embargo y la compensación de deuda, son dos instituciones jurídicas totalmente distintas. Es necesario que exista un límite frente al cobro por compensación de deuda por parte de las entidades financieras a las remuneraciones de sus clientes, pues de mantenerse este vacío legal, se estaría vulnerando algunos derechos fundamentales, como es el de carácter alimenticio.

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MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO

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El juez también podría otorgar de oficio una asignación anticipada de alimentos a favor del cónyuge en estado de vulnerabilidad.

Consulta: Rosa Martínez y Teodoro Torres Martínez son madre e hijo que se encuentran en estado de abandono. Ellos inician un proceso de alimentos contra José Carlos Torres, solicitando una pensión alimenticia para ambos, por ser cónyuge e hijo del demandado. El juez comprueba su estado de abandono y, además, una relación familiar indubitable entre José Carlos Torres y Teodoro Torres, así como el vínculo conyugal entre aquel y Rosa Martínez. Habiendo pasado tres días sin que los demandantes pidan una asignación anticipada, el juez se pregunta si, en atención al artículo 675 del CPC, apenas puede conceder una pensión anticipada a favor del hijo, y si también puede incluir a la madre. 1. Tutela cautelar (de seguridad), tutela satisfactiva anticipada y técnica anticipatoria: diferencias conceptuales Una de los aspectos que ha sido eliminado por el Código Procesal Civil (CPC) de 1993 (siguiendo una fuerte tradición doctrinal y legislativa) es la diferenciación entre tutela cautelar o

aseguratoria y tutela satisfactiva. Mediante la primera únicamente se puede obtener seguridad para una futura y eventual satisfacción del derecho. Se trata, en otras palabras, de una forma de tutela del derecho que, en vez de realizarlo, apenas lo reviste de una protección especial para garantizar su idoneidad en caso de que sea reconocido por el juez. Cautelar algo implica apenas asegurar y nada más que asegurar. Por su parte, “tutela satisfactiva” hace alusión a la realización del derecho, o sea, su concreción en el mundo fáctico. Poco importa si dicha realización se produce de forma anticipada o no, o si se otorga mediante un proveimiento provisorio o no. “Satisfacción” implica que quien pide tutela del derecho obtenga exactamente lo que desea, aquello que se encuentra plasmado en el pedido mediato, es decir, el pedido de tutela de derecho. Esta satisfacción, evidentemente, no está condicionada a un juicio de certeza revestido por la cosa juzgada. Por lo tanto, satisfactividad no se equipara a definitividad ni tampoco se contrapone a provisoriedad, sino, en realidad, a cautela, es decir, a no-satisfactividad. Eso quiere decir que una medida que sea capaz de otorgar satisfacción anticipada no puede ser de ningún modo confundida con una medida cautelar. Esta nítida diferencia fue empañada por el CPC al regular las llamadas medidas temporales sobre el fondo (art. 674 y ss., de la cual la llamada “asignación anticipada” es una especie), las cuales no son otra cosa que auténticos proveimientos capaces de

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otorgar satisfacción anticipada del derecho reclamado. Por lo tanto, la tutela satisfactiva anticipada se diferencia con la tutela cautelar porque el proveimiento anticipatorio se relaciona directamente con el mérito del proceso, es decir, con la res in iudicium deducta. En el caso de la “asignación anticipada” es innegable que con la efectivización de la pensión alimenticia se satisface inmediatamente el derecho de crédito del demandante. Lo que él quiere es un dinero mensual, y el juez le otorga exactamente ello. Poco importa que el proveimiento anticipatorio sea provisorio o que pueda ser revocado por una sentencia con cognición plena y completa: ella no elimina la efectiva satisfacción que ya existió en la esfera jurídica del demandante; ella no elimina el proveimiento anticipatorio como si este nunca hubiera existido. De esta manera, estando clara la diferencia entre tutela satisfactiva anticipada y tutela cautelar, se verifica que la técnica procesal (medio) mediante la cual es posible adelantar cronológicamente la tutela jurisdiccional que sería prestada en la sentencia (fin) es la técnica anticipatoria. La concesión de ella da lugar a un proveimiento anticipatorio que efectivizará la tutela satisfactiva anticipada. 2. Interpretando el artículo 675, segundo párrafo del CPC: ¿apenas se limita a los hijos menores de edad? El artículo 675, segundo párrafo del CPC, dice lo siguiente: “En los casos

de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda”. Más allá de si es cuestionable o no la norma contenida en la disposición transcrita, del caso materia de consulta se desprende que el juez no tiene ninguna duda en conceder tutela satisfactiva anticipada a favor del niño Teodoro a través de una asignación anticipada de alimentos, pero no sabe si hacer lo mismo con la madre. Para ello, evidentemente, es preciso realizar una actividad interpretativa que conduzca a afirmar si dicha norma apenas se limita a los hijos o si también puede alcanzar al cónyuge o a los ascendientes, que también son sujetos pasibles de demandar alimentos. Esta conclusión únicamente se puede extraer a partir del texto normativo dado por el legislador. Si de algo no hay duda es que el legislador condiciona la actuación de oficio del juez a la existencia de una relación familiar indubitable y el término final posterior al auto admisorio de la demanda. Estos requisitos de ninguna manera pueden ser solapados por cualquier tipo de interpretación. No obstante, la primera pregunta que debe hacerse es la siguiente: ¿será que el legislador quiso que el juez únicamente conceda tutela satisfactiva anticipada provisoria a favor de los hijos menores? Si fuese afirmativa la respuesta, ¿existe razonabilidad al momento de excluir a los hijos mayores,

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al cónyuge y a los ascendientes? Si fuese negativa, ¿a quiénes también podría alcanzar la norma? Cabe analizar, en primer lugar, si cuando el texto dice “en los casos de hijos menores con indubitable relación familiar” está excluyendo a los otros sujetos o si apenas hace énfasis en los hijos menores por ser –en teoría– los más vulnerables. En nuestra opinión, partiendo de una interpretación literal, no parece del todo claro si el legislador está excluyendo o no a los otros sujetos. El texto no dice “solamente en los casos” ni emplea algún término similar. Bien puede ser un énfasis o, inclusive, una ejemplificación. De ahí que sea válido recurrir a una interpretación teleológica que pueda contribuir en esclarecer dicha cuestión(51). Si se emplea dicha técnica interpretativa, la respuesta debe partir desde un enfoque de la finalidad de la norma, es decir, cuestionar el por qué fue instaurada y, a partir de allí, determinar la fattispecie de la norma, en este caso, a qué sujetos se puede favorecer con la concesión de la tutela satisfactiva anticipada de oficio. ¿Por qué el legislador mencionó apenas a los hijos menores de edad? Creemos que es porque consideró, a priori, que ellos son los más afectados ante una eventual falta de solicitud de tutela satisfactiva anticipada (por

desconocimiento o mal asesoramiento), lo cual les perjudicaría gravemente. Por ello le ordena al juez concederla de oficio. Se conjugan, por lo tanto, dos factores: i) la vulnerabilidad propia de los hijos menores y ii) el hecho de no ser ellos quienes estén actuando por sí mismos en el proceso de alimentos, lo cual podría conducir a un daño en su situación jurídica. Desde nuestra perspectiva, esto es exactamente lo que buscó el legislador al hacer mención expresa a los hijos menores de edad. Pero nótese que ello no quiere decir, en lo absoluto, que apenas sean ellos los que pueden recibir tal tutela (esto ya fue descartado empleando la interpretación literal), sino que se trataría de una ejemplificación. Sin embargo, y aquí ya profundizando en la interpretación teleológica, ¿acaso apenas los hijos menores de edad son los más vulnerables? Si bien es posible asumir esta idea a priori, ¿acaso los ascendientes, el cónyuge o los hijos mayores (imagínese aquellos con retardo mental) no pueden encontrarse en un estado de desventaja tal –e inclusive mayor que los hijos menores– que no les permita hacer un uso adecuado de la posibilidad de la pensión anticipada que ofrece el CPC? Si la respuesta es afirmativa, entonces no habría ningún obstáculo para que el juez conceda tutela satisfactiva anticipada de oficio a favor de

(51) Nótese que esto es de vital importancia para evitar algún tipo de prevaricato. Es absolutamente necesario que el juez fundamente que no se está apartando del texto expreso de la ley.

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otros sujetos que también se encuentren en estado de vulnerabilidad. En efecto, siendo el fin de la norma proteger la situación de vulnerabilidad que, a su vez, impida hacer uso del mecanismo de la pensión anticipada, es posible concluir que la tutela satisfactiva de oficio debe (y no apenas “puede”) extenderse también a los otros sujetos que pueden demandar alimentos y que se encuentren en aquella situación de desventaja. No es automático, como sí sucede con los hijos menores: es necesario corroborar dicha vulnerabilidad para que los otros sujetos se encuentren en situación similar que los hijos menores de edad y, de esa manera, se cumpla con el fin de la norma. En otras palabras, este ejercicio interpretativo conduce, evidentemente, a una auténtica reconstrucción de la fattispecie de la norma cuando esta se dirige a hijos mayores, cónyuge y ascendientes. A esta conclusión se suma el hecho de que no siempre quien pide alimentos se encuentra en una situación desfavorable. Siendo que los alimentos responden a una obligación legal, se trata de un derecho de crédito que existe con prescindencia de la situación económica del acreedor y del deudor. Que se efectivice de tal o cual manera es otro problema: la existencia del derecho de crédito no se ve perjudicada en lo absoluto. De ahí que el juez, luego de comprobar la relación familiar indubitable y el término final (como ya se dijo, requisitos de constatación imprescindibles), debe verificar el estado de vulnerabilidad de

los sujetos que no sean hijos menores para conceder tutela satisfactiva anticipada de oficio. Conclusión En el caso concreto, el juez comprobó que la madre, exactamente igual que el hijo, además de tener indubitable vínculo familiar, se encuentra en estado de abandono y, a pesar de demandar alimentos, no pidió la asignación anticipada. Madre e hijo son igualmente vulnerables y pueden sufrir similar perjuicio si no se les concede tutela satisfactiva anticipada ex officio. De esta manera, a partir de una interpretación teleológica, el juez puede concluir que para el cónyuge que también se encuentre en un estado de vulnerabilidad similar al que se asume que tiene el hijo menor de edad, debe favorecérsele con una pensión anticipada de oficio.

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La permanencia del impedimento de salida del país durante la ejecución de la sentencia de alimentos.

Consulta:

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Ericka Córdova inició un proceso de alimentos, en el cual solicita como medida temporal la asignación anticipada de alimentos. A su vez, para salvaguardar el cumplimiento de su medida cautelar, le es concedida su solicitud de impedimento de salida del país del demandado. Una vez dictada la sentencia que declara fundada su pretensión alimentaria, y

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

levantada la asignación anticipada de alimentos, Ericka nos pregunta si el impedimento de salida del país continúa vigente. 1. La asignación anticipada de alimentos: Desarrollo normativo de la figura procesal La asignación anticipada de los alimentos es una medida temporal y provisoria sobre el fondo que procede durante la tramitación de un proceso de alimentos y que puede ser solicitada por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad de acuerdo con lo previsto en los artículos 424, 473 y 483 del Código Civil que establecen que el hijo mayor de edad tiene derecho a alimentos en los siguientes supuestos: a) Hijos mayores de edad que cursen estudios superiores con éxito comprobado; b) Hijos mayores de edad que no se encuentren en aptitud de atender su subsistencia; c) Hijos mayores de edad con discapacidad. Conforme a la disposición contenido en el artículo 675 del Código Procesal Civil, “en los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notificada la resolución que admite a trámite la demanda”.

2. Sobre qué tipo de “ingresos” puede recaer la asignación anticipada de alimentos Si bien el artículo 648 del Código Procesal Civil, inciso 6, señala claramente que “(…) cuando se trata de garantizar obligaciones alimenticias, el embargo procederá por hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por la ley (…)”, en la jurisprudencia nacional se encontraron dos posiciones: i) La primera posición considera que los “ingresos” incluyen todo concepto que perciba el demandado con la sola excepción de los descuentos de ley; y, ii) La segunda posición considera que los “ingresos” incluyen el sueldo percibido por el demandado, excluyéndose ciertos conceptos como utilidades y bonificaciones extraordinarias. Sobre el particular, recientemente el Tribunal Constitucional conoció en sede constitucional de un proceso en el que un juez al conceder una asignación anticipada consideró los “ingresos” del demandado excluyendo en forma expresa el concepto “utilidades de los ingresos asignados”. En este sentido, el Tribunal Constitucional concluyó señalando que en materia de alimentos, “el concepto ingresos incluye todo lo que una persona percibe, sea cual fuere su procedencia” (52). En otro fallo del Tribunal Constitucional, STC Exp. Nº 00750-2011-PA/TC,

(52) STC Exp. N° 04031-2011-PA/TC.

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también se cuestionaba que los juzgados excluyan el concepto de utilidades, cuando se ordena que la retención judicial se realice sobre todo los ingresos que percibe el trabajador, por lo que el Tribunal Constitucional indicó que: “Por tanto debe interpretarse que dicho mandato incluye el ingreso por concepto de utilidades, pues suponer lo contrario implicaría aceptar que la sentencia expresamente la ha excluido, situación que no se ha dado, por lo que constituye en todo caso una negligencia del propio demandado el no solicitar la correspondiente aclaración y/o corrección oportuna de la sentencia a efectos de excluir dicho concepto”(53). Arce señala que “para el caso de deudas alimentarias, la masa embargable se extiende a todos los ingresos o ventajas patrimoniales sin tope alguno, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley. Es decir, el precepto se refiere a la renta neta de los ingresos o ventajas patrimoniales percibidas por el trabajador (conceptos remunerativos y no remunerativos, menos descuentos de legales), en el caso de conceptos no remunerativos, estos deben ser percepciones económicas de libre disposición del trabajador. Si son percepciones que suplen los gastos de la propia actividad empresarial (movilidad, por ejemplo, o

condiciones de trabajo en general) esto es, percepciones que tienen un destino prefijado por el empresario, no podrá considerarse ingresos”(54). Consideramos que la norma hace referencia a los “ingresos” excluyendo únicamente los descuentos de ley, y en este sentido, la norma incluye a ingresos remunerativos como no remunerativos. Dado que los ingresos no remunerativos pueden ser de libre disponibilidad del demandado (gratificaciones extraordinarias, utilidades, la asignación o bonificación por educación de los menores hijos), como pueden no serlo, la norma excluye además los ingresos no remunerativos de los cuales el demandado no pueda disponer como “los conceptos que se otorga para el desempeño de las labores, como viáticos, movilidad, vestuarios, porque se estaría perdiendo la naturaleza para la cual fueron otorgados”(55). 3. Las consecuencias de la sentencia que deniega la pretensión alimentaria del demandante Si la sentencia de alimentos es declarada desfavorable al demandante, este queda obligado a la devolución de los ingresos percibidos incluyendo el interés legal, montos que serán liquidados por el secretario de juzgado, conforme al artículo 567 del

(53) STC Exp. Nº 00750-2011-PA/TC. (54) ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 394. (55) EGÚZQUIZA PALACIN, Beatty, “Retención judicial por alimentos. ¿Qué ingresos del trabajador afecta?”. En: Actualidad Empresarial Nº 264 - Primera quincena de octubre de 2012, pp. VI-8.

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Código Procesal Civil que establece lo siguiente: “a) Que la pensión alimenticia genera intereses; b) que con prescindencia del monto demandado, el juez al momento de expedir sentencia o de su ejecución debe actualizarlo a su valor real teniendo en cuenta para tal efecto lo dispuesto en el artículo 1236 del Código Civil (…); c) que dicha norma (art. 567 del CPC) no afecta las prestaciones ya pagadas; d) que puede solicitarse la actualización del valor aunque el proceso ya esté sentenciado, solicitud que será resuelta con citación al obligado”(56). 4. Precisiones alrededor a la permanencia o no del impedimento de salida del país ante la emisión de la sentencia fundada de alimentos El impedimento de salida de país es una medida coercitiva y provisional establecida mediante resolución jurisdiccional motivada mediante la cual se restringe el derecho al libre tránsito(57) de la persona con la finalidad de garantizar el pago de la asignación anticipada de alimentos(58) contenida en el artículo 675 del Código Procesal Civil. En este sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en tanto no esté debidamente garantizado el pago de la asignación anticipada,

resulta totalmente válido decretar provisionalmente el impedimento de salida del país del obligado; ello por el especial carácter de la pretensión, así como por un sentido de justicia para quien solicita los alimentos, que ha tenido que poner en marcha la maquinaria judicial para recién poder percibir una pensión alimenticia”(59). Dado que el impedimento de salida del país es una medida gravosa, el Tribunal Constitucional ha establecido en la STC Exp. Nº 213-2010-PHC/ TC que esta medida debe entenderse “como una medida de carácter excepcional, puesto que existen medidas menos restrictivas a la luz del principio de proporcionalidad como las que provienen del derecho real y el derecho de crédito que resultarían ser las más óptimas”. En efecto, si el demandado garantiza en forma personal mediante fianza o de forma real mediante hipotecas, prendas o usufructos el cumplimiento de la medida anticipada de asignación de pensión alimenticia, el juez puede levantar el impedimento de salida del país. Cabe advertir que la medida descrita se encuentra sometida a la cláusula rebus sic stantibus, por lo que su permanencia o modificación, a lo largo del proceso judicial, estará siempre en

(56) STC Exp. N° 04031-2011-PA/TC. (57) El derecho al libre tránsito importa el ejercicio del atributo ius movendi et ambulandi, es decir, la posibilidad de desplazarse autodeterminativamente en función de las propias necesidades y aspiraciones personales, a lo largo y ancho del territorio, así como a ingresar o salir de él, cuando lo desee. (58) STC Exp. Nº 213-2010-PHC/TC, f. j. 6. (59) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Procesos Judiciales derivados del Derecho de Familia, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 488.

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función de la estabilidad o el cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopción inicial, pudiendo ser impuesta nuevamente solo si se emite a estos efectos una nueva resolución debidamente motivada(60). Respecto de la duración de esta medida cautelar, algunos refieren que dado que esta medida garantiza el pago de la asignación anticipada de pensión alimentaria, se extinguiría al emitirse sentencia firme sobre el pago de la pensión alimentaria. A nuestro criterio, con la emisión de la sentencia que declara fundada la pretensión alimentaria, el impedimento de salida del país podría ser levantado con la constitución de una garantía suficiente, por ejemplo. Conforme refiere el Tribunal Constitucional “lo que se busca garantizar con la constitución de la garantía suficiente no es la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia (medida temporal sobre el fondo), sino la sentencia misma que ordena al pago de la pensión alimenticia a favor de quien la solicitó”(61). Por lo anterior, coincidimos con aquellos que consideran que dado que esta medida cautelar se concedió para asegurar el cumplimiento de la medida anticipada, es decir cuando no se tenía certeza sobre el derecho, “con mayor razón debe mantenerse dicho impedimento frente a un derecho

cierto y exigible ya declarado como la sentencia que declara el pago de alimentos(62). Conclusiones Que, la medida de impedimento de salida del país contra el demandante ha sido perfilada en nuestro ordenamiento procesal para asegurar la medida de asignación anticipada de alimentos, es decir, en el estadio procesal en el que el juez no contaba con certeza sobre el derecho invocado por el demandante, por lo que esta medida debería mantenerse durante la ejecución de la sentencia, si la situación que la ameritó –que no encuentre garantizado el pago de la pretensión alimentaria– continúa, salvo el supuesto en el que el demandado asegure el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias como por ejemplo, mediante la constitución de una garantía suficiente.

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Es posible obtener el desalojo anticipado de un bien aun cuando no haya sido abandonado.

Consulta: Amador Vargas inició un proceso de desalojo por vencimiento de contrato contra Jesús Quispe, a fin de que desocupe un terreno de

(60) STC Exp. Nº 2013-2010-PHC/TC, f. j. 7. (61) STC Exp. Nº 4679-2009/PHC/TC, f. j. 10 (62) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, p. 892.

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propiedad del primero. Las relaciones tensas entre ambos llevaron a que el demandado comience a dañar el bien antes de que lo desalojen por la fuerza. Al conocer este hecho, Amador nos consulta si es posible desalojarlo inmediatamente para evitar más daños a su bien. 1. Tutela satisfactiva anticipada en el desalojo: satisfacción del derecho (probable) de posesión Queda clarísimo que el artículo 679 del Código Procesal Civil (CPC), no regula una hipótesis de tutela cautelar sino de tutela satisfactiva anticipada. En efecto, la “ejecución anticipada de la futura decisión final”, en el marco del proceso de desalojo, no es otra cosa que una restitución anticipada del bien, lo cual, a su vez, se traduce en una satisfacción del derecho de posesión alegado por el demandante. Lo que este quiere es el bien de vuelta, y el juez le otorga exactamente lo que quiere. Hay, por lo tanto, plena satisfacción (realización del derecho en el plano de los hechos). Evidentemente se trata de un proveimiento provisorio, adoptado con cognición sumaria y, por lo tanto, un juicio de probabilidades. ¿Por qué? Porque no existe un conocimiento profundo de los hechos alegados ni de las pruebas presentadas por el demandante. El juez verifica si existe una probabilidad en el derecho de posesión hecho valer por el demandante, y a partir de allí opta por conceder o no tutela satisfactiva anticipada.

2. El abandono del bien: ¿requisito para la concesión de tutela satisfactiva anticipada? Inconstitucionalidad de la norma procesal que lo exige No hay ninguna duda que el artículo 679 del CPC, condiciona la concesión de tutela satisfactiva anticipada en el desalojo al cumplimiento de dos requisitos: i) acreditar indubitablemente el derecho a la restitución; y ii) acreditar indubitablemente el abandono del bien. Más allá de lo que signifique el término “indubitablemente” (lo cual será visto en la próxima consulta), la pregunta que se hace es si es correcto, desde una perspectiva constitucional, que el legislador haya colocado como requisito el abandono del bien para otorgar tutela satisfactiva anticipada. El tema debe ser enfocado, en nuestro entender, desde el plano constitucional, porque todo justiciable tiene derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada, esto es, por un lado, a que el legislador instaure normativamente las técnicas procesales adecuadas para tutelar su derecho y, por otro, que el juez utilice la técnica procesal más adecuada para dicho fin. Entre técnica procesal y tutela del derecho hay una relación de adecuación porque se trata de un medio (técnica procesal) que debe ser adecuado para la consecución de un fin (tutela del derecho). Una de las técnicas procesales más importantes es, qué duda cabe, la técnica anticipatoria, que es la única que permite un adelantamiento de la

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tutela jurisdiccional que eventualmente sería concedida con la sentencia. La técnica anticipatoria sirve para tutelar de forma adecuada los derechos que así lo requieran; de ahí que el legislador tenga el deber de preverla y el juez de aplicarla correctamente. Del razonamiento precedente surge la interrogante que motiva el presente caso: ¿es correcto que la técnica anticipatoria, para cualquier caso de desalojo, únicamente pueda ser utilizada cuando el bien esté en abandono? Responder afirmativamente implicaría que la tutela adecuada del derecho que únicamente puede prestarse empleando la técnica anticipatoria estaría severamente restringida puesto que, ¿en cuántas situaciones en donde el poseedor pide el desalojo el bien se encuentra desocupado? No muchas, seguramente. En otras palabras, en la práctica el legislador no hace más que impedir una adecuada tutela del derecho en el proceso de desalojo. No obstante, esta solución legislativa colisiona frontalmente con el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional adecuada que, como fue dicho, impone, entre otras cosas, que la técnica anticipatoria sea empleada para tutelar el derecho. El demandante de un proceso de desalojo que demuestre la fuerte probabilidad de su derecho de poseer el bien y que, aún más, demuestre la urgencia en la prestación anticipada de la tutela jurisdiccional, tiene derecho a que su derecho sea satisfecho anticipadamente. El legislador infraconstitucional está impedido de limitar este

derecho fundamental de la forma en que lo hizo en el artículo 679, in fine del CPC. Conclusión Por lo tanto, en el presente caso el demandante puede realizar su pedido de tutela satisfactiva anticipada y el juez debe aplicar control difuso, declarar inconstitucional el extremo de la norma que exige el abandono del bien, y hacer uso de la técnica anticipatoria para desalojar de inmediato al demandado, devolviendo la posesión al demandante.

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“Acreditar indubitablemente” el derecho a la restitución implica demostrar una fuerte probabilidad del derecho de poseer el bien litigioso.

Consulta: Juan Diego Valcárcel inició un proceso de desalojo contra su inquilino que no paga hace varios años y nos comenta que desea desalojarlo anticipadamente. Por ello, nos consulta ¿cómo puede acreditar indubitablemente su derecho a la restitución del predio, tal como lo exige expresamente el Código Procesal Civil? 1. ¿Qué significa “acreditar indubitablemente”? “Indubitablemente” quiere decir “fuera de toda duda” y, por su parte, esta expresión está bastante cercana a la “certeza”. Siendo que el legislador habla, evidentemente, de hechos

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jurídicamente calificados por el demandante así como del material probatorio ofrecido para demostrar la veracidad de tales hechos, algún descuidado podría afirmar que la cognición del juez debe ser plena y completa para que, solo de esa manera, pueda concederse tutela satisfactiva anticipada.

indubitablemente” al que hace referencia el legislador no es más que una fuerte probabilidad de que el derecho de posesión alegado por el demandante sea verdadero, exactamente como lo quiere el artículo 674 del Código Procesal Civil al tratar, en general, de la mal llamada “medida temporal sobre el fondo”.

No obstante, ello no es correcto. Cuando el juez analiza la posibilidad de hacer uso de la técnica anticipatoria, su cognición siempre se desarrolla en términos de probabilidades, por ello se trata de una cognición sumaria. El análisis de los hechos y de las pruebas ofrecidas por el solicitante de la anticipación de tutela jamás puede tener la misma profundidad que aquel análisis que el juez lleva a cabo para sentenciar; solo en esta etapa, y después de actuadas los medios probatorios es posible la formación de la convicción (prueba), y por lo tanto la asunción de la cognición plena y completa. Por lo tanto, en la práctica, ese “acreditar

Finalmente, como cuestión de sistematicidad, la medida regulada en este artículo debería encontrarse en el capítulo correspondiente al desalojo. Conclusión En el presente caso, nuestro consejo no sería otro que tratar de demostrar su derecho de posesión de la forma más convincente posible, es decir, mediante prueba documental, por ser el más potente para obtener un pronunciamiento favorable. Si dicho documento es capaz de demostrar una fuerte probabilidad de su derecho, entonces el juez lo dará por “acreditado indubitablemente”, aun cuando dicho término sea equivocado.

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Reflexiones acerca de la medida cautelar innovativa en un proceso de interdicción.

Consulta: ¿Cuándo es atendible la presentación de una medida cautelar en un proceso de interdicción promovida contra una persona mayor de 65 años de edad que sufre el mal de Parkinson? Para poder abordar el tema de la interdicción resulta necesario desarrollar la noción de capacidad, en la cual, en su ausencia, las personas naturales pueden ser objeto de interdicción, y tener que ejercitar sus derechos a través de terceras personas denominadas curadores. 1. Capacidad La capacidad es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas y poder ejercerlas, atributo inseparable e indesligable del ser humano. Existen dos importantes clasificaciones sobre la capacidad: La doctrina francesa, la clasifica en capacidad de goce y capacidad de ejercicio, en la cual la capacidad de goce se considera como una atribución que tiene la persona, en el sentido de ser titular de derechos jurídicamente establecidos, mientras que la capacidad de ejercicio la definen como la atribución de la persona de ejercitar por sí misma los derechos a los que tiene capacidad de goce.

Cabe anotar que la doctrina alemana ubica dentro de la capacidad de ejercicio, a la capacidad negocial, que es la idoneidad para celebrar en nombre propio negocios jurídicos, capacidad de imputación o delictual, que es la aptitud para quedar obligado por los propios ilícitos que se cometan y capacidad procesal, que es la aptitud para realizar actos procesales válidos. A dicha distinción tenemos en frente a la clasificación hecha por la doctrina italiana, conforme a la cual se distingue entre capacidad jurídica y capacidad de obrar, que a diferencia de la clasificación francesa, que gira en torno al derecho subjetivo, toma en cuenta todas las situaciones jurídicas tanto de ventaja como las de desventaja, por ello definen a la capacidad jurídica como la aptitud de un sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, o de cualquier situación jurídica subjetiva, que es una constante en las personas. Por otro lado, la capacidad de obrar nos indica la idoneidad del sujeto de desarrollar directamente su propia autonomía negocial, es decir, la idoneidad que el ordenamiento reconoce en el sujeto a fin de gestionar directa y autónomamente su propia esfera personal y patrimonial. En tanto que la capacidad jurídica se adquiere por el solo hecho de ser un humano, la capacidad de obrar se adquiere condicionadamente a la ocurrencia de determinados presupuestos de hecho, y puede modificarse o cesar con el advenimiento de otras situaciones de hecho que muestren la inidoneidad del sujeto para proveer a sus

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propios intereses. La capacidad de actuar, como también se denomina, indica la capacidad de producir mediante actos de autonomía privada, efectos jurídicos para sí y para otros (capacidad negocial). No obstante, cabe anotar que si partimos de la subjetividad jurídica, la capacidad de ejercicio, es la capacidad propiamente dicha. 2. Incapacidad Es el ordenamiento jurídico el que establece los criterios a fin de determinar cuándo se considera que un sujeto tiene aptitud para regular por sí mismo sus intereses, siendo la regla general que todos los sujetos tienen capacidad jurídica y capacidad de obrar, no obstante, la normativa establece supuestos que importan inidoneidad del sujeto para realizar negocios jurídicos, sea de forma absoluta o de forma relativa, ya que de lo contrario ello podría originarles un perjuicio, declarando a dichas personas incapaces y sancionando como ineficaces los negocios jurídicos por estos. La incapacidad absoluta está basada en la edad o en cualquier tipo de circunstancia que impida a la persona a manifestar libremente su voluntad, partiendo que tengan como mínimo la capacidad natural, esto es, el discernimiento, caso contrario lo declaran incapaces. De acuerdo al artículo 42 del Código Civil se presume la capacidad de ejercicio de las personas que hayan cumplido los 18 años, salvo que estén incurso en una causal de incapacidad, limitados por razones de edad, salud

física o mental, actos de disposición patrimonial o medida civil derivada de sanción penal. En el caso del Código Civil el inciso 1 del artículo 43 dispone la incapacidad absoluta del menor de 16 años, pero puede efectuar algunos negocios jurídicos para lo cual sí tendrían capacidad regulados en los artículos 455, 457 y 1396, y respecto al material contractual tenemos el artículo 1358 que establece que los incapaces no privados de discernimiento pueden celebrar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de su vida diaria. También son incapaces absolutos quienes por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento, esto es la capacidad de entender y querer. Por la Ley Nº 29973, Ley General de la Persona con Discapacidad, se elimina la causal de ser sordomudos, los ciegosordos y los ciegomudos que no pueden expresar su voluntad de manera indubitable, aplicándoseles entonces el inciso 1 del artículo 219 del Código Civil. Respecto a los relativamente incapaces de ejercicio, tenemos según el artículo 44 del Código Civil a los mayores de 16 y menores de 18 años, los retardados mentales, los sujetos que sufren de deterioro mental que les impida expresar su libre voluntad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales, los toxicómanos y los que sufren una inhabilitación civil, conforme a la terminología del Código Penal de 1991.

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Todo ello es distinto a señalar que son personas con discapacidad, definidas según el artículo 2 de la Ley Nº 29973, como “aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que, al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás”. 3. Interdicción Como se ha indicado, todas las personas mayores de 18 años tienen capacidad, salvo los supuestos indicados en los artículos 43 y 44, en los cuales se requerirá una sentencia del juez que declare la interdicción de la persona (salvo lo dispuesto en el artículo 582, inciso 3 del artículo 687 e inciso 8 del artículo 44 del Código Civil), luego del cual se nombrará un curador para que pueda ejercer los derechos, deberes y demás situaciones jurídicas del “incapaz”. Un punto interesante es el artículo 582 del Código Civil en el cual señala que los actos anteriores a la interdicción pueden ser anulados si la causa de esta existía notoriamente en la época en que se realizaron. Ello se basa en “proteger” al incapaz no declarado debido a la expedición de la declaración judicial de interdicción que se tramita después de advertir la incapacidad de la persona en sus actuaciones, por lo que en esos casos, se tendrá que demostrar por ejemplo el padecimiento de una enfermedad apreciable que involucra falta de

discernimiento para que puedan ser anulados los negocios jurídicos celebrados en ese estado. Cabe anotar que deben ser situaciones que involucren falta de discernimiento o que la afecten, no siendo suficiente demostrar el padecimiento de un mal físico grave pero que no afecte el estado psíquico de la persona. En esa situación resulta pertinente advertir que los actos efectuados por la persona ante un notario no pueden ser objeto de anulación bajo el supuesto de que resulta visible el padecimiento al momento del acto, debido a que el notario, conforme el artículo 2 del Decreto Legislativo Nº 1049, del Notariado, es el “profesional del derecho que está autorizado para dar fe de los actos y contratos que ante él se celebran. Para ello formaliza la voluntad de los otorgantes, redactando los instrumentos a los que confiere autenticidad, conserva los originales y expide los traslados correspondientes”. En consecuencia, la capacidad de efectuar actos ante el notario se encuentra reforzada por las funciones del notario que verifica la voluntad expresada. Solo sería posible cuestionar dicho voluntad por una incapacidad advertida aun sin una interdicción de por medio, si se obtiene una medida cautelar innovativa que establezca la incapacidad hasta que se resuelva el proceso de interdicción. La interdicción en sentido más amplio es el estado de la persona a quien se

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declara total o parcialmente incapaz para ejercer los actos de la vida civil, por lo que se le priva del manejo o administración de sus bienes, nombrándosele un curador. Su rehabilitación solo se concede cuando el juez de familia compruebe, directamente o por medio de un examen pericial, que desapareció el motivo. 4. Medida cautelar innovativa de interdicción De acuerdo al artículo 581 del Código Procesal Civil, concordando con la Ley Nº 29973, la interdicción procede en los casos previstos por los incisos 2 del artículo 43 (falta de discernimiento) y 2 a 7 del artículo 44 del Código Civil (retardados mentales, los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios habituales y los toxicómanos). En tanto se define la interdicción resulta factible recurrir a la medida cautelar innovativa por el cual el juez a petición de parte o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcance de la situación presentada y privarlo, por lo tanto, del ejercicio de sus derechos, deberes y demás situaciones jurídicas, y designarle un curador provisional, conforme indica el artículo 683 del Código Procesal Civil, basado no solo en el interés público sino para proteger la integridad física y mental del presunto interdicto que se debe atender de manera urgente, lo cual justifica la medida cautelar innovativa.

La medida cautelar innovativa es una diligencia precautoria excepcional que tiende a modificar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición. El Código recoge un requisito propio y característico de esta medida: el peligro de que se concretó un perjuicio irreparable. La medida innovativa solamente será procedente cuando se refiera a los bienes o la relación jurídica por la que se demanda y siempre que tenga viabilidad real. Para ello, como toda medida cautelar, requiere cumplir los requisitos propios del mismo: Fumus boni iuris, periculum in mora y la fianza o contracautela. La naturaleza y alcances de la situación presentada guiará a las medidas a dictarse por el juez, si estamos, por ejemplo, ante la presencia que adolece de deterioro mental debido a su avanzada edad, se establecerá una medida cautelar de privación de celebrar negocios jurídicos de carácter patrimonial encargándose de ello a un curador provisorio de sus bienes; pero si estamos ante una persona con menoscabo mental que pone en riesgo la integridad de otros o de sí mismo, implicará además un internamiento en un establecimiento médico, y si afecta la tranquilidad pública la legitimación activa de la demanda de interdicción se extiende tanto del Ministerio Público o por cualquier persona, no bastando que adolezca de un mal grave a su salud, por ejemplo, en la enfermedad de Parkinson hay un menoscabo en las funciones motoras pero no necesariamente cognoscitivas, por lo tanto solo es atendible la medida cautelar si existe la concurrencia de peligro al supuesto interdicto o a los demás y resulta apreciable

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médicamente que tiene afectaciones en su voluntad. Entonces, es atendible la medida cautelar cuando se está frente a una persona que requiere de inmediato una protección sea de índole personal o de sus bienes, debido al estado de afectación mental en que se encuentra y que le afectaría la demora en la tramitación regular del proceso. En la mayoría de casos se requerirá al menos un diagnostico médico que será muchas veces lo único que el juez pueda apreciar debido a las características de la medida cautelar que no permite mayor investigación que sí se efectuará en el proceso regular de interdicción. Por último para hacer de conocimiento de la medida cautelar otorgada no solo se requiere notificar a las entidades vinculadas con el interdictado sino inscribirlo en el registro personal de los registros públicos para estar amparados por el carácter imperativo del artículo 2012 del Código Civil que establece que “se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones”. Conclusiones La capacidad es la aptitud para ser titular de situaciones jurídicas y poder ejercerlas, en la cual se distingue la capacidad jurídica que se adquiere por el solo hecho de ser un humano y la capacidad de obrar que se adquiere condicionadamente a la ocurrencia de determinados presupuestos de hecho.

Todas las personas mayores de 18 años tienen capacidad, salvo los supuestos indicados en los artículos 43 y 44, en los cuales se requerirá una sentencia del juez que declare la interdicción de la persona (salvo lo dispuesto en el artículo 582, inciso 3 del artículo 687 e inciso 8 del artículo 44 del Código Civil), a quien se le declara total o parcialmente incapaz para ejercer los actos de la vida civil, por lo que se le priva del manejo o administración de sus bienes, nombrándosele un curador, para que puede ejercer los derechos, deberes y demás situaciones jurídicas del “incapaz”. En concordancia con ello, de acuerdo al artículo 581 del Código Procesal Civil, concordando con la Ley Nº 29973 la interdicción procede en los casos previstos por los incisos 2 del artículo 43 (falta de discernimiento) y 2 a 7 del artículo 44 del Código Civil. En tanto se define la interdicción resulta factible recurrir a la medida cautelar innovativa por el cual el juez a petición de parte o excepcionalmente de oficio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcance de la situación presentada y privarlo, por tanto, del ejercicio de sus derechos, deberes y demás situaciones jurídicas que resulta atendible cuando se está frente a una persona que requiere de inmediato una protección, sea de índole personal o de sus bienes, debido al estado manifestado médicamente de afectación mental en que se encuentra y que le afectaría la demora en la tramitación regular del proceso.

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El juez puede restringir anticipadamente el ejercicio de los derechos civiles del demandado en un proceso de interdicción.

Consulta: En el marco de un proceso de interdicción contra un toxicómano, Adolfo Cuadros (hijo del demandado y demandante en dicho proceso), nos comenta que su padre viene dilapidando sus ahorros de toda la vida, y nos pregunta si es posible que el juez restrinja de inmediato, y sin tener que esperar hasta el fin del proceso, el ejercicio de sus derechos civiles a fin de que no pueda realizar más actividades financieras y, asimismo, para que sea internado en un hospital. 1. Tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada en el proceso de interdicción Teniendo clara la diferencia entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada, esta última se manifestará teniendo en cuenta lo que fue pedido por el demandante en su demanda (mérito), pues tiene que haber una identidad entre el proveimiento anticipatorio y el pedido mediato (tutela del derecho), porque este debe ser realizado. Por su parte, la tutela cautelar se ve absolutamente impotente para satisfacer, limitándose tan solo a asegurar, es decir, a proteger una futura realización de lo pedido por el demandante. Sin embargo, aquí es preciso dejar claro que no se busca la satisfacción de un derecho

material, sino de una situación jurídica de derecho material que califica como un status jurídico: se trata del status de la persona que busca ser interdicta. Por lo tanto, la tutela cautelar concedida en el marco del proceso de interdicción busca proteger, en realidad, al demandado, es decir, a quien se busca que sea declarado incapaz. Existe, por tanto, una probabilidad de la existencia de una causa que motive la incapacidad de ejercicio, por lo que la tutela cautelar puede ser concedida para asegurar la futura declaración y las medidas que se tomen una vez habiendo sido declarado incapaz. He ahí la particularidad de este proceso. 2. Restricción anticipada del ejercicio de los derechos civiles El artículo 683 del Código Procesal Civil (CPC), se ubica en el subcapítulo relativo a las medidas innovativas, y por lo tanto dentro de las medidas cautelares. En realidad, dicho artículo es una “norma vacía” pues si no existiese evidentemente el juez tendría el poder de “dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada”, como narra dicho texto. Sin embargo, el problema que se plantea es si puede conceder no tutela cautelar, sino tutela satisfactiva anticipada, y así declarar provisionalmente la incapacidad de ejercicio del demandado. En nuestro criterio, ello es perfectamente posible, siempre y cuando se acredite la probabilidad de que al final del proceso será declarada la incapacidad de ejercicio. Ello, evidentemente, se demostrará con medios probatorios

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con su casa, y después de presentar su demanda, planteó una anticipación de tutela pidiendo precisamente la demolición. Después de recibido el pedido, el juez determinó que, a pesar de existir una fuerte probabilidad en el derecho de posesión alegado por Leguizamón, el peligro en la demora no ameritaba la concesión de tutela satisfactiva anticipada y resolvió conceder tutela cautelar, ordenando la paralización de la obra y la implementación de diversas medidas de seguridad para evitar el daño temido por el demandante. ¿Es posible que el juez pueda hacer semejante conversión?

que acrediten la conducta del demandado (en el caso materia de consulta, la dilapidación del patrimonio producto de la toxicomanía, los exámenes que demuestren dicha enfermedad, etc.). Asimismo, debe fundamentarse el peligro de que dicho proveimiento anticipatorio no sea concedido inmediatamente, lo cual pondría en riesgo la propia integridad del futuro incapaz. Finalmente, por una cuestión de sistematicidad, hubiera sido mejor que la medida cautelar y la medida anticipada sean reguladas en la parte correspondiente al proceso de interdicción, colocando, a manera ejemplificativa, las decisiones que puede adoptar el juez al respecto, y no como el artículo 683 del CPC, que en realidad, no dice absolutamente nada. Conclusión De esta manera, se puede pedir tutela satisfactiva anticipada y obtener una declaración de incapacidad de ejercicio provisoria, para ello deberá acreditar no solo la probabilidad de que el status de incapaz deba ser declarado al final del proceso, sino también el peligro que implicaría que dicha medida anticipada no sea adoptada inmediatamente.

1. Tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada en el interdicto de retener

El juez puede variar un pedido de tutela anticipada satisfactiva por una medida cautelar y evitar destruir la obra anticipadamente.

Teniendo perfectamente clara la diferencia entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada, se dijo que el artículo 674 del Código Procesal Civil (CPC), al consagrar la llamada “medida temporal sobre el fondo”, confundió ambas figuras, no permitiendo un adecuado tratamiento teórico que pueda repercutir en una tutela procesal más adecuada. No obstante, ese no fue el caso del artículo 684 del CPC, donde es posible distinguir perfectamente bien la tutela cautelar de la tutela satisfactiva anticipada. Esta distinción es clave para un correcto entendimiento de dicho dispositivo.

Consulta: José Leguizamón inició un proceso de interdicto de retener pidiendo la demolición de una obra colindante

El CPC llamó de “interdicto de retener” a la clásica figura denominada “interdicto de obra ruinosa” y lo reguló en sus artículos 606 y 607. Según el

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primero de ellos, procede la demanda de interdicto de retener cuando existe una perturbación de la posesión producto de ejecución de obras o existencia de construcciones en estado ruinoso. Asimismo, el demandante puede pedir tanto la suspensión de la construcción de la obra o su demolición o ambas cosas. La razón por la cual hacemos referencia al interdicto de retener es que se trata de la vía procedimental específica para tutelar el derecho de posesión si existe un peligro que lo amenaza. Por lo tanto, el artículo 68 del CPC, se refiere, principalmente, a dicho proceso, tal como resulta graficado en el caso materia de consulta (de ahí que hubiera sido mejor colocar aquel dispositivo en la regulación del interdicto). Naturalmente puede darse el caso que la destrucción de una obra se viabilice mediante un pedido accesorio, pero ello no interesa para nuestro análisis. La medida regulada en el artículo 684, CPC, se sitúa en un contexto donde se pide la destrucción de una obra y, asimismo, donde se dispone expresamente la posibilidad de que el juez, a pedido del demandante, paralice las obras. Pero no solo ello: se habla de las medidas de seguridad que sean adecuadas para evitar el daño que pueda causar el bien a ser destruido. Aquí es donde se manifiesta con claridad la diferencia entre tutela cautelar y tutela satisfactiva anticipada: siendo que el demandante quiere la destrucción del bien, su derecho de posesión solo se satisfará (realizará en el plano de los hechos) cuando el bien efectivamente sea destruido. Ahora bien, ello bien puede ocurrir

anticipadamente, por lo que dicha medida no sería “cautelar” porque no cautela nada: en realidad, satisface. Inclusive, existe una plena equivalencia entre el pedido mediato (tutela de la posesión) y la tutela jurisdiccional concedida anticipadamente. De ahí que pertenece al mérito, a lo que el demandante pidió y que, a partir de allí, conformó el objeto del proceso. Pero la medida que el artículo 684 del CPC dispone es una auténtica cautelar: siendo que se demanda la demolición, el juez puede paralizar la construcción de la obra. Nótese que dicha paralización no satisface nada porque lo que quiere el demandante es la destrucción del bien: simplemente se otorga seguridad para que cuando, en su momento, se determine la viabilidad del derecho de posesión, este no se vea afectado por un eventual daño. 2. Conversión del pedido de tutela satisfactiva anticipada en el de tutela de seguridad Si el presente caso se tratase del pedido de una determinada medida cautelar en donde el juez considera adecuado otorgar otra no habría mayores problemas, puesto que el artículo 611 del CPC primera parte, así lo autoriza (“el juez (…) dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada (…)”). No obstante, partiendo de la diferencia realizada entre tutela satisfactiva anticipada y tutela cautelar, tenemos que lo que el demandante pidió originalmente no es un medida cautelar, es decir, no quería seguridad para su derecho, sino una verdadera realización

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anticipada. De ahí que la pregunta es si el juez puede realizar válidamente dicha conversión, puesto que la tutela que el demandante pide para su derecho es totalmente diferente a una simple seguridad. ¿Puede existir, por lo tanto, fungibilidad entre la tutela satisfactiva anticipada y la tutela de seguridad? En nuestro criterio, a pesar del vacío legislativo de nuestro CPC al no regular los requisitos para obtener la anticipación de tutela (satisfactiva), nos parece perfectamente posible que el juez pueda conceder tutela de seguridad cuando haya sido pedida la tutela satisfactiva anticipada; es decir, existe fungibilidad o intercambiabilidad entre ambas tutelas. La razón de ello es que el juez tiene el deber de otorgar la tutela más adecuada al derecho, sea esta de seguridad, o satisfactiva anticipada. Ello no quiere decir que el juez vaya a sustituir la posición jurídica del solicitante, puesto que ambas tutelas poseen requisitos específicos que deben ser cumplidos por quien desee obtenerlas. No obstante, como ocurrió en el caso concreto, si considera que el derecho debe ser tutelado no satisfaciéndolo sino asegurándolo, y si el demandante, al tratar de demostrar la necesidad de que la tutela satisfactiva anticipada sea concedida, consiguió demostrar suficientemente el otorgamiento de la tutela cautelar, entonces no habría ningún problema para que el juez preste la tutela de seguridad. Evidentemente, dicha decisión debe encontrarse suficientemente motivada. Conclusión En el caso materia de consulta, todo parece indicar que el juez consideró

que la paralización de la obra y la implementación de medidas de seguridad (tutela de seguridad) era una protección suficiente y necesaria para el derecho de posesión del demandante, siendo que la demolición (tutela satisfactiva anticipada) no resultaba ser adecuada.

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A pesar de tener efectos irreversibles, el juez puede ordenar anticipadamente la demolición de la obra pedida en la demanda.

Consulta: Diego Martínez nos cuenta que en una construcción financiada por la empresa de la cual él es gerente general se apersonó un contingente policial y un especialista legal con una orden judicial de demoler el edificio por existir graves riesgos de ruina. Dicha orden se dio en el contexto de un proceso de interdicto de retener planteado por Oscar Velloso, proceso en el que ni siquiera se había realizado la audiencia. A pesar de los reclamos, se tuvo que cumplir el mandato del juez y el edificio fue demolido. ¿Es posible que el juez anticipe de esa manera la decisión que tomaría en caso de favorecer al demandante? 1. Derecho probable vs. derecho improbable Partiendo del presupuesto que el juez concede anticipación de tutela mediando una fuerte probabilidad del derecho

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alegado por el autor y con base en prueba inequívoca, el resultado al que le lleva la cognición empleada es que la posición jurídica defendida por el demandado es improbable. Exactamente por ello es que se justifica anticipadamente el traslado del bien de la vida pretendido por el demandante que se encuentra en la esfera jurídica del demandado. En efecto, es injusto que el demandante cuyo derecho sea más probable que el del demandado tenga que soportar la carga del tiempo del proceso, es decir, el lapso temporal que debe ser empleado para llegar a su fin. La anticipación de tutela (satisfactiva), por lo tanto, consigue equilibrar dichas posiciones jurídicas sobre la base de un juicio de probabilidad. Dicho juicio de probabilidad se verifica, naturalmente, en un proveimiento provisorio, puesto que en determinado momento será sustituido por un juicio de cognición plena y completa. Así, siendo provisorio, existe una inestabilidad propia en la nueva situación creada que, en teoría, debería ser pasible de ser revertida si es que mudan las circunstancias fácticas que le dieron origen, como por ejemplo, aquellas que lleven a un juicio de cognición plena y completa favorable al demandado. 2. La irreversibilidad en el marco de la anticipación de tutela satisfactiva De ahí que la pregunta sea la siguiente: ¿qué ocurre si la anticipación de la tutela jurisdiccional resulta ser, a priori, irreversible o de difícil reversión? Una respuesta apresurada sería negar

la posibilidad de conceder tutela satisfactiva anticipada, puesto que existiría la preocupación de que si el demandado llegase a ser favorecido posteriormente, no exista forma de regresar a la situación de hecho anterior a la concesión de la tutela. Sin embargo, una respuesta más meditada indicaría que no tiene sentido proteger al demandado en desmedro de tutelar al demandante si este tiene un derecho más probable que el de aquel y, además, la anticipación de tutela resulta ser la única forma de tutelar adecuadamente su derecho. En efecto, es un hecho que existirán casos en donde la única forma de otorgar una tutela efectiva, adecuada y tempestiva sea a través de un proveimiento anticipatorio cuyos efectos sean irreversibles o de difícil reversión. Los casos difíciles que ofrece la vida ciertamente superan las previsiones normativas que impone el Derecho, y queda al juez saber cómo decidirlos de la mejor manera posible. En el caso materia de consulta, el juez tenía dos opciones, ambas a ser tomadas a partir de un juicio de probabilidad: demoler el edificio o no demolerlo. Tras constatar una mayor probabilidad de que el derecho de posesión del demandante sea cierto y, además, un peligro en la demora de la tutela jurisdiccional satisfactiva, optó por la primera salida. Evidentemente se trata de una decisión cuyos efectos no son reversibles: si bien es posible construir otro edificio (a costo del demandante), no hay vuelta atrás tras la demolición. Con ello el demandante satisface de inmediato su derecho y solo quedaría discutir si este

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en la legislación procesal peruana, para el caso en que la administración pública y/o un particular se confronte con derechos referidos a actividades extractivas (minería, energía, pesquería, etc.)?

es reconocido mediante el juicio de cognición plena y completa. No obstante, la duda surge si el juez está habilitado a ordenar semejante decisión. En nuestra opinión, no cabe duda que sí es posible si es que se trata de la única manera de tutelar efectiva, adecuada y tempestivamente el derecho reclamado, más aún cuando es más probable. Hay que tener presente que el juez, en todo momento, tiene el deber de causar la menor afectación posible a alguien que soportará un daño producto de la tutela de un derecho a nivel jurisdiccional, por lo que la concesión de un proveimiento anticipatorio de tutela jurisdiccional cuyos efectos sean irreversibles es una solución extrema, pero que no puede ser de ninguna manera descartada. Conclusión En el caso materia de consulta, siempre que haya sido acreditado el derecho y el peligro en la demora así lo determine, el juez resolvió de forma correcta al ordenar anticipadamente la demolición de la construcción, partiendo de la premisa que se encuentra plenamente habilitado para otorgar anticipación de tutela con efectos irreversibles.

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Reflexiones acerca de la medida cautelar de no abuso de derecho en materia ambiental.

Consulta: ¿Cuál es el sustento de una medida cautelar en materia ambiental

1. Introducción Esta consulta nos conduce al análisis de la afectación del medio ambiente por titulares de actividades extractivas que ejercen sus derechos sectoriales con exceso, afectando los recursos naturales o las condiciones del medio ambiente en desmedro del interés público protegido. Así, nuestro análisis tratará sobre: I. La limitación del abuso del derecho del titular de una actividad extractiva mediante una medida cautelar; y, II. El sustento de la protección de la materia ambiental mediante el mecanismo legal procesal de la medida cautelar innovativa sobre el abuso de derecho. 2. La limitación del abuso del derecho del titular de una actividad extractiva mediante una medida cautelar Las medidas cautelares innovativas se orientan a satisfacer de manera anticipada y provisional una situación jurídica con el fin de procurar que no sea frustrada la solución jurídica del proceso. De esta forma cuando la futura providencia principal origine nuevas relaciones jurídicas, la exigencia de la medida cautelar tiene por propósito eliminar el daño que podría derivar

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del retardo en el proceso de determinar la providencia principal. Concretamente sobre el tipo de la medida cautelar de abuso de derecho, primero vale recordar lo que se entiende por abuso de derecho; y al respecto, Fernandez Sessarego, describió esta figura como “el conjunto de derechos u deberes propios de un determinado estatus del sujeto, de conformidad con las atribuciones del ordenamiento jurídico positivo”(63). El abuso de derecho está regulado en la legislación peruana de manera amplia, empezando por la Constitución hasta llegar a la regulación procesal. Así la Constitución Política del Perú en el párrafo final del artículo 103 establece que la norma de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico peruano no ampara el abuso de derecho. Sigue en la ratio normativa el Código Civil, cuyo artículo II dispone que: “La ley no ampara el ejercicio ni omisión abusiva de un derecho. Al demandar indemnización u otra pretensión, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para evitar o suprimir provisionalmente el abuso”. Al respecto, en la norma especial procesal, el Código

Procesal Civil, entre las medidas innovativas concede al juez la facultad de dictaminar la adopción de medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable en los procesos cuya demanda versa sobre el ejercicio abusivo del derecho. Otro supuesto es el del inciso 4 del artículo 112 del Código Procesal Civil referido al abuso del proceso siempre y cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósito doloso o fraudulento causando un daño innecesario a la otra parte e inclusive a terceros. Los titulares de actividades extractivas sustentan el ejercicio de estas principalmente en el derecho constitucional a la libertad de empresa, pero sobre todo en los derechos y obligaciones que se determinan en las normas especiales de cada regulación sectorial; es decir, las actividades extractivas, se configuran principalmente por los títulos legales que habilitan al ejercicio de aquellas, que corresponden a cada sector como el minero, el energético o el pesquero, cuyos alcances son determinados por las leyes y reglamentaciones especiales.

(63) FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposición de Motivos y Comentarios al Libro Primero del Código Civil peruano. Studium, Lima, 1986, p. 11.

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Actividad Extractiva

Minería

Principales Títulos Habilitantes Concesión Minera. Concesión de Exploración. Concesión de Explotación. Concesión de Beneficio. Concesión de Labor General. Concesión de Transporte Minero.

Energía (Petróleo, Gas y Electricidad)

Contrato de Licitación de Lote Petrolero. Concesión Definitiva de Generación, Transmisión o Distribución. Autorización de Generación (aplicable a Centrales Térmicas). Concesión de Transporte de hidrocarburos por ductos. Concesión de Distribución de gas natural por red de ductos. Autorización para la comercialización y registro de combustibles y otros derivados de hidrocarburos.

Pesquería

Licencia de operación para planta de procesamiento de productos pesqueros. Permiso de pesca para embarcaciones de mayor escala. Permiso de pesca para embarcaciones de menor escala. Permiso de pesca para embarcaciones artesanales. Autorización de incremento de flota.

Los principales títulos habilitantes en la legislación peruana son las Concesiones, las Licencias, las Autorizaciones y los Permisos. Será respecto del régimen legal aplicable a estos títulos habilitantes y su obvia sujeción a las normas sobre materia ambiental que encontremos el detalle de los alcances y límites de los derechos y obligaciones de los titulares de actividades extractivas cuando se trate de la afectación de los recursos naturales y del medio ambiente.

El ejercicio en exceso de los derechos sobre explotación de los recursos naturales u originados en mandatos judiciales generados de manera ilegal, que realice cada titular de una actividad extractiva, bien pueden estar expuestos a la adopción de mecanismos legales que van desde: i) la sanción de los actos del titular, ii) la declaración de nulidad del acto administrativo que concede la habilitación a la realización de la actividad, y/o, iii) la

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adopción de medidas cautelares para prevenir el daño de los recursos naturales y del medio ambiente. 3. El sustento de la protección de la materia ambiental mediante el mecanismo legal de la medida cautelar El principio precautorio encontró sus orígenes en la Declaración del Ambiente y Desarrollo de Rio de Janeiro (proclamada en 1992), mediante la cual se establece la responsabilidad de los Estados en la protección del ambiente y se procura la aplicación del criterio de precaución en la protección de los recursos naturales. A nuestro entender dicho principio es el resultado de la evolución del sistema jurídico a un medio socioeconómico postmoderno. Esta evolución es una respuesta para aquello que autores como Ulrich Beck identificaron como el resultado de la industria y la tecnología del mundo moderno y postmoderno, a la denominada Sociedad del Riesgo(64). Esteve Pardo, comenta dicha evolución que: “Se ha producido todo un desarrollo industrial y tecnológico que nos ha permitido superar toda una serie de peligros, a los cuales ya, afortunadamente, no estamos expuestos. Los peligros de hambrunas, de inanición, peligros que acosaban a nuestros antecesores en dos o tres generaciones, incluso menos. Esos peligros han sido superados, afortunadamente, en las

sociedades avanzadas aunque, evidente y lamentablemente, esos peligros no han sido todavía alejados del llamado tercer mundo. Pero allí donde los hemos superado ha sido, invariablemente, mediante el desarrollo de una tecnología. Así, los peligros derivados de la falta de alimentación han sido superados mediante el desarrollo de una tecnología, de una industria: de la industria alimentaria. (…) El problema está en que todas estas tecnologías no son, ni mucho menos, inocuas. Son unas tecnologías que, en principio, preferimos a los peligros que con ellas se pretenden superar, pero que generan también riesgos. Estos son los riesgos, muy novedosos algunos, que derivan, por ejemplo, de la industria alimentaria; los riesgos que derivan de la industria energética, de la generación, del transporte de energía; los riesgos que derivan de todas las infraestructuras y medios técnicos para superar las distancias”. El riesgo, es característico de nuestra sociedad en la cual se genera todos los días riesgos y catástrofes contra el ser humano y el medio ambiente (El Fenómeno del Niño, Cambio Climático, etc.). Es así que si bien el desarrollo económico de los países implica actividades extractivas que generan recursos económicos importantes, estas actividades soportan una regulación en la cual la gestión del riesgo asociada a la tecnología que cada empresa practica, se coloca principalmente

(64) Ulrich Beck, citado por MILANO SÁNCHEZ, Aldo. El principio precautorio. Editorial Jurídica Continental, San José, 2005, p. 11.

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en cabeza del titular de estas. Por lo tanto, el ejercicio de los derechos conforme cada título habilitante conlleva la asunción de la gestión de los riesgos que implica cada uso de las tecnologías por cada actividad. Así, como mecanismo de precaución del riesgo del daño ambiental frente a esta gestión de riesgos asociados a los derechos administrativos, se cuenta con un mecanismo de control del riesgo para el ambiente y los recursos naturales, que es la medida cautelar. En ese sentido, es importante conocer el contenido del concepto de precaución que sirve al mecanismo procesal de la cautelar. Por el principio de precaución en legislación peruana según la sentencia del Tribunal Constitucional en el Exp. N° 35102003-AA/TC se entiende como “Aquel [que] opera más bien ante la amenaza de un daño a la salud o medio ambiente y la falta de certeza científica sobre sus causas y efectos”. Este un principio que justifica la acción para prevenir un daño (medidas), cuando se está frente a una falta de certeza científica sobre el riesgo para el hombre, sus recursos naturales o su medio ambiente, originada en indicios razonables de la existencia del riesgo al daño de estos(65).

Ecuación Precautoria: Incertidumbre científica + Sospecha de daño = Acción precautoria

Así, entendamos que en una sociedad en la cual el desarrollo de las industrias y actividades extractivas utilizan una plataforma de tecnologías constantemente cambiante, estas imponen un riesgo variado e innovador, constantemente al resto de la sociedad. Por lo tanto, la regulación de estas actividades no se caracteriza por ser en su totalidad restrictiva, sino que habrá ámbitos de acción en los cuales se permite la adopción de riesgos con las respectivas medidas regulatorias, caracterizadas por ser de precaución, prevención o de mitigación de dichos riesgos inherentes a las actividades de la sociedad moderna. Como se podrá apreciar, considerando el principio precautorio (incluso el de prevención) aplicado al mecanismo de la medida cautelar, se deberá considerar i) la adopción de la medida cautelar como medida de precaución sobre los riesgos de daños de casos sobre materia ambiental; y, ii) en que esta deberá dictarse en relación con un juicio de probabilidad o verosimilitud de la pretensión (fumus boni iuris).

(65) Exp. N° 3510-2003-AA/TC, f.j. 4 c): Si bien el elemento esencial del principio de precaución es la falta de certeza científica para aplicarlo, aun cuando no sea imprescindible demostrar plenamente la gravedad y realidad del riesgo, sí resulta exigible que haya indicios razonables y suficientes de su existencia y que su entidad justifique la necesidad de adoptar medidas urgentes, proporcionales y razonables. No siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones.

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Conclusiones

que anunció un reportaje sobre su persona que iba a divulgar una entrevista no concedida. La demanda tenía por objeto impedir que dicho reportaje salga al aire, pues de ocurrir ello se vería seriamente perjudicado su derecho a la intimidad. Siendo que la fecha del programa sería en pocos días, nos consulta si es posible obtener algún tipo de medida a fin de que su derecho no sufra daño.

El abuso de los derechos sobre explotación de los recursos naturales de cada titular de una actividad extractiva, bien pueden estar expuestos a la adopción de mecanismos legales que van desde: i) la sanción de los actos del titular, ii) la declaración de nulidad del acto administrativo que concede la habilitación a la realización de la actividad, y/o, iii) la adopción de medidas cautelares para prevenir el daño de los recursos naturales y del medio ambiente. El principio precautorio justifica la acción para prevenir un daño (medidas), cuando se está frente a una falta de certeza científica sobre el riesgo para el hombre, sus recursos naturales o su medio ambiente, originada en indicios razonables de la existencia del riesgo al daño de estos. Para conceder la medida, se deberá considerar: i) la adopción de la medida cautelar como medida de precaución sobre los riesgos de daños de casos sobre materia ambiental; y, ii) en que esta deberá dictarse en relación con un juicio de probabilidad o verosimilitud de la pretensión (fumus boni iuris).

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Si se demanda la inhibición de un ilícito contra el derecho a la intimidad, se puede obtener tanto tutela cautelar como tutela satisfactiva anticipada.

Consulta: Luz Rodríguez interpuso una demanda contra un canal de televisión

1. Tutela contra el ilícito y tutela contra el daño En el plano de la tutela satisfactiva, las situaciones jurídicas subjetivas de derecho material pueden ser tuteladas ante la existencia de un ilícito (entendido este como un acto contrario a derecho) o por la existencia de un daño. En los tiempos actuales, la jurisdicción ya no solo puede ser vista como un mecanismo que apenas puede ser activo cuando ocurre un daño, porque hay derechos de contenido extrapatrimonial que no pueden esperar tutela apenas cuando sean violados mediante un hecho dañoso, sino que esta debe darse antes de su violación. En efecto, siendo que el acto ilícito se da apenas con la ocurrencia de un acto contrario a derecho, es claro que ello no implica, en lo absoluto, la existencia de un daño. Por ejemplo, existe acto ilícito cuando se viola la regla que exige una determinada conservación de ciertos productos inflamables. Allí no se verifica ninguna hipótesis de daño (los productos no explotaron y, por lo tanto, no causaron daño a nadie), pero sí un acto contrario a

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derecho. De ahí que la jurisdicción se encuentre plenamente legitimada para actuar preventivamente y ordenar que dichos productos sean adecuadamente protegidos. La tutela ofrecida en ese caso es, evidentemente, contra el acto ilícito. 2. Tutela inhibitoria (prevención) y tutela de remoción del ilícito (represión) frente a la tutela cautelar y la tutela satisfactiva anticipada La tutela contra el acto ilícito –que es lo que ahora nos importa– puede darse de dos formas: preventiva o represivamente, es decir, mirando al futuro o al pasado. Existe prevención cuando se busca impedir la práctica, reiteración o continuidad del acto ilícito. Existe represión cuando se busca eliminar los efectos ya producidos por un acto ilícito. La prevención del ilícito se da a través de la tutela inhibitoria, mientras que la represión de este se consigue a través de la tutela de remoción del ilícito. El ejemplo de los productos inflamables es claro: inhibir el ilícito sería impedir la continuación de la violación de la regla de derecho material que exige un determinado estado de conservación para dichos productos; mientras que remover los efectos del ilícito sería eliminar las circunstancias que motivaron a que esos productos hayan sido mal conservados. No debe perderse de vista que tanto la tutela inhibitoria como la tutela de remoción del ilícito no son tutelas jurisdiccionales, sino tutelas de derecho material. ¿Qué quiere decir ello? Que son protecciones que surgen de la propia situación jurídica subjetiva que es llevada al proceso para ser tutelada:

de ahí que se habla, correctamente, de “tutela del derecho” para hacer referencia al resultado al que debe aspirar el proceso a través de la tutela jurisdiccional. En otras palabras, cuando el ordenamiento jurídico consagra un derecho material, también consagra su posibilidad de tutela, es decir, que su titular obtenga su protección, sea o no a través del recurso la jurisdicción. Pero si recurre a la jurisdicción, a través del proceso tiene derecho a una tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. Por ello, no vale confundir tutela jurisdiccional (concepto de derecho procesal) con tutela del derecho (concepto de derecho material), ni tampoco es correcto entender que tutelas de derecho material como la inhibitoria y la de remoción del ilícito pueden estar “reconocidas” o “consagradas” en una norma procesal. Siendo parte del ámbito de la tutela satisfactiva, la tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito (como resultado en el plano del derecho material) pueden ser anticipadas a través de un proveimiento anticipatorio con el cual se prestará la tutela jurisdiccional más idónea para lograr dicha satisfacción. Asimismo, el derecho del cual emana la tutela inhibitoria y la tutela de remoción de ilícito, naturalmente, también puede ser asegurado. Por lo tanto, tampoco hay que confundir dichas tutelas con la tutela cautelar. 3. Tutela jurisdiccional contra la existencia de ilícito que afecta el derecho a la intimidad Como fue dicho, la tutela inhibitoria y la tutela de remoción del ilícito son

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requeridas principalmente en situaciones donde un acto ilícito recae sobre un derecho extrapatrimonial, como resulta ser el caso materia de consulta, que versa sobre el derecho a la intimidad. Resulta claro que si el Poder Judicial no ofreciese protección contra el acto ilícito (sea inhibiendo, sea removiendo sus efectos), estaríamos ante una patrimonialización del derecho a la intimidad, pues permitir que ese derecho reciba un daño prácticamente equivaldría a tener que convertirlo en dinero. En el presente caso se interpuso una demanda a fin de que no salga al aire un reportaje que, aparentemente, ocasionaría un grave daño al derecho de intimidad de la demandante por no haber sido consentida la entrevista que se divulgaría. Se trata, como es claro, de una demanda pidiendo tutela inhibitoria a fin de impedir la producción de un ilícito (que, inclusive, generaría al mismo tiempo un daño). Asimismo, siendo que la fecha de salida del reportaje es cercana, la tutela que en este caso el juez debería prestar es una de tipo satisfactiva anticipada. ¿Por qué? Porque existe una identidad entre el pedido mediato realizado en la demanda (tutela inhibitoria del derecho a la intimidad) y la decisión que sería concedida anticipadamente, adelantando la tutela jurisdiccional que sería concedida en una sentencia favorable. Ahora bien, nótese cómo la concesión de tutela de seguridad sería inútil en este caso: ¿de qué manera puede tutelarse el derecho a no ser que sea realizado anticipadamente? En nuestra

opinión, no hay cautela que sea lo suficientemente potente para impedir la producción del ilícito en este caso particular; no debe olvidarse que es exactamente esto lo que se pide en la demanda. No obstante, también debe tenerse en cuenta que si se concede la tutela satisfactiva anticipada es porque el demandante así lo quiere; si este, por ejemplo, pidiese tutela cautelar para su derecho, entonces allí sería otro escenario. Conclusión En el caso materia de consulta es posible sustentar este pedido de anticipación de tutela con base en el artículo 686 del CPC, sobre todo por la fórmula amplia que posee in fine: “(…) puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada”. Una interpretación amplia de este dispositivo nos lleva a admitir que no solo se refiere a la posibilidad de conceder tutela cautelar, sino también tutela satisfactiva anticipada. Al fin y al cabo, no cabe duda que impedir la salida del reportaje, realizando, de forma anticipada, exactamente lo que la demandante pidió en su demanda, viene a ser la medida más idónea para el caso concreto.

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Es posible acumular los pedidos de tutela inhibitoria, tutela de remoción del ilícito y tutela resarcitoria.

Consulta:

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Gregorio Pérez nos consulta si es posible plantear una demanda con

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los siguientes pedidos: que el juez impida la circulación de un semanario que viene revelando una información personal, que retire de circulación aquellos ejemplares que ya fueron repartidos y, finalmente, una indemnización por los daños ocasionados. 1. Tutela contra el daño: tutela reparatoria y tutela resarcitoria En la consulta anterior se vio las características de la tutela contra el ilícito, por lo que corresponde ahora, para resolver la presente consulta, examinar las particularidades de la tutela contra el daño, es decir, el tipo de protección que se le puede dar al derecho una vez que sobre él ocurrió un hecho dañoso. Son dos tipos de tutela de derecho material que existen contra el daño: la tutela reparatoria y la tutela resarcitoria. La primera busca reparar el daño en los términos del pedido del titular del derecho; la segunda pretende el resarcimiento del daño en pecunia. Téngase en cuenta que la reparación del daño también puede ser dinero si es que el demandante así lo desea: la diferencia entre reparación y resarcimiento se encuentra en que este último viene a ser la última ratio cuando la reparación del daño consiste, por ejemplo, en el cumplimiento in natura de la obligación cuya prestación fue incumplida. 2. Confluencia de las tutelas contra el ilícito y contra el daño A partir del caso materia de consulta se desprende lo siguiente: que un

semanario, al revelar una información personal ha causado un daño al derecho a la privacidad de Gregorio Pérez. Por lo tanto, lo que corresponde sería pedir tutela reparatoria o resarcitoria, según lo que pretende el demandante. Como puede verse, en este caso se optó por pedir un resarcimiento en dinero; sin embargo, no es difícil darse cuenta que los ejemplares del semanario aún circulan e, inclusive, hay otros que están por circular. Es poco más que evidente que el demandante también puede impedir que dicho semanaria continúe circulando (tutela inhibitoria) y, además, que retire de circulación aquellos que ya fueron repartidos (tutela de remoción de ilícito). De eso no hay ninguna duda: si el derecho de privacidad es reconocido, el juez debe otorgar ambas tutelas. La gran pregunta, sin embargo, es si los tres pedidos pueden acumularse o alguno de ellos debería tramitarse por separado. Examinando los requisitos del artículo 85, qué duda cabe que la interrogante que cualquier juez tendría sería respecto del inciso 2 de dicho artículo, es decir, si los pedidos de tutela son contrarios entre sí, salvo que sean planteados de forma subordinada o alternativa. ¿Cómo plantear la demanda teniendo en cuenta esta norma? Veamos: tenemos un pedido para impedir la circulación, otro para retirar los ejemplares ya circulados y uno en donde se pide indemnización. Es preciso tener en cuenta que los dos primeros pedidos versan sobre un ilícito mientras que el tercero presupone la probanza de un daño (que implicará

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analizar los elementos de la responsabilidad civil, con toda la complejidad de ello importa). Sería un error pensar que el pedido indemnizatorio puede ser accesorio a alguno de los otros dos. Se trata de causas de pedir distintas porque cuentan con alegaciones fácticas jurídicamente relevantes distintas entre sí (una versa sobre el ilícito, otra sobre el daño), pero no por ello deben encontrarse en procesos distintos.

del ilícito y, por tanto, si es necesario tutelar el derecho; en el tercer caso, la cognición del juez se limitará a determinar la existencia del daño y, por lo tanto, su cuantificación en dinero: así es posible conceder tutela inhibitoria y de remoción del ilícito pero negar tutela resarcitoria por no haberse probado el daño. No hay por consiguiente ningún tipo de contradicción entre los pedidos.

No obstante, a pesar de tratarse de causas de pedir distintas –que se consustancian en pedidos distintos–, de ninguna manera puede afirmarse que exista una contradicción entre dichas pretensiones. Dejando de lado cualquier hipótesis de subordinación, accesoriedad o alternatividad entre las tres pretensiones, resulta claro que inhibir un ilícito, remover sus efectos ya producidos y resarcir el daño se dirigen a resultados específicos distintos. En los dos primeros casos la cognición reside en determinar la existencia

Conclusión De ahí que la razón por la cual los tres pedidos (o pretensiones, en el lenguaje del CPC) pueden perfectamente acumularse es porque la ley no lo prohíbe. Se parte, por lo tanto, de la siguiente lógica: si la acumulación cumple con los requisitos del artículo 85 del Código Procesal Civil, entonces está permitida; siendo con ello posible solicitar la inhibición del ilícito, la remoción de sus efectos y el resarcimiento del daño.

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CASUÍSTICA / MEDIDAS DE NO INNOVAR

MEDIDAS DE NO INNOVAR

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A pesar de lo establecido por el CPC, la medida de no innovar no debe ser considerada como excepcional.

Consulta: Pedro Mendoza pidió una medida cautelar de no innovar a fin de que el demandado Gabriel Pérez no transporte la mercadería que Pedro reclama como suya. Sin embargo, el juez rechazó la medida diciendo que la prohibición de innovar, tal como dice el CPC, es excepcional, por lo que se debería pedir otra, como sería el caso de un embargo en forma de depósito, por ser una medida para futura ejecución forzada, siendo que esta ya no sería “excepcional”. Nos consultan si es correcta la decisión del juez. 1. La “clasificación” de las medidas cautelares en el CPC Para entender de qué manera el legislador de 1993 quiso consagrar la llamada medida de no innovar, es necesario contemplar el diseño sistemático que fue establecido en el capítulo 2 (“Medidas específicas”) del Título IV (“Proceso cautelar”). Allí se aprecian cuatro subcapítulos, cada uno de ellos regulando, a su vez, un

género de medidas cautelares: i) medidas para futura ejecución forzada; ii) medidas temporales sobre el fondo; iii) medidas innovativas; y iv) medidas de no innovar. En los tres primeros grupos se hace mención de varios tipos de medidas, salvo en el cuarto, donde el artículo 687 apenas habla de “medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso”. Sin embargo, dejando de lado el detalle que nunca es bueno que un Código se dedique a clasificar (por ser labor de la doctrina), se aprecia que esta “clasificación” de medidas cautelares contiene un profundo error teórico, cual es el de ser una mezcla de dos clasificaciones doctrinarias bien diferentes entre sí. La primera fue obra de Calamandrei(66), quien dividió los proveimientos cautelares en cuatro: i) proveimientos instructorios anticipados (producción anticipada de prueba); ii) aseguramiento de la futura ejecución forzada; iii) proveimientos que producen una decisión anticipada y provisoria del mérito; y iv) las cauciones. La segunda clasificación fue obra de Carnelutti, ya no de proveimientos cautelares, sino de procesos cautelares, consistente en: i) procesos cautelares conservativos (se impide la modificación de una situación preexistente) y ii) procesos cautelares innovativos (se modifica una

(66) CALAMANDREI, Piero. Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari. Cedam, Padua, 1936, p. 31 y ss.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

situación preexistente)(67). Es bueno tener en cuenta que dicha clasificación fue abandonada posteriormente por el propio autor(68). 2. La supuesta excepcionalidad de la medida de no innovar Pero el gran problema de esta defectuosa sistematización –y aquí entramos al caso materia de consulta– es la segunda parte del artículo 687 del Código Procesal Civil que, refiriéndose a la medida de no innovar, dice lo siguiente: “Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Los cuestionamientos contra semejante disposición son poco más que evidentes: si las medidas temporales sobre el fondo están previstas en ley pero también pueden ser de carácter no innovativo, ¿cómo estas pueden asumir un papel excepcional frente a otras medidas que comparten su misma característica? ¿O acaso cualquier medida de carácter no innovativo es excepcional (léase, residual) frente a una de carácter innovativo? Y esto último lleva a cuestionar lo siguiente: ¿qué es lo que hace que una medida de no innovar sea excepcional frente a una que sí modifica la situación de hecho preexistente?

Las respuestas a estas preguntas evidentemente no las puede dar el legislador; es el intérprete quien debe desvelar el embrollo creado por una sistematización errónea. En primer lugar, aquella excepcionalidad pierde todo sentido cuando el demandante, por ejemplo, pide una medida de no innovar que perfectamente puede haber rotulado como medida temporal sobre el fondo. Inclusive se llegaría al absurdo de que el juez no conceda la medida de no innovar y sí una medida temporal sobre el fondo que, a fin de cuentas, daría lo mismo. De otro lado, dicha excepcionalidad no tiene ninguna justificación: al menos en teoría, modificar una situación de hecho preexistente, es decir, alterar la realidad fáctica, a no alterarla sería muchísimo más grave. No se comprende, por lo tanto, aquella excepcionalidad atribuida a la medida de no innovar. Aún más: como el propio Carnelutti reconoció –lo que al parecer no fue tomado en cuenta por el legislador de 1993– es que conservar (o no innovar), en realidad, también implica “innovar”, mientras que “innovar” también “conserva”(69). Conclusión Respondiendo el caso materia de consulta, nada impide al juez otorgar la

(67) CARNELUTTI, Francesco. Sistema di diritto processuale civile. Vol. I. Funzione e composizione del processo. Cedam, Padua, 1936, p. 206 y ss. Carnelutti veía, en la tutela cautelar, una tercera función del proceso: prevenir el daño a la litis, realizando una “composizione provvisoria della lite”, y habla de “processo cautelare” debido a su contraposición con el “processo de cognizione” y el “processo di esecuzione”. Así, el “processo cautelare conservativo” presupone la manutención del estado de hecho, mientras que el “processo cautelare innovativo” implica una alteración del estado de hecho. (68) CARNELUTTI, Francesco. Diritto e processo. Morano Editore, Nápoles, 1958, p. 357 y ss. (69) Dice expresamente Carnelutti (Ibídem, p. 357): “(...) no es justo distinguir, para la clasificación del proceso cautelar, el proceso conservativo del proceso innovativo, primero que nada porque cualquier

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CASUÍSTICA / MEDIDAS DE NO INNOVAR

tutela cautelar más idónea escogiendo el tipo de medida más adecuada para tutelar el derecho mediante un proveimiento aseguratorio. La fundamentación, es claro, deberá ser lo suficientemente idónea para justificar por qué no se concede la medida pedida por el demandante. No obstante, en este caso, el hecho de rechazar la medida de no innovar por el solo hecho de ser excepcional no tiene ni pies ni cabeza. Inclusive, el juez tenía el deber constatar si existía una verdadera necesidad de otorgar tutela de seguridad de acuerdo a la fundamentación elaborada por el demandante y, a partir de allí, escoger la medida más adecuada para el caso concreto, más allá de la pretendida excepcionalidad que se le quiso atribuir a la medida de no innovar.

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El juez no puede rechazar un pedido de tutela cautelar por haberse empleado incorrectamente el término “no innovar”.

Consulta: Reynaldo Sánchez nos consulta si es correcta la decisión mediante la cual un juez rechazó la medida

cautelar peticionada debido a que, en vez de rotularla como una “medida innovativa”, colocó la denominación “medida de no innovar”. Nos comenta, además, que en la fundamentación de su medida intentó demostrar la necesidad de que se paralice la ejecución de una construcción, solo que su abogado entendió equivocadamente que se trataría de una medida de no innovar.

El caso materia de consulta nos trae, inequívocamente, un ejemplo de formalismo exacerbado por parte del juez. Si bien no es posible negar que el Código Procesal Civil (CPC) contribuye en el sentido de clasificar las medidas cautelares colocándoles un rótulo, ello no es excusa para que los jueces adopten actitudes que rayan con el absurdo, al punto de denegar tutela por una errónea denominación, propuesta por el justiciable, de la medida cautelar solicitada. La razón de ello es que el Estadojuez tiene el deber de tutelar los derechos, por ser ese el fin del proceso civil. Siendo que la tutela de los derechos (o, en palabras más precisas, de las situaciones jurídicas subjetivas

proveimiento aporta una novedad que es un algo, que de otro modo no sería originado: también cuando el juez obra de modo a impedir una mudanza y así conservar las cosas como son, modifica el curso de la historia, según el cual de otro modo las cosas habrían mudado; de otro lado, también cuando innova disponiendo que sea eliminado un cambio ya producido, conserva el estado de cosas existente precedentemente; por ello, conservación e innovación se implican uno con otro. Pero lo que más importa es la relación de medio a fin entre estos dos términos: el fin es siempre el de reaccionar a los cambios que el tiempo podría generar al estado de hecho inicial”. De ahí que la nueva clasificación de los procesos cautelares propuesta por Carnelutti (no exenta de severísimas críticas, por cierto) es, ahora, una tripartición: i) inhibitorio, ii) restitutorio y iii) anticipatorio.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

del plano material llevadas al proceso) puede darse satisfaciéndolos (anticipadamente o no) o asegurándolos, el Estado está en la obligación de prestar la tutela más adecuada para el caso concreto. Ello no elimina, evidentemente, que el requirente deba cumplir con diversos requisitos que impone el ordenamiento jurídico para verse beneficiado con el otorgamiento de dichas tutelas, pero, a su vez, el Estado no puede liberarse de su deber impuesto por la Constitución al consagrar el derecho fundamental al proceso justo, así como el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva, adecuada y tempestiva. Ahora bien, es evidente que cuando se pide la paralización de una construcción lo que se quiere es modificar la realidad preexistente a la concesión de la tutela cautelar. En efecto, siendo que la construcción está en obras, si estas se paralizasen evidentemente se estaría modificando una situación de hecho (de construir a dejar de construir). No se trata, por lo tanto, de una “medida de no innovar”, al menos no en los términos que el CPC regula esta figura.

No obstante, ¿será que ello es realmente importante al momento de conceder tutela de seguridad? Evidentemente no, porque se trata apenas de rótulos. Superado el problema de la pretendida excepcionalidad de las medidas que encajen en la descripción del artículo 687 del CPC, si el solicitante cumple con los requisitos impuestos para pedir tutela cautelar y, principalmente, demuestra la existencia del peligro en la demora (lo cual condicionará el tipo de tutela de seguridad que debe ser viabilizada mediante una medida cautelar), entonces no interesa en lo más mínimo cómo se le denomine a esa medida: el tema pasa por ofrecer una adecuada protección al derecho. Conclusión El caso materia de consulta demuestra que el problema no radica en cómo los justiciables y sus abogados llamen a las medidas cautelares que piden, sino que los jueces se liberen de los rótulos y que cumplan correctamente su función. Lamentablemente en el presente caso ello no se dio.

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PARTE III JURISPRUDENCIAS

JURISPRUDENCIAS

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Medida cautelar: Tiene como característica la provisionalidad y una finalidad asegurativa Debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; siendo una de sus características principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene una función temporal dentro del proceso; así, a diferencia de las resoluciones de fondo que sí tienen vocación de estabilidad, las medidas cautelares –por ser un instrumento del instrumento– solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL DE LIMA SS. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 1589-09 Lima, 17 de setiembre de 2009 AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la señora Távara Martínez; y ATENDIENDO: PRIMERO: A que, viene en apelación la resolución número cuatro de fecha veinticuatro de abril del dos mil nueve que resuelve declarar improcedente el pedido formulado por el Procurador Público adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y finanzas, continuando el proceso según su estado; SEGUNDO: A que, son fundamentos de la apelación que el juzgado desestimó su pedido señalando que “la concedida es una medida cautelar y no la ejecución anticipada de la sentencia (...), la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada por los dispositivos legales en ella glosados, por consiguiente el pedido formulado deviene en improcedente”; TERCERO: A que, mediante sentencia de fecha veintinueve de diciembre del dos mil cinco obrante a fojas sesenta y uno del presente cuaderno, el a quo resuelve declarar fundada en todos sus extremos la demanda y ordena al Ministerio de Economía y finanzas que en

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

el plazo de diez días cumpla con disponer el pago del incremento en los ingresos de los docentes de las universidades públicas, por el periodo comprendido entre el primero de junio y el veintisiete de noviembre de dos mil siete conforme a los montos establecidos en el anexo 1 de la Ley Nº 29137, con costos; CUARTO: A que, emitida la sentencia antes citada, la demandante Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú - FENDUP solicita medida cautelar a fin de que se ordene provisionalmente al emplazado el cumplimiento de lo dispuesto en la Ley Nº 29137, la cual ha sido precisada mediante la Ley Nº 29223; y en consecuencia se disponga el pago de los porcentajes de homologación docente de los meses de junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre del 2008, con la totalidad de los beneficios correspondientes; ordenando que transfiera las partidas presupuestales correspondientes a las universidades públicas del país, a efectos que procedan con el pago de los porcentajes de homologación docente de los meses antes descritos. Que a ello, el a quo emite la resolución número uno de fecha veinte de enero del presente año mediante el cual se concede la medida cautelar solicitada; QUINTO: A que, mediante escrito de fecha seis de abril, el procurador adjunto a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Economía y Finanzas solicita se deje sin efecto la medida cautelar; así, mediante resolución cuatro, la misma que viene en grado, el a quo declara improcedente su pedido debido a que conforme se advierte de la resolución uno de fecha veinte de enero se dictó medida cautelar en mérito a lo dispuesto por el artículo 15 del Código Procesal Constitucional y en mérito a lo dispuesto por los artículos 611 y 615 del Código Procesal Civil, la medida es una medida cautelar y no una de ejecución anticipada del proceso, la misma que ha sido dictada debidamente motivada y sustentada; SEXTO: A que, respecto al presente caso, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la medida cautelar se encuentra destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva; siendo una de sus características principales la previsoriedad, esto es, que la medida cautelar tiene una función temporal dentro del proceso; así, a diferencia de las resoluciones de fondo que sí tiene vocación de estabilidad, las medidas cautelares por ser un instrumento del instrumento solo pueden existir cuando el instrumento (el proceso principal de fondo) exista y persista la necesidad de la medida, esta característica la interpretamos del artículo 619 del Código Procesal Civil; artículo que si bien está desubicado, nos hace traslucir que cuando se resuelve el principal en modo definitivo y favorable al titular de la medida, la medida cautelar es, como ya dijimos, absorbida por la decisión de fondo; por lo que, en ese sentido, advirtiéndose que mediante sentencia de vista de fecha nueve de junio del dos mil nueve obrante a fojas ciento treinta y siguientes, este Superior Colegiado ha resuelto declarar concluido el proceso sin declaración sobre el fondo, ordenando al demandado cumpla con lo establecido en el Pleno del Tribunal Constitucional en su sentencia emitida en el Expediente Nº 0023-2007-PUTC de fecha quince de octubre del dos mil ocho; en ese sentido, y por lo expuesto en líneas

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JURISPRUDENCIAS

precedentes, carece de objeto emitir pronunciamiento en el presente caso en vista de que el proceso principal ha concluido; RESOLUCIÓN: Por tales consideraciones resolvieron: CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto a la presente apelación por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución; proceda secretaria conforme al artículo 383 del Código Procesal Civil, en los seguidos por la Federación Nacional de Docentes Universitarios del Perú contra el Ministerio de Economía y Finanzas sobre acción de cumplimiento;

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

02

Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura decisión correspondiendo al juez dictar la más pertinente No resulta procedente analizar los requisitos para la obtención de una medida cautelar contenidos en el artículo 611 del Código Adjetivo citado, por lo que estando al pedido formulado por la accionante y sobre todo al estadío procesal de la causa, el a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión final.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 087-2010 Demandante : Huamán Fernández, Edelisa Demandado : Centro Comercial Unicachi S.A. Materia : Anulabilidad de Acto Jurídico Procedencia : 25º Juzgado Civil de Lima Fecha vista de causa : 24 de marzo de 2010 Lima, 24 de marzo de 2010 AUTOS Y VISTOS. Por sus fundamentos y atendiendo además a las siguientes CONSIDERACIONES: I.

RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

Es objeto de apelación la resolución de folios 38 a 39, número 01, de fecha 8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de embargo en forma de inscripción formulada por Edelisa Huamán Fernández. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: La demandante Edelisa Huamán Fernández, en su escrito de apelación de folios 45 a 50, en resumen señala lo siguiente: 1.

Que la resolución apelada le ocasiona perjuicio económico y patrimonial en razón que con la decisión pretende desamparar su derecho a asegurar su crédito contra la empresa demandada sobre devolución de dinero.

2.

La medida cautelar solicitada no pretende asegurar al proceso principal en sí, sino la efectividad del cumplimiento de la sentencia en todos sus extremos,

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JURISPRUDENCIAS

por tanto el derecho que se pretende asegurar no es el de solicitar la anulabilidad sino la de devolución de dinero. III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1.

El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva.

2.

Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida: que además es menester tener presente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger.

3.

De acuerdo a la razón emitida y copias certificadas que se acompaña, se aprecia que mediante Resolución de Vista de fecha 26 de marzo de 2009, se confirmó la sentencia apelada de fecha 29 de agosto de 2008, que declaró fundada la demanda de resolución de contrato interpuesta por Edelisa Huamán Fernández contra Centro Comercial Unicachi S.A. de fojas 96 a 112, en consecuencia se declara resuelto el contrato denominado Compromiso de Cancelación del Terreno Comercial, de fecha 28 de mayo de 2003, celebrado por la demandante con la empresa demandada, fundada en parte la devolución de dinero, en consecuencia ordena que la demandada Centro Comercial Unicachi S.A. devuelva a la demandante la suma de US$ 6,750.00 dólares americanos, y esta a su vez devuelva el bien; y fundada en parte la indemnización por responsabilidad civil; en consecuencia ordena que la demandada Centro Comercial Unicachi S.A. pague a la actora la suma ascendente a US$ 1,000.00 dólares americanos, más intereses legales, con costas y costos.

4.

Que al ser esto así, no resulta procedente analizar los requisitos para la obtención de una medida cautelar contenidos en el artículo 611 del Código Adjetivo citado, por lo estando al pedido formulado por la accionante y sobre todo al estadio procesal de la causa, el a quo debe dictar las medidas pertinentes a fin de garantizar el cumplimiento de la decisión final.

IV. DECISIÓN: DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 38 a 39, número 01, de fecha 8 de abril de 2008, que declara improcedente la medida cautelar de embargo en forma de inscripción formulada por Edelisa Huamán Fernández, DEBIENDO el a quo emitir nueva resolución conforme a los considerandos precedentes. Mandaron que el Secretario de la Sala dé cumplimiento a lo previsto por el artículo 383 del Código Procesal Civil. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Pomareda Chávez-Bedoya.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

03

Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la decisión futura respecto de la pretensión La pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra debidamente sustentada en razón que esta tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura, de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estando a la pretensión principal demandada.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA LAU DEZA Resolución Nº Expediente N° 2060-2009 Demandante : Mendoza Ángeles, Carlos Demandado : Mendoza Rondinel, Vania Key Materia : Petición de Herencia Procedencia : 29° Juzgado Civil de Lima Fecha vista de causa : 4 de noviembre de 2009 Lima, 4 de noviembre de 2009 AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES: I.

RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

Es objeto de apelación la resolución de folios 32 a 33, número 01, de fecha 5 de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el demandante Carlos Mendoza Ángeles. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: El demandante Carlos Mendoza Ángeles, en su escrito de apelación de folios 36 a 39, en resumen señala lo siguiente: 1.

Que la resolución apelada, le conculca su derecho a obtener del órgano jurisdiccional la protección apropiada y legal para el patrimonio de la masa hereditaria dejado por su padre, la misma que se encuentra comprometida en su integridad, en razón que la demandada se encuentra tramitando ante las

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JURISPRUDENCIAS

Instituciones de Beneficio de la Policía Nacional del Perú, se le otorgue indebidamente sumas de dinero que corresponden a todos los beneficiarios. 2.

Que está demostrado que la demandada viene gestionando el cobro de diversas sumas de dinero que corresponde a los herederos, inclusive ha hecho efectivo el cobro de S/. 12.000.00 que corresponde a todos los herederos.

3.

Que el interés del recurrente es salvaguardar el patrimonio de la masa hereditaria, y que este no sea entregado anticipadamente y no sufra desmedro en perjuicio de todos los sujetos del mismo derecho.

III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1.

Que mediante solicitud cautelar de folios 27 a 31, el demandante Carlos Mendoza Ángeles, solicita se le conceda la medida cautelar en forma de retención sobre los montos que como consecuencia del fallecimiento de su padre Luis Daniel Mendoza Mere corresponden ser abonados a sus beneficiarios por las instituciones u organismos de auxilio, previsión social o apoyo al personal tanto del Ministerio del Interior como de la Policía Nacional del Perú, institución a la que su padre perteneció, disponiéndose se abstenga de tramitar cualquier solicitud de entrega de dinero formulada por la demandada Vania Key Mendoza Rondinel, así como inhibirse de hacerle entrega de cualquier suma de dinero que devenga dichos beneficios y cualquier otro concepto.

2.

Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil modificado por Ley Nº 29384, entre ellos, la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida.

3.

En el presente caso, se advierte que la pretensión principal demandada es de petición de herencia, que de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 664 del Código Civil, el derecho de petición de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a título sucesorio, para excluirlo o para concurrir con él.

4.

Siendo esto así la pertinencia de la medida cautelar solicitada no se encuentra debidamente sustentada en razón que esta tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger. Lo que no sucede en el caso de autos estando a la pretensión principal demandada; consecuentemente la resolución impugnada ha sido emitida con sujeción a la norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado:

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 32 a 33, número 01, de fecha 5 de agosto de 2009, que deniega la solicitud cautelar promovida por el demandante Carlos Mendoza Ángeles. Dispusieron que el Secretario de Sala proceda conforme a lo previsto por el artículo 383 del Código Procesal Civil. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

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JURISPRUDENCIAS

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Resolución cautelar: Debe precisar las razones que admitan los requisitos para su dación En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimiento de los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva. Empero, no ha manifestado las razones por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la demanda; precisando de qué modo se relaciona al tema controvertido aquello que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funciones propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con señalar la razón por la cual considera adecuada la solicitud cautelar.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 1271-2010 Lima, 20 de setiembre de 2010 AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente la señora Magistrada Távara Martínez; y ATENDIENDO: PRIMERO: Viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve CONCEDER la medida cautelar de no innovar, en consecuencia ordena que la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria: a) Abstenerse de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, en tanto no concluya el proceso judicial seguido ante el Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, Expediente Nº 10409-2007 y b) Abstenerse de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el patrimonio de la Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo en tanto no concluyan con resolución definitiva los procedimientos administrativos que la recurrente sostenga con la finalidad de impugnar o cuestionar tal deuda tributaria; SEGUNDO: Los fundamentos de apelación se centran en: 1) El Juzgado no toma en cuenta que las deudas que están sujetas a cobranza coactiva ya agotaron todos los trámites administrativos, y en consecuencia de acuerdo al Código Tributario, estos adeudos tienen la condición de exigibles correspondiéndose su cobranza coactiva. 2) El proceso

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

de conocimiento que el contribuyente sigue utilizando sobre declaración judicial, se encuentra por ser resuelto en la séptima Sala Civil de la Corte de Lima, y sus pretensiones ya fueron desestimadas por dicha sala al resolver que los juzgados civiles son incompetentes para ventilar sus pretensiones; c) El juez no ha tomado en cuenta que no existe verosimitud del derecho en supuesto abuso de derecho si sus elementos conformantes son materias controvertidas en el presente proceso; con respecto a los requisitos de peligro en la demora e irreparabilidad del perjuicio, señala que el juez debió de analizar cada uno de los requisitos de la solicitud, el mismo que le hubiera permitido llegar a los conclusión de conceder la medida cautelar no son susceptibles de ser llamadas ciertas y contundentes y menos observar un peligro en la demora. TERCERO: El artículo 15 del Código Procesal Constitucional, establece “se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia en el derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión: su procedencia y trámite y ejecución dependerán del contenido que la pretensión constitucional intenta y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse”. CUARTO: Conforme lo establece el artículo 608 del Código Procesal Civil: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este”. Con lo cual se entiende que la medida cautelar solicitada debe tener una relación directa con aquello que se pretende en la demanda principal y cuyo cumplimiento debe asegurarse. QUINTO: Que, de la lectura de la demanda modificada a fojas 220 de los presentes actuados, se advierte que el petitorio principal consiste en que la demandada Sunat, se abstenga de realizar cobros y afectación del patrimonio de Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo, en tanto no concluya el proceso judicial iniciado por Cooperativa de Trabajo y Fomento del Empleo Santo Domingo ante el 16 Juzgado Civil de Lima - Expediente Nº 10409-2007; SEXTO: Que, de la solicitud cautelar se advierte que la demandante peticiona (que la Sunat) “se abstenga de cobrar cualquier deuda tributaria y afectar el patrimonio de Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo en tanto no concluya el proceso judicial seguido ante el 16 Juzgado Civil de Lima - Expediente Nº 10409-2007”; SÉTIMO: Que, la resolución impugnada que concede la medida cautelar en definitiva ha ordenado aquello que debería cumplirse en caso que la sentencia resultara amparada; OCTAVO: Que, sin embargo, debe tenerse presente que para conceder una medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil se requiere entre otros “la verosimilitud del derecho invocado”; pero para amparar una demanda se requiere certeza jurídica sobre aquello que se decide,

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NOVENO: En la impugnada se señala en modo condicional el cumplimiento de los supuestos de hecho requeridos para que el ejecutor coactivo suspenda temporalmente el procedimiento de cobranza coactiva; Empero, no ha manifestado las razones por las cuales considera que existe en el presente caso la verosimilitud del derecho, atendiendo a todas las circunstancias que rodean el petitorio de la demanda; precisando de qué modo se relaciona al tema controvertido aquello que es materia de otro proceso al punto de ser necesario suspender las funciones propias de la demandada; asimismo no ha cumplido el a quo con señalar la razón por la cual considera adecuada la solicitud cautelar: DECISIÓN Por los fundamentos expuestos resolvieron declarar NULA la resolución número uno de fecha cuatro de setiembre del dos mil nueve, obrante a fojas 302 que resuelve CONCEDER la medida cautelar de no innovar; debiendo el a quo emitir nueva resolución teniendo en cuenta los lineamientos establecidos; en los seguidos por Cooperativa de Trabajo y Fomento de Empleo Santo Domingo con la Sunat sobre medida cautelar.-

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

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Resolución cautelar: El juez debe realizar un juicio de verosimilitud antes de determinar algún monto por contracautela El a quo no ha efectuado análisis alguno respecto de los argumentos del recurrente vertidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realizó un juicio de verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recién la forma y grado de la contracautela, teniéndose en cuenta que ambos extremos –verosimilitud y contracautela– van de la mano en el sentido de que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 02542-2008 Lima, 17 de marzo de 2009 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente el señor vocal Martínez Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que viene en apelación la resolución número cinco de fecha quince de agosto del dos mil ocho obrante en autos a fojas ciento cuarenta que resuelve que previamente el solicitante ofrezca contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar su ejecución, la misma que debe consistir en una Carta Fianza hasta por el monto que asciende su petitorio; SEGUNDO: Que refiere el recurrente como sustento de su apelación que desde el punto de vista financiero es total y absolutamente inviable la decisión de la judicatura al requerírsele un requisito imposible de cumplir; TERCERO: Que en primer lugar cabe precisar que para la admisibilidad de toda medida cautelar deben darse tres presupuestos: verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela. Esta última es la garantía que debe prestar quien obtiene una medida cautelar, a los fines de responder caso de haber solicitado dicha medida sin derecho o haberse excedido en su petición, es decir, tiende a cubrir la responsabilidad por los daños y perjuicios que puedan ocasionarse a la parte contraria, destinataria de la medida; CUARTO: Que en segundo lugar, es de destacar que quien gradúa la calidad y monto de la contracautela es el juez, debiendo tener en cuenta como pauta para ello, la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso, siendo evidente que a mayor verosimilitud, menor será la importancia de la contracautela y viceversa; QUINTO: Que en el caso de autos,

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el a quo no ha efectuado análisis alguno respecto de los argumentos del recurrente vertidos en su solicitud cautelar que evidencie que previamente se realizó un juicio de verosimilitud del derecho invocado, que a su vez sirva como pauta para determinar recién la forma y grado de la contracautela, teniéndose en cuenta que ambos extremos –verosimilitud y contracautela– van de la mano en el sentido que, cuanto mayor resulte la credibilidad del derecho en cuya virtud se procede, menos gravosa será la contracautela y a la inversa, siendo del caso precisar que también debe ser objeto de análisis la inminencia o probabilidad de acaecimiento de los posibles perjuicios a resguardar; que por estas consideraciones y en atención a lo dispuesto en el artículo 122 inciso 3 y 171 del Código Procesal Civil, DECLARARON NULA la resolución número cinco de fecha quince de agosto del dos mil ocho obrante que resuelve que previamente el solicitante ofrezca contracautela suficiente que asegure el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda ocasionar su ejecución, la misma que debe consistir en una Carta Fianza hasta por el monto que asciende su petitorio y ORDENARON: Que el juez de la causa expida nueva resolución en atención a las consideraciones precedentes y los devolvieron; DISPUSIERON: Que secretaría cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

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Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada que asegure la forma más adecuada que garantice la decisión definitiva Debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contempla de manera expresa en el artículo 673 la figura de la anotación de demanda, mas no la anotación de sentencia, también es cierto que el referido cuerpo normativo regula las medidas cautelares atípicas en el artículo 629, es así que además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 462-10 Lima, 5 de mayo de 2010 AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez superior ponente el señor Pomareda Chávez-Bedoya. MATERIA DE GRADO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la cual se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo Mejía Molina. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, como se aprecia del recurso de apelación de fojas sesenta y seis, son fundamentos del demandante: a)

Se ha omitido aplicar lo previsto en el artículo seiscientos veintinueve del Código Procesal Civil, no obstante haber amparado en dicho artículo la medida cautelar de anotación de sentencia.

b)

Se ha incurrido en error y/o negligencia al considerar como únicas medidas cautelares las previstas en el Código Procesal Civil, sin tener en cuenta que se pueden solicitar y conceder medidas no previstas en el Código, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

c)

Que la medida se solicita para asegurar la ejecución de la decisión definitiva.

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SEGUNDO: Que, por escrito de fojas cincuenta y seis, don Juan Alfredo Mejía Molina, solicita se le conceda medida cautelar de anotación de sentencia ejecutoriada del 30 de marzo de 2006 en la Partida Electrónica Nº P0 3096767 del Registro Predial Urbano de Lima, que declara fundada la demanda y ordena que los emplazados cumplan con otorgarle la escritura pública de compraventa e independización del inmueble ubicado en el Asentamiento Humano “Santa Teresita de Villa” Sector 1, Manzana 3, Lote Nº 7, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, de 90 metros cuadrados. TERCERO: Señala como fundamentos de su pedido, que habiendo tachado el Registro de Propiedad Inmueble la inscripción de la Escritura Pública de Compraventa e Independización otorgada por el Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil, aduciendo que previamente se inscriba la Declaración de Fábrica y Reglamento Interno, como la independización del inmueble para identificarse registralmente, lo cual demanda tiempo y gastos, a fin de prevenir que los demandados no transfieran la propiedad a terceras personas, resulta necesario que se inscriba la demanda. CUARTO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias, instrumentales y variables. QUINTO: En principio, debe tenerse en cuenta que el estado del proceso es de ejecución de la sentencia contenida en la resolución número cuarenta y cinco de fecha treinta de marzo de dos mil seis, obrante en copia certificada a fojas catorce, emitida por el Vigésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil, mediante la cual se declara fundada la demanda interpuesta y se ordena a los demandados que cumplan con otorgar a favor de los actores la escritura de compraventa e independización, en los términos y condiciones descritos en el contrato de compraventa de fecha once de junio de mil novecientos setenta y ocho. SEXTO: En este sentido, si la solicitud ha sido presentada como una medida cautelar, correspondía que el Juzgador en aplicación al artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil, analice la misma como si esta fuese una medida para la ejecución y no como erradamente lo ha efectuado, esto es, dilucidando la concurrencia de los elementos esenciales de toda medida cautelar (apariencia del derecho y peligro en la demora) habida cuenta que nos encontramos en la etapa de ejecución, donde la incertidumbre jurídica que la originó, ha sido resuelta en forma definitiva. SÉTIMO: Además, debe precisarse que si bien nuestro Código Adjetivo contempla de manera expresa en el artículo seiscientos setenta y tres la figura de la anotación de demanda mas no la anotación de sentencia, también es cierto que el referido cuerpo normativo regula las medidas cautelares atípicas en el artículo seiscientos veintinueve, es así que además de las medidas cautelares reguladas en este Código y en otros dispositivos legales, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva, OCTAVO: En este sentido, mal podría entonces afirmar el Juzgador que la medida solicitada no resulta atendible por no encontrarse inmersa en nuestro ordenamiento procesal, por lo que, al haberse desconocido lo previsto en los artículos VII del Título Preliminar y seiscientos veintinueve del Código Adjetivo, merece declararse la nulidad de la resolución cuestionada.

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POR ESTAS RAZONES: DECLARARON NULA la resolución apelada número uno de fecha veintiséis de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cincuenta y nueve, mediante la cual se declara improcedente la solicitud cautelar presentada por Juan Alfredo Mejía Molina; ORDENARON que el juez de la causa emita nueva resolución teniendo en cuenta las consideraciones precedentes. En los seguidos por JUAN ALFREDO MEJÍA MOLINA contra NATIVIDAD CHIRINOS HURTADO sobre OTORGAMIENTO DE ESCRITURA; NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA BARRERA UTANO ES EL SIGUIENTE: Primero: El recurrente sostiene que a fin de asegurar la ejecución integral de la sentencia ejecutoriada y prevenir que los demandados no transfieran la propiedad (derechos y acciones) a terceras personas para burlar o evadir el cumplimiento de la sentencia solicita la medida cautelar consistente en la anotación de la sentencia. Segundo: La sentencia que corre en autos de fojas 35 a 40, declara Fundada la demanda y ordena que los demandados cumplan con otorgar a los actores la Escritura Pública de compraventa e independización del inmueble de planta baja (primer piso) compuesto por cuatro piezas y un baño, signado actualmente como lote siete, manzana tres, Asentamiento Humano Santa Teresita de Villa, Sector I, distrito de Chorrillos, provincia y departamento de Lima, de noventa metros cuadrados, que forma parte del inmueble inscrito en el Registro Predial Urbano como predio número PO 3096767, de un total de trescientos treinta y siete punto cuarenta metros cuadrados, en los términos y condiciones descritos en el contrato de compraventa respectivo; con costas y costos. Tercero: Según lo informado por el recurrente a fojas 56, ya cuenta con la Escritura Pública de compraventa e independización otorgada por el Juzgado, por lo que habiéndose cumplido con la sentencia dictada en autos en lo que respecta al otorgamiento de la Escritura Pública se refiere, no quedaría nada más por asegurar que no sean las costas y costos del proceso (respecto de lo cual no corre información alguna) desde que la inscripción en los Registros Públicos no forma parte del mandato contenido en la sentencia. DECISIÓN: Por estos fundamentos, mas no por los de la recurrida: MI VOTO es por que se CONFIRME la resolución número 01, su fecha 26 de noviembre de 2009, de fojas 59 a 60, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar solicitada por Juan Alfredo Mejía Molina con Natividad Chirinos y otro, y los devolvieron.-

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Oposición: No puede fundarse en los aspectos fácticos y jurídicos planteados, correspondiendo en ese caso el recurso de apelación En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no pueden fundarse en la realización de un nuevo examen de los aspectos fácticos y jurídicos que oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la resolución que la concedió, puesto que en tales casos el mecanismo procesal idóneo y legalmente previsto es el recurso de apelación.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 1247-2010 Lima, 22 de setiembre de 2010 AUTOS Y VISTOS; En mayoría, interviniendo como Ponente el Juez Superior Romero Díaz. MATERIA DE RECURSO: Viene en apelación la Resolución Nº 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 22 de marzo del año 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356 del presente Cuaderno de Apelación, que resolvió declarar IMPROCEDENTE la oposición a la medida cautelar. PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: Mediante Resolución Nº 01 del Cuaderno Cautelar, se dictó la medida cautelar de anotación de demanda en los registros públicos que solicitó Susana Hasembank Armas [fojas 206]. SEGUNDO: Contra la citada medida cautelar dictada, la emplazada María Isabel Hasembank Armas ha formulado oposición de conformidad con el artículo 637 del Código Procesal Civil: petición que ha sido declarada improcedente mediante la recurrida Resolución Nº 8, para lo cual el a quo consideró principalmente que, los argumentos esgrimidos como sustento de la oposición, están dirigidos a obtener una recalificación de la medida cautelar otorgada, sea porque no existe apariencia del derecho y/o peligro en la demora, entre otros argumentos.

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TERCERO: De acuerdo al segundo párrafo del artículo 637 del Código Procesal Civil, modificado por el artículo único de la Ley Nº 29384, una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente; de esta manera, nuestro ordenamiento jurídico ha provisto al afectado con una medida cautelar, de un mecanismo procesal para obtener una revisión en la misma instancia de la medida cautelar dictada, debiendo definirse los alcances de dicha revisión en interpretación concordada y sistemática de las normas procesales existentes. CUARTO: Que, el artículo 364 del Código Procesal Civil preceptúa que, el recurso de apelación tiene por objeto que el órgano jurisdiccional superior examine, a solicitud de parte o de tercero legitimado, la resolución que les produzca agravio, con el propósito de que sea anulada o revocada, total o parcialmente. QUINTO: Habiéndose previsto un mecanismo procesal específico para la emisión de una resolución judicial (caso de los autos), no puede asumirse que el Código Procesal Civil está propugnando con la previsión de la oposición, de dos formas distintas y paralelas de revisión de la misma resolución judicial que concede una medida cautelar, sino que, conforme al principio de economía procesal, debe entenderse que la oposición procede en otros supuestos distintos a los que pueden ser examinados vía recurso de apelación. SEXTO: En tal sentido, cuando en vía cautelar se formula una oposición contra la medida dictada, los argumentos que sustentan dicha oposición no pueden fundarse en la realización de un nuevo examen de los aspectos tácticos y jurídicos que oportunamente fueron planteados y a la vez evaluados en la resolución que la concedió, puesto que en tales casos el mecanismo procesal idóneo y legalmente previsto es el recurso de apelación, desprendiéndose que la oposición tiene que sustentarse en aspectos que no pudieron ser evaluados al momento de dictarse la resolución que concede la cautela solicitada y que podrían desvirtuar, por ejemplo, la verosimilitud del derecho o el peligro en la demora que inicialmente fueron apreciados favorablemente por el juzgador. SÉTIMO: En el presente caso, la oposición formulada ha sido sustentada básicamente, entre otros: 1) en la muerte presunta de la demandante que –según la opositora– desvirtuarían la verosimilitud del derecho respecto a los pedidos de cese de declaración de ausencia y de restitución de patrimonio vía proceso no contencioso –por haber desaparecido el estatus jurídico invocado: ausencia–; y 2) en la existencia de una sentencia que declaró la prescripción adquisitiva respecto a algunos inmuebles cuya restitución se pretende y sobre los cuales se ha dictado la medida de anotación de demanda. OCTAVO: Sin embargo, los referidos hechos descritos no fueron evaluados en la Resolución N° 1 que concedió la medida de anotación de demanda, y por tanto, si debían ser objeto del correspondiente análisis en vía cautelar, al momento de resolver la oposición formulada, lo que no ocurrió en el caso de autos. NOVENO: En ese sentido, tenemos que la resolución materia de apelación no se encuentra debidamente motivada y no se sujeta al mérito de lo actuado en el proceso cautelar, incurriendo en causal de nulidad conforme a lo previsto en los artículos 50 inciso 6) y 122 inciso 3) del Código Procesal Civil.

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DECISIÓN: Por estos fundamentos, de conformidad con los artículos 171 y 176 del Código Procesal Civil, declararon NULA la Resolución Nº 8 del Cuaderno Cautelar, emitida con fecha 22 de marzo del año 2010, obrante en copias certificadas a fojas 355 y 356 del presente Cuaderno de Apelación; ORDENARON: que se emita nueva resolución que se encuentre debidamente motivada, teniendo en cuenta lo glosado en los fundamentos precedentes: en los seguidos por Susana Hasembank Armas contra María Isabel Hasembank Armas y otros, sobre solicitud de cese de declaración de ausencia, reconocimiento de presencia y existencia y restitución del patrimonio -cuaderno cautelar; notificándose, oficiándose y archivándose oportunamente por Secretaría.EL SECRETARIO DE LA PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA QUE SUSCRIBE: CERTIFICA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 149 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL Que el Señor Juez Superior ÁNGEL ROMERO DÍAZ, en su condición de integrante del Colegiado, intervino y votó en los presentes actuados de conformidad al tenor de la resolución que antecede. EL VOTO EN MINORÍA DE LA SEÑORITA JUEZ SUPERIOR BUSTAMANTE OYAGUE ES COMO SIGUE: AUTOS Y VISTOS: y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número ocho del cuaderno cautelar, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez, obrante de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvió declarar improcedente la oposición a la medida cautelar; SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, continuar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código Procesal Civil, y el artículo 637 de dicho cuerpo legal, modificado por el artículo único de la Ley Nº 29384, publicada el 28 de junio de 2009, prescribe que: “La solicitud cautelar es concedida o rechazada sin conocimiento de la parte afectada en atención a los fundamentos y prueba de la solicitud. (...) Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco (5) días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a fin de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida. De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo”; TERCERO: Que, la apoderada de María Isabel Hasemback Armas interpone apelación mediante escrito obrante de fojas trescientos sesenta y dos a trescientos sesenta y ocho, indicando que la recurrida incurre en errores de derecho dado que el a quo no explica el motivo por el cual se ha ordenado trabar medida cautelar en la mayoría de inmuebles que no van a poder ser restituidos, pues ya no pertenecen a los demandados sino a terceros de buena fe que los han adquirido legalmente, por lo que, el Juzgador debió advertir que la naturaleza del conflicto se ha tornado contenciosa, en tal sentido, no existe la probabilidad que la demanda sea declarada fundada en tanto no se puede restituir lo que no es de ellos, de otro lado, precisa que dos de los inmuebles no pueden

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ser restituidos dado que han sido adquiridos judicialmente por María Isabel Hasemback Armas mediante el proceso de prescripción adquisitiva, en tal sentido, no existe la verosimilitud del derecho; CUARTO: Que, con fecha veintidós de enero de dos mil diez, María Isabel Hasemback Armas, mediante escrito obrante de fojas doscientos setenta a doscientos ochenta y ocho, interpone oposición contra la resolución número uno de fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de anotación de la demanda en los Registros Públicos, sustentando su pedido en el artículo 637 del Código Procesal Civil, por “no verificarse de manera concurrente todos los presupuestos cautelares que exige la ley de la materia”, dado que se abrió la sucesión judicial de Susana Hasemback Armas, habiéndose dividido sus bienes entre sus cinco hermanos, y cuarenta y seis años después la demandante regresó para reclamar lo que le corresponde, de esta manera, es imposible que se declare el cese de su declaración de ausencia porque de acuerdo a la normatividad actual su estado jurídico se inserta en la categoría de muerte presunta, pues si no fuera así, sus herederos no hubiesen podido disponer de sus bienes, por lo que, no se puede revertir un estado jurídico (ausencia) que según la ley actual ya no existe, asimismo, indica que lo que la demandante debió pedir es la reivindicación del patrimonio a través de un proceso contencioso y no la restitución del mismo en una litis no contenciosa, pues se suscita toda una discusión en torno a la titularidad de los bienes, lo que no ha ocurrido en el presente caso, además, agrega que es imposible jurídicamente pedir la restitución de algunos bienes adquiridos por prescripción adquisitiva de dominio; QUINTO: Que, del análisis del presente cuadernillo de apelación, y de lo expuesto en los considerandos precedentes, se advierte que lo que pretende la apelante con la oposición planteada es que el a quo efectúe indirectamente un pronunciamiento anticipado sobre el fondo de la materia así como que se realice un nuevo examen de los elementos fácticos y jurídicos que oportunamente fueron planteados, al cuestionar el cese de la declaración de ausencia así como la vía aplicable para analizar la controversia referida a la discusión en torno a la titularidad de los bienes. Siendo que dichos planteamientos deben ser analizados por el a quo al momento de resolver la controversia existente en el expediente principal, debe desestimarse la apelación interpuesta por la apoderada de María Isabel Hasemback Armas, máxime cuando no apeló oportunamente la resolución número uno, de fecha veintitrés de setiembre de dos mil nueve, que dicta la medida cautelar de anotación de la demanda en los Registros Públicos, y estando además que dicha medida no implica una limitación efectiva a la transferencia y disposición de bienes; DECISIÓN: Por cuyas razones: MI VOTO es por que se CONFIRME la resolución número ocho del cuaderno cautelar, de fecha veintidós de marzo de dos mil diez, obrante de fojas trescientos cincuenta y cinco a trescientos cincuenta y seis, que resolvió declarar Improcedente la oposición a la medida cautelar; Hágase saber y devuélvase conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos por Susana Hasemback Armas con María Isabel Hasemback Armas y otros sobre Declaración Judicial.-

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Oposición: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar Los argumentos del apelante que pretenden cuestionar el pronunciamiento del señor juez no sustentan la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar ordenada por el juez.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº 3 Expediente Nº 1375-2009 (1502-2010) Lima, 6 de noviembre de 2010 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: I.

PARTE EXPOSITIVA: Resolución Apelada

La resolución número veinte de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos sesenta y uno, que rechaza la oposición peticionada por Luis Riera Ferraro y otros; Recurso de Apelación Que, Luis Riera Díaz interpone apelación mediante escrito obrante de fojas trescientos sesenta y siete a trescientos sesenta y nueve, indicando que la recurrida incurre en errores de hecho y de derecho dado que el a quo para conceder las medidas cautelares solo se ha basado en lo resuelto por la Primera Sala Civil de Lima, la misma que fue decidida sin ningún tipo de análisis jurídico, no habiendo existido verosimilitud del derecho ni peligro en la demora para conceder la medida cautelar solicitada, más aún cuando Luis Juan Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Díaz y Javier Riera Díaz en ningún momento han sido declarados herederos del fallecido Eduardo Riera Ferraro, agregando que se le ha lesionado el derecho de propiedad y el debido proceso, no habiendo el a quo motivado la recurrida, que no cuenta con los fundamentos de hecho ni de derecho que sustente el rechazo de la oposición planteada: II. PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo

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364 del Código Procesal Civil y el artículo 370 de dicho cuerpo legal precisa que cuando la apelación es de un auto, la competencia del superior solo alcanza a este y a su tramitación; SEGUNDO: Que, mediante resolución número cuatro, de fecha cinco de agosto dos mil nueve, el a quo rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y María Rosario Graciela Salem, la misma que es declarada nula mediante resolución de vista de fecha catorce de octubre de dos mil nueve, en la cual expresamente detalla en el quinto considerando de fondo: “De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierta verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atención a los documentos anexados, así como de los fundamentos expuestos en la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, así como con el futuro proceso a interponer, asimismo, se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende en el juicio de mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”; TERCERO: Que, mediante resolución número ocho, de fecha cinco de marzo de dos mil diez; obrante de fojas trescientos trece a trescientos dieciséis, el a quo admite la medida cautelar solicitada dado que cumple con los requisitos para que sea concedida conforme al artículo 611 del Código Procesal Civil, respecto a la verosimilitud, peligro en la demora y razonabilidad, resolviendo: 1.- Disponer la inscripción de anotación preventiva de la resolución cautelar en la Partida Electrónica N° 03028449 del Registro de Personas Jurídicas de Lima, correspondiente a Tres Marías, así como en el libro Matrícula de Acciones de dicha entidad, haciendo constar que los solicitantes darán inicio a un proceso judicial de Acción Petitoria de Herencia y Acción Reivindicatoria respecto de los derechos y acciones de dicha empresa; 2.- Disponer que los actuales accionistas de la empresa Tres Marías se abstengan de realizar cualquier tipo de acción o posibles actos de transferencia, disposición u otros que afecte las acciones de las cuales son titulares correspondientes a dicha empresa mientras dure el proceso judicial a ser iniciado; 3.- Admitir la contracautela de naturaleza real ofrecida por los solicitantes hasta por la suma de Cuarenta Mil Nuevos Soles respecto de los derechos y acciones que les corresponde en el predio inscrito en la Partida Número 41284870 del Registro de Predios de Lima; habiendo sido integrada mediante la resolución número nueve, de fecha diecinueve de marzo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos veintiuno, por la cual dispone que los demandados se abstengan de realizar actos de disposición, transferencia, o afectación de los bienes de la empresa Tres Marías mientras dure el proceso judicial: CUARTO: Que, mediante escrito obrante de fojas trescientos cincuenta y dos a trescientos cincuenta cuatro, Luis Riera Díaz presenta oposición indicando que las medidas cautelares de inscripción de la anotación preventiva en la partida de los registros públicos y en el libro de matrícula de acciones son innecesarias, pues aduce que no existe peligro en la demora, debido a que los derechos sucesorios son imprescriptibles, de otro lado, la recurrida en su cuarto considerando indica que la oposición no debe ampararse, pues la resolución número ocho se ha efectuado principalmente en base a lo

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resuelto por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima mediante resolución de fecha 14 de octubre de 2009: QUINTO: Que, respecto de los agravios planteados es de indicar que el Colegiado de la Primera Sala Civil de Lima mediante la resolución de fecha catorce de octubre de dos mil nueve, declaró nula la resolución número cuatro, de fecha cinco de agosto de dos mil nueve; en mérito de la cual el a quo emite la resolución número ocho, de fecha cinco de marzo de dos mil diez, que es materia del recurso de oposición que plantea la parte demandada apelante además, los argumentos del apelante que pretenden cuestionar el pronunciamiento del señor Juez no sustentan la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar ordenada por el Señor Juez al emitir la resolución número ocho: III. PARTE RESOLUTIVA: Por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolución número veinte, de fecha veinte de mayo de dos mil diez, obrante a fojas trescientos sesenta y uno, que rechaza la oposición peticionada por Luis Riera Ferraro y otros; Hágase saber y devuélvase conforme al artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos por Verónica María Riera Salem con Luis Riere Ferraro y otros sobre Petición de Herencia.

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Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia de elementos objetivos que infieran la necesidad de conceder tutela cautelar Puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia del derecho, es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expdiente Nº 130-2010 Lima, 12 de abril de 2010 AUTOS Y VISTOS: Con la razón que antecede e Interviniendo como Juez Superior Ponente la doctora Bustamante Oyague; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de grado la resolución número uno, de fecha dos de julio de dos mil nueve, obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o ejecutoriada que sea la presente; SEGUNDO: Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes a fin de anular, confirmar o revocar la apelada, de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código Procesal Civil; TERCERO: Que, Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo interpone apelación mediante escrito obrante de fojas setenta y tres a sesenta y siete, indicando que la recurrida le causa agravio, pues al denegar su solicitud de medida cautelar se ve en peligro su derecho al pago de honorarios profesionales de US$ 87,500.00 (ascendente al 25% del monto total de US$ 350,000.00 que fue demandado en el proceso seguido contra la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A., que patrocinó Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo), pues se permite a la demandada eludir su responsabilidad de pago, a pesar de que se ha cumplido con acreditar que sus honorarios profesionales debían ser pagados en una sola armada con la venta del local ubicado en Av. Petit Thouars Nº 379, 383 y 385 de la Urbanización Santa Beatriz-Lima, de propiedad de la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A.,

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y habiéndose realizado la venta de dicho inmueble el cinco de marzo de dos mil nueve, se desembolsó a la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A. una inicial de US$ 50,000.00 y US$ 885,000.00 pagaderos con un préstamo bancario que se concederá a los compradores, previa anotación del bloqueo registral en la partida electrónica donde se encuentra inscrito el referido inmueble, hecho que se ha cumplido a cabalidad conforme se aprecia de la Partida Nº 070223578, por lo que, precisa que debe ser revocada la recurrida y declarada fundada la solicitud de medida cautelar planteada; CUARTO: Que, el artículo 611 del Código Procesal Civil exige que para conceder una medida cautelar, que exista verosimilitud en el derecho invocado por el actor en el proceso principal, lo que se denomina el fumus bonis iuris, de esta manera, puede afirmarse que las medidas cautelares si bien no exigen un examen de certeza sobre la existencia del Derecho es necesario que exista un grado aceptable de verosimilitud, como la probabilidad de que esta exista y no como una incuestionable realidad que solo se logrará al agotarse el trámite, estando al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, por lo que, el análisis de la verosimilitud debe resultar de los elementos incorporados al proceso que objetivamente puedan dar lugar a inferir la necesidad de conceder anticipadamente una medida preventiva en el proceso; además, para conceder una medida cautelar es necesario la existencia de un daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y es de señalar que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme; QUINTO: Que, si bien en el contrato de locación de servicios profesionales se fijó el pago de honorarios del accionante bajo la condición de ser pagados en una sola armada con el producto de la venta del local ubicado en Av. Petit Thouars Nº 379, 383 y 385 de la Urbanización Santa Beatriz-Lima, del análisis de los autos se evidencia que el precio de dicho inmueble no consta que se haya efectivizado en su totalidad, sin embargo, el Colegiado advierte que, conforme al estado del proceso, de los medios probatorios adjuntados, y del análisis de los autos del presente cuaderno cautelar se aprecia que de acuerdo a cómo ha sido planteado el pedido cautelar por el apelante, no se acredita ni genera la convicción necesaria respecto a que se haya cumplido de manera suficiente con el requisito de verosimilitud del Derecho respecto a la probabilidad de existencia del Derecho a fin de embargar en forma de retención por la suma de ochenta y siete mil quinientos dólares americanos sobre las cuentas bancarias de la Comunidad Industrial Fábrica de Calzado Peruano S.A. y sobre los derechos de crédito en posesión de terceros (Universidad Tecnológica del Perú S.A.C.), máxime al tiempo transcurrido desde la presentación de la medida cautelar fuera de proceso –embargo en forma de retención–, que data de junio de dos mil nueve hasta la actualidad, teniendo en cuenta la razón del Secretario de la Sala de fecha seis de abril de dos mil diez, en el que señala que no existe en trámite ante el Juzgado ningún expediente principal; por tanto, al no concurrir el requisito de verosimilitud no es necesario analizar ni pronunciarse en torno al peligro de la demora de la solicitud planteada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número uno, de fecha dos de julio de dos mil nueve, obrante de fojas cincuenta y uno a cincuenta y cuatro, que declara Improcedente la solicitud cautelar presentada por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo; consentida y/o ejecutoriada que sea la presente; en los seguidos por Segundo Pedro Pablo Vigo Trujillo sobre Medida Cautelar.

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Apariencia del derecho: Se acredita a través de un procedimiento informativo y no mediante un examen jurídico riguroso Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimiento de uno de los requisitos, entre ellos, la apariencia del derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada verosimilitud, lo que no exige a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo y no a través de un examen jurídico riguroso, el cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso principal.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. TORRES VENTOCILLA LAU DEZA SÁNCHEZ TEJADA Resolución Nº Expediente Nº 1894-2009 Demandante : Riera Selem, Verónica María y otros Demandado : Riera Díaz, Luis Javier y otros Materia : Petición de Herencia Procedencia : 28º Juzgado Civil de Lima Fecha vista de causa : 14 de octubre de 2009 Lima, 14 de octubre de 2009

AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES: I.

RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

Es objeto de apelación la resolución de folios 349 a 351, número 04, de fecha 5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y María Rosario Graciela Selem. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: Los demandantes Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem y María Rosario Graciela Selem, en su escrito de apelación de folios 59 a 62, en resumen señala lo siguiente: 1.

Que los recurrentes en momento alguno han señalado que la pretensión futura en el proceso judicial a iniciarse será una de nulidad de acuerdos societarios o

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una nulidad de acuerdos de junta general, como indebidamente insiste en analizar el juez. En efecto las pretensiones a incoarse serán meramente sucesorias tanto la de reivindicación de herencia como la petición de herencia en contra de los accionistas de Inversiones Tres Marías S.A.C. 2.

Que el juzgado no ha analizado la verosimilitud de la fundabilidad de la futura pretensión, en base precisamente a lo que sí sería objeto del posterior proceso judicial.

3.

Debe tenerse en cuenta que anteriormente mediante resolución número 01 de fecha 19 de enero de 2009, el Juzgado resolvió la supuesta inexistencia de verosimilitud de su derecho, por considerar que la futura materia de litis escapa de su competencia por razón de la materia, frente a ello el Superior Jerárquico resolvió declarando la nulidad de la referida resolución por cuanto el a quo erró en el requisito de congruencia necesario para la validez de un fallo jurisdiccional, sin embargo el a quo ha vuelto a incurrir en el mismo error, al seguir insistiendo en que se analizará una materia societaria conforme a lo expuesto en el quinto considerando.

III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1.

Que mediante solicitud cautelar de folios 247 a 292, Verónica María Riera Selem, Eduardo Rodolfo Riera Selem, María Rosario Graciela Selem y Gonzalo Martín Riera Selem representado por Verónica María Riera Selem, solicitan se les conceda las siguientes medidas cautelares fuera de proceso contra Luis Riera Ferraro, Luis Vittorio Riera Díaz y Luis Javier Riera Díaz: •

Medida cautelar genérica a efectos de que se ordene la anotación preventiva sobre la Partida Electrónica Nº 03028443 del Registro de Personas Jurídicas de los Registros Públicos de Lima, así como en su Libro de Matrícula de Acciones con la finalidad de que en las mismas conste que los recurrentes darán inicio a un proceso sobre acción Petitoria de Herencia y acción Reivindicatoria, respecto a las acciones y de los diversos derechos de dicha empresa.

•

Medida cautelar de no innovar, a efectos de que se disponga a los actuales accionistas de la empresa Tres Marías que se abstengan de realizar cualquier acción o un posible acto de transferencia, disposición o cualquier otro que afecte, de cualquier modo, las acciones de las cuales son titulares, correspondientes a dicha empresa, durante el lapso que dure el proceso judicial sucesorio a ser a su vez iniciado y a su vez se abstengan de realizar aquellos actos que puedan generar la posible disposición, transferencia o afectación de cualquier bien de la referida empresa Tres Marías durante el lapso que dure el proceso judicial. Señalan que la futura demanda a interponer será la de petición de herencia y acción reivindicatoria de bienes hereditarios, al ser los emplazados accionistas de la empresa “Tres Marías” sobre la cual consideran tener un derecho sucesorio, al no habérseles reconocido en su momento como accionistas de dicha empresa antes de la muerte de su padre y esposo.

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2.

El artículo 608 del Código Procesal Civil, modificado por Ley Nº 29384 preceptúa que: “El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este. Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”.

3.

Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil modificado por Ley Nº 29384, entre ellos, la verosimilitud del derecho invocado, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable y la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida; que además es menester tener presente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger.

4.

Para la concesión de una medida cautelar es exigible entre otros el cumplimiento de uno de los requisitos entre ellos la apariencia del derecho invocado, es decir la apariencia, rasgo o aspecto exterior del derecho llamada verosimilitud, lo que no exige a los fines de dicha comprobación, una prueba plena y concluyente, sino un mero acreditamiento comúnmente efectuado mediante un procedimiento informativo y no a través de un examen jurídico riguroso, el cual es necesario para resolver el fondo del asunto controvertido en el proceso principal.

5.

De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte verosimilitud, esto es apariencia del derecho reclamado, en atención a los documentos anexados así como de los fundamentos expuestos en la solicitud cautelar, lo cual guarda correspondencia con las medidas peticionadas, así como con el futuro proceso a interponer, asimismo se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende en el juicio de mérito a interponer; de manera que concurren los requisitos para la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.

6.

Consecuentemente la resolución impugnada no se sujeta a mérito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado:

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IV. DECISIÓN: DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 349 a 351, número 04, de fecha 5 de agosto de 2009, que rechaza la medida cautelar solicitada por Verónica María Riera Salem, Eduardo Rodolfo Riera Salem y María Rosario Graciela Salem; DISPUSIERON que el a quo proceda conforme a los considerandos precedentes y emita nueva resolución. Y los devolvieron Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

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Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable que la pretensión sea estimada en sentencia La valoración de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno la valoración y análisis de los fundamentos de fondo en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en el que sustenta su petición de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deberá realizarse al momento de resolverse el fondo de la controversia en la etapa procesal correspondiente.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL DE LIMA SS. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA SÁNCHEZ TEJADA Resolución Nº 2 Expediente Nº 02102-2008-0 Demandante : Jorge Octavio León Córdova y otro Demandado : Hildebrando Jiménez Saavedra y otros Materia : Nulidad de Acto Jurídico - Medida Cautelar Procedencia : 30vo Juzgado Civil de Lima Vista de la Causa: 29 de enero de 2009 Lima, 29 de enero de 2009 AUTOS Y VISTOS; el presente Cuaderno de Medida Cautelar; y ATENDIENDO: I.

RESOLUCIÓN OBJETO DE APELACIÓN: 1.

Es objeto de apelación la Resolución N° 1 de fecha 8 de junio de 2007, que copiada aparece de folios 38 a 39, en la que se declara fundada la medida cautelar de anotación de demanda.

II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: La demandada Federación de Empleados Bancarios del Perú - FEB, a través de su apoderado judicial, en su escrito de apelación, señala lo siguiente: 1.

No se ha observado como corresponde a través del contradictorio la veracidad de los hechos que sustentan la solicitud cautelar.

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2.

Lo expuesto en el considerando sexto de la apelada, en cuanto señala que hay indicios de apariencia del derecho incoado, porque se consignan en el Acta de Asamblea cuestionada, dos de los tres acuerdos adoptados que no fueron materia de convocatoria y siendo el tercer acuerdo utilizado para que dicho documento sea suscrito por el secretario General y el Secretario de actas, mas no de todos los delegados asistentes, contrasta abismalmente con la realidad legal, ya que el Estatuto de la FEB, que no se acompañó a la solicitud cautelar o no se invocó en la misma, establece en sus artículos 521 inciso e) y 56 inciso j), ajustándose a ley que solo ambos suscribían dicho documento, por tanto, no existe verosimilitud ni apariencia en el derecho invocado.

3.

No se advierte motivación respecto al peligro en la demora.

III. CONSIDERACIONES EN LAS QUE SE SUSTENTA LA DECISIÓN: 1.

Acorde con lo estatuido por el artículo 6100 del Código Adjetivo, constituye uno de los requisitos de la solicitud cautelar el ofrecimiento de la contracautela, la misma que tiene por finalidad asegurar al afectado con la medida cautelar, el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución; siendo el Juez quien debe decidir sobre la admisión de la misma, ya sea aceptándola, modificándola o incluso cambiándola por la que considere pertinente, pudiendo ser esta a su vez de naturaleza real o personal, y si acaso fuere en forma de caución juratoria, será ofrecida en el escrito del pedido cautelar, debiendo para tal efecto, en el caso de autos, legalizarse la firma de los peticionantes ante el secretario que corresponda.

2.

Conforme lo preceptúa el artículo 611 del Código Procesal Civil, el juez siempre que de lo expuesto y prueba anexada considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión. En ese contexto, se tiene que la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho cuya cautela se pide, existe en principio; de otro lado, el peligro en la demora es la constatación por parte del juez, que si no concede de inmediato la medida cautelar a través de la cual garantice el cumplimiento del fallo definitivo es factible que este jamás se ejecute con eficacia, por lo que el peligro a que se hace mención y que resulta gravitante en una medida cautelar, es aquel que surge de la demora en la obtención del fallo definitivo; de otro lado, se debe señalar que entre las características de la medida cautelar se tiene las siguientes: a) que es instrumental pues no tiene un fin en sí mismo, sino [que] su razón está sellada por la sentencia futura a dictarse; b) que es variable, pues puede ser ampliada, modificada, variada o suspendida; y c) es perjudicial, pues en efecto, importa el adelantamiento de uno o todos los efectos de la sentencia a dictarse posteriormente.

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3.

Del artículo 673 del Código Procesal Civil, cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo y que para su ejecución, los jueces remitirán partes al registrador, los que incluyen la copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar, en cuyo caso el registrador procederá a extender la anotación de la demanda, siempre que este resulte compatible con el derecho ya inscrito. Asimismo, en la última parte señala que la anotación de demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

4.

Mediante la presente vía se solicita que se trabe medida cautelar de no innovar, a fin de mantener la situación de hecho y de derecho existente al momento de la admisión de la demanda de nulidad de acto jurídico, para lo cual peticiona que se ordene que la Sede Registral de Lima no inscriba en la Partida Registral N° 03001763, en el Registro de Personas Jurídicas a nombre de la Federación de Empleados Bancarios del Perú - FEB, acto jurídico hasta que concluya la tramitación del cuaderno principal.

5.

De otro lado, acorde con los cuestionamientos que glosa el instituto de apelación, debemos señalar que una de las garantías y principios de la administración de justicia es la motivación de las resoluciones judiciales en todas las instancias, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. Tal principio se encuentra plasmado en el artículo 139 inciso 5) de la Constitución Política del Estado.

6.

No obstante lo anteriormente expuesto, resulta pertinente tener presente que tratándose de una solicitud cautelar, la valoración de la verosimilitud o apariencia de derecho, entendido esta como la posibilidad razonable que tiene la pretensión principal que se intenta garantizar, de ser declarada fundada al pronunciarse la sentencia, sin que este implique en modo alguno la valoración y análisis de los fundamentos de fondo en los que se sustenta el pretendido derecho alegado por el solicitante y en el que sustenta su petición de otorgamiento de medida cautelar, lo cual deberá realizarse al momento de resolverse el fondo de la controversia en la etapa procesal correspondiente.

7.

En tal sentido de la revisión de la solicitud cautelar y sus anexos aparejados, a juicio de este Superior Colegiado, no se evidencian elementos suficientes e indicios claros respecto de la verosimilitud del derecho invocado mediante la medida cautelar planteada, lo que en todo caso deberá ser materia de un mayor análisis y evaluación al momento de resolverse los autos principales.

8.

Asimismo, tampoco se advierte elementos notorios que hagan presumir que si no se concede la medida cautelar, sea imposible o irrealizable la ejecución futura de lo que se ordene en la sentencia, si es que se estima su demanda: por lo que no se configura el requisito de periculum in mora; no siendo factible otorgar la solicitud cautelar peticionada, al no verificarse de manera concurrente los requisitos exigidos por el artículo 610 del Código Procesal Civil, no

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resultando procedente el otorgamiento de la solicitud cautelar peticionada, debiendo revocarse la impugnada. IV. DECISIÓN: En atención a las consideraciones antes expuestas: 1.

REVOCARON la Resolución Nº 1 de fecha 8 de junio de 2007, obrante de folios 38 a 39 del presente cuaderno, que resuelve Trabar Medida Cautelar en forma de Anotación de la Demanda:

2.

REFORMANDO la mencionada Resolución Nº 1, declararon IMPROCEDENTE dicha solicitud cautelar.

3.

ORDENARON que por Secretaría se proceda conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.

Interviniendo como Vocal Ponente el Doctor Torres Ventocilla.

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Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala fe de demandado que impidan el cumplimiento de la pretensión

Respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales que acompañan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado que dificulte o impida la realización y cumplimiento de la pretensión de los accionantes. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 01100-2009 Lima, 14 de setiembre de 2009 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Vocal Martínez Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución número dos, de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; SEGUNDO: Que, mediante escrito de fojas doce a dieciocho, los recurrentes Erika María Elizabeth Strobach Muñiz, Sandro Gustavo Barreto Castro e Israel Segura Laynes, solicitan se proceda a ordenar una medida cautelar en forma de inscripción respecto del inmueble ubicado en el Jirón Angaraes Nº 638, Distrito de Cercado de Lima, Provincia y Departamento de Lima, debidamente inscrito en la Ficha Nº 426380 y Partida Nº 40364269 del Registro de Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima de la Sunarp, a fin de garantizar que el demandado Manuel Eloy Testino Coz cumpla con honrar a favor de los recurrentes, la suma de US$ 15,674.20 (quince mil seiscientos setenta y cuatro con 20/100 dólares americanos) o su equivalente en moneda nacional, por concepto de indemnización; TERCERO: Que, para el otorgamiento de las medidas cautelares, el artículo 611 del Código Procesal Civil, exige el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) verosimilitud del derecho invocado, el cual implica la realización de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante en relación al derecho que invoca en el proceso principal; ii) peligro en la demora o “periculum in mora”, entendido como el peligro de infructuosidad, referido a la urgente necesidad de asegurar, de manera preventiva, la eficacia de una pretensión determinada a fin de que no se convierta en irreparable; y iii) que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión; CUARTO: Que, en el caso de autos, se advierte de lo expuesto por los recurrentes en su solicitud cautelar, así como de las instrumentales anexadas a dicho pedido,

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que no se desprende de las mismas la concurrencia del primer presupuesto, esto es, la verosimilitud o apariencia del derecho que invocan los peticionantes, toda vez que no se evidenciaría, en principio, que la pretensión que sustenta la demanda incoada, devenga amparable; QUINTO: Que, asimismo, respecto del peligro en la demora, los solicitantes no han expuesto en su escrito cautelar ni han acreditado mediante las instrumentales que acompañan, alguna conducta, hecho o acto de mala fe del emplazado Manuel Eloy Testino Coz que dificulte o impida la realización y cumplimiento de la pretensión de los accionantes; por estos fundamentos, al haber quedado establecido preliminarmente la no existencia de la verosimilitud del derecho invocado, así como tampoco del peligro en la demora, no procede examinar la existencia del requisito de adecuación de la medida cautelar, de esta manera requerirse que estos requisitos se presenten de manera conjunta para el otorgamiento de medidas cautelares, CONFIRMARON la resolución número dos, de fecha treinta de octubre del dos mil ocho, obrante a fojas ciento tres, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada; en los seguidos por Erika María Elizabeth Strobach Muñiz y otros contra Manuel Eloy Testino Coz, sobre Indemnización (medida cautelar).

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Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de tutela por el estado de insatisfacción del derecho reclamado Se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se discute en el juicio de mérito.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA BARRERA UTANO Resolución Nº Expediente Nº 347-2010 Demandante : Valenzuela Verau, Román Pompeyo Demandado : Sucesión Manuel Moreyra Paz Soldán y Angélica Loredo Figari Materia : Prescripción Adquisitiva Procedencia : 17º Juzgado Civil de Lima Fecha vista de causa : 27 de abril de 2010 Lima, 27 de abril de 2010 AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES: I.

RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

Es objeto de apelación la resolución de folios 101 a 102, número 01, de fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por Román Pompeyo Valenzuela Verau. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: El demandante Román Pompeyo Valenzuela Verau en su escrito de apelación de folios 110 a 113, en resumen señala lo siguiente: 1.

Que solicitó la medida cautelar de inscripción de la demanda ante la inminencia del acaecimiento de un perjuicio irreparable, estando acreditada fehacientemente la apariencia del derecho invocado.

2.

Que la prescripción solicitada se refiere a una parte del terreno que aparece inscrito en la Ficha Registral Nº 07018112 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, y únicamente sobre 141,82 m2 y si bien en la solicitud cautelar se ha consignado erróneamente una extensión mayor (145.00 m2) ello no es

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fundamento suficiente para rechazar la solicitud cautelar, máxime si se trata de un defecto subsanable. 3.

Que la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, en consecuencia la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo, además que solo se está solicitando la inscripción provisional.

4.

El cuarto considerando hace alusión a dos aspectos, el primero, a la discrepancia en cuanto al área que se refiere y el segundo a la propiedad que ostentan los demandados respecto del inmueble sublitis, pero concluye que aún no se ha establecido porcentaje que a cada uno le corresponde, cuando la discrepancia se debió a un error en la designación del área, habiéndose emplazado a todos los propietarios con derecho inscrito.

III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1.

El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva.

2.

Toda medida cautelar tiene carácter instrumental, es provisional y variable, esta solo podrá ser dictada siempre y cuando concurran copulativamente los requisitos reconocidos por la doctrina y plasmados en el artículo 611 del Código Procesal Civil, de tal suerte que, la ausencia de uno de ellos imposibilita la adopción de tal medida; que además es menester tener presente que la medida cautelar tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una sentencia futura de ahí su carácter instrumental, es decir, que la tutela cautelar debe estar necesaria y directamente vinculada a la actuación del derecho sustancial cuyo aseguramiento eficaz se pretende proteger, así como a la razonabilidad de la medida.

3.

De los recaudos que conforman el presente cuaderno cautelar se advierte verosimilitud, esto es una probable apariencia del derecho reclamado, en atención a los recaudos anexados y que se detallan en la demanda cuya copia obra de folios 05 a 13, lo cual guarda correspondencia con el petitorio cautelar, asimismo se observa necesidad de tutela, al existir peligro en la demora a causa de las posibles dilaciones del proceso (téngase presente que el proceso se inició en el año 2005) y del estado de insatisfacción del derecho sobre el que se contiende el juicio de mérito; de manera que concurren los requisitos para la concesión de la medida cautelar solicitada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, señalándose además que el a quo está facultado para solicitar cualquier aclaración, en caso considere pertinente.

4.

Consecuentemente la resolución impugnada no se sujeta a mérito de lo actuado prevista por la norma contenida en el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado:

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IV. DECISIÓN: DECLARARON NULA la resolución apelada de folios 101 a 102, número 01, de fecha 24 de noviembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar solicitada por Román Pompeyo Valenzuela Verau; DISPUSIERON que el a quo, emita nueva resolución; y los devolvieron. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

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Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho y el hecho de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido Respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el accionante, sino también por el solo transcurso del tiempo este se convierte en una amenaza que merece una tutela especial.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL DE LIMA SS. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente 2195-2009 Lima, 18 de noviembre de 2009 AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente la señora Távara Martínez: y ATENDIENDO: PRIMERO: A que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve declarar improcedente la medida cautelar solicitada; SEGUNDO: A que, son fundamentos de la apelación que en la resolución venida en grado se evidencian vicios insubsanables que afectan las exigencias mínimas del debido proceso, del principio de legalidad y consecuentemente atenta contra la tutela jurisdiccional efectiva en merito a que la decisión no se ajusta a derecho y menos reúne las condiciones de fondo y forma que exige el inciso 5 del artículo 139 del texto Constitucional: en efecto el artículo 121 del Código Procesal Civil prescribe que las resoluciones deben ser motivadas pero motivar no consiste simplemente en enunciar las normas que se aplican a una decisión. Que el Juzgador al emitir la cuestionada resolución en el considerando sexto señala que la parte demandante no ha demostrado en forma fehaciente el daño irreparable que le puede causar el transcurso natural del presente proceso, por lo tanto, requiere la ejecución anticipada de la pretensión demandada, lo que es falso pues se ha precisado y probado el haber sido nombrado por el MTC y no ser reincorporado, su situación en todo contexto llámese familiar y otros, ha devenido en un caos, habiendo demostrado también que la demandada viene reincorporando a varios trabajadores

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e inclusive en oficios que adjuntó en su petición cautelar. Que el juzgador tampoco ha querido considerar lo adjuntado en su demanda con respecto a la Ley Nº 29059, en su 4ta disposición; que no se ha querido considerar sus pruebas adjuntadas con respecto a las jurisprudencias emitidas por el Tribunal Constitucional; TERCERO: A que, el artículo 15 del Código Procesal Constitucional señala que: “Se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo (...)”. CUARTO: A que, es importante señalar que las medidas cautelares son la modalidad de la actividad judicial que tiene por finalidad el resguardo de los bienes o situaciones extraprocesales con trascendencia jurídica los cuales por falta de custodia, se podría frustrar la eficacia de la sentencia a expedirse. Las medidas cautelares tienen su fundamento en la necesidad de mantener la igualdad de las partes en el juicio y evitar que se convierta en ilusoria la sentencia que ponga fin al proceso, busca asegurar de forma preventiva el resultado práctico o la eficacia de la sentencia a expedirse. Podemos decir además que se entiende como tales a las medidas que el legislador ha dictado con el objeto de que la parte vencedora no quede burlada en su derecho. La finalidad de la medida cautelar, es darle la seguridad al solicitante de la medida, que lo ordenado en la sentencia va a ser cumplido o ejecutado oportunamente, es decir, que no solo se va a obtener una mera declaración como sentencia, sino que la misma sea efectivizada. Se puede decir que la finalidad de la medida cautelar es ser auxiliar, subsidiaria de los procesos de cognición o de ejecución, buscar la satisfacción del derecho del pretensor o la reparación del daño producido: el efectivo cumplimiento de la sentencia radica la importancia de la medida cautelar, toda vez que es necesario darle pragmatismo a la sentencia que se expida y no que solamente se le tenga como una declaración judicial, de lo contrario no se logrará una verdadera composición de la litis. QUINTO: A que, respecto a la verosimilitud del derecho, o también conocida como la apariencia de fundabilidad de la pretensión principal o fumus boni luris. Aquí debemos referir que cuando el magistrado emite pronunciamiento respecto de la pretensión principal, se dice que se dio certeza al derecho litigioso, que el juez ha de alcanzar en tales casos, la convicción. Sin embargo, cabe precisar que la función jurisdiccional no solamente admite pronunciamiento de certeza, sino también otro en los que no se logra la convicción del derecho pero sí un grado de certidumbre suficiente como para alcanzar los niveles exigidos por ley para determinados fines: en ese sentido, respecto al presente caso, debe quedar claro que la demanda principal versa sobre proceso de cumplimiento, en la cual se va a establecer si la demandada ha sido renuente al cumplir con un acto administrativo: en ese sentido no advertimos verosimilitud al derecho invocado pues debe señalarse que es en el proceso de cumplimiento en el cual se va a determinar si la Resolución Ministerial Nº 946-2008-MTC/01 ha vulnerado los derechos constitucionales del demandante, por lo que la sola Resolución Administrativa y demás

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medios que se adjuntan no demuestra la existencia de vulneración al derecho invocado máxime si como ya dijimos, esa controversia será resuelta en el proceso principal: SEXTO: A que, respecto al peligro a la demora, este requisito está relacionado con la amenaza de que el proceso se torne ineficaz, por el transcurso del tiempo, entre el inicio de la relación procesal hasta la expedición de la sentencia definitiva, no solo se sustenta en la posibilidad de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido por el accionante sino también por el solo transcurso del tiempo este se convierte en una amenaza que merece una tutela especial. La duración del proceso va a poner en riesgo el resultado del mismo: sin embargo, la demandante no ha demostrado la existencia de peligro en la demora o la afectación que le podría causar la dilación en el proceso principal, más aún si no ha demostrado fehacientemente lo que argumenta; motivo por el cual, y no advirtiendo la falta de motivación en la resolución venida en grado, pues el a quo ha establecido las razones por las cuales justifican su decisión, corroboramos lo resuelto por este debiendo confirmarse la apelada; RESOLUCIÓN: Por tales consideraciones resolvieron: CONFIRMAR la resolución número uno de fecha siete de julio del dos mil nueve obrante a fojas setenta y ocho que resuelve declarar improcedente la medida cautelar solicitada en los seguidos por Liliana Eloida Sifuentes Ágreda contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones sobre acción de cumplimiento-medida cautelar; y los notificaron.

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Peligro en la demora: Debe observar el daño irreparable que podría generarse de no resolverse oportunamente la causa Asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 2409-2009 Lima, 9 de marzo de 2010 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señora Jueza Superior Bustamante Oyague; y, ATENDIENDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas sesenta a sesenta y que declara improcedente la medida cautelar solicitada: SEGUNDO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Díaz, interpone recurso de apelación contra la recurrida, mediante escrito obrante de fojas sesenta y cuatro a sesenta y seis, señalando que, la recurrida le causa agravio, en tanto no se ha tenido en cuenta que la presente solicitud de medida cautelar guarda relación con el indebido proceso de vacancia, promovido por don Omar Fernando Santos Peñalosa, por la causal de nepotismo: tampoco se ha tomado en cuenta que la verosimilitud no sugiere que el juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos, que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible, tampoco se ha apreciado que existe peligro en la demora, en tanto el tiempo de duración del proceso principal puede hacer ineficaz mi derecho ya que el periodo por el que fui elegido alcalde, caducaría en forma irremediable: TERCERO: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar en un procedimiento constitucional como es el presente, es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus borras kifis, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales; este análisis no implica un debate de fondo debido al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que sí es posible en el

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proceso principal: CUARTO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además, el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión: que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme, de acuerdo al artículo 611 del Código Procesal Civil, QUINTO: Que, don Higinio Zoilo Cabana Díaz, en su escrito de demanda obrante de fojas cuarenta a cuarenta y cuatro, peticiona que se suspenda la aplicación de la Resolución Nº 076-2008-JNE, que declara la vacancia del cargo de Alcalde del Concejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Departamento de Moquegua, que ejercía el actor y se le restituya en el Mismo, que, respecto a la pretensión cautelar solicitada, el actor requiere que se le permita ejercer las atribuciones que le correspondían como Alcalde del Concejo Distrital de Torata, Provincia de Mariscal Nieto, Región Moquegua: SEXTO: Que, salta a la vista que ambas pretensiones son la misma, lo que obviamente implica necesariamente la ejecución de lo que es materia de fondo en el proceso principal, cuestión que solo podría efectuarse excepcionalmente, cuando exista prueba suficiente que cause verosimilitud del fundamento de la demanda, factor que, para este Colegiado, a estas alturas del proceso no se ha producido, por lo que no puede ordenarse la medida cautelar, en tanto no se ha cumplido con la excepcionalidad señalada en el artículo 674 del Código Procesal Civil; igualmente debe precisarse, que este Colegiado no considera que exista peligro en la demora, porque evidentemente el asunto en cuestión corresponde establecerse en la sentencia que ponga fin a esta controversia, no acreditándose la irreparabilidad del derecho; por estas consideraciones: CONFIRMARON la resolución apelada número uno, de fecha veinte de agosto del dos mil nueve, de fojas sesenta a sesenta y uno, que declara IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitida; y los devolvieron; en los seguidos por Cabana Díaz Higinio Zoilo Contra el Jurado Nacional de Elecciones sobre Acción de Amparo Medida Cautelar.

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Adecuación: Implica verificar una relación de coherencia entre la medida y lo que se pretende garantizar La adecuación no es otra cosa que la correlación que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garantía o deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. JAEGER REQUEJO MARTÍNEZ ASURZA GAMERO VILDOSO Resolución Nº Expediente Nº 934-2010 Lima, 22 de julio de 2010 AUTOS y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor magistrado Gamero Vildoso; y ATENDIENDO que: PRIMERO: Viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treintitrés que declara improcedente la medida cautelar; SEGUNDO: Los fundamentos de la apelación se centran en que el a quo no ha merituado las pruebas aportadas en la demanda, por tanto, la solicitud de la medida cautelar cumple con los requisitos para su admisibilidad; TERCERO: El artículo 687 del Código Procesal Civil, establece que: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. CUARTO: Asimismo, es preciso señalar que en cuanto a los presupuestos, o llamados también requisitos de admisibilidad de las medidas cautelares, son aquellos elementos indispensables para obtener una medida cautelar válida y no pasible de ser revocada. Tradicionalmente se reconoce tres: la apariencia del derecho, el peligro en la demora y la razonabilidad o adecuación. QUINTO: En ese sentido, la adecuación, no es otra cosa que la correlación que debe existir entre el pedido cautelar y la situación jurídica de la que es objeto, también

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se le conoce como la relación de coherencia y adecuación entre lo que se intenta garantizar y la medida solicitada como garantía o como nos dice Monroy Palacios, que “deba ser congruente y proporcional con el objeto de su aseguramiento”(1); SEXTO: Del párrafo anterior, el artículo 611 del Código Procesal Civil, establece [que] “El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1) La verosimilitud del derecho invocado. 2) La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable”. Normativa legal que el a quo no ha tomado en cuenta al emitir la resolución impugnada. Razón por la cual al calificar la pretensión se deberá adecuar la demanda de acuerdo al petitorio cautelar tomando en cuenta los medios probatorios en autos; DECISIÓN: Por las razones expuestas, resolvieron declarar NULA la resolución número uno de fecha catorce de enero del dos mil diez, obrante a fojas treinta y tres que declara improcedente la medida cautelar; debiendo emitir nueva resolución el a quo de acuerdo a los lineamientos de la presente demanda; en los seguidos por Aurelio Asto Sánchez con Alberto Beltrán Quinteros y otros sobre nulidad de acto jurídico (Medida Cautelar); y los devolvieron.

(1)

MONROY PALACIOS, Juan José. Bases para la formación de una teoría cautelar. Comunidad, Lima, Perú, 2002, p. 168.

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Adecuación de la medida de no innovar: El juez debe observar y expresar si existen medidas igualmente previstas para proteger al solicitante

Observándose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultaría ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA JAEGER REQUEJO Resolución Nº Expediente Nº 2271-09 Lima, 12 de enero de 2010 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger Requejo; Y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación ante este Superior Colegiado la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero del dos mil nueve, corriente de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la medida cautelar de no innovar, por lo que, se ordenó el bloqueo de la enajenación, venta y transferencia a título gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de Breña, inscrito en la Partida Registral Nº 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; bloqueo que deberá establecer permanecer hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso principal a entablarse próximamente; debiendo cursarse los partes respectivos a Registros Públicos; Segundo.- Que, corresponde a este Colegiado la revisión y análisis exhaustivo de lo actuado a fin de establecer el derecho de las partes, con el objeto de anular, confirmar o revocar la apelada de conformidad con la facultad que otorga el artículo 364 del Código Procesal Civil; Tercero.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 37 subsanada a fojas 42), el recurrente solicita medida cautelar de no innovar a efectos de que se ordene el bloqueo de enajenación, venta y transferencia de título gratuito u oneroso, hasta que se inscriba su derecho de propiedad sobre el inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de Breña, de propiedad de la fallecida Elva Margarita Cuéllar Bernaola de Quedas, madre de su representado sucesorio, inscrito en la Partida Registral Nº 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; Cuarto.Que al respecto, por un lado el artículo 608 del Código Procesal Civil, establece

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que: “Todo juez puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión final”; por su parte el artículo 687 señala: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”. Quinto.- Que, estando a lo glosado en las líneas de arriba y observándose lo que es materia de petitorio del futuro proceso a iniciarse, se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta, resultaría ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice, si existen otras cautelares prevista en la ley; de manera que, la decisión del a quo resulta apresurada; Sexto.- En atención a lo expuesto en los fundamentos precedentes, la decisión del juez no se ajusta a derecho ni al mérito de lo actuado, de conformidad a lo dispuesto [en los] incisos 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil, por lo que, la recurrida deviene en nula; Por estas razones: DECLARARON NULA la resolución número dos de fecha veintiséis de febrero del dos mil nueve, corriente de fojas cuarenta y tres a cuarenta y siete, que resuelve conceder la medida cautelar de no innovar, por lo que, se ordenó el bloqueo de la enajenación, venta y transferencia a título gratuito u oneroso del inmueble ubicado en el Lote 5 de la manzana “D” de la Urbanización Nueva Azcona, distrito de Breña, inscrito en la Partida Registral Nº 11016808 del Registro de Propiedad Inmueble de la Zona Registral IX - Sede Lima; bloqueo que deberá establecer permanecer hasta que se resuelva en forma definitiva el proceso principal a entablarse próximamente; debiendo cursarse los partes respectivos a Registros Públicos; ORDENARON que la a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Carlos Percy Chilet Grijalva contra Elva Elena Chilet Cuéllar y otros, sobre medida cautelar; MANDARON que secretaría proceda conforme lo dispuesto en el último párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.

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Variación de la medida: Corresponde solicitarse de acuerdo con el artículo 617 del CPC y no vía apelación En cuanto al argumento de la apelación referido a que la medida cautelar debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito, ya que este cubre suficientemente el monto indicado en la resolución, debe señalarse que dicho argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variación de la medida cautelar dictada en autos, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 617 del Código Procesal Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presente resolución, si procede o no la variación de dicha medida.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 1777-2008 Lima, 6 de abril de 2009 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisión por este Superior Colegiado: a) la resolución número dos, de fecha catorce de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta y nueve, que dispone trabar medida cautelar en forma de inscripción sobre los vehículos de placa de rodaje Nº XI-5191, Nº ZG-6698, Nº U0-2315 y Nº XG-4991 por el monto de S/ 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nuevos soles; y b) la resolución número cuatro, de fecha nueve de mayo del dos mil tres, que integrando la resolución número dos, de fecha catorce de agosto de dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es Transportes Navarro y Hermanos SRLtda; SEGUNDO: Que, de la revisión de los autos principales y el cuaderno cautelar que se tiene a la vista, los mismos que fueron solicitados por breve término, se advierte, que si bien la medida cautelar que es materia de apelación fue ejecutada el dos de abril del dos mil tres, conforme se advierte de los certificados de gravamen de fojas sesenta y dos a sesenta y ocho, esta no fue puesta en conocimiento de los demandados en la oportunidad que prevé el artículo 637 del Código Procesal Civil; siendo recién a través de la imposición del recurso de apelación de fecha veintinueve de abril del dos mil ocho, en la que el demandado Transportes Navarro y Hermanos SRLtda. pone de manifiesto el haber tomado conocimiento de las resoluciones número dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, y número cuatro de

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fecha nueve de mayo del dos mil tres a propósito de haber revisado el gravamen de su vehículo de placa de rodaje Nº UO-2315, impugnando las mismas en dicho acto; por lo que estando al tiempo transcurrido desde que se concediera la medida cautelar cuestionada, resulta imperioso merituar el estado actual del proceso, a efectos de absolver la apelada con arreglo a ley; es así, que de la revisión de los autos principales se advierte, que el presente proceso se encuentra en la etapa de ejecución de la sentencia de vista, de fecha diecinueve de julio del dos mil siete, que en copia certificada obra de fojas cincuenta y dos a cincuenta y ocho del presente cuaderno, que confirma la sentencia de primera instancia, en el extremo que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia se ordena que los codemandados Transportes Navarro y Hermanos SRL y Alejandro Víctor Ortiz Landa, respondan en forma solidaria; revocaron la referida sentencia, en cuanto fija la suma de S/. 40,700.00 nuevos soles, reformándola, fijaron como monto indemnizatorio la suma de S/. 19,740.00 nuevos soles, más los intereses legales que se liquidaran en ejecución de sentencia, a partir de la ocasión del evento dañoso, sin costas, ni costos; TERCERO: Que, al respecto el artículo 608 del código adjetivo prescribe, que la medida cautelar está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, asimismo el juez concederá la medida que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal, ello último conforme a lo previsto por el artículo 611 del mismo código; en el caso de autos, se verifica que la medida concedida garantiza el cumplimiento de la sentencia de vista antes citada, la misma que resulta acorde con la pretensión que se discutió en el proceso; CUARTO: Que, en cuanto al argumento de la apelación obrante a fojas cuarenta y seis, referido a que la medida cautelar debe recaer tan solo sobre el vehículo que participó en el accidente de tránsito, esto es, el vehículo de placa de rodaje Nº YG-5239, ya que este cubre suficientemente el monto señalado en la resolución de vista de fecha diecinueve de julio del dos mil siete, debe señalarse, que dicho argumento no resulta ser el idóneo para cuestionar el auto apelado, en tanto este supone la variación de la medida cautelar dictada en autos, cuyo trámite se encuentra regulado en el artículo 617 del Código Procesal Civil, el mismo que debe hacerse valer como corresponde, no siendo del caso determinar en la presente resolución, si corresponde o no la variación de dicha medida; consecuentemente se aprecia que la resolución recurrida reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal Civil; por cuyas razones: a) CONFIRMARON la resolución número dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, obrante a fojas treinta y ocho a treinta y nueve, que dispone trabar medida cautelar en forma de inscripción sobre los vehículos de placa de rodaje Nº XI-5191, Nº ZG-6698, Nº UO-2315 y Nº XG-4991 por el monto de S/. 10,000.00 nuevos soles cada uno, haciendo un total de S/. 40,000.00 nuevos soles; y b) CONFIRMARON la resolución número cuatro, de fecha nueve de mayo del dos mil tres, que integrando la resolución número dos de fecha catorce de agosto del dos mil uno, precisa que el nombre de la ejecutada es Transportes Navarro y Hermanos SRLtda; en los seguidos por Joselito Meléndez Sánchez contra Transportes Navarro y Hermanos SRLtda.

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Levantamiento de embargo: Es improcedente si la entidad no prueba el destino público de la cuenta embargada Dentro de ese contexto, el procurador público pretende acreditar que la cuenta bancaria en la cual recayó la medida de ejecución forzada, está destinada a financiar los proyectos de inversión de la municipalidad demandada, por consiguiente, tiene la condición de fondos públicos; sin embargo, esta instrumental solo constituye una información genérica sobre la supuesta finalidad de los fondos acopiados en la cuenta corriente embargada, aspecto que no se encuentra corroborado con otras instrumentales que permita, a este Colegiado, tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente caso.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 0010-2010 Lima, 19 de marzo de 2010 AUTOS y VISTOS; Interviniendo como Juez Superior ponente el Doctor Romero Díaz; y con las copias certificadas que se tiene a la vista: CONSIDERANDO: PRIMERO: Es materia de grado la apelación interpuesta por el Procurador Público Municipal Ad Hoc Adjunto de la Municipalidad Metropolitana de Lima, contra la resolución número cinco de fecha nueve de setiembre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que declaró improcedente el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la demandada. SEGUNDO: Invoca como fundamentos de sus agravios que: i)

Los fondos embargados son de servicio público y dicha condición ha sido formalmente establecido y comunicado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, a través del Memorando Nº 741-2009-MML/GF-ST, de fecha 05 de agosto 7 del 2009, en tal sentido, no es correcto lo afirmado por el juez de la causa, al decir, que únicamente se detalla el origen de los fondos de la referida cuenta, mas no así se ha verificado los usos a los que se aplicarían tales fondos, pues alega que tal condición de su destino le corresponde únicamente al titular de la cuenta; en ese sentido, al

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juez le correspondía pronunciarse sobre el carácter embargable de la cuenta bancaria N° 0-000-283630-MML - Máquinas Tragamonedas, aspecto que no se evidencia en la recurrida. ii)

Resulta arbitrario el embargo trabado sobre la cuenta municipal, ya que por resolución número sesenticuatro de fecha 02 de setiembre del 2008, requirió a su representada dar cumplimiento al pago de lo ordenado, empero, a la fecha de la notificación de la referida notificación ya había retenido el monto ordenado a embargar, es más el banco retenedor había consignado dicho monto al juzgado, es por ello que se afirma, que el juez de la causa no ha cumplido con el trámite señalado en el artículo 42,2 de la Ley Nº 27684, es decir, no han transcurrido los seis meses de la fecha del último requerimiento, para que la emplazada cumpla con lo ordenado; más aún, si la entidad edil cumplió con programar el pago del saldo del monto adeudado a partir del siguiente ejercicio económico.

TERCERO: A fin de absolver el grado, debe tenerse en cuenta lo siguiente: PROCESO PRINCIPAL: i)

Por sentencia de vista de fecha veinte de octubre del dos mil cinco, declaró fundada la demanda y se ordenó que la demandada cumpla con devolver al demandante la suma de S/. 1’048,226.62 (un millón cuarentiocho mil doscientos veintiséis nuevos soles con sesentidós céntimos), decisión que tiene la calidad de cosa juzgada (ver folios 41 a 43).

ii)

Mediante resolución número cincuentisiete de fecha 28 de marzo del dos mil ocho, se aprobó los intereses legales generados por la deuda en la suma de S/. 529,840.32 (quinientos veintinueve mil ochocientos cuarenta nuevos soles con treintidós céntimos), que en copias certificadas obran de folios 63 a 65.

iii) Por resolución número ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve, se determinó que al demandante se le ha pagado en total la suma de un millón quinientos nuevos soles, quedando pendiente un saldo de S/. 78.066.94 (setentiocho mil sesentiséis nuevos soles), requiriéndose a la Municipalidad Metropolitana de Lima el pago de dicha suma, bajo apercibimiento de multa (ver folios 74 a 75) y que este requerimiento y multa fue declarado nula, mediante Resolución número noventa de fecha nueve de noviembre del dos mil nueve, que en copia certificada se tiene a la vista. CAUTELAR: iv) Mediante escrito de fecha ocho de junio del dos mil nueve, Hauyón & Geldres Abogados Economistas S.A.C. solicitó el embargo en forma de retención de las cuentas que tiene la Municipalidad Metropolitana de Lima, denominadas 1. “Recursos Directamente Recaudados”, 2. “Foncomun” y 3. “Máquinas Tragamonedas” (ver folio 98), pretensión que fue admitida por resolución número uno de fecha once de junio del 2009, procediendo a retener la suma de S/. 78,066.94 (setentiocho mil sesentiséis nuevos soles con noventicuatro céntimos) sobre la cuenta corriente Nº 00-000-283630-MML denominada

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“Máquinas Tragamonedas D.U. Nº 075-2001”, tal como consta en el acta de toma de dicho (ver folio 107). CUARTO: El Procurador Público de la municipalidad demandada, mediante escrito de fecha catorce de agosto del dos mil nueve (ver folio 120), solicita el levantamiento de la medida de embargo en forma de retención, la que fue realizada sobre la cuenta bancaria Nº 0-000-283630-MML, y según esta parte los fondos de dichos recursos tienen la condición de fondos públicos, afirmación que se da en mérito al Memorando Nº 741-2009-MML-ST, que en copia certificada obra a folio 119, señalando que dicha cuenta corresponde a la recepción de las transferencias que realiza la Dirección Nacional del Tesoro Público del Ministerio de Economía y Finanzas y que dichos fondos son destinados a financiar los proyectos de Inversión de la Municipalidad Metropolitana de Lima, y que de acuerdo a nuestra Constitución Política del Estado constituyen bienes inembargables; en tal sentido, el juez de la causa debió pronunciarse sobre el carácter público que ostenta la cuenta bancaria, para ello debió efectuar un análisis, si está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público y si está afecto a un uso público, inobservando los precedentes constitucionales sobre este tema y la Constitución Política del Perú. QUINTO: Estando a los considerandos que anteceden, lo embargado en forma de retención ordenado por resolución número uno de fecha once de junio del dos mil nueve (emitido en el cuaderno de embargo) constituye el saldo de la obligación principal más sus intereses legales, aspecto que fue descrito en la resolución número ochenticuatro de fecha seis de julio del dos mil nueve, obrante de folios 74 a 75; este nuevo pedido de embargo se da en mérito a la ejecución forzada de la sentencia ejecutoriada, al haberse cumplido con el trámite correspondiente a la Ley Nº 27584 y a los fundamentos dados por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en los expedientes acumulados números 0015-2001-AA/TC, 0016-2001-AA/TC y 0004-2002-AA/TC, que nos permitan establecer cuándo nos encontramos ante un bien de dominio público y cuándo ante un bien de dominio privado, y por tanto, embargable, para ello nos remitiremos a los considerandos 25 y 26: “25. Es preciso insistir en que la inexistencia de una ley especial que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecución y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos sobre bienes del Estado. Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son embargables, impone en ambos órganos públicos un deber especial de protección del derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables”. “26. En este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en

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cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público”. SEXTO: En la mencionada sentencia, el Tribunal Constitucional señala que, lo que hace que un bien del Estado tenga la condición de dominio público es su afectación al servicio público, al uso público o al interés nacional (Fundamento N° 29), y en tal sentido, afirma: “El dominio público es una forma de propiedad especial, afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al interés nacional, es decir, que está destinada a la satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por ello, como expresa el artículo 730 de la Constitución, tiene las características de bienes inalienables e imprescriptibles, además de inembargables. Los bienes que no están afectos al servicio público, al uso público o al interés nacional, incluyendo los depósitos de dinero, constituyen, prima facie, bienes de domino privado V, como tal, son embargables”. SÉTIMO: La aludida STC 00015-2001-AI/TC también dispuso que, en adelante, los órganos del Estado –y con ellos, sus autoridades y funcionarios– están en la obligación de dar cuenta, a solicitud del juez, de los fines que tienen los depósitos de dinero existentes en el Sistema Financiero Nacional y, en su caso, de cumplir los mandatos judiciales, respetándose el procedimiento señalado en la ley, conforme a los criterios que en dicha sentencia se exponen (Fundamento Nº 34). OCTAVO: Dentro de ese contexto, el Procurador Público Municipal Ad Hoc Adjunto de la municipalidad demandada, tanto en sus escritos de fechas 14 y 26 de agosto de 2009, pretende acreditar que la cuenta bancaria en la cual recayó la medida de ejecución forzada, están destinado (sic) a financiar los proyectos de inversión de la municipalidad demandada, por consiguiente tiene la condición de fondos públicos, esta afirmación se da en mérito al Memorandum Nº 7411-,3009-MML GL-ST que obra a folio 119, expedida por la Subgerencia de Tesorería de la Municipalidad demandada; sin embargo, esta instrumental solo constituye una información genérica sobre la supuesta finalidad de los fondos recaídos en la cuenta corriente embargada, aspecto que no se encuentra corroborado con otras instrumentales que permita a este Colegiado tener la certeza del destino de los referidos fondos, de conformidad con el artículo 196 del Código Procesal Civil, aplicable en forma supletoria al presente caso; en tal sentido, los agravios deben ser desestimados. NOVENO: En tal virtud, al no haberse acreditado fehacientemente que el dinero depositado en la cuenta corriente Nº 0-000-283630 denominada MML-Máquinas Tragamonedas sean bienes públicos destinadas a la satisfacción de intereses y finalidades públicas, descrita en el considerando sexto de la presente decisión, no es atendible el pedido de levantamiento de la medida cautelar solicitada por la Municipalidad Metropolitana de Lima a través de su procuraduría; por consiguiente, la recurrida se sustenta en los hechos y al derecho de acuerdo al mérito de lo actuado, cumpliéndose con los requisitos exigidos en los incisos tercero y cuarto del artículo 122 del Código Procesal Civil.

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Por cuyas consideraciones: CONFIRMARON la resolución número cinco de fecha nueve de setiembre del dos mil nueve, que en copias certificadas obran de folios 149 a 151, que declaró improcedente el levantamiento de la medida cautelar solicitada por la demandada; DISPUSIERON que el Secretario cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil; en los seguidos por Empresa Hauyón Geldres Abogados Economistas S.A.C. contra Municipalidad Metropolitana de Lima, sobre proceso de cumplimiento.

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Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida El juez ha ordenado levantar la medida cautelar, puesto que a su parecer, el monto que ordenó embargar superaría el tope que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a esa conclusión debe contar con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivación sería aparente sino que también sería contradictoria.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 164-2010 Lima, 14 de mayo de 2010 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el señor Jaeger Requejo; y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, es materia de apelación la resolución número noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cuatrocientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en forma de retención sobre la cuenta de Foncomun - Cuenta Central de Recursos Determinados Nº 00-000865974 de la Municipalidad de Breña, modificada mediante resoluciones Nº 78, Nº 81, Nº 82 y Nº 84 del veintidós de setiembre de dos mil nueve; SEGUNDO.-Que, mediante resolución número setenta de fecha veinticuatro de marzo de dos mil nueve, obrante a fojas doscientos treinta, se dispuso trabar embargo en forma de retención sobre las cuentas en el Banco de la Nación que pudiera tener la demandada Municipalidad Distrital de Breña, sobre las cuentas que mantengan ingresos o recursos propios y que no contengan fondos de dominio público del referido gobierno local, por concepto de pensiones devengadas correspondientes al año dos mil uno al dos mil seis a favor de los accionantes, en las sumas que se indican; TERCERO.- Que la mencionada Resolución Nº 70 fue integrada: por resoluciones Nº 78 y Nº 81 a fojas trescientos dieciocho y trescientos treinticinco respectivamente; asimismo, fue corregida por Resolución Nº 82 [fojas trescientos cuarentitrés] y aclarada por resolución número ochenticuatro [fojas trescientos cincuenta], debiendo entenderse que la retención de la cuenta es hasta la suma de S/. 22,500.00 nuevos soles mensuales de la Cuenta de Recursos Determinados Nº 00-000-865974-FONCOMUN del Banco de la Nación que la Municipalidad Distrital de Breña destina al pago de sentencias judiciales; CUARTO.- Que el juez ha

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ordenado levantar la medida cautelar puesto que, a su parecer el monto que ordenó embargar superaría el tope que contempla la ley; pero es el caso que el a quo para arribar a esa conclusión debe contar con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida concedida, puesto que de no hacerlo, no solo su motivación sería aparente sino que también sería contradictoria, razón por la cual el juez deberá socorrerse, de ser necesario, de la facultad que le confiere el artículo 194 del Código Procesal Civil a fin [de] que su decisión que declara a los litigantes y estos puedan entonces, de ser el caso, impugnarla reargüyendo las preces que a su derecho correspondan. Por estas consideraciones y en aplicación del artículo 171 del Código Procesal Civil declararon NULA la resolución número noventicuatro de fecha siete de noviembre de dos mil nueve, obrante a fojas cuatrocientos veintinueve que dispuso el levantamiento del embargo en forma de retención sobre la cuenta de Foncomun - Cuenta Central de Recursos Determinados Nº 00-000-865974 de la Municipalidad de Breña, modificada mediante resoluciones Nº 78, Nº 81, Nº 82 y Nº 8 del veintidós de setiembre de dos mil nueve; ordenaron que el a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Hernando Hoyos Villanueva y otros contra la Municipalidad Distrital de Breña sobre acción de amparo; Dispusieron que Secretaría proceda conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

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Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolución que fundó la demanda ha sido anulada por el Superior Resulta válido levantar el embargo definitivo dispuesto, en tanto la resolución que lo trabó estaba afectada del vicio que acusó la nulidad ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, según una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en la última parte del artículo 208 del Código de Procedimientos Civiles.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente N° 1638-2008 Lima, 6 de abril de 2009 AUTOS y VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el señor Romero Díaz; y ATENDIENDO: PRIMERO: Es materia de grado la resolución número setenta y tres, de fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nueve y sesenta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo registrado en el asiento D00001 de la partida registral número 41717238 del Registro de Predios. SEGUNDO: Mediante resolución número cuatro, de fecha tres de octubre del dos mil, obrante a folios treinta y seis y treinta y siete, se resolvió trabar embargo definitivo en forma de inscripción hasta por la suma de sesenta mil nuevos soles, sobre el inmueble ubicado en Rodolfo Tutte número cuatrocientos cincuenta y cuatro interior tres, Distrito de Magdalena, Provincia y Departamento de Lima, inscrito en la ficha número 41392 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Oficina Registral de Lima y Callao. TERCERO: Esta Superior Sala mediante sentencia de vista del seis de noviembre del dos mil tres, obrante a folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, declaró nula la sentencia de primera instancia, de fecha veinte de octubre de mil novecientos ochenta y siete (obrante a folio sesenta y dos y sesenta y tres del expediente principal) debiendo el juez de la causa expedir nueva resolución. Es por ello, que por resolución número sesenta y ocho, de fecha doce de abril del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y seis, se declaró nulo todo lo actuado a partir de lo que obra a folios sesenta y dos inclusivo (del expediente principal). CUARTO: El artículo 1087 del Código de Procedimientos Civiles, aplicable al presente caso, señala que las cortes y juzgados repondrán la causa al estado en que se

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cometió alguno de los vicios que anulan el proceso, observándose lo dispuesto en la última parte del artículo 208. Por su parte, el artículo 208 del Código acotado señala que si a consecuencia de la resolución pronunciada en el incidente, se invalida el procedimiento seguido en lo principal, se repondrá este al estado que corresponda; pero subsistirán las pruebas y demás actuaciones a las que no afecte el vicio que acusó la nulidad. SEXTO: En tal contexto, se tiene que la resolución número cuatro, del tres de octubre del dos mil, por la cual se trabó embargo definitivo en forma de inscripción fue expedida a fin de asegurar el cumplimiento de la sentencia fotocopiada a folios veintisiete a treinta, que declaró fundada la demanda ordenando que la demandada pague por concepto de indemnización la suma de setecientos cincuenta mil soles o su equivalente en intis, es por ello que al haberse declarado nula la sentencia de primera instancia mediante la sentencia de vista de folios cincuenta y cuatro y cincuenta y cinco, resulta válido levantar el embargo definitivo dispuesto mediante la resolución número cuatro, tal como se ha dispuesto en la resolución apelada, en tanto la resolución que trabó embargo definitivo estaba afectada del vicio que acusó la nulidad ordenada mediante la sentencia de vista, esto es, según una interpretación a contrario sensu de lo dispuesto en la última parte del artículo 208 del Código de Procedimientos Civiles. Por estos fundamentos: CONFIRMARON la resolución número setenta y tres, de fecha primero de octubre del dos mil cuatro, obrante a folios cincuenta y nueve y sesenta, por la cual se dispuso levantar la medida de embargo definitivo registrado en el asiento D00001 de la partida registral número 41717238 del Registro de Predios. En los seguidos por Franklin Chirinos Farfán con Luzmila Euribe Balbuena, sobre indemnización por daños y perjuicios - cuaderno de apelación. Notifíquese.

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Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir el plazo la parte beneficiada no reactualiza la medida Mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estaría pretendiendo suspender la ejecución del remate solicitado, habida cuenta que el demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al juzgador a efectos de solicitar la reactualización de su medida, antes de que el tiempo se extinguiera; en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar la extinción de la medida cautelar de embargo.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolucion Nº Expediente Nº 479-09 Lima, 7 de mayo de 2009 AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número ochenta de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a fojas sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar de embargo ordenada en la resolución número veintiséis de fecha veinticuatro de agosto del año dos mil. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, como se puede observar del escrito de fojas ochenta y cinco, Alfredo Cash Grito, señala como agravios de la alzada que, la solicitud del tercero debió ser rechazado de plano por malicioso, puesto que es evidente que el demandado está actuando con el propósito de causar un perjuicio al recurrente, puesto que el recurrente se encuentra realizando los trámites para el remate del inmueble conforme consta de las actuaciones que obran en autos por lo que la medida no puede dejarse sin efecto, puesto que se está pretendiendo dejar sin efecto la ejecución del remate solicitado. SEGUNDO: Que, según lo establecido por el artículo seiscientos veinticinco del Código Procesal Civil, modificado por la Ley Nº 28473: “En los procesos iniciados con el Código de Procedimientos Civiles de 1912, la medida cautelar se extingue de pleno derecho a los cinco años contados desde su ejecución. Si el proceso principal no hubiera

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concluido, podrá el juez, a pedido de parte, disponer la reactualización de la medida. Esta medida requiere de nueva ejecución cuando implica una inscripción registral”. TERCERO: Por consiguiente, advirtiéndose que la medida cautelar de embargo fue inscrita el 26 de setiembre de 2000 ante la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, conforme consta de la Copia Literal de la Partida Nº P01117470 (ver fojas setenta y cinco), es que se concluye que ha transcurrido en exceso el plazo previsto en el artículo seiscientos veinticinco del Código Adjetivo. CUARTO: En este sentido, mal puede entonces el apelante alegar que no puede dejarse sin efecto la medida cautelar bajo el supuesto de que se estaría pretendiendo suspender la ejecución del remate solicitado, habida cuenta, que el demandante tuvo expedito su derecho a recurrir al Juzgador a efectos de solicitar la reactualización de su medida, antes de este, por razón del tiempo se extinguiera, en consecuencia, ante su inactividad procesal, corresponde declarar la extinción de la medida cautelar de embargo.POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución número ochenta de fecha nueve de julio de dos mil siete, obrante en copia certificada a fojas sesenta y nueve, mediante la cual se declara la caducidad de la medida cautelar de embargo ordenada en la resolución número veintiséis de fecha veinticuatro de agosto del año dos mil; en los seguidos por ALBERTO ALEJANDRO CASH BRITO contra CIRILO TENORIO MEDINA sobre OBLIGACIÓN DE DAR SUMA DE DINERO; ORDENARON que el Secretario de la Sala proceda de conformidad con el artículo 383 del Código Procesal Civil.

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Sustitución de la medida: No procede si el solicitante no cumple con depositar un importe como garantía

El recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolución que concede la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble, ni ha ofrecido ninguna otra garantía que sea suficiente a criterio del juez. CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. JAEGER REQUEJO MARTÍNEZ ASURZA GAMERO VILDOSO Resolución Nº Expediente Nº 910-2010 Lima, 15 de julio de 2010 AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente el magistrado Gamero Vildoso. ANTECEDENTE Viene en grado de apelación SIN EFECTO SUSPENSIVO y SIN LA CALIDAD DE DIFERIDA la resolución número siete, de fecha 11 de enero de dos mil nueve, corriente en copias certificadas a fojas 39, en el extremo que declara IMPROCEDENTE la solicitud de sustitución de la medida cautelar. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Mediante recurso de apelación de fecha 14 de mayo último, Timoteo Andrés Calderón, expresa como agravios los siguientes: a)

El demandante tendría inscrito en los Registros Públicos dos acreencias por el mismo motivo, como son el mutuo con garantía hipotecaria y el embargo por obligación de dar suma de dinero; en tal sentido, la sustitución de la medida cautelar solicitada es en virtud a que existe a favor del demandante un mutuo con garantía hipotecaria inscrita a favor del demandante que cubre además la obligación dineraria, que nació con el mencionado mutuo; y,

b)

Al subsistir el mencionado mutuo con garantía hipotecaria, se está realizando doble cobro, cometiéndose abuso de derecho; y ATENDIENDO que:

PRIMERO: De conformidad con lo dispuesto por el artículo 628 del Código Procesal Civil, tratándose de pretensiones dinerarias, el afectado con una medida cautelar puede depositar el monto fijado en la medida, con lo que el juez de plano la sustituirá, manteniéndose la suma depositada garantía de la pretensión, devengando el interés legal.

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Igualmente, procede la sustitución de la medida cautelar cuando el afectado ofrezca garantía suficiente a criterio del juez. SEGUNDO: En el caso de autos, del escrito de la demanda se desprende que el demandante peticiona el pago de US $ 63,270.00 por concepto de penalidad, así como el pago de los costos y costas judiciales; es decir, se trata de una pretensión dineraria. TERCERO: Sin embargo, el recurrente no ha depositado el importe fijado en la resolución número cuatro (fojas 11), que concede la medida cautelar de embargo en forma de inscripción sobre el inmueble ubicado en la Avenida Juvenal Villaverde Lazo N°s 208 y 210 - Urbanización San Germán del Distrito de San Martín de Porres, esto es, US $ 30,000.00, ni ha ofrecido ninguna otra garantía que sea suficiente a criterio del juez. CUARTO: En consecuencia, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos por el artículo 628 del Código Procesal Civil, corresponde desestimarse la impugnación DECISIÓN: Fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución número 7, de fecha 11 de enero de 2009, corriente en copias certificadas a fojas 39, que declara IMPROCEDENTE la solicitud de sustitución de la medida cautelar; en los autos seguidos por Roberto Acosta Caldas con Timoteo Andrés Calderón Díaz, sobre obligación de dar suma de dinero; oficiándose.

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Cancelación de la medida: Procede si existe demanda infundada y el actor no opta por prorrogar su vigencia Se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia la demanda, correspondía en aplicación del artículo 630 del Código Adjetivo disponer la cancelación de la medida cautelar dictada, tanto más si es que la demandante no optó por solicitar que se mantenga su vigencia.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA LAU DEZA Resolución Nº Expediente Nº 1886-09 Lima, 21 de octubre de 2009 AUTOS Y VISTOS interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero Díaz y con lo expuesto en la razón del Secretario. MATERIA DEL RECURSO: Que, viene en grado de apelación la resolución número seis de fecha trece de octubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas dieciséis, mediante la cual se dispone que se levante la medida cautelar de anotación de demanda. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, mediante el escrito de apelación de fojas veinte, la demandante sustenta su recurso indicando que la recurrida carece de debida motivación al no señalar en forma precisa porque se ordena levantar la medida cautelar. SEGUNDO: Que, de autos se desprende que mediante resolución número uno de fecha treinta y uno de enero de dos mil siete, obrante a fojas seis, se concedió medida cautelar de anotación de demanda en la Partida Registral Nº 35239309 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima. TERCERO: Que según lo previsto en el artículo seiscientos treinta del Código Procesal Civil, si la sentencia en primera instancia declara infundada la demanda, la medida cautelar queda cancelada, aunque aquella hubiere sido impugnada, sin embargo, a pedido del solicitante, el Juez podrá mantener la vigencia de la medida hasta su revisión por la instancia superior, siempre que se ofrezca contracautela de naturaleza real o fianza solidaria.

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CUARTO: De la razón del Secretario, es de verse que el a quo declaró infundada la demanda mediante la sentencia de fecha veinte de agosto de dos mil ocho y que al ser apelado esta Superior Sala declaró nula la misma, ordenando que el Juez emita nueva resolución. QUINTO: Por lo antes expuesto, se puede colegir que al haberse desestimado en primera instancia la demanda, correspondía en aplicación del artículo seiscientos treinta del Código Adjetivo disponer la cancelación de la medida cautelar dictada, tanto más si es que la demandante no optó por solicitar que se mantenga su vigencia hasta su revisión por la Sala correspondiente. POR ESTAS RAZONES: CONFIRMARON la resolución número seis de fecha trece de octubre de dos mil ocho, obrante en copia certificada a fojas dieciséis, mediante la cual se dispone que se levante la medida cautelar de anotación de demanda. En los seguidos por ESTEFANÍA FIOLEA GARCÍA GAMARRA contra la EMPRESA DNM SERVICE S.A.C. y otros sobre NULIDAD DE ACTO JURÍDICO; ORDENARON que el Secretario proceda de conformidad con lo previsto en el artículo trescientos ochenta y tres del Código Procesal Civil.

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Medida cautelar genérica: Permite la flexibilización de los modelos cautelares existentes adecuándolos al cumplimiento de la decisión final La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento procesal, permitiendo al juzgador ser flexible en cuanto a los modelos existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 2555-2009 Demandante : Sánchez Hernández, Carlos Demandados : Arévalo Reforme, Gina de los Milagros y otros Materia : Nulidad de acto jurídico Procedencia : 30º Juzgado Civil de Lima Fecha vista de causa : 17 de marzo de 2010 Lima, 17 de marzo de 2010 AUTOS Y VISTOS: Atendiendo además a las siguientes CONSIDERACIONES: I.

RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

Es objeto de apelación la resolución de folios 975 a 977, número 11, de fecha 3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genérica peticionada por el demandante. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: La sociedad conyugal demandante integrado por Carlos Sánchez Hernández y Edit Francisca Sánchez Jiménez de Sánchez, en su escrito de apelación de folios 1047 a 1061, en resumen señala lo siguiente: 1.

Que en ningún caso la medida cautelar tiene por objeto se declare de manera anticipada la suspensión de los efectos del acta de conciliación, ya que ello equivaldría a entender que el fondo del asunto que se discute en el principal sería la suspensión

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del acta de conciliación, ya que según se aprecia del petitorio de demanda la pretensión consiste en que el órgano jurisdiccional declare la nulidad del Acta de Conciliación Extrajudicial Nº 0731-20056 y no que se declare la suspensión cuyo efecto tiene otra connotación distinta al caso de autos, por lo que se incurre en una grave apreciación de los conceptos de suspensión y nulidad. 2.

Que la legislación procesal civil señala que para solicitar una medida cautelar genérica se tenga que acreditar por qué el Acta de Conciliación Extrajudicial es nula, en razón que los requisitos así como los efectos de una medida cautelar son distintos a los requisitos de una demanda, así como a los efectos de una sentencia de mérito que no se busca con la presente solicitud de medida cautelar genérica, por lo tanto al haberse señalado que no hemos acreditado ni en el principal ni en el cautelar porque el acta es nula, se desnaturaliza los fines del proceso cautelar.

3.

Que las medidas cautelares por ser provisorias, instrumentales y variables no pueden ser calificadas o resueltas en el proceso de fondo del asunto, en consecuencia el razonamiento que el pedido cautelar deba ser resuelto como cuestión de fondo y con el debate probatorio rompe todo principio básico por la que se rigen las medidas cautelares de dicha situación.

4.

Que debe analizarse el simple rasgo de apariencia y como consecuencia de ello se vislumbre algún derecho que hay que proteger, entonces se debe conceder la cautelar, así la medida cause perjuicio a terceros, ya que de no ser así entonces no deberían existir las medidas cautelares por ello el peticionante ofrece una contracautela y la ley procesal establece incluso una indemnización.

III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1.

El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva.

2.

Son requisitos para la concesión de la medida cautelar, según informa el artículo 611 del Código Adjetivo citado modificado por la Ley Nº 28384, la apariencia del derecho invocado, el peligro en la demora del proceso, o cualquier otra razón justificable, la razonabilidad de la medida, así como el otorgamiento de la contracautela.

3.

De la solicitud cautelar de folios 69 a 79, se solicita como medida cautelar genérica la suspensión de los efectos del acta de Conciliación Extrajudicial Nº 0731-2005 del 15 de agosto de 2005, afirmando que en la realización de dicho acto, se ha inobservado las formalidades establecidas en la Ley de Conciliación Nº 26872 y su Reglamento aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS.

4.

Se aprecia del presente cuaderno cautelar, que corre de folios 657 a 731 copias de actuados judiciales referidos al proceso de desalojo seguido por Gila de los Milagros Arévalo Reforme apoderada Carmen Reynoso Sarco contra el ahora demandante, el cual se encuentra en trámite.

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5.

En tanto que la pretensión demandada, conforme a los términos de la demanda cuya copia obra de folios 05 a 16, es la nulidad del Acta de Conciliación Extrajudicial Nº 0731-2005 del 15 de agosto de 2005 llevada a cabo ante el Centro de Conciliación y Arbitraje Nacional e Internacional Jubileo, por haberse inobservado las formalidades establecidas en los artículos 14 y 16 de la Ley de Conciliación Nº 26872, artículos 4, 17 y 25 del Reglamento de la Ley de Conciliación aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2005-JUS concordante con los artículos 219 y 220 del Código Civil.

6.

La medida cautelar genérica es aquella diferente a las tipificadas en el ordenamiento procesal, permitiendo al Juzgador ser flexible en cuanto a los modelos existentes, introduciéndoles variantes o modificaciones, que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

7.

En el presente caso, si bien la medida cautelar solicitada, tiene relación con la pretensión demandada, y en caso que sea amparada la demanda, la consecuencia de ello es que el Acta de Conciliación Extrajudicial Nº 0731-2005 del 15 de agosto de 2005, no surtiría efecto legal alguno; de manera que disponerse mediante decisión cautelar la suspensión de los efectos del acta de Conciliación Extrajudicial, sería interferir en un proceso judicial en trámite (proceso judicial seguido contra el demandante sobre desalojo, ante el Juzgado de Paz Letrado de Chorrillos), lo que no resulta jurídicamente posible, conforme a lo previsto por el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así como por el artículo 139.2 de la Constitución Política del Estado.

IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 975 a 977, número 11, de fecha 3 de setiembre de 2009, que declara improcedente la medida cautelar genérica peticionada por el demandante. Debiendo el Secretario de Sala observar lo dispuesto por el artículo 383 del Código Procesal Civil. Interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

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Embargo en forma de retención: Procede contra cuentas bancarias que no administran fondos no previsionales Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resulta procedente la medida cautelar solicitada, debiéndose destacar que la medida de embargo en forma de retención se ha dictado sobre las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello así, la medida cautelar no infracciona lo previsto por la Ley Nº 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones Militar-Policial.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA BARRERA UTANO Resolución Nº Expediente Nº 1043-2010 Demandante : Rivera Huaraz, Abel Demandado : Caja de Pensiones Militar Policial Materia : O.D.S.D. Procedencia : 43º Juzgado Civil de Lima Fecha vista de causa : 8 de setiembre de 2010 Lima, 8 de setiembre de 2010 AUTOS Y VISTOS: Por sus fundamentos y atendiendo además a las siguientes CONSIDERACIONES: I.

RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

Es objeto de apelación la resolución de folios 116 a 117, número 07, de fecha 30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposición contra la admisión de la medida cautelar de embargo en forma de retención formulada por el demandado. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: La demandada Caja de Pensiones Militar-Policial, en su escrito de apelación de folios 124 a 130, en resumen señala lo siguiente: 1.

Que la intención que se tuvo al proponer la creación de una entidad dedicada a la administración del régimen previsional del personal policial y de las

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Fuerzas Armadas, fue la de concebirla como una entidad de Derecho Público la misma que es parte del Sistema de Seguridad Social Nacional. 2.

Es conveniente que el Despacho tenga presente el artículo 12 de la Carta magna, el que precisa que el fondo previsional que es administrado por nuestra Institución está constituido por sus recursos, inversiones y respectivos rendimientos, en ese sentido se precia que dichos fondos serán utilizados para pagar las obligaciones previsionales, así como los gastos que demande el desarrollo de su actividad previsional y los desembolsos inherentes al manejo de sus reservas e inversiones.

3.

Asimismo la Ley señala que los recursos que constituyen el fondo previsional militar social son intangibles y en consecuencia no pueden ser donados, embargados, rematados, o destinados para cualquier otro fin que no sea de carácter previsional, bajo responsabilidad civil, penal y administrativa. De igual manera se prevé que ninguna autoridad puede disponer medidas cautelares ni de ejecución sobre los fondos y recursos de la referida Caja.

4

Asimismo se dispone que en tanto no se realice una adecuada distinción entre el patrimonio propio de la Caja y el que conforma el Fondo Previsional que la mismas administra, todos los bienes constituyen sus recursos tendrán carácter de intangibles.

III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1.

El artículo 615 del Código Procesal Civil, preceptúa que es procedente el pedido de medida cautelar de quien ha obtenido sentencia favorable, aunque fuera impugnada. El pedido cautelar se solicita y ejecuta en cuerda separada ante el Juez de la demanda, con copia certificada de los actuados pertinentes, sin que sea preciso cumplir los requisitos exigidos en los incisos 1, y 4, del artículo 610.

2.

De los actuados que forman el presente cuaderno, se observa de folios 41 a 50, obra la sentencia expedida con fecha 10 de marzo de 2010, que declaró fundada en parte la demanda, en consecuencia dispone que la demandada Caja de Pensiones Militar-Policial pague a la demandante la suma de US$ 92,802.72 dólares americanos, más intereses legales, costas y costos del proceso.

3.

Habiendo obtenido sentencia favorable la parte demandante, por lo que resulta procedente la medida cautelar solicitada, debiéndose destacarse que la medida de embargo en forma de retención dictada mediante resolución de fecha 25 de marzo de 2010, cuya copia obra de folios 83 a 84, se ha dictado sobre las cuentas bancarias que no afecten los fondos previsionales de la demandada. Siendo ello así, la medida cautelar no infracciona lo previsto por la Ley Nº 29362, que precisa la intangibilidad de los fondos y recursos del Sistema Previsional Militar-Policial a cargo de la Caja de Pensiones Militar-Policial.

4.

Consecuentemente la resolución impugnada se ajusta al mérito de lo actuado, previsto por el artículo 122.3 del Código Procesal Civil.

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IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 116 a 117, número 07, de fecha 30 de abril de 2010, que declara improcedente la oposición de retención formulada por el demandado. Mandaron que el Secretario de la Salsa de cumplimiento a lo previsto por el artículo 383 del Código Procesal Civil. Interviniendo como Ponente el Señor Juez Superior Torres Ventocilla.

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Medida en forma de retención: Es procedente aun cuando no se hayan liquidado las costas y costos que se pretende asegurar Si bien a la fecha de expedición de la resolución recurrida no se habría aprobado aún la liquidación de las costas y costos del proceso efectuado por la parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la medida de ejecución solicitada por el actor, en tanto dicho pedido se encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 1129-2009 Lama, 2 de julio de 2009 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la Señora Vocal Bustamante Oyague; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de revisión por este Superior Colegiado, la resolución número cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de fojas trescientos setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que decreta la medida de embargo en forma de retención, hasta por la suma de nueve mil nuevos soles, afectándose con dicha medida el certificado de depósito judicial Nº 2008004200441 por la suma señalada: SEGUNDO: Que, es preciso señalar que el presente proceso se halla en etapa de ejecución de la sentencia de primer grado emitida el cuatro de diciembre del dos mil seis, confirmada por sentencia de vista de fecha once de julio del dos mil siete, la que entre otros, condena a la parte demandada al pago de las costas y costos del proceso; TERCERO: Que, es precisamente a efectos de asegurar el cumplimiento del pago de las costas y costos del proceso, que mediante escrito que obra a fojas trescientos setenta y siguientes, en que el accionante solicita se dicte la medida de embargo en forma de retención hasta por la suma de doce mil nuevos soles sobre el certificado de depósito judicial Nº 20080042011441 que fuera consignado a favor de los demandados; CUARTO: Que, señala el artículo 608 del Código Procesal Civil en su parte in line que: “La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”; QUINTO: Que, en el caso de autos, si bien a la fecha de expedición de la resolución recurrida no se habría aprobado aún la liquidación de las costas y costos del proceso efectuado la parte demandante, ello no es impedimento para que se dicte la medida de ejecución solicitada por el actor, en tanto dicho pedido

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se encuentra perfectamente amparado en la norma legal citada precedentemente, al tener como finalidad garantizar el pago de las costas y costos amparados en la sentencia; estando que los argumentos expuestos en el recurso de apelación de fojas doscientos cuarenta y siguientes no enervan lo expresado en la presente resolución, se tiene que la resolución apelada reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal Civil: por cuyas razones: CONFIRMARON EL AUTO APELADO, resolución número cincuenta y ocho, de fecha diecinueve de setiembre del dos mil ocho, obrante de filas trescientos setenta y tres a trescientos setenta y cuatro que dispone la medida de embargo en forma de retención, hasta por la suma de nueve mil nuevos soles, afectándose con dicha medida el certificado de depósito judicial Nº 2008004200441 por la suma señalada; debiendo cumplirse por Secretaría con lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil; los seguidos por Luis Barcena Cerda contra Plácida Barcena Torres sobre mejor derecho de propiedad.

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Embargo en forma de retención: Solo procede contra bienes de dominio privado del Estado Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertenecen al Estado y que están asignados a un fin público, un servicio público, un fin especialmente relevante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposición, los bienes de propiedad del Estado que no están asignados a estos fines pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 1254-2009 Lima, 15 de julio de 2009 AUTOS y VISTOS: interviniendo como Juez Superior ponente el señor Romero Díaz; y ATENDIENDO: PRIMERO: Es materia de apelación la resolución número cuarenta y seis, del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecución forzada de la parte demandada Ministerio Público, en consecuencia admítase la medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de veinte mil cuatrocientos dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta número 00-000-304220 del Banco de la Nación, solo si dicha cuenta corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sentencias judiciales de dicha cartera ministerial. SEGUNDO: De conformidad con el artículo 171 del Código Procesal Civil –de aplicación supletoria a los procesos constitucionales–: “La nulidad se sanciona solo por causa establecida en la ley. Sin embargo, puede declararse cuando el acto procesal careciera de los requisitos indispensables para la obtención de su finalidad. Cuando la ley prescribe formalidad determinada sin sanción de nulidad para la realización de un acto procesal, este será válido si habiéndose realizado de otro modo, ha cumplido su propósito”. TERCERO: El artículo 122 del Código acotado prescribe lo siguiente: “Las resoluciones contienen: (...) 3) La mención sucesiva de los puntos sobre los que versa la resolución con las consideraciones, en orden numérico correlativo, de los fundamentos de hecho que sustentan la decisión, y los respectivos de derecho con la cita de la norma o normas aplicables en cada punto, según el mérito de lo actuado”.

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CUARTO: El Tribunal Constitucional, por sentencia del veintinueve de enero del dos mil cuatro, expedida en el expediente acumulado números 015-2001-Al/TC, 0162001-Al/TC, 004-2002-Al/TC, declaró la inconstitucionalidad de la palabra “solo” del artículo 2 de la Ley número 26756, de forma tal que: “en lo sucesivo dicha disposición se interprete y aplique en este sentido: Los bienes del Estado que se incluyan en la futura ley y que, por el hecho de estar allí expresados, sean los únicos bienes que puedan ser embargables, lo serán porque tienen, o deberán tener, la condición de bienes de dominio privado”. Pues bien con la sentencia del Tribunal Constitucional se deja claramente establecido que son embargables los bienes de dominio privado del Estado, independientemente que estén o calificados como tales en la ley. QUINTO: Asimismo en el fundamento 25) de la sentencia bajo comentario, el Tribunal Constitucional ha señalado que “la procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho, de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde cumplen, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables”; seguidamente en el fundamento 26) se dejó establecido que, “En este sentido, ante el vacío de legislación que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizando, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está o no afecto a un uso público”. SEXTO: Se entiende por bienes de dominio público aquellos que pertenecen al Estado y que están asignados a un fin público, un servicio público, un fin especialmente relevante para el cumplimiento de las funciones del Estado. Por oposición, los bienes de propiedad del Estado que no están asignados a estos fines pertenecen a la esfera del dominio privado del Estado y pueden ser embargados. SÉTIMO: En el caso que nos ocupa, se verifica de la resolución apelada, el Juzgador no ha cumplido con verificar si la cuenta número 00-0000-304220 del Banco de la Nación, perteneciente al Ministerio Público –sobre la cual ha recaído el embargo en forma de retención– constituye un bien de dominio público o privado del Estado, y de esta forma pronunciarse respecto de la procedencia del embargo solicitado, el cual solo será factible si la cuenta del Estado es de dominio privado, esto es, no esté asignada a un fin público, conforme a lo establecido en los fundamentos 25) y 26) de la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional en el expediente acumulado números 015-2001-AI/TC, 016-2001-Al/TC, 004-2002-Al/TC; en tal sentido al emitirse pronunciamiento en forma contraria al mérito de lo actuado se ha vulnerado lo establecido en el inciso 3) del artículo 122 del Código Procesal Civil, la resolución apelada ha quedado incursa en vicio de nulidad insubsanable, de conformidad con el artículo 171 del Código acotado. Por estas consideraciones, DECLARARON NULA la resolución número cuarenta y seis, del cinco de octubre del dos mil siete, que dispuso se proceda a la ejecución forzada de la parte demandada Ministerio Público, en consecuencia admítase la medida cautelar de embargo en forma de retención hasta por la suma de veinte mil cuatrocientos

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dieciocho y 75/100 nuevos soles sobre la cuenta número 00-000-304220 del Banco de la Nación, solo si dicha cuenta corresponde al pago de la cosa juzgada o pago de sentencias judiciales de dicha cartera ministerial, DISPUSIERON que el juez de la causa emita nuevo pronunciamiento conforme a las consideraciones precedentes. MANDARON que Secretaría proceda con arreglo al artículo 383 del Código Procesal Civil. En los seguidos por Manuel Alejandro Alvarado Benites con el Ministerio Público, sobre acción de cumplimiento. Notifíquese.

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Anotación de demanda: Procede porque no restringe el derecho real del titular registral El juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos relativos a la obtención de esta medida de anotación de demanda, que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta que no limita ni restringe el derecho real del titular registral por tratarse de actos inscribibles de propiedad. Ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Expediente Nº 360-09 Lima, 21 de mayo de 2009 AUTOS Y VISTOS; Interviniendo como Vocal ponente el señor Jaeger Requejo; Y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, es materia de apelación la resolución número tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante de fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida cautelar incoada; SEGUNDO: Que, en principio, es de establecerse que para acceder a una medida cautelar, es indispensable determinar la concurrencia de verosimilitud en el derecho, lo que se denomina el fumus bonis iuris, que significa la apariencia de certeza del acto señalado como atentatorio de derechos constitucionales, este análisis no implica un debate de fondo debido al carácter provisional e instrumental de las medidas cautelares, lo que sí es posible en el proceso principal; TERCERO: Que, asimismo, es necesario la concurrencia del peligro en la demora, denominado periculum in mora, que viene a ser el daño irreparable que podría ocasionarse al no resolverse oportunamente la pretensión del demandante en el expediente principal, y, además el pedido cautelar debe ser el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Que, es de señalarse que dichos presupuestos deberán concurrir en forma conjunta y uniforme; CUARTO: Que, la pretensión solicitada consiste en que se dicte una medida cautelar de anotación de demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta en la partida electrónica Nº 70097164, inmueble ubicado en Jr. Huáscar 371 Chacaritas - Callao, cuya compra venta fue otorgada por MECA SEVICE S.A. actualmente Maestranza Arica S.A.C. a favor de la demandante ROUEN INVERSIONES S.A.C. elevado a escritura pública con fecha 6 de marzo de 2000, cuyo proceso de nulidad acto

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jurídico venta de inmueble se encuentra con sentencia firme la misma que declara fundada la pretensión principal y la accesoria [nulo el acto jurídico y los asientos registrales], encontrándose inscrito en el Registro de Propiedad Inmueble del Callao conforme se observa del anexo presentado a fojas ciento siete; QUINTO: Que, sin embargo el a quo, al expedir la resolución materia de grado señala que no se advierte verosimilitud del derecho ya que el proceso se encuentra aún en la etapa postulatoria y que asimismo de los medios probatorios ofrecidos por la parte actora no se aprecia los elementos suficientes que puedan producir en este momento convicción para la admisión de la solicitud referida; SEXTO: Que al respecto el Juez al rechazar la medida cautelar no ha tenido en cuenta que los actos relativos a la obtención de una medida cautelar de anotación de demanda que en el caso que nos ocupa es una de Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta no limita ni restringe el derecho real del titular registral, por tratarse de actos inscribibles de propiedad; ergo esta debe ser amparada al no existir impedimento legal que la demanda de nulidad de cosa Juzgada Fraudulenta pueda ser inscrita para los efectos de publicidad de la iniciación del proceso frente a terceros adquirientes del bien litigioso, SÉTIMO: Que en tal sentido se evidencia que el derecho aparece verosímil, según un cálculo de probabilidades de los hechos que se fundamenta en la solicitud cautelar, así como también existir peligro en la demora conforme se denota de los hechos y las pruebas aportadas dan serios motivos para temer el suceso perjudicial; si el caso es urgente y es, por lo tanto, necesario revocar la apelada y amparar la pretensión cautelar; razones por las cuales: REVOCARON la resolución número tres de fecha veintiuno de enero de dos mil ocho, obrante de fojas ciento veintiocho a ciento veintinueve, que resuelve rechazar la medida cautelar incoada y reformándola; DECLARARON fundada la solicitud cautelar; en consecuencia que el Juez de la causa emita la resolución de su propósito concediendo el pedido conforme a lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil; Hágase saber, en los seguidos por ROUEN INVERSIONES S.A. contra José Caldas Cueva y Otros, sobre Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta - Cuaderno Cautelar y los devolvieron.

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Anotación de demanda: No es procedente si la pretensión tramitada en el principal no está referida a derechos inscritos Sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, debe referirse a que de las copias de la demanda principal se observa que la pretensión se dirige a que se deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de Otorgamiento de Escritura, por consiguiente, dado que la finalidad que se persigue en el principal no está dirigida a derechos inscritos, la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ TORRES VENTOCILLA POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 422-10 Lima, 28 de abril de 2010 AUTOS Y VISTOS interviniendo como vocal ponente el señor Romero Díaz, con el escrito presentado con fecha diecinueve de abril de los corrientes y con lo expuesto en la razón emitida por el Secretario de la Sala. Y ATENDIENDO: PRIMERO: Que, por escrito de fojas siete. Doris Julia Ramos de Cerón solicita se dicte medida cautelar de anotación de demanda, la misma que deberá recaer en la Partida Nº 11685701 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima correspondiente al inmueble ubicado en el Jirón Antonio Bazo Nº 954, departamento “A”, Segundo Piso, distrito de La Victoria. SEGUNDO: Señala como fundamentos que con fecha 28 de abril de 2006 interpuso demanda de Acción de Amparo contra el 29º Juzgado Civil de Lima a fin de que se ordene el cese y suspensión de los actos violatorios a su derecho constitucional a la propiedad, el cual se ve afectado toda vez que la recurrente con su cónyuge Julio Cerón Palomino han adquirido la propiedad del inmueble ubicado en el Jirón Antonio Bazo Nº 954, departamento A, Segundo Piso, distrito de la Victoria de su anterior propietario Carlos Becerra Palomino, compraventa que consta inscrita en la Partida de dicho inmueble, a pesar de ello el 29º Juzgado Civil ordenó cursar partes judiciales para que inscriba la escritura pública de compraventa celebrado por la Sucesión de Cornelio Adauto Sauri y Sucesión Antonia Segura Macha en calidad de compradores y en calidad de vendedores la Sucesión de Tomás Felipe Ayllón Grados.

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TERCERO: Las medidas cautelares tienen por objeto garantizar el cumplimiento de la decisión a adoptarse en forma definitiva y se caracterizan por importar un prejuzgamiento, ser provisorias. instrumentales y variables. CUARTO: Que, según lo previsto en el artículo décimo quinto del Código Procesal Constitucional, se pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento; exigiéndose para su otorgamiento, la apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea el adecuado para garantizar la eficacia de la pretensión. Asimismo, por la naturaleza de la medida cautelar en un proceso de garantía constitucional para su procedencia requiere, además, la evidencia inminente, amenaza o violación de un derecho constitucional, exigencia esta que constituye la verosimilitud de la pretensión prevista en el referido articulado y que permite al Juez formarse convicción respecto de la necesidad de adoptar una decisión preventiva de tal magnitud. QUINTO: Que, la verosimilitud o apariencia del derecho invocado, significa que el Juez debe realizar una estimación o cálculo de probabilidad que le permita persuadirse que el derecho, cuya cautela se pide, existe en principio. Por ello, en cuanto a la concurrencia de este requisito, sin emitir una declaración de certeza, la cual solo corresponde a la etapa de emisión de sentencia, debe referirse que de las copias de la demanda principal se observa que la pretensión se dirige a que se deje sin efecto la ejecución de la sentencia dictada en el proceso de Otorgamiento de Escritura seguido ante el Vigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, por siguiente, dado que la finalidad que se persigue en el principal no está dirigida a derechos inscritos conforme lo regula el artículo seiscientos setenta y tres del Código Procesal Civil, la solicitud precautelatoria no resulta ser la adecuada, por lo que, al no haberse acreditado la verosimilitud del derecho invocado no corresponde analizar la concurrencia de los demás elementos de la solicitud cautelar. POR ESTAS RAZONES: DECLARARON IMPROCEDENTE el pedido cautelar presentado por DORIS JULIA BOHORQUEZ RAMOS contra el VIGÉSIMO NOVENO JUZGADO CIVIL DE LIMA sobre ACCIÓN DE AMPARO - Cuaderno Cautelar: NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

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Anotación de demanda: Su objeto es publicitar que el derecho inscrito se encuentra discutido judicialmente Resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir, hacer de público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público respecto de un bien se encuentra discutido en juicio, y ello tendrá efecto sobre quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 02465-2009 Lima, 15 de marzo de 2010 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente el señor Juez Superior Martínez Asurza y ATENDIENDO: PRIMERO: Que es materia de apelación la resolución número dos de fecha trece de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 244 y 245 que resuelve conceder medida cautelar en forma de anotación de la demanda sobre el inmueble ubicado en el lote de terreno número 13 de la manzana E, Urbanización Casuarinas Sur, Segunda Etapa, ubicado frente al jirón Amancaes (antes calle 5) y al pasaje La Vid (antes pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, inscrito en la partida número 11600004 del Registro Público de Propiedad Inmueble de Lima: SEGUNDO: Que en el caso de autos, la recurrente solicita medida cautelar de anotación de demanda a fin de asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva a recaer en los autos principales seguidos contra Motores Fabián E.I.R.L., Susana Otilia López Faltaque y Roberto Hernán Campos Crespo sobre nulidad de acto jurídico; TERCERO: Que conforme a lo dispuesto en el artículo 611 del Código Procesal Civil, “El Juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dictará medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1.- La Verosimilitud del derecho invocado. 2.- La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o

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por cualquier otra razón justificable y 3.- La razonabilidad de la medida para, garantizar la eficacia de la pretensión; CUARTO: Que conforme al dispositivo legal señalado precedentemente uno de los elementos que debe apreciar el Juez para la concesión de la medida cautelar es la verosimilitud del derecho invocado, que no requiere que el Juez evalúe la fundabilidad de la pretensión sino que considere, por lo menos que la pretensión tiene un sustento jurídico que la hace discutible y bajo esta premisa es de verse del texto de la demanda acompañada a la solicitud cautelar que la recurrente en el proceso principal pretende la nulidad del contrato de compra venta contenido en la escritura pública del 21 de noviembre de 2007 en el que aparece dando en venta real y enajenación perpetua a favor de Motores Fabián E.I.R.L. el inmueble constituido por el lote de terreno número 13 de la manzana E con frente a la calle 5 de la Urbanización Casuarinas Sur, Segunda Etapa, inscrito en la partida número 11600004 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y tal nulidad la plantea en razón de que la firma que aparece como suya en el citado contrato es falsificada y que nunca existió de su parte voluntad para transferir el bien y por ello sustenta su demanda en el artículo 219 inciso 1, 4 y 5 del Código Civil, “Falta de manifestación de voluntad” “Fin Ilícito” y “Simulación Absoluta”, QUINTO: Que ahora bien se advierte del documento fotocopiado de fojas 4 a fojas 14 “Contrato de compraventa que otorga Constructora Inmobiliaria Casuarinas S. A con Elizabeth Dina Velazco Hinojosa” que la demandante con fecha 8 de julio del 2003 había adquirió la propiedad del inmueble antes citado, inmueble que según refiere la actora no transfirió a la demandada Motores Fabián E.I.R.L., y es por ello que cuestiona el contrato de compraventa en el que figura tal transferencia bajo el sustento de que falsificaron su firma, ofreciendo así, entre otros medios de prueba, pericia grafotécnica y dactiloscópica para ser realizadas en el proceso a lo que cabe agregar que fotocopiado a fojas 215 obra el dictamen de grafotecnia de la Policía Nacional del Perú que concluyó que la firma de la demandante puesta en el contrato de compraventa ya citado es falsificada; que independientemente que tal pericia sea cuestionada en el proceso, lo expuesto precedentemente pone de manifiesto que la demandante era propietaria del bien lo cual la legitimaría para interponer la demanda de autos y asimismo se advierte que la demanda incoada tiene sustento jurídico que evidencia una mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido en el proceso principal, razón por la cual es de advertirse la existencia de verosimilitud del derecho invocado: SEXTO: Que un segundo elemento a analizar para la concesión de la medida cautelar es el peligro en la demora que se evidencia ante la eventual existencia de un daño inminente, como cuando las circunstancias del caso autorizan a presumir el riesgo de la demora del proceso principal; que en el caso de autos se evidencia el peligro en la demora ya que como se advierte de la partida registral 11600004 fotocopiada a fojas 34 el inmueble fue transferido por la demandada Motores Fabián E.I.R.L. a la sociedad conyugal conformada por Susana Otilia López y Roberto Hernán Campos Crespo y de no concederse la medida cautelar se evitaría que terceros conozcan la existencia del pleito y por consiguiente se puede realizar mas transferencias del inmueble al amparo de la buena fe registral; SÉTIMO: Que un tercer elemento a analizar para la concesión de la medida cautelar es la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión y en ese sentido la medida cautelar

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solicitada es razonable en relación al derecho discutido y ello atendiendo a lo dispuesto en el artículo 673 del Código Procesal Civil que dispone que: “Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo (...)”; OCTAVO: Que resulta del caso señalar que la “anotación de demanda” es una medida cautelar que tiene por objeto publicitar, es decir hacer público conocimiento que el derecho inscrito en el Registro Público respecto de un bien se encuentra discutido en juicio y ello tendrá el efecto de que quien adquiera algún derecho respecto de dicho bien, con posterioridad a la anotación de la demanda, no podrá alegar la buena fe registral: el efecto de dicha medida será que si el titular de la medida cautelar vence en el juicio cuya demanda fue anotada, tendrá prevalencia respecto del resto de personas que inscribieron su derecho con posterioridad. Esta preferencia o prevalencia surtirá su efecto respecto de nuevos propietarios, así como respecto de todos los gravámenes originados con hipotecas o embargos trabados por obligaciones provenientes del vencido en el juicio cuya demanda anotó o de los terceros cuyos derechos se inscribieron con posterioridad a la medida; NOVENO: Que habiéndose cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 611 del Código Procesal Civil y atendiendo también a la caución personal que ofrece la demandante hasta por la suma de diez mil nuevos soles a efecto de asegurar al afectado con la medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución, la que es admitida por este Colegiado en atención al grado de verosimilitud del derecho invocado, por tanto debe concederse la medida cautelar solicitada; por estas consideraciones: CONFIRMARON: la resolución número dos de fecha trece de octubre del dos mil ocho fotocopiada a fojas 245 y 246 que resuelve conceder medida cautelar en forma de anotación de la demanda sobre el inmueble ubicado en el lote de terreno número 13 de la manzana E, Urbanización Casuarinas Sur, Segunda Etapa, ubicado frente al jirón Amancaes (antes calle 5) y al pasaje La Vid (antes pasaje Los Molles, pasaje 9) distrito de Santiago de Surco, provincia y departamento de Lima, inscrito en la partida número 11600004 del Registro Público de Propiedad Inmueble de Lima; DISPUSIERON: Que secretaría cumpla con lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

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Medida temporal sobre el fondo: No se exige una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad de que la posición del solicitante sea acogida La solicitud de medida temporal sobre el fondo (solicitada por el actor), prevista en el artículo 674 del Código acotado, pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ AGUIRRE SALINAS Resolucion Nº Expediente Nº 2607-08 Lima, 26 de marzo de 2009 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el señor Jaeger Requejo; Por sus fundamentos y además; ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, es materia de apelación la resolución número uno de fecha treintiuno de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declaró improcedente la medida cautelar solicitada consistente en nombrar administrador judicial provisional a don Percy Rolando Ananías Sotelo, respecto del inmueble ubicado en Jirón Parinacochas Nº 400 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima; SEGUNDO.- Que, por escrito a fojas cuarenticuatro don Percy Rolando Ananías Sotelo solicita medida temporal sobre el fondo procediéndose a la ejecución anticipada de la futura decisión final, disponiéndose su nombramiento como administrador judicial del inmueble sito en Jirón Parinacochas Nº 400 y Nº 404 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima, el mismo que tiene un área de 1343.58 metros cuadrados; TERCERO.- Que de conformidad con el artículo 608 en concordancia con el artículo 611 del Código Procesal Civil todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva y para su concesión se exigirá la verosimilitud del derecho, la necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable y la contracautela; CUARTO.- Que asimismo, la solicitud de medida temporal sobre el fondo [solicitada por el actor], prevista en el artículo 674 del Código acotado, pretende satisfacer anticipadamente el objeto pretendido y se concede excepcionalmente, para lo cual se requiere, no una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad

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que, la posición de quien la solicita sea jurídicamente la correcta; QUINTO.- Que si bien es cierto, el solicitante es apoderado de la mayoría de los condóminos del inmueble materia de litis, sin embargo, no se aprecia de manera precisa el porcentaje que estos tendrían en total, teniendo en cuenta que el demandado Antonio Abraham Delgado Ananías ha manifestado [fojas catorce] que es copropietario del bien y que tiene mejor derecho a administrarlo al tener el 50% de acciones y derechos sobre el mismo, hecho que deberá ser dilucidado en el proceso principal, mas no dentro de un proceso cautelar; SEXTO. Que por lo tanto, la presente solicitud no cumple con la exigencia prevista en el inciso 1 del artículo 611 del Código Procesal Civil, es decir, no se aprecia la probabilidad de que la pretensión del actor sea la correcta jurídicamente; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolución número uno de fecha treintiuno de octubre de dos mil ocho, obrante a fojas cincuentisiete que declaró improcedente la medida cautelar solicitada consistente en nombrar administrador judicial provisional a don Percy Rolando Ananías Sotelo, respecto del inmueble ubicado en Jirón Parinacochas Nº 400 del Distrito de La Victoria, Provincia y Departamento de Lima; en los seguidos por Percy Rolando Ananías Sotelo y otros, contra Antonio Abraham Delgado Ananías y otra, sobre Administración Judicial de Bienes - Medida Cautelar; y los devolvieron.

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Restitución anticipada de inmueble: No procede si no se acredita el abandono total del bien Aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. TÁVARA MARTÍNEZ MARTÍNEZ ASURZA POMAREDA CHÁVEZ-BEDOYA Resolución Nº Expediente Nº 1591-09 Lima, 15 de setiembre de 2009 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como vocal ponente el señor Pomareda Chávez-Bedoya; y ATENDIENDO: Primero.- Que, es materia de apelación la resolución número uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas cuarentinueve que resolvió rechazar la medida cautelar de restitución solicitada por Gianfranco Liza Rojas; Segundo.- Que, por escrito a fojas cuarentiséis don Gianfranco Liza Rojas solicita medida cautelar que consiste en la restitución anticipada del inmueble de su propiedad ubicado en Avenida Prolongación Primavera Nº 120, Tienda A-11, Distrito de Santiago de Surco, en aplicación del artículo 615 del Código Procesal Civil, al haber obtenido sentencia favorable en el proceso principal de desalojo por enajenación del bien arrendado; Tercero.- Que el artículo 679 del Código Procesal Civil establece que en los procesos de desalojo por vencimiento de contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien; Cuarto.- Que en ese sentido, aun cuando se haya dictado sentencia favorable a favor del actor, al no haberse acreditado el abandono total del bien, la medida cautelar orientada a la ejecución anticipada de la sentencia en trámite no procede ampararse, máxime, que no se demuestra que la que la demora pueda poner en peligro la ejecución de la sentencia; Por estas consideraciones CONFIRMARON la resolución número uno de fecha veintisiete de abril de dos mil nueve, obrante a fojas cuarentinueve que resolvió rechazar la medida cautelar de restitución; en los seguidos por Gianfranco Liza Rojas contra Jéssica Carla López Aguirre sobre desalojo-Medida Cautelar; y los devolvieron.

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Medida innovativa: Exige además irreparabilidad del perjuicio La obtención de una medida cautelar innovativa supone que el peticionante debe probar la existencia de un derecho aparente, de un peligro en la demora, de contracautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio; lo que significa en palabras de Monroy Gálvez “que el peticionante debe acreditar al juez que si no hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide, nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora”.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ LAU DEZA SÁNCHEZ TEJADA Resolución Nº Expediente Nº 1773-2007 Lima, 5 de octubre de 2009 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Juez Superior Ponente la señora Lau Deza. MATERIA DEL RECURSO: Es materia de grado la apelación interpuesta contra la resolución Nº 01 de fecha 14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente la medida cautelar innovativa fuera del proceso. PARTE CONSIDERATIVA: PRIMERO: Señala el artículo 611 del Código Procesal Civil que: “El juez, siempre de lo expuesto y prueba anexa considere verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra razón justificable, dictará medida en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal”. SEGUNDO: Asimismo, el artículo 682 del Código Procesal Civil señala que: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley”. TERCERO: En cuanto a la medida cautelar innovativa indica Peyrano, “Es una medida cautelar excepcional que tiende a alterar el estado de hecho o de derecho existente antes de la petición de su dictado; medida que se traduce en la injerencia del Juez

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en la esfera de libertad de los justiciables a través de la orden de que cese una actividad contraria a derecho o que se retrotraiga las resultas consumadas de una actividad de igual tenor”. “Es tan singular esta medida que, a diferencia de los requisitos comunes a toda medida cautelar, requiere de una adicional. Así, la obtención de una medida cautelar innovativa supone que el peticionante debe probar la existencia de un derecho aparente, de un peligro en la demora, de contra cautela y, con exigencia exclusiva, requiere que se pruebe la irreparabilidad del perjuicio”. Y respecto a la irreparabilidad del perjuicio, ello significa en palabras de Monroy Gálvez “que el peticionante debe acreditar al juez que si no hace o se deja de hacer un acto ahora que él lo pide nunca más se va a presentar el estado de cosas que se tiene ahora. Vale decir que si el Juez se reserva la decisión para el momento del fallo definitivo, para tal fecha la situación será irreversible desfavorable para el peticionante, a pesar de que el fallo ampara su pretensión”. CUARTO: Teniendo en cuenta las exigencias contenidas en los dispositivos legales citados, la presente solicitud cautelar debe ser rechazada al no cumplir con tales requerimientos, por los motivos siguientes: a)

Ausencia de verosimilitud, puesto que, si bien se aprecia que la impugnación de los acuerdos inscritos en el asiento A00028 de la Partida Electrónica 03001763 del Registro de Personas Jurídicas que será materia del proceso principal, se sustenta en defectos de la convocatoria a la Asamblea y Congreso en la que se adoptó tales acuerdos, alegando que su conformación no se ajustaba a lo exigido por los artículos 17, 19, 26 y 28 de su Estatuto, cierto es también, que de la copia literal correspondiente a la Partida Electrónica 03001763 obrante de fojas 45 a 51 se observa, que dicha inscripción se efectuó por mandato del Tribunal Registral mediante la Resolución 378-2009-SUNARP/SN de fecha 19 de marzo de 2009; por lo que reputándose válido dicho acto administrativo en virtud a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley Nº 27444, tal circunstancia no permite apreciar de manera palmaria la verosimilitud del derecho invocado, que persuada a anticipar tutela mediante la medida cautelar planteada; siendo necesario el desarrollo del proceso a fin de que haya elementos suficientes que causen verosimilitud en el derecho, cosa que no se produce en el estado actual del proceso.

b)

El requisito de excepcionalidad tampoco se haya presente en el caso de autos, ya que si la recurrente pretende con la presente medida cautelar que el patrimonio de la Federación no sea afectado por transferencia alguna, ello perfectamente se protegería con una medida de anotación de demanda.

c)

El perjuicio irreparable tampoco se presenta en el caso de autos, va que en el probable caso de que se cause perjuicio a la Federación por haberse dispuesto de sus bienes, ello podría ser resarcido a través de otras vías; y

d)

Con respecto al peligro en la demora, si bien esta no se encuentra claramente sustentada, se infiere que tal requisito tiene como base la probable dilapidación o liquidación del patrimonio de la Federación en razón del poder otorgado a José María Arias Portugal y Héctor Pérez Pérez; que teniendo en ello, se tiene, que el otorgamiento de dichos poderes así como su inscripción no constituyen por sí peligro potencial o inminente para que la demandada

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representada por José María Arias Portugal desmejore su patrimonio afectando sus bienes; por tanto, el requisito de peligro en la demora tampoco se encuentra acreditado. QUINTO: Estando que los argumentos expuestos en el recurso de apelación de fojas 195 y siguientes no enervan lo expresado en la presente resolución, se tiene que la resolución apelada reúne los requisitos previstos por el artículo 122 del Código Procesal Civil. PARTE RESOLUTIVA: Por las consideraciones expuestas: CONFIRMARON la resolución Nº 01 de fecha 14 de abril de 2009, obrante de fojas 187 a 190 que declara improcedente la medida cautelar innovativa fuera del procesal. En los seguidos por Dora Vega Romero contra la Federación de Empleados Bancarios del Perú. Cuaderno de Medida Cautelar Fuera del Proceso.

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Medida de no innovar: Previamente el juez debe observar si existen otras medidas adecuadas en el ordenamiento Se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultará ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice si existen otras cautelares previstas en la ley, de manera que la decisión del a quo resulta apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA CUARTA SALA CIVIL SS. JAEGER REQUEJO TÁVARA MARTÍNEZ MARTINEZ ASURZA Resolución Nº Expediente Nº 1867-09 Lima, 9 de noviembre de 2009 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como Vocal Ponente el Señor Jaeger Requejo; Y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que, es materia de apelación ante este superior Colegiado: a) la resolución número dos de fecha veintiuno de febrero de dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés, que declara admitir la medida cautelar de no innovar o prohibición de innovar solicitada por el demandante, b) la resolución número nueve de fecha dieciocho de agosto del dos mil ocho, corriente de fojas trescientos veintitrés, que declara inoficiosa la nulidad planteada; SEGUNDO.- Que, conforme se desprende de la solicitud cautelar (fojas 107 a 115), el recurrente solicita medida de no innovar a efectos de que se mantenga la situación de hecho y derecho presentada a la fecha de presentación de la demanda principal, en consecuencia se ordene a la Oficina Registral de Lima, Zona Registral Nº IX, Sede Lima (Sunarp), que se abstenga de inscribir cualquier título, acto y/o contrato, incluyendo cualquier acto, contrato y/o título en trámite, relacionados con las concesiones mineras de Doña Vanesa 2, Doña Vanesa 3, La Engreída del Viejito, SA Judas Tadeo 26 03, San Pablo BG, Santa María BG, Santa María BG 1, Santa María BG 3, Santa María BG 4, Santa Rosita 86 2006 y Wisky, cuyos números de Partida Registral del Libro de Derechos Mineros de la Oficina Registral de Lima obran detallados en la solicitud cautelar, a efectos de prohibir a Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Bella Rubia e Inversiones Mineras Alexander S.A.C. la suscripción entre ellas o con cualquier tercero, de acto y/o contrato alguno que tenga por objeto las concesiones mineras; TERCERO.- Que al respecto, por un lado el artículo 608 del Código Procesal Civil, establece que: “Todo Juez

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puede a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el cumplimiento de la decisión final”; por su parte el artículo 687 señala: “Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra en relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley”, CUARTO.- Que, estando a lo glosado en las líneas de arriba y observando lo que es materia del petitorio en el proceso principal, se advierte que el juez no ha observado si existen otras medidas cautelares previstas en nuestro ordenamiento procesal, y si esta resultaría ser la más adecuada, donde perfectamente podría recurrir el accionante, teniendo en cuenta que la medida de no innovar es excepcional, por lo que deberá determinar para el caso sub júdice si existen otras cautelares prevista en la ley, de manera que la decisión del a quo resulta apresurada, no ajustándose a derecho ni al mérito de lo actuado, de conformidad a los dispuesto inciso 3 y 4 del artículo 122 del Código Procesal Civil; QUINTO.- Que asimismo, advirtiendo que la resolución número nueve ha sido emitida como consecuencia del pedido de nulidad contra la resolución numero dos - resolución recurrida, por lo que, al haberse declarado nula la misma, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta contra la citada resolución número nueve de conformidad con lo dispuesto por el artículo 380 del Código Procesal Civil; por estas consideraciones: DECLARARON 1. NULA la resolución número dos de fecha veintiuno de febrero de dos mil ocho, corriente de fojas ciento veintiuno a ciento veintitrés, que declara admitir la medida cautelar de no innovar o prohibición de innovar solicitada por el demandante, 2. CARECE DE OBJETO emitir pronunciamiento respecto de la apelación interpuesta contra la resolución número nueve de fecha dieciocho de agosto del dos mil ocho; ORDENARON que la a quo renovando el acto procesal afectado emita nueva resolución teniendo en cuenta lo expuesto precedentemente; en los seguidos por Minera High Ridge del Perú S.A., con Sociedad Minera de Responsabilidad Limitada Bella, Rubia y Otros, sobre medida cautelar; MANDARON que secretaría proceda conforme lo dispuesto en el último párrafo del artículo 383 del Código Procesal Civil.

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Inscripción de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo ordena Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión demandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación de la sentencia, debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto más que en las fichas registrales donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario, y además que la sentencia debe ejecutarse en sus propios términos conforme lo prescribe el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA PRIMERA SALA CIVIL SS. ROMERO DÍAZ BUSTAMANTE OYAGUE TORRES VENTOCILLA Resolución Nº Expediente Nº 1219-2009 Demandante : Asociación de Vivienda Santa Fe Demandados : Empresa Corporación Zárate S.A. y otros Materia : Nulidad de acto jurídico Procedencia : 11º Juzgado Civil de Lima Fecha vista de causa : 12 de agosto de 2009 Lima, 12 de agosto de 2009 AUTOS Y VISTOS: Por las siguientes CONSIDERACIONES: I.

RESOLUCIÓN MATERIA DE APELACIÓN:

Es objeto de apelación la resolución de folios 708 a 709, número 41, de fecha 2 de abril del 2009, que declara improcedente el pedido de anotación de la sentencia. II. ARGUMENTOS QUE CONTIENE LA APELACIÓN: La demandante Asociación de Vivienda Santa Fe en su escrito de apelación de folios 718 a 719, en resumen señala lo siguiente: 1.

El Juzgado deniega el pedido de anotación de la sentencia porque no está ordenado. La misma es una omisión en el fallo, como por omisión tampoco sustento en el fallo que debió decir fundada en parte la demanda y no fundada la misma, lo que da lugar a una aclaración de parte del Juzgador bajo responsabilidad civil.

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III. CONSIDERACIONES DE FONDO: 1.

El artículo 608 del Código Procesal Civil, preceptúa que todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de decisión definitiva.

2.

Se aprecia que en el caso de autos, que mediante sentencia expedida con fecha 25 de noviembre de 2008, se declaró fundada la demanda en el extremo relativo a la nulidad del acto jurídico contenido en la Resolución Secretarial de Desarrollo Urbano Nº 03269, de fecha 29 de diciembre de 1989, expedida por la Municipalidad de San Juan de Lurigancho a favor de la Corporación Zárate S.A., e infundada la demanda en cuanto se persigue la Cancelación de los Asientos de Inscripción Registral a favor de la Congregación de las Pequeñas Hijas de San Francisco de Asís, por haber sido estas adquirientes de buena fe.

3.

Existiendo decisión firme que ha amparado en parte la pretensión demandada, sin que en ella se haya ordenado la inscripción o anotación de la sentencia, debe desestimarse el pedido de la demandante, tanto más que en las fichas registrales donde se solicita inscribir la sentencia, figura inscrito como nuevo propietario la codemandada Congregación de las Pequeñas Hijas de San Francisco de Asís, y además que la sentencia debe ejecutarse en sus propios términos conforme lo prescribe el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo Nº 017-93-JUS.

4.

Consecuentemente la resolución impugnada se sujeta al mérito de lo actuado de conformidad con el artículo 122.3 del Código Procesal Civil citado:

IV. DECISIÓN: CONFIRMARON la resolución apelada de folios 708 a 709, número 41, de fecha 2 de abril de 2009, que declara improcedente el pedido de anotación de la sentencia. Y los devolvieron interviniendo como Ponente el señor Juez Superior Torres Ventocilla.

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Tenencia provisional: No es procedente solicitarla fuera de proceso La tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada improcedente, siendo así y estando a lo señalado precedentemente la presente solicitud cautelar deviene en improcedente.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA DE LIMA SS. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLÁZABAL Eexpediente Nº 1422-2009 Materia: Tenencia (Medida Cautelar) Resolución Nº 3 Lima, 28 de enero de 2010 Autos y Vistos; interviniendo como vocal ponente la señora Tello Gilardi y de conformidad con lo opinado por el fiscal superior en su dictamen de fojas noventa y nueve ciento uno; y CONSIDERANDO: PRIMERO: Que viene la apelación la resolución número uno, de fecha once de agosto del año dos mil nueve, que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada por Guillermo Víctor Tamura Cabrera en el proceso de Tenencia seguido por este contra Eva Johana Huaranga Paredes. SEGUNDO: Que el apelante fundamenta su recurso impugnatorio indicando que existe una denuncia sobre violación sexual en agravio de su menor hija, lo cual significa que se encuentra en grave peligro respecto a su integridad física y psicológica en el domicilio de la demandada. TERCERO: Que la tenencia es un atributo de la patria potestad ejercida por los padres, contemplado en el artículo 83 del Código de los Niños y Adolescentes. CUARTO: Que de la revisión de los autos fluye que el recurrente es el padre de la adolescente xxxx, siendo que la madre de esta y cónyuge a su vez del accionante ha fallecido; por lo tanto el ejercicio de la patria potestad correspondería ser detentado por el padre, en tal sentido la demanda planteada devendría en improcedente por no existir incertidumbre jurídica que dilucida. QUINTO: Que por otro lado la tenencia provisional es una medida cautelar que no procede fuera del proceso, siendo que en el presente caso la demanda ha sido declarada improcedente, siendo así y estando a lo señalado precedentemente la presente solicitud

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cautelar deviene en improcedente; fundamentos por los cuales; CONFIRMARON la resolución número uno de fecha once de agosto del año dos mil nueve, obrante a fojas setenta y nueve; que resuelve declarar improcedente la medida cautelar presentada por Guillermo Víctor Tamura Cabrera. Notifíquese y devuélvase.

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Régimen provisional de visitas: Es procedente de forma gradual respecto del padre que no ve al menor después de mucho tiempo A efectos de proteger el vínculo paterno filial, de conformidad a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, se hace necesario fijar un régimen de visitas provisional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vínculo, disponiéndose la compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para que acompañe las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA DE FAMILIA DE LIMA SS. CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLAZÁBAL DONAYRE MAVILA Expediente Nº 1515-2009 Materia: Régimen Provisional de visitas Resolución Nº 4 Lima, 11 de marzo de 2009 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Superior Coronel Aquino; de conformidad con lo opinado por el Ministerio Público en su dictamen de fojas 131/133; y ATENDIENDO: Primero: Que viene en apelación la resolución diez su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida cautelar solicitada de régimen de visitas provisional, disponiéndose conceder un régimen provisional de visitas al demandante Juan Francisco Aguije Zafra y su hija xxxx con externamiento, los días sábados de diez de la mañana a dos de la tarde, con lo demás que contiene; Segundo: Que la apelante Tatiana Maguiña Núñez, refiere en su escrito de fojas 120/121 agraviarle la recurrida esencialmente en: 1) Que la Asistenta Social fue llevada por la otra parte a su domicilio personal emitiendo un informe plagado de falsedades y fechados el treinta de agosto de dos mil siete, esto es, fecha anterior a la presente demanda; 2) Que el a quo no se ha pronunciado sobre las afirmaciones mencionadas por la referida asistenta social; 3) Que el obligado no ha cumplido con su obligación alimentaria; Tercero: Que el artículo 611 del Código Procesal Civil establece el contenido de la decisión cautelar, señalando que el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie: 1. La verosimilitud del derecho invocado; 2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable; y la razonabilidad de la

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medida para garantizar la eficacia de la pretensión; Cuarto: Que el accionante ha señalado que la última vez que visitó a su hija fue el día siete de abril de dos mil seis, lo cual se corrobora con lo indicado por la Asistenta Social a fojas 85/86, cuando al preguntar a la niña sobre su padre, manifestó que “sí sabía que su papá se llama Juan y que hace tiempo no lo ve”; así como lo declarado por el abuelo materno, don Carlos Aureo Maguiña Negreiros, en la diligencia de fojas 65/67, en que indicó que la niña lo identifica a él como su padre; desprendiéndose por tanto de lo actuado, que la niña no ve a su padre desde esa fecha; Quinto: Que asimismo, el demandante ha acreditado con las piezas de fojas 2/7, su intención de cumplir con su obligación alimentaria al haber interpuesto ante el Primer Jugado de Paz Letrado de La Victoria, una demanda de ofrecimiento de pago y haber consignado una pensión alimenticia para su hija, lo que ha sido de conocimiento de la emplazada quien por escrito de fojas 16 en el respectivo juzgado, solicitó el endose respectivo; Sexto: Que siendo ello así, a efectos de proteger el vínculo paterno filiar, de conformidad a lo prescrito en el numeral 3 del artículo 9 de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, que establece que: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”, se hace necesario fijar un régimen de visitas provisional que en forma gradual coadyuve al fortalecimiento de ese vínculo, disponiéndose la compañía de un familiar cercano y otra persona de confianza de la madre para que acompañe las primeras visitas; a fin de evitar diferencias entre los padres; Sétimo: Que, al respecto, es necesario señalar que en el informe social de fojas 108/111, realizado en el domicilio del accionante, se observa que cuenta con un mini departamento independiente ubicado en la vivienda de los padres; el cual se ubica en el área de propiedad de sus padres en un inmueble cercado de material noble; siendo por tanto un ambiente adecuado en el que la niña pueda estar con su padre durante las visitas; Octavo: Que si bien la apelante manifiesta que el informe social obrante en autos dice muchas falsedades, tal como lo demuestra la fecha de emisión de su informe, que a su criterio es anterior a la interposición de la demanda; sin embargo, fluye de la revisión de autos que el informe social se ordenó por resolución uno su fecha veintidós de octubre de dos mil siete (fojas 83), esto es, ha sido emitido con arreglo a ley y acatando un mandato judicial; fundamentos por los cuales CONFIRMARON la resolución diez su fecha treinta de octubre de dos mil ocho, que declara procedente la medida cautelar solicitada de régimen de visitas provisional, disponiéndose conceder un régimen provisional de visitas a favor del demandante Juan Francisco Aguije Zafra a efectos de que pueda visitar a su hija xxxx, los días sábados de diez de la mañana a dos de la tarde, con externamiento; con lo demás que contiene; DISPUSIERON que por Secretaría se proceda conforme a lo establecido en el artículo 383 del Código Procesal Civil.

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Régimen de visitas: Puede solicitarlo el demandante incluso a favor del demandado Tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artículo 483 del Código Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria la del régimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que entraña una medida temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del Código Procesal Civil.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. BELTRÁN PACHECO CORONEL AQUINO RIVERA GAMBOA Expediente Nº 307-09 Materia: Divorcio por causal (M.C. Régimen de Visitas) Resolución: Lima, 11 de mayo de 2009 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el señor Rivera Gamboa; con lo expuesto por el señor fiscal superior en su dictamen de fojas ciento sesenta y siete a ciento sesenta y nueve; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución que corre de fojas ciento veinticinco, de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, que declara improcedente el Régimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco en el proceso sobre divorcio por causal seguido por esta contra Carlos Fernando Martín Leigh Velarde. SEGUNDO: Que la apelante sustenta su recurso indicando que en la actualidad sus hijos se encuentran bajo su tenencia, siendo que el acuerdo al que arribaron sobre el régimen de visitas viene siendo vulnerado por otro que está siendo impuesto de facto por parte del demandado, lesionando el principio del Interés Superior del Niño. TERCERO: Que fluye de autos que la recurrente –demandante en autos– solicita como medida cautelar “que se establezca un régimen de vistas para el [demandado] en su condición de padre de mis dos menores hijos [...] según la propuesta de régimen de visitas que he señalado en mi demanda de divorcio” (sic), en virtud a que el régimen que acordaron en una propuesta de convenio pasado, fue arbitrariamente modificado por este. Sin embargo, la resolución apelada que da cuenta de dicho pedido declara

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improcedente lo peticionado, basándose en que el artículo 88 establece que el derecho de solicitar un régimen de visitas corresponde al demandado. CUARTO: Que, el fundamento de la decisión denegatoria del a quo se sustenta en una interpretación literal de la norma, que en atención a la materia de autos y la naturaleza del presente proceso, resulta no solo insuficiente, sino además inconveniente. En efecto, de la revisión de los actuados se aprecia cómo es que las relaciones familiares entre las partes y entre estas y sus menores hijos, se ven a tal grado perturbadas por la incertidumbre respecto al ejercicio del régimen de visitas por parte del progenitor demandado, que ha llevado a los menores hijos de este a asumir un protagonismo en dicho tema, evidenciado en las comunicaciones de fojas ciento uno y ciento dos, según las cuales dichos menores reclaman a ambos padres el respeto del acuerdo que presuntamente habrían arribado todos los involucrados. En dicho contexto, una interpretación como la que sustenta la recurrida determina inevitablemente que dicha disfuncional situación familiar permanezca vigente, ante la inacción del padre demandado –a quien según el a quo correspondería exclusivamente el derecho de solicitar el régimen de visitas– que al no ejercer tal derecho estaría propiciando que subsista la situación de conflicto con las nefastas repercusiones en las relaciones familiares. QUINTO: Que cierto es que la normativa no contiene una previsión legal específica que contemple el caso que nos ocupa, en que es la demandante la que solicita el régimen de visitas, lo cual se explica porque dicha circunstancia no es usual, y atendiendo a que el derecho es la ordenación de conductas en base a estándares, es explicable que nuestro ordenamiento no contemple un caso así excepcional, ante el cual la respuesta jurisdiccional ha de ser creativa, pero sin transgredir los principios fundamentales del Derecho peruano. A tal efecto debe considerarse como elementos que abonan a favor de un pronunciamiento de fondo sobre la petición cautelar; los siguientes: a) no existe prohibición alguna que impida a la demandante efectuar dicha solicitud cautelar, por lo que de conformidad con el principio de libertad a que se refiere el artículo 2 inc. 24 acápite a) de la Constitución, la accionante se encuentra legitimada para plantear su pretensión cautelar; b) debe atenderse a los fines del proceso, a saber, resolver un conflicto de intereses o despejar una incertidumbre, ambos con relevancia jurídica, a fin de alcanzar la paz social, conforme al artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, lo que en el caso de autos impone una interpretación teleológica de la norma; c) el derecho al régimen de visitas es un derecho relacional, que vincula a padres e hijos, asumiendo ambos simultáneamente la posición jurídica de titular-obligado, por lo que la fijación de un régimen como el peticionado en el caso de autos, atañe igualmente al interés de los menores; de conformidad con el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, debe atenderse al interés superior del niño; d) la medida cautelar posee un carácter instrumental (artículo 612 del Código Procesal Civil), según el cual, no se explica a sí misma sino que sirve a los fines del proceso; e) tratándose la de autos de una demanda de divorcio, que por mandato del artículo 483 del Código Procesal Civil, debe contener como pretensión accesoria la de régimen de visitas, el pedido cautelar de autos guarda perfecta conexión lógica con lo que es materia de litis, por lo que no puede limitarse el derecho de la demandante, de obtener un pronunciamiento cautelar que en el fondo entraña una medida temporal sobre el fondo, según el artículo 674 del

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Código Procesal Civil; f) no se advierte que el admitirse –y eventualmente concederse– la solicitud cautelar de la demandante cause perjuicio o agravio sustancial ni procesal al demandante ni a los menores hijos de ambos, y; g) corresponde al Juzgador administrar justicia, no pudiendo eximirse de dicho deber invocando la existencia de vacío o deficiencia de la ley, conforme a la garantía constitucional prevista en el artículo 139 inciso 8) de nuestra Carta Magna; por tales fundamentos y habiendo acarreado la apelada causal de nulidad insalvable, conforme lo establecen los artículos 171 y último párrafo del artículo 176 del Código Procesal Civil; declararon NULA la resolución número uno de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, que declara improcedente el Régimen de Visitas que mediante medida cautelar solicita doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco y reponiendo el proceso al estado que corresponde, DISPUSIERON que el Juez de la causa dicte nueva resolución y teniendo en consideración los fundamentos expuestos en la presente. Notifíquese y devuélvase. LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DE LA SEÑORITA VOCAL CORONEL AQUINO SON LOS SIGUIENTES; y además.PRIMERO: Que, el presente incidente promovido por la demandante es una Medida Cautelar de Régimen Provisional de Visitas a favor del demandado Carlos Fernando Martín Leigh Velarde, respecto de sus menores hijos Carlos Leigh Abouhamad y Lorena Leigh Abouhamad de catorce y diez años de edad respectivamente. SEGUNDO: Que, de acuerdo al Principio de Vinculación y de Formalidad previstos en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Civil: “Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario. Las formalidades previstas en este Código son imperativas (...)”. TERCERO: Que, según lo establecido en el artículo 608 del Código Procesal Civil, todo Juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva”. CUARTO: Que, conforme lo establece el segundo párrafo del artículo 89 del Código de los niños y adolescentes “(...) El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional”. QUINTO: Que, si bien en el caso de autos el proceso principal versa sobre el divorcio por la causal de separación de hecho, la misma que ha sido instaurada por doña Laura Cristina Abouhamad Pacheco, en el que ha solicitado como pretensiones accesorias la tenencia de sus menores hijos a su favor, y se le fije un régimen de visitas para el demandado; en ese sentido de acuerdo a lo previsto en el artículo citado en el considerando precedente, es el progenitor el que se encuentra legitimado para solicitar dicha medida cautelar; siempre y cuando se encuentre limitado de ejercer su derecho de visitar a sus menores hijos. SEXTO: Que, por otro lado, a fojas 101/102 obra el documento “Acuerdo” que según se advierte ha sido elaborado presumiblemente por los menores en litis, en el cual

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estos expresan a su modo un posible régimen de visitas; siendo que el referido medio probatorio no causa convicción en la juzgadora por la inobservancia al principio de inmediatez que debe existir entre el Juez y las partes, así como el Juez y las pruebas, sean estos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos) que conforman el proceso; consideraciones por las cuales MI VOTO es por que se CONFIRME la resolución recurrida de fecha veintitrés de junio del año dos mil ocho, de fojas 125, que resuelve declarar Improcedente el régimen de visitas que mediante medida cautelar solicita Laura Cristina Abouhamad Pacheco; con lo demás que contiene.

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Régimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del menor, horario de labores y lugar del domicilio de las partes Se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres años y siete meses de edad siendo aún dependiente de su madre, quien se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan en el día ambas partes, así como el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efectivizar el régimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al interés superior del niño.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLAZÁBAL DONAYRE MÁVILA Expediente Nº 257-10 Materia: Régimen de Visitas Resolución Nº 7 Lima, 24 de mayo de 2010 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Álvarez Olazábal, y de conformidad con lo opinado por la representante del Ministerio Público en su dictamen de fojas 289/293; y ATENDIENDO.PRIMERO: Que, viene en grado de apelación la resolución número uno de fecha siete de octubre del año dos mil nueve, que admite la medida cautelar interpuesta por Don José Montestruque Montenegro, José Antonio Abel Montestruque Zegarra y doña María Elena Montenegro López de Montestruque, y les concede un régimen de visitas provisional, a fin de que pueden visitar al niño xxxx, en el siguiente horario: Para el padre y los abuelos paternos: los días lunes, miércoles y viernes en el horario de tres a seis de la tarde y siempre que no afecte las actividades del menor propias de su edad; 1) Fines de semana: podrá visitar al menor el primer y tercer sábado y el segundo y cuarto domingo del mes en el horario de tres a seis de la tarde, pudiendo externarlo en compañía de la madre; 2) Navidad y Año Nuevo: las fechas festivas, el padre podrá visitarlo el día veinticinco de diciembre y primero de enero en el horario de dos a seis de la tarde pudiendo externarlo previa coordinación con la madre; 3) Cumpleaños del menor: será celebrado previa coordinación de ambos padres y tomando en cuenta el deseo de su menor hijo; se hace de conocimiento de las partes, que los abuelos paternos harán uso

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del régimen de visitas establecido, cuando el padre no haga uso de ello, con lo demás que contiene. SEGUNDO: Que, la parte demandante interpone apelación mediante escrito de fojas 159/163, fundamentando básicamente en lo siguiente: 1) Que, el régimen provisional dispuesto por la juzgadora perjudica única y exclusivamente al menor, vulnerando de esta manera el interés superior del menor quien tiene todo el derecho de interrelacionarse con su progenitor y abuelos; 2) Que, al haberse establecido un régimen de visitas provisional para los fines de semana, con externamiento del menor y en compañía de su progenitora, se limita el derecho del padre, los abuelos y sobre todo del menor a vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia paterna, ya que en todo momento estarían supervisados por la madre del menor; 3) Que, al establecer el horario de visitas no se ha tenido en cuenta la distancia de los domicilios de las partes, ya que la demandada reside en el distrito de Surquillo, mientras que los recurrentes en el Cercado de Lima. TERCERO: Que, asimismo la demandada Andrea Sofía Rodríguez Costa formula impugnación a la resolución recurrida, mediante escrito de fojas 187/193, básicamente por lo siguiente: 1) Que, la juzgadora ha incurrido en errores de hecho y de derecho en la resolución apelada, ya que falta coherencia entre los enunciados que forman parte del considerando tercero y la fundamentación contenida en el sexto considerando; 2) Que, la parte demandante, por el solo vínculo de parentesco, se cree con derecho de disponer de la persona de su hijo, sin la menor consideración de los derechos que le asisten al niño a no ser llevado y traído a voluntad de los demandantes, además de no tener en cuenta la edad del niño, 3) Que, no se ha tenido en cuenta que las veces que ha salido con su menor hijo y los demandante, ha sido víctima de maltratos psicológicos, en presencia del niño, incluso la denunciaron por violencia familiar; 4) Que, la a quo no ha verificado respecto al cumplimiento de la obligación alimentaria. CUARTO: Que, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo de naturaleza provisional, instrumental y variable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 617 del Código Procesal Civil. QUINTO: Que, conforme lo establece el artículo 89 del Código de los Niños y Adolescentes: “El padre o la madre que haya sido impedido o limitado de ejercer el derecho de visitar a su hijo podrá interponer la demanda correspondiente acompañando la partida de nacimiento que acredite su entroncamiento. Si el caso lo requiere podrá solicitar un régimen provisional de visitas”. SEXTO: Que, de la revisión del presente cuaderno cautelar se advierte que don José Antonio Abel Montestruque Zegarra representante legal de su hijo, xxxx, y en condición de abuelo, al igual que doña María Elena Montenegro López de Montestruque, solicitan el régimen provisional de visitas de su menor nieto, xxxx de tan solo tres años y siete meses de edad –en la actualidad–, para visitarlo según el horario que indican en su recurso de fojas 138/152. SÉTIMO: Que, con el acta de nacimiento de fojas 82, se encuentra acreditado el entroncamiento familiar y de igual forma la relación de parentesco entre el referido

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menor con sus abuelos de línea paterna(2), en ese sentido es concurrente el requisito de verosimilitud del derecho invocado; que, en cuanto al peligro en la demora, este requisito se encuentra acreditado con lo señalado por las propias partes tanto en el escrito de demanda y contestación respectivamente, en el que se evidencia el conflicto surgido entre ellos, sobre todo entre los abuelos y la demandada, toda vez que el progenitor del menor se encuentra residiendo en España por motivos laborales. OCTAVO: Que, si bien la juzgadora ha otorgado el régimen provisional de visitas a favor del progenitor y los padres de este, fijando un horario igual para ambas partes, sin embargo, no se advierte que el progenitor se encuentre visitando a su menor hijo ya que desde el diez de abril del año dos mil ocho en que viajó con destino a España, no ha vuelto al país, más aún, sus padres no precisan la fecha en que este retornará (ver movimiento migratorio de fojas 84), de lo que se infiere que el régimen provisional de visitas ha sido otorgado solo en beneficio de los abuelos paternos, sin tener en cuenta la edad del menor, quien en la actualidad cuenta con tres años y siete meses de edad (ver acta de nacimiento de fojas 82) siendo aún dependiente de su madre, quien se encuentra a su cuidado desde que ha nacido; asimismo se ha debido tener en cuenta el horario de labores que realizan en el día ambas partes, así como el lugar de los domicilios de estos, con la finalidad de efectivizar el régimen provisional de visitas, en ese sentido, se debe reformular el horario de visitas fijado en autos, acorde al Interés Superior del Niño plasmado en el artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes, pues tal como lo señala la representante del Ministerio Público, los periodos de visitas implican una alteración de sus hábitos y por ello deben organizarse, respetando sus horarios de juego, sueño y alimento, para que se genere reacciones positivas; fundamentos por los cuales: CONFIRMARON el extremo de la resolución número uno de fecha siete de octubre del año dos mil nueve, de fojas 153/154, que resuelve admitir la medida cautelar y señala un régimen de visitas provisional a favor del progenitor y sus padres; REVOCARON el extremo que fija el horario en que se efectuará dicho régimen provisional de visitas, REFORMÁNDOLA señalaron el siguiente horario: para el padre y los abuelos por línea paterna: el primer y tercer sábado de cada mes, el segundo y cuarto domingo de cada mes, en el horario de tres a seis de la tarde, sin externamiento; EXHORTARON a las partes hacer viable el régimen provisional de visitas, y abstenerse de toda conducta inapropiada delante del menor en litis, notificándose y los devolvieron.

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Artículo 90 del Código de los Niños y Adolescentes: “El Régimen de Visitas decretado por el Juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, así como a terceras no parientes cuando el Interés Superior del Niño o del Adolescente así lo justifique”.

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Prohibición de ausentarse del país: Debe analizarse si la actividad del demandado le exige viajar continuamente y si le significaría un detrimento patrimonial Respecto a la prohibición de ausentarse del país prevista en el artículo 563 del Código Procesal Civil, el cual establece que el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garantía del cumplimiento de la obligación alimentaria, ante ello, es menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una actividad que le demanda viajar constantemente fuera del país, por lo que ordenar el impedimento implicaría un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se ha comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a que no retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA DE FAMILIA SS.TELLO GILARDI BELTRÁN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 1204-2009 Materia: Divorcio-Medida cautelar de alimentos Resolución Nº 5 Lima, 23 de diciembre de 2009 AUTOS Y VISTOS, interviniendo como ponente la señora jueza superior BELTRÁN PACHECO; ASUNTO: Se eleva ante esta instancia, la apelación interpuesta por don Jaime Gerardo Rivera Castrillón, a través de la cual cuestiona el contenido de la resolución número doce de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve, en el extremo que resuelve conceder la medida cautelar solicitada por la demandante doña Carmen María del Pilar Neuhaus Tudela, y en consecuencia fija una asignación anticipada de alimentos mensual y adelantada equivalente a la suma de diez mil nuevos soles, la cual debe ser cumplida por don Jaime Gerardo Rivera Castrillón, disponiéndose su impedimento de salida del país para lo cual se ordenó que se curse oficio a la División de Requisitorias de la Policía Judicial.

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ANTECEDENTES: Se observa de los actuados judiciales que doña Carmen María del Pilar Neuhaus Tudela interpuso una demanda de divorcio por causal, acumulando entre otras pretensiones una de alimentos a su favor. Admitida que fue la demanda, la accionante interpuso una medida cautelar solicitando una asignación anticipada de alimentos así como el impedimento de salida del país respecto a su cónyuge. La jueza de familia, ha resuelto por segunda vez el otorgamiento de la medida cautelar –en tanto la Sala anuló su primera resolución con fecha veintitrés de enero del dos mil nueve en el expediente 1441-2008– precisando que se encuentra acreditado el vínculo conyugal, el estado de necesidad de la peticionante, la capacidad económica del obligado, señalando que existe peligro de que el deudor alimentario salga del país y no retorne al territorio nacional. Ante la decisión judicial, el cónyuge ha interpuesto el escrito impugnatorio de apelación, en base a los siguientes argumentos: a.

Que la magistrada de primera instancia no ha cumplido con analizar objetivamente los rubros alimenticios que deben salvaguardarse, esto es: a.1. Que la cónyuge demandante fue intervenida quirúrgicamente en noviembre de 2006, por lo que la jueza indebidamente ha considerado que requiera cubrir gastos de salud mensualmente. a.2. Que su capacidad económica no debe ser evaluada en torno a los viajes que realiza al extranjero, en tanto la acreedora alimentaria también realiza viajes internacionales de manera continua.

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que de conformidad con el inciso cinco del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Perú, concordante con el inciso seis del artículo cincuenta del Código Procesal Civil, los justiciables tienen derecho a que las resoluciones judiciales que se expidan en los procesos en los cuales intervienen, tengan una adecuada motivación o fundamentación que les permita conocer las razones por las cuales se concede o deniega su pretensión, por lo que es menester que el órgano jurisdiccional analice cada una de las argumentaciones impugnatorias esbozadas en el escrito de apelación, en aras al respeto que amerita el debido proceso; SEGUNDO: Toda medida cautelar tiene por finalidad garantizar el futuro cumplimiento de una resolución judicial, por tanto es provisoria, instrumental y variable; TERCERO: El artículo seiscientos setenticinco del Código Procesal Civil, establece que proceden las medidas cautelares respecto a la pretensión alimenticia que soliciten los cónyuges; CUARTO: Que conforme lo establece el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, el juez atendiendo a la naturaleza de la pretensión, deberá apreciar: a) la verosimilitud del derecho, b) la necesidad de emitir una decisión preventiva por constituir peligro en la

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demora del proceso o cualquier otra razón justificable, c) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión; QUINTO: Respecto al elemento a) cabe precisar que si bien la verosimilitud del derecho se constituye por existir un vínculo conyugal entre las partes procesales, también lo es que para analizar si se constituye el elemento b) debemos considerar si existe estado de necesidad de quien lo solicita o si el peticionante se encuentra impedido de satisfacer sus necesidades básicas, conforme lo establece el artículo setecientos ochentiuno del Código Civil; SEXTO: Es así, que en el expediente materia de análisis, se observa que la cónyuge solicita una pensión de alimentos ascendente a la suma de doce mil nuevos soles, no existiendo medios probatorios que justifiquen que necesite dicho monto para cubrir sus necesidades básicas, observándose que si bien alegó que tiene gastos de salud, también lo es, que los documentos obrantes en autos solo acreditan que fue sometida a una intervención en el mes de noviembre del año dos mil seis, mas no que requiera un tratamiento permanente, por otra parte en las páginas doscientos cincuentitrés a trescientos uno obran diversos documentos que acreditan que la solicitante ha recibido por la venta de diversos bienes inmuebles de la sociedad conyugal una suma superior a cuatrocientos mil dólares americanos, dinero que ha ingresado a su peculio personal por lo que no puede desconocerse que este constituye el patrimonio personal de la requirente, no siendo justo que se desconozca su existencia pretendiéndose otorgársele una naturaleza distinta, con lo que se puede concluir que no existe estado de necesidad, circunstancia que se conjuga con los viajes que la solicitante realiza al extranjero continuamente; SÉTIMO: No obstante lo expresado, se observa en los actuados que si bien el cónyuge apelante no se encuentra conforme con la suma dineraria que se le ha fijado como pensión, también lo es que solo solicita que se le reduzca el monto a la cantidad de dinero que mensualmente él cancela –mil setecientos cuatro 00/100 nuevos soles– monto con el cual según se observa de los documentos que anexa a sus escritos, se cubren los gastos de seguro y alimentación de la cónyuge y de uno de los hijos matrimoniales – quien a la fecha es mayor de edad– por lo que no habiendo solicitado que se le exima del pago de una obligación alimentaria, es procedente que esta situación continúe más aún si el impugnante ha señalado expresamente que debe solo reducirse la suma dineraria –véanse las páginas ciento ochentiocho y doscientos veintidós del expediente materia de análisis–; OCTAVO: Respecto al requisito referido a la razonabilidad de la medida cautelar, debemos señalar que de lo expresado por el propio cónyuge, la suma de dinero por concepto de alimentos que él otorga debe de mantenerse hasta la expedición de la sentencia, momento en el cual deberá de resolverse si procede o no que continúe la dación de una pensión alimenticia; NOVENO: Finalmente, debemos pronunciarnos respecto a la prohibición de ausentarse del país –impedimento de salida del país– previsto en el artículo quinientos sesentitres del Código Procesal Civil, ante ello cabe acotar que la norma establece que ante el pedido el juez tiene la facultad de analizar si existe o no suficiente garantía del cumplimiento de la obligación alimentaria, ante ello, es menester considerar en este caso dos situaciones, por una parte que el obligado alimentario se dedica a una actividad

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que le demanda viajar constantemente fuera del país, por lo que ordenar el impedimento implicaría un detrimento en su patrimonio y por ende en el cumplimiento del pago de las pensiones a las que se ha comprometido, debiéndose precisar que el “riesgo a que no retorne al país” alegado como fundamento por la jueza de primera instancia, no se puede determinar de los actuados judiciales, siendo importante resaltar que la propia acreedora alimentaria viaja constantemente al extranjero y además no ha contradicho con medios probatorios suficientes que el cónyuge no haya cumplido con asumir el pago de los conceptos expresados por él, por lo que existe la garantía del cumplimiento que la ley exige; Por lo expuesto, este órgano de Justicia en ejercicio de sus facultades; RESUELVE: CONFIRMAR el auto apelado, resolución número doce de fecha veintidós de abril del dos mil nueve, en el extremo que resolvió conceder la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos a favor de doña Carmen María del Pilar Neuhaus Tudela, la cual deberá cancelarse en forma mensual y adelantada; REVOCAR la citada resolución en el extremo que fija como pensión la suma de diez mil nuevos soles y REFORMÁNDOLA fijaron que el monto de la obligación alimentaria sea de mil setecientos cuatro nuevos soles, asimismo REVOCARON el impedimento de salida del país dispuesto respecto al demandado Jaime Gerardo Rivera Castrillón, notificándose.

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Asignación anticipada: Puede graduarse reduciéndose el monto si existen otros hijos a quienes se les debe manutención La medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, prevista en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente cuando es requerida por hijos menores con indubitable relación familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose en cuenta que aquella se orienta a atender las necesidades básicas del alimentista mientras se tramita el proceso principal donde, con mayores elementos de juicio, se fijará la pensión definitiva; y teniéndose en cuenta además que el demandado ha invocado su mayor carga familiar, representada por sus hijos –el último de ellos nacido recientemente– debe reducirse la asignación concedida a un monto prudente.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLAZÁBAL GONZÁLEZ FUENTES Expediente Nº 1483-2009 Materia: Apelación de asignación anticipada Resolución: 4 Lima, 10 de marzo de 2010 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como Jueza Superior ponente la señora González Fuentes; y ATENDIENDO: PRIMERO: Que se ha elevado en apelación la resolución número catorce, del cuaderno cautelar de asignación anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiembre del año dos mil ocho, obrante de páginas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y tres, que declara fundada en parte la asignación anticipada de alimentos y fija por tal concepto a favor de la menor de edad xxxx, la suma mensual de un mil trescientos dólares americanos; entendiéndose que el referido incidente se tramita dentro del proceso de divorcio por causal seguido por Nilda Sofía Torres Oliva contra Luis Ángel Román Llontop Olazábal. SEGUNDO: Que el cónyuge demandado sustenta su apelación indicando que el monto fijado como asignación anticipada desnaturaliza el contenido de la resolución, convirtiéndola en arbitraria e ilegal y pone en riesgo sus derechos así como el de sus demás hijos xxxx y xxxx, quienes se verían privados de ser asistidos con pensión alimenticia.

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TERCERO: Que se advierte de lo actuado que la demandante sustenta su solicitud cautelar en que la pensión mensual por concepto de educación de su hija asciende a quinientos sesenta y cinco dólares americanos y que entre otros gastos, como los de alimentación, vestido, recreación y actividades extracurriculares el monto mensual total sería aproximadamente de tres mil dólares americanos. Por su parte el demandado reconoce que viene haciéndose cargo de la mayor parte de los gastos de sostenimiento de su menor hija CUARTO: Que la medida cautelar de asignación anticipada de alimentos, prevista en el artículo 675 del Código Procesal Civil, procede especialmente cuando es requerida por hijos menores con indubitable relación familiar, requisito que se verifica en el presente caso; sin embargo, debe regularse teniéndose en cuenta que aquella se orienta a atender las necesidades básicas del alimentista mientras se tramita el proceso principal donde, con mayores elementos de juicio se fijará la pensión definitiva. Por los fundamentos anotados, estando a la provisionalidad y variabilidad de la medida que prevé el artículo 612 del Código acotado y teniéndose en cuenta además que el demandado ha invocado su mayor carga familiar, representada por sus hijos xxxx y xxxx –el último de ellos nacido recientemente– debe reducirse la asignación concedida a un monto prudente, CONFIRMARON la resolución número catorce, del cuaderno cautelar de asignación anticipada de alimentos, su fecha dieciocho de setiembre del año dos mil ocho, obrante de páginas doscientos sesenta y uno a doscientos sesenta y tres, en el extremo que declara fundada en parte la asignación anticipada de alimentos a favor de la menor de edad xxxx; REVOCARON el extremo que fija por tal concepto la suma mensual de un mil trescientos dólares americanos y REFORMÁNDOLA fijaron que dicho monto sea, de setecientos dólares americanos; con lo demás que contiene DISPONIÉNDOSE que por secretaría se proceda de conformidad a lo establecido por la última parte del artículo 383 del Código Procesal Civil.

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Asignación anticipada de alimentos: No es procedente si la pretensión demandada versa sobre variación de tenencia únicamente Debe tenerse presente que el expediente principal trata de una demanda de variación de tenencia habiéndose solicitado por la madre de los niños, una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos expuestos cronológicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar sin percatarse que en trámite ya existe un proceso de aumento de alimentos en el que con fecha dos de octubre de dos mil nueve quedó expedito para sentenciar.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA EN FAMILIA SS. TELLO GILARDI CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLAZÁBAL Expediente Nº 507-2010 Materia: Variación de tenencia (Asignación anticipada de alimentos) - Apelación de auto Resolución Nº 4 Lima, 8 de julio de 2010 AUTOS Y VISTOS: Interviniendo como ponente la Señorita Jueza Superior Coronel Aquino; Y ATENDIENDO: PRIMERO.- Que viene en apelación la resolución número uno de fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve, de fojas 119; 120, que concede la medida cautelar solicitada por la demandante Shelah Allison Hoefken; fijando una asignación anticipada de alimentos mensual y adelantada la suma equivalente a dos mil quinientos nuevos soles a favor de xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelantada, disponiendo asimismo el impedimento de salida del país del demandado a fin de que cumpla con lo ordenado, con lo demás que contiene; SEGUNDO: Que el apelante Manuel Roca Rey Ruiz Tapiador, fundamenta su recurso de fojas 128/136 manifestando esencialmente que la a quo ha incurrido en nulidad insubsanable al haberse pronunciado sobre una asignación anticipada de alimentos, sin considerar que no ha sido punto controvertido del presente proceso y a sabiendas que está en trámite un proceso de aumento de alimentos así como una solicitud anticipada de alimentos; TERCERO: Que fluye de las copias certificadas de fojas 48/50 que el cuatro de noviembre de dos mil dos, el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Barranco y Miraflores (Expediente Nº 1234-2002) sentenció fijando una pensión alimenticia mensual y adelantada de dos mil nuevos soles a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx

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2) Que a fojas 169/176 se aprecia que Shelah Allison Hoefken interpuso una demanda de Aumento de Alimentos con fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho (Expediente Nº 3785-2008-1802-JP-FC-05) ante el Quinto Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro; 3) Con fecha veinte de enero de dos mil nueve(3) Shelah Allison Hoefken licitó en dicho proceso una asignación anticipada de alimentos; 4) Que con fecha veinticinco de mayo de dos mil nueve, Shelah Allison Hoefken interpone demanda de aumento de alimentos(4) (Expediente Nº 444-2009) a favor de sus menores hijos xxxx y xxxx, la que es admitida el veintisiete de mayo de dos mil nueve(5), por el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro, en el que se aprecia que en la audiencia única(6) de fecha dos de octubre de dos mil nueve, quedaron los autos expeditos para sentenciar una vez recibidos los informes y expedientes ordenados; 5) Que con fecha veinticinco de agosto de dos mil nueve (fojas 2/17) ante el Décimo Octavo Juzgado de Familia de Lima, Shelah Allison Hoefken solicitó la medida temporal sobre el fondo de asignación anticipada de alimentos a favor de sus menores hijos; 6) Que con fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve en el Expediente Nº 183520-2008-00064-87, proveniente del Décimo Octavo Juzgado de Familia se concede la medida cautelar solicitada por Shelah Allison Hoefken fijando la asignación anticipada de alimentos para la adolescente que es materia de apelación ante esta Instancia; CUARTO: Que debe tenerse presente que el expediente principal trata de una demanda de variación de tenencia, habiéndose solicitado por la madre de los niños, una medida cautelar de asignación anticipada de alimentos que fue concedida por la a quo; sin embargo, conforme se aprecia del análisis de los hechos expuestos cronológicamente, se observa que se ha concedido la medida cautelar sin percatarse que en trámite ya existe una proceso de aumento de alimentos ante el Segundo Juzgado de Paz Letrado de Lince y San Isidro(7), en el que con fecha dos de octubre de dos mil nueve, quedó expedito para sentenciar “una vez recibidos los informes y expedientes ordenados” lo que acarrea la nulidad insubsanable del auto apelado, por lo que en aplicación de los artículos 171, 173 y última parte del artículo 176 del Código Adjetivo acotado, declararon NULA la resolución número uno de fecha dieciséis de setiembre de dos mil nueve, de fojas 119/120, que concede la medida cautelar solicitada por la demandante Shelah Allison Hoefken, fijando una asignación anticipada de alimentos mensual y adelantada la suma equivalente a dos mil quinientos nuevos soles a favor de xxxx, con la que debe acudir don Juan Manuel Fernando Roca Rey Ruiz Tapiador, entregando dicha suma a la solicitante en forma mensual y adelantada, disponiendo asimismo el impedimento de salida del país del demandado a fin de que cumpla con lo ordenado, con lo demás que contiene; debiendo la a quo proceder a calificar nuevamente la medida cautelar presentada por Shelah Allison Hoefken, teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto: DISPUSIERON que por Secretaría se proceda con arreglo a lo establecido por el artículo 383 del Código Procesal Civil.

(3) (4) (5) (6) (7)

Fojas 162/167. Fojas 137/156. Fojas 147. Fojas 148/155. Referencia punto 4) del cuarto considerando.

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Curaduría provisional: No procede si no se verifica que el solicitante tenga las condiciones idóneas para ejercer esa labor Si bien existen medios probatorios que puedan acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idóneo que determine que el solicitante se encuentra investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. BELTRÁN PACHECO CORONEL AQUINO MENDOZA CABALLERO Expediente Nº 42-09 Materia: M.C. Interdicción Resolución: 5 Lima, 6 de abril de 2009 AUTOS Y VISTOS; interviniendo como ponente la señorita Vocal Coronel Aquino; y con lo dictaminado por la Representante del Ministerio Público a fojas 195/197; y ATENDIENDO además; PRIMERO: Que, viene en apelación la resolución número cincuenta de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Improcedente la solicitud cautelar de don Saúl Benamu Núñez Melgar para que se le designe curador provisional de sus señores padres; SEGUNDO: Que, el apelante fundamenta su apelación, argumentando: 1) que el juzgador no ha valorado los hechos que sustentan la medida cautelar solicitada ya que ha incurrido en error al indicar que su parte no ha adjuntado documentación justificatoria para que se conceda dicha medida cuando en autos existen suficientes medios probatorios y; 2) que, incurre en grave error al precisar que existe contradicción entre lo expuesto por el recurrente y los demás familiares, lo cual no es así, ya que tanto ellos como el suscrito vienen tramitando la interdicción de sus padres; TERCERO: Que, toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y está destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva, siendo de naturaleza provisional, instrumental, y variable; que, para su procedencia es necesaria la presencia de tres presupuestos básicos: 1) la verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro en la demora; y 3) la contracautela, los mismos que deben estar presentes en forma conjunta, de tal modo que la ausencia de uno de ellos, impida al Órgano Jurisdiccional adoptar la medida, y tratándose, de una medida temporal sobre el fondo de la controversia, para determinar si es amparable provisionalmente su pedido debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 567 del Código Civil; CUARTO: Que, fluye del cuaderno de apelación, don Saúl Juan Benamu Núñez Melgar ha solicitado medida cautelar para que se le designe curador provisional de sus señores padres los presuntos interdictos Don René Benamu Gonzales Pavón y doña Salomé Núñez Melgar Talavera de Benamu, ya que le

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JURISPRUDENCIAS

asiste todo derecho moral de velar y cuidar en la salud física y mental, así como darles calidad de vida, por lo que se encuentra mejor capacitado para sumir el cargo de curador provisional y administrador de los bienes patrimoniales de sus padres, lo cual es de verse de fojas 162/172; QUINTO: Que, para efectos de acreditar la verosimilitud del derecho invocado el recurrente acompaña los certificados médicos y la copia de la demanda de interdicción, así lo precisa en el numeral segundo del escrito de apelación de fojas 175; SEXTO: Que, a fojas 118 obra el informe médico de don René Benamu Gonzales Pavón emitido por la Clínica Médica Cayetano Heredia de fecha 13 de junio de 2005, el examen físico indica “(...) no déficit motor. Diagnóstico: trastorno emocional y deterioro cognitivo (...)” , siendo atendido en solo una oportunidad; a fojas 123 corre el certificado médico de doña Salomé Núñez Melgar Talavera expedido por la citada Clínica en la misma fecha, quien en esa única oportunidad ha sido diagnosticada con la “(...) enfermedad de Parkinson (...)”, no existiendo el resultado de exámenes practicados que conlleven al profesional a ese diagnóstico; aunado a ello, las hermanas del solicitante expresan que sus padres vienen recibiendo atención médica en la Clínica Limatambo, lo cual es de verse de fojas 116 (ex vacum leves signos de artereoesclerosis), 119 (angüía estable leve), 120 (probable demencia Alzheimer), 124 y 125, los cuales se condicen con lo indicado por el recurrente respecto de la salud de sus progenitores; SÉTIMO: Que, con lo que se concluye que si bien existen medios probatorios que pueda acreditar la incapacidad de los presuntos interdictos, sin embargo no existe documento idóneo que determine que el solicitante se encuentra investido de las condiciones necesarias para cumplir el cargo de curador procesal de sus padres; que, sin embargo, estando a toda medida cautelar dictada de manera provisional y variable será en sentencia con un mayor conocimiento de autos, que se determinará en forma definitiva si es amparable la pretensión solicitada; por cuyas razones: CONFIRMARON la resolución número cincuenta, de fecha 29 de agosto de 2008, de fojas 173, que declara Improcedente la solicitud de curador procesal por parte del demandante Saúl Benamu Núñez Melgar, dejando a salvo su derecho de hacerlo en su oportunidad, con lo demás que contiene; MANDARON a la secretaría de sala, dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 383 del Código Procesal Civil, notificándose.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

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Comunicación telefónica desde el juzgado: No es procedente la ampliación de sesiones si el menor no puede comunicarse de manera fluida La niña tiene un trastorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una terapia ante órgano especializado, lo que constituye una dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida vía telefónica, y además, se advierte de las constancias acompañadas sobre las sesiones del contacto telefónico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como igualmente la niña no pudo asistir por problemas de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el ámbito del juzgado.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. CORONEL AQUINO ÁLVAREZ OLAZÁBAL DONAYRE MAVILA Expediente Nº 1524-2009 Materia: Sustracción Internacional - Contacto telefónico (cautelar) Resolución Nº 5 Lima, 15 de marzo de 2010 AUTOS Y VISTOS: interviniendo como Ponente la Jueza Superior Álvarez Olazábal, de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior de Familia; y ATENDIENDO: PRIMERO: que viene en grado de apelación la resolución número trece, su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto se resuelve declarando improcedente la ampliación de la medida cautelar concedida, de comunicación telefónica entre el progenitor y su menor hija en el despacho judicial; SEGUNDO: fundamenta su impugnación el recurrente señalando que las condiciones logísticas y físicas en las cuales se encuentra el Juzgado y sobre las cuales se basa la decisión, no pueden estar por encima de los derechos fundamentales que le asisten a su menor hija, uno de los cuales es precisamente el mantener contacto personal con los progenitores tal como expresa la Convención sobre los Derechos del Niño, pues es parte del goce de la Patria Potestad, por lo que la ampliación del contacto que solicita se debe a la pérdida de tiempo originada por la conducta de la madre, el cual debe

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JURISPRUDENCIAS

recuperarse siendo la única forma el que se establezca un día más en el contacto telefónico con su hija; TERCERO: que tal como se advierte del texto de la resolución impugnada, en efecto la a quo ha tomado en consideración que por tratarse de una medida cautelar excepcional, para mantener el vínculo padre-hija dada la distancia física (países diferentes), durante el desarrollo de la misma se han evidenciado considerables dificultades, pues no se cuenta con un espacio apropiado para su realización ya que hasta la fecha se lleva a cabo en el pool de Especialistas del Módulo que es compartido por personal de otros Juzgados y en el cual se encuentran los propios expedientes judiciales, ser la ubicación de la sede judicial una que como es de público conocimiento se encuentra en zona de constantes movimientos y/o manifestaciones populares, resultando desaconsejable para la niña acudir con mayor frecuencia; CUARTO: que este Colegiado torna en consideración además de las condiciones desfavorables en cuanto al ambiente inadecuado por tratarse de un despacho judicial que no tiene espacio suficiente, ubicación del local en el centro de Lima de por sí congestionado y no favorable, así como la perturbación que conlleva la realización de la diligencia en el mismo local del Juzgado, que tratándose de una medida cautelar provisoria y variable, no es la única forma en que el solicitante puede comunicarse con su menor hija, sino que puede buscar otras alternativas dado el avance de la tecnología, fuera de aquella prevista por el Juzgado de manera transitoria, más aún si se advierte de la copia de la sentencia de primera instancia dictada en el proceso principal en la cual se declara infundada la demanda del actor, que la niña tiene un transtorno mixto de lenguaje, es decir, requiere de una terapia ante órgano especializado, lo que constituye una dificultad para que pueda comunicarse de manera fluida vía telefónica, y además, se advierte de las constancias acompañadas sobre las sesiones del contacto telefónico llevado a cabo en los ambientes del Juzgado, que hubo ocasiones en que este se retrasaba o no llegaba a producirse por parte del actor, como igualmente la niña no pudo asistir por problemas de salud, lo que en todo caso hace previsible que no pueda ampliarse a dos veces por semana como alega el recurrente, sumado a las ya citadas dificultades en el ámbito del Juzgado, por lo que la decisión de la a quo se encuentra acorde a las circunstancias presentadas, pues se trata de evitar una mayor incomodidad a la niña cuyo interés superior debe privilegiarse, máxime si se deben tomar en consideración las condiciones de la hija como sujeto pleno de derechos, lo que en ninguna forma puede entenderse como un menosprecio a los derechos del progenitor, ni sobreposición de consideraciones logísticas a derechos fundamentales, más aún si tal como es de conocimiento del padre, la madre no está dispuesta facilitar el hogar familiar para este contacto, por lo que son circunstancias reales de salud de la niña y de ambientes inadecuados que pueden incidir en un resultado contraproducente para dicho contacto; fundamentos por los cuales CONFIRMARON: la resolución impugnada número trece, su fecha nueve de julio del dos mil nueve, en cuanto declara improcedente la ampliación de medida cautelar de contacto telefónico solicitada por don Percy Ángel Chavarri Moral en el proceso sobre restitución internacional de menor; debiendo la Secretaría dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 383 del Código Procesal Civil; oficiándose y notificándose.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

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Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no existen pericias y si afecta el régimen de visitas establecido extrajudicialmente El impedimento de acercamiento del demandado a su hija podría afectar el ejercicio del régimen de visitas que fue establecido por los progenitores a través de una conciliación extrajudicial, por lo que encontrándose este aún vigente y no existiendo en los actuados medios probatorios –pericias– que causen certeza sobre los motivos que apoyarían que la niña no deba relacionarse con su progenitor, este punto de defensa debe desestimarse.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA SEGUNDA SALA ESPECIALIZADA DE FAMILIA SS. TELLO GILARDI BELTRÁN PACHECO CORONEL AQUINO Expediente Nº 321-2009 Materia: Violencia familiar - Cuaderno cautelar Resolución Nº 4 Lima, 6 de noviembre de 2009 AUTOS y VISTOS; interviniendo como ponente la señora Jueza Superior Beltrán Pacheco; de conformidad con lo opinado por la Señora Fiscal Superior de Familia en su dictamen obrante en las páginas ciento quince a ciento dieciocho; ASUNTO: Que, viene en grado de apelación el extremo de la resolución uno de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, a través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar de: a)

impedimento de acercamiento del demandado a su hija xxxx;

b)

suspensión temporal de visitas;

c)

impedimento de salida del país del demandado, e

d)

inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado;

ANTECEDENTES: 1.

Conforme obra en las páginas cuarenticinco a cincuenta, cincuenticuatro y cincuentiocho doña Elizabeth Zea Marquina, recurrió ante el Órgano

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JURISPRUDENCIAS

Jurisdiccional a fin de solicitar que se dicten las medidas de protección que se peticiona en su escrito; 2.

Mediante resolución uno de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, la señora Jueza de Primera Instancia declaró improcedente la medida cautelar de impedimento de acercamiento del demandado a su hija xxxx; suspensión temporal de visitas, impedimento de salida del país del demandado, e inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado;

3.

Mediante escrito obrante en las páginas setentidós a setenticinco la solicitante interpuso el medio impugnatorio de apelación, argumentando que la resolución judicial cuestionada no se encuentra arreglada a derecho ni al mérito de lo actuado señalando que esta no se encuentra debidamente motivada conforme dispone el artículo seiscientos once del Código Procesal Civil, por lo que se ha transgredido el artículo diez de la Ley número 26260 argumentos por los cuales solicita la revocatoria de la resolución apelada;

ANÁLISIS Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN JUDICIAL: PRIMERO: Cabe precisar que las medidas cautelares son un instituto de carácter Procesal a través de las cuales el órgano jurisdiccional ordena que provisional o temporalmente se mantenga o se varíe una situación fáctica, con la finalidad que se viabilice la futura ejecución de la decisión judicial, asegurándose la eficacia del proceso; SEGUNDO: Que, conforme lo establece el artículo veintitrés de la Ley de Protección Frente a la Violencia Familiar, procede en estos casos conceder o no medidas cautelares, aplicándose para su análisis las normas del derecho procesal civil en lo que fuera pertinente; TERCERO: Por otra parte, es menester precisar que si bien el artículo tercero inciso d) de la Ley N° 26260 establece que el trámite procesal en estos casos se desarrolla con mínimos formalismos, también lo es que el Juez debe ponderar bajo el criterio de razonabilidad las peticiones que formulen los justiciables analizando los medios probatorios que se anexen a la solicitud cautelar, más aún si involucra el Interés Superior de un Niño; CUARTO: Respecto al punto a) cabe señalar que el impedimento de acercamiento del demandado a su hija podría afectar el ejercicio del régimen de visitas que fue establecido por los progenitores a través de una conciliación extrajudicial, por lo que encontrándose este aún vigente y no existiendo en los actuados medios probatorios –pericias– que causen certeza sobre los motivos que apoyarían que la niña no deba relacionarse con su progenitor, este punto de defensa debe desestimarse; QUINTO: Respecto al punto b) cabe acotar que la procedencia sobre el régimen de visitas se encuentra siendo analizada en un proceso de ejecución de acta de conciliación, por lo que este Órgano Colegiado no debe emitir pronunciamiento al respecto, en tanto, podría afectar el debido proceso y el derecho de la niña de mantener contacto con su progenitor conforme lo establece el artículo noveno de la Convención de los Derechos del Niños.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

SEXTO: Respecto al punto c), debemos precisar que no obran en el expediente elementos probatorios que acrediten que el progenitor a la fecha pretende quedarse con la menor o sacarla del país; por lo que no se puede restringir ni limitar la libertad de tránsito del demandado en tanto es un derecho constitucionalmente reconocido; SÉTIMO: Respecto al punto d), cabe acotar que en autos no obran medios probatorios suficientes que acrediten la existencia de bienes y documentos, debiéndose precisar que el petitorio basado en el aspecto patrimonial no guarda relación directa con la pretensión que es materia de debate en el proceso; fundamentos por los cuales este Órgano Colegiado en uso de las atribuciones conferidas: RESUELVE: CONFIRMAR el extremo de la resolución uno de fecha veintidós de abril del año dos mil nueve obrante en las páginas cincuentinueve a sesentidós, a través de la cual se declaró improcedente la medida cautelar de: impedimento de acercamiento del demandado a la menor xxxx; suspensión temporal de visitas; impedimento de salida del país del demandado, e inventario de bienes y documentos personales a realizarse en el domicilio del demandado; notificándose y los devolvieron.

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PARTE IV MODELOS

MODELOS

01

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA O FUERA DE PROCESO Secretario : Sandra Corzo T. Expediente : N° 124-2011 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida cautelar anticipada

AL JUZGADO CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA AAA, con RUC Nº 20507892321, con dirección domiciliaria en Jr. El Almirante Nº 1565, Miraflores - Lima, con domicilio procesal en la casilla Nº 1252 de la Corte Superior de Justicia de Lima, debidamente representada por XXX, identificado (a) con DNI Nº 12326148, con dirección domiciliaria en Calle Ramón Castilla Nº 308, Puente Piedra - Lima, según poder otorgado mediante escritura pública de fecha 18 de enero de 2010, ante la Notaría Saldarriaga Magallanes; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar anticipada sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Colmena Nº 2145 - Cercado de Lima, hasta por la suma de $ 8,650.00 (ocho mil seiscientos cincuenta dólares americanos), en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

En virtud del contrato de obra, de fecha 13 de febrero de 2011, suscrito entre la recurrente y BBB, este (a) último (a) se obligó a realizar la construcción y pintado de quince galerías comerciales dentro del inmueble ubicado en Calle Las Gardenias Nº 1562, San Juan de Miraflores - Lima, bajo sanción de pagar el 35 % del valor total de la obra en caso de incumplimiento.

2.-

El 21 de abril de 2011 el contratista paralizó intempestivamente la construcción de las galerías referidas por lo que, con fecha 25 de abril de 2011, le enviamos la Carta Notarial Nº 156/2011 –vía la Notaría Cavero Bellido– requiriéndole la continuación de la obra señalada y dejando a salvo nuestro derecho a interponer el proceso judicial correspondiente.

4.-

La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso judicial por incumplimiento contractual que en vía de conocimiento se tramitará con posterioridad.

5.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado ventile la causa subsiguiente y falle a nuestro favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus bienes, tornando inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

II.

MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mérito de los siguientes documentos: 1.- Contrato de obra, de fecha 13 de febrero de 2011, suscrito entre la recurrente y BBB, cuyo cobro se demandará en el proceso principal a iniciarse posteriormente. 2.- Carta Notarial Nº 156, de fecha 25 de abril de 2011, mediante la que se exige al contratista el cumplimiento de la ejecución de la obra. 3.- Acta policial Nº 23, de fecha 26 de abril de 2011, de constatación de la paralización de la obra que se venía ejecutando en las instalaciones de la recurrente, emitida por la Comisaría de San Juan de Miraflores.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Sustento mi pretensión cautelar en lo dispuesto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR ANTICIPADA: -

Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE DEPÓSITO sobre los bienes muebles que se encuentren en la siguiente dirección: en la cual domicilia el (la) obligado (a) Av. Colmena Nº 2145 - Cercado de Lima; hasta por la suma de $ 8,650 (ocho mil seiscientos cincuenta dólares americanos).

A efecto de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servirá oficiar a las autoridades policiales con el objeto de que cumplan con prestar las garantías del caso. Además, se servirá el juzgado autorizar al secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario. V.

CONTRACAUTELA:

Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado considere necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) afectado (a). Para ello nuestro (a) apoderado (a) cumplirá con legalizar

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MODELOS

su firma en representación de la recurrente ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. VI. ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL: Conforme a lo señalado en el primer párrafo del artículo 649 del Código Procesal Civil, por tratarse de un embargo en forma de depósito debe designarse órgano de auxilio judicial en calidad de depositario (a) al (a la) propio (a) obligado (a). POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar anticipada, de acuerdo a ley. PRIMER OTROSÍ DECIMOS: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión cautelar, señalo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir, $ 8,650.00 (ocho mil seiscientos cincuenta dólares americanos), equivale a la suma de S/. 21,192.50 (veintiún mil ciento noventa y dos nuevos soles con cincuenta céntimos), por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2. 45 nuevos soles por cada dólar americano. SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) representante judicial de la recurrente. 1.C Copia legalizada de la escritura pública de fecha 18 de enero de 2010, en la que constan las facultades especiales del (de la) representante judicial de la recurrente. 1.D Fotocopia del RUC de la recurrente. 1.E Copia legalizada notarialmente del contrato de obra, de fecha 13 de febrero de 2011, suscrito entre la recurrente y BBB. 1.F Copia de la Carta Notarial Nº 156/2011, de fecha 25 de abril de 2011. 1.G Copia del Acta policial Nº 236 de constatación de la paralización de la obra.

Lima, 15 de mayo de 2011.

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) representante judicial de la recurrente

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN

02

Secretario : Sandro Morales Expediente : Nº 561-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida de embargo en forma de inscripción AL CUARTO JUZGADO CIVIL DE LIMA NORTE AAA, identificado (a) con DNI Nº 07569812, con dirección domiciliaria en Jr. Las Nueces Nº 564, Los Olivos - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 89 de la Corte Superior de Lima Norte; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Los Rosales Nº 968, Independencia Lima, hasta por la suma de 27,000.00 dólares americanos, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

En virtud del contrato de suministro de fecha 10 de abril de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente (obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, los siguientes títulos valores: -

Pagaré Nº 2020 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/10/2011 por el monto de 7,000.00 dólares americanos.

-

Pagaré Nº 2021 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/11/2011 por el monto de 7,000.00 dólares americanos.

-

Pagaré Nº 2022 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/12/2011 por el monto de 7,000.00 dólares americanos.

-

Pagaré Nº 2023 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/01/2012 por el monto de 6,000.00 dólares americanos. Dichos títulos valores suman la cantidad de 27,000.00 dólares americanos, y han sido protestados por falta de pago.

2.-

La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligación de dar suma de dinero que en vía abreviada se tramita en este juzgado.

3.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado ventile la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB de no admitirse la presente solicitud, podría disponer libremente de sus bienes, haciendo infructuoso el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

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MODELOS

II.

MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos: 1.- Contrato de mutuo de fecha 10/04/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se indican a continuación. 2.- Pagaré Nº 2020 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/10/2011 ascendente a la suma de 7,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado. 3.- Pagaré Nº 2021 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/11/2011 ascendente a la suma de 7,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se acredita la verosimilitud del derecho invocado. Pagaré Nº 2022 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/12/2011 ascendente a la suma de 7,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado. 3.- Pagaré Nº 2023 de fecha 10/04/2011 vencido el 1/01/2012 ascendente a la suma de 6,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se acredita la verosimilitud del derecho invocado. Se deja constancia que el contrato de mutuo y los títulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

-

Artículo 656 del Código Procesal Civil, conforme al cual, tratándose de bienes registrados, la medida (de embargo en forma de inscripción) puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo –se señala en dicho precepto legal– no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE INSCRIPCIÓN sobre los derechos y acciones que correspondan al (a la) demandado (a) BBB respecto del inmueble de su propiedad sito en Jr. Los Rosales Nº 968, Independencia, provincia y departamento de Lima, inscrito en la Ficha Nº xxxx del Registro de Predios de Lima hasta por la suma de 27,000.00 dólares americanos. Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el Juzgado se servirá cursar los partes respectivos al Registro de Predios de Lima.

V.

CONTRACAUTELA:

Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, conforme a lo ordenado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. PRIMER OTROSÍ DIGO: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión cautelar, señalo que el monto hasta por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir, 27,000.00 dólares americanos, equivale a la suma de S/. 67,500.00 nuevos soles, por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2.50 nuevos soles por cada dólar americano. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copias simples de la demanda, de fecha 2 de febrero de 2012 así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de dinero en este juzgado, Expediente Nº 561-2012. 1.D Copia simple del auto admisorio de la demanda. 1.E Copia informativa de la Ficha Nº xxx expedida por el Registro de Predios de Lima de fecha 30 de enero de 2012. Lima, 10 de febrero de 2012.

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) recurrente

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MODELOS

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN

03

Secretario : Mario Villalobos Expediente : Nº 1054-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida de embargo en forma de retención AL TERCER JUZGADO COMERCIAL DE LIMA AAA, identificado (a) con DNI Nº 28963527, con dirección domiciliaria en Calle La Amistad Mz. F Lote 15, Rímac - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 125 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Ciro Alegría Nº 895, Jesús María Lima, hasta por la suma de 25,000.00 dólares americanos, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

Que, en virtud del contrato de suministro de fecha 10 de mayo de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de aceptante y avalista, respectivamente, los siguientes títulos valores: -

Letra de cambio Nº 3120 de fecha 10/05/2011 vencida el 2/12/2011 por el monto de 15,000.00 dólares americanos.

-

Letra de cambio Nº 3121 de fecha 10/05/2011 vencida el 30/12/2011 por el monto de 10,000.00 dólares americanos. Dichas cambiales suman la cantidad de 25,000.00 dólares americanos y han sido protestadas por falta de pago.

2.-

La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligación de dar suma de dinero que en vía abreviada se tramita en este juzgado, Expediente Nº 1054-2012.

3.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos:

447

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

1.-

Contrato de suministro de fecha 10/05/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se describen a continuación.

2.-

Letra de cambio Nº 3120 de fecha 10/05/2011 vencida el 2/12/2011 ascendente a la suma de 15,000.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.

3.-

Letra de cambio Nº 3121 de fecha 10/05/2011 vencida el 30/12/2011 por el monto de 10,000.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado. Se deja constancia que el contrato de suministro y los títulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Sustento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

-

Artículo 657 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de retención), conforme al cual: a) cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación; b) tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN sobre las cuentas bancarias que el (la) obligado (a) tenga en las diferentes empresas del sistema bancario; hasta por la suma de 25,000.00 dólares americanos. Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servirá notificar a cada una de las empresas bancarias del país

448

MODELOS

para que informen sobre la existencia o no de cuentas corrientes o de ahorros y para que procedan a efectuar la retención solicitada, en caso afirmativo. V.

CONTRACAUTELA:

Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. PRIMER OTROSÍ DIGO: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión cautelar, señalo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir, 25,000.00 dólares americanos, equivale a la suma de S/. 62,500.00 nuevos soles, por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2.50 nuevos soles por cada dólar americano. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copias simples de la demanda, de fecha 8/04/2012 así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de dinero en este juzgado, Expediente Nº 1054-2012. 1.D Copia simple del auto admisorio de la demanda.

Lima, 24 de abril de 2012.

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) recurrente

449

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN

04

Secretario : Adolfo Aguilar Alfaro Expediente : Nº 763-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida de embargo en forma de intervención en recaudación AL PRIMER JUZGADO CIVIL DE LIMA NORTE AAA, con RUC Nº 20569865897, con dirección domiciliaria en Av. Alfredo Mendiola Nº 1269, Independencia - Lima, con domicilio procesal en Casilla Nº 130 del Colegio de Abogados de Lima, debidamente representada por CCC identificado (a) con DNI Nº 08963512, con dirección domiciliaria en Jr. Túpac Amaru Nº 1023, Independencia - Lima, según poder otorgado mediante escritura pública de fecha xxxx ante la Notaría Carpio López, atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Calle Los Manzanos Mz. K Lote 18 - Los Olivos, hasta por la suma de 22,000.00 dólares americanos, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

Que, en virtud del contrato de mutuo de fecha 5 de mayo de 2011 suscrito entre la recurrente y BBB, este (a) último (a) y DDD suscribieron en calidad de emitente (obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, los siguientes títulos valores: -

Pagaré Nº 3088 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/09/2011 por el monto de 6,000.00 dólares americanos.

-

Pagaré Nº 3089 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/10/2011 por el monto de 6,000.00 dólares americanos.

-

Pagaré Nº 3090 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/11/2011 por el monto de 6,000.00 dólares americanos.

-

Pagaré Nº 3091 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/12/2012 por el monto de 4,000.00 dólares americanos.

Dichos títulos valores suman la cantidad de 22,000.00 dólares americanos y han sido protestados por falta de pago. 2.-

La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligación de dar suma de dinero que en vía abreviada se tramita en este juzgado, Exp. Nº 763-2012.

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MODELOS

3.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a nuestro favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos: 1.-

Contrato de mutuo de fecha 5/05/5011 suscrito entre la recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se indican seguidamente.

2.-

Pagaré Nº 3088 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/09/2011 ascendente a la suma de 6,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se prueba la verosimilitud del derecho invocado.

3.-

Pagaré Nº 3089 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/10/2011 por el monto de 6,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.

4.-

Pagaré Nº 3090 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/11/2011 por el monto de 6,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.

5.-

Pagaré Nº 3091 de fecha 5/05/2011 vencido el 30/12/2012 por el monto de 4,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado. Se deja constancia que el contrato de mutuo y los títulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Sustento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

451

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

-

Artículo 661 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de intervención en recaudación), conforme al cual cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica, incluyéndose a las personas jurídicas sin fines de lucro, con la finalidad de embargar los ingresos propios de esta, el juez designará a uno o más interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN RECAUDACIÓN sobre la empresa EEE conducida por el (la) obligado (a) BBB ubicada en Av. San Martín Nº 500, Independencia - Lima, hasta por la suma de 22,000.00 dólares americanos. Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servirá oficiar a las autoridades policiales para que cumplan con prestar las garantías del caso. También se servirá exhortar al (a la) obligado (a) BBB a no adoptar una conducta de resistencia o de obstrucción a la labor del (de la) interventor (a) recaudador (a) que se designe en autos. Además, se servirá el juzgado autorizar al secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario.

V.

CONTRACAUTELA:

Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado considere necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello nuestro (a) apoderado (a) cumplirá con legalizar su firma en representación de la recurrente ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. VI. ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL: Señalo como órgano de auxilio judicial, en calidad de interventor (a) recaudador (a), al (a la) Sr. (a) FFF identificado (a) con DNI Nº xxxx domiciliado (a) en Jr. Alameda Nº 288, Los Olivos - Lima para lo cual cumplimos con acompañar a la presente solicitud copia legalizada de su documento de identidad. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. PRIMER OTROSÍ DECIMOS: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión cautelar, indico que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir, 22,000.00 dólares americanos, equivale a la suma de S/. 55,000.00 nuevos soles, por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2.50 nuevos soles por cada dólar americano. SEGUNDO OTROSÍ DECIMOS: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar.

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MODELOS

1.B Fotocopia del DNI del (de la) representante judicial de la recurrente. 1.C Copia legalizada de la escritura pública de fecha xxxx en la que constan las facultades especiales del (de la) representante judicial de la recurrente. 1.D Fotocopia del RUC de la recurrente. 1.E Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (interventor/a recaudador/a). 1.F Copias simples de la demanda, de fecha 30 de enero de 2012 así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de dinero tramitado en este juzgado. 1.G Copia simple del auto admisorio de la demanda.

Lima, 11 de febrero de 2012.

Sello y firma del letrado

05

Firma del (de la) representante judicial de la recurrente

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN Secretario : Daniel Leyva Alarcón Expediente : Nº 105-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida de embargo en forma de intervención en información

AL TERCER JUZGADO DE PAZ LETRADO DE BARRANCO Y MIRAFLORES AAA, identificado (a) con RUC Nº 206523982, con dirección domiciliaria en Jr. Jorge Chávez Nº 1069, San Martín de Porres - Lima, señalando domicilio procesal en la Casilla Nº 180 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Las Petunias Nº 1532, Barranco - Lima, en mérito a las siguientes consideraciones:

453

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

Que, en virtud del contrato de mutuo de fecha 20 de octubre de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente (obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, los siguientes títulos valores: -

Pagaré Nº 501 de fecha 20/10/2011 vencido el 1/02/2012 por el monto de 7,000.00 dólares americanos.

-

Pagaré Nº 502 de fecha 20/10/2011 vencido el 15/02/2012 por el monto de 5,000.00 dólares americanos.

Dichos títulos valores suman la cantidad de 12,000.00 dólares americanos y han sido protestados por falta de pago. 2.-

La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligación de dar suma de dinero que en vía abreviada se tramita en este juzgado, Exp. Nº 105-2012.

3.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos: 1.-

Contrato de mutuo de fecha 20/10/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se indican seguidamente.

2.-

Pagaré Nº 501 de fecha 20/10/2011 vencido el 1/02/2012 ascendente a la suma de 7,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se prueba la verosimilitud del derecho invocado.

3.-

Pagaré Nº 502 de fecha 20/10/2011 vencido el 15/02/2012 por el monto de 5,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se acredita la verosimilitud del derecho invocado. Se deja constancia que el contrato de mutuo y los títulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Sustento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

454

MODELOS

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

-

Artículo 665 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de intervención en información), conforme al cual cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, el juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoseles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al juez.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE INTERVENCIÓN EN INFORMACIÓN sobre la empresa EEE conducida por el (la) obligado (a) BBB ubicada en Av. Precursores, distrito de Barranco a fin de conocer su movimiento económico y determinar con exactitud sus ingresos y bienes, datos indispensables para solicitar y ejecutar una medida cautelar que garantice a plenitud la recuperación de lo adeudado por aquel (aquella). Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servirá oficiar a las autoridades policiales para que cumplan con prestar el auxilio de la fuerza pública. Además, se servirá el juzgado autorizar al secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario.

V.

CONTRACAUTELA:

Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. VI. ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL: Señalo como órgano de auxilio judicial en calidad de interventor (a) informador (a) al (a la) Sr. (a) FFF identificado (a) con DNI Nº xxxx, domiciliado (a) en Jr. Torres Paz Nº 478, Surquillo - Lima, para lo cual cumplo con acompañar a la presente solicitud copia legalizada de su documento de identidad. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley.

455

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

PRIMER OTROSÍ DIGO: Dejo constancia que no señalo monto de afectación alguno en razón de la propia naturaleza de la medida cautelar que se solicita, pues esta consiste únicamente en recabar la información necesaria respecto del desenvolvimiento económico de la empresa indicada. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (interventor/a informador/a). 1.D Copias simples de la demanda, de fecha 4 de abril de 2012 así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de dinero tramitado en este juzgado. 1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda.

Lima, 12 de abril de 2012. Sello y firma del letrado

06

Firma del (de la) recurrente

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN Secretario : Máximo Contreras Expediente : Nº 1478-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida de embargo en forma de administración

AL SEXTO JUZGADO CIVIL COMERCIAL DE LIMA AAA, identificado (a) con DNI Nº 44236987, con dirección domiciliaria en Calle La Unión Mz. H Lote 17 Urb. El Milagro, Rímac - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 145 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Los Próceres Nº 1569, Pueblo Libre -

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MODELOS

Lima, hasta por la suma de 24,500.00 dólares americanos, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

Que, en virtud del contrato de suministro de fecha 10 de agosto de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de aceptante y avalista, respectivamente, los siguientes títulos valores: -

Letra de cambio Nº 1120 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/12/2011 por el monto de 5,000.00 dólares americanos.

-

Letra de cambio Nº 1121 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/01/2012 por el monto de 5,000.00 dólares americanos.

-

Letra de cambio Nº 1122 de fecha 10/08/2011 vencida el 28/02/2012 por el monto de 5,000.00 dólares americanos.

-

Letra de cambio Nº 1123 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/03/2012 por el monto de 5,000.00 dólares americanos.

-

Letra de cambio Nº 1124 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/04/2012 por el monto de 4,500.00 dólares americanos. Dichas cambiales suman la cantidad de 24,500.00 dólares americanos y han sido protestadas por falta de pago.

2.-

La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligación de dar suma de dinero que en vía abreviada se tramita en este juzgado.

3.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos: 1.-

Contrato de suministro de fecha 10/08/2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se indican seguidamente.

2.-

Letra de cambio Nº 1120 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/12/2011 ascendente a la suma de 5,000.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se prueba la verosimilitud del derecho invocado.

3.-

Letra de cambio Nº 1121 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/01/2012 por el monto de 5,000.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

4.-

Letra de cambio Nº 1122 de fecha 10/08/2011 vencida el 28/02/2012 por el monto de 5,000.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.

5.-

Letra de cambio Nº 1123 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/03/2012 por el monto de 5,000.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.

6.-

Letra de cambio Nº 1124 de fecha 10/08/2011 vencida el 30/04/2012 por el monto de 4,500.00 dólares americanos, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado. Se deja constancia que el contrato de suministro y los títulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

-

Artículo 669 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de administración de bienes), conforme al cual cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE ADMINISTRACIÓN sobre el edificio de propiedad del (de la) obligado (a) BBB ubicado en Calle San Marino Nº 230, San Isidro - Lima hasta por la suma de 24,500.00 dólares americanos; a fin de recaudar las rentas derivadas del arrendamiento de los distintos departamentos que lo comprenden, cuyo arrendador es justamente el (la) obligado (a). Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servirá oficiar a las autoridades policiales para que cumplan con prestar el auxilio de la fuerza pública. También, se servirá exhortar al (a la) obligado (a) BBB a no adoptar una conducta de resistencia o de obstrucción a la labor del

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MODELOS

administrador que se designe en autos. Además, se servirá el juzgado autorizar al secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario. V.

CONTRACAUTELA:

Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. VI. ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL: Señalo como órgano de auxilio judicial en calidad de administrador (a) a DDD identificado (a) con DNI Nº xxxx domiciliado (a) en Jr. Santiago Carrasco Nº 208, Miraflores Lima para lo cual cumplo con acompañar a la presente solicitud copia legalizada de su documento de identidad. POR TANTO: Al juzgado, solicito se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. PRIMER OTROSÍ DIGO: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión cautelar, señalo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir, 24,500.00 dólares americanos, equivale a la suma de S/. 61,250.00 nuevos soles, por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2.50 nuevos soles por cada dólar americano. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (administrador/a). 1.D Copias simples de la demanda, de fecha 11 de junio de 2012 así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de dinero en este juzgado, Exp. Nº 1478-2012. 1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda. 1.F Copia informativa de la Ficha Nº xxxx expedida por el Registro de Predios de Lima, de fecha 10 de mayo de 2012. Lima, 18 de junio de 2012.

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) recurrente

459

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBRE REMUNERACIÓN DEL AFECTADO

07

Secretario : Juan Jiménez Expediente : Nº 836-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida de embargo en forma de retención sobre remuneración del (de la) afectado (a) AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE INDEPENDENCIA AAA, identificado (a) con DNI Nº 07236892, con dirección domiciliaria en Jr. Loreto Nº 916, Surco - Lima, señalando domicilio procesal en casilla Nº 87 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar (embargo en forma de retención sobre remuneración del –o de la– afectado/a) sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Jr. Las Peras Nº 1123, Independencia - Lima, hasta por la suma de 12,000.00 nuevos soles, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

En virtud del contrato de compraventa de fecha 14 de agosto de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de aceptante y avalista, respectivamente, los siguientes títulos valores: -

Letra de cambio Nº 1784, de fecha 14/08/2011, vencida el 2/01/2012, por el monto de 7,000.00 nuevos soles.

-

Letra de cambio Nº 1785, de fecha 14/08/2011, vencida el 31/01/2012, por el monto de 5,000.00 nuevos soles.

Dichas cambiales suman la cantidad de 12,000.00 nuevos soles y han sido protestadas por falta de pago. 2.-

La presente medida cautelar (embargo en forma de retención sobre remuneración del –o de la– afectado/a) tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligación de dar suma de dinero que en vía sumarísima se tramita en este juzgado, Expediente Nº 836-2012.

3.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

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MODELOS

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de los siguientes documentos: 1.-

Fotocopia del contrato de compraventa de fecha 14 de agosto de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se describen a continuación.

2.-

Fotocopia de la letra de cambio Nº 1484 de fecha 14/08/2011 vencida el 02/01/2012, ascendente a la suma de 7,000.00 nuevos soles, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.

3.-

Fotocopia de la letra de cambio Nº 1485 de fecha 14/08/2011 vencida el 31/01/2012, por el monto de 5,000.00 nuevos soles, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.

4.-

Boleta de pago de fecha 1 de abril de 2012 emitida por la empresa xxxxx con la que se acredita que el demandado se encuentra laborando en ella y que percibe la suma de S/. 8,000.00 mensuales. Se deja constancia que el contrato de compraventa y los títulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Sustento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

-

Artículo 657 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de retención), conforme al cual: a) cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación; b) tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez.

-

Artículo 648 del Código Procesal Civil, de cuyo inciso 6) se desprende que las remuneraciones son embargables si exceden las cinco Unidades de Referencia

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Procesal (como es el caso particular) y que el objeto del embargo puede ser hasta una tercera parte del exceso en cuestión. IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN sobre las remuneraciones del (de la) demandado (a) derivadas de su trabajo en la empresa xxxx ubicada en Av. Separadora Industrial Nº 6780, Ate - Lima, hasta por la suma de 12,000.00 nuevos soles. Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servirá notificar a dicha empresa:

-

Para que proceda a efectuar la retención solicitada y a depositar el dinero retenido en el Banco de la Nación a la orden del juzgado.

-

Para que retenga mensualmente la suma de 2,000.00 nuevos soles, cantidad que representa la tercera parte del exceso de la remuneración del (de la) demandado (a) respecto de las cinco Unidades de Referencia Procesal a que hace referencia el inciso 6) del artículo 648 del Código Procesal Civil. Dicha retención deberá hacerse periódicamente hasta alcanzar la suma objeto de la pretensión cautelar, vale decir, la cantidad de 12,000.00 nuevos soles.

V.

CONTRACAUTELA:

Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copias simples de la demanda, de fecha 3 de abril de 2012 así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal en este juzgado, Expediente Nº 836-2012. 1.D Copia simple del auto admisorio de la demanda. 1.E Boleta de pago, de fecha 1 de abril emitida por la empresa xxxx referida a la remuneración del (de la) demandado (a) obtenida de su labor en la citada empresa. Lima, 5 de mayo de 2012. Sello y firma del letrado

Firma del (de la) recurrente

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MODELOS

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR SOBRE PENSIÓN DEL AFECTADO

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Secretario : Manuel Chávez Quispe Expediente : Nº 631-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida de embargo en forma de retención sobre pensión del (de la) afectado (a) AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE LOS OLIVOS AAA, identificado (a) con DNI Nº 25631478, con dirección domiciliaria en Calle La Libertad Mz. C, L. 5, Los Olivos - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 156 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar (embargo en forma de retención sobre pensión del afectado) sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Leoncio Prado Nº 1569, Los Olivos - Lima, hasta por la suma de 7,000.00 nuevos soles, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

En virtud del contrato de mutuo de fecha 20 de mayo de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de aceptante y avalista, respectivamente, los siguientes títulos valores: -

Letra de cambio Nº 1120 de fecha 30/08/2011 vencida el 31/12/2011 por el monto de 3,500.00 nuevos soles.

-

Letra de cambio Nº 1121 de fecha 30/08/2011 vencida el 31/12/2011 por el monto de 3,500.00 nuevos soles.

Dichas cambiales suman la cantidad de 7,000.00 nuevos soles y han sido protestadas por falta de pago. 2.-

La presente medida cautelar (embargo en forma de retención sobre pensión del –o de la– afectado/a) tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligación de dar suma de dinero que en vía sumarísima se tramita en este juzgado, Expediente Nº 631-2012.

3.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de los siguientes documentos: 1.-

Fotocopia del contrato de mutuo de fecha 20 de mayo de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se describen a continuación.

2.-

Fotocopia de la letra de cambio Nº 1120 de fecha 30/08/2011 vencida el 31/12/2011 ascendente a la suma de 3,500.00 nuevos soles, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.

3.-

Fotocopia de la letra de cambio Nº 1121 de fecha 30/08/2011 vencida el 31/12/2011 por el monto de ..... nuevos soles, protestada por falta de pago conforme a ley; con la que se acredita la verosimilitud del derecho invocado.

4.-

(indicar el documento de que se trate), de fecha xxxx, emitido (a) por (indicar la institución de que se trate, encargada de pagar las respectivas pensiones a la parte demandada); con el (la) que se acredita que el (la) demandado (a) percibe de dicha institución una pensión mensual ascendente a la suma de 4,000.00 nuevos soles. Se deja constancia que el contrato de mutuo y los títulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Sustento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 642 del Código Procesal Civil, numeral que prescribe: a) que cuando la pretensión es apreciable en dinero se puede solicitar embargo; y b) que este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

-

Artículo 657 del Código Procesal Civil (referido al embargo en forma de retención), conforme al cual: a) cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación; b) tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez.

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MODELOS

-

Artículo 648 del Código Procesal Civil, de cuyo inciso 6) se desprende que las pensiones son embargables si exceden las cinco Unidades de Referencia Procesal (como es el caso particular) y que el objeto del embargo puede ser hasta una tercera parte del exceso en cuestión.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: EMBARGO EN FORMA DE RETENCIÓN sobre las pensiones que el (la) demandado (a) percibe mensualmente de (indicar la institución de que se trate, encargada de pagar las respectivas pensiones a la parte demandada), ubicada en xxxx hasta por la suma de 7,000.00 nuevos soles. Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servirá notificar a dicha institución:

-

Para que proceda a efectuar la retención solicitada y a depositar el dinero retenido en el Banco de la Nación a la orden del juzgado.

-

Para que retenga mensualmente la suma de 700.00 nuevos soles, cantidad que representa la tercera parte del exceso de la pensión del (de la) demandado (a) respecto de las cinco Unidades de Referencia Procesal a que hace referencia el inciso 6) del artículo 648 del Código Procesal Civil. Dicha retención deberá hacerse periódicamente hasta alcanzar la suma objeto de la pretensión cautelar, vale decir, la cantidad de 7,000.00 nuevos soles.

V.

CONTRACAUTELA:

Como contracautela ofrezco caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copias simples de la demanda, de fecha 5 de abril de 2012 así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de dinero en este juzgado, Expediente Nº 631-2012. 1.D Copia simple del auto admisorio de la demanda.

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

1.E (indicar el documento de que se trate), de fecha 31 de marzo de 2012 emitido (a) por (indicar la institución de que se trate, encargada de pagar las respectivas pensiones a la parte demandada), ofrecido como medio de prueba en el punto 4 del rubro II (“Medios probatorios”) de la presente solicitud cautelar. Lima, 16 de abril de 2012.

Sello y firma del letrado

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Firma del (de la) recurrente

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO CONSERVATIVO Secretario : Daniela Salazar Expediente : N° 126-2011 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida cautelar de secuestro conservativo

AL SEGUNDO JUZGADO COMERCIAL DE LIMA AAA, identificado (a) con DNI Nº 22513543, con dirección domiciliaria en Jr. La Bolognesa Nº 2354, San Miguel - Lima, señalando domicilio procesal en Jr. Tacna Nº 2163 - Cercado de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Colmena Nº 1254 - Cercado de Lima, hasta por la suma de US$ 9,000. 00 (nueve mil dólares americanos), en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

En virtud del contrato de mutuo, de fecha 1 de abril de 2011, suscrito entre el (la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente (obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, el Pagaré Nº 4523 de fecha 1 de abril de 2011, con vencimiento a la vista, por el monto de US$ 9,000.00 (nueve mil dólares americanos). Dicho título valor ha sido debidamente protestado por falta de pago.

2.-

La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligación de dar suma de dinero que en vía ejecutiva se tramita en este juzgado, Expediente Nº 126-2011, secretaria Daniela Salazar Torreón.

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MODELOS

3.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

II.

MEDIOS PROBATORIOS: Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos:

1.-

Contrato de mutuo de fecha 1/01/2009 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se indican seguidamente.

2.-

Pagaré N° 4523 de fecha 01/04/2011 vencido el 31/05/2011 ascendente a la suma de US$ 9,000.00 dólares americanos, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.

Se deja constancia que el contrato de mutuo y los títulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda. III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 643 del Código Procesal Civil, que prescribe en su segundo párrafo que cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: SECUESTRO CONSERVATIVO sobre los bienes muebles que se encuentren en la siguiente dirección: Av. Colmena Nº 1254, Cercado de Lima, en la cual domicilia el (la) obligado (a) BBB, hasta por la suma de 9,000.00 dólares americanos. Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servirá oficiar a las autoridades policiales para que cumplan con prestar las garantías del caso. Además, se servirá el juzgado autorizar al secretario cursor al descerraje en caso de ser necesario.

V.

CONTRACAUTELA:

Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. VI. ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL: Señalo como órgano de auxilio judicial en calidad de custodio (a) a DDD, identificado (a) con DNI N° 2134324 domiciliado (a) en Av. Justo Aquiles Nº 324, Jesús María Lima, para lo cual cumplo con adjuntar a la presente solicitud copia legalizada de su documento de identidad. Además, la dirección donde estarán en custodia los bienes objeto de secuestro conservativo es la siguiente: Jr. Huaral Nº 343, Jesús María - Lima. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. PRIMER OTROSÍ DIGO: A efecto de determinar la cuantía de la pretensión cautelar, señalo que el monto por el cual se solicita alcance la medida cautelar, vale decir, 9,000 dólares americanos, equivale a la suma de S/. 21,060.00, por ser el tipo de cambio vigente a la fecha de S/. 2.34 nuevos soles por cada dólar americano. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (custodio/a). 1.D Copias simples de la demanda, de fecha 1/01/2005 así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de dinero, en este juzgado, Expediente Nº 126-2011, secretario (a) Daniela Salazar. 1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha 2/02/2005. Lima, 14 de abril de 2011.

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) recurrente

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MODELOS

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO VEHICULAR

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Secretario : Félix Carmona Expediente : Nº 820-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida cautelar de secuestro conservativo vehicular AL JUZGADO DE PAZ LETRADO DE SURQUILLO AAA, identificado (a) con DNI Nº 06980520, con dirección domiciliaria en Jr. Las Magnolias Nº 561, Comas - Lima, señalando domicilio procesal en casilla Nº 36 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar sobre los bienes de propiedad de BBB, con domicilio en Av. Gerardo Unger Nº 1089, Surquillo - Lima, hasta por la suma de 10,000.00 nuevos soles, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

En virtud del contrato de mutuo de fecha 10 de noviembre de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB, este (a) último (a) y CCC suscribieron en calidad de emitente (obligado/a principal) y fiador (a), respectivamente, los siguientes títulos valores: -

Pagaré Nº 4540 de fecha 30/11/2011 vencido el 15/01/2012 por el monto de 5,000.00 nuevos soles.

-

Pagaré Nº 4541 de fecha 30/11/2011 vencido el 30/01/2012 por el monto de 5,000.00 nuevos soles.

Dichos títulos valores suman la cantidad de 10,000.00 nuevos soles y han sido protestados por falta de pago. 2.-

La presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del proceso de obligación de dar suma de dinero que en vía ejecutiva se tramita en este juzgado, Expediente Nº 820-2012, secretario Félix Carmona.

3.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) obligado (a) BBB podría disponer libremente de sus bienes, tornándose así en inútil el proceso judicial principal dirigido a la recuperación del adeudo.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos:

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

1.-

Contrato de mutuo de fecha 10 de noviembre de 2011 suscrito entre el (la) recurrente y BBB del cual derivan los títulos valores cuyo cobro ha sido demandado en el proceso principal y que se indican seguidamente.

2.-

Pagaré Nº 4540 de fecha 30/11/2011 vencido el 15/01/2012 ascendente a la suma de 5,000.00 nuevos soles, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se demuestra la verosimilitud del derecho invocado.

3.-

Pagaré Nº 4541, de fecha 30/11/2011 vencido el 30/01/2012 ascendente a la suma de 5,000.00 nuevos soles, protestado por falta de pago conforme a ley; con el que se acredita la verosimilitud del derecho invocado. Se deja constancia que el contrato de mutuo y los títulos valores originales obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1219 del Código Civil, cuyo inciso 1) establece que es efecto de las obligaciones autorizar al acreedor para emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a que está obligado.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 643 del Código Procesal Civil, que prescribe en su segundo párrafo que cuando la medida tiende a asegurar el pago dispuesto en mandato ejecutivo, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: SECUESTRO CONSERVATIVO sobre el vehículo de propiedad del (de la) obligado (a), marca Nissan modelo xxxx color azul año 2003 de placa de rodaje Nro. xxxx hasta por la suma de 10,000.00 nuevos soles. A efecto de que se formalice la medida cautelar solicitada el juzgado se servirá oficiar a la Policía Nacional del Perú y al Registro de Bienes Muebles para que procedan a realizar la captura de dicho automóvil y la anotación de la presente medida cautelar, respectivamente.

V.

CONTRACAUTELA:

Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil.

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MODELOS

VI. ÓRGANO DE AUXILIO JUDICIAL: Señalo como órgano de auxilio judicial en calidad de custodio a Gabriel Giraldo Niño identificado (a) con DNI Nº xxxxxxx, domiciliado en Jr. Palmeras Nº 231, distrito de Cercado de Lima, para lo cual cumplo con adjuntar a la presente solicitud copia legalizada de su documento de identidad. Además, la dirección donde estará en custodia el vehículo objeto de secuestro conservativo (conforme a lo dispuesto en el art. 647 del CPC) es la siguiente: Jr. Palmeras Nº 231, Cercado de Lima. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copia legalizada del DNI del órgano de auxilio judicial (custodio/a). 1.D Copias simples de la demanda, así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de obligación de dar suma de dinero, en este juzgado, Expediente Nº 820-2012. 1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda, de fecha 14 de abril de 2012. Lima, 20 de abril de 2012. Sello y firma del letrado

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Firma del (de la) recurrente

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE ANOTACIÓN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PÚBLICOS

Secretario : José Manrique Expediente : Nº 2364-2011 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

AL SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE LIMA AAA, identificado (a) con DNI Nº 44036902, con dirección domiciliaria en Jr. Los Girasoles Nº 1403, San Juan de Lurigancho - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 88 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida cautelar contra BBB, con domicilio en Jr. Héroes del Cenepa Nº 1320, El Agustino - Lima, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

El (la) recurrente vendió al (a la) Sr. (a) BBB el inmueble de su propiedad ubicado en el Jr. Puerto Ordaz Nº 200, distrito de Miraflores - Lima, inscrito en la Partida Nº xxxx del Registro de Predios de Lima, según consta en el contrato de compraventa de fecha 20 de junio de 2011.

2.-

En la referida operación contractual el (la) comprador (a), aprovechándose de la necesidad apremiante por la que atravesábamos en aquella oportunidad, pagó la suma de US$ 30,000.00 (treinta mil y 00/100 dólares americanos), la misma que resulta muy exigua teniendo en consideración que el verdadero valor comercial actual del inmueble mencionado en el punto anterior es de 150,000.00 dólares americanos.

3.-

Existiendo una desproporción entre las prestaciones superior a las dos terceras partes, se ha incurrido en causal de rescisión por lesión, la misma que ha sido demandada en el proceso de rescisión de contrato de compraventa contra BBB seguido en este juzgado, Expediente Nº 2364-2011.

4.-

Que, la presente medida cautelar tiene por finalidad asegurar el resultado del indicado proceso, cual es la rescisión del contrato de compraventa y la restitución del inmueble en cuestión. En efecto, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, y de no concederse la medida solicitada, el (la) demandado (a) BBB podría disponer libre y fácilmente del inmueble objeto del contrato de compraventa cuya rescisión se reclama, al ignorar terceras personas que se trata de un bien litigioso y adquirir dicho inmueble amparadas en la presunción de buena fe registral.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos: 1.-

Contrato de compraventa del inmueble ubicado en Jr. Puerto Ordaz Nº 200, distrito de Miraflores - Lima, de fecha 20 de junio de 2011, suscrito entre el (la) recurrente y BBB con el que se demuestra la transferencia realizada y el precio vil pagado por el (la) demandado (a).

2.-

Tasación comercial actualizada efectuada por dos arquitectos colegiados cuyas firmas están debidamente legalizadas; con la que se acredita que la desproporción entre el valor del inmueble y el precio pagado supera las dos terceras partes.

472

MODELOS

3.-

Certificado médico de fecha xxxx visado por la respectiva área de salud, que prueba la penosa enfermedad por la que atravesaba el (la) recurrente y la necesidad de seguir un tratamiento médico inmediato.

Se deja constancia que los originales de los indicados documentos obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda. III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 1447 del Código Civil, que autoriza la acción rescisoria en caso de lesión.

-

Artículo 1448 del Código Civil, que contempla la presunción del aprovechamiento del lesionante de la necesidad apremiante del lesionado en caso de ser la desproporción entre las prestaciones igual o superior a las dos terceras partes.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 673 del Código Procesal Civil (referido a la medida cautelar de anotación de demanda en los Registros Públicos), conforme al cual, cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo, la misma que no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: ANOTACIÓN DE DEMANDA EN LOS REGISTROS PÚBLICOS, la misma que está referida a la demanda de rescisión de contrato de compraventa interpuesta por el (la) recurrente contra BBB que se tramita en este juzgado. Con la finalidad de que se proceda a la formalización de la medida cautelar solicitada, el juzgado se servirá cursar los partes respectivos al Registro de Predios de Lima.

V.

CONTRACAUTELA:

Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el Juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el Secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. PRIMER OTROSÍ DIGO: Dejo constancia que no señalo monto de afectación alguno en razón de la propia naturaleza de la medida cautelar que se solicita, pues esta se dirige

473

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

únicamente a asegurar la ejecución de la sentencia que se pronuncie sobre la rescisión del contrato de compraventa tantas veces aludido y la restitución del inmueble inscrito en la Partida xxxx del Registro de Predios de Lima. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copias simples de la demanda, de fecha 30 de noviembre de 2011, así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de rescisión de contrato de compraventa, en este juzgado. 1.D Copia simple del auto admisorio de la demanda.

Lima, 20 de diciembre de 2011.

Sello y firma del letrado

12

Firma del (de la) recurrente

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO CONSISTENTE EN ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS

Secretario : Gonzalo Mendoza Expediente : Nº 936-2011 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida temporal sobre el fondo (asignación anticipada de alimentos) AL SEXTO JUZGADO DE PAZ LETRADO DE SAN MIGUEL AAA, identificada con DNI Nº 07896523, con dirección domiciliaria en Calle Las Margaritas Mz. 15 Lote 10, San Miguel - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla 65 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida temporal sobre el fondo contra BBB, con domicilio en Av. Túpac Amaru Nº 1188, San Miguel - Lima, hasta por la suma de 700.00 nuevos soles mensuales en mérito a las siguientes consideraciones:

474

MODELOS

I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

La recurrente ha interpuesto demanda de alimentos contra BBB, la misma que se tramita en este juzgado, Exp. Nº 936-2012.

2.-

La presente medida cautelar sobre el fondo tiene por finalidad asegurar el resultado del mencionado proceso de alimentos. Así es, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, y dada la precaria situación económica por la que atravieso (debido a mi incapacidad física que impide que pueda atender a mis necesidades básicas), estaría en peligro mi subsistencia, no siendo posible, pues, postergar hasta la ejecución de la sentencia correspondiente la satisfacción de mis apremios.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos: 1.-

Partida de matrimonio, de fecha 15 de octubre de 1999 expedida por la Oficina de Registro del Estado Civil de la Municipalidad de Lince con la que se demuestra que la recurrente está casada con el demandado.

2.-

Certificado médico, de fecha xxx expedido por el (la) Dr. (a) CCC con Reg. C.M.P. Nº 2012 con el cual acredito que estoy incapacitada físicamente por adolecer de xxxx y, por ende, que no me encuentro en aptitud de atender a mi subsistencia.

3.-

Boleta de pago de fecha 01/03/2011 emitida por la empresa DDD con la que se acredita que el demandado se encuentra laborando en ella y que percibe la suma de S/. 2,500.00 mensuales.

Se deja constancia que los originales de los documentos señalados obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda. III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 472 del Código Civil, que contempla todo lo que comprenden los alimentos (sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y, adicionalmente, educación, instrucción y capacitación para el trabajo, si el alimentista es menor de edad).

-

Artículo 473 del Código Civil, de cuyo primer párrafo se desprende que el mayor de dieciocho años tiene derecho a alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia por causa de incapacidad física debidamente comprobada.

-

Artículo 474 del Código Civil, conforme al cual se deben alimentos recíprocamente los cónyuges.

-

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 674 del Código Procesal Civil (referido a la medida temporal sobre el fondo), que prescribe que, excepcionalmente, por la necesidad impostergable del

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta. -

Artículo 675 del Código Procesal Civil (referido a la asignación anticipada de alimentos), el cual señala que en los procesos sobre prestación de alimentos procede la medida (de asignación anticipada de alimentos) cuando es requerida por el cónyuge o por los hijos menores con indubitable relación familiar.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: -

Medida cautelar: ASIGNACIÓN ANTICIPADA DE ALIMENTOS, consistente en el 28 % de los haberes del demandado, que deberá ser pagada por mensualidades adelantadas.

V.

CONTRACAUTELA:

Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al obligado. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. PRIMER OTROSÍ DIGO: Por tratarse el proceso principal de uno de alimentos, y con arreglo a lo previsto en el artículo 562 del Código Procesal Civil, preciso que la recurrente se encuentra exonerada del pago de la tasa judicial por concepto de medida cautelar (y de las demás tasas), al no exceder la pensión alimenticia demandada (ni la asignación provisional) de 20 URP. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Estando acreditado en forma indubitable el vínculo familiar (con la correspondiente partida de matrimonio), y conforme a lo dispuesto en el numeral 563 del Código Procesal Civil, solicito al juzgado se sirva prohibir al demandado ausentarse del país hasta que no garantice el cumplimiento de la asignación anticipada. Con tal objeto, el juzgado se servirá oficiar a las autoridades competentes. TERCER OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Fotocopia del DNI de la recurrente. 1.B Copias simples de la demanda, de fecha 20/03/2011, así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de alimentos, en este juzgado. 1.C Copia simple del auto admisorio de la demanda. Lima, 11 de marzo de 2011.

Sello y firma del letrado

Firma de la recurrente

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MODELOS

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MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO CONSISTENTE EN DESIGNACIÓN DE NUEVO ADMINISTRADOR DE BIENES

Secretario : Nicolás Pacheco Díaz Expediente : Nº 1235-2011 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida temporal sobre el fondo (designación de nuevo/a administrador/a de bienes) AL DÉCIMO SEGUNDO JUZGADO CIVIL DE LIMA AAA, identificado (a) con DNI Nº 44678001, con dirección domiciliaria en Jr. Carlos Mariátegui Nº 1478, La Victoria - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 79 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida temporal sobre el fondo sobre los bienes cuya copropiedad es ejercida por BBB, con domicilio en Jr. El Aguajal Nº 987 - Cercado de Lima, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

El (la) Sr. (a) BBB es copropietario (a), conjuntamente con el (la) recurrente, de los inmuebles ubicados en Av. Tacna Nº 510, Cercado de Lima, y Jr. San Carlos Nº 170, Rímac - Lima, inscritos en las Partidas Nºs. xxxx y zzzz respectivamente, del Registro de Predios de Lima.

2.-

En razón de ejercer el (la) Sr. (a) BBB la administración de tales inmuebles, sin permitir participación alguna al (a la) recurrente en tal gestión, es que se ha solicitado la designación de administrador judicial de los indicados bienes ante este juzgado, Exp. Nº 1235-2011.

3.-

Por consiguiente, la presente medida cautelar tiene por finalidad lograr la ejecución anticipada de la futura decisión final a recaer en el referido proceso principal.

4.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) Sr. (a) BBB podría desempeñar una administración deficiente de los bienes en cuestión, e, inclusive, perjudicar intencionalmente los intereses del (de la) recurrente.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos: 1.-

Contrato de compraventa, de fecha 30 de junio de 2010 referido a los inmuebles ubicados en Av. Tacna Nº 510, Cercado de Lima y Jr. San Carlos Nº 170, Rímac - Lima, inscritos en las Partidas Nºs xxxx y zzzz del Registro de Predios de Lima,

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

con el que se acredita que existe un régimen de copropiedad respecto de dichos bienes, pues corresponde el 50 % de los derechos y acciones de cada uno de los mencionados inmuebles al (a la) Sr. (a) BBB y el otro 50 % al (a la) recurrente. 2.-

Certificado registral inmobiliario, de fecha 20 de abril de 2011 expedido por el Registro de Predios de Lima con el que se demuestra que existe un régimen de copropiedad sobre el inmueble sito en Av. Tacna Nº 510, Cercado de Lima, e inscrito en la Partida Nº xxxx del citado Registro Público, correspondiendo el 50 % de los derechos y acciones al (a la) Sr. (a) BBB y el otro 50 % al (a la) recurrente.

3.-

Certificado registral inmobiliario, de fecha 20 de abril de 2011 expedido por el Registro de Predios de Lima; con el que se acredita que existe un régimen de copropiedad sobre el inmueble sito en Jr. San Carlos Nº 170, Rímac - Lima, e inscrito en la Partida Nº zzzz del indicado Registro Público, correspondiendo el 50 % de los derechos y acciones al (a la) Sr. (a) BBB y el otro 50 % al (a la) recurrente.

Se deja constancia que los originales de tales documentos obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda. III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 674 del Código Procesal Civil (referido a la medida temporal sobre el fondo), que prescribe que, excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta.

-

Artículo 678 del Código Procesal Civil, conforme al cual en los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efectos de evitar un perjuicio irreparable.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: Solicito medida temporal sobre el fondo, consistente en la designación anticipada de administrador de los inmuebles ubicados en Av. Tacna Nº 510 Cercado de Lima y Jr. San Carlos Nº 170, Rímac - Lima, inscritos en las Partidas Nºs xxxx y zzzz respectivamente, del Registro de Predios de Lima. V.

CONTRACAUTELA:

Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) Sr. (a) BBB. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil.

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MODELOS

POR TANTO Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. PRIMER OTROSÍ DIGO: En tanto se resuelva definitivamente la materia ventilada en el proceso principal, solicito al juzgado se sirva designar provisionalmente como administrador (a) de los dos inmuebles sujetos a régimen de copropiedad al (a la) Sr. (a) CCC identificado (a) con DNI Nº xxxx cuyo documento de identidad se acompaña en copia legalizada notarialmente. SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copia legalizada del DNI de la persona que se solicita sea designada provisionalmente administradora. 1.D Copias simples de la demanda, de fecha 29 de abril de 2011, así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de administración judicial de bienes, en este juzgado. 1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda. Lima, 14 de mayo de 2011.

Sello y firma del letrado

14

Firma del (de la) recurrente

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA TEMPORAL SOBRE EL FONDO CONSISTENTE EN DESALOJO ANTICIPADO Secretario : Mauro Mendoza Ríos Expediente : Nº 556-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida temporal sobre el fondo (desalojo anticipado)

AL SEGUNDO JUZGADO DE PAZ DEL CERCADO DE LIMA AAA, identificado (a) con DNI Nº 44123982, con dirección domiciliaria en Av. Los Alisos Nº 1569, Independencia - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 155 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo:

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida temporal sobre el fondo contra BBB, con domicilio en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

El (la) Sr. (a) BBB arrendó el inmueble de propiedad del (de la) recurrente, ubicado en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima.

2.-

En razón de haber vencido el plazo del contrato de arrendamiento respectivo es que se ha demandado por esta causal el desalojo del inmueble, tramitándose el proceso en este juzgado, Expediente Nº 1556-2012.

3.-

La presente medida cautelar tiene por finalidad lograr la ejecución anticipada de la futura decisión final a recaer en el referido proceso principal, y es especialmente procedente al estar acreditado indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien que ha hecho el (la) demandado (a) con los medios probatorios que se señalan más adelante.

4.-

Naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, puede introducirse en el inmueble un tercero, así como también se dejaría de percibir la renta correspondiente, lo que causaría perjuicio al (a la) recurrente.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las siguientes pruebas documentales: 1.-

La fotocopia del contrato de arrendamiento del inmueble ubicado en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima de fecha 20 de abril de 2009 con la que se demuestra la relación contractual entre el (la) peticionario (a) y el (la) demandado (a) así como el vencimiento del plazo del arrendamiento. Se deja constancia que el original de este documento obra en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexo de la demanda.

2.-

La constatación policial de fecha 12 de diciembre de 2011 de la desocupación del inmueble materia de arrendamiento que ha hecho el (la) demandado (a), con la que se demuestra el estado de abandono de dicho bien.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Sustento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 674 del Código Procesal Civil (referido a la medida temporal sobre el fondo), que prescribe que, excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide o por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la

480

MODELOS

medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta. -

Artículo 679 del Código Procesal Civil, conforme al cual en los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: Solicito medida temporal sobre el fondo, consistente en la restitución anticipada al (a la) recurrente del inmueble ubicado en Calle Las Fresas Mz. J Lote 12 - Cercado de Lima. V.

CONTRACAUTELA:

Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) Sr. (a) BBB. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copias simples de la demanda, de fecha 20 de enero de 2012, así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de desalojo por vencimiento de plazo del arrendamiento, en este juzgado, Exp. Nº 556-2012. 1.D Copia simple del auto admisorio de la demanda. 1.E Constatación policial del abandono del inmueble arrendado que hizo el (la) demandado (a), de fecha 12 de diciembre de 2011 Lima, 5 de febrero de 2012.

Sello y firma del letrado

Firma del (de la) recurrente

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

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MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA CONSISTENTE EN PARALIZACIÓN DE TRABAJOS DE EDIFICACIÓN QUE DAÑA LA PROPIEDAD DEL PETICIONARIO Secretario : José Jiménez Expediente : Nº 113-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida innovativa (paralización de trabajos de edificación que daña propiedad del peticionario)

AL CUARTO JUZGADO CIVIL DE LIMA AAA, identificado (a) con DNI Nº 44025879, con dirección domiciliaria en Jr. Faisanes Nº 408, Pueblo Libre - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 129 de la Corte Superior de Justicia de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida innovativa contra BBB, con domicilio en Jr. Faisanes Nº 410, Pueblo Libre - Lima, en mérito a las siguientes consideraciones: I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

El (la) recurrente vive en el inmueble de su propiedad ubicado en Jr. Faisanes Nº 408, Pueblo Libre - Lima, el cual colinda con un inmueble en estado de construcción cuyas obras en ejecución perturban la posesión y dañan la propiedad del (de la) suscrito (a), haciendo peligrar incluso mi integridad física y la de mis familiares; debido a ello es que, con la finalidad de obtener la suspensión de la continuación de la referida obra y la demolición de lo edificado, se ha iniciado contra BBB el proceso de interdicto de retener, que se tramita en este juzgado, Exp. Nº 113-2012.

2.-

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, es que se solicita la presente medida cautelar innovativa, la misma que tiene por finalidad lograr la paralización de los trabajos de edificación aludidos.

3.-

Esta medida cautelar resulta así impostergable debido a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva declarando fundado el interdicto de retener, puede acontecer daños irreparables al inmueble de mi propiedad indicado en el punto 1 y, lo que es peor, a la integridad física del (de la) recurrente y de sus familiares.

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de los siguientes medios de prueba: 1.- Fotocopia del testimonio de la escritura pública de fecha 10 de marzo de 1999 otorgada ante la Notaría Vivanco Yzaga debidamente inscrita en la Partida Nº xxxx del Registro de Predios de Lima; con la que se demuestra que el inmueble ubicado en Jr. Faisanes Nº 408, Pueblo Libre - Lima es de propiedad del (de la) recurrente.

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MODELOS

2.-

Fotocopias de las fotografías del inmueble en estado de construcción; con las que se puede apreciar justamente dicho estado, así como que colinda con el inmueble de mi propiedad descrito en el punto precedente y, además, el daño causado hasta la fecha por las obras en ejecución.

3.-

Fotocopia de la constatación policial del daño causado por el inmueble en estado de construcción perteneciente al (a la) demandado (a), de fecha 10 de noviembre de 2011 con la que se demuestra precisamente el referido daño causado al inmueble de propiedad del (de la) recurrente.

4.-

Inspección judicial que deberá practicar el magistrado que dirige el proceso sobre el inmueble en estado de construcción de propiedad del (de la) demandado (a) ubicado en Jr. Faisanes Nº 410, Pueblo Libre - Lima; con ella el órgano jurisdiccional apreciará en forma directa la veracidad de las afirmaciones del (de la) recurrente sobre su estado de construcción y, también, sobre el daño que causa al inmueble de propiedad del (de la) suscrito (a), el cual, con el progreso paulatino de las obras en ejecución, puede ser aún mayor y devenir en irreparable. Se deja constancia que los originales de los documentos obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 682 del Código Procesal Civil (referido a la medida cautelar innovativa), conforme al cual, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda.

-

Artículo 684 del Código Procesal Civil, que prescribe que cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el juez disponer la paralización de los trabajos de edificación. Igualmente –termina señalando dicho precepto legal– puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad.

IV. FORMA DE LA MEDIDA CAUTELAR: Solicito medida innovativa consistente en la paralización de los trabajos de edificación del inmueble de propiedad del (de la) demandado (a) colindante con el inmueble de propiedad del (de la) recurrente, ubicado en Jr. Faisanes Nº 408, Pueblo Libre - Lima, así como la adopción de medidas de seguridad tendientes a evitar que lo edificado hasta la fecha siga causando daño al bien de propiedad del (de la) suscrito (a). V.

CONTRACAUTELA:

Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) Sr. (a) BBB. Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario

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LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

cursor, de acuerdo a lo normado el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Tasa judicial por concepto de actuación a realizarse fuera del local judicial. 1.C Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.D Copias simples de la demanda, de fecha 10 de enero de 2012, así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de interdicto de retener, en este juzgado, Exp. Nº 113 - 2012. 1.E Copia simple del auto admisorio de la demanda. Lima, 17 de enero de 2012.

Sello y firma del letrado

16

Firma del (de la) recurrente

MODELO DE SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR DE PROHIBICIÓN DE INNOVAR

Secretario : Pedro Infante R. Expediente : Nº 333-2012 Cuaderno : CAUTELAR Escrito : Nº 01 Solicita medida cautelar de prohibición de innovar AL QUINTO JUZGADO CIVIL DE LIMA AAA, identificado (a) con DNI Nº 08963211, con dirección domiciliaria en Av. Los Laureles Nº 1781, San Luis - Lima, señalando domicilio procesal en Casilla Nº 147 del Colegio de Abogados de Lima; atentamente, digo: En VÍA DE PROCESO CAUTELAR, solicito se dicte medida de no innovar contra BBB, con domicilio en Av. Los Aires Nº 1956, San Luis - Lima, en mérito a las siguientes consideraciones:

484

MODELOS

I.

FUNDAMENTOS DE HECHO:

1.-

Con fecha 14 de mayo de 2011 falleció el (la) Sr. CCC en esta ciudad, otorgando previamente testamento por escritura pública en donde designa albaceas a BBB y DDD quienes, por expresa disposición del testador, deben ejercer conjuntamente el cargo.

2.-

El (la) Sr. (a) BBB desconociendo la disposición testamentaria referida al ejercicio conjunto del cargo de albacea, y pretextando el pago indispensable de deudas y cargas de la herencia, pretende transferir, sin consentimiento del (de la) otro (a) albacea, Sr. (a) DDD ni de los (as) herederos (as), un bien hereditario, cual es el inmueble ubicado en Jr. San Cristóbal Nº 550, Lince - Lima, inscrito en la Partida Nº xxxx del Registro de Predios de Lima.

3.-

Debido a ello los (as) herederos (as) del causante, entre los que se cuenta el (la) peticionario (a), hemos interpuesto demanda de remoción del cargo de albacea, que se tramita en este juzgado, Exp. Nº 333-2012.

4.-

En atención a lo expuesto, y ante la inminencia de un perjuicio irreparable, es que se solicita esta medida de no innovar con la finalidad de conservar la situación de hecho y de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda indicada en el punto anterior y evitar de ese modo la disposición irregular por parte del (de la) albacea, Sr. (a) BBB del indicado bien hereditario, así como todo ejercicio arbitrario, inconsulto (sin autorización del otro albacea) y abusivo de dicho (a) Sr. (a) del cargo de albacea cuya remoción se ha demandado.

5.-

Que, naturalmente, esta medida cautelar obedece a que existe peligro en la demora del proceso principal iniciado, porque durante el lapso de tiempo en que el juzgado sustancie la causa y resuelva a mi favor, el (la) demandado (a) BBB podría disponer irregularmente del referido bien hereditario o realizar otros actos perjudiciales a los intereses del (de la) peticionario (a) y los (as) demás herederos (as).

II.

MEDIOS PROBATORIOS:

Ofrezco el mérito de las copias simples de los siguientes documentos: 1.-

Testimonio de la escritura pública conteniendo el testamento del (de la) causante, Sr. (a) CCC de fecha 15 de junio de 2001 otorgada ante la Notaría Febres Zafra con el que se acredita la calidad de heredero (a) del (de la) recurrente, la designación como albaceas de los (as) señores (as) BBB y DDD y la disposición expresa del testador en el sentido de que el albaceazgo se ejerza conjuntamente.

2.-

Carta dirigida al (a la) recurrente, de fecha 10 de enero de 2011 en la que el (la) Sr. (a) BBB me comunica su intención de enajenar el inmueble sito en Jr. San Cristóbal Nº 550, Lince - Lima, inscrito en la Partida Nº xxxx del Registro de Predios de Lima, con el pretexto de pagar deudas de la herencia; con la que se demuestra el ejercicio arbitrario de aquel (aquella) del cargo de albacea y la inminencia de sufrir el (la) peticionario (a) un perjuicio irreparable traducido en la pérdida del bien hereditario descrito líneas arriba.

3.-

Carta dirigida al (a la) recurrente, de fecha 17 de enero de 2011 en la que el (la) Sr. (a) DDD (segundo/a albacea) me hace saber que no autoriza la transferencia del bien en cuestión; con la que se acredita que el albaceazgo no se está ejerciendo conjuntamente como lo dispusiera el (la) causante en su testamento.

485

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Se deja constancia que los originales de tales documentos obran en los actuados principales que corren en este juzgado, como anexos de la demanda. III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA: Fundamento mi pretensión cautelar en lo previsto en las siguientes normas legales: -

Artículo 608 del Código Procesal Civil, según el cual todo juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva.

-

Artículo 687 del Código Procesal Civil (referido a la medida cautelar de prohibición de innovar), conforme al cual, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda, en relación con personas y bienes comprendidos en el proceso.

IV. FORMA Y BIEN SOBRE EL QUE RECAERÁ LA MEDIDA CAUTELAR: La medida cautelar que se solicita es la de no innovar o prohibición de innovar. Con la finalidad de procederse a la ejecución de tal medida, el juzgado se servirá ordenar al (a la) demandado (a) que conserve la situación de hecho y de derecho presentada al momento de la interposición de la demanda de remoción del cargo de albacea, vale decir, que se abstenga de decidir unilateralmente la enajenación de cualquier bien hereditario existente o de realizar cualquier otro acto de disposición de bienes hereditarios sin contar con la autorización del (de la) otro (a) albacea, Sr. (a) DDD y aun de los (as) herederos (as). V. CONTRACAUTELA: Ofrezco como contracautela caución juratoria hasta por el monto que el juzgado estime necesario para asegurar el resarcimiento de los daños y perjuicios que se pudieran irrogar al (a la) obligado (a). Para ello cumplo con legalizar mi firma ante el secretario cursor, de acuerdo a lo normado en el artículo 613 –tercer párrafo– del Código Procesal Civil. POR TANTO: Al juzgado, pido se sirva admitir la presente solicitud de medida cautelar, de acuerdo a ley. OTROSÍ DIGO: Adjunto los siguientes anexos: 1.A Tasa judicial por concepto de medida cautelar. 1.B Fotocopia del DNI del (de la) recurrente. 1.C Copias simples de la demanda, de fecha 5 de marzo de 2011, así como de sus correspondientes anexos, que se está tramitando en el proceso principal de remoción del cargo de albacea, en este juzgado. 1.D Copia simple del auto admisorio de la demanda. Lima, 10 de marzo de 2011. Sello y firma del letrado

Firma del (de la) recurrente

486

ÍNDICE GENERAL Presentación ...........................................................................................................

5

PARTE I ENSAYOS Arbitraje, tutela cautelar e imparcialidad “objetiva” del juzgador Un tema para el debate Eugenia Ariano Deho ........................................................................................

11

Tratamiento de la contracautela en el Código Procesal Civil Marianella Ledesma Narváez ............................................................................

41

Deconstrucción y reconstrucción del contradictorio en el modelo peruano de tutela cautelar Bosquejo para una teoría cautelar equilibrada Luis Alfaro Valverde ..........................................................................................

83

La razonabilidad como nuevo presupuesto de la medida cautelar Erick Veramendi Flores .....................................................................................

129

Las medidas cautelares en el proceso contencioso-administrativo La problemática de su (in)ejecución por la Administración Saúl Ampuero Godo ...........................................................................................

155

Caución y tutela cautelar contra la Administración Tributaria Apuntes críticos sobre el nuevo artículo 159 del Código Tributario Renzo Cavani .....................................................................................................

181

487

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

PARTE II CASUÍSTICA

DISPOSICIONES GENERALES.......................................................................

203

Los presupuestos para la concesión de la medida cautelar ¿deben concurrir copulativamente? .......................................................................................................

203

Sobre la verosimilitud del derecho invocado durante la tramitación de una medida cautelar. ..............................................................................................

205

El poder discrecional del órgano jurisdiccional para modificar, graduar o cambiar la contracautela..................................................................................

210

Luego de emitida la sentencia, el juez no debe analizar la probabilidad del derecho para conceder tutela cautelar. ............................................................

214

A pesar de existir sentencia estimatoria, el juez puede conceder tutela cautelar condicionando su eficacia al ofrecimiento de una caución........................

217

06

¿Podría darse de oficio la variación de la medida cautelar? ...........................

220

07

Se puede pedir la nulidad de la resolución si el juez decide variar la medida sin fundamentar adecuadamente por qué prescinde del contradictorio. .........

222

Es inconstitucional multar al solicitante por el solo hecho de declarar infundada su demanda tras haberse otorgado tutela cautelar. .................................

224

Si se pide indemnización por sentencia en contra del demandante favorecido con una medida cautelar, el juez debe emplear el sistema de responsabilidad civil subjetiva. .........................................................................................................

226

Límites a la responsabilidad por deterioro o pérdida del bien afectado por medida cautelar ............................................................................................................

228

La responsabilidad solidaria por deterioro o pérdida del bien afectado con medida cautelar debe ser fijada proporcionalmente por el juez. ............................

231

12

La desafectación de la medida cautelar vs. la tercería y la suspensión...........

233

13

Las ventajas de la desafectación inmediata como “vía” alternativa a la tercería.............................................................................................................

237

14

Los requisitos de la cancelación de la medida cautelar. .................................

241

15

La sustitución de las medidas cautelares ¿implica la cancelación de la medida cautelar? .....................................................................................................

244

Basta con demostrar la no existencia de garantía suficiente para que se configure el peligro en la demora en el embargo..................................................

246

01

02

03

04

05

08

09

10

11

16

488

ÍNDICE GENERAL

17

Para conceder el embargo, el juez no debe analizar si la garantía devino en insuficiente por hecho imputable al solicitante. ..............................................

PROCEDIMIENTO CAUTELAR ...................................................................... 18

19

20

21

22

23

24

248 250

No puede declararse improcedente la desafectación del vehículo pese a que no se ha cancelado los honorarios del custodio. .............................................

250

El plazo de caducidad de la medida cautelar fuera del proceso frente al plazo para interponer la demanda contencioso-administrativa.................................

251

Problemas en cuanto al vencimiento del plazo de caducidad en las medidas cautelares fuera del proceso. ...........................................................................

254

Estrategias de defensa frente a la interposición de una medida cautelar: las bondades de la oposición. ...............................................................................

256

La oposición a la medida cautelar de embargo en forma de inscripción. A propósito del beneficio del servicio de alerta registral. ..................................

260

Salidas frente a la concurrencia de medidas cautelares incompatibles entre sí. ...........................................................................................................

263

Concurrencia de medidas cautelares. Cuando el privilegio de un crédito de derecho fundamental afecta uno de derecho patrimonial. ..................................

265

MEDIDAS PARA FUTURA EJECUCIÓN FORZADA ..................................

268

25

Concesión del secuestro conservativo sobre bienes informáticos. ............................

268

26

Reflexiones acerca del secuestro judicial de bienes inmuebles. .........................

270

27

La ampliación de la medida cautelar es asumida por el nuevo propietario cuando se transfiere un bien embargado. ........................................................

272

Procedencia del embargo en forma de retención en los procesos de alimentos. ...................................................................................................................

274

Aplicación del embargo en forma de retención sobre las remuneraciones en los procedimientos de cobranza coactiva. .......................................................

275

Procedencia del embargo de un bien social no constituido en patrimonio familiar. ..............................................................................................................

277

La embargabilidad de las remuneraciones vía compensación por las entidades financieras. ................................................................................................

281

28

29

30

31

489

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

MEDIDAS TEMPORALES SOBRE EL FONDO ........................................... 32

33

34

35

El juez también podría otorgar de oficio una asignación anticipada de alimentos a favor del cónyuge en estado de vulnerabilidad. .....................................

284

La permanencia del impedimento de salida del país durante la ejecución de la sentencia de alimentos.................................................................................

287

Es posible obtener el desalojo anticipado de un bien aun cuando no haya sido abandonado. ....................................................................................................

291

“Acreditar indubitablemente” el derecho a la restitución implica demostrar una fuerte probabilidad del derecho de poseer el bien litigioso......................

293

MEDIDAS INNOVATIVAS................................................................................. 36

37

38

39

40

41

42

44

295

Reflexiones acerca de la medida cautelar innovativa en un proceso de interdicción. ............................................................................................................

295

El juez puede restringir anticipadamente el ejercicio de los derechos civiles del demandado en un proceso de interdicción. ..........................................

300

El juez puede variar un pedido de tutela anticipada satisfactiva por una medida cautelar y evitar destruir la obra anticipadamente...................................

301

A pesar de tener efectos irreversibles, el juez puede ordenar anticipadamente la demolición de la obra pedida en la demanda. .............................................

303

Reflexiones acerca de la medida cautelar de no abuso de derecho en materia ambiental. .............................................................................................................

305

Si se demanda la inhibición de un ilícito contra el derecho a la intimidad, se puede obtener tanto tutela cautelar como tutela satisfactiva anticipada. ........

310

Es posible acumular los pedidos de tutela inhibitoria, tutela de remoción del ilícito y tutela resarcitoria. ..............................................................................

312

MEDIDAS DE NO INNOVAR ........................................................................... 43

284

315

A pesar de lo establecido por el CPC, la medida de no innovar no debe ser considerada como excepcional........................................................................

315

El juez no puede rechazar un pedido de tutela cautelar por haberse empleado incorrectamente el término “no innovar”. .......................................................

317

490

ÍNDICE GENERAL

PARTE III JURISPRUDENCIAS 01

02

03

04

05

06

07

08

09

10

11

12

13

14

15

16

Medida cautelar: Tiene como característica la provisionalidad y una finalidad asegurativa .....................................................................................................

321

Medida cautelar: Tiene por finalidad el aseguramiento de una futura decisión correspondiendo al juez dictar la más pertinente...........................................

324

Medida cautelar: Debe estar dirigida a proteger la decisión futura respecto de la pretensión ..............................................................................................

326

Resolución cautelar: Debe precisar las razones que admitan los requisitos para su dación ................................................................................................

329

Resolución cautelar: El juez debe realizar un juicio de verosimilitud antes de determinar algún monto por contracautela ....................................................

332

Medida cautelar: Puede solicitarse una de tipo innominada que asegure la forma más adecuada que garantice la decisión definitiva .............................

334

Oposición: No puede fundarse en los aspectos fácticos y jurídicos planteados, correspondiendo en ese caso el recurso de apelación ............................

337

Oposición: Debe sustentarse en la carencia de los requisitos para conceder la medida cautelar ..............................................................................................

341

Verosimilitud del derecho: Requiere la existencia de elementos objetivos que infieran la necesidad de conceder tutela cautelar ..........................................

344

Apariencia del derecho: Se acredita a través de un procedimiento informativo y no mediante un examen jurídico riguroso .............................................

346

Apariencia del derecho: Es la posibilidad razonable que la pretensión sea estimada en sentencia........................................................................................

350

Peligro en la demora: Se acredita con actos de mala fe de demandado que impidan el cumplimiento de la pretensión.....................................................

354

Peligro en la demora: Se cumple si concurre la necesidad de tutela por el estado de insatisfacción del derecho reclamado ...............................................

356

Peligro en la demora: Implica la amenaza del tiempo para el derecho y el hecho de que el demandado impida el cumplimiento de lo pretendido ...................

359

Peligro en la demora: Debe observar el daño irreparable que podría generarse de no resolverse oportunamente la causa ..................................................

362

Adecuación: Implica verificar una relación de coherencia entre la medida y lo que se pretende garantizar .........................................................................

364

491

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

17

18

19

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33

34

Adecuación de la medida de no innovar: El juez debe observar y expresar si existen medidas igualmente previstas para proteger al solicitante ................

366

Variación de la medida: Corresponde solicitarse de acuerdo con el artículo 617 del CPC y no vía apelación ....................................................................

368

Levantamiento de embargo: Es improcedente si la entidad no prueba el destino público de la cuenta embargada ........................................................

370

Levantamiento de embargo: Procede si previamente el juez cuenta con un informe técnico que sustente la inejecutabilidad de la medida .....................

375

Levantamiento de embargo: Procede cuando la resolución que fundó la demanda ha sido anulada por el Superior ......................................................

377

Caducidad de la medida: Es procedente si al transcurrir el plazo la parte beneficiada no reactualiza la medida .............................................................

379

Sustitución de la medida: No procede si el solicitante no cumple con depositar un importe como garantía ......................................................................

381

Cancelación de la medida: Procede si existe demanda infundada y el actor no opta por prorrogar su vigencia ..................................................................

383

Medida cautelar genérica: Permite la flexibilización de los modelos cautelares existentes adecuándolos al cumplimiento de la decisión final.................

385

Embargo en forma de retención: Procede contra cuentas bancarias que no administran fondos no previsionales .............................................................

388

Medida en forma de retención: Es procedente aun cuando no se hayan liquidado las costas y costos que se pretende asegurar .........................................

391

Embargo en forma de retención: Solo procede contra bienes de dominio privado del Estado..............................................................................................

393

Anotación de demanda: Procede porque no restringe el derecho real del titular registral ..........................................................................................................

396

Anotación de demanda: No es procedente si la pretensión tramitada en el principal no está referida a derechos inscritos ...............................................

398

Anotación de demanda: Su objeto es publicitar que el derecho inscrito se encuentra discutido judicialmente .....................................................................

400

Medida temporal sobre el fondo: No se exige una simple verosimilitud sino una fuerte probabilidad de que la posición del solicitante sea acogida .........

403

Restitución anticipada de inmueble: No procede si no se acredita el abandono total del bien .............................................................................................

405

Medida innovativa: Exige además irreparabilidad del perjuicio ...................

406

492

ÍNDICE GENERAL

Medida de no innovar: Previamente el juez debe observar si existen otras medidas adecuadas en el ordenamiento .........................................................

409

36

Inscripción de sentencia: No procede si la propia sentencia no lo ordena ....

411

37

Tenencia provisional: No es procedente solicitarla fuera de proceso ...........

413

38

Régimen provisional de visitas: Es procedente de forma gradual respecto del padre que no ve al menor después de mucho tiempo ....................................

415

Régimen de visitas: Puede solicitarlo el demandante incluso a favor del demandado .....................................................................................................

417

Régimen provisional de visitas: Procede considerando la edad del menor, horario de labores y lugar del domicilio de las partes ...................................

421

Prohibición de ausentarse del país: Debe analizarse si la actividad del demandado le exige viajar continuamente y si le significaría un detrimento patrimonial ........................................................................................................

424

Asignación anticipada: Puede graduarse reduciéndose el monto si existen otros hijos a quienes se les debe manutención ..............................................

428

Asignación anticipada de alimentos: No es procedente si la pretensión demandada versa sobre variación de tenencia únicamente ...............................

430

Curaduría provisional: No procede si no se verifica que el solicitante tenga las condiciones idóneas para ejercer esa labor ..............................................

432

Comunicación telefónica desde el juzgado: No es procedente la ampliación de sesiones si el menor no puede comunicarse de manera fluida......................

434

Impedimento de acercamiento: Es improcedente si no existen pericias y si afecta el régimen de visitas establecido extrajudicialmente ..........................

436

35

39

40

41

42

43

44

45

46

PARTE IV MODELOS 01

Modelo de solicitud de medida cautelar anticipada o fuera de proceso..........

441

02

Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de inscripción

444

03

Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de retención..

447

04

Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de intervención en recaudación.................................................................................................

450

Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de intervención en información ................................................................................................

453

05

493

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CIVIL

Modelo de solicitud de medida cautelar de embargo en forma de administración .............................................................................................................

456

07

Modelo de solicitud de medida cautelar sobre remuneración del afectado ....

460

08

Modelo de solicitud de medida cautelar sobre pensión del afectado ..............

463

09

Modelo de solicitud de medida cautelar de secuestro conservativo ....................

466

10

Modelo de solicitud de medida cautelar de secuestro vehicular .....................

469

11

Modelo de solicitud de medida cautelar de anotación de demanda en los registros públicos ...............................................................................................

471

Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en asignación anticipada de alimentos .......................................................................

474

Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en designación de nuevo administrador de bienes .......................................................

477

Modelo de solicitud de medida temporal sobre el fondo consistente en desalojo anticipado .................................................................................................

479

Modelo de solicitud de medida cautelar innovativa consistente en paralización de trabajos de edificación que daña la propiedad del peticionario..........

482

Modelo de solicitud de medida cautelar de prohibición de innovar ...............

484

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